Vários Autores (DireitoGV) - Interpretação, Desenvolvimento e Instituições

From the SelectedWorks of Ronaldo Porto Macedo Junior
May 2009
Uma agenda para o debate sobre interpretao e direito
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EDITOR DESDE 2004, JOS RODRIGO RODRIGUEZ DIREITO PERIDICOS. I. So Paulo. DIREITO GV Todos os direitos desta edio so reservados DIREITO GV DISTRIBUIO
CADERNOS DIREITO GV
v.6 n.3 : maio 2009
COMUNIDADE CIENTFICA ASSISTENTE EDITORIAL FABIO LUIZ LUCAS DE CARVALHO PROJETO GRFICO ULTRAVIOLETA DESIGN IMPRESSO E ACABAMENTO XXXXXXX DATA DA IMPRESSO MAIO/2009
PUBLICAO DA DIREITO GV ESCOLA DE DIREITO DE SO PAULO DA FUNDAO GETULIO VARGAS
ISSN 1808-6780
TIRAGEM 500 PERIODICIDADE BIMESTRAL CORRESPONDNCIA PUBLICAES DIREITO GV RUA ROCHA, 233 - 11 ANDAR 01330-000 SO PAULO SP WWW.FGV.BR/DIREITOGV PUBLICACOES.DIREITOGV@FGV.BR
OS CADERNOS DIREITO GV TM COMO OBJETIVO PUBLICAR RELATRIOS DE PESQUISA E TEXTOS DEBATIDOS NA ESCOLA DE DIREITO DE SO PAULO. A SELEO DOS TEXTOS DE RESPONSABILIDADE DA COORDENADORIA DE PUBLICAES DA DIREITO GV.
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APRESENTAO com enorme satisfao que a Escola de Direito de So Paulo (DIREITO GV) traz a pblico as transcries do Workshop Interpretao, desenvolvimento e instituies. Este evento, ocorrido em 20 e 21 de setembro de 2007, teve como primeiro objetivo servir de trabalho preparatrio para um posterior evento mais amplo, o Colquio Internacional de Direito e Interpretao: Racionalidades e Instituies , que se realizou em 26, 27 e 28 de maro de 2008. Esse Colquio Internacional que teve como ponto de partida as palestras e debates ocorridos durante o Workshop cuja transcrio ora se publica resultar futuramente em um livro de artigos especialmente escritos, apresentados e debatidos durante o evento. Como segundo objetivo do Workshop, tivemos a promoo do debate sobre o tema da interpretao no direito, o qual envolve muitos pontos que esto de certa forma ligados complementarmente. Um primeiro aspecto dessa agenda terica , sem dvida alguma, a conexo entre o tema e a Filosofia da Linguagem. Nesse sentido, o primeiro painel do evento 20 de setembro tratou desse ponto em especfico, com a oportunidade de reunir mesa profissionais tanto da rea da Filosofia como do Direito. Ainda, o tema da interpretao pressupe e sugere um conceito de direito e trabalha intimamente com as instituies e os agentes que as compem, mormente na forma como eles se comportam. Dessa forma, pressupe tambm uma anlise da prtica interpretativa levada a cabo pelos tribunais. Essas idias serviram de mote para o segundo dia (21 de setembro), cujas palestras abordaram tanto o tema dos Usos e abusos nas interpretaes judiciais quanto o da Interpretao, Poltica e Funo. Foram painis que reuniram juristas de diversas instituies e focados nas mais diversas reas, mas que, mais uma vez, tinham o tema da interpretao como ponto de convergncia. Como balano do evento tivemos a consolidao de uma agenda sobre o tema da interpretao que foi aprofundada de maneira especial no Colquio Internacional realizado em maro de 2008. Alm disso, tivemos como produto importantes e instigantes debates que esto ora publicados neste Caderno DIREITO GV . A maior parte desse trabalho se compe de transcries das palestras. Alguns autores, no entanto, preferiram transformar as
transcries de suas falas em artigos ou mesmo publicar os artigos nos quais se embasaram para proferir as palestras ou pelas suas notas de apresentao. Por esta razo, alguns trechos trazem mais marcas de oralidade do que outros, embora todos sejam fiis s apresentaes realizadas durante o evento. Tambm fizemos questo de publicar os debates, constitudos por perguntas dos ouvintes e respostas dos palestrantes, que se deram aps a apresentao das palestras. 1 Por fim, gostaramos de registrar nossos agradecimentos a toda equipe que participou direta ou indiretamente da realizao do evento, bem como do trabalho de publicao deste Caderno DIREITO GV , com destaque para a contribuio fundamental de Luciana Reis e Marcelo Shima Luize. De modo especial, agradecemos os diretores Ary Oswaldo Mattos Filho, Antonio Angarita Silva e Paulo Clarindo Goldschmidt, que nos deram o apoio institucional necessrio realizao dos dois eventos - Workshop e do Colquio Internacional -, atitude essa que mostra, acima de tudo, a preocupao da DIREITO GV com a formao de base dos seus alunos, esta profundamente enriquecida pelos estudos em Filosofia e Teoria do Direito. Catarina Helena Cortada Barbieri Ronaldo Porto Macedo Junior
NOTA
1 A pedido dos professores Luiz Henrique Lopes dos Santos (Significao e Interpretao), Jos Arthur Giannotti (Debate sobre interpretao a partir de Wittgenstein) e Virglio Afonso da Silva (Ponderao de princpios e objetividade na interpretao constitucional), as transcries de suas palestras e dos debates dos quais participaram no sero publicadas.
NDICE
FILOSOFIA DA LINGUAGEM E INTERPRETAO DO DIREITO: INTERPRETAO E OBJETIVIDADE

INTERPRETAO E OBJETIVIDADE
JOO VERGLIO CUTER (FILOSOFIA USP)

A HIPTESE DO LEGISLADOR RACIONAL E A NOO DE JUSTIA
TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR. (DIREITO USP)

UMA AGENDA PARA O DEBATE SOBRE INTERPRETAO E DIREITO
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RONALDO PORTO MACEDO JR. (DIREITO GV E USP) moderador

DEBATE
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USOS E ABUSOS NAS INTERPRETAES JUDICIAIS LAURINDO DIAS MINHOTO (DIREITO GV) moderador
A OBSERVAO SOCIOLGICA DA INTERPRETAO JURDICA
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CELSO FERNANDES CAMPILONGO (DIREITO USP E PUC/SP)

UMA ANLISE DO USO DE PRINCPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO PELO STJ
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CARLOS ARI VIEIRA SUNDFELD (DIREITO GV E PUC/SP) 64

QUEM INTERPRETA O DIREITO NO SISTEMA CONSTITUCIONAL: A QUESTO DO SCULO XIX
JOS REINALDO DE LIMA LOPES (DIREITO GV E USP)

DEBATE
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INTERPRETAO, POLTICA E FUNO 101 EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI (DIREITO GV) moderador 101
INTERPRETAO E POLTICA JUDICIAL
OSCAR VILHENA VIEIRA (DIREITO GV E PUC/SP) 101

LGICA FORMAL E A LGICA MATERIAL DOS JURISTAS
JULIANO MARANHO (DIREITO USP) 113

CONSEQUENCIALISMO JUDICIAL E INCERTEZA JURDICA
LUIZ FERNANDO SCHUARTZ (FGV DIREITO/RIO) 132

DA INTERPRETAO DO DIREITO: ENTRE CONSISTNCIA JURDICA E ADEQUAO SOCIAL
GUILHERME LEITE GONALVES (FGV DIREITO/RIO) 138

DEBATE 153
PROGRAMA ORIGINAL 175
INTERPRETAO, DESENVOLVIMENTO E INSTITUIES

INTERPRETAO E OBJETIVIDADE USOS E ABUSOS NAS INTERPRETAES JUDICIAIS INTERPRETAO, POLTICA E FUNO
coordenao: Catarina Barbieri e Ronaldo Porto Macedo Jr.

colaborao especial: Luciana Reis e Marcelo Shima Luize
FILOSOFIA DA LINGUAGEM E INTERPRETAO DO DIREITO: INTERPRETAO E OBJETIVIDADE INTERPRETAO E OBJETIVIDADE Joo Verglio Cuter 1 As regras que governam um jogo so certamente muito mais simples do que as leis que governam um pas. No possvel examinar as caractersticas presentes no mbito dos jogos e transferi-las sem mais prembulos para um mbito to mais amplo e to mais complexo. Mesmo reconhecendo esta distncia, o exame de casos mais simples pode muitas vezes fornecer a ocasio para examinarmos determinados traos que se repetem nos casos mais complexos, sem nos obrigarmos a inserir na discusso uma srie de detalhes que, apesar de importantes, podem desviar nossa ateno do aspecto geral da situao que temos diante de ns. Nos jogos, muitas vezes, a questo da interpretao da regra coloca-se de maneira inescapvel, assim como a questo da objetividade das interpretaes propostas. Para que a situao examinada no fique muito distante das situaes que interessam mais de perto ao estudioso do direito, resolvi eleger um jogo razoavelmente complexo, no qual h uma pessoa encarregada de zelar pela aplicao das regras e de, eventualmente, impor as sanes previstas para o caso de alguma dessas regras ser descumprida. O jogo que escolhi como padro de comparao foi o futebol. As questes que farei a respeito do futebol so muito simples. Desejo saber, em primeiro lugar, em que sentido podemos dizer que algum obrigado a "interpretar" as regra do futebol quando est atuando como juiz. Em segundo lugar, procurarei determinar se a discusso sobre os acertos e erros da arbitragem est associada a critrios "objetivos"
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WORKSHOP INTERPRETAO, DESENVOLVIMENTO E INSTITUIES
de deciso. Finalmente, procurarei determinar que critrios utilizamos para determinar o que um bom juiz de futebol, e o que uma deciso "acertada" dentro de campo. Vocs vero que as respostas dadas a estas questes podem induzir respostas para o mbito mais amplo do direito. Estas extrapolaes, como j alertei, podem muitas vezes ser indevidas por envolverem a desconsiderao de peculiaridades importantes. Citarei algumas dessas peculiaridades no final de minha conferncia, e tentarei indicar as adaptaes que deveriam ser feitas para que o salto no seja totalmente ilegtimo. Tenho a esperana de que estes descontos no tenham que ser to grandes a ponto de inutilizar completamente a comparao que proponho. Minha alegao de fundo que isto no acontece. Comearei examinando uma situao muito simples, que nada tem a ver com jogos no sentido usual do termo. Refiro-me quelas figuras ambguas que, como o cubo de Necker, podem ser vistas ora de um jeito, ora de outro. Todos os que tm alguma familiaridade com a literatura a respeito da filosofia de Wittgenstein j devem ter topado alguma vez com um exemplo desse tipo de figura a que ele acabou dando fama: o desenho que, visto de um jeito, se parece com um pato, visto de outro, se parece com uma lebre. H inmeros exemplos desse tipo de figura, e poderamos citar inmeros fenmenos perceptivos que ocorrem no dia-a-dia e que so do mesmo tipo. Quando, por exemplo, encontramos uma pessoa que no vemos h muito tempo, podemos ter dificuldade de reconhec-la, num primeiro momento, especialmente se essa pessoa envelheceu, ou mudou muito a sua maneira de se pentear e de se vestir. Num segundo momento, aps uma observao atenta, os traos da pessoa conhecida podem se revelar de repente naquele rosto. O "aspecto" do rosto ter, ento, se alterado para ns de um modo muito semelhante ao da figura do pato-lebre, ou do cubo de Necker. O rosto o mesmo, mas nossa maneira de enxerg-lo mudou. Tambm podemos pensar em exemplos associados a outros sentidos. Muitas vezes, ao ouvirmos uma msica pela primeira vez, no conseguimos perceber que um certo trecho o desenvolvimento de um tema apresentado no incio de um movimento. Mais tarde, ouvindo o mesmo movimento com mais ateno, percebemos subitamente a "presena" do tema naquele
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trecho. Ouvimos exatamente as mesmas notas, mas elas adquirem subitamente um outro sentido para ns. Adquirem um outro "aspecto". Todos estes fenmenos perceptivos podem ser chamados, em conjunto, de "mudanas de aspecto". A percepo correspondente pode ser chamada de "viso do aspecto", quer envolva mesmo a viso, quer envolva qualquer um dos outros sentidos. Desde que comearam a ser estudados, no final do sculo XIX, fenmenos perceptivos deste tipo prestaram-se a uma generalizao que pode ser instigante e inofensiva, mas que tambm pode ser filosoficamente perigosa, se levada at o seu limite. Esta generalizao pode ser posta numa frmula muito simples, que tentarei desenvolver e criticar. A frmula a seguinte: "todo ver um ver como". Ou, para nos atermos ao vocabulrio que acabamos de mencionar, "toda viso uma viso de aspecto". A idia muito simples, e costuma ser associada s capacidades conceituais do homem. Se olharmos nossa volta, veremos diversos objetos aos quais aplicamos nossa rede conceitual. Alguns desses objetos ns chamaremos de "cadeiras", outros de "mesas", outros de "lmpadas", e assim por diante. razovel supor que, se Plato fosse trazido agora a esta sala, ele no aplicaria aos objetos que v a mesma rede conceitual que ns aplicamos. Ele talvez fosse capaz de reconhecer determinados objetos desta sala como "mesas" e "cadeiras", mas no reconheceria uma lmpada como lmpada . E mesmo nos casos das mesas e das cadeiras, possvel dizer que ele no falaria a respeito desses objetos, nem se comportaria em relao a eles como ns nos comportamos. O problema no apenas de material e design. O problema principalmente de ordem relacional. Plato, trazido ao sculo XXI, no iria inserir esses objetos nos mesmos lugares em que ns os inserimos. No teria como se perguntar, por exemplo, se estas mesas podem ser compradas a prestao numa loja de material para escritrio. Haveria um fosso que a um s tempo conceitual e prtico separando a sua viso desta sala da nossa. Neste sentido, podemos dizer que ele no veria estes objetos como ns os vemos. Num certo sentido, ns estaramos vendo patos, e ele estaria vendo lebres. S um lento processo adaptativo poderia lev-lo a ver estes objetos do modo como ns os vemos. Isto seria um modo de mostrar, portanto, que toda viso informada conceitualmente, e que, neste
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sentido, todo ver um "ver como". Toda viso uma "viso de algo sob um determinado aspecto ". Muito embora esta constatao possa dar origem a uma interessante linha de raciocnio, ela pode tambm dar origem a alguns mal-entendidos para os quais devemos estar alertas. Se examinarmos nosso exemplo com cuidado, veremos que a frmula "todo ver um ver como" no est nos dizendo nada a respeito de nossas capacidades perceptivas tomadas isoladamente. Ao dizer que Plato no veria esta sala como ns a vemos, queremos simplesmente dizer que ele no a descreveria como ns a descrevemos, no se referiria a seus objetos como ns nos referimos, no faria a respeito deles as mesmas perguntas que fazemos, e, de modo geral, no reagiria a esses objetos como ns reagimos. Tudo se complica quando tentamos inserir estas diferenas no interior do prprio campo perceptivo, dizendo que Plato est vendo uma coisa, e que ns estamos vendo outra. exatamente esta insero que a analogia com a figura do pato-lebre tende a induzir. Ora, isto me parece um equvoco completo, que nos pe no caminho de alguns dos piores mal-entendidos que a filosofia j foi capaz de produzir. A passagem da imagem do pato imagem da lebre um fenmeno visual, que certamente est ligado a nossas capacidades conceituais, mas que no se esgota no campo dos conceitos. Se nunca tivssemos visto um pato, ou no soubssemos a que que um pato se parece, jamais seramos capazes de ver uma figura ambgua ora como um pato, ora como uma lebre. O que isto mostra, porm, que, para que a possamos ter a experincia perceptiva especfica que estamos chamando de "viso do aspecto", preciso que, antes, ns tenhamos tido a experincia perceptiva de um pato, e que esta experincia no pode ser do mesmo tipo da primeira, ou seja, no deve envolver a ambigidade e a possibilidade de passagem que a primeira envolve. Ver um pato no ver algo como um pato. simplesmente estar de olhos abertos diante de um pato, prestando ateno a ele. Pois suponhamos o contrrio. Suponhamos que, para ver um pato, eu deva realmente ver algo como algo , no mesmo sentido em que vejo a figura ambgua como figura de um pato, ou como figura de uma lebre. O que poderia ser essa coisa "anterior ao pato" que eu, a partir de um determinado momento, passo a ver como um pato? Em outras palavra, o que faria as vezes da lebre
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nesta analogia? A generalizao das experincias perceptivas do "ver como" levar-no-ia, se fssemos conseqentes, a postular uma espcie de "coisa em si", ou a uma espcie de "matria prima" desprovida de forma sobre a qual aplicaramos nossa rede conceitual mais bsica. Repito: a mxima "todo ver um ver como" no tem nada de filosoficamente problemtico caso tudo que queiramos expressar por meio dela seja o fato bastante trivial de que pessoas com redes conceituais diferentes falam de um outro modo a respeito daquilo que esto vendo e reagem de modo diferente diante daquilo que visto. Mas isto nada tem a ver com a percepo do objeto. H um sentido importante em que um cachorro v as mesmas coisas que eu vejo. Se est diante de um computador, o que um cachorro v um computador . No capaz de falar sobre ele, nem capaz de reagir a ele como ns reagimos, mas capaz, sim, de v-lo. E o que ele v no uma coisa em si do mundo canino. um computador. Essa a maneira mais natural que ns temos para descrever aquilo que ele est vendo. Podemos, claro, adotar a estratgia cuidadosa de dizer que o cachorro est vendo algo que ele no sabe o que . E isto verdade. Mas, neste ponto, o opositor, se fosse coerente, deveria dizer que nem isto o cachorro pode ver, j que no tem o conceito de "algo", nem o conceito de "saber", nem o conceito de "ser". claro que um cachorro no sabe o que um computador. Mas igualmente claro que ele pode enxergar um, se no for cego. Ora, consideraes anlogas aplicam-se palavra "interpretao". A palavra interpretao tem um campo semntico to vasto e to complexo que h muito pouca coisa que possa ser dita a respeito de todo esse campo. No entanto, os perigos que rondam essa palavra em qualquer um de seus usos so muito semelhantes queles que rondam a expresso "ver como". Temos casos tpicos de interpretao, e temos a tendncia a fazer generalizaes indevidas, transformando muitas coisas que so interpretaes cum granu salis em interpretaes tout court . Quando seguimos estas tendncias, estamos a um passo de metafsica mais desregrada que se pode imaginar. Tipicamente, o que chamamos de "interpretao" um texto que explica outro "texto". Ela requerida quando estamos diante
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de um texto hermtico, ambguo, impreciso ou elptico, e tambm quando queremos explicitar alguns de seus pressupostos e conseqncias. Geralmente, o resultado de uma interpretao bem sucedida um melhor entendimento do texto original, ou mesmo seu entendimento puro e simples, no caso de um texto extremamente difcil. Mas isto no est de maneira alguma garantido em todos os casos. Uma interpretao pode ser to boa quanto possvel, e ter como resultado o estabelecimento da ininteligibilidade do texto, ou da existncia nele de ambigidades insolveis, ou mesmo propositais, e assim por diante. Com exceo dos juzes, todos os outros intrpretes podem conviver tranqilamente com o impasse. Seja como for, a interpretao, mesmo no caso de um impasse intransponvel, deve se dar na forma de um outro texto que explique o primeiro, ou nos diga porque ele inexplicvel. Que nos faa compreender o primeiro, ou nos faa ver que ele definitivamente incompreensvel. At aqui, tudo bem. O problema todo est numa certa tendncia de generalizar estes casos raros, em que um texto precisa ser interpretado, para todos os casos. O problema, como no caso do "ver como", est em se pensar que toda compreenso uma interpretao. No , nem poderia ser. Novamente, preciso lembrar que essa frmula - "toda compreenso uma interpretao" - no teria nada de errado se com ela quisssemos dizer algo que aproximadamente correto, mas tambm perfeitamente trivial, a saber, que sempre que compreendemos um texto devemos ser capazes de parafrase-lo, de contar a outra pessoa o que o texto est dizendo. Mas ser capaz de fazer algo no fazer algo, nem muito menos ter que fazer algo. E exatamente esse equvoco que nos espreita quando dizemos que "toda compreenso uma interpretao". Tendemos a pensar que compreender um texto seja (ou, pior ainda, tenha que ser ) produzir em nossas mentes uma espcie de parfrase do primeiro. Ao invs de chegarmos, aqui, a uma "coisa em si", ou a uma "matria sem forma", chegaremos a uma noo sublimada de pensamento como uma espcie de linguagem natural na qual o sentido de todas as linguagens estaria ancorado. No quero desenvolver aqui a crtica desta idia, bastante conhecida por todos que j estudaram a filosofia de Wittgenstein. Interessa-me apenas uma verso desta
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tese que tem bem menos pressupostos, mas igualmente rica em conseqncias absurdas. Se toda compreenso uma interpretao, e se a interpretao sempre um texto que explica o primeiro, ento, para compreender este outro texto, devemos interpret-lo novamente, e assim at o infinito. A conseqncia absurda deste regresso infinito que jamais poderamos realmente compreender um texto, j que, para compreend-lo definitivamente, deveramos ser capazes de interpret-lo definitivamente, e toda interpretao um novo texto que deve ser compreendido e, portanto, interpretado. O regresso se rompe assim que percebemos algo fundamental que est sendo ignorado nesse raciocnio. Uma interpretao s pode me fazer compreender um texto caso ela mesma seja compreendida. Portanto, caso ela mesma no precise ser interpretada. Longe de supor a necessidade de uma interpretao a cada passo, a idia de interpretao supe o contrrio disso. Supe que haja textos que podem ser compreendidos sem a necessidade de qualquer interpretao. Isso tudo vale para a noo mais bsica de interpretao, na qual temos, de um lado, um texto de difcil compreenso e, do outro, um outro texto que explicita o significado do primeiro. Mas no so apenas textos que podem oferecer dificuldade de compreenso. Situaes e atitudes tambm podem ser carentes de interpretao. E a interpretao de uma situao, de uma atitude, ou mesmo de um texto no precisa ser dada por um outro texto. A interpretao pode consistir simplesmente numa certa maneira de reagir, numa certa atitude frente dificuldade. Em todos os casos, h sempre uma lacuna de sentido de algum tipo que deve ser preenchida. Algum aproxima-se ameaadoramente de meu carro. No vejo razo para sua atitude, e posso interpret-la como um assalto iminente. Essa interpretao pode ser uma suspeita que me vem na forma de um pensamento, de um comentrio feito para quem est junto comigo no carro, ou pode ser simplesmente a atitude de sair do local. Casos desse tipo oferecem riscos filosficos anlogos aos que detectamos no casos das interpretaes de um texto. Em todos eles, deve haver uma situao ou atitude que, de alguma maneira, oferece uma dificuldade qualquer de compreenso. s em relao a essa dificuldade que a interpretao se define como uma ao dotada de finalidade prpria. H algo que no compreendo, ou que compreen13
do mal, ou que pode ser compreendido de vrias maneiras, e a essa falta de compreenso que a pessoa que interpreta algo procura responder. Como antes, devemos tomar cuidado com a tentao de afirmar que toda compreenso s pode ser dada por uma interpretao . No sentido em que possvel interpretar a aproximao suspeita de algum como um assalto, no possvel interpretar um assalto efetivo como coisa alguma. Diante de uma arma apontada para a cabea, s um louco perguntaria a si mesmo ou a outra pessoa o que significa aquilo. Se reage fugindo, ou entregando seu dinheiro, no porque interpretou a situao como um assalto, mas porque percebeu isso sem precisar de interpretao nenhuma. Apesar de todo o interesse que estas situaes possuem, e dos problemas filosficos a que podem dar origem, no so elas que nos interessam aqui. Um assalto no uma situao regrada, e quando eu interpreto o gesto de algum como indicador de um assalto iminente, no estou avaliando o acordo ou desacordo de suas atitudes com um certo conjunto de regras. Mas exatamente isso que um juiz de futebol deve fazer o tempo todo. Devemos refazer, aqui, questes anlogas quelas que j fizemos a respeito da percepo visual e dos textos, bem como das atitudes e situaes no submetidas a regras. Ser que o juiz est o tempo todo interpretando as regras do futebol? Ser que est o tempo todo interpretando as atitudes dos jogadores em campo? Certamente nem todas as atitudes e situaes dentro de campo so recobertas pelas regras do jogo. As regras no dizem, para lembrar o exemplo de Wittgenstein, at que altura a bola pode ser chutada, nem com que fora. Tambm no dizem coisa alguma a respeito do nmero de passes que um jogador pode dar ou receber ao longo da partida, ou no intervalo entre dois gols. Mas por isso mesmo estas no so situaes sobre as quais o juiz da partida deva tomar decises. Aqui, nossa tentao , mais uma vez, dizer que estas no so situaes que o juiz seja chamado a interpretar . Dizendo isto, estaremos fazendo uma generalizao anloga quela que nos conduzia aos becos sem sada da metafsica em todos os casos examinados at agora. De fato, poderamos inferir da que em todas as situaes previstas na regra o juiz chamado a dar a sua interpretao. As regras exigem, por exemplo, que no incio da partida haja onze jogadores de cada lado.
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Autorizando o incio da partida, o juiz teria interpretado a situao referente ao nmero de jogadores como "regular". As regras prevm que, se um jogador que no seja o goleiro pega a bola com a mo, uma falta deve ser marcada. Ao marcar falta em situaes deste tipo, o juiz estaria novamente interpretando a situao luz das regras. Encarando as coisas desta forma, seramos levados seguinte concluso: nem todas as situaes e atitudes dentro de campo interessam ao juiz, mas todas as que interessam devem ser interpretadas por ele luz das regras. Escolhi intencionalmente dois exemplos em que a palavra "interpretao" no se encaixa com naturalidade. Normalmente, reservaramos a palavra "interpretao" para situaes difceis, que geram dvidas, como saber se uma falta foi ou no foi cometida dentro da rea, ou se foi intencional ou no. Ningum diria que, ao contar os jogadores de cada lado, o juiz estaria interpretando uma situao ou uma regra. No mximo, diramos que est aplicando a regra, ou, se tivermos gosto pelas distines sutis, diramos que est deixando de aplicar a sano prevista para o caso de um dos lados ter mais jogadores do que o outro. Mas, se escolhi esses dois exemplos, no foi para projetar automaticamente sobre elas as consideraes que fiz no incio de minha palestra. No caso das atividades regradas, as regras mesmas estabelecem uma espcie de filtro que impede as regresses infinitas que eram possveis no caso da interpretao dos textos, ou da viso do aspecto. Nenhuma conseqncia daquele tipo segue-se da afirmao de que toda deciso tomada pelo juiz uma interpretao das regras do jogo. Se o juiz autoriza o incio da partida aps conferir o nmero dos jogadores em campo, e se digo que, ao fazer isso, ele est interpretando aquela situao luz das regras do futebol, nada me autoriza a recolocar a questo da interpretao um passo adiante, inaugurando um regresso infinito. Nada me autoriza a dizer que, agora, eu tenho que me perguntar se ele interpreta corretamente as regras da contagem, isto , se ele conta corretamente os jogadores. Claro, se ele cometer um erro de contagem cometer tambm um erro de arbitragem, mas o problema no esse. O ponto que as regras da contagem, embora sejam pressupostas na correta aplicao de uma das regras do jogo, no so, elas mesmas, regras desse jogo. Se eu dissesse que, no jogo de futebol, cada deciso do juiz envolve
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uma interpretao das regras do futebol, estaria me condenando a um uso pouco natural da palavra "interpretao" em diversos casos, mas no estaria me condenando a um regresso infinito. As regras que dariam incio a esse regresso no seriam regras do futebol. Seriam regras de gramtica, regras de aritmtica, e assim por diante. Esto pressupostas no jogo, mas no so regras do jogo. O perigo dessa generalizao de outro tipo. Ela pode nos convidar a colocar no mesmo plano situaes que so profundamente distintas, e a ignorar assim a existncia de padres de correo sem os quais a avaliao das situaes dentro do jogo perderia toda objetividade que essas avaliaes podem ter. Para dar uma idia mais clara daquilo que estou querendo dizer neste ponto, terei que lanar mo de uma distino importante. As regras do futebol comportam diferentes tipos de preciso. A regra que determina o nmero de jogadores dentro de campo nos d um primeiro tipo de preciso . Os conceitos envolvidos no enunciado desta regra so absolutamente precisos. Cada time deve pr no mximo onze jogadores em campo. claro que pode haver um engano na contagem, mas os critrios que usamos para avaliar se houve ou no um engano no deixam margem a nenhum tipo de dvida razovel. Apenas personagens concebidos s expensas das regras da gramtica, como o gnio maligno de Descartes, poderiam pr em dvida, neste caso, os critrios que utilizamos para avaliar se a regra foi seguida ou no. As regras de impedimento envolvem um segundo tipo de preciso . Ao contrrio do que se pode imaginar, as regras do impedimento, pelo menos no que diz respeito ao jogador que recebe o passe, so bastante precisas. Tanto assim, que os recursos eletrnicos utilizados pela televiso permitem decidir a questo com absoluta segurana na absoluta maioria dos casos. Nos casos em que eles no permitem esta deciso, sempre possvel imaginar mecanismos mais precisos que eliminariam a dvida. O problema, aqui, no a preciso dos critrios, mas a preciso na aplicao dos critrios na situao de jogo. O juiz de futebol , ao mesmo tempo, a principal testemunha do processo, juntamente com seus dois auxiliares. com base, digamos assim, em seu prprio testemunho, e no testemunho dos bandeirinhas, que ele deve tomar a sua deciso, e no com base no vdeo tape que ser retransmitido noite nos
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programas esportivos. A aplicao da regra est na dependncia, aqui, de um certo talento para avaliar a situao de jogo. Juzes que erram repetidas vezes na aplicao da regra de impedimento, se no so desonestos, no tm uma certa habilidade tcnica exigida por sua profisso. A situao ligeiramente diversa da que tnhamos no primeiro caso. Juzes que erram sistematicamente na contagem dos jogadores, se no so descaradamente desonestos, tm algum problema mental. Finalmente, temos um terceiro tipo de preciso que pode ser exemplificado pelas regras que dizem respeito s faltas e s penalidades que devem ser impostas em cada caso. No me refiro aqui diferena entre uma falta fora da rea e um pnalti. Refiro-me diferena entre uma falta intencional e maldosa, de um lado, e um lance duro, mas sem a inteno de ferir o adversrio, de outro. Refiro-me, enfim, quelas situaes em que o juiz deve decidir se deve apenas marcar a falta, ou se deve tambm repreender o jogador, aplicando-lhe um carto amarelo, ou vermelho. Ao contrrio do que acontecia no primeiro e no segundo caso, os prprios conceitos utilizados na formulao da regra incorporam uma impreciso constitutiva. Muitas vezes, o vdeo tape pode nos auxiliar a formar uma opinio, e a habilidade do juiz para se posicionar bem e examinar com preciso o lance contam muito. Mas isto no tudo, nem poderia ser. Decidir se um lance foi ou no intencional depende de consideraes contextuais que nenhuma regra conseguiria esgotar em seus detalhes. O juiz, alm da acuidade para perceber os aspectos mais imediatos da situao, deve ter tambm a capacidade de avaliar seus antecedentes e circunstncias, e isto algo que varia de lance para lance, e at de jogador para jogador. Isto no quer dizer, porm, que no haja situaes em que conceitos como "inteno" no tenham uma aplicao to precisa quanto a contagem do nmero de jogadores em campo. Se um jogador d um soco no rosto de um outro, e o juiz, vendo a cena, no o expulsa, ele est sendo descaradamente desonesto, ou tem algum tipo de problema mental. Se um juiz, apesar de ser honesto, erra sistematicamente na marcao de faltas porque no sabe se posicionar dentro de campo, faltam-lhe habilidades tcnicas absolutamente necessrias para que algum seja considerado um bom rbitro de futebol. Dizer que casos como estes dependem da "interpretao" do lance apagar uma distino fundamental.
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Refiro-me distino entre casos paradigmticos e casos controversos. claro que esta distino no , ela mesma, uma distino com contornos ntidos, mas nem por isso uma distino pouco importante. Pelo contrrio. importantssima. Casos paradigmticos so paradigmticos exatamente por oferecerem padres objetivos de comparao. So casos nos quais o desacordo no juzo um sinal claro de desconhecimento da regra, de deficincia tcnica, ou simplesmente de m f. Um juiz que expulsa um jogador que d um soco no rosto do adversrio no est "interpretando a regra" em nenhum sentido da palavra. Est aplicando a regra, pura e simplesmente. em termos de caractersticas presentes nestes casos que a discusso sobre a aplicabilidade da regra a casos mais controversos ser feita. So estes casos que, por assim dizer, do lastro para a discusso de outros, em que no h acordo de sada, mas nos quais existe ao menos o horizonte de um acordo possvel com base na maior ou menor analogia existente com os casos paradigmticos. Resta, porm, o fato de que, num nmero muito grande de casos, perfeitamente possvel fazer analogias igualmente sustentveis com casos paradigmticos diametralmente opostos. So casos em que, mesmo se as pessoas passassem o resto de suas vidas discutindo racionalmente a respeito de quais so as analogias corretas a serem feitas, no haveria como decidir com base em critrios objetivos se o lance foi de falta, ou no, ou se a falta justifica ou no a expulso do jogador de campo. Como decidir estes casos? Como preservar a objetividade nestes casos em que o lastro que temos para tomar decises objetivas - os casos incontroversos - parecem apontar tanto num sentido quanto no outro? Parece-me que preservar a objetividade, nestes casos, significa antes de mais nada no inventar acordos inexistentes. Se a objetividade da interpretao est baseada em casos indisputados de aplicao da regra, uma interpretao no ganhar em objetividade se estiver baseada num acordo intersubjetivo fictcio. Se o acordo no existe, a nica esperana de uma boa deciso me parece que reside, no numa interpretao arbitrria da regra individual, mas numa deciso que seja sbia do ponto de vista do jogo como um todo. Se o jogo est violento, suas decises nos casos controversos tendero a ser mais rigorosas. Se o jogo est calmo, procurar no
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alterar esse clima pacfico tomando decises drsticas em casos que no seja absolutamente clara a deciso que a regra o obriga a tomar. Seu objetivo ltimo preservar a legalidade dentro do campo. E suas decises, nos casos controversos, so tomadas tendo em visto este objetivo muito geral. Mas, neste ponto, temo que as analogias com o Direito tenham se tornado perigosas demais. No estou de maneira alguma insinuando que, em tempos de alta incidncia de criminalidade, juzes devam decidir casos controversos com mo pesada, ou coisas do gnero. J disse que o problema das regras, no direito, to mais complexo do que no caso do jogo de futebol, que devemos evitar a todo custo fazer transposies indevidas. Esta transposio seria claramente indevida, e quero afastar com firmeza qualquer impresso de que a estou recomendando de algum modo. Meu ponto, na verdade, outro. Tentei mostrar em meu texto que a distino entre interpretao e mera aplicao da regra uma distino importante, e que esquec-la pode nos induzir a erros graves. No caso das interpretaes usuais e da anlise da percepo sensvel, leva-nos aos becos sem sada da metafsica tradicional. No caso da interpretao de situaes e atitudes luz de um conjunto de regras, o apagamento da distino nos levaria a perder o prprio padro de objetividade de que as boas interpretaes dependem. Procurei, finalmente, mostrar que o reconhecimento de casos irredutivelmente controversos no uma ameaa objetividade, mas, pelo contrrio, expressa um desejo de preserv-la no seu domnio prprio e possvel. No futebol, juzes sbios fazem isso levando em conta a preservao de um certo ideal inscrito nas prprias regras. Isto s possvel, na verdade, porque o jogo de futebol um evento fechado, envolvendo pouqussimas pessoas dentro do campo, com prazo certo para terminar e um conjunto to simples de regras que problemas como o da incompatibilidade entre duas normas nem sequer tm espao para surgir. Se fssemos buscar um ideal inscrito em nossos ordenamentos jurdicos, no creio que pudssemos ir alm de noes muito vagas como a de justia, ou a dos direitos conquistados pelo cidado na sociedade moderna. Mais ainda, creio que qualquer tentativa de precisar melhor esses ideais, fixando-os em princpios rgidos, ou, pior ainda, em definies, seria uma usurpao de poderes, se no fosse, antes de mais nada, uma tolice. Duvido que
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qualquer um de vocs possa me apresentar uma definio de "cadeira" que possa resistir a mais de trinta segundos de anlise. No sei por que as pessoas insistem nessa busca pela essncia depois de mais de dois mil anos de fracassos. Essas definies e princpios gerais podem ajudar, desde que sejam usados como se fossem mximas que usamos mais ou menos ao acaso para iluminar decises difceis. Jamais devem se transformar em leis das quais decorrem nossas decises. Numa sociedade democrtica, quem tem mandato para ditar normas gerais o deputado, e no o juiz, nem muito menos o filsofo do direito. Se eu fosse tentar resumir numa s frmula o princpio que norteia as decises de um bom juiz de futebol nos casos difceis, creio que eu diria que ele tenta ser justo e usar o bom senso para sopesar as caractersticas individuais de cada caso. Na ausncia de regras, ele no atenta contra a objetividade da interpretao tentando seguir um padro que no existe. Um bom juiz sabe que, naquele momento, ele deve se transformar em padro, tomando uma deciso ad hoc capaz de ser reconhecida como a melhor possvel naquele caso. isso o que define, no final das contas, todo e qualquer craque por oposio aos burocratas da objetividade nos diversos nveis. Ele conhece todas as regras, aplica-as nos lugares devidos e, quando isso inevitvel, ele simplesmente se transforma em regra e faz aquilo que tem que ser feito. Ronaldo Porto Macedo Jr. (moderador) Eu agradeo muito o professor Joo Verglio [Cuter]. Eu esqueci de informar queles que talvez no saibam: o professor Joo [Verglio Cuter] professor de filosofia na USP, de lgica e de filosofia da linguagem. Eu passo ento a palavra a outro professor de lgica e filosofia da linguagem da USP, o professor Luiz Henrique Lopes dos Santos.
[PALESTRA
DO PROFESSOR
L UIZ H ENRIQUE L OPES
DOS
S ANTOS ]
Ronaldo Porto Macedo Jr. (moderador) Gostaria de agradecer a palestra do professor Luiz Henrique [Lopes dos Santos] e passar imediatamente a palavra ao profes20
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sor Jos Arthur Giannotti, que acho que tambm todos conhecem. Professor aposentado do departamento de filosofia da USP de lgica e outras coisas mais.
[PALESTRA
DO PROFESSOR
J OS A RTHUR G IANNOTTI ]
Ronaldo Porto Macedo Jr. (moderador) Agradeo muito o professor [Jos Arthur] Giannotti. Acho que temos uma boa oportunidade para fazer uma breve pausa de dez minutos, fazer um cafezinho, a ouvimos a palestra do professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.]. Bom, eu gostaria de dar seguimento aos nossos trabalhos aqui e passar a palavra ao professor Tercio Sampaio Ferraz Jr., que eu acho que todos conhecem tambm e que, enfim, continua o nosso painel sobre o tema da interpretao. A HIPTESE DO LEGISLADOR RACIONAL E A NOO DE JUSTIA Tercio Sampaio Ferraz Junior Muito obrigado pelo convite. Declaro inicialmente o meu prazer de estar aqui na companhia dos meus trs colegas e amigos. Acho que estou chegando a uma idade em que difcil ter essa situao, de ter um professor mesa, meu professor. Isto , estou chegando a uma idade em que, normalmente, estou mesa onde esto meus ex-alunos. Mas aqui realmente tenho um meu ex-professor, a quem rendo minhas homenagens. difcil falar na sua frente, mas isso faz parte da pragmtica da comunicao. Em todo caso e aproveitando essa deixa, fiquei me perguntando porque fui deixado para o fim. Alguma regra no estabelecida deve ter sido pensada. Eu podia ter iniciado, ou falar em qualquer ordem, mas fiquei para o fim. No sei qual foi a regra, mas sinto o ser o ltimo a falar como uma espcie de encargo um pouco maior como se dissessem: oua primeiro os seus colegas que entendem do tema filosfico e de interpretao, para depois ver o que voc deva falar a respeito de interpretao jurdica. Se a regra foi no sentido de tome cuidado ou ento, diante desse cuidado, procure ser suficientemente capaz de aproveitar aquilo que foi dito, tendo em vista o Direito , lembre-se de que, afinal, esse o seu mtier principal. Para aproveitar aquela distino usada pelo
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Celso Lafer, embora tenha estudado Direito e Filosofia, sou um jurista com interesse filosfico (eventualmente mais acentuado). Mas ainda assim, jurista. E os que me precederam aqui se apresentam como filsofos com um interesse jurdico (eventualmente ad hoc mais acentuado). Nessa condio que gostaria de tecer alguns comentrios a respeito do tema geral menos particularmente da questo da interpretao, focando mais detidamente o tema jurdico. E eventualmente aproveitando, se o conseguir, o que j foi dito mais em face das nossas dificuldades quando nos dedicamos interpretao em geral. No Cdigo Penal brasileiro existe uma clara punio, para a conduta tipificada como estupro (artigo 213) nos seguintes termos: constranger mulher conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa: Pena recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. Poderamos, em termos de vagueza, perceber, desde logo, a expresso grave ameaa : at que ponto a ameaa grave , no grave e, com isso, enredar-nos em vrias discusses. Mas com relao a menores h uma regra um pouco menos vaga e explcita, a qual est no artigo 224: Presume-se a violncia, se a vtima: a) no maior de 14 (quatorze) anos; . Aqui mais preciso o dispositivo, inclusive porque usa um algarismo: 14 (quatorze) anos. Apesar desse nvel diferente de determinao que encontramos de um artigo para o outro artigo (no segundo aparece a palavra maior , isto , se a vtima no maior de quatorze anos , ou seja, se menor de quatorze anos), alguma indeterminao pode ser introduzida, ainda que de uma para outra norma saibamos que por conta dessa determinao numrica no deveria haver dvida pois a idade est clara na norma. O sexo mediante violncia com mulher menor de quatorze anos , por presuno, estupro , punido com recluso e ponto final. Talvez muitos j tenham ouvido falar, embora j tenha alguns anos, de um caso de habeas corpus que, ocorrido em Minas Gerais, foi julgado e chegou at o STJ. Um caso em que havia o ru mantido relao sexual com uma menina de doze anos. Gostaria de ler um trecho da argumentao do ministro-relator. Disse ele o seguinte:
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Nos dias de hoje no h crianas, mas moas de doze anos; precocemente amadurecidas a maioria delas j conta com discernimento bastante para reagir ante eventuais adversidades. Ainda que no possua escala de valores definida a ponto de vislumbrar em toda sorte de conseqncias que lhes pode advir. O habeas corpus foi ento concedido e o ru, que tinha mantido as relaes sexuais com a menina, foi posto em liberdade, isto , passou a responder a processo em liberdade. Estamos diante de uma deciso provisria, em que outras razes so invocadas. Interessante, porm, o argumento referente idade. Trata-se de uma aplicao da norma. Vamos admitir e manter uma distino entre aplicao e interpretao. Mas, e qualquer modo, admitir que se pressuponha uma interpretao no ato da aplicao. Foi dito que o nmero e a idade (quatorze anos) admitem, ainda que em grau de determinao to forte como a explicitada por um nmero, que, ainda assim, se possa dizer que quatorze anos quatorze anos de uma vida e que essa vida se refere vida de uma mulher e que preciso, portanto, levar-se em considerao todas as circunstncias referentes vida das pessoas, seu grau de maturidade, as condies sociais do mundo moderno etc, etc e etc. , afinal, o que est dito no voto do relator. No conheo nenhuma deciso parecida que tenha dito algo a respeito de menores de idade. Ao contrrio. A grita social, por exemplo, quando se trata de um estuprador, inversa: cometeu o estupro aos dezessete anos, embora menor de idade, deveria ser punido com rigor. No tenho notcia de nenhum juiz que tenha argumentado, ou nenhuma interpretao bem sucedida que tivesse ou que levasse, com sucesso, na aplicao de uma norma jurdica, ao inverso, dizendo que: no h hoje em dia crianas, mas homens de dezessete anos precocemente amadurecidos a maioria deles j conta com discernimento para reagir ante eventuais adversidades e saber muito bem o que est fazendo. Curiosamente no se conhece, nos tribunais, esse tipo de argumentao. Ao contrrio. A sociedade reage em muitos desses casos fortemente s presses, inclusive s sociais, dizendo: temos que abaixar a idade e a responsabilidade penal pra dezesseis anos, etc. conhecida, at pela imprensa, uma larga discusso a respeito disso.
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No caso da vtima mulher , porm, isso foi aceito, foi deciso tomada. Doze anos, so dois anos menos do que quatorze, e passou! E passou porque talvez tivssemos entrado numa discusso sobre amadurecimento num mundo em que se est vivendo cur iosas transfor maes, ou sei l qual razo viesse a ser oferecida para tudo que nesse caso aparece em ter mos de argumentao plausvel. J na outra hiptese (do estuprador menor de idade) no se conhece nem se formula, judicialmente, o argumento. H certa dificuldade em aceit-lo. Acho mesmo que haveria muita dificuldade, at no mesmo STJ, para algum dizer o inverso, referindo-se ao estuprador menor de idade: nos nossos dias no h mais crianas, mas homens de dezessete ou de dezesseis e, portanto vamos condenar o ru e responsabiliz-lo penalmente como se um adulto fosse . Vamos imaginar um jovem de quatorze anos que pratique um estupro. A menina de menos de quatorze anos, que consentiu voluntariamente, no foi, propriamente, estuprada, mas a lei diz que isso equivale a um estupro, presume-se, uma presuno legal. Mas, nesse caso, como vimos, foi e possvel quebrar a presuno mediante argumentao, reinterpretando a letra da lei. Mas se fosse o inverso, se quisssemos apenar o menor contra o limite legal da maioridade penal, por mais diferente que sejam as situaes, acho que teramos dificuldades. Dificuldades em criar uma interpretao que levasse a uma argumentao semelhante ao caso da menina e, portanto, uma interpretao e aplicao diferente da norma penal correspondente. Por que? Por que, de um lado, isso foi e possvel no caso da menina de doze anos, e por que, de outro, haveria dificuldade em fazer passar semelhante argumentao (decorrente de interpretao da norma do art. 213 do Cdigo Penal), para, no momento atual, condenar um jovem de dezessete, de dezesseis ou de quatorze anos que praticasse um estupro? Vamos ficar nos quatorze anos, para no chegar ao tema dos nmeros usados na atual discusso sobre o limite de idade para a responsabilidade penal (18 ou 16?). Sei que estou jogando aqui com casos extremos, mas isso no quer dizer que argumentos e interpretaes dessa natureza no faam parte do cotidiano de um advogado. Como todos sabem, fazemos isso todos os dias em diferentes circunstncias. Passei esta
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semana por Braslia tentando convencer um ministro (questo referente a impostos) de que um determinado tributo, na realidade o ISS dos municpios, no se aplicaria a esses contratos que todos ns conhecemos sob o nome de contrato de leasing , o que tema de antiga dificuldade interpretativa ao tentar-se circunscrev-lo dentro do direito tributrio. E a dificuldade est em que, no comeo, como, para obviar os problemas, foi elaborada uma lista dos servios sujeitos ao ISS, ali se incluiu a locao; houve um momento que o tribunal superior entendeu ser o leasing uma espcie de locao de bem mvel. Se locao e a locao est na lista de ISS, ento leasing deve ser tributado pelo ISS. Depois houve mudanas, com dvidas sobre a prpria locao, sob o argumento de que servio servio , isto , servio a obrigao de fazer , no de dar , nem de emprestar , nem de entregar . Tem-se que fazer alguma coisa, caso contrrio no se prestou servio; donde, portanto, locao passava a estar fora da lista legal. E se locao est fora, o leasing tambm est fora. Bem, por isso fui ao ministro que est cuidando do caso, expliquei a ele, argumentando: toda a interpretao sistemtica da prpria Constituio e conforme os parmetros do direito tributrio, tudo me leva a concluir que leasing um contrato complexo, tem uma parte que parece locao, mas tem outras que no tem nada a ver com locao. Inclusive tem um lado que , obviamente, compra e venda: no fim do prazo, se o sujeito contratante quiser, ele adquire o bem pelo valor remanescente; e tem um lado que financiamento. Isso leasing e no se encaixa na lista como servio. Em suma, do ponto de vista de uma interpretao sistemtica do imposto, leasing no poderia estar includo dentro da incidncia do ISS. O ministro olhou pra mim e falou: No! Do ponto de vista sistemtico o senhor tem razo, mas essas empresas de leasing (eu percebi na cabea dele: os bancos), com essa interpretao acabam por no pagar imposto algum, isto , porque se no pagam ISS, no pagam nada. Assim no d . Foi o que ele me disse, no desse jeito: assim no d , mas mediante um circunlquio: eu tenho uma sria dvida a respeito do assunto que ainda no consegui superar . Eu, ento, falei: est bem, est certo . Nesses trs exemplos, os dois primeiros mais radicais que provavelmente mexem mais com o sentimento, porque envolvem o
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problema de estupro, o terceiro, menos, a questo interpretativa ganha relevo. O caso da menina de doze anos a lei que fala: abaixo de quatorze presume-se o estupro . E inversa o garoto de quatorze que estupra no obstante no punido como adulto, mas sim, o maior de dezoito anos. Mas, tambm nesse terceiro caso, trata-se de uma discusso sobre o sentido da palavra servio. No fundo isso que se est discutindo: se leasing servio ou se no servio. O problema : o que significa servio . Nos dois pr imeiros: o que significa menor de quatorze anos para efeito da punio ou no punio; e o que significa menor de dezoito para efeito da punio ou no punio. Estamos s voltas, pois, com o nosso tema, o problema da interpretao. No terceiro, tambm. Como que o Direito tem enfrentado essa questo? No campo jurdico, no quero tecer longos comentrios a respeito. No campo jurdico bvio que a interpretao um tema antiqssimo. Ns encontramos correntes interpretativas no Direito Romano, isto , escolas. A interpretao, no entanto como tema de Cincia do Direito, de preocupao na construo da Cincia do Direito, pertence ao sculo XIX. Nesses termos no chegou aparecer na antiguidade. Tnhamos, obviamente, tcnicas interpretativas que se desenvolveram desde o Direito Romano, que atravessaram toda a Idade Mdia, pelo menos na cultura europia, mas que nunca chegaram a serem formuladas na forma de um corpo fechado e em termos de uma metodologia interpretativa. Isso comeou a acontecer no sculo XIX que foi tambm o sculo em que se questionou o Direito como cincia. Tentaram, nesse perodo, criar condies e bases para dar-lhe essa denominao: interpretao cientfica. A a interpretao se tornou um problema e, evidentemente, um dos problemas mais evidentes e difceis, justamente na rea em que a cincia jurdica pretendia assumir o status de cincia: foi a que a questo foi posta em termos de objetividade. O que a objetividade criou para a interpretao jurdica (e estou razoavelmente convencido disso) foi um problema que no havia antes. O que se pedia do interprete do Sculo XVIII pra trs no era propriamente objetividade nos enunciados interpretativos. O valor em jogo era outro. O valor mais forte ento era aquilo
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que se chamava de imparcialidade, que era (e, de certo modo, ainda ) um atributo do juiz: um atributo do ato de julgar, importante tambm para a interpretao de um modo geral. Isto , procure ser equilibrado, no seja parcial , da a imparcialidade . Esse era o atributo forte, no a objetividade. A objetividade apareceu depois. E a objetividade trouxe problemas complicados porque se ela, s vezes, se aproxima do que se costuma chamar de imparcialidade, muitas vezes dela se afasta completamente. Pois pede-se uma outra coisa (alis, o que muito difcil de ser alcanado, como se observou nos exemplos citados): a objetividade como uma espcie de neutralidade . O que se pediria do interprete era uma imparcialidade, mas no uma neutralidade. A imparcialidade significaria no tomar partido; a objetividade como neutralidade seria ficar completamente de fora: a norma como objeto , no como ato de um sujeito : subjetividade do ato, mas como ato objetivo: objetividade do ato (normativo). Isso , sem dvida, muito difcil, se no impossvel, se ns tivermos em conta que estamos lidando com aes humanas. muito difcil, seja no caso do estupro, seja no caso do ISS, so aes humanas (emanao de normas: legislao), que tambm envolvem emoo, e que tambm, como mostrei no caso do ISS, na definio do que seja servio, aes humanas (interpretao: do advogado, do procurador do fisco, do juiz): inevitvel pensar nos bancos [...] O que percebemos, afinal, que esse problema, o problema da objetividade, forou a Cincia do Direito a enfrent-lo a partir de vrios estratagemas. No sculo XIX apareceram, assim, as duas correntes mais fortes que tentavam estabelecer os parmetros fundamentais para a interpretao. Mas que por fim acabaram se dividindo em duas correntes inconciliveis, mas que tambm no rendiam cada uma em sua posio inconcilivel: a chamada a corrente da voluntas legis e a corrente da voluntas legislatoris . O que essas duas correntes mostraram - a vontade da lei ou a vontade do legislador - que a interpretao dizia a respeito a um sentido a ser revelado. A palavra voluntas estava a um pouco para designar ou o sentir o sentido (objetivo) da lei ou o sentir o sentido como a inteno do legislador. Donde, de certo modo, a ligao da interpretao como um importante ncleo da sentena (palavra que vem de sentire ).
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Nenhuma dessas correntes conseguiu vingar radicalmente e se sobrepor totalmente. No obstante, examinando a teoria da interpretao no sculo XIX e examinando-a na medida em que ela foi conquistando o status de uma teoria geral (at porque ela no era, anteriormente, uma teoria geral, mas uma teoria particularizada em cada mbito: teologia, literatura, jurisprudncia etc., isto , um conjunto de regras que ajudava o interprete a ser imparcial ), que se percebe, na hora em que virou um conjunto de cnones para definir o verdadeiro, um conjunto armado e acertado de regras metdicas: uma metodologia , nesse momento,uma movimentao terica, de dentro da prpria hermenutica jurdica, que acabou criando uma figura que se tornou paradigmtica na interpretao jurdica e que, por assim dizer, entrou no meio dessa polmica, criada no sculo XIX pela disputa entre a vontade da lei e a vontade do legislador. Refiro-me ao legislador racional . Afinal, para interpretar o que se deve examinar? Qual foi a inteno do legislador? Quando se fala de impostos sobre servios, o legislador constitucional, o poder constituinte, em que ele pensa ? Ele pensa em servio como um termo tcnico - constitucional ou ele pensa em servio como um vocbulo, usado pela legislao infraconstitucional, tal como usado na vida comum? Servio , afinal. no um termo constitucional. Onde, ento, achar o sentido da palavra servio ? Se ela tem que ver o comportamento humano (mas servios so prestados por pessoas, por animais e, metaforicamente, at por mquinas) seria o reflexo disso? Portanto, a inteno do legislador constituinte s pode ser uma. Mas qual? Restrita, de modo a no ampliar a competncia ( poder ) do Municpio? Ou extensiva e at analgica, de modo a conferir-lhe poder discricionrio ? Ou limitado a uma lista exaustiva estabelecida por uma lei especial (pelo quorum de aprovao), a lei complementar quando define (por denotao) o que servio? O outro lado ( voluntas legis ) seria: a interpretao no tem nada a ver com a inteno do legislador, pois tem a ver com a prpria sistemtica, isto , com o sistema objetivo (social, lgico, poltico?), donde interpretar como comparar a Constituio com a prpria lei num grande conjunto e chegar at a vontade da prpria lei. No meio dessa pendncia, inteno de um lado, sentido objetivo (vontade) da prpria lei, sentido da prpria lei no seu
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contexto, no contexto social, apareceu e foi se formando uma figura interpretativa importante que tentou vencer o problema gerado pela objetividade. Como encontrar objetividade nesse grau de incerteza da inteno, do sentido da norma inserida no seu contexto. Apareceu uma construo terica: essa construo foi elaborada, a princpio, mais na teoria jurdica de origem alem, mas exerceu uma grande influncia no resto da Europa, e, atravessando o continente, veio bater aqui tambm, na Amrica Latina. Uma interpretao jurdica que acabou criando uma figura sui generis , cuja denominao foi dada j no sculo XIX: a figura do legislador racional . Essa uma figura curiosa na interpretao jurdica para os que esto afetos a ela, que a usam s vezes sem mencionar a figura, ou porque no estudaram, ou porque no to conhecida assim, sendo mais conhecida dos professores de filosofia e teoria geral do direito, que sabem tratar-se de uma criatura estranha. Est bem que seja uma figura que num certo sentido evita o dilema vontade da lei ou vontade do legislador. Mas fala ainda da vontade de um legislador, embora coloque o acento no adjetivo: racional , referindo-se, portanto, no quele legislador real, concreto (por exemplo, o senado brasileiro: a instituio, ou os senadores : os seres humanos). No racionalidade nem da instituio (real) nem das pessoas (fsicas). um outro sujeito , racional por presuno ou pressuposio. Sem comentrios! Mas, mesmo nesse grau de abstrao (terica), o legislador racional no pode deixar de estar afetado tambm s circunstancias e, portanto, exigncia do inserir a norma legal no seu contexto. Contudo, essa forma de insero no deveria ficar sujeita s contingncias, sob pena de perder sua condio racional . Como, ento, delinear essa figura? Isso foi um trabalho lento, j a comear no sculo XIX. Comearam a aparecer regras interpretativas, algumas delas acabaram virando at normas dentro da prpria legislao. Mas muitas delas ficaram at hoje como regras tcnicas, pura e simplesmente regras de interpretao. Essas regras de interpretao acabam fazendo com que ns, juristas, quando examinamos uma lei, venhamos a pressupor que ela foi editada por um legislador que supostamente pensou em termos daquele conjunto de regras. E com isso se
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tenta, se no vencer os problemas todos da objetividade, ao menos criar condies comuns de discusso e debate na hora da aplicao e da interpretao da lei. Isso delimita um pouco o intrprete. O jurista (o advogado, o procurador, o juiz, o profissional do direito) sabe que existem alguns limites que no deve ultrapassar: a possibilidade de interpretao muito ampla, mas h um limite perceptvel, quando se inova, o que exige desdobrado esforo argumentativo de convencimento persuasivo. Por que, no obstante, soa estranho o epteto: racional? Agora estou falando em termos jurdicos e no em termos da linguagem comum, aquela da nossa conversao comum. Eu me recordo de um colega, amigo meu que criminalista e que tinha um cliente que foi apanhado com 400 quilos de maconha. E ele, perante o juiz, disse o seguinte: o meu cliente, ele fuma maconha, a maconha encontrada com ele pra consumo prprio. A houve um sorriso obvio, no s nos lbios do juiz, mas no de todos: quatrocentos quilos para consumo prprio?.. . Diante do que argumentou o advogado: Preciso esclarecer que meu cliente um homem crente, que acredita que o corpo dele morre, mas no a alma, que passa a um outro corpo aps a morte, enfim, ele acredita na transmigrao. Portanto, ao adquirir 400 kg. de maconha, ele no pensou s nessa vida, mas fez uma proviso para suas outras vidas [...] . bvio que ele no ganhou o caso com esse argumento, mas teve o desplante suficiente de modo a fazer todo mundo dar risada. E olhem, no contexto ele at amenizou um pouco a situao do seu cliente. No o livrou, mas amenizou-lhe a situao, criou um ambiente menos drstico, menos trgico. No obstante, evidente que essa era uma argumentao, cuja interpretao da lei (porte de maconha para uso prprio ou trfico?) batia num limite. Qual limite? No fundo disso que se trata quando se est tentando ver se existe algum grau de objetividade na interpretao. No vou entrar nessa discusso, isto , que objetividade ? Mas, sem dvida, a buscada objetividade tem a ver com essa figura, a figura do legislador racional . O legislador racional, dentre outras regras a que se submete e que temos de pressupor, prescreve que: ele no estabelece coisas absurdas . Mas absurdo quer dizer o que? Fora de um padro normal? O legislador racional sempre equilibrado.
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Essa a regra do legislador racional que tenta fechar a figura num clima, digamos assim na falta de melhor palavra, num clima de coerncia . Coerncia analtica? Existencial? Melhor dizer: coerncia em face de uma srie de situaes e uma srie de regras outras, capazes de enfrentar as referidas situaes. Dentre as outras regras (no vou mencionar todas) temos: o legislador racional nunca redundante . Mesmo quando emana normas (ou palavras em uma proposio legal) que parecem suprfluas. Mas tambm nunca contraditrio, mesmo quando se tem uma coliso bvia de normas: uma ordena uma coisa, outra comanda outra coisa, que oposta primeira (por exemplo, pela CF o ICMS ser no-cumulativo, embora uma iseno no implique crdito e anule os crditos das operaes anteriores, o que provoca um efeito cumulativo: art. 155, par. 2, inc. I e inc. II). Portanto, se o legislador racional nunca contraditrio, mas a contradio bvia, o intrprete deve usar do esforo necessrio para mostrar que no h contradio. Seja porque mostra uma pequena diferena entre uma e outra norma (por fora das situaes em que incidem) seja porque as duas se sustentam simultaneamente por fora de respeito que o legislador racional tem pela hierarquia etc. Nesses termos, diz a hermenutica constitucional: uma inconstitucionalidade no se presume. E o STF sempre diz isso. Nunca presuma a inconstitucionalidade, que tem que ser demonstrada. No seja um intrprete leviano dizendo: isso inconstitucional. Veja se no h sada para constitucionalizar aquilo que obviamente inconstitucional ( a chamada interpretao conforme : confere-se norma legal um sentido que no contradiz o preceito constitucional). So regras que o jurista conhece e aprende e que compem essa estranha figura do legislador racional, o que torna a interpretao jurdica uma interpretao sui generis e que se destaca um pouco da interpretao comum. Talvez lhe confira at o qualificativo de alguma objetividade , propriamente uma objetividade que os juristas constroem e entendem entre si, ainda que disputem muito sobre a aplicao de cada uma delas em cada situao. No obstante, em geral confiam nelas. E quando aparece uma interpretao destoante, o que a sustenta sofre o protesto dos outros e sente que vai ter pouco apoio.
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Essas regras que aqueles que lidam com o Direito bem conhecem, compem esse conjunto chamado: o legislador racional . H aqui uma discusso, no entanto, que talvez tenha crescido mais que antes, nos ltimos anos, e que diz respeito sustentabilidade - duvidosa teortica e praticamente - do legislador racional. Procura-se uma base, dispersa em vrios fundamentos, mas sem destruir a figura a demanda de racionalidade - porque, afinal, ela muito til para a prxis da interpretao jurdica: ela, por assim dizer, pe todos os operadores do Direito num plano comum de comunicao bastante vivel, pois cria condies para cada um prever aquilo que um oponente possa vir razoavelmente a argumentar ou pensar, e, de antemo, preparar-se at para o que o juiz possa vir a oferecer como motivo de deciso (ainda que, na fofoca dos crculos advocatcios, se diga, maldosamente, que de cabea de juiz e bunda de criana nunca sabe o que sai). Com a figura do legislador racional ns temos um instrumento de controle razovel para lidar com a variedade das interpretaes, at para compreender coisas estranhas como essa do sexo com menor de 14 anos (refiro-me ao caso da menor de doze anos). Mas justamente por causa disso, e quando se pensa no limite (racional: por que haveria certa racionalidade com relao menina de doze anos, mas no na hiptese do rapaz de quatorze anos ser considerado um adulto), surge a questo: que significa racional na composio do legislador racional ? As regras do legislador racional no compem um sistema estritamente lgico. Afinal, h de se levar em considerao que, por hiptese, ele pode qualquer coisa ( onipotente), mas ao mesmo tempo, no s pode qualquer coisa, como tambm est a par da realidade social, isto , conhece tudo, onisciente: uma figura divina. Lembra mesmo uma descrio do Deus nico na teologia crist. onipotente, onisciente, nada lhe escapa: onipresente, s ele pode retirar aquilo que ele colocou, isto , s ele tem o poder de revogar as prprias normas. Mas isso requer do legislador racional uma qualidade muito especial. E a entra esse artifcio de interpretao que me faz pensar o que significa legislador racional e que ouvi do [Jos Arthur] Giannotti quando falou em justia: o legislador racional sempre justo.
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[Jos Arthur] Giannotti dizia h pouco que cumprir a lei justo. Antigamente, se pensaria, talvez, em Aristteles, que falava da justia universal (legal: nomottica): quem cumpre a lei justo. Hoje, como lei nem sempre ethos, h certa dificuldade de entender isso: at porque nem sempre cumprir a lei (tecnicamente definida: norma emanada do legislador institucionalizado e conforme procedimentos prestabelecidos) significa ser justo. Alis, principalmente certas leis. Mas, parte isso, a figura do legislador racional entre outras presunes cria essa tambm: nenhum legislador estabelece leis injustas . Elas so todas, por presuno, justas. No porque pem mostra um ethos, mas porque se exige que o intrprete encontre para a norma algum sentido de justia, mesmo quando obviamente (perante o senso do vulgo) injusta. Isto , o intrprete deve buscar na lei obviamente injusta aquilo que ela tem de justia. bvio que eu posso dar ou encontrar diferentes sentidos para a palavra justia , mas no disso que se est falando, at porque a regra, possivelmente a regra-chave do legislador racional, diz que ele justo. O problema do intrprete da pra frente. O que voc no pode fazer supor o contrrio: que ele seja injusto e, portanto, produzir uma interpretao conforme o legislador racional que conduza a uma injustia. Isso apenas o que se exige. Se o legislador racional justo, nenhuma interpretao deve conduzir a uma injustia. Mas a presuno de que ele justo talvez, de todas as outras presunes - encontram-se umas treze presunes - ou seja, das treze regras que compem o legislador racional, a da justia talvez seja a que mais chama ateno porque, dentre todas, essa aquela que permite um espao para o jogo importante na definio da racionalidade do legislador racional, talvez da racionalidade mais largamente entendida. O que aponta para o tema da relevncia , a que a pragmtica vem hoje cada vez mais se dedicando. O tema da relevncia aparece na discusso da justia de uma for ma muito forte. Assim, dentre as vr ias for mas como ns costumamos perceber e apresentar a justia, poder-se-iam apontar duas que so relevantes e cuja relevncia pode var iar na hora da interpretao. A indeterminao do enunciado normativo surge em funo de uma apreciao da justia da norma jurdica. Ora, exatamente
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porque a inteno do legislador no um estado mental particular que possa ser investigado objetivamente, mas , antes, uma criao ou reconstruo do intrprete a partir de regras de uso e pautas morais ou de polticas pblicas compartilhadas na comunidade (legislador racional), o que lhe permite realizar inferncias ( no dedutivas ) sobre o que seria mais coerente admitir como o propsito da lei , que a indeterminao tem a ver, antes, com uma codificao da justia. Como valor positivo, a racionalidade, em oposio ao valor negativo da irracionalidade, conjuga-se, no Ocidente, com o valor positivo da justia (e, conseqentemente, com o valor negativo da injustia). Assim, do mesmo modo que os princpios da razo ora presidem a forma de justificar corretamente o juzo avaliativo ora o contedo do agir corretamente (retrica, prudncia), podemos, analogicamente, falar, na correta distribuio dos bens, em racionalidade formal e justia formal, de um lado, e racionalidade material e justia material, de outro. Isso significa que, em regra, o pr incpio da igualdade nuclear para a justia formal - oferece uma medida racional para a repartio do que cabe a cada um nas relaes bilaterais. Num pr imeiro momento, importante o aspecto formal da igualdade (proporo), que se afir ma de modo precedente ao que caiba a cada um ou ao que possa vir a ser deter minado como algo que deva ser repartido. Trata-se da percepo da justia como uma questo de justeza . Por exemplo, em sede de direito civil, o pagamento de perdas e danos efeito da obr igao de indenizar, que nasce com um inadimplemento imputvel. Para recor rer a um afor ismo clssico, trata-se de recolocar a vtima na situao em que se encontraria se o prejuzo no tivesse sido produzido . Essa recolocao da vtima tem a ver com a justeza da medida cor respondente. Se, portanto, a justia uma relao proporcional h de se ater na interpretao proporcionalidade. E esta domina toda vez que o legislador racional por presuno justo, isto , coerente em termos de igualdade proporcional. Mas existe um outro conceito de justia que bem posterior e que, ao que me parece, foi mais bem elaborado no sculo XVIII. Trata-se da justia como um absoluto e tem a ver com a regra
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kantiana segundo a qual o homem para o homem sempre sujeito, nunca objeto. A meu juzo, essa regra tica teve, para o desenvolvimento da teoria jurdica no sculo XIX, uma extenso epistemolgica importante. De um lado (do lado tico) conduziu a uma absolutizao do ser humano como valor-fonte de todos os valores e afirmao da dignidade da pessoa humana como ncleo dos direitos fundamentais. De outro lado (lado epistemolgico), levantou o problema metdico das chamadas cincias humanas, cujo objeto , na verdade, um sujeito do qual no h experincia objetiva, donde a dramaticidade no encontro do mtodo apropriado, donde a idia de compreenso em oposio a explicao, donde a temtica da participao do observador no observado etc. Ora, isso que permite a percepo da justia como um absoluto, incorporado na teoria jurdica em termos do princpio da dignidade da pessoa humana. Esse absoluto, que est acima de tudo, proporciona uma noo de justia em que a relao (mesmo proporcional) no conta. Isto , permite afirmar a justia at onde no se enxerga nenhuma proporcionalidade. o caso das exigncias de justia social, em que, por exemplo, o salrio no h de ser mera retribuio pelo equivalente trabalho, mas algo que mantenha a dignidade humana, ainda que custa da mera remunerao do capital ou dos oramentos pblicos (caso especfico do problema da fixao do valor do salrio mnimo e sua repercusso para as contas de previdncia social). Gente h que tem um problema de alguma doena e o remdio ou a cirurgia no existe no Brasil; ela teria que ser mandada para um lugar do mundo, por exemplo, aos Estados Unidos; pede-se ao juiz que determine que o SUS pague; e a vem um dilema: se se pensar na justia como justeza, como relao, o argumento sempre : o legislador racional no pode ter querido atender ao caso em detrimento de um atendimento miservel, oferecido maioria. Mas conhecem-se decises em que o juiz atende ao pedido, posto que se trata de uma questo de justia em termos de um ser humano, no importa como, posto que a dignidade dessa pessoa est acima de todas as propores. A justia do legislador racional. A justia introduz aqui um tema curioso para pensarmos nessa bendita racionalidade do legislador, o que pode ser observado em
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outros casos. Por exemplo, a constituio diz que homens e mulheres so iguais em direitos e deveres. Est l no inciso I do artigo 5. So iguais. Igual igual. So iguais em direitos e deveres. Essa expresso no muito diferente do que estava em outras constituies brasileiras. So iguais, mas o que quer dizer que a mulher igual ao homem? Obviamente em direitos e deveres, mas tem-se que pressupor todas as diferenas biolgicas, circunstanciais etc. No , porm, disso que estamos falando. No se trata do chamado pluriculturalismo. Mas o que significa, ento, igualdade de direitos e deveres pensando em justia? Mesmo olhando a justia como relao proporcional, pode-se jogar a relevncia de um lado (o relacional) ou de outro (o absoluto). Quando se pensa em igualdade de direitos e deveres sabendo das outras diferenas, biolgicas, por exemplo, pode-se acentuar a palavra diferena em detrimento da palavra semelhana . Isto , quando se l: homens e mulheres so iguais em direitos e deveres, pode-se dizer so iguais em direitos e deveres tendo em vista mais as diferenas, ou tendo em vista mais as semelhanas. A leitura a partir das diferenas produziu uma interpretao constitucional, antes dessa constituio de 88, em que, por exemplo, uma instituio que havia no Cdigo Civil de 1916 era perfeitamente constitucional e aceita. Era um artigo que falava dos bens reservados da mulher . Os bens reservados da mulher eram aqueles que a mulher adquiria com seu prprio trabalho, ainda que ela estivesse casada em comunho de bens que se comunicavam com os do marido; os bens reservados da mulher eram s dela. Isso foi aceito como constitucional em nome da igualdade. Ou seja, uma igualdade que olhava pra diferena e dizia essa diferena tinha de ser re-equilibrada: a mulher mais frgil. O homem, este no tinha bens reservados do homem , mas a mulher podia ter. Pela interpretao que comeou a vingar depois da Constituio de 88 j no se aceita mais isso. Os bens reservados da mulher adquiridos antes da Constituio permaneceram por conta de direito adquirido, mas se a mulher vender o bem, ela o perde, pois o resultado da venda se comunica com os bens do marido: passa a bem em comunho. Extinguiu-se o instituto dos bens reservados. Por qu? Porque, diz-se agora, homens e mulheres so iguais em direitos e deveres. Mas, poder-se-ia argumentar, isso sempre foi dito. O que
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mudou agora? Mudou a relevncia. O que importante agora na igualdade de homens e mulheres no olhar para a diferena, mas agora para a semelhana. Todos tm que ter as mesmas condies porque so iguais. O importante a semelhana entre eles. Ento a preocupao, vai dizer o intrprete, do constituinte racional, no proteger a mulher de modo a lhe dar condies diferenciadas. No, ela tem que ser igualmente protegida no exerccio (supostamente igual) das mesmas atividades, ela no pode ser discriminada, ainda que isso a favorea. Ela no precisa ser protegida, pois no pode ser discriminada! outra a leitura. outra leitura em termos da mesma noo de igualdade e, portanto, em termos da noo da justia. Com o que a gente joga a? A expresso que vem ganhando espao na literatura jurdica, conquanto na pragmtica do discurso fosse mais antiga, a noo de relevncia. Como ns lidamos com a relevncia dentro, no caso especfico, da composio do legislador racional? Como entra essa relevncia e como ela me proporciona formas de raciocinar que possam ser controlveis, de modo que continuem a manter esse mnimo de comunicao, pelo menos entre os juristas, que dem condies a eles de criarem uma linguagem prpria chamada hermenutica jurdica e, mediante ela, dela conversar? A noo de relevncia me parece algo importante. Como que surge a relevncia uma coisa que extrapola a hermenutica jurdica. E aqui ns entramos numa discusso de pragmtica da comunicao e como que surge a relevncia, a quem eu posso atribuir essa relevncia, o que me leva, por exemplo, a relevar isso ou aquilo, a relevncia alguma coisa fincada na prpria experincia, tem a ver com alguns modos de comunicao. Podem-se encontrar critrios para entender? Esse um problema que vai um pouco alm da discusso estritamente de hermenutica jurdica. Vai um pouco alm porque de fato aqui h de se apelar para outros instrumentos. Pode-se at tentar mostrar como s vezes o prprio legislador real - no o racional - percebe os problemas da relevncia sem cham-los de relevncia, e interfere na legislao. Pe uma norma em cima de outra norma (usa a hierarquia) para diminuir as alternativas criadas pela relevncia na comunicao humana (fatta la lege, fatto lingano dizem os italianos), o que permite discutir, em caso
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recente, se a culpa da autoridade, quando coloca uma jovem menor de idade numa priso destinada a homens ou se houve consentimento ou se era razovel a explicao de que no havia priso s para mulheres etc. Tudo isso entra na discusso da relevncia. E a entraramos na discusso dos diversos nveis da prpria comunicao, da questo da locuo, da ilocuo, do problema da perlocuo no caso da comunicao normativa. Ou seja, temos que extravasar os limites da hermenutica jurdica para tentar entender como que funciona a relevncia. No vou ter mais tempo de fazer isso. Apenas procurarei fazer uma ponte entre o que foi dito anteriormente e o que tentei lhes mostrar como problema de interpretao. A tese defendida que a lgica de interpretao jurdica no se limita lgica interpretativa da conversao ordinria, na medida em que organizada em torno do valor justia, ou seja, tem o compromisso de expressar uma escolha capaz de separar o certo do errado em termos de o justo do injusto, mediando a relao entre agentes comunicantes numa situao de conflito. A insero do tema da justia na interpretao jurdica problematiza o sentido das normas legais, mostrando que o antigo problema da indeterminao normativa no pode ser facilmente superado com referncia possibilidade de entendimento na comunicao ordinria. O jurista pressupe que, no discurso normativo, so fornecidas razes/motivos para agir de certo modo e no de outro, que se destinam a uma tomada de posio diante de diferentes possibilidades nem sempre congruentes, ao contrrio, em conflito. Pressupe, assim, que o legislador age motivadamente; e, assim, atribui significao ao seu discurso. A idia de razo como relacionar presidiu, no desenvolvimento do pensamento ocidental, o estabelecimento de diversos princpios, como os do pensamento correto (lgica), da pesquisa correta (metodologia), da correta justificao de juzos valorativos (retrica), do correto comportamento em face das diversas situaes vitais (prudncia). Neste sentido, a razo, tomada como ncleo essencial da natureza humana (o ser humano como ser racional), acaba por tornar-se para o homem uma espcie de valor em si, um valor que incorpora a prpria dignidade humana, no
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constituindo um meio para obteno de outros valores, mas o valor que d sentido aos demais. A questo ganha relevo quando observamos a evoluo da teoria geral da interpretao da filosofia analtica filosofia da linguagem ordinria e pragmtica da comunicao. Em particular, com Grice,2 desafiada a concepo de Frege de uma linguagem precisa, baseada em uma estrutura formal (clculo de predicados clssico) representativa ou reveladora da estrutura necessria do discurso (descritivo) que refletiria a estrutura mais geral da realidade. Para Grice o acesso ao que se quis dizer a partir do que se disse consiste em um processo de inferncia, no dedutiva, que chamada de implicatura. A noo de uma relao de implicatura a partir de uma conceptualizao do agente interpretado guarda paralelos prximos com a atividade de interpretao jurdica, nos moldes da dogmtica alem do sc. XIX, como forma de se ampliar a base de informaes disponveis acerca do sentido da lei. A estipulao de determinadas mximas de competncia do emissor faz lembrar a figura do legislador racional, que constitui um instrumento interpretativo disposio da dogmtica jurdica. No processo interpretativo dos textos legais, formulados em linguagem ordinria, o jurista enfrenta uma srie de problemas de indeterminao. Tais problemas, embora possam levar a uma postura ctica no mbito da especulao filosfica, trazem uma dificuldade prtica para a interpretao doutrinria a ser, de alguma forma, superada, tendo em vista a decidibilidade de conflitos. A questo, para a dogmtica, no propriamente a possibilidade de uma interpretao correta ou objetivamente verdadeira, mas sim qual aquela que est melhor ou suficientemente justificada, diante das evidncias dadas pelos textos normativos cujos sentidos esto inter-relacionados. Uma questo jurdica doutrinria diz respeito a uma soluo normativa (dever, permisso ou proibio) de uma determinada conduta em um caso hipottico. Tal soluo identificada com respeito presena ou ausncia de determinadas propriedades ou condies consideradas relevantes.3 Assim, a resposta sobre uma ao particular para um caso, com determinada propriedade, deve ser coerente com a soluo encontrada para aquela mesma ao na
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hiptese de ausncia daquela propriedade, ou ainda, coerente com a soluo encontrada para outras aes anlogas ou relacionadas com aquela primeira ao considerada. Isso leva o intrprete doutrinrio a uma reconstruo de um sistema normativo com solues coerentes para casos hipotticos relevantes. A exigncia de sistematizao e coerncia das codificaes e decodificaes (comunicao normativa), mediante solues identificadas pelo intrprete impe uma racionalizao do material normativo. Evidentemente, como as leis so de fato originadas de fontes diversas e no necessariamente codificadas mediante um nico tipo de codificao (s vezes, mediante cdigos dbeis), a interpretao levada a cabo a partir da fico de unidade codificadora da vontade do legislador, que , ento, idealmente conceptualizado na figura do chamado legislador racional. A figura do legislador racional tpica da hermenutica jurdica, porque tem regras muito prprias. Fecha um conjunto de regras que nos permitem: comunicao. Como essas regras se fecham e constituem algo racional est muito ligado a uma das regras que aponta como caracterstica do legislador racional justia, ele justo, sempre justo em qualquer circunstncia. Quando o intrprete mostrar isso por A ou por B ou at por linhas tortas, h de se lembrar que Deus escreve sempre certo por linhas tortas . E isso vale para o legislador racional. Ora, como possvel ser sempre justo? A percepo de que a noo de relevncia fundamental. E os exemplos que eu lhes dei foram para mostrar isso. Dependendo da relevncia, at numa noo como de igualdade proporcional pode implicar um absoluto acima de qualquer proporcionalidade: justo como proporo: justeza; justo como absoluto: senso do justo. Ao lado da semelhana, a importncia da diferena. Apesar das diferenas, a importncia da semelhana. Acima das diferenas e semelhanas, a importncia do ser humano como valor-fonte. E isso tem a ver com a figura da relevncia e essa figura que me obriga a extrapolar em termos de hermenutica jurdica para a teoria da lingstica de um modo geral, da filosofia da linguagem, para falar em termos gerais, para a temtica, tal como foi proposta para este debate. Afinal, o que interpretao?
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Andei procurando, certa vez, alguma sada etimolgica para essa palavra. Em latim, inter fcil, significa entre (dois ou vrios). Mas o que quer dizer aquele pretare ? Isso, mais complicado. Foi num dicionrio ingls que encontrei o seguinte: esse prete , em intrprete (pres-pretis), viria do snscrito e teria a ver com: prath: spread abroad , espalhar, propagar para fora. Fora do que, de onde e para onde? O deus do comrcio (permuta, troca, compra e venda de coisas, de valores), mas que tambm deu nome interpretao, Hermes ( hermeneutike), era um deus que comunicava, espalhava as ordens divinas, ou as comunicaes divinas por todo o mundo. At que faz algum sentido, no? Espalhar para todos, entre todos, para fora de quem falou ou ditou. E, com isso, propiciar o comrcio humano. Mas se interpretao tem a ver com isso, certamente ser difcil definir o que interpretao. Muito obrigado. UMA AGENDA PARA O DEBATE SOBRE INTERPRETAO E DIREITO Ronaldo Porto Macedo Jr. (moderador) Eu agradeo muitssimo tambm a palestra do professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] e aproveito agora esse final das apresentaes para dizer que para mim uma grande felicidade poder no s participar dessa mesa com ex-professores, orientadores, colegas, como tambm de alguma forma poder promover um dilogo que importante e freqentemente difcil e raro especialmente aqui no Brasil. Refiro-me a esse dilogo com um debate que evidentemente tem ressonncias para o direito e que tem ressonncias para a filosofia. Se vocs olharem como est montado esse programa, percebero algo curioso: h muitas agendas, h painis, ainda que sejam apenas trs perodos, com temas razoavelmente distintos. Por essa razo, foi elaborado um pequeno mote, um pequeno resumo, uma ementa do que seria esse seminrio. Isto, de alguma forma, visava apontar o sentido do que se est querendo fazer, por que estamos reunindo essas pessoas aqui e, de certa forma, por que tantas pessoas, at de uma maneira surpreendente devo dizer, por que tantas pessoas se interessaram em vir aqui. E o ementrio desse evento era basicamente o seguinte: O tema da interpretao do Direito, cada vez mais central para agenda do
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desenvolvimento e aperfeioamento institucional do pas, um ponto de confluncia de muitas agendas tericas distintas, mas necessariamente complementares. Por um lado, o tema da interpretao se insere dentro da filosofia da linguagem contempornea. Por outro lado, ele pressupe e sugere uma teoria acerca do que o Direito, de como as instituies e agentes que o fazem se comportam. Nesse sentido, ele pressupe tambm uma anlise da prtica real da interpretao dos tribunais e esse colquio pretende apontar para algumas das perspectivas complementares para a anlise da teoria e da prtica da interpretao do Direito. interessante que essa questo - a maneira pela qual o Direito e Filosofia se relacionam - vem sendo um tema que tem chamado muita ateno tanto de filsofos quanto de filsofos do Direito. Pegando dois motes de dois autores importantes e influentes, somos conduzidos a idias congruentes. Por exemplo, Ronald Dworkin, na introduo ao livro The Philosophy of Law, diz o seguinte: a filosofia do Direito estuda os problemas filosficos levantados pela existncia e prticas do Direito. Ela, desse modo, no tem um ncleo central de problemas filosficos prprio como outros campos da filosofia tem, mas se sobrepe a todos esses campos. Uma vez que as idias de culpa, erro, inteno e responsabilidade so centrais para o Direito, a filosofia do Direito parasitria da filosofia da tica, da mente e da ao. Uma vez que os advogados se preocupam com que o Direito deve ser e como ele deve ser feito e administrado, a filosofia do Direito tambm parasitria da filosofia poltica. Mesmo o debate sobre a natureza do Direito que dominou a filosofia do Direito por muitas dcadas , no final, um debate dentro da filosofia da linguagem e metafsica. Num outro autor, certamente um dos autores mais citados, mais influentes contemporneos, que Jrgen Habermas, num prefcio ao livro dele Faticidade e Validade, encontramos uma idia assemelhada. Ele diz o seguinte: na Alemanha a filosofia do Direito no mais tarefa exclusiva dos filsofos. E o fato de a filosofia do Direito quando ainda busca o contato com a realidade social ter migrado para as faculdades de Direito bastante sugestivo. O que antigamente podia ser mantido coeso em conceitos da filosofia hegeliana, hoje exige um pluralismo de procedimentos metodolgicos que inclui as perspectivas da sociologia do Direito, da
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filosofia do Direito, da histria do Direito, da teoria da moral e da teoria da sociedade. E interessante notar tambm o seguinte, e esse na verdade o mote do que est subjacente, seja nessa observao do Dworkin ou do Habermas (poderiam tambm outros tantos autores serem tomados como motes para essa minha observao) que, em boa medida, isso reconhecido por muitos, a filosofia do sculo XX tornou-se uma filosofia da linguagem. Esse vis da linguagem se torna preponderante na reflexo filosfica em vrios campos da filosofia: filosofia da moral, filosofia tica, filosofia da ao e, portanto, tambm filosofia do Direito. nesse sentido que se torna cada vez mais necessrio estabelecer esses dilogos, ao mesmo tempo em que se torna cada vez mais difcil fazer isso. Ou seja, esse dilogo que num certo sentido se torna tcnico, exige um conhecimento de lgica, de uma filosofia crtica da filosofia da representao, que j no era assim to fcil de ser compreendida. Num outro sentido, compreender quais so os impactos disso traz desafios. E o que de alguma forma esses dois motes, o mote do Dworkin e o mote do Habermas, me fazem ver tambm que, do ponto de vista sociolgico, ns tivemos a histria da sociologia do saber jurdico do Brasil. A sociologia do saber filosfico tem uma relao de pouca comunicao, de fraco dilogo com o Direito. Ou seja, por razes histricas, por razes da tradio do ensino jurdico, da tradio do ensino de filosofia, o Direito da prxis dos juristas e a Filosofia conversaram menos do que deveriam no Brasil. Assim, tambm por esse motivo, e no apenas por reencontrar amigos e professores, eu fico extremamente feliz de poder participar junto com a Catarina Barbieri, que teve um papel decisivo na organizao desse evento, dessa reunio, desse dilogo. Acho que importante tambm, e esse painel o primeiro aspecto, a primeira perna da agenda, notar que isso foi enfatizado por muitos, talvez mais pelo [Jos Arthur] Giannotti e pelo Tercio [Sampaio Ferraz Jr.], que a agenda do tema da interpretao envolve, isso j estava presente no mote que eu tomei de emprstimo aqui do Dworkin, a importncia de uma filosofia poltica e moral para a reflexo sobre o tema da interpretao, o que, portanto, se projeta nas tarefas e desafios de quem se preocupa com o tema da interpretao no Direito (que, na verdade, so todos os operadores do Direito). A interpretao um tema inafastvel, um tema
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to trivialmente ligado ao cotidiano do jurista, que o tema da filosofia, de uma teoria da justia calcada numa anlise das instituies, torna-se um campo necessrio dessa agenda. Em alguns dos painis desse nosso breve encontro, procurou-se dar nfase a essa dimenso institucional, de como funcionam os tribunais, de como que de alguma forma h essa incorporao ou h esse uso, s vezes abusivo, s vezes uma farra principiolgica, na utilizao dos conceitos jurdicos e em que medida isso concretamente ocorre e em que medida institucionalmente ns temos condies para fazer algo diferente ou no, independentemente do que a boa teoria poderia recomendar. Por fim, eu lembraria tambm que esse Workshop pensado como um ponto de partida para duas coisas: um ponto de partida para uma linha de investigao que de alguma maneira est sendo apoiada institucionalmente aqui pela Fundao Getulio Vargas, e como um ponto de partida para um colquio internacional com o mesmo sentido que deve se realizar em maro do ano que vem. 4 Portanto, dizendo isso, eu fico muito satisfeito. Quero renovar a minha felicidade de estar aqui participando deste dilogo e dizer que os filsofos j esto mais do que convocados para o prximo encontro. Especialmente, fiquei muito feliz, porque todos eles aceitaram prontamente o convite e a convocao. Dizendo isso, eu gostaria de abrir a debates e pediria duas coisas. O debate ser da seguinte forma: eu peo que quem vier falar, se identifique e seja objetivo. Vamos reunir quatro perguntas e depois devolveremos a palavra aos palestrantes. Vamos fazer dessa forma, que uma maneira de otimizar os dilogos. DEBATE Juliano (participante): A minha pergunta dirigida ao professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.], mas vou aproveitar a pergunta para dirigir outra ao professor [Jos Arthur] Giannotti. Quando h um problema de interpretao, aparece a figura do legislador racional, que traduz determinadas mximas, determinadas regras que so compartilhadas pela comunidade jurdica. No fundo, so mximas do que usualmente se quer dizer com uma determinada norma dentro daquilo que se entende relevante nessa ao de emitir normas dentro da comunidade.
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E, no final das contas, isso no difere muito do que o professor Luiz Henrique [Lopes dos Santos] colocou acerca de um debate da interpretao em geral. Voc tem regras semnticas sobre um que um determinado termo ou smbolo diz e tambm o contexto pragmtico do que se quer dizer com aquele smbolo. E como o professor Luiz Henrique [Lopes dos Santos] colocou, nesse esforo pressupe-se o compartilhamento de determinadas regras ou determinados padres de racionalidade que vo permitir, apesar de uma controvrsia semntica, uma identificao do que de fato se quis dizer com uma determinada articulao de smbolos. No exemplo do mas: eu convidei a namorada, mas foi a me. Normalmente se entende o que se quer dizer, no h controvrsia, muito embora isso no esteja semanticamente no sentido do mas. Ento, primeira vista, no h uma distino importante entre a figura do legislador racional e esse pressuposto de compartilhamento de determinados padres de racionalidade na interpretao do discurso ordinrio. Na palestra do professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] apareceu um elemento que poderia sugerir uma distino. No caso do legislador racional h uma mxima de justia: aquele que emite uma norma tem que ser justo. Isso no necessariamente aparece em qualquer forma de discurso ordinrio. O que eu queria trazer para discusso se a noo de justia propriamente uma regra que constitui o legislador racional como um conjunto de mximas. Ela pode ser enunciada como uma regra do legislador ou desse compartilhamento de padres, mas ela pode ser pensada tambm como o prprio tema. Quer dizer, o Direito ou as normas jurdicas voltam-se para problemas de justia ou para problemas de definio do que certo ou errado num determinado caso particular. Da aparecem dois critrios de racionalidade: um na identificao daquilo que relevante em termos de justia; outro na identificao daquilo que relevante a partir das regras, que tambm algo que est na fala do professor [Jos Arthur] Giannotti. Eu tenho um jogo, eu crio regras, mas pode aparecer uma discusso sobre essas regras. E da a questo : o que relevante? aquilo que j est escolhido ou predeterminado nas regras ou isso tem a ver tambm com o contexto pragmtico e, portanto, aquilo que se quis dizer, ou aquilo que as circunstncias do caso
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apresentam tambm como relevante apesar de no estar explcito na escolha expressa na norma. E a concluso do [Jos Arthur] Giannotti no final foi: bom, as normas, como tm esse aspecto duplo de relevncia (eu posso tomar aquilo que est expresso no sentido ou no contexto pragmtico) so necessariamente abertas. Aqui a pergunta: as normas so necessariamente abertas? Ou seja, as normas seriam clusulas do tipo falta na rea, pnalti, ou falta normalmente pnalti, mas caso haja alguma circunstncia relevante no momento da falta, pode no ser pnalti? A primeira pergunta para o professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] se essa abertura tem a ver com a regra ou se trata aqui do prprio tema do Direito, que a justia. E para o [Jos Arthur] Giannotti se de fato as regras so necessariamente abertas. A abertura no pode descaracterizar a regra como tal? Ronaldo Porto Macedo Jr. (moderador) Eu pediria que as prximas pessoas que formulassem perguntas fossem breves. Essa a regra. Participante: Minha pergunta fundamentalmente para o professor Joo Verglio [Cuter]. Se eu entendi, o bom juiz que ele tira da analogia com o futebol aquele que primeiro que conhece as regras, que tem habilidades mnimas requeridas para fazer aquilo que ele tem que fazer e que, ao fazer isso, capaz de identificar casos fceis de casos difceis. E nos casos difceis ele capaz de saber levar em considerao o contexto. No sei se eu entendi bem. Eu queria trazer dois elementos que ficam fora da analogia com o futebol, que no d para dizer que futebol uma boa analogia. O primeiro que, no Direito, a gente tem a doutrina, que esse nome pomposo e sintomtico, um conjunto de comentrios, de glosas sobre aquilo que j existe em termos de Direito e que tenta de certa forma estabilizar a interpretao. algo que no tem com relao ao futebol. Ento eu queria pensar a presena da doutrina do Direito com relao figura do bom juiz. E o segundo elemento que existe no Direito e no no futebol que no futebol o juiz est imediatamente diante do fato. E no Direito o juiz reconstri os fatos e de certa forma to lingisticamente como ele reconstri o sentido da norma.
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Participante: A pergunta est direcionada a todos os professores que se entenderem aptos para responder. A pergunta se direciona no seguinte sentido: a partir do momento em que se comea a fazer interpretao de um determinado texto ou de um determinado contexto existem premissas ou intenes por trs de determinado texto e, no caso do Direito, por trs de determinadas regras. S que essas intenes de acordo com as mudanas estruturais das instituies, elas tambm vo mudando. Qual a tendncia atual da operacionalidade de uma interpretao que at propriamente os tribunais, os negociantes, os homens de negcios vm atribuindo de operacionalizao, no se estaria dando margem a um utilitarismo por trs das noes de Direito e na verdade antes de se perguntar se conhece ou se possvel conhecer inicialmente o que o signo est dizendo ou qual a verdadeira significao, no haveria por trs um interesse de que existe uma moralidade por trs, mas uma moralidade axiolgica, uma moralidade de fins e no uma moralidade de meios, mas uma moralidade de fins que tem j por trs interesses pressupostos? Essa seria a pergunta: se o utilitarismo no estaria por trs de todas essas questes significativas da linguagem, que a linguagem vira um instrumento do poder para a realizao dos seus interesses. Participante: Gostaria de saber primeiro por parte dos juristas filsofos se em Dworkin h uma clara aceitao duma semelhana entre a idia do legislador racional e a idia do modelo ideal do juiz Hrcules adotada por ele, se ele assume um posicionamento claro a respeito disso. E para os filsofos que mostraram interesses jurdicos aqui hoje, eu gostaria de perguntar qual a relao, em que medida o pensamento do Dworkin se introduz no mundo jurdico. isso.
[RESPOSTA [RESPOSTA
DO PROFESSOR
JOS ARTHUR GIANNOTTI] LUIZ HENRIQUE LOPES

DOS
DO PROFESSOR
SANTOS]
Tercio Sampaio Ferraz Jr. Bom, rapidamente, comeando pela segunda. A figura do legislador racional ela uma construo europia, basicamente, de origem alem. Existe obviamente alguma analogia que a gente poderia
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descobrir entre o juiz Hrcules e essa figura do legislador racional. Talvez com algumas diferenas que so diferenas bsicas. O juiz Hrcules uma hiptese que por assim dizer instaura um parmetro a partir do que a interpretao se torna possvel e um parmetro tambm que voc tem que alcanar. uma figura que no aparece na realidade, por isso a imagem do Hrcules, um juiz superhomem quase, h isso na figura, mas ele no chega a ter aquelas caractersticas que aparecem na outra, que no uma figura construda por ningum, na verdade ela veio sendo construda. A expresso legislador racional uma frmula de dizer a respeito de um conjunto de regras que vo aparecendo e que se tornam institucionalizadas dentro de um contexto, ou nos tribunais, ou no modo como os tribunais agem, ou entre os estudiosos do Direito, os prticos, de alguma forma essas regras so institucionalizadas. As duas figuras no se casam necessariamente, embora haja alguma semelhana, por exemplo, na medida em que as duas tentam traar um limite possibilidade da interpretao aceitvel. Criam a comunicao entre os membros do grupo tanto no caso do Dworkin quanto no caso dessa figura do legislador racional. Mas a figura do Dworkin tem caractersticas um pouco diferentes dessa do legislador racional. Eles no se confundem inteiramente, acho que no bem a mesma coisa, mas precisaramos entrar em outros detalhes. Fico apenas nessa resposta. Quanto pergunta do Juliano a respeito de se a regra da justia uma espcie de regra principal do jogo, talvez at uma super regra parte dos outros, porque razo a justia aparece no campo jurdico como um tema fundamental que talvez marque especialmente a sua interpretao. Acho que aqui a gente deveria partir de alguns outros pressupostos, no vai ser possvel estabelec-los todos nesse momento, mas alguma coisa eu poderia com simplicidade dizer. Aquilo que a gente chama de norma jurdica obviamente nos faz pensar imediatamente em algo chamado texto, e que o primeiro objeto de uma interpretao. Quando a gente interpreta a norma, essas que eu citei, ns vamos atrs daquelas noes que esto escritas. Por exemplo, estupro que leva a perguntas inclusive possveis do tipo: s o homem estupra a mulher? Por que no pode haver ao contrrio? Seria possvel? Talvez o jurista dissesse:
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possvel seduo, mas no estupro. Mas tambm a gente pode imaginar um limite que voc possa alcanar e talvez por analogia fazer uma interpretao e s avessas apenar a mulher. No digo que seria impossvel, mas a questo justamente isso, como que eu fecho isso, seno eu vou abrir demasiadamente essa racionalidade e como que eu vou tratar dela. E por que eu escolhi nesse caso a noo de justia com a noo que me permite lidar um pouquinho sobre o qual eu no avancei muito? Voltando, na norma jurdica, ento, em primeiro lugar eu sempre tenho o texto, aquilo que se diz, aquilo que se obriga, mas eu tenho tambm na relao normativa, ou na emisso da norma, uma espcie de sobre texto que diz respeito no propriamente ao contedo comunicado, mas diz respeito ao modo como esse contedo deve ser recebido. Isso faz parte da anlise de uma norma. E a entra o fator normativo, na relao que aparece o fator normativo e no propriamente no contedo, no texto. A discusso desse elemento relao, que a gente pode traduzir de vrios modos, explicitar de vrios modos, uma delas seria a relao de autoridade, a relao de poder. Enfim, eu tenho vrios modos de interpretar essa relao. Isso tem no caso jurdico uma caracterstica especial. Especial em termos daquilo que a gente costuma chamar de norma jurdica. Essa relao incontestvel, pelo menos ela incontestvel em termos de uma presuno, uma das, do legislador racional. Isso no se discute. possvel discutir isso? Isso leva toda teoria jurdica ao complicado tema do chamado Direito revolucionrio, do Direito oficial, enfim, como que eu qualifico isso. A presuno da interpretao que isso no se discute ou eu estou fazendo revoluo quando discuto esse aspecto da norma. Ento toda discusso do legislador racional se d na outra parte, na parte do contedo. Ali que ela se d. Agora, existem artifcios para a gente discutir inclusive a relao. O Direito embora parta da presuno de que a lei vale, no h como discutir isso, depois eu vou interpretar e ver o que ela quer dizer. Existem possibilidades interpretativas, isto , existem artifcios de discutir a relao tambm, sem fazer revoluo. Uma dessas frmulas inventadas pela hermenutica que criou o legislador racional, a hierarquia normativa, uma forma para eu lidar com o problema do poder.
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uma frmula transversa sem fazer revoluo. E como que eu fao isso? Eu crio a hiptese da hierarquia e digo: nenhuma norma me obriga se no tiver apoio na outra. Com isso eu discuto a relao de poder que eu sou obrigado a aceitar em razo do contedo da outra norma superior que deu ou que estabeleceu essa relao de poder. Isto , eu discuto o contedo da norma que conferiu essa relao de poder. Qualquer jurista entende isso. Isso tem um reflexo importante no campo do comportamento. E muito curioso, ns que lidamos com direito econmico, ns percebemos isso. Quando eu lido com autoridades economistas eu tenho uma certa dificuldade em faz-los entender isso. Isto , quando eu levanto uma dvida a respeito da competncia, juridicamente falando, portanto, desafio a relao de poder, eu sinto que a maioria dos economistas pe um p atrs e fala espera l, eu falo mas no nada de pessoal. Eu tenho que explicar isso a eles. Quando a gente conversa - o Ronaldo [Porto Macedo Jr.] j foi conselheiro no CADE - eu no tenho que explicar isso a ele. Eu falo: eu estou fazendo aqui um protesto e no tem nada a ver com voc. Isso para ele tranqilo. Mas freqentemente quando a gente lida com aqueles que esto fora desse mbito, esse problema aparece. O que isso tem a ver agora com a questo do Juliano? A mim parece que talvez por uma questo de tradio, mas mais talvez do que isso, a regra da justia de todas as regras que a gente encontra na formao do legislador racional, a regra da justia aquela regra que por assim dizer me permite atravessar os dois planos da comunicao normativa sem nenhum artifcio. Isto , a discusso da justia ou da justeza do legislador racional apanha os dois planos imediatamente. As outras regras ou tocam num ou tocam no outro plano. Por exemplo, a regra da onipotncia s o legislador revoga as suas prprias normas, ningum pode revogar, isso uma regra de interpretao que vai conhecer discusses na doutrina jurdica: uma norma nunca aplicada esquecida no foi revogada por caducidade, que uma figura jurdica. Por que eu no posso aplicar, caducou, ningum mais pensa nessa regra. A regra de uma prefeitura perdida em Santa Catarina ou no Paran que proibia a entrada de qualquer cidado na cmara com
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camisa verde, no tinha nada a ver com o Palmeiras, tinha a ver na poca com o integralismo, essa regra nunca foi revogada. Vale ou no vale ou caducou, ou s o legislador l pode revogar em nome da onipotncia? Claro que a gente tem esse tipo de dificuldade na aplicao das regras do legislador racional. Agora, de todas elas a regra da justia atravessa os dois planos. Essa, por exemplo, da onipotncia isola a relao, no me deixa atac-la diretamente ou por uma via transversa. A regra da justia no, ela faz com que eu ataque os dois planos imediatamente, por assim dizer. Talvez por isso a regra da justia seja uma regra privilegiada e que possa me dar a medida do jogo da relevncia no campo da hermenutica jurdica. Foi isso que eu quis dizer. Mas uma explicao mais detalhada disso exigiria mais tempo. Como o Juliano [Maranho] vai falar amanh eu peo que ele discuta um pouco mais esse tema. Joo Verglio Cuter Eu vou responder muito rapidamente.Voc tem razo. Uma das inmeras e enormes diferenas que existem entre a situao de um jogo de futebol e de um ordenamento jurdico essa que voc citou, ou seja, num jogo de futebol o juiz ao mesmo tempo tem que tomar a deciso e ser a principal testemunha e isso estabelece diferenas bvias entre os dois casos. No caso das normas, a eu vou pedir uma informao a vocs, parece que h no incio do cdigo civil uma meno doutrina como uma das maneiras de fechar lacunas jurdicas. Existindo ou no, ou voc tem uma meno explcita disso ou voc no tem. Se voc no tem, do meu ponto de vista, voc inserir a doutrina como uma maneira de, por si s, resolver casos difceis uma arbitrariedade. O que voc pode inserir, isso sim, so os argumentos que voc encontra na doutrina, assumindo esses argumentos como seus e apresentando esses argumentos de forma independente. A outra possibilidade que aparea na legislao a figura da doutrina, ou seja, que a legislao preveja o uso da doutrina como mecanismo de deciso. Nesse caso eu ainda diria que h dois subcasos: se voc tem uma numerao das obras que devem ser usadas, voc tem uma situao. Se voc no tem, voc tem uma norma que me parece perfeitamente incua. Por qu? Porque ela foi criada pra
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resolver casos difceis e ela mesma apresenta talvez um caso mais difcil que todos os outros, porque como que eu vou decidir agora qual a boa doutrina e qual a ruim? Juliano (participante): A doutrina, teoricamente, a cincia do Direito, e o discurso cientfico tem pretenso de produzir enunciados verdadeiros. nesse sentido que eu tentei trazer a pergunta. Joo Verglio Cuter Na medida em que ela produz enunciados verdadeiros esses enunciados verdadeiros devem ser usados. Mas a verdade desses enunciados deve ser reconhecida a cada momento. Ronaldo Porto Macedo Jr. (moderador) Bom, 12h35, acho que j estamos sendo convocados pelo estmago pra encerrar os debates. Eu quero agradecer o professor [Jos Arthur] Giannotti, o professor Luiz Henrique [Lopes dos Santos], professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.], professor Joo Verglio [Cuter] e principalmente a todos que participaram desse surpreendente, mas positivamente constatado interesse por esse tipo de discusso. Agradeo. Amanh ns teremos um painel de manh e um painel tarde. Acho que todos tm o programa, eu no preciso repetir o contedo dos painis. Ento eu dou por encerrado o nosso painel. Obrigado.
NOTAS
A pedido do palestrante, foi substituda a transcrio de sua palestra pelo texto referente mesma.
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Grice, Paul, Logic and Conversation, in Studies in the way of words, Harvard University Press,1991, pp.22-41. Alchourrn, Carlos e Bulygin, Eugenio. Normative Systems, Springer Verlag. 1971. trad. Alchourrn, Carlos e Bulygin, Eugenio. Introduccin a la Metodologia de las Ciencias Juridicas y Sociales, Astrea, 1975.
4 O Colquio internacional de direito e interpretao: racionalidade e instituies foi realizado em 26, 27 e 28 de maro de 2008 e resultar na publicao de um livro de artigos especialmente escritos, apresentados e debatidos durante o evento. 52
USOS E ABUSOS NAS INTERPRETAES JUDICIAIS Laurindo Dias Minhoto (moderador) Bom dia a todos. uma grande satisfao poder participar como moderador desta mesa, que conta com a presena de alguns dos mais destacados juristas brasileiros da atualidade. O direito e o desenvolvimento constitui, como se sabe, um tema clssico da agenda de pesquisa em teoria e sociologia do direito. Se certo que o campo do direito e desenvolvimento se institucionalizou em termos acadmicos num contexto histrico especfico, de meados do sculo XX, marcado pela consolidao dos Estados Sociais nos pases do centro e dos Estados desenvolvimentistas nos pases perifricos, hoje, com a crise dos modelos jurdicos de bem-estar e com a exausto das estratgias nacionais de industrializao acelerada, via substituio de importaes, o debate sobre o desenvolvimento e o papel das instituies jurdicas na sua promoo se inscreve num cenrio de intensas transformaes sociais, que encerra inmeros desafios para o futuro do direito. Globalizao, sociedade do risco, modernidade tardia, sistemamundo so apenas algumas das novas ferramentas analticas elaboradas pela teoria social contempornea que atestam a necessidade de rediscusso interdisciplinar da agenda de pesquisa em Direito e Desenvolvimento e de incorporao de novos paradigmas de abordagem do Direito. Do ponto de vista da sociologia jurdica, inmeras questes so suscitadas por esse cenrio de exausto de estratgias nacionalistas de desenvolvimento e das formas jurdicas correspondentes ao Welfare State . Assim, por exemplo, no caso do direito privado, identifica-se uma tendncia crescente atribuio de foros de juridicidade pblica a arranjos negociais entre particulares e s prticas de governana privada, incluindo-se o debate sobre as Constituies sem Estado, na linha de uma revigorada lex mercatoria que tende a pr em xeque as fronteiras modernas entre esfera pblica e privada, alm de acenar para a possibilidade de uma determinao econmica mais intensa do sistema jurdico. No caso do direito penal, verifica-se o risco crescente de instrumentalizao poltica do sistema jurdico, de que constitui paradigma
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a poltica penitenciria de encarceramento em massa adotada pelos EUA, capitaneada pelo chamado capitalismo de compadrio da administrao Bush, e que tem funcionado como uma espcie de sobrevivncia keynesiana em tempos de neoliberalismo exacerbado, dado o seu impacto sobre a crise fiscal do Estado. Nesse sentido, parece no haver mais dvidas quanto centralidade dos sistemas punitivos inflados s novas estratgias de acumulao. Para encerrar esta pequena interveno, eu diria que ns nos deparamos hoje, do ponto de vista da construo do campo da sociologia jurdica, com uma situao um tanto paradoxal, que a renovao dos estudos sobre direito e desenvolvimento pode eventualmente contribuir para elucidar. A sociologia jurdica surge e se desenvolve em grande medida pela denncia da distncia existente entre fatos e normas. Hoje, vivemos talvez um momento nico, em que cada vez mais os fatos, sobretudo os que envolvem a dominao econmica e a dominao poltica da sociedade, vo se convertendo mais e mais em padres hegemnicos de regulao jurdica. Quer dizer, como se houvesse uma hiper-adequao entre fatos e normas que, no meu modo de ver, seria mais um indcio, digamos assim, dos riscos que rondam o horizonte de operao e de funcionamento de uma racionalidade jurdica interna na sociedade contempornea. No por acaso, a chamada brasilianizao do planeta indicaria, entre outras tendncias, exatamente essa crescente fragilidade do sistema jurdico para filtrar e interpretar adequadamente o meio ambiente em que se insere; de resto, como se sabe, trata-se de um trao estrutural do direito em pases perifricos. Isso posto, eu gostaria de imediato de passar a palavra aos meus colegas de mesa. Convido para abrir esta jornada matutina o professor Celso Fernandes Campilongo, professor de Teoria Geral do Estado, Teoria do Direito e Sociologia Jurdica das Faculdades de Direito da USP e da PUC, algum que reconhecidamente tem contribudo para a recepo no Brasil de uma teoria do calibre e da importncia da teoria dos sistemas, especialmente tal como desenvolvida pelo alemo Niklas Luhmann. Muito bem. Eu queria agradecer a todos e lembr-los que s quatorze horas (14h) ns retornamos com os trabalhos da tarde. Agradeo
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especialmente os nossos expositores. Quem sabe no perodo da tarde ns conseguimos articular um pouco melhor a questo dos desafios da interpretao e o problema do desenvolvimento contemporneo. Muito obrigado. Por favor, professor Celso [Fernandes Campilongo], um grande prazer t-lo aqui hoje. A OBSERVAO SOCIOLGICA DA INTERPRETAO JURDICA Celso Fernandes Campilongo Gostaria, primeiramente, de agradecer ao professor Laurindo [Dias Minhoto] e saudar todos os meus colegas desta mesa, de modo particular ao professor Ronaldo Porto Macedo Jr., organizador deste importante seminrio. Falar sobre a interpretao do ponto de vista da sociologia do direito envolveria a separao entre pelo menos dois tipos de enfoque (e esta uma diviso da sociologia, de modo geral, mas, tambm, da sociologia do direito, de modo particular). Eu poderia adotar um enfoque, por exemplo, emprico, quantificando as formas de interpretao, indicando os modelos e esquemas de como a interpretao se desenvolve no interior dos tribunais. Essa seria uma estratgia vlida e usual de se fazer um enfoque scio-jurdico a respeito da interpretao. Outra estratgia, que no completamente desconectada da primeira, mas tem nfase distinta, seria valorizar modelos tericos, que no precisam, evidentemente, ficar no campo da abstrao, mas modelos tericos que partam de consideraes de como opera concretamente a sociedade. Vou me valer muito mais da segunda estratgia argumentativa do que da primeira, ainda que, em alguns momentos, haja confluncia entre estratgia emprica e estratgia terica, como me parece inevitvel. I No me interessa tanto, do ponto de vista do modelo terico, saber o quanto a sociedade interfere ou influencia na interpretao do direito, particularmente na interpretao do Direito feita pelos tribunais. No porque isso no seja relevante. Evidente que relevante. Mas o sistema jurdico, da maneira como pretendo descrev-lo e
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observ-lo, possui estruturas internas, desempenha funo especfica, atua em mbito operativo com peculiaridades que fazem com que essas interferncias da sociedade sobre ele sejam interferncias percebidas, construdas e trabalhadas muito mais numa perspectiva interna ao prprio sistema jurdico. Em outras palavras, o sistema jurdico, no seu modo concreto de funcionamento, que estabelece limites e distines entre aquilo que sistema jurdico, aquilo que Direito, e aquilo que ambiente do sistema jurdico. Ns vivemos, como falou o professor Laurindo [Dias Minhoto] agora h pouco, num momento histrico, numa quadra na qual esta diferena entre o Direito, o sistema jurdico e o ambiente que o circunda, sem dvida nenhuma, parece perder vitalidade. Basta que imaginemos, por exemplo, a importncia para a atividade jurdica da produo da prova cientfica, da consultoria tcnica, da especializao profissional em qualquer das reas (pouco importa se eu me socorro de um especialista em problemas ambientais, um especialista em problemas contbeis, em problemas econmicos ou em problemas mdicos). A importncia crescente desses elementos para a interpretao e aplicao do Direito um sintoma de que talvez eu esteja partindo de um ponto de vista equivocado. Eu estou dizendo: me interessa menos saber como a sociedade interfere no processo de aplicao e no processo de interpretao do Direito e me interessa mais saber como que o Direito opera e processa este intercmbio com a sociedade. Porm, aparentemente, o movimento de assimilao do direito por outras reas do conhecimento apresenta-se como algo irreversvel e avassalador. Ser? Se verdade que cada vez mais tcnicos, cientistas e economistas podem interferir na interpretao do Direito, este seria um sinal para usar a expresso de um jurista sensvel s questes econmicas, como Posner de declnio do Direito como disciplina autnoma? Haveria uma dependncia do Direito em relao teoria econmica, em relao teoria cientfica, que esto situadas fora do sistema jurdico? Trabalharei com a hiptese inversa. Ainda que essa interpenetrao do conhecimento cientfico com o Direito exista e, de fato, tenha peso no processo de interpretao, para o Direito, para um sistema programado para funcionar com base na lgica normativa,
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tudo aquilo colocado fora do sistema jurdico, tudo aquilo que vem como aporte ao funcionamento do sistema jurdico nada mais, nada menos do que conhecimento. Um conhecimento do qual, evidentemente, o sistema jurdico no pode prescindir, no pode abrir mo. Este conhecimento processa e organiza uma realidade exterior ao Direito. O Direito no pode ignor-la. Entretanto, no momento em que o sistema jurdico faz a aplicao deste conhecimento externo ao Direito, ele processa este conhecimento em termos jurdicos. Duplica a realidade em termos normativos. Constri a realidade do Direito. Transforma, assim, o conhecimento cientfico e o conhecimento econmico em algo programvel e processvel juridicamente. Dou a vocs alguns exemplos. Imaginem um conceito econmico de importncia inegvel como o conceito de economia de custo de transao. O sistema jurdico claramente no pode ignorar conceito econmico desta magnitude, dessa importncia. Mas, muitas vezes, por mais elevada que seja a economia de custo de transao numa situao concreta, luz dos critrios de operao e funcionamento do sistema jurdico, estamos diante de uma ilegalidade. H violao de um contrato, quebra de uma clusula contratual e inobservncia de um conceito normativo. Ora, por conta da economia de custos de transao isto deve condicionar, determinar, violentar os critrios prprios de operao do sistema jurdico? claro que no. O Direito funciona com critrios, opera com uma lgica que no exatamente a mesma lgica do sistema econmico. Ainda que ele no possa abstrair, abrir mo da conceitualidade econmica, esta processada, interpretada, aplicada no sistema jurdico, com base nos critrios do prprio sistema jurdico. Me atreveria a dizer: a cincia (seja ela a cincia econmica, a cincia mdica, pouco importa) s tem relevncia para o sistema jurdico se puder ser processada juridicamente, isto , com critrios comunicacionais prprios do sistema jurdico. Alm disso, no de forma alguma certo que a cincia oferea respostas inequvocas e precisas a todo e qualquer problema, seja ele um problema de natureza econmica, seja ele um problema de natureza mdica. Para muitas situaes, a cincia sequer oferece respostas. Mas quando o problema se transforma num problema jurdico e quando devo interpretar normas jurdicas, o sistema jurdico tem
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obrigao de oferecer uma resposta. Ele atua com nus que no sobrecarrega a cincia. E, desta perspectiva, s por conta de suas caractersticas peculiares que o sistema jurdico consegue desempenhar um papel at mesmo de suplncia, de complementao daquilo que a cincia no capaz de responder. Ele no pode deixar de dar resposta a um problema, sob a alegao de que no existe teoria cientfica que d suporte deciso. Parece-me que isso tudo desempenha, para a compreenso da funo e da aplicao do Direito, um papel muito importante. Relativiza a idia de que o sistema jurdico perdeu a autonomia e se tornou um sistema dependente do sistema cientfico. No me parece que seja exatamente isto o que esteja ocorrendo, ainda que, sem dvida alguma, a cincia tenha um peso cada vez maior nos critrios de interpretao. Para que se chegue a esta concluso poderamos ressaltar dois ou trs aspectos que interferem no processo de interpretao jurdica. Seguramente, a interpretao jurdica desempenha um papel crucial, um papel central para evoluo do Direito. Estamos tratando de Direito e Desenvolvimento. Desconfio, a partir das minhas premissas, que no seja possvel ao Direito promover desenvolvimento cientfico. Tenho a sensao de que no seja vivel, com ferramentas jurdicas, promover desenvolvimento econmico. Tenho dvidas se o Direito pode transformar muitas outras coisas alm do prprio Direito. Transformar o Direito o que est ao alcance do sistema jurdico. Pretender transformar, com a norma jurdica, a realidade econmica me parece uma ambio, um imperialismo que vai alm das possibilidades do Direito. Para trabalhar com uma expresso cara a um colega italiano chamado Raffaele de Giorgi, quando se atribui essa pretenso ao sistema jurdico, tem-se um receiturio completo, uma chance enorme de que o usurio se torne infeliz com o Direito. O Direito frustrar expectativas. Claro que o sistema jurdico tem muita sensibilidade - deve estar atento a tudo aquilo que acontece na economia, na cincia, na poltica - mas tem tambm limites para processar essas informaes. A interpretao jurdica est vincada por esses limites. A unidade, os limites e a especificidade do sistema jurdico so construdos a partir de dentro do prprio sistema jurdico, no so oferecidas pela economia nem pela cincia. A unidade do sistema jurdico
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resultante do funcionamento do prprio sistema jurdico. A diferenciao entre o sistema jurdico, a cincia, a economia, a poltica, uma diferenciao construda no interior do Direito. Isto limita muito o socorro que eu possa ter com critrios hermenuticos, ou, pelo menos, com critrios juridicamente admissveis de elementos exteriores ao sistema jurdico. Esta era uma primeira observao, um primeiro conjunto de comentrios que eu gostaria de fazer. II Se ns imaginarmos a pergunta quem escreveu um texto e pensarmos na Idade Mdia, muito provavelmente esta pergunta teria por resposta o nome do copista do texto. No existiam livros impressos. Os livros eram manuscritos, feitos de maneira artesanal, um a um. E bastante possvel que esses copistas cometessem lapsos no momento da escritura, e que o mesmo livro, escrito e reescrito pelo mesmo copista, tivesse alguma variao em diferentes edies. No havia unidade no texto. Com a inveno do livro impresso, isto acabou se modificando. O texto passou a ser exatamente o mesmo para todo e qualquer leitor e isto j representa uma variao muito importante. a partir do texto escrito e a partir da valorizao da lei escrita que passamos a dar nfase cada vez maior aos critrios de interpretao. Depois da inveno do livro escrito, a pergunta quem escreveu o livro dificilmente teria a resposta foi o copista. Quem escreveu o livro foi o autor. Sendo o texto nico, fixo para todo e qualquer leitor, supostamente aumentariam as possibilidades de que a interpretao tambm fosse unvoca, fosse a mesma. Mas o que se constata exatamente o contrrio. Em primeiro lugar, fica cada vez mais evidente, mesmo a partir do texto escrito, que podemos ter diferentes interpretaes. E, mais do que isso, tenho no texto escrito a possibilidade, que no existia no momento precedente, de refletir bastante sobre o texto, de interpretar o texto de diferentes maneiras, de complementar essa interpretao. Ora, tudo isto faz com que se tenha tambm um marco para a mudana do Direito, que se reporta a dois momentos. Em primeiro lugar, fica muito mais fcil mudar a legislao. possvel se aferir a evoluo do Direito a partir das mudanas introduzidas no texto
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escrito. Alm disso, num Direito mutvel, em que h possibilidade de verificao emprica desta mudana, expandem-se, tambm, os critrios de interpretao. Se entre o livro copiado pelos escribas e o livro impresso constata-se uma diferena significativa, esta diferena ainda maior se eu imaginar, por exemplo, o livro eletrnico, se eu imaginar a comunicao por meio da Internet. Em cada um destes momentos o meio utilizado pela comunicao, o escriba, o livro impresso ou o computador, interfere brutalmente nos critrios de interpretao, nos critrios de aferio do que o texto e nos critrios de modificao do prprio texto. Evidentemente, o Direito no fica imune a esta transformao tecnolgica, que tem, sem dvida alguma, impacto tambm sobre a interpretao jurdica. Esta me parece outra observao importante para compreendermos porque a interpretao desempenha um papel central como critrio de evoluo do Direito. O Direito evolui no apenas por conta da transformao do texto legislativo. O Direito evolui, principalmente, por conta da interpretao, mas uma interpretao que deve tomar por parmetro inevitavelmente o texto. A interpretao do Direito uma interpretao de textos. Esta interpretao normativa no pode prescindir, no entanto, quer do impacto que as mudanas tecnolgicas tm nos critrios de interpretao, quer de uma teoria social - e no apenas uma teoria da mudana tecnolgica, uma teoria social que viabilize e esteja acoplada interpretao dos textos. Em outras palavras: a sociedade no um texto a ser interpretado. A sociedade um conjunto de operaes. o funcionamento de sistemas. E, na contemporaneidade, o modo de funcionamento da sociedade um modo que tem a ver com essas mudanas tecnolgicas, de um lado, mas tem a ver, de forma muito especial, com o fato de que, na modernidade, o sistema jurdico opera de modo diferenciado em relao ao sistema econmico e ao sistema poltico. No se trata, aqui, de mera teoria, de mera abstrao. Eu estou partindo do pressuposto (que pode estar errado) de que o Direito funciona concretamente de maneira distinta da economia e da poltica. Trata-se muito mais de um pressuposto emprico, de um pressuposto de fato que pode, eventualmente, estar equivocado, do que qualquer outra coisa. No se trata de um mero modelo,
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de mera abstrao. Eu estou dizendo que, concretamente, o sistema jurdico opera com estruturas, com critrios e com funes que so distintos daqueles da poltica ou da economia. III De tal maneira que eu poderia dizer, encaminhando para a concluso dos trinta minutos que me foram concedidos, o seguinte: levando em considerao todos esses fatores, eu posso identificar, pelo menos nos ltimos duzentos anos, uma evoluo da sociedade e de critrios de interpretao exagerando um pouco para efeitos didticos subdividida em trs perodos. Aqui me valho de uma terminologia, pelo menos nos dois primeiros momentos, que eu conheo dos livros do professor Tercio Sampaio Ferraz Junior. A terceira categoria uma criao minha, mas as duas primeiras so categorias que eu extraio do professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.], que esteve aqui com vocs ontem. E a partir deste esquema evolutivo vou fazer algumas comparaes aplicveis a uma leitura de inspirao sociolgica da interpretao jurdica. O professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] diz o seguinte: tivemos, no sculo XIX, critrios de interpretao que so principalmente critrios de interpretao de bloqueio. O que significa uma interpretao de bloqueio? Bloqueio de qu? Bloqueio da intromisso do Estado ou da poltica sobre o Direito. Bloqueio que v na lei um instrumento de proteo das garantias e liberdades individuais. Uma ferramenta de proteo do individuo contra a intromisso do Estado. Uma interpretao, em outras palavras, restritiva, eu poderia dizer. Restritiva do qu? Da intromisso do Estado na vida do cidado. Ao contrrio disso, tivemos, ao longo do sculo XX, a passagem de critrios de interpretao principalmente de bloqueio para uma interpretao que o professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] vai identificar como caracterstica do Estado intervencionista, do Estado social do sculo XX. a interpretao de legitimao. O que est em jogo aqui menos a proteo do bem-estar individual e mais a promoo do bem-estar coletivo. menos a lei vista como um instrumento de garantia das liberdades individuais e muito mais a lei vista como um instrumento, uma ferramenta de modificao da sociedade.
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Eu poderia dizer que uma hermenutica de bloqueio pensa o sistema jurdico particularmente como um sistema fechado, um sistema insensvel quilo que ocorre no plano econmico, no plano poltico, no plano da cincia. Diferentemente disso, uma interpretao como esta, prpria do Estado intervencionista, que o professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.] vai chamar de interpretao de legitimao (legitimao dos objetivos perseguidos pelo Estado intervencionista, legitimao de uma maior igualdade social, da promoo do desenvolvimento econmico) pressupe mais a idia do sistema jurdico como um sistema aberto. E, mais do que isso, um sistema aberto que procura interferir na economia, interferir na poltica, re-equilibrar as relaes sociais. Eu diria, inspirado nessa classificao, mas introduzindo aqui um terceiro conceito: alm de interpretao de legitimao e de interpretao de bloqueio, gradualmente presenciamos, nas ltimas dcadas, a expanso dos critrios de uma lgica de interpretao que, na falta de melhor nome, vou chamar de interpretao reflexiva. Interpretao reflexiva no sentido de que me valho cada vez mais de critrios de interpretao capazes de aderir s situaes sociais muito particulares, capazes de refletir uma fragmentao de interesses, de objetos, de tutelas, de sujeitos, de Direito, prprias, essas fragmentaes todas, do mundo contemporneo, da sociedade contempornea. E justamente essa fragmentao que faz surgir critrios de interpretao que reflitam essas situaes particulares, essas situaes fragmentadas. exatamente essa reflexividade, este caso-a-caso da interpretao contempornea que acaba dando a ntida impresso de que os critrios de aplicao do Direito seriam muito mais critrios exteriores ao Direito, critrios prprios da cincia, da economia, da poltica, critrios mais atrelados a essa fragmentao da vida social do que, propriamente, ao sistema jurdico. E, para continuar com a comparao entre uma hermenutica reflexiva, de um lado, e ,de outro lado, uma hermenutica de legitimao ou de bloqueio, eu diria o seguinte: se uma legitimao de bloqueio v o sistema jurdico principalmente como um sistema fechado, se uma interpretao de legitimao percebe o sistema jurdico principalmente como um sistema aberto, uma hermenutica reflexiva percebe o sistema jurdico particularmente como um
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sistema ao mesmo tempo aberto e fechado, um paradoxo em si mesmo. A porta aqui da sala pode estar aberta ou pode estar fechada, mas no pode estar aberta e fechada ao mesmo tempo. O que significa um sistema ao mesmo tempo aberto e fechado? Eu acho que isto tambm tem muito a ver com a teoria da interpretao e as aplicaes que ns possamos fazer da teoria social na sociedade contempornea. Do ponto de vista cognitivo, tudo aquilo que acontece fora do sistema jurdico percebido por ele como conhecimento. E o sistema jurdico aberto a esses conhecimentos, no recusa e nem incompatvel com esses conhecimentos. Desta maneira, eu poderia dizer que o sistema jurdico um sistema aberto ao conhecimento produzido fora dele mesmo. Mas, de outro lado, o sistema jurdico processa esses conhecimentos com critrios prprios, particulares, exclusivos do prprio sistema. Ou seja, trata-se de um sistema que cognitivamente aberto ao conhecimento produzido fora, mas que opera de modo fechado. Opera de modo fechado inclusive na definio dos argumentos, dos critrios e das regras de interpretao. Opera de modo fechado no momento de interpretar e aplicar o Direito. Portanto, eu estou associando a interpretao reflexiva a sistemas que so, ao mesmo tempo, abertos e fechados. Os protagonistas do processo de interpretao em cada um destes momentos tambm so sujeitos distintos, apenas para concluir. Poderamos, tranqilamente dizer que uma interpretao restritiva ou uma interpretao de bloqueio, enfim, uma interpretao atrelada ao chamado modelo jurdico liberal, v no juiz o principal e quase que exclusivo artfice do processo de interpretao jurdica. Ao contrrio disto, pode-se dizer que a interpretao de legitimao, a interpretao extensiva, prpria dos critrios de um Estado intervencionista, ainda que veja o juiz como figura relevante, acresce importncia singular figura do advogado e do consultor no processo interpretativo. A interpretao o resultado da interao entre todos esses atores. E, finalmente, no modelo que estamos chamando de interpretao reflexiva, capaz de traduzir fragmentos e particularidades da sociedade, eu diria que o campo se estende, incorporando no apenas o juiz, os advogados, os consultores, os peritos, mas tambm todos aqueles particularmente interessados na questo posta em
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discusso. Pensem numa figura como, por exemplo, a do amicus curiae e a importncia que ela tem no Direito contemporneo. Pensem nos critrios de ampliao da legitimao para ao, to prprios do Direito contemporneo. Tudo isto faz com que a interpretao no Direito contemporneo, por conta de regras do prprio Direito contemporneo (a interpretao jurdica um fenmeno interno ao sistema jurdico), incorpore, agora, os demais interessados, alm do juiz, dos advogados e dos consultores. Ou seja, em cada uma destas etapas temos atores privilegiados distintos, estruturas normativas diversas e, evidentemente, tudo isto vai alterar, tambm, os critrios de interpretao. Enfim, para fazer aqui muito rapidamente, em trinta minutos, uma observao sociolgica, de sociologia jurdica, a respeito da interpretao jurdica, esses foram alguns comentrios, algumas anotaes que me ocorreram. Evidentemente, depois os meus colegas podero complementar isto com outros elementos, com outros aportes, com crticas aquilo que eu falei, e, talvez, no final tenhamos tambm a oportunidade para debater essas observaes. Muito obrigado. Laurindo Dias Minhoto (moderador) Agradeo ao professor Celso [Fernandes] Campilongo, principalmente por ter observado rigorosamente o tempo que foi destinado. Passo rapidamente a palavra para o prximo expositor, professor Carlos Ari [Vieira Sundfeld], professor da casa, professor de Direito Administrativo da PUC aqui de So Paulo, enfim, conhecido de todos ns, cuja contribuio para a renovao dos estudos do Direito administrativo no Brasil absolutamente impar. Por favor. UMA
ANLISE DO USO DE PRINCPIOS DO DIREITO
STJ Carlos Ari Vieira Sundfeld Com o objetivo de tentar compreender qual o papel dos princpios do Direito Administrativo no Superior Tribunal de Justia, foi feita uma pesquisa 1 em sua jurisprudncia a fim de identificar assuntos que pudessem ser significativos e exemplares dos debates mais recentes enfrentados pela Corte envolvendo os princpios.
ADMINISTRATIVO PELO
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A idia era a de acompanhar o desenvolvimento desses temas no STJ e comparar os comportamentos do Tribunal ao analisar diferentes casos. O primeiro passo foi estabelecer quais temas poderiam cumprir esse papel. Partindo da idia de que seria importante comparar os comportamentos da Corte, era preciso encontrar dois problemas diferentes do Direito Administrativo submetidos ao Tribunal. O resultado dessa primeira etapa chegou a dois assuntos bastante conhecidos: a suspenso no fornecimento de servios pblicos ao usurio inadimplente e a improbidade administrativa. O primeiro tema de Direito Administrativo econmico e se insere no processo de mudana na explorao dos servios pblicos, sobretudo aps as privatizaes. J o segundo tema diz respeito tica pblica, que um grande desafio no combate corrupo e na efetivao do Direito Pblico. Apesar de bastante diferentes, esses dois temas, que constituram nosso objeto de pesquisa, possuem algo em comum. Ambos envolvem, como pano de fundo, a constrio de direitos.
OS
PRINCPIOS EM CASOS ENVOLVENDO A SUSPENSO DO FORNECIMENTO
DE SERVIOS PBLICOS POR INADIMPLNCIA DO USURIO
O primeiro tema envolve a discusso sobre a possibilidade de interromper o fornecimento de servio pblico econmico ao usurio inadimplente. uma questo que comeou a ser discutida no Brasil com as privatizaes, sobretudo as do setor eltrico nos anos de 1997 e 1998. A partir desse perodo, as concessionrias privadas de servios pblicos mudaram em relao postura que as antigas empresas estatais mantinham diante da inadimplncia. Na poca em que os servios eram prestados por intermdio das empresas estatais, a inadimplncia no era combatida com uma ao firme, especialmente porque a maior inadimplncia no era a do usurio comum, mas a do usurio poder pblico. Em geral, eram os municpios que no pagavam s concessionrios pelos servios prestados. Essa uma das grandes razes das crises das concessionrias estatais de distribuio de energia eltrica. E isso acontecia porque os governadores davam ordens para que as concessionrias estatais no cobrassem dos municpios inadimplentes, de modo a permitir uma sobra de recursos para
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outras reas. Na prtica, para custear o servio, as concessionrias estatais equilibravam suas receitas com as tarifas cobradas dos usurios comuns. Com as privatizaes, esse cenrio comeou a mudar. As concessionrias privadas passaram a cobrar judicialmente dos municpios devedores. E uma das medidas para tornar efetiva a cobrana foi interromper o fornecimento do servio pblico prestado. Apesar de ser um debate de extrema relevncia, o assunto da suspenso do fornecimento chegou ao grande pblico atravs de outros casos. Esses casos envolviam pessoas fsicas, pequenos consumidores, a viva, a desempregada com uma me paraltica2, como no Caso Sebastiana, que uniformizou a jurisprudncia no STJ. Tais casos motivaram muita emoo no Poder Judicirio e na opinio pblica. O assunto foi muito discutido por conta da energia eltrica, mas pelo menos um dos acrdos interessantes envolveu o servio de distribuio de gua. Os servios de gua continuam sendo prestados por empresas estatais, como a SABESP em So Paulo. Neste setor, portanto, ainda no h uma poltica agressiva de cortes, especialmente em relao aos municpios. O que encontramos de fascinante nos casos em que o STJ discutiu sobre a possibilidade de suspenso do fornecimento de servios pblicos foi que um mesmo princpio, no caso, o da continuidade do servio pblico, usado para defender posies opostas. Tanto para afirmar a possibilidade de suspenso, quanto para neg-la. O assunto chegou ao STJ em 1998 com o Caso Hermgenes, cujo relator foi o Ministro Jos Delgado, que professor de Direito Administrativo. Para ele, o princpio da continuidade impediria a concessionria de suspender o fornecimento do servio ao usurio inadimplente. O acrdo do Caso Hermgenes pode ser resumido, um tanto ironicamente, dessa forma: o princpio da continuidade exige a continuidade do servio pblico, logo, no pode haver corte. E o fundamento legal para o princpio da continuidade do servio pblico que surge nessa discusso no est expresso na Constituio Federal. H quem diga que ele estaria implcito nas dobras da Constituio, mas eu ainda no consegui identificar em qual dobra. Mas os advogados encontraram o princpio da continuidade do servio pblico expresso no Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei Federal n 8.078, de 11 de setembro de 1990). E novas
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demandas foram propostas com base no artigo 22 do CDC, segundo o qual haveria um dever de continuidade em relao aos servios pblicos. Os primeiros casos no STJ afirmaram a impossibilidade do corte por conta do princpio da continuidade, consagrado no Cdigo de Defesa do Consumidor. H um caso muito interessante envolvendo o dever de continuidade. um caso em que o servio j estava suspenso e a ao pretendia que a concessionria voltasse a prest-lo e, ao mesmo tempo, indenizasse o inadimplente pelos danos morais decorrentes da interrupo. A idia era a de que o sujeito que no paga, e se v privado de usufruir do servio, sofreria dano moral. E o Ministro Jos Delgado foi o responsvel por concordar com essa idia. No fim, a empresa teria de pagar ao sujeito que no lhe pagou e que, justamente por isso, deixou de receber o servio. O assunto foi evoluindo na jurisprudncia at que algum se lembrou do art. 6, 3, II da Lei de Concesses (Lei Federal n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995). Neste artigo est expresso que no constitui violao ao princpio da continuidade do servio pblico o corte em caso de inadimplncia do usurio. Curiosamente, os primeiros acrdos ignoram essa norma da Lei de Concesses. A Lei de Concesses de 1995 foi feita justamente a pedido das concessionrias privadas de servios pblicos. Dentre suas reivindicaes estava a de que o princpio da continuidade, tal qual estava sendo aplicado, traria prejuzos enormes ao caixa das concessionrias. A sada foi estabelecer, expressamente, uma exceo ao princpio da continuidade. O art. 6, 3, II da Lei de Concesses foi feito justamente para afirmar que o princpio da continuidade significa que o servio deve ser contnuo, mas no em casos de inadimplncia. Alguns ministros do STJ passaram a decidir a favor da suspenso com base nesse dispositivo da Lei de Concesses. Surgiu, ento, um novo argumento, que foi inicialmente acolhido pelo Tribunal: o princpio da dignidade da pessoa humana, o qual deveria ser levado em conta ao se interpretar as normas do CDC e da Lei de Concesses. Logo a seguir, o STJ enfrentou o problema das prefeituras inadimplentes. No se discutiu se a prefeitura seria ou no consumidora para efeitos do CDC e da aplicao do princpio da continuidade.
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O importante parecer ser o princpio da continuidade, que teria uma validade geral. No entanto, o princpio da continuidade que o Tribunal havia utilizado nas ltimas decises fora para proteger a dignidade da pessoa humana. Mas o princpio da dignidade da pessoa humana se aplicaria prefeitura inadimplente? Parece evidente que no. Mas um novo princpio adicionado ao debate justificaria o dever de continuidade das concessionrias tambm em relao s prefeituras inadimplentes: o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado. Em casos envolvendo o poder pblico municipal, o dever de continuidade das concessionrias em relao s prefeituras decorreria da idia de supremacia do interesse pblico. Nessa perspectiva, o interesse pblico, representado pela prefeitura, impediria a concessionria privada de suspender a prestao do servio. No seria possvel, afinal, uma empresa privada suspender a prestao de servios pblicos a um ente estatal. O Ministro Peanha sintetizou o argumento por trs dessa idia. Como as prerrogativas do poder pblico so diferentes das prerrogativas tpicas do direito privado, o municpio teria a prerrogativa de no pagar concessionria pelo servio que recebe, sem sofrer qualquer interrupo. Assim, o usurio comum teria o direito de usar o servio gratuitamente, por conta do princpio da dignidade da pessoa humana. J a prefeitura, que pessoa pblica, teria a prerrogativa de no pagar por conta do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado. Em seguida, surgiu uma nova verso para impedir o corte nos servios prestados s prefeituras. Os ministros afirmaram que a prefeitura no poderia ter seus servios pblicos paralisados em decorrncia da interrupo dos servios prestados pela concessionria privada. Neste caso, a idia de continuidade estaria ligada aos servios prestados pela prefeitura. Seria uma viso instrumental do princpio da continuidade do servio pblico. Como os servios prestados pela prefeitura devem ser contnuos, os servios daqueles que fornecem prefeitura tambm deveriam ser contnuos. Em sentido contrrio ao que a Corte havia entendido at ento, a Ministra Eliana Calmon proferiu um voto autorizando a interrupo.
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Para ela, a suspenso no fornecimento estaria autorizada pelo mesmo princpio da continuidade. A ministra defendeu que se a inadimplncia fosse estimulada, as concessionrias no teriam recursos para o custeio dos servios. Com isso, haveria uma interrupo geral em sua prestao coletividade. Ento a continuidade do servio pblico exigiria que se cortasse daquele que no paga. Seria o princpio da descontinuidade ao inadimplente para garantir a continuidade do servio para a sociedade. interessante notar que o argumento gira em torno da continuidade do servio pblico. Nos ltimos tempos, a posio do STJ foi pacificada por conta de uma deciso da primeira sesso que unificou a jurisprudncia das duas turmas, que votavam de maneira completamente diferente. Em sntese, se afirmou a possibilidade de corte, mas o princpio da continuidade do servio pblico continua sendo aplicado em alguns casos envolvendo as prefeituras. Por exemplo, nos alguns casos em que a interrupo trar como conseqncia a paralisao de algum servio essencial prestado pela prefeitura. Cada acrdo tem um detalhe: um diz que para creche no pode cortar, outro diz que iluminao pblica no pode ser cortada. Em um caso, a ministra Denise Arruda afirmou que iluminao pblica no poderia ser cortada em nenhuma hiptese; em outro, ela diz que pode se cortar para apenas uma via, que vai de um distrito a outro, porque s uma via. curioso como a jurisprudncia ainda no conseguiu resolver qual seria o servio da prefeitura que teria de ser realmente contnuo. Por fim, h o princpio da continuidade para garantir o contraditrio e a ampla defesa. Em geral, ele tem aparecido nos casos de fraude, em que o usurio burla a medio do marcador de consumo. No se poderia apenas ir at a casa do indivduo verificar qual foi a fraude, calcular seu valor, cobrar dele o valor correto e, se ele no pagar, cortar. Seria preciso, antes de interromper o servio, cumprir os princpios do contraditrio e da ampla defesa. o princpio da continuidade como instrumental da ampla defesa e do contraditrio.
OS PRINCPIOS EM CASOS ENVOLVENDO IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA No incio da dcada de 1990, logo aps a promulgao da Constituio Federal, houve um projeto institucional de afirmao do
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Ministrio Pblico que causou impactos na legislao. Um deles foi o surgimento de uma nova lei para combater o desvio tico na Administrao Pblica. Havia uma antiga lei, que o Ministrio Pblico lutava para aplicar com grande dificuldade. Tambm j havia legislao penal punindo crimes de administradores pblicos, mas cuja aplicao no era muito simples, porque era preciso tipificar os crimes. Era preciso encontrar um meio de criminalizar a conduta dos administradores pblicos para tornar mais efetivo o Direito Administrativo. Surgiu a idia de algo como um crime de improbidade para os administradores que impedissem a concretizao do Direito Pblico. Esse foi um dos objetivos da lei de improbidade: pressionar os administradores pblicos com condenaes cada vez mais severas e exemplares para que eles respeitassem o Direito Pblico. Ento veio a idia, aproveitando a fora institucional e a influncia do Ministrio Pblico, de uma nova lei: a Lei de Improbidade Administrativa (Lei Federal n 8.429, de 2 de junho de 1992), que estabeleceu trs espcies de improbidade A primeira delas a improbidade por leso ao errio, que pretendeu punir aqueles que se beneficiam indevidamente de recursos provenientes dos cofres pblicos (art. 10). A segunda espcie a improbidade por enriquecimento ilcito, que independe de lesar diretamente o errio pblico e corresponde quelas situaes em que o agente se beneficia do cargo, ou do vnculo que possui com a Administrao, para receber algum tipo de vantagem (art. 9). A experincia do Ministrio Pblico sinalizava que essas duas espcies no seriam suficientes para influenciar na eficcia do Direito Pblico no combate corrupo. Era preciso criar uma terceira modalidade de improbidade para o caso de a conduta lesiva no se enquadrar em nenhuma das modalidades anteriores. Dessa idia surgiu a improbidade por leso aos princpios da Administrao Pblica. uma espcie de outros. O raciocnio do MP foi o seguinte: se o agente no for pego por leso ou por enriquecer, ser pego por leso aos princpios da Administrao Pblica. A improbidade por leso aos princpios da Administrao Pblica corresponde, ento, terceira espcie de improbidade. Com ela
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pretende-se alcanar as condutas que no se enquadram nas duas modalidades anteriores, mas que mereceriam ser punidas. Essa espcie de improbidade aproveitou o sucesso dos princpios no Brasil para criar um tipo penal, no mbito sancionatrio da Lei de Improbidade, que diz o seguinte: ato de improbidade violar os princpios da administrao, da legalidade, da moralidade, da imparcialidade, etc (art. 11). Com base nessa espcie de improbidade, o Ministrio Pblico passou a propor aes sempre que houvesse alguma suspeita de ilegalidade ou mesmo de violao ao princpio da moralidade. E as sanes previstas pela lei so severas, incluindo multa civil em at cem vezes o valor da remunerao do agente pblico, suspenso dos direitos polticos por at cinco anos, cassao de mandato e dever de reparar o prejuzo que houver causado (art. 12, III). Tudo a partir da violao de princpios. Essa foi uma grande idia do Ministrio Pblico, que comeou a propor ao de improbidade no Brasil todo. Toda vez que aparecia alguma suspeita de ilegalidade, ainda que formal, ou de violao a algum princpio, estava aberta a oportunidade para uma ao por leso aos princpios. E os juzes foram condenando pessoas que praticaram a improbidade por violao aos princpios da Administrao Pblica, por exemplo, suspendendo os direitos polticos de um prefeito que celebrou contrato decorrente de licitao na modalidade tomada de preo e no concorrncia, como previsto. Embora no se demonstrasse que isso tenha gerado prejuzo ao errio ou enriquecimento ilcito, constituiu motivo suficiente para afastar o indivduo da vida pblica por cinco anos. A improbidade por violao aos princpios serviu para casos como esse. S tem um problema: o que violar o princpio da moralidade? E uma pessoa pode perder seus direitos polticos por cinco anos por ter violado a moralidade? Mas isso no o pior. O mais difcil, nesse debate, saber o que violar a legalidade. E o que violar a legalidade, j que a Administrao rev seus atos a todo o momento? Ser que cada ato administrativo anulado d ensejo propositura de uma ao de improbidade? Pois o Ministrio Pblico no faz esse raciocnio ao propor uma ao. A lgica inversa: a ao deve ser proposta, depois o juiz decide.
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Esse tipo de situao gerou um forte contencioso judicial, que chegou ao Superior Tribunal de Justia. A Corte foi chamada a decidir qual o significado prtico dos princpios da moralidade, da impessoalidade, da legalidade, etc. Teve incio uma controvrsia jurisprudencial para tentar descobrir o que violao de princpio, j que isso seria essencial para aplicar as penas da Lei de Improbidade Administrativa. A sada do STJ foi adotar outros princpios, igualmente imprecisos, para tentar resolver os casos de improbidade. Esses princpios foram os da proporcionalidade e da razoabilidade e algo como um princpio do dolo. Um exemplo em que o STJ aplicou os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade foi em um acrdo envolvendo um prefeito de uma cidade do interior da Paraba. Ele teve seus direitos polticos suspensos por cinco anos por ter sancionado uma lei que deu o nome de sua esposa (que, segundo o acrdo, no era candidata a nada) escola municipal. Ao analisar o caso, o STJ entendeu que no seria proporcional, nem razovel, punir o sujeito por esse ato. Para no confundir os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, que possuem um significado mais complexo, eu diria que o STJ fez uso do princpio da gravidade. Se a coisa grave, a Corte pune; se no grave, no pune. Isso o que eu chamo de princpio da gravidade. Aps algum tempo, o STJ se deparou com outro argumento, dessa vez dos advogados: violao de princpio s configura improbidade quando praticada com dolo. Como muito difcil provar a existncia de dolo, esse argumento se tornou uma espcie de palavra mgica para a absolvio. O STJ passou, ento, a discutir sobre a necessidade do dolo para a condenao em casos de improbidade administrativa. E a Ministra Eliana Calmon um dia percebeu que ela prpria no tinha uma posio certa sobre o tema, assim como o Ministro Jos Delgado, que em um voto exigia o dolo e em outro o afastava. A ministra chegou at a transcrever trechos que demonstrariam sua contradio, cada dia votando de um jeito. Ento ela resolveu uniformizar sua prpria jurisprudncia. E o fundamento da Ministra Eliana Calmon ao uniformizar foi o de que a doutrina unnime ao exigir o dolo para condenaes por improbidade administrativa decorrente de violao aos princpios da
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Administrao Pblica. um argumento curioso, porque a doutrina trata sim do assunto, e tem divergncias a respeito. Mas o fato que ela uniformizou seu entendimento. UMA CRTICA AO STJ Ao julgar um caso de improbidade administrativa envolvendo os vereadores da cidade de Nova Iguau, a Ministra Eliana Calmon expressou sua opinio sobre o que seus colegas do STJ fazem ao julgar temas envolvendo questes de justia social. O caso tratava de uma ao de improbidade proposta pelo Ministrio Pblico contra os vereadores da cidade de Nova Iguau. Segundo o acrdo, os vereadores davam passagens de nibus aos muncipes que faziam tratamento em Curitiba. O Ministrio Pblico alegou que isso era funo do Poder Executivo, e que o Legislativo no poderia fazer esse tipo de coisa. Ento, a Ministra Eliana Calmon resolveu passar um recado aos seus colegas do STJ, que serve bem tanto para as decises sobre improbidade quanto para as decises sobre a suspenso no fornecimento de servios pblicos. Ela disse: entendo que no se pode examinar os atos de improbidade sem ter presente a realidade scio-poltica em que vivemos - em um pas de fantstica excluso social, situao que favorece o clientelismo, o favoritismo e a necessidade de atuarem os polticos, seja no Executivo, seja no Legislativo, as arraigadas prticas, sob pena de no sobrevirem como polticos. Ao invs de criticar isso, continuou: no adianta querer ser mais realista do que o rei e pretender que s o Executivo pratique a poltica de assistncia social, quando, at ns, integrantes do Judicirio, somos chamados a pratic-las em demandas, cuja controvrsia nada tem de jurdica, mas sim de carncia social e econmica. Esta a viso da Ministra Eliana Calmon sobre o que fazem os ministros do STJ quando decidem causas como a suspenso no fornecimento por inadimplncia do usurio. Mais ou menos o mesmo que os vereadores de Nova Iguau fazem quando distribuem passagens s pessoas carentes. CONCLUSO: PRINCPIO PREGUIA A concluso a seguinte: em Direito Administrativo, princpio preguia. isso o que vem acontecendo com a aplicao dos princpios em Direito Administrativo. De um lado, o legislador no estabeleceu
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critrios especficos sobre a suspenso no fornecimento de servios pblicos ao usurio inadimplente. De outro, no criou leis tipificando adequadamente infraes para se combater o desvio tico na Administrao. Alis, sequer disse qual seria o significado de desvio tico. A sociedade, por sua vez, no discutiu nada disso e a soluo fcil, e preguiosa, encontrada foi a dos princpios. Quanto improbidade, diante de um caso concreto, o que faz o Ministrio Pblico? Diz que violar princpio improbidade! Seja qual for o caso. A razo do MP ao escolher um caso para propor ao de improbidade, porm, no aparece na fundamentao. Por algum motivo, o MP desconfiou de determinada conduta sendo praticada por certa pessoa e decidiu propor uma ao de improbidade. O juiz, por outro lado, quando quer condenar, faz um discurso cheio de princpios. E, quando quer absolver, utiliza o princpio da gravidade ou do dolo. O debate jurdico sobre esses assuntos no tem levado em considerao a complexidade envolvida. Nenhuma das partes, em nenhum desses litgios, analisa profundamente o que est em discusso. um jogo de frases feitas para a distribuio clientelista da justia como, alis, disse muito bem a Ministra Eliana Calmon. Na aplicao do Direito Administrativo, e no s no Judicirio, mas tambm no Legislativo, principio preguia! Laurindo Dias Minhoto (moderador) Agradeo ao professor Carlos [Ari Vieira Sundfeld]. Infelizmente, em funo do princpio da continuidade dos nossos trabalhos, eu tive que tomar medidas para descontinuar a brilhante palestra do nosso professor. Imediatamente eu passo a palavra para o professor Virglio Afonso da Silva, reconhecidamente um dos talentos da nova gerao de juristas do Brasil. Professor precocemente, merecidamente, titular da vaga da Direito So Paulo.
[PALESTRA
DO PROFESSOR V IRGLIO
A FONSO
DA
S ILVA ]
Laurindo Dias Minhoto (moderador) Retomando os trabalhos desta manh, eu convido ento o nosso quarto e ltimo expositor, professor desta casa, professor recm
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agraciado com a justssima premiao, prmio Jabuti na sua primeira edio contemplando obras jurdicas, professor de histria do Direito na USP, professor que fez parte da minha banca de doutoramento, onde ele pde confirmar a sua fama de arguto, cuidadoso e crtico leitor de trabalhos acadmicos, Jos Reinaldo de Lima Lopes. QUEM
INTERPRETA O DIREITO NO SISTEMA CONSTITUCIONAL:
A QUESTO DO SCULO
XIX Jos Reinaldo de Lima Lopes Muito obrigado, Professor Laurindo [Dias Minhoto]. Vocs vem como a histria explica as coisas. motivo de grande alegria estar nessa mesa aqui de manh com os meus queridos colegas com quem j tenho dilogo h algum tempo. Agradeo o professor Ronaldo [Porto Macedo Jr.] por ter me convidado. Lembrando as palavras do Carlos Ari [Vieira Sundfeld], esse um encargo que a gente assume e depois fica pensando como que vai desempenhar. E a, diferentemente do Carlos Ari [Vieira Sundfeld], no fiz nada muito novo, nem original. Aceitei o convite e avisei o professor Ronaldo [Porto Macedo Jr.] que o que podia fazer o que eu vou tentar fazer aqui agora: expor uma pesquisa que tenho em andamento. Como dizem os americanos, um trabalho em progresso, o que justificar no ser conclusivo. uma pesquisa sobre o Brasil do sculo XIX. Alguns de vocs j sabem que me dediquei a estudar as decises da Seo de Justia do Conselho de Estado no sculo XIX porque desconfiava que algumas coisas que se dizia a respeito da cultura jurdica brasileira talvez no fossem exatamente como se dizia. Primeiro se dizia que no havia uma cultura jurdica brasileira, que era de segunda categoria e assim por diante. A imensa maioria das pessoas no se dava conta da importncia desse rgo que foi o Conselho de Estado na produo do Direito. O que eu vou fazer apresentar algumas coisas que eu descobri. Conclu a primeira parte da pesquisa, que foi ler as 1102 (mil cento e duas) decises da Sesso de Justia e classific-las. Montei um banco de dados. Classifiquei-as por provncia de origem, por assunto, por rea do Direito, por tema, por procedncia. Isso me ajudou a perceber de que espcie de problema levou algum ao Conselho de Estado e
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quais as decises do Conselho de Estado. Essa foi a primeira parte, ler todas, classific-las, coloc-las dentro do banco de dados. O que eu pretendo fazer em seguida uma anlise qualitativa dessas decises. Ver, por exemplo, se possvel haver mudanas de inclinao, e eu suspeito que sim, embora no tenha uma concluso a respeito disso. Suspeito que quando mudaram as geraes dos juristas que participaram do Conselho de Estado, junto com a mudana do prprio pas, foram mudando as decises, os critrios de deciso e alguns temas muito ligados interpretao apareceram com clareza porque o Conselho de Estado desempenhava um papel que em determinados momentos confundido com o da interpretao autntica da lei. Antes, porm, de eu chegar ao Conselho de Estado brasileiro e falar do sculo XIX no Brasil, o que havia preparado pra essa exposio uma breve introduo a respeito das mudanas dos modelos do Direito e da interpretao e, portanto, que podem nos interessar pra chegarmos a ver quais so os problemas do Conselho de Estado, quais so os problemas do sculo XIX num pas cuja tarefa, na minha opinio, era em primeiro lugar constituir o Estado antes que limitar o Estado. O Estado no existe praticamente no Brasil de 1821. Os brasileiros tm medo, inclusive, que o pouco Estado que houve entre 1808 e 1821 desaparea com a volta da corte para Portugal. curioso porque a gente fala que o sculo XIX o sculo da conteno do Estado, mas no Brasil h pelo menos duas tarefas diferentes que so a tarefa de constituio de um Estado, ou da criao de um Estado, e de controle do Estado, mas um Estado precisa ser criado e efetivamente talvez no existisse. O que fiz ento foi uma breve introduo sobre esses modelos e disso que eu vou falar. Uma das coisas que trouxe anotada foi uma frase do Pascal: Toda a srie dos homens no decorrer de tantos sculos deve ser tida por um nico e mesmo homem que sempre subsiste e que aprende de contnuo. Acho que para a gente que pensa na histria isso muito interessante porque o que Pascal nos sugere de alguma maneira que h uma memria da espcie. Trato essa memria como se fosse de um sujeito. Ela empiricamente no de um sujeito, mas talvez
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se possa fazer isso, ou seja, determinar um sentido para a histria que uma espcie de postulao de sentido, j que a histria foi feita por homens e mulheres singulares, por pessoas singulares. Mas Pascal nos chama ateno para isso: a gente aprende, no precisamos redescobrir a roda a cada gerao, acho que h um aprendizado nisso. Isso importante para histria que tambm uma disciplina interpretativa. Fazer histria buscar o sentido, colocar-se dentro de um movimento que considero parte da minha vida, entender esse movimento e, portanto, dar continuidade a ele de alguma maneira. Ento a histria pressupe os sentidos e falar em termos de interpretao. A histria faz isso, a disciplina histria um pouco isso. Uma outra epgrafe que escolhi : O que aconteceu, de novo acontecer, e o que se fez de novo se far, no h nada de novo debaixo do sol. s vezes ouvimos dizer: Veja! Isso algo de novo, mas j existira em outros tempos muito antes de ns. Ningum se lembra dos antigos e aqueles que existem no sero lembrados pelos que viro depois deles. So as palavras dos livros da tradio religiosa judaica e crist que o Qohelet (Eclesiastes). O que ele est nos dizendo? O que me sugeriu quando a gente comeou a discutir interpretao? Que na histria do Direito ocidental o problema da interpretao se coloca desde sempre. H setecentos anos de discusso sobre interpretao. E eu gostaria de partir um pouco dessa discusso, e acho que essa discusso pode ser colocada, pode ser compreendida em termos filosficos. Os painis de ontem, sobretudo de ontem de manh, iam nesta direo: como que eu entendo as coisas, quais so os pressupostos, quais so os critrios pra entender as coisas de uma vertente filosfica. E eu diria que na histria do Direito isso um contnuo problema dos juristas. Por isso que h tantas frases em latim, colocadas desde antigamente e esto colocadas hoje de novo. Evidentemente no acho que tudo igual, no chego a esta postura do Qohelet de que nada de novo acontecer. Ao contrrio, acho que a histria ser feita com novidades. Mas de qualquer maneira bom lembrar dos antigos. O professor Virglio [Afonso da Silva] dizia na sua exposio exatamente isso: vamos manter na memria o que fez o Tribunal e saber se h um sentido, se eu posso atribuir um sentido ao que
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ele faz ou se um sem sentido. Porque se ele muda a cada 24 horas fica difcil determinar um sentido, que alguns filsofos chamam de o permanente no discurso. O discurso passa, o sentido fica. Os textos mudam, os sentidos podem ficar. A histria da interpretao pode ser narrada, assim que eu vou tentar narrar, como uma histria de conflitos entre maneiras diferentes de encarar o Direito, ou seja, de dizer o que o Direito, de conceber essa disciplina e essa prtica social do Direito. Talvez essa histria oscile entre uma concepo do Direito como cincia prtica, o saber prtico, e uma concepo do Direito como um saber especulativo. Se for um saber prtico, a atividade prpria do jurista chama-se interpretao e est presa por fios invisveis a toda histria dessa prpria disciplina, dessa prpria arte. Nessa maneira de interpretar o Direito, o passado joga um papel de interlocutor para se saber o que fazer aqui e agora. preciso lembrar e saber o que foi feito antes. Isso inclusive tem a ver com a idia de regra. Eu no imagino que as regras so sempre para aqui e para agora. A prpria noo de regra implica a noo de validade intertemporal. De qualquer maneira eu preciso ter a concepo de que o Direito um certo fazer. Mas se ele for um saber puramente especulativo e se o objeto prprio do Direito for determinar apenas o aqui e agora pode ser que o passado no valha nada e vivamos num eterno presente. Ou, mais do que um eterno presente, um presente episdico e entrecortado. Por exemplo, se o Tribunal no tem histria, ele pode fazer qualquer coisa todos os dias. justamente porque o Direito um objeto cultural e porque um agir como jurista, aplicar-se disciplina do Direito na qualidade de professor, por exemplo, e dedicar-se a aplicar o Direito, ou como um prtico que eu posso s vezes ter dvidas sobre qual a minha tarefa. O que eu quero dizer com isso? O Direito na tradio ocidental se constituiu no s numa arte de aplicar, mas numa disciplina ensinada e transmitida. Constituiu-se numa doutrina e essa doutrina ensinada, transmitida e eventualmente transformada. Posso confundir a doutrina com um saber especulativo e achar que a aplicao o saber prtico. Mas quando olho a histria percebo que as duas (doutrina e aplicao) andam absolutamente juntas.
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S posso aplicar o cdigo ou s posso usar aquilo praticamente se eu, querendo escapar do aqui e do agora (do episdico ou da deciso imprevisvel e contingente) tiver um corpo que d sentido a isso tudo. Esse corpo a doutrina, a doutrina faz isso; a doutrina que a gente poderia chamar a cultura jurdica d esse sentido. Eu costumava dar um exemplo anos atrs e meus alunos j me ouviram falar isso, com o cdigo civil brasileiro. Todo mundo falava que o cdigo civil de 1916 estava em vigor e era desatualizado. Eu falava que no estava em vigor. Olhem pro direito de famlia: tudo revogado, regime de casamento, regime de bens entre os cnjuges, posio da mulher no casamento, a relao dos filhos, tudo revogado. Olhem pro direito das obrigaes, grande parte revogada: locao comercial, locao residencial, condomnio, tudo isto legislao especial. E assim a gente podia fazer com todo cdigo civil. O que que estava em vigor no cdigo civil? No era o cdigo civil enquanto lei, era a doutrina que os civilistas fizeram em cima do cdigo que dava essa impresso de que havia um cdigo em vigor. Na realidade o que estava em vigor, se eu quiser falar assim, era uma doutrina que arranjava tudo isso e dava sentido a tudo isso e permitia que eu determinasse o que estava ou no em vigor, at que limite havia sido revogado aquilo e assim por diante. Bom, isso colocado, gostaria de chamar sua ateno para trs espcies de problemas que a gente deve enfrentar ou que a gente pode considerar ao falar da interpretao ao longo da histria. Em primeiro lugar, que h mudanas de modelos de Direito, de concepes hegemnicas do que o Direito. Em segundo lugar, uma mudana do que significa interpretar ao longo da histria. As pessoas tm concepes diferentes do que interpretar. Em terceiro lugar, h mudanas importantes nas instituies jurdicas e polticas que determinam ou que co-determinam mudanas nas outras duas anteriores. As instituies so extremamente importantes por isso eu fui estudar o Conselho de Estado. Essa constituio que desapareceu e que teve um papel to importante no sculo XIX; fui buscar as formas institucionais de interpretao e de aplicao. Quanto aos modelos, o primeiro no qual no vou me estender muito, o modelo medieval. No modelo medieval chamo ateno
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para alguns pontos. Primeiro, ali comeou a tradio de pensar o Direito e, portanto, eu posso de alguma maneira me reportar a isso como a minha tradio. No Direito Medieval, interpretatio significa doutrina. A interpretatio no o ato de interpretar como hoje ns o isolamos, a doutrina, a opinio de quem faz o Direito. Falar de intrprete falar do Doutor da lei; falar de interpretatio falar de doutrina. Claro que a interpretao passa por momentos um pouco diferentes; fazer doutrina um pouco diferente ao longo dos sculos medievais, no s um livro. Os juristas medievais eram todos formados em lgica. Eles aplicaram a lgica que sabiam ao Direito, ao estudo do Direito no seu tempo, e da retiravam algumas concluses que chamaria hoje de critrios de interpretao. Primeiro critrio de interpretao: o todo tem um sentido, e se o Digesto um todo ele deve ter um sentido. Eu postulo um sentido. Essa maneira postular um sentido para o objeto permanecer. No s inveno do sculo XIX postular um sentido para o ordenamento, uma tradio de pensar as regras debaixo da idia de um sentido. Evidentemente, no Direito medieval h uma pluralidade de ordenamentos e, portanto, uma certa pluralidade de sentidos. Mas postulo para cada um dos ordenamentos algum sentido. Eu no posso ter dentro do Direito Cannico coisas incompatveis, e no posso ter no Digesto coisas incompatveis. Mtodo escolstico: onde encontrares uma contradio, faze uma distino, porque se eu estou postulando uma unidade no deve ser uma contradio. Ou ento, se for uma contradio devo elimin-la de alguma maneira. E isso vai ficar conosco todo tempo. O que vai mudar a instituio, os mecanismos pelos quais eu controlo isso e os mecanismos produtores do Direito. Outra coisa extremamente interessante para essa histria do Direito (que permanente tambm no ocidente) uma espcie de conflito entre os doutores de Bolonha e o Imperador, e que foi resolvido (o documento que a gente tem datado de 1859) quando o Imperador reconheceu aos doutores, aos professores de Direito o direito de interpretar a legislao imperial e o Digesto. E curiosamente ele d razes para que os doutores possam, como vieram a fazer, criar uma interpretao que auxilie na aplicao do Direito.
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Nos estatutos da Universidade de Bolonha de 1159, explica-se por que os doutores podem interpretar. Primeiro: porque o texto est escrito numa linguagem que no mais o vernculo. Ento o interpretar vai ser traduzir para os alunos; a interpretao da escola. E uma segunda razo: porque o texto pode necessitar de explicaes. As palavras mudaram de sentido e eu preciso de algum que interprete essas palavras, no s traduza, mas apreenda os conceitos que podem ter sido perdidos por trs das palavras. E finalmente, uma terceira razo: preciso reconhecer (todos eles reconhecem) que o Digesto procede de uma nao pag e passa a valer para uma nao ou vrias naes crists. Preciso, portanto, adequar - essa uma das justificativas pelas quais o Imperador concede aos doutores o direito de interpretar - essas normas, que todos sabemos que so pags, ao mundo cristo. Ento preciso subordinar a interpretao dessas normas a um outro sentido maior que o sentido dessa unidade crist. Bom, isso determina a frmula, o mtodo dos medievais, que justamente o mtodo prudencial, como se dizia. Tenho que interpretar pensando no sentido, mas a funo da interpretao no uma interpretao literria uma interpretao de aplicao e, portanto, o momento de diferenciar as coisas ou realizar o juzo concreto fundamental. Aprender Direito nessa poca aprender a formular juzos concretos sobre as dificuldades que podem aparecer. Ento eu poderia dizer que h uma esfera nessa experincia de interpretao que a esfera da semntica, na qual a atividade principal a determinao de conceitos. E h uma interpretao como aplicao, em que o essencial a formulao dos juzos. Tenho que aprender conceitos na escola, e tenho que aprender a formular os juzos. H por trs de tudo isso algo mais fundamental: interpretar guiar-se para a ao. Interpreto para agir. E esse grande guia da ao para o Direito medieval a justia. Ou seja, eu fao Direito para produzir justia. Esse modelo comea a mudar nos sculos XVII e XVIII, que so os grandes sculos de virada. Tomei aqui dois autores que gostaria de mencionar exemplificativamente. Um dele Pufendorf, grande autor da interpretao do Direito natural moderno. Onde encontro o tema da interpretao em Pufendorf?
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Muito curiosamente, ele coloca o tema da interpretao em dois pontos. Primeiro ponto: a interpretao importante e a tarefa exigida para eu saber o que o outro pensa. E como o outro se vincula a mim essencialmente pelo contrato e pela promessa, a interpretao a tarefa de compreender a mente do outro no momento da promessa. Pufendorf, como no tolo, diz: eu no compreendo a mente do outro por dentro; eu compreendo a mente do outro atravs das palavras. Primeira regra de interpretao, portanto, tomar as palavras pelo que elas normalmente significam. No devo tomar as palavras pelo seu significado excepcional, mas pelo seu significado prprio. No pelo seu significado metafrico, mas pelo seu significado fundamental, bsico, cotidiano, vulgar que as pessoas usam. Segundo ponto em que ele volta a tratar da interpretao justamente nos contratos. A interpretao para ele a interpretao dos contratos, assim como a interpretao da vida poltica. Se a vida poltica nasce pelo contrato, a interpretao dever ser feita a partir dessa noo de contrato. Outro autor fundamental Leibniz. Leibniz citado no sculo XIX. Vrios autores do sculo XIX, seno todos eles, se referem a Leibniz. Leibniz tem duas obras interessantssimas. A primeira Elementos de Direito Natural, na qual faz uma afirmao curiosssima: a cincia do Direito (aquilo que para os medievais era interpretatio, doutrina e assim por diante) uma cincia que no depende de experimentos, ela depende apenas de definies. Se eu aprender as definies, eu aprendi Direito. Porque das definies eu tiro todos os sentidos pra aplicao. O que justia, o que promessa, o que ser bom, e assim por diante? Vai definindo cada uma dessas coisas, e a partir disso vai tirando concluses. Claro, estou me aproximando desse modelo que ser importante no sculo XIX que o da demonstrao. Serei capaz, como jurista, de fazer demonstraes maneira da geometria. A segunda obra curiosssima o famoso Novo mtodo de ensinar e aprender Direito. Nesse novo mtodo constatei que ele quer organizar a exposio, mas o que faz organizar uma exposio sistemtica de todo o saber dos medievais. Porque, em primeiro lugar, claro, estamos no sculo XVIII e o Digesto ainda considerado norma vigente, sobretudo na Alemanha, e ele vai se aproveitar desse saber dos
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medievais para falar da interpretao trazendo todos os critrios que os medievais usavam, e encaixando nessa exposio sistemtica. A interpretao parcial ou total; a parcial descobrir o sentido das palavras, descobrir o sentido da frase; e a total inserir essa frase, essas palavras no todo, ns diramos hoje, do ordenamento. Evidentemente, Leibniz est num tempo em que a legislao propriamente est nascendo, mas no a primeira fonte do Direito. O que vai acontecer nessa passagem do final do sculo XVIII para o sculo XIX exatamente a legislao se tornar a fonte por excelncia, da a grande luta nesse final do sculo XVIII comeo do sculo XIX contra a doutrina. Tudo que feito por alguns juristas tentar livrar-se da doutrina, e a lei voltar sua pureza, sua originalidade. Os mais astutos desse tempo reconhecem que isso ser impossvel. Os autores dos prprios cdigos reconhecem que isso ser impossvel, justamente porque, e isso importante pra uma teoria da interpretao, todos reconhecem que se o cdigo quiser ser o que se pretende que ele seja - uma lei uniforme e geral para um reino, para uma sociedade, para um Estado - ele necessariamente ser abstrato e conceitual. O conceito mesa aquilo que na gramtica ns chamamos de um nome comum e no de um nome prprio. Ento necessariamente o cdigo ser feito de nomes comuns e no de nomes prprios, e o juzo para determinar se o que est na minha frente se encaixa naquele nome comum ser mais difcil do que as pessoas imaginam. Portalis diz isso no famoso discurso de apresentao do cdigo civil francs: haver lugar para jurisprudncia, haver lugar para doutrina porque o cdigo ser aplicado a inmeros casos. Retomando o que disse o prprio professor Virglio [Afonso da Silva]: h um saber acumulado, eu no interpreto a causa por si, no uma simples interpretao gramatical. H uma histria de constituio daqueles sentidos e determinar no caso concreto uma coisa depende da outra. Ora, no meu trabalho do Conselho de Estado. O que eu constatei? Se o Brasil est constituindo um Estado que se pretende constitucional, a primeira coisa importante no sculo XIX reforar a idia de que a fonte do Direito a lei. E que a doutrina deve ser secundria. Essa seria a idia, mas essa no a prtica. Quando a gente abre as publicaes feitas pelo Conselho de Estado no sculo XIX , para cada resoluo do Conselho de Estado h um
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nome, um ttulo, que diz assim: doutrina sobre. Mantm-se a idia de que a aplicao naquele caso concreto explicita a doutrina, o modo de entender, a teoria a respeito daquele assunto, doutrina sobre os casamentos mistos, doutrina sobre os poderes do cnego na arquidiocese etc. Isso s uma palavra? No. Acho que por trs disso est a idia de que o que foi decidido ali, compreensvel, ensinvel, e que no s para aquele caso. Aquela deciso tem por trs de si tem uma regra e quem l a deciso do Conselho de Estado deve ser capaz de compreender a regra com a qual ele decidiu, no s o caso que foi decidido. Antes de entrar na parte qualitativa, que o que eu estou tentando fazer agora, posso expor brevemente o resultado quantitativo. Por exemplo, pelas minhas contas, da atividade da Seo de Justia, pelo menos um tero, era responder a consultas de aplicadores da lei, era responder concretamente a consultas dos aplicadores da lei. Quais aplicadores? Do Judicirio e da Administrao, os presidentes de provncia. E por que consultavam o Conselho de Estado? Na verdade, eles consultavam o Ministro da Justia que remetia o assento ao Conselho de Estado. Consultavam porque tinham dvidas e no se achavam no direito de determinarem o sentido. Isso muito curioso. Quais so as respostas que o Conselho pode dar? Eu classificaria em trs espcies de respostas muito comuns no sculo XIX. A primeira era dizer: que problema era de interpretao da lei, e problemas de interpretao da lei s podiam ser resolvidos por quem fazia a lei. Criar interpretar. Ento uma possibilidade - e era o que eles faziam - era remeter ao poder legislativo. medida que vo avanando os anos isso vai ser objeto de discusso. Segunda alternativa era considerar que o caso realmente pertencia ao Governo, e eles sugeriam regulamento para a matria. Isso deu vrias discusses no governo, porque alguns conselheiros diziam espera a, fazer regulamento interpretar. Ento houve uma discusso sobre isso. Quando o ministro regulamenta uma determinada lei, por exemplo, a legislao eleitoral, por exemplo, a legislao sobre cargos pblicos, eles dizem que ele est interpretando tambm porque a lei diz uma coisa, mas para sua aplicao preciso uma determinao maior. Ao determinar eu estou interpretando. Uma das possibilidades institucionais remeter ao governo para que
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o ministro faa um decreto regulamentador quando h muita dvida e precisa esclarecer. A terceira eles devolverem para o juiz e falarem: a lei clara, voc est querendo escapar da sua responsabilidade. Anotei aqui um voto muito duro, quando a Seo de Justia composta por Pimenta Bueno e pelo Visconde do Uruguai. Num voto do Pimenta Bueno de 1865, ele diz o seguinte: essa prtica inadmissvel de que no h exemplo em governo algum como o nosso oposta aos princpios cardeais do sistema constitucional. Que prtica? De o juiz consultar o governo. O poder judicial na aplicao das leis , e deve ser, inteligente e independente. Em sua inteligncia, pois que sem ela no devem servir tais cargos e em seu estudo devem os magistrados resolver as dvidas que porventura tenham e em sua conscincia aplic-las independentemente de saber como pensa o governo. Pimenta Bueno, considerado um conservador e o porta-voz do Dom Pedro, diz isso. O contrrio colocar os direitos e as garantias do cidado sob a tutela e a assessoria do ministrio o que repugna a lei constitucional. Por nossas leis fundamentais essa fixao da inteligncia das leis no pertence ao governo e sim ao Supremo Tribunal de Justia. Este e s ele quem estabelece a verdadeira doutrina a respeito da unidade ou uniformidade do Direito e da jurisprudncia de sorte que a haver alguma fonte de tais esclarecimentos deve ser aquele tribunal. A prtica abusiva que se segue pode e mesmo deve trazer o grave inconveniente de ser por ele rejeitada a inteligncia dada pelo governo sempre que no estiver de acordo com ela. Alguma vezes aparecem dvidas de alguns juzes to destitudas de fundamentos que s servem para revelar pouca inteligncia que deveriam servir antes de motivo para censuras do que para esclarecimentos e entretanto eles demoram o expediente dos negcios. Claro que do ponto de vista histrico, medida que eu vou consolidando a carreira de juiz, a produo jurdica nacional, a doutrina, os livros, as interpretaes, o debate, o Conselho vai se retraindo nessa tarefa de interpretar e vai dizendo essa tarefa do Supremo. Da as grandes discusses sobre as reformas judicirias, os assentos interpretadores e uniformizadores e assim por diante. Ele vai deixando cada vez mais de responder as dvidas dos juzes. Esse um exemplo justamente de problemas interpretativos que so apreciados diferentemente medida que eu mudo as instituies. Para concluir: acho que em todos os casos que eu tenho visto ao longo da histria, a doutrina, que eu chamo algumas vezes a cultura
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jurdica, , afinal de contas, o que d o sentido e a razo de ser do ordenamento, mesmo em Estados como o Brasil do sculo XIX, mesmo o Brasil do sculo XX, em que a gente acha que a lei deveria ser ou por definio, aquilo que manda fazer ou deixar de fazer; essa lei sempre recoberta por uma camada de doutrina, e essa camada de doutrina que termina dando o sentido. E por que isso? Porque no h norma que exista sem aplicao. E no h aplicao sem sujeito que realize o juzo. Uma das maneiras de eu escapar desse juzo ad hoc justamente constituir um corpo de doutrina, uma cultura, que v me permitir dar uma certa autonomia para quem institucionalmente encarregado de aplicar a lei. Diversas reformas constitucionais foram feitas no Brasil recentemente. Algumas delas atribuo aos defeitos da nossa doutrina: muita coisa no precisava de reforma institucional se os nossos doutrinadores tivessem majoritariamente tido o bom senso de fazer certas interpretaes. Como essas interpretaes no vieram, as reformas institucionais procuraram supri-las. Acho que uma parte considervel das reformas das Emendas n18 e n19, da reforma administrativa, procedem justamente de uma doutrina que no queria reconhecer determinadas coisas, e tivemos que colocar de maneira explcita, aquilo que com alguma interpretao teria sido possvel fazer. O resultado disso outra vez ressaltar afinal a importncia da doutrina, mas, sobretudo ressaltar a importncia do debate. Enfim, isso que eu queria apresentar pra vocs. um pouco desconjuntada essa minha apresentao, mas a desculpa que um trabalho em andamento. Obrigado. Laurindo Dias Minhoto (moderador) Muito bem, dado o adiantado da hora, vamos partir imediatamente para a sesso de debate que infelizmente, mas necessariamente, ter que ser breve. Perguntas. DEBATE Participante: Eu tenho na verdade duas perguntas, uma para o Carlos Ari [Vieira Sundfeld], a outra para o Virglio [Afonso da Silva]. Carlos Ari [Vieira Sundfeld], diante da sua exposio do que voc contou para a gente sobre a pesquisa no STJ, eu posso ter
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trs caminhos, vamos dizer assim, trs hipteses a serem comprovadas a partir da anlise desses dados. A primeira no seria uma hiptese, mas o que voc est mostrando que a gente convive sim nas decises do STJ com relao improbidade, ou com relao ao fornecimento, enfim, com insegurana, com um certo grau, um grau considervel de insegurana jurdica. Essa insegurana, eu poderia dizer, e a vem as minhas trs hipteses, enfim, eu teria que escolher uma se eu tivesse a tarefa de analisar esse material que voc recolheu, mas que o problema estaria na existncia dos princpios, ou ento que o problema estaria na inflao legislativa e, portanto, uma legislao que , dentro do prprio ordenamento jurdico, inconsistente nela mesma. E uma terceira que o problema est na forma pela qual os ministros do STJ decidem. E a eu tenho um problema institucional. E essa pergunta me leva pergunta do Virglio [Afonso da Silva] que : quando voc levanta o enfoque institucional se voc no est colocando uma carga excessiva questo da transparncia, questo do controle social e a como que a gente pode ter este enfoque como um enfoque possvel de ser satisfeito, de ser realizado, dependendo da abertura e do fechamento desse poder judicirio e dependendo do grau em que ele lida com a legitimidade. Quer dizer, essa legitimidade ento vai passar a vir do controle social, essa legitimidade vai continuar pelo procedimento, qual o grau, como que esse enfoque institucional atinge o poder judicirio no caso brasileiro? E a eu estou fazendo essa sugesto exatamente pelo fato de que os estudos recentes sobre jurisprudncia e olhar a jurisprudncia em determinadas reas sobre determinados assuntos vm mostrando que tanto no STJ e mesmo no Supremo Tribunal Federal muito difcil de estabelecer um peso excessivo aos precedentes, ou um peso aos precedentes que seria esperado dentro desse enfoque institucional. Essas so as minhas duas colocaes. Obrigada. Laurindo Dias Minhoto (moderador) Mais algum? Ns vamos trabalhar com blocos de questes. Participante : Bom dia a todos. Primeiro eu queria parabenizar os organizadores. Eu estou vindo de Curitiba para esse colquio e no me arrependi, foi muito bom.
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Ns temos sofrido um pouco com a questo da interpretao. Hoje inegvel que h uma construo pelo intrprete, no h como fugir disso. Ontem os filsofos que estavam tratando do assunto, trataram muito bem disso. Essa construo muitas vezes tnhamos l j em Kelsen ele falava: o intrprete no autntico, ns juristas, interpretamos sem o ato de vontade, o ato cognitivo. J o intrprete autntico alm do cognitivo, o volitivo, ou seja, ele vai decidir por um dos caminhos e isso atravs da sua vontade. Hoje a doutrina, juristas e parte da filosofia que se atm ao tema, tentam excluir esse ato da vontade inclusive indo em caminho da objetividade que inalcanvel, sabemos, mas a gente tem que buscar um mnimo de objetividade para evitar a arbitrariedade que vem justamente pelo ato de vontade. A eu pergunto pro professor Carlos Ari [Vieira Sundfeld] e para o professor Virglio [Afonso da Silva], eu acho que esto os dois lados a. Eu vejo ainda os princpios com um papel muito importante nisso. Hoje ns temos um congresso, por exemplo, no Brasil, e eu falo do Brasil, no estou falando de fora do Brasil, em que aquelas condies ideais que fala Habermas impossvel, ns temos excludos que no conseguem fazer com que uma lei das licitaes exclua que o no fornecimento seja concedido, que no caso de no pagamento o fornecimento seja cortado. O professor Carlos Ari [Vieira Sundfeld] falou que isso foi influencia de uma elite que teve como influenciar, que teve a condio de ir ao congresso. Ns temos a grande maioria de excludos no Brasil que no conseguem isso. E a eu vejo a importncia do substancialismo pregado em contradio ao procendimentalismo l de Habermas, que se firma nesses princpios constitucionais como substncias, como caminhos para se chegar a resposta correta, no a nica, mas uma resposta que seja constitucionalmente adequada. Ento fica essa pergunta: qual hoje o papel dos princpios na formao da deciso judicial no momento da interpretao? Ronaldo Porto Macedo Jr. Na verdade eu gostaria, antes de formular uma questo, chamar ateno para o fato de que, se ontem ns tivemos um painel fundamentalmente voltado para discusses acerca do sentido mesmo do
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que interpretao e que trabalhava com algumas distines importantes, a distino entre aplicar, interpretar e compreender, por exemplo, o que interessante nesse painel que hoje ns vemos, justamente aquela aposta que estava contida na ementa do programa, isto , que o fenmeno da interpretao uma agenda mltipla, e que na verdade o que se procurou reunir aqui no uma espcie de bricolagem, de tratamentos do tema da interpretao, mas antes alguns exemplos de como essas agendas se interpenetram. Ento ns temos, por exemplo, o Carlos Ari [Vieira Sundfeld] pegando um caso uma anlise de como institucionalmente uma jurisprudncia em torno de dois princpios isso se apresenta. Uma anlise mais geral do professor Celso [Fernandes Campilongo] do ponto de vista da funcionalidade de um modelo dogmtico da interpretao. E de alguma forma, em contraste com o seminrio de hoje, a questo muito mais de modelos dogmticos da interpretao, como que a interpretao de alguma forma, aplicada se estabelece, coisas que no era o tema fundamental do painel de ontem. Essa mesma questo se apresenta no trabalho do professor Jos Reinaldo [de Lima Lopes] de tentar mostrar como que se constitui uma racionalidade daquilo que ele chamou de doutrina e de alguma forma tambm na retomada que faz o professor Virglio [Afonso da Silva] do que significa objetividade do ponto de vista de uma teoria da interpretao constitucional, etc. Bom, dito isto, eu teria inmeras questes para fazer, eu teria vrias, mas eu precisei escolher algumas para no falar demais. Na verdade uma delas se dirige ao professor Celso [Fernandes] Campilongo que a seguinte: na medida que voc descreve trs modelos tericos de interpretao voc faz uma descrio da sua funcionalidade, a minha pergunta a seguinte: se fizesse um grande mapa da nossa mesa, eu acho que eu tenderia a colocar voc e o Carlos Ari [Vieira Sundfeld] num bloco e o Virglio [Afonso da Silva] e o Jos Reinaldo [de Lima Lopes] no outro. Seguindo que critrio? Seguindo o critrio de que o Virglio [Afonso da Silva] e o Jos Reinaldo [de Lima Lopes] de alguma forma reconstruram, seja do ponto de vista dos desafios para uma teoria da interpretao, no caso do Virglio [Afonso da Silva]; seja do ponto de vista de como historicamente isso se constituiu, no caso do Jos Reinaldo [de Lima Lopes]. Como que se constri ou como pode ser
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construda uma racionalidade na interpretao do Direito e qual o fundamento para uma possvel objetividade, seja como se investiga o passado, seja como se pensa o futuro. J o Celso [Fernandes Campilongo], de alguma forma descreveu os modelos, mas de alguma forma apontando pra uma sugesto implcita, talvez eu esteja errado nessa leitura, mas que existe uma dogmtica que funcionou desse jeito, uma dogmtica de bloqueio, uma dogmtica de legitimao e agora uma dogmtica reflexiva. Mas a minha pergunta : uma dogmtica sem racionalidade, no sentido ela puramente descritiva do que funcionalmente ocorre ou existem regras constitudas a partir de uma prtica? No caso do Carlos Ari [Vieira Sundfeld] me parece que o argumento menos generalizador, ele estava dando uma questo mais pontual, mas no seu ponto, como h essa generalizao, por isso que eu dirijo a pergunta a voc. E, no caso do Virglio [Afonso da Silva], a minha pergunta a seguinte: em dois momentos voc falou duas coisas que me pareceram perturbadoras, uma a idia de que se ns fizermos exigncias de uma objetividade demonstrativa, ns certamente teremos que reconhecer que h um certo tipo de subjetividade. Ento de alguma forma voc ponderou a sua observao no sentido de no faamos exigncias de objetividade desse tipo, e voc depois ao final usou a expresso, objetividade possvel, como se fosse, digamos, atender a uma exigncia puramente da dogmtica jurdica, ou seja, como decisor jurdico ns temos que ser mais modestos. Bom, a minha pergunta sobre esse aspecto : a objetividade possvel que voc coloca aqui um mero acordo puramente prtico na acepo mais ch do termo, porque no se conseguiu coisa melhor ou voc est de alguma forma recusando a idia de que exista a construo de um outro tipo de objetividade? E a segunda questo, mas tambm conectada a isso, a idia de que um determinado momento voc falou no se trata aqui de opor a minha teoria melhor que a sua. A minha pergunta : ser que no se trata mesmo? Ser que a prpria discusso sobre a objetividade possvel, eu no gosto do termo, mas foi o que voc usou, mas de um outro tipo de objetividade, talvez eu preferisse dizer, ela no necessita que se leve a srio essa discusso de que uma parte do debate sobre objetividade um debate sim sobre qual a
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melhor teoria poltica possvel, qual a melhor teoria descritiva possvel e, portanto, qual a melhor teoria sim. Participante: Eu queria fazer uma pergunta rpida ao professor Celso [Fernandes Campilongo] e ao professor Virglio [Afonso da Silva], embora seja mais dirigida ao professor Virglio [Afonso da Silva]. Eu queria saber em que medida essa falta de objetividade no decorre muito desse problema que o professor Celso [Fernandes Campilongo] apontou de uma colonizao indevida de um sistema pelo outro. E se no poderia ser resolvida, levando ao extremo essa idia de que o Direito faz algumas escolhas e que com elas devemos seguir. J que ns temos uma Constituio que nos obriga de certa maneira ser um pouco neokantianos, por que no levar ao extremo isso e falar tem aqui a dignidade da pessoa humana e vamos com isso? Laurindo Dias Minhoto (moderador) Seguindo a ordem das exposies, vamos comear com o professor Celso [Fernandes] Campilongo. Celso Fernandes Campilongo Bom, a pergunta do professor Ronaldo [Porto Macedo Jr.] partiu de um comentrio: se eu tivesse que agrupar os professores, talvez eu agrupasse o professor [Celso Fernandes] Campilongo ao lado do professor Carlos Ari [Vieira Sundfeld] e um pouco mais afastado do professor Virglio [Afonso da Silva] e do professor Jos Reinaldo [de Lima Lopes]. Eu percebo, na fala do professor Carlos Ari [Vieira Sundfeld], uma crtica mais contundente aos princpios. Em relao a isso eu estou totalmente ao lado do professor Carlos Ari [Vieira Sundfeld]. Tambm desconfio dos princpios, ainda que no tenha dito absolutamente nada a respeito disso. Desconfio muito dos princpios. O professor Carlos Ari [Vieira Sundfeld] citou, acho que est no voto da Ministra Eliana Calmon, o princpio preguia. No conhecia esta passagem. Tendo a concordar com ela. Costumo dizer, em diversos momentos, que os princpios funcionam como uma espcie de muleta para o jurista. a muleta do preguioso. Os princpios so, geralmente, socorre vazio,
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paradoxal e contraditrio. Eles servem para resolver todos os problemas. Servem de resposta a toda e qualquer situao e as respostas costumam ser as mais estapafrdias e diversas possveis. Se eu pensar num princpio como o principio do direito vida, evidentemente logo vejo que os princpios unem. Algum, por acaso, favorvel ao princpio da morte? Todo mundo favorvel ao princpio da vida. Os princpios unem. O problema do Direito no o da eleio dos princpios, da escolha dos princpios, o problema de operacionalizao dos princpios. E, no momento de operacionalizar princpios, a briga costuma ser feia. Um diz que improbidade, outro diz que no, que justamente o oposto, para retomar o exemplo do professor Carlos Ari [Vieira Sundfeld]. Se eu pegar o princpio do direito vida apenas para exemplificar posso facilmente encontrar algum que diga como sou favorvel ao direito vida, entendo que as pessoas devam andar desarmadas e, tranqilamente, posso adotar a postura inversa e dizer como eu sou favorvel ao princpio do direito vida, acho que as pessoas devam estar armadas at os dentes para defender a sua prpria vida. No plano do princpio no tenho diferena alguma, todo mundo favorvel ao direito vida. No plano da operacionalizao dos princpios as posturas so completamente diferentes. Isto equivale a dizer, no, evidentemente, que os princpios no tenham relevncia alguma que eles sejam descartveis, ao contrrio, eu acho que eles desempenham um papel importantssimo e um papel particularmente importante para interpretao do Direito. Agora, por si ss, no tm a capacidade de resolver os problemas que o Direito precisa enfrentar, isto faz com que princpios estejam sempre necessariamente atrelados, inclusive para que tenham uma dimenso operativa, pelo menos a duas outras instncias. Princpios esto atrelados a instituies e princpios esto atrelados a procedimentos. Muitos dos problemas de interpretao so esses de difcil soluo, que implicam interpretao dos princpios, interpretao de valores. Outros problemas de interpretao so problemas de interpretao a respeito do papel das instituies e problemas de interpretao de procedimentos que operacionalizem os princpios. Nesta dimenso institucional e procedimental eu tenho a impresso de que a dogmtica inescapvel. No tenho como
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abrir mo de critrios dogmticos de interpretao institucional ou de interpretao procedimental. Mas se de um lado, aparentemente, eu estou um pouco mais distante da fala, por exemplo, do professor Jos Reinaldo [de Lima Lopes], eu diria que este um distanciamento parcial. O professor Jos Reinaldo [de Lima Lopes] fez um comentrio, na minha maneira de ver, muito pertinente a respeito da incapacidade da nossa doutrina refletir ou funcionar como instncia crtica a respeito de alguns institutos do Direito brasileiro. Eu concordo integralmente com a observao no sentido de que h, na dogmtica jurdica, h, tambm na doutrina jurdica e no estou me referindo exclusivamente doutrina brasileira, no me parece que isto seja uma jabuticaba, uma prerrogativa nacional, um problema da teoria jurdica contempornea e no da teoria jurdica brasileira , sem dvida alguma um dos problemas da dogmtica jurdica ou da interpretao jurdica o de incapacidade de abstrao das nossas categorias dogmticas, de necessidade de alargamento da capacidade de abstrao das nossas categorias dogmticas. Com essa expresso estou querendo dizer ou constatar o mesmo problema descrito pelo professor Jos Reinaldo [de Lima Lopes]. Ento, no que baste um simples recurso s regras, a uma racionalidade procedimental institucional para que esses problemas estejam todos resolvidos. A dificuldade que eu tenho com os princpios persiste em relao s regras, trata-se, tambm, de um problema da Teoria do Direito, de uma tentativa de alargamento das categorias, da capacidade de abstrao que a dogmtica jurdica tem para fazer a descrio dos institutos jurdicos. No sei se eu respondo a sua pergunta, mas eu acho que, dessa maneira, eu fao um comentrio tambm pergunta que o outro participante fez. Carlos Ari Vieira Sundfeld Eu vou tentar reunir tambm um comentrio breve s vrias provocaes, partindo daquela que fez a professora Luciana. Afinal de contas parece do exame de duas situaes importantes da jurisprudncia do STJ que h alguma insegurana. Isso vem da onde? Qual seria a causa disso? Olhando para os casos eu acho que se dar resposta diferente para cada um deles foi por isso que ns acabamos nos fixando neles.
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O caso do corte de energia me parece que um em que claramente se demonstra que se perdeu o respeito pela lei. Lei no sentido de aprovada pelo poder legislativo. Porque nas decises a lei no o que d base ao esforo de interpretao e discusso. A lei um argumento que entram l pelas horas tantas. H uma situao posta de conflito, comea-se a falar do problema, dos dramas de um e de outro e tal, a algum comea a montar a soluo do problema, para dizer que prevalece isso, prevalece aquilo, e l pela pgina quinze cita-se um artigo de lei. Bom, lei um argumento, no a base para o esforo de interpretao. um argumento que se usa para decidir de um lado e de outro. Portanto, eu posso escolher a lei que eu vou citar. No caso de energia interessante porque h duas leis que so postas em suposto confronto aqui que textualmente no tem confronto nenhum. A lei subseqente que a lei de concesses veio justamente escrita de uma forma muito cuidada para matar o argumento em que o princpio da continuidade impedia o corte de energia em caso de inadimplncia. A lei diz isso: no violao ao princpio da continuidade em caso de inadimplncia. Ento no uma questo de confronto entre duas leis supostamente contraditrias e ento o intrprete teria que resolver a contradio. O problema outro, quer dizer, eu aceito essa deciso do legislador que diminuiu o suposto contedo mais amplo do cdigo de defesa do consumidor. Bom, alguns ministros vo dizer eu simplesmente no aceito, ento eu s cito a primeira lei, ou cito a primeira lei, conto como ela boa, como ela sensacional e a depois eu digo que tem uma outra lei que no pode ser interpretada assim porque ela viola aquilo tudo. Agora, quem se choca a esse ponto de vista faz exatamente o jogo contrrio. No basta dizer para ele que tem uma lei e a lei resolveu e eu no sou legislador, no posso resolver isso. No. Ele argumenta, ele conta porque ele acha que importante cortar e l pelas horas tantas ele cita a lei. A lei argumento. A lei no base. Ento eu diria que esse tipo de caso mostra e muitos outros tipos de casos mostram isso que se perdeu o respeito pela lei. Eu acho que h muitas razes para se perder o respeito pela lei no caso do Direito contemporneo e no Direito brasileiro tambm, eu acho que
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difcil a gente discutir isso, mas se sente nos debates judiciais isso: a lei no mais aquela. E a os princpios servem justamente para o sujeito que perdeu o respeito pela lei tentar construir uma soluo para o caso concreto. E a vem o segundo problema, o que vem acontecendo? Vem acontecendo que o poder judicirio, acho que o prprio legislativo aconteceu isso, mas o poder judicirio assumiu mais trabalho do que podia fazer. Essa a questo. Primeiro tudo se judicializou, isso gera conflito e o poder judicirio foi aceitando todo esse conflito. Ento, quando se pe a questionar a constitucionalidade de tudo, isso estimula as pessoas a dizerem tem uma lei a que resolveu o assunto, mas isso inconstitucional. A quando se discute a constitucionalidade da prpria Constituio, enfim, isso vai aumentando o trabalho, todo mundo tem a oportunidade de ir l tentar defender um ponto de vista que lhe interessa e isso estimula. Como que o poder judicirio responde a isso? Se ns formos pegar qualquer dos dois temas que eu trouxe para discutir e ver como que se resolve concretamente, quer dizer, se ns afastamos a lei e vamos decidir ns aqui como fazer, ns vamos ver o trabalho de discusso, de levantamento de dados que vai dar, impossvel fazer isso, no d tempo. Se ns considerarmos o STJ ento, imaginem o que um gabinete do STJ para uma cidade infernal de assuntos. Ento s tem uma maneira, eu preciso resolver isso na perna, eu olho e digo: isso sim, isso no, isso aqui eu sou a favor, eu sou contra, e tal. E a depois algum escreve a justificativa. Para escrever a justificativa existe uma caixa de ferramentas e o sujeito vai tirando. E princpio um setor importante nessa caixa de ferramenta. E ele bom porque ele vago. E ele til assim. E eu digo mais uma ou duas frases, assim que as decises so, afinal de contas, fundamentadas. Tem a ver com a inviabilidade prtica de analisar olhando todos os dados possveis, analisar essas situaes e lhe dar uma soluo. Mas o poder judicirio de disps a fazer isso, quer dizer, no dou a menor bola pra soluo da lei e vou ver qual a soluo boa. Se ela tiver de acordo com a minha soluo eu a cito l pelas horas tantas, seno eu nem cito. S que ele no tem tempo para fazer esse debate sofisticado, ento ele faz um debate rasteiro e um princpio serve para o debate
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rasteiro. Nesse sentido princpio preguia. No havia preguia ao assumir o trabalho, mas h preguia de faz-lo at por inviabilidade prtica. No caso da improbidade, eu acho que o problema um pouco diferente porque o prprio legislador se viu obrigado a enfrentar um tema que ele no tinha condies de enfrentar, ento ele criou uma lei dizendo que violar princpio improbidade e o sujeito vai ser punido assim e assado, jogou para o judicirio. Uma resposta para o judicirio seria dizer: isso aqui inconstitucional. Uma lei sancionatria no pode ser assim, absolutamente impossvel, no diz qual a infrao, francamente inconstitucional, no aplicou e acabou. Quem que iria julgar inconstitucional um artigo que manda punir o sujeito que viola princpio? S se fosse louco. Havia uma demanda por punio disso. Ento o judicirio no deu essa resposta. O que ele fez? Ele foi encontrando tambm nos tais princpios uma maneira de ir matando dispositivos e isso que o STJ acabou por fazer, matar o dispositivo sem dizer que ele era inconstitucional. A nesse caso uma crise da lei de outra natureza, o legislador abdicou da tarefa que ele mesmo assumiu. Ele usou princpios porque ele tambm assumiu uma tarefa que ele no era capaz de cumprir. Ento ele juntou os princpios num artigo l e chutou a bola para diante. E o outro que no bobo nem nada, usou princpio e matou o artigo. Eu tenho impresso que para o STJ so duas razes diferentes que geraram esse tipo de insegurana a que voc se refere. Bom, acho que ao falar disso respondi a pergunta de qual seria o papel dos princpios na formao da deciso. E quanto aos partidos que esto aqui, eu acho que o nico critrio que foi usado aqui pelo Ronaldo [Porto Macedo Jr.] para dividir a origem, quer dizer, h os PUCanos e os USPanos.
[R ESPOSTA
DO PROFESSOR V RGILIO
A FONSO
DA
S ILVA ]
Jos Reinaldo de Lima Lopes Como eu s trabalho com autor morto, cujo debate j desapareceu, eu fui muito pouco provocado. E eu sou a favor do poder moderador. Enfim, mas difcil fazer essa conexo, naturalmente
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eu sou daqueles que desconfia muito dos princpios, sobretudo, mas em parte Virglio [Afonso da Silva] por causa disso, eu acho que falta definio. Por exemplo, um princpio como o da dignidade da pessoa humana. A palavra dignidade um conceito? H alguma coisa que eu posso colocar l dentro e alguma coisa que eu no posso? isso que precisa ser explicitado. Quando eu uso os princpios eu acho que um pouco isso. Quando voc dizia que o STF usa muita doutrina, eu estava pensando, usa a doutrina como usa os princpios, da forma que diz o Carlos Ari [Vieira Sundfeld]. Ou seja, so palavras que enfeitam eventualmente, mas sem consistncia. Eu acho que uma doutrina implica uma definio dos termos. O que eu entendo por direito fundamental? O que eu entendo por liberdade civil? O que eu entendo por isso? A eu tenho uma doutrina. Se eu no digo isso e se eu digo qualquer coisa a qualquer momento, claro eu no tenho regra para predicar, ento a predicao a qualquer momento ela esquizofrnica, ela ad hoc . Eu no sei predicar. Isso aqui mesa, mas isso aqui tambm pode ser cadeira, isso pode ser outra coisa. Isso uma das coisas que me preocupa. A gente tem desconsiderado o problema, essencial na esfera da linguagem e da lgica, da predicao. O Direito um sistema de predicao, um sistema de sentidos e de conceitos e predicar algo que tem regras. O que a gente tem ouvido nos ltimos anos no Brasil uma certa teoria da linguagem ou da lngua que muito frouxa que nos ensina as palavras eu posso fazer com elas o que eu quero. Isso no verdade. As palavras, os termos e os conceitos, no esto disposio do falante individual, elas pertencem coletivamente e s fazem sentido coletivamente. O que a gente viu nas ltimas dcadas no Brasil uma Teoria do Direito que diz isso: as palavras no tm sentido. Se as palavras no tm sentido eu posso predicar qualquer coisa. Se eu falo isso aqui no homicdio, uma iluso sua. No assim. Eu acho que h amarras, e essas amarras so em primeiro lugar definies conceituais. O esforo da doutrina em parte definir conceitualmente, qual a fonte do Direito, a lei ou outra coisa? Que papel joga os textos, so textos de lei ou so textos de doutrina? Porque a doutrina pode ser fonte de Direito. A tradio
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medieval essa. Eu sei que o digesto uma coleo de pareceres, s que ele tem validade e para aplic-lo como norma vlida eu preciso de algumas coisas. Isso eles faziam. E por isso que dava debate, voc usou errado, essa palavra no pode ser traduzida assim, ou mais, essa palavra usada assim nessa frase, mas no livro cinqenta usada diferente, como que voc resolve isso? Era exposta essa espcie de debate. Eu acho que a boa doutrina isso, fazer a crtica da deciso e dizer essa deciso no se sustenta porque o autor da deciso se sentiu vontade de usar as palavras como quer, e isso no assim. Eu acho que a gente tem um longo caminho, ento eu posso usar a doutrina, como eu posso usar os princpios dessa maneira. O Carlos Ari [Vieira Sundfeld] disse muito bem, princpio da moralidade. No Brasil h noventa ou cem anos, depois do apogeu do positivismo, no discuto tica e introduzo na Constituio e nas leis termos que so forjados pela tradio moral. Ento voc no sabe do que voc est falando, que exatamente o que acontece na nossa doutrina. Dignidade da pessoa humana um termo moral da tradio do pensamento moral. Como eu estou dispensado de discutir moralmente as coisas, jogo esse termo para dentro do Direito e no sei do que eu estou falando mais. Como eu no sei o que rvore, o que bem. Isso um problema srio, a no h controle sobre as decises. A pergunta da Luciana lembra isso. Eu caio nesse decisionismo, cujos exemplos o Carlos Ari [Vieira Sundfeld] ilustrou. Posso decidir qualquer coisa. Eu no tenho controle social. Uma das tarefas da academia do Direito esse controle do discurso. A gente produz um discurso, e ele exerce um papel relevante socialmente. Nisso tudo eu acho que h um problema que pode ser distinguido, quer dizer, eu acho que h debates importantes quanto ao modelo, quanto ao sistema jurdico em toda parte e h formas e formas de eu fazer isso na doutrina. Eu conheo mais s a doutrina brasileira, mas o que me parece, a doutrina brasileira no tem feito isso. H autores isolados, mas no de uma maneira geral. Nossos manuais no fazem isso. Ns temos algumas sees nas revistas que deveriam fazer a crtica das decises dos tribunais. Isso no desenvolvido, no tradicional. A gente vai para a histria e v momentos em que houve essas
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discusses. Mesmo quando volto ao Imprio, que o que eu estou fazendo agora, fico fascinado justamente por esses autores clssicos que tinham a tarefa, e eles tinham absoluta conscincia dela, uma conscincia de classe e uma conscincia de estadistas de que estou decidindo isso aqui para ser assim. isso que os tribunais superiores, o Supremo, mas tambm o STJ agora como intrprete da lei, deveriam ter, eles so rgos do Estado que ajudam a definir geralmente as regras. Acho que isso falta. Um ministro do Supremo um estadista, ele um dos poderes do Estado que est l para determinar as regras. E a doutrina, no sentido bom da palavra, deveria ser isso: no citar o autor, um pouco como voc dizia, Virglio [Afonso da Silva], no citar o fulano de tal, fazer o argumento. Voc pega o Conselho de Estado: tem a doutrina sobre o cargo eclesistico, no o argumento que foi publicado por algum, a regra com a qual o conselho decidiu. Enfim, isso. Eu acho isso tudo fascinante, mas de qualquer maneira um longo trabalho que a gente tem pela frente. O que me diverte a histria. Obrigado. Laurindo Dias Minhoto (moderador) Muito bem. Eu queria agradecer a todos e lembr-los que s quatorze horas ns retornamos com os trabalhos da tarde. Agradeo especialmente aos nossos expositores. Quem sabe no perodo da tarde ns conseguimos articular um pouco melhor a questo dos desafios da interpretao e o problema do desenvolvimento contemporneo. Muito obrigado.
NOTAS
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Nota do palestrante: essa pesquisa contou com a colaborao da pesquisadora Juliana Bonarcosi de Palma e do acadmico Rubens Glezer. Nota do palestrante: essa foi a expresso utilizada no acrdo.
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INTERPRETAO, POLTICA E FUNO Eurico Marcos Diniz De Santi (moderador) Boa tarde, recomeando agora tarde o nosso Workshop de interpretao, desenvolvimento e instituies, compem a nossa mesa o professor Oscar [Vilhena Vieira], coordenador da nossa ps-graduao stricto sensu; Juliano Maranho, professor de ps-graduao da PUC; Guilherme Leite [Gonalves], da FGV-DIREITO Rio, e o Luis Fernando Schuartz, vice-diretor da DIREITO GV. Passo imediatamente a palavra para o nosso querido professor Oscar Vilhena [Vieira]. INTERPRETAO E POLTICA JUDICIAL Oscar Vilhena Vieira A premissa fundamental em qualquer discusso sobre interpretao jurdica que a comunidade de interpretes do direito partilha do ideal de que melhor ser governado por leis do que ser diretamente governado pela vontade ad hoc de um governante. Esse o pressuposto, sem o qual qualquer discusso sobre a questo da interpretao fica sem sentido. E entendemos que melhor ser governado pelas leis do que pelos homens, porque associamos a idia de lei a uma srie de caractersticas intrnsecas deste instrumento de ordenao social, como a generalidade, imparcialidade ou universalidade, que nos permitiriam conceber projetos de vidas autnomos, que no ficariam a merc do arbtrio dos governantes; pois estes, contrariamente, so motivados por paixes e preferncias pessoais, no permitindo que cada um possa planejar as suas aes racionalmente. Neste sentido o governo por intermdio de regras claras, prospectivas e genricas, ser prefervel aos governados. No basta, no entanto, que existam leis com essas caractersticas; indispensvel se faz que elas sejam aplicadas de forma congruente nos casos concretos, como nos lembra Lon Fuller, em seu clssico The Morality of Law . A que surge o problema central da interpretao: como extrair sentido de normas gerais para a soluo de problemas concretos? A idia de estado de direito, portanto, demanda no s uma teoria da norma, como tambm uma teoria da interpretao da norma. Comecemos sobre o problema da norma, ou da idia de lei. Diversas so as questes cercam esta noo preliminar de estado de
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direito. Em primeiro lugar surge a questo de quem est autorizado a elaborar as leis. Se elas forem produzidas humanamente, qual a garantia de que no iro padecer dos mesmos defeitos que ns padecemos. Assim um caminho tradicional do passado foi buscar leis junto a fontes insuspeitas, como deus, as escrituras, a histria ou a tradio. A modernidade, no entanto, matou deus. E se no podemos mais contar com deus e a orientaes por ele proferidas, por intermdio de seus enviados, precisamos encontrar outra alternativa para a elaborao de boas leis. A tradio se coloca ento como uma opo, pois atravs da sedimentao e da experimentao da experincia, algumas alternativas jurdicas para a soluo de problemas concretos iriam se demonstrar superiores, conseguindo assim se consolidar como meio legtimo de regulao social. O historicismo assim, uma espcie de darwinismo jurdico social, pelo qual algumas instituies, dada a sua racionalidade e capacidade de adaptao, sobreviveriam em detrimento de outras que pelas suas fragilidades pereceriam. Mas a modernidade, fundada no primado da razo, ou seja, na confiana de que a melhor forma de tomar uma deciso consultar a razo humana, afasta a tradio como meio legtimo de descobrimento do direito. Afinal a tradio nos orienta a manter e reafirmar o passado, enquanto na modernidade os projetos vlidos so aqueles que nos impingem mudana. Pensadores como Paine ou Rousseau so, sem dvida nenhuma, exemplos marcantes dessa assuno de responsabilidade sobre os nossos destinos; de que era possvel dispensarmos Deus, dispensarmos a tradio, e tomarmos a histria nas nossas prprias mos para que pudssemos pautar e organizar a nossa sociedade por intermdio de leis por ns elaboradas. Apenas desta maneira nos tornaramos verdadeiramente emancipados. Evidente que Rousseau, no momento em que escreve o Contrato Social, duramente criticado. Penso numa crtica em especial, que vem de Edmund Burke, quando se demonstra ctico quanto possibilidade de que a consulta a uma razo abstrata pudesse ser capaz de superar a imensa sabedoria que havia sido sedimentada pela tradio, ao longo da histria. Um seu contemporneo zombava dos franceses (racionalistas) ao dizer que eles imaginavam que fazer leis, ou fazer uma Constituio, seria to fcil como preparar um
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pudim: bastaria ter uma receita. Era uma coisa inconcebvel que um grupo de indivduos tivesse a ousadia de reorganizar toda sociedade consultando pura e simplesmente uma razo abstrata que cada um guardasse dentro de si. Este debate retornar posteriormente atravs da polmica entre Savigny e Ihering, no sculo XIX. Tratase da desconfiana na razo. De qualquer forma, Rousseau achou que ele tinha encontrado uma soluo, nas suas palavras, para a quadradura do crculo; era necessrio no apenas consultar a razo, mas sobretudo veicul-la por intermdio de um meio prprio, que a lei. A lei deveria ter uma forma especfica que era a da sua generalidade e abstrao. Dessa forma ns conseguiramos afastar todo subjetivismo, todo o interesse privado, na linguagem do Rousseau, e teramos normas imparciais. Com isso, ele resolve uma parte do problema. Se os homens fizerem normas deste tipo possvel que estas normas, apesar de serem feitas por homens que no so perfeitos, sejam, em si, uma imagem da perfeio. Substitui-se deus por um povo, ainda que por um povo abstrato, manifestando-se atravs da vontade geral, plasmada na lei. Por outro lado, as normas seriam to racionais, consistentes e claras que elas dispensariam qualquer forma, qualquer necessidade, de intermediao no processo de aplicao. curioso que Rousseau foi contratado para dar consultoria para a elaborao das constituies da Crsega e da Polnia. Terminado o empreendimento salientou que estas constituies no deveriam ser objeto de interpretao, para no contaminar sua racionalidade com as paixes e interesses daqueles responsveis pela sua implementao; postura semelhante foi a de Locke quando convidado para organizar a constituio das duas Carolinas. Este, no entanto, foi alm, estipulando que as sequer poderiam ser alterada, porque ali estava a expresso mais contundente da razo. Dentro desse esquema Rousseauniano no h espao para a interpretao. A norma traz em si todos os elementos, seja pela sua conformao gramatical, seja pelo tipo de linguagem que ela usa, que vai permitir que qualquer ser minimamente racional seja capaz de aplicar aquele pressuposto abstrato a uma situao concreta. Isso, em alguma medida, vai redundar no sculo XIX na construo das grandes codificaes, como as propostas por Napoleo. A confiana era que o direito codificado moderno poderia suprimir
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a necessidade da interpretao, permitindo que se fizesse um salto da generalidade da norma diretamente para a sua aplicao concreta, por um simples processo de subsuno, pautado por uma lgica primria, isto , a lei como premissa maior, os fatos como premissa menor e a deciso como uma conseqncia necessria. Este modo de pensar o direito vai receber, por parte do realismo norte-americano, no incio do sculo XX, a designao pejorativa de uma jurisprudncia mecanicista. Oliver Wendel Holmes, em Lockner v. New York (1905), lanar a pedra fundamental do realismo ao criticar a posio da Suprema Corte Norte-americana, ao decidir que lei que criava regras trabalhistas - regulando trabalho infantil, salrio mnimo, trabalho da mulher em padarias, que diz o seguinte era inconstitucional porque feria o direito da livre contratao e do livre mercado. Holmes olha para a Constituio americana e diz: isto no est escrito na Constituio. Vocs esto construindo algo a partir de suas prprias teorias, fazendo referncia s teorias econmicas de Spencer. A Corte americana estava incluindo na sua deciso uma pauta normativa que no havia sido normatizado pelo constituinte. E a partir da os realistas, que so todos seguidores de Holmes, comeam a olhar desconfiadamente para esta noo de direito, ancorada em regras abstratas, que herdamos do Iluminismo. A tarefa dos realistas buscar deslocar nosso olhar para como as normas so efetivamente implementadas. A questo da interpretao transforma-se, ento, num dos pontos fundamentais para a teoria do direito. Voc tem um conjunto de autores, vamos dizer de esquerda, que vai dizer que o que acontece que esse processo de interpretao dominado por uma casta social, os juristas, que defende os seus prprios interesses. Essa uma primeira anlise. Gente mais sofisticada como Jerome Frank, no entanto, vai colocar que no exatamente isso que acontece; que o processo bem mais complexo, principalmente porque a mente humana funciona de um modo distinto, daquele que propunham os mecanicistas ou os marxistas. Ele escreveu um dos livros mais importantes do realismo, chamado Law and Modern Mind. A primeira coisa que ele detecta que ns no tomamos decises prticas a partir de silogismos bsicos, tais como os dispostos por Descarte. Para Frank as pessoas em geral, e no havia porque ser diferente com juristas,
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tomam decises a partir de intuies. Primeiro decidimos intuitivamente o caso e depois ns construmos um processo argumentativo por trs para justificar esta deciso. E todos ns que somos advogados ou vocs que so alunos, sabem disso. Quando h uma prova de Direito Penal, assim que terminamos de ler a pergunta, j produzimos uma resposta, que depois ser justificada pela apresentao de argumentos de carter normativo. Ns no fazemos o raciocnio que Rousseau supunha que fizssemos, partindo do geral para o abstrato. O que Frank tenta demonstrar que os juzes so induzimos pelos seus inconscientes a tomar decises que vo vincular a conduta de outros e depois buscar na sua caixa de ferramentas, como diziam meu querido amigo Carlos Ari [Vieira Sundfeld] qual ferramenta mais adequada para apertar aquele parafuso. Nessa crtica dos realistas eu estou utilizando simplesmente Frank porque talvez ele tenha sido o mais cido; ele pe em xeque toda a construo terica sob a qual se funda a idia de que somos efetivamente governados por direitos. O que ele estava dizendo que o Estado de Direito uma impossibilidade. No adianta fazer normas gerais, elas jamais sero as responsveis por conduzir a deciso. Quem vai resgatar essa idia das regras como o centro da reflexo da teoria do direito Hart, um autor carssimo a outro querido amigo, Ronaldo [Porto Macedo Jr.]. Hart fala: espera a, talvez a questo no seja to simples assim. Em primeiro lugar porque nem todas as normas tm esse grau de abstrao que Frank est colocando e que os realistas esto criticando. Em segundo lugar porque os juizes no decidem num vcuo da doutrina, num vcuo de uma cultura jurdica que o compele a uma determinada deciso. Ainda mais, vindo de uma tradio que a do common law , ele sabia que o juiz tinha um nus enorme em tomar as decises que no rompessem com a jurisprudncia. O Virgilio [Afonso da Silva] j mencionou isto hoje. Hart, ento nega veracidade a idia de que nunca haja parmetros concretos para tomar decises no campo do direito. Na realidade, a cultura jurdica, os precedentes constrangem a nossa mente a tomar decises numa esfera um pouco mais restrita. E a lei muitas vezes clara, no deixando ao interprete ampla liberdade de escolha. Neste sentido ainda h perspectiva de caminhar no Estado de Direito.
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Agora, evidente, e ontem tambm os filsofos da linguagem que aqui estavam o disseram, que Hart reconhecia que normas jurdicas que tenham a pretenso de governar aes futuras necessitavam de um alto grau de abstrao. Ou seja, no era um defeito da linguagem, era uma condio da linguagem que buscava reger comunidades. Ento, essa necessidade de empregar, seja formas gramaticais pouco precisas, seja termos de natureza aberta, que o Direito, e em especial certos setores do direito constitucional tm, gera o surgimento de zonas cinzentas. da que Dworkin vai surgir como uma anttese de Hart: essas zonas cinzentas tm problemas porque no seu mbito que aparecem os casos difceis, aos quais Hart no oferece uma resposta adequada para como devam ser resolvidos. Se por um lado grande parte das decises jurdicas so tomados dentro de uma esfera de constrangimento formada por regras, precedentes, doutrina e prticas, por outro h casos difceis que tm que ser resolvidos ad novo e a partir de normas pouco claras. Isto pode significar at uma minoria de casos, porm so casos muito importantes, na maioria das vezes. O que Hart e Kelsen prope para estes casos difceis? Nesses casos, na realidade, o que o legislador fez foi transferir ao interprete a responsabilidade por confeccionar a norma concreta, assim o que temos foi a transferncia de competncia legislativa para o aplicador do Direito. Logo Hart e Kelsen no enfrentam o problema da interpretao nos casos difceis, mais sim na distribuio de poderes. A norma concreta que vai surgir da deciso simplesmente uma anteviso da norma abstrata que, desconhecendo os problemas que iriam ser enfrentados no futuro, transferiu para uma outra autoridade a responsabilidade de conform-la quela situao concreta. Ento no h problemas de Direito, no h problema de incapacidade do Estado de Direito. O que h um Estado de Direito composto por normas gerais e por normas concretas e distintas autoridades cumprem funes separadas. Quando o Direito faz uma norma abstrata no porque ele simplesmente no consegue ser mais preciso; porque ele quer, ele acha que melhor lanar para uma outra autoridade a soluo de problemas futuros. A resposta de Hart e Kelsen, no entanto, no nos satisfaz completamente. Diversos foram os autores e correntes jurdicas que buscaram reagir a esta esfera de incerteza na aplicao do direito que ocorre na zona de penumbra descrita por Hart.
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Uma primeira corrente, que eu chamaria de analtica, retorna s ferramentas analticas buscando restringir ao mximo as regras de pensamento sobre a interpretao, de maneira a que o intrprete no tenha uma larga esfera de discricionariedade. Ou seja, uma alternativa totalmente analtica, o que se quer fazer reduzir os mbitos de argumentao irracional. Quer-se criar padres para que eu possa posteriormente controlar se aquela deciso que foi tomada uma deciso aceitvel para a comunidade daqueles que fazem parte do processo interpretativo. Ento, o problema da interpretao , nas palavras de Hesse, um problema de criao de mtodos racionais e controlveis para a extrao do sentido da norma. Ento, vejamos bem, ns estamos pressupondo que h uma norma, ns estamos pressupondo que a norma tem sentido, e ns vamos criar algumas balizas para que esse processo de extrao de sentido possa ser assimilado pela comunidade desde que haja um consenso sobre ela. Uma segunda corrente, que eu denominaria poltico-filosfoca, embora no exclua a primeira, entende que esta encontra limites muitos claros, especialmente quando nos referimos interpretao de normas constitucionais de alta densidade poltica ou moral. A normatividade constitucional isso foi tocado diversas vezes na mesa da manh importa conceitos que no so conceitos dogmatizados. Quer dizer, ns no estamos falando aqui o que enfiteuse, pode ser que ns no saibamos, mas basta abrir o dicionrio jurdico e l teremos uma definio muito clara; a constituio fala em dignidade, em igualdade, ela diz liberdade. E ns no sabemos exatamente qual o significado destes termos. Logo, ao lado de todo esse ferramental analtico de constrangimento da discricionariedade do intrprete eu tenho que ter capacidade de fazer argumentos de natureza filosfica. Eu tenho que ser capaz de conseguir conceituar afinal o que liberdade, o que igualdade e assim por diante para solucionar questes concretas como o aborto, a legalidade da ao afirmativa. Ento, claramente, para aqueles que esto navegando em gua dworkinianas, esta a alternativa. Dworkin, expressamente nos aconselha, em Taking Rights Seriously , que devemos nos socorrer de filsofos como John Rawls para solucionar questes prticas de natureza constitucional; ele nos trs uma nova caixa de ferramentas que indispensvel para todos que queiram interpretar a Constituio.
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Uma terceira corrente que hoje me parece muito forte uma herdeira do realismo e, portanto, partilha de suas premissas. Vocs vo ter uma vertente que a mais famosa de todos, que a Law and Economics, mas tambm surgiro pensamentos realistas esquerda, como a anlise crtica do direito e a advocacia de interesse pblico, ou, por fim, o prprio direito e desenvolvimento, que tm em comum uma viso instrumental do direito. Ou seja, um grupo de gente instrumentalista, que vm o direito como um mero instrumento para atendimento a fins ltimos. So correntes pragmticas que utilizam argumentos internos e externos ao direito para avanar certas causas ou ideais. Quando um advogado abre um cdigo comentado e busca a melhor jurisprudncia para avanar a sua causa, est agindo de modo meramente instrumental. Ou seja, no h interpretao, o que h realmente um shopping de precedentes. Quer dizer, quais so as idias que eu posso colocar para sustentar a idia que eu busque atingir? E evidentemente os mais sofisticados do Law and Economics vo fazer isso com argumentao de maximizao de eficincia, de reduo de custo transacionais, mas claramente o Direito sempre tem que ser visto como meio, no como um fim em si mesmo. E, por fim, me parece que h uma quarta corrente. Ela vai falar o seguinte: parece-me que tudo isso faz algum sentido, mas no retira, no nos retira de um atoleiro. Ns estamos num campo de discusses bizantinas a respeito de critrios analticos, discusses ideolgicas a respeito do fim ltimo do Direito e isso no parece que pode ser solucionado pelo prprio Direito. Logo, a soluo que eu tenho que dar vem do campo da poltica e da engenharia institucional. Eu no vou dizer como se interpreta, eu vou dizer quem tem a funo de fazer o qu. E eu vou tentar tambm descrever qual o ethos fundamental das distintas instncias de autoridade: qual o papel do juiz, qual o papel do legislador, qual o papel do executivo. Eu estou associando essa idia a um autor pouco lido no Brasil que John Hart Ely, que escreveu um livro fundamental chamado Democracy and Distrust. Ele fala: essa discusso toda que houve no ltimo sculo sobre interpretao nos Estados Unidos no resolve o problema, no fundo ns vamos ter uma subjetividade, uma discricionariedade na escolha de qual o contedo de cada uma das
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normas. O que ns temos que ter uma boa teoria da separao dos poderes, pois se estamos numa democracia, e confiamos nessa democracia da vem o nome do livro devemos ter um Judicirio deferente, respeitoso, aquelas decises que so oriundas do campo democrtico. E o papel do juiz fundamentalmente deve ser o de manter limpos os canais da democracia e no ficar substituindo as decises do legislador democrtico pelas suas prprias, porque, afinal, que legitimidade tem o juiz para fazer isto? Ele tambm fala do controle para que as minorias no sejam oprimidas nesse processo democrtico. Logo, decises majoritrias contrrias aos interesses de minorias que so insulares e prejudicadas historicamente podem ser impugnadas. Talvez seja isso a legitimidade contra-majoritria da justia sobre a qual o Virgilio [Afonso da Silva] falava hoje pela manh. Bom, eu queria colocar isso nos meus trs minutos e meio que faltam dentro do contexto brasileiro. evidente que quando ns olhamos pra revista Veja, para o Jornal Nacional, para qualquer meio de comunicao, no h dia em que ns no tenhamos, seja na primeira pgina, seja numa pgina especial, o Supremo Tribunal Federal decidindo se os servidores podem ou no podem fazer greve, se as mulheres podem ou no podem abortar, se as universidades podem ou no podem ter cotas, se a reforma da previdncia afeta ou no afeta o direito adquirido, se o CADE pode ou no pode fazer o que quer, se o Ministrio Pblico pode ou no pode investigar, se o presidente da repblica pode ou no pode retirar medidas provisrias para desobstaculizar a pauta do Congresso, se o Gabeira pode ou no pode entrar na audincia do Renan. Ou seja, o STF de repente vira no esse rgo subsidirio de observao a agresses Constituio, mas o prprio rgo primrio de tomada de deciso poltica sobre questes fundamentais, que o sistema poltico no est conseguindo arbitrar por uma srie de razes. Ao meu ver isso se d pelo menos por trs motivos fundamentais: Em primeiro lugar, a Constituio brasileira fez um compromisso maximizador. O que significa isso? O Direito Constitucional colonizou os outros campos do direito. O Direito Constitucional dirige a atuao do legislador para o futuro e, mais do que isso, o Direito Constitucional coloniza a moralidade e a economia juntando princpios dentro da Constituio, que muitas vezes so
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contraditrios. Ento tudo passa a ter natureza constitucional, logo no h deciso relevante nesse pas que no passe pela constituio e conseqentemente pelo Supremo. Segundo problema: ns transformamos o nosso Supremo em trs coisas. O nosso Supremo Corte Constitucional, ele tem a funo de legislador negativo e, no Brasil, agora com o caso da greve, ele comea a se assumir tambm o papel de legislador positivo, fazer leis onde no h. Ele tem a funo de foro especializado, quer dizer, ele resolve em carter imediato sobre conflitos internos dentro de outros poderes. Eu nunca vi isso, o fulano de manh tem uma sesso do Senado, ele corre ao Supremo, pega uma liminar, volta, muda o procedimento do Senado; no existe no mundo uma Corte que seja capaz de fazer isso. Ela controla o mundo da poltica. Alm de julgar mensaleiros ou no julgar os duzentos e cinqenta e sete parlamentares que esto aguardando julgamento nas docas do Supremo; ele foro privilegiado e ele foro especial, o tribunal de pequenas causas polticas. O Supremo tem ainda uma terceira funo que nada mais nada menos do que operar como Corte de ltima instncia de um Judicirio fragmentado, o que significou nos ltimos anos um milho duzentos e setenta mil recursos extraordinrios e agravos de instrumentos (evidentemente que estes nmeros no corresponde a julgamentos efetivamente realizados pela Corte, como nos lembra Marcos Paulo Verissimo). Ento, nesse contexto, exigir qualquer forma de consistncia, coerncia, zelo pela interpretao um negcio para l de absurdo. Quer dizer, quando se fala que a deciso tem oitenta pginas, isso um negcio insano. O que se tem realmente um recorta e cola de algum texto, de alguma dissertao, etc., dele prprio. Eu no estou falando que se esteja plagiando. um vasto trabalho dos assessores. Bom, o minuto que no me falta mais, mas que eu vou usurpar dos meus colegas. Qual , ao meu ver, a soluo que ns devemos dar? como que ns devemos enfrentar esse tipo de questo de uma maneira sria se ns quisermos retomar uma possibilidade eventual de discutir interpretao em terras brasileiras? Em primeiro lugar, parece-me que ns temos que focar no refinamento do ferramental analtico e filosfico que est disposio. Houve neste sentido uma verdadeira revoluo no direito
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constitucional brasileiro, em relao sofisticao da teoria da interpretao. Isto, porm, no suficiente. Entendo, no entanto, que perdemos um pouco da nossa capacidade de discutir separao de poderes. Ou seja, ter capacidade de pensar qual o limite da atuao do juiz numa sociedade democrtica, como nos sugeria Ely? Quem d a ltima palavra sobre o que? Esse o problema central. Eu me lembro de uma passagem do ministro Paulo Brossar, quando da primeira discusso sobre a constitucionalidade da lei de crimes hediondos. Com aquela postura de aristocrata dos pampas argumenta o Ministro que no tinha muita simpatia pela lei e de fato achava que ela no teria nenhum impacto positivo sobre a reduo da criminalidade, mas que entendia que quem definia a poltica criminal era o legislador e no o judicirio. Assim, no havendo uma flagrante violao do texto da Constituio, o Supremo deveria respeitar as escolhas do legislador. Isso significa que eu estou pregando uma postura absolutamente restritiva e omissa do Judicirio? Entendo que no. Mas vocs podem sair daqui falando que o Oscar [Vilhena Vieira] est um pouco reacionrio, um pouco conservador. O que eu estou dizendo o seguinte: numa sociedade temos que escolher quais so os procedimentos para identificar que autoridades devem dar a ltima palavra sobre temas especficos. Hoje todas as fichas parecem estar depositadas no judicirio. E este um problema pois questes essencialmente polticas precisam ser resolvidas pela comunidade que ir viv-las e no deixadas a um corpo politicamente isolado a tomada de deciso. Assim precisamos retomar um direito constitucional que veja a questo da interpretao no contexto do regime poltico, no contexto da democracia. Esse um primeiro ponto que eu acho que deve nos preocupar. O segundo ponto que me parece relevante incluir numa agenda sobre inter pretao refere-se tensa competio de racionalidades que buscam colonizar o mundo do direito. Ns temos a racionalidade cientfica, temos a racionalidade econmica, temos a racionalidade de natureza pluralista, ou seja, como devemos nos relacionar com aqueles que pensam e agem distintamente do grupo dominante. Parece-me que a Constituio no um arranjo perfeccionista do ponto de vista filosfico, ou seja, no tomou uma deciso sobre todas as outras. A Constituio , sobretudo, um arranjo institucional imperfeito voltado a permitir
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que essas racionalidades se choquem e que haja uma soluo ao choque dessas racionalidades. Ento, quando ns olhamos hoje para nossa estrutura de separao de poderes, voc vai ter o CADE, voc vai ter o Ministrio Pblico, voc vai ter a CAPES, voc vai ter o setor de universidades, etc., ou seja, voc tem um conjunto de entidades que defendem racionalidades que lhes so prprias. Ao meu ver, o problema do STF lidar diferentemente com essas racionalidades e encontrar dentro desse jogo de racionalidades contrapostas qual que aquela essencial do campo judicial. E me parece que da provncia do campo judicial a defesa fundamental dos direitos. Mas isso no resolve o problema, porque os direitos so arbitrados tambm pelo Executivo quando ele faz uma poltica de distribuio de medicamentos. Quer dizer, qual que a melhor poltica para a proteo de direito, a da Secretaria da Sade, ou a do juiz? Para uma determinada corrente certamente deve-se preferir a poltica elaborada pelo executivo. Para outros sempre deve prevalecer a ltima palavra do judicirio. Creio que haja um espao no qual o judicirio possa ser respeitoso com o executivo, mas quando houver uma clara violao de direito, possa desestabilizar estas polticas e criar parmetros que devam ser levados em considerao na criao de novas poltica, gerando um certo dilogo inter-institucional, para utilizar as palavras de meu amigo Conrado Hubner. Eu estou colocando o seguinte: a posio do Supremo no ficar trabalhando com clculos conseqencialistas, portanto, ele no tem que estar submetido s ticas dos outros setores, mas o papel dele garantir uma das ticas, que uma tica principiolgica basicamente voltada proteo de direitos. E, com isso, ele pode ocupar o seu papel, porque se ele abdicasse desse papel, colocaria em risco a prpria integridade da idia de direitos, com riscos muito srios no apenas para o liberalismo, mas tambm para a prpria democracia. Ou seja, o Tribunal, ocupando esse papel de poder restringir os outros na medida em que eles afrontem direitos, precisa repensar qual o tipo de restrio que ele impe, se uma restrio absoluta, ou se um tipo de ponderao que adia uma deciso, mas impe s outras agncias responsveis pelas outras racionalidades um dilogo, para adequao daquela poltica necessria conformidade com os parmetros estabelecidos para a sociedade.
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Ento, parece-me que h uma agenda de pesquisa que ns constitucionalistas deveramos estar dando mais ateno, que insere a temtica da interpretao no contexto da separao de poderes, bem como da luta que as diversas racionalidades contemporneas empreendem para colonizar o direito. Obrigado e desculpa passar o tempo. Eurico Marcos Diniz De Santi (moderador) Sobre os comentrios iniciais do professor Oscar [Vilhena Vieira], eu me lembrei de um professor que dizia, Oscar [Vilhena Vieira], que uma boa palestra tem que ser inteligente, profunda e curta, mas se for curta, ela no precisa ser nem inteligente, nem profunda. Oscar Vilhena Vieira Voc est dizendo, ento, que a minha no atingiu nenhum dos padres necessrios? Eurico Marcos Diniz De Santi (moderador) No me referi a sua palestra. O Ronaldo [Porto Macedo Jr.] fez uma engenharia aqui, eu acho que ele fez de propsito convidando o Oscar [Vilhena Vieira], na seqncia o Juliano Maranho que um dos lgico mais respeitados do Brasil, ento h alguma coisa de especial nessa interconexo com duas palestras. Ento, com a palavra, Juliano Maranho. LGICA FORMAL E A LGICA MATERIAL DOS JURISTAS Juliano Maranho Primeiro, eu gostaria agradecer o convite do Prof. Ronaldo Porto Macedo Jr. para essa palestra e tambm a organizao. Est todo mundo de parabns. Na verdade eu iria falar sobre lgica formal, modelos lgicos pra interpretao e deciso, mas resolvi mudar o tema para ter a chance de ser convidado para prxima. Vou procurar ento falar sobre diferentes modelos de deciso ou de justificao de proposies normativas, olhando, em particular para o problema da objetividade, que foi um tema levantado tanto ontem quanto hoje e foi objeto de uma polmica bastante
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interessante, a meu ver, entre o Prof. Virglio [Afonso da Silva] e o Prof. Carlos Ari [Vieira Sundfeld]. Eu gosto de comear com um exemplo para aguar nossas intuies e tentar eliminar as dvidas sobre exatamente do que ns estamos falando, porque temas abstratos podem nos levar a ficar fechados em abstraes aparentemente desconectados da nossa prtica. Ento vamos comear com um caso simples, que um tpico conflito jurdico. Carlos, o vendedor, vende a Paulo, o comprador, um imvel que na verdade era de Eugnio, o legtimo proprietrio. Tenho uma srie de descries acerca de fatos sobre esse caso. O comprador negro e no sabia que o imvel era do Eugnio. Paulo pagou cinqenta mil a Carlos, o vendedor; Eugnio, o legtimo proprietrio, pobre e a propriedade usada pra sua subsistncia; O comprador, por outro lado, milionrio, especulador imobilirio; Carlos, o vendedor, sabia que o imvel era de Eugnio; o vendedor sabia do que estava acontecendo. E aqui surge a questo prtica importante: o comprador deve restituir o imvel ao proprietrio? Daqui parte, usualmente, uma enorme discusso. Essa discusso inicialmente de ordem moral, o que vai criar uma grande indeterminao para a interpretao de tudo isso que est na minha frente. De todos esses fatos, quais so relevantes para fundamentar uma concluso prtica sobre esse caso? Certamente vo aparecer controvrsias e discrepncias profundas entre os debatedores baseadas em diferentes concepes de justia. Por exemplo, a questo de ser ou no o comprador negro ser imediatamente descartada como irrelevante, por exemplo, dentro da nossa comunidade. Talvez o mesmo no acontecesse em outras comunidades em outras pocas. A noo de proteo da propriedade vai aparecer. Ento, o fato de o Eugenio ser o verdadeiro proprietrio , a partir desse interesse, algo relevante para a deciso da questo. De alguma forma deve-se garantir essa liberdade que a propriedade representa. E outros argumentos vo comear aparecer. Por exemplo, algum pode levantar a relevncia da segurana contratual. O contrato foi realizado e isso precisa ser de alguma forma ser protegido. Essas duas intuies acerca de liberdades fundamentais precisam ser
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balanceadas. Algumas vezes, quando o contrato foi realizado em boa-f , tambm um termo com forte carga moral, prevalece segurana contratual. E podem aparecer outros argumentos de justia, por exemplo, baseados numa concepo de justo como proporcional, como a distribuio eqitativa de bens. Aqui, aquele outro dado de que o comprador um especulador imobilirio e o proprietrio usa o imvel para a sua subsistncia passa a ser tomado como relevante. Os diferentes padres morais ou as diferentes concepes de justia mudam o sentido que aqueles fatos tomam como razes a favor ou contra uma soluo normativa para aquela questo prtica. Essa indeterminao torna tais conflitos potencialmente indecidveis. Para resolver esse problema a pergunta chave : o que relevante afinal? Essa pergunta, diz respeito ao que deve ser tomado como base para uma deciso. Em qual fato ou descrio de fato devo basear meu juzo. O caminho para a identificao dessa premissa ftica relevante est no padro normativo escolhido. Quando fazemos essa pergunta a um jurista, imediatamente a pergunta que devolve : qual que a lei? Quando ele faz isso ele est j pensando num modelo de deciso. Ele pergunta qual a lei porque o que relevante no conjunto de descries do caso vai depender de um padro normativo, que j contm uma escolha prvia sobre a relevncia. Naquele balano de razes morais ou de convices subjetivas acerca aes ou decises justas, eu posso dar mais peso propriedade, menos segurana contratual, posso considerar ou no a idia de uma distribuio eqitativa. Entre essas razes opostas para a questo prtica suscitada, alguma deciso tem que ser tomada. E essa deciso vai olhar pra essas propriedades possveis e estabelecer aquelas propriedades que se entendem relevantes pra uma soluo numa direo ou na outra. Ento quando algum pergunta isso pra um jurista, algum operador do Direito, razovel aparecer a pergunta qual a lei, o que a lei diz, pois a lei vai refletir essa escolha que ameniza, ou cria condies pra deciso de um problema que parecia potencialmente indecidvel pelo choque de concepes de justia. Vamos supor ento uma regra, uma norma jurdica: no obrigatrio restituir o imvel se e somente se o adquirente age de boa f e a ttulo oneroso .
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Somente se ele paga pelo imvel e estava de boa-f pode retlo. A partir da eu consigo identificar quais so os casos relevantes, aquela combinao de casos que tem essas duas propriedades que foram escolhidas como relevantes e que tem a ver com determinados princpios que se protege. A boa-f e o ttulo oneroso so compensaes, so concesses que eu fao segurana contratual com relao propriedade. So condies ou qualificaes condicionais hipotticas que me permitem deixar aquelas intuies iniciais e tratar o problema com maior objetividade. A partir dessas propriedades hipotticas, identifico uma srie de casos relevantes, advindos da combinao dessas propriedades: o adquirente pode estar de boa f e o ttulo ser oneroso; pode estar de boa f mas o ttulo ser gratuito; ou estar de m-f com ttulo oneroso; ou ainda tanto estar de m-f quanto o ttulo ser gratuito. E aqui eu crio um modelo de deciso baseado nesses casos hipotticos tomados como relevantes e as solues que a norma propicia para cada um deles. bvio que a nica operao lgica aqui no simplesmente a subsuno. Para que eu passe da norma com o conectivo bi-condicional se, e somente, se para a soluo de cada um dos casos, eu tenho que interpretar o seu significado. Um condicional imediato: permitido reter o imvel se houver boa-f e o ttulo for oneroso. Isso soluciona um dos quatro casos. Mas quando eu falo somente se, isso significa que quando no h a condio, no h a conseqncia, ou h a soluo normativa oposta obrigatrio restituir. A negao de boa-f e titulo oneroso a negao de uma conjuno, que o mesmo que negar ambos os elementos disjuntivamente. Aqui j soluciono os trs casos restantes, aquele em que h boa f mas o ttulo gratuito e os outros dois em que no h boa f. Se no houver boa-f, ou o ttulo no for oneroso obrigatria a restituio. Para chegar nesse conjunto de solues para os casos relevantes, de forma montar um sistema normativo completo e consistente, a norma logicamente trabalhada por meio de inferncias. At o momento em que basta a operao de subsuno, de se extrair para o caso particular, que tem as mesmas propriedades previstas na hiptese normativa, a mesma soluo normativa. Esse modelo subsuntivo formou-se dentro de um esforo de construo de um saber jurdico, a partir da dogmtica alem do
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sculo XIX e se consolidou dentro do positivismo. O desafio do positivismo foi construir um conhecimento estritamente descritivo de normas jurdicas vlidas e pertinentes a um sistema de normas, para o qual teria um papel fundamental lgica, ou melhor, a lgica dentica, que consiste no estudo de sistemas dedutivos de proposies com operadores modais denticos (obrigatrio, proibido, permitido). Uma determinada lgica dentica me permitiria fazer referncias e reconstruir a partir do significado dos termos simples e dos cognitivos lgicos empregados nas normas, qual o sistema normativo que eu aplico. Isso me d um modelo de deciso que tem uma racionalidade bem construda, representada por modelos lgicos (sistemas dedutivos) capaz de lidar com o problema representado por aquela controvrsia potencialmente indecidvel. Para solucionar a questo prtica, devolvo ou no devolvo o imvel, baseio-me numa escolha anterior, imparcial, cujas propriedades relevantes j esto identificadas e so, por essa razo (escolha anterior identificvel empiricamente) universalizveis. O ponto alto desse modelo subsuntivo com uma epistemologia lgico-descritiva de um sistema de normas se d com Alchourrn e Bulygin, na dcada de 1970. Olhando para o nosso exemplo, para todos os casos que se apresentarem e tiverem uma srie de descries de caractersticas, eu tenho que identificar, nessas descries, a presena de boa-f, a presena ou ausncia de ttulo oneroso, a partir do que justifico ento minha deciso. E deve-se sempre notar que esse um modelo de justificao da deciso e no um modelo de formao de convencimento que a distino que o Oscar Vilhena [Vieira] fez hoje no comeo e que alguns tomam como a verdadeira essncia do fenmeno jurdico. Vamos separar esses temas e evitar a polmica. Eu estou preocupado apenas com modelos para a justificao da deciso. No sei, pode ser que o juiz se justifique com base nessa norma tem boa-f e ttulo oneroso, mas na verdade ele achou Eugenio muito mais simptico do que o Pablo. Isso pode de fato acontecer. Mas o que me interessa aqui como o discurso se racionaliza e se pode ser universalizvel de forma a alcanar maior objetividade, como justificativa e no como critrio efetivo de escolha.
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Obviamente, esse modelo subsuntivo vai enfrentar uma srie de problemas decorrentes da indeterminao da linguagem natural, dado pela zona de penumbra e vagueza dos termos. Boa-f ilustra o problema de penumbra. O adquirente no sabia que o imvel era de terceiro. Isso boa-f? Eu considero como boa-f ou no? Evidentemente sim. Bom, ele no sabia, mas teria condies de descobrir se fosse ao cartrio. E agora esse caso um caso que se enquadra no conceito de boa-f ou no? Um problema diferente, um pouco diferente, a vagueza. Quando algo deve ser considerado oneroso? Cem reais eu considero como um ttulo oneroso? Dez mil? Cinqenta mil? Quanto? E aqui um problema de vagueza no sentido de escala, de gradao. Trata-se do paradoxo de Sorites. Eu conheo os casos paradigmticos que efetivamente so ttulo oneroso. Se o imvel custou R$ 1 milho, certamente um ttulo oneroso. Tambm os casos paradigmticos em que no estou diante de onerosidade: R$ 1,00. Mas no sei como lidar com o fato de que cada pequeno incremento na escala no me diz quando eu passo de algo de fora da extenso do termo oneroso para dentro dele. de 10 mil para 11 mil? Eu no sei em que momento eu passo do no enquadramento para o enquadramento no conceito. Isso um problema de vagueza. Outra dificuldade para o modelo subsuntivo o problema de incoerncia naquela escolha anterior. Ou de incoerncia entre a escolha com relao sua prpria justificao (a razo pela qual escolhi). As prprias justificativas morais ou de concepo de justia que resultaram naquela escolha. Se eu falo em segurana do contrato esse um valor que est sendo perseguido naquela escolha legal que foi feita. Mas pode surgir uma questo. Se segurana do contrato importante e ela manifesta na boa f, ento por que eu s falei na boa-f do adquirente e no falei da boa-f do vendedor? Isso ficou de fora. Mas no deveria ter sido considerado? Quando o legislador identifica aquelas propriedades relevantes que devem ser universalizadas, para abranger todos os casos futuros que tenham aquelas propriedades ele pode ser sobreinclusivo ou sub-inclusivo. O legislador pode incluir propriedades a mais para as quais ele no estaria disposto a dar a mesma soluo, ou pode excluir propriedades nas quais ele estaria disposto
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a dar a soluo normativa proposta. Por exemplo, a proibio: Manoel probe a entrada de cachorro na padaria. Nessa generalizao da propriedade entrar com cachorro o Manoel quis evitar um mal, ou seja, incmodo aos clientes. Eu sei que essa a justificao da criao daquela proibio. Agora, quando aparece um co-guia, a regra se aplica? O cego no pode entrar? O co-guia no causa incmodo, mas um co. Isso significa que o legislador Manoel foi sobre-inclusivo na sua generalizao. Ele incluiu mais situaes do que daquelas que deveriam ser includas, olhando estritamente pra sua justificao, ou seja, pras razes de justia ou de moralidade que levaram a ele fazer aquela escolha, escolher aquela propriedade. Nem todo cachorro incomoda os clientes. Ou essa generalizao pode ser considerada sub-inclusiva. Quando o Manoel proibiu a entrada de cachorro, ele no falou na entrada de ursos, mas certamente urso est dentro de uma escolha: ursos podem entrar. Mas se o Manoel fosse fazer a escolha naquele momento, certamente urso estaria fora. Decide-se ento pelo que efetivamente a regra determina ou com base naquilo que o legislador quis fazer com a regra? Escolher a segunda via pode levantar um problema de objetividade. Quem sabe exatamente o que o legislador tinha em mente? H ainda o problema de complexidade que pode ser criado adicionando-se uma regra ao exemplo do Manoel. Imaginem que existe uma regra que probe a discriminao de pessoas deficientes. Surge um conflito entre a regra, baseada no direito do Manoel em organizar seu negcio, da forma que melhor lhe convm e uma regra com forte contedo moral. Como decidir? E se essa regra no fosse posta, somente a proibio de entrar com co fosse norma vlida? Isso faria alguma diferena prtica importante para a soluo da questo. Esse argumento moral de no discriminao deveria prevalecer? Quando fazemos essa pergunta o deveria no uma busca por nossa intuio moral, mas se a soluo que permite ao cego entrar com o co na padaria do Manoel deve ser descrita como norma vlida do sistema, se podemos conhec-la como tal. Problemas como esse pem em questo a prpria relevncia prtica daquela escolha anterior, contida na norma posta, que
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constitui a base do modelo subsuntivo. Afinal essa escolha anterior (ou deve ser) determinante das decises, ou no? Voltemos ao exemplo da alienao de propriedade de terceiros. A norma posta elege duas propriedades relevantes: boa f e ttulo oneroso. O fato do legtimo proprietrio no ter como sobreviver no foi dada como relevante. Mas pode surgir um argumento com base na noo de justia dada pela dignidade humana, o que est em voga hoje com o peso que os direitos fundamentais ganham nas constituies democrticas. Tema sobre o qual o Prof. Carlos Ari [Vieira Sundfeld] nos alertou para o risco da farra dos princpios . Pode-se argumentar que o fato do proprietrio legtimo ser pobre deveria de alguma forma ser levado em considerao, porque no justo deix-lo sem a terra da qual necessita e entrega-la a um especulador. E esse argumento vem tona, muito embora eu possa ter uma soluo muito clara para o caso: o ttulo foi oneroso e o adquirente estava de boa f. Como que a teoria do Direito ou o conhecimento jurdico vai lidar com situaes de indeterminao desse tipo? A resposta do positivismo jurdico est na tese da discricionariedade. As normas jurdicas apontam solues para os casos claros. Naqueles casos de indeterminao, por vagueza, lacuna ou inconsistncia, os rgos designados para emitir normas individuais, para decidir casos concretos, tm o poder para escolher o que relevante e qual a deciso adequada. Ou seja, nesses casos podem fazer aquela escolha que caberia ao legislador. Trata-se de um ceticismo moderado, que restringe o espao de arbtrio das autoridades judiciais. Mas a tese da discricionariedade vai adiante. Hart, por exemplo, fala que, em alguns casos, os juzes tm mesmo um dever moral de decidir contra a determinao de uma lei. Essa deciso pode no ser juridicamente correta ou pertinente ao sistema (falvel), mas pode se tornar definitiva (caso chegue ao Supremo). Tambm Kelsen chega a criar a tese da clusula alternativa implcita, segundo a qual as atribuies de competncia delimitam uma moldura de possibilidades de deciso, mas tambm permitem que se decida fora da moldura. Kelsen mais radical ao equiparar definitividade com infalibilidade. Mesmo quando o juiz decide fora da moldura, em ltima instncia, a cincia do direito
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deve descrev-la no s como definitiva mas como correta. Tratase de uma radicalizao do ceticismo para uma teoria do direito ou do conhecimento jurdico. Para o positivismo, a tese da discricionariedade implica uma escolha subjetiva daquele que tem poder para decidir. Na sua verso mais moderada, de Hart, no momento em que surge a indeterminao brota novamente o problema da justia e a soluo que o juiz faz de novo aquela escolha entre diferentes solues ligadas a diferentes concepes de justia. Mas em casos como os discutidos acima, nos quais uma soluo clara sucumbe diante de consideraes de ordem moral (como o cego que no pode ser discriminado ou o proprietrio legtimo que no pode ficar sem meios de sobrevivncia) a simples explicao da deciso contra legem com base na idia de discricionariedade d uma abertura perigosa ao ceticismo. O Virglio [Afonso da Silva] se indignou um pouco contra, ou o prprio Carlos Ari [Vieira Sundfeld] tambm, contra a idia de que o tribunal em qualquer caso faz uma escolha entre princpios concorrentes ou interpretaes concorrentes de um mesmo princpio que estaria sobre ou informaria a lei. a farra dos princpios. Afinal, parece que, nesses casos, ao fazer uma escolha, juiz no tem sempre a mesma liberdade de escolha que tem o legislador. As crticas ao positivismo comeam a aparecer justamente a. Uma das teses do movimento de Critical Legal Studies justamente que no h diferena entre a escolha do legislador e do juiz. Em cada caso o juiz legisla antes de ditar a norma individual. Esse ceticismo radical a base para que o movimento crtico proponha teses reformistas para o ordenamento jurdico, muitas vezes com uma inspirao ideolgica de esquerda. Outras escolas cticas, como a Anlise Econmica do Direito, vo partir para uma outra posio ideolgica, falando por exemplo, que os juzes devem decidir de tal forma que se maximize riqueza. esse o risco do ceticismo. Transformar o saber jurdico em uma argumentao prtica, de moralidade poltica, ou de polticas pblicas, no qual o direito sucumbe como disciplina autnoma. Uma reao que ainda busca trazer fundamentao epistemolgica para o fenmeno de ampliao do espao de discricionariedade,
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ou do aumento de decises com base principiolgica e no estritamente legal, dada pela tese de integridade do Dworkin. Veja o caso em que o proprietrio ser ou no pobre nem foi pauta de discusso pelo legislador e que aparentemente, a idia de justia distributiva, nem fez parte das justificativas daquela escolha feita pelo legislador para o problema de alienao de propriedade de terceiros. Mesmo assim, essa noo de justia pode vir tona, notadamente nas democracias constitucionais contemporneas, em que ganham peso aqueles princpios na constituio que falam da idia da dignidade, funo social da propriedade. Aqui eu aumento muito o potencial de conflito no ordenamento e a necessidade de reconstruo das normas, por meio de valores que atribumos ao ordenamento jurdico. Dworkin olha exatamente para esses casos, na tentativa de mostrar que essa atribuio de valores no pode se reduzir a escolhas arbitrrias. Ele tenta olhar para o comportamento dos tribunais e mostrar que os juzes esto dispostos e oferecem razes baseadas em princpios morais e de polticas pblicas para fundamentar essa escolha. Esses princpios so tomados como vinculantes. H uma ponderao racional, no se trata simplesmente de uma escolha. No uma farra. um pouco a posio do Virglio [Afonso da Silva] com relao ao Carlos Ari [Vieira Sundfeld], falando: isso no to arbitrrio. E o Carlos Ari [Vieira Sundfeld] estava dizendo: sim, bem arbitrrio. Pelo menos, a posio do Carlos Ari [Vieira Sundfeld] o relato sobre o que de fato acontece. O Virglio [Afonso da Silva] estava pensando, talvez, em como deveria ser a fundamentao, em um outro tipo de modelo de deciso. A existncia desse abismo entre o que de fato vem acontecendo e como a dogmtica prope, mostra que o ensino jurdico deve ser repensado. Na verdade, ns estamos tratando de modelos da teoria do Direito pra explicar a racionalidade das decises. E pensar na possibilidade de racionalidade diferente de pensar essas teorias como dando diretrizes sobre como os juizes devem decidir. Eu posso pensar numa teoria como dando diretrizes. O positivismo nunca esteve preocupado com isso. O tema da interpretao sempre foi colocado de lado, como conseqncia da tese da discricionariedade. O positivismo se limita a explicar porque uma deciso
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constitui norma vlida, mas no em dar critrios para que a norma seja interpretada. Jamais quis dar uma indicao sobre como os juizes devem decidir. um equvoco confundir positivismo com legalismo. Isso tambm colocado em questo pela teoria interpretativista do Dworkin, e mesmo pelo Lon Fuller. Aponta-se o positivismo como defensor de um ideal de fidelidade lei, o que bastante questionvel. Mas o ponto importante do Dworkin est no reconhecimento de que outros parmetros normativos, no apenas as normas postas, passam a ter fora, como razo determinante para as decises. Portanto o conhecimento jurdico no pode se limitar descrio de um sistema de normas ou criar modelos descritivos e vazios, como a subsuno, para as decises. O saber jurdico, a dogmtica e mesmo a filosofia do direito, deveria se engajar nessa mesma atividade de interpretao das normas e princpios informadores do ordenamento. A proposta do direito como integridade que possvel reconstruir o ordenamento com base nos princpios morais e de polticas pblicas que o informam, de forma a obter a melhor interpretao possvel do conjunto de decises autoritativas (legislativas ou de precedentes judiciais) em sua evoluo. Dworkin, por exemplo, acredita ser possvel, dentro de cada comunidade jurdica, uma reconstruo global desses valores capaz de apontar, em cada caso, qual a soluo correta. Coloca-se ento o problema da racionalidade e da objetividade. O que essa melhor interpretao possvel? Ou como se d o sopesamento dos princpios? O que colocar no lugar do modelo subsuntivo? Aparece aqui o segundo modelo de justificao de decises que o modelo de ponderao. A noo chave aqui aquela de coerncia. A idia de melhor interpretao possvel dada como aquela deciso mais coerente, o que inclui tanto consistncia quanto poder explicativo daquelas decises autoritativas prvias. A chave portanto, passa a ser a idia de coerncia. Deixa de ser a deciso com base em um fundamento dado, do qual se deriva, para se encontrar uma deciso que aumente a coerncia do ordenamento como um todo. Um ponto importante est no papel das decises autoritativas prvias. Elas deixam de ser razes conclusivas para a deciso e
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passam a ter um papel indicativo. Aqui est uma das fraquezas do modelo de ponderao, atacado pelos neopositivistas, ou pelos chamados positivistas hardcore , como o Raz. As normas jurdicas no podem perder sua fora como razo conclusiva. Alguma diferena prtica elas devem fazer, como razes para deciso, caso contrrio toda a prtica de legislao deixa de ter sentido. Ou seja, as normas jurdicas tem que oferecer uma razo para decidir no sentido em que apontam, independentemente do mrito seu contedo, mas simplesmente pelo fato de ser contedo de uma norma. a tese da diferena prtica. Uma considerao interessante feita pelo MacCormick que conta de sua experincia como membro do parlamento europeu. L ele testemunhou a fora dos lobbies para definio de novas regras e concluiu que isso s pode ser um indicativo de que a sociedade v a legislao como algo que faz diferena em suas vidas e nas decises dos tribunais (ainda que no d para dizer exatamente como os tribunais vo decidir). Mas ao se exigir o reconhecimento da diferena prtica, no necessariamente a razo dada na norma precisa ser conclusiva. Ela pode representar uma restrio importante na atribuio de sentido ou na considerao dos valores que justificam o ordenamento. As regras seriam transparentes com relao sua justificao, mas a justificao reconstruda deve ser capaz de explicar porque uma norma com aquele contedo foi posta. Ou seja, quando a norma diz boa f do adquirente, traz como relevante para a deciso a importncia da segurana contratual. J a idia de distribuio eqitativa, aparece a partir do contedo de uma norma que fale em funo social da propriedade. Ao se reconstruir a teoria de moralidade poltica que justifica aquele conjunto de normas para o problema da alienao da propriedade de terceiros, ento o balano encontrado pelo intrprete deve ser capaz de explicar os precedentes alm daqueles casos claros e paradigmticos em que no temos dvida de que a propriedade deve ser retida ou deve ser restituda. O raciocnio aqui, no dedutivo, mas abdutivo . Na abduo parto de uma observao e busco qual a sua causa, por intermdio de teorias que relacionem causas com conseqncias (se a calada est molhada, ento choveu, ou foi lavada). Aqui, a partir do
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sentido das normas postas, parte-se para o levantamento de hipteses sobre qual ou quais seriam suas justificaes possveis. Essas justificaes passam a ser organizadas, em termos de prevalncia em condies relevantes. Uma hierarquia condicionada. Em cada caso, determino qual valor prevalece. Essa reconstruo ento avaliada em termos de sua coerncia para a identificao de qual a melhor ou quais as melhores hipteses que justificam as normas postas e os precedentes. A melhor hiptese a mais coerente e a melhor deciso concreta aquela que aumenta a coerncia do sistema. Isso significa que as justificaes hipotticas, reconstrudas, passam a ser testadas diante dos casos paradigmticos das normas e dos precedentes. Na medida em que aumento o conjunto de normas ou o conjunto de precedentes restrinjo as possibilidades de justificao ou de sua hierarquizao condicional. Aqui se manifesta uma forma de racionalidade. No est tudo aberto, as hipteses de justificao, que vo servir de base como parmetros normativos para decises futuras, so restringidas pelo sentido das normas e pelos precedentes. As relaes entre normas e valores tambm no esto abertas. Algumas ligaes cabem, por exemplo, proteo da boa f, com segurana contratual; outras no, por exemplo, aumento de tarifas alfandegrias com estmulo importao. Todas essas restries, ou constraints , so critrios que permitem construir uma racionalidade. Hoje existem lgicas inclusive pra tentar tratar de raciocnios abdutivos ou de modelos de coerncias, em termos de constraint satisfaction . Em inteligncia artificial existem mtodos de mensurao de coerncia (em termos de consistncia, poder explicativo dos dados, simplicidade) cujas aplicaes trazem resultados razoveis e prximos de escolhas intuitivas. Os trabalhos de Paul Thagad so bastante interessantes nesse sentido. J se busca aplicar esses mtodos tambm no campo da inteligncia artificial e direito, com mensurao de coerncia em reconstruo de teorias interpretativas de precedentes. Os trabalhos de Trevor Bench-Capon e Giovanni Sartor so bons exemplos. Portanto, embora, de fato, possa haver uma farra de princpios, isso no necessariamente assim. possvel apontar reconstrues e decises racionais que vo em muitos casos nos dizer que uma deciso melhor do que outra, porque mais coerente com
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o ordenamento e os valores que o informam (ou que podem ser atribudos ao ordenamento com maior razoabilidade). Esse modelo trs tambm uma dificuldade, na medida em que as reconstrues partem de casos particulares. muito difcil assumir uma tese como a de Dworkin, de integridade global, na qual seria possvel uma hierarquizao e ponderao completa dos valores de uma comunidade a ponto de se permitir identificar para cada caso qual a soluo correta. O Alexy, por exemplo, ctico quanto a essa hierarquizao de princpios. Uma ligao entre uma norma ou condio relevante de uma norma e um princpio est sujeita a controvrsias e uma hiptese de justificao, pode enfrentar uma outra hiptese, que leva a uma soluo oposta, mas igualmente coerente. Ou seja, so possveis diferentes reconstrues do ordenamento equiparveis em termos de coerncia, mas incompatveis entre si. Da o apelo a um terceiro modelo de deciso. O modelo de argumentao. Diversamente dos demais, o modelo de argumentao ou dialtico, no se volta para o contedo. Note que os dois modelos anteriores, a racionalidade identificada a partir de relaes entre os contedos das proposies. Para o modelo subsuntivo essa relao de deduo. Para o modelo de sopesamento essa relao de coerncia. Agora, o modelo dialtico ter sua racionalidade identificada, no a partir do contedo das proposies, mas a partir da relao entre os agentes em um embate argumentativo. O foco no est na proposio comunicada mas na relao de comunicao entre os agentes. Por essa razo alguns estudiosos da argumentao, como Eemeren, procuram falar em um modelo pragma-dialtico, que integra a tradio dialtica aristotlica com a pragmtica da comunicao. Se a racionalidade em termos de contedo no suficiente para cercar o ceticismo e se reconhecemos que o direito uma prtica interpretativa e tambm argumentativa em que so contrapostos argumentos para decises mas tambm argumentos sobre os sentidos das normas, ento se deve buscar fundamento racional para essa interao argumentativa. O modelo de racionalidade dado pela definio de procedimentos de interao, i.e., regras, para os agentes que argumentam, definindo em que momento e como devem ser produzidos argumentos pr
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e contra uma determinada concluso, pressupondo-se que os agentes querem cooperar sinceramente com a soluo de um problema. Esses protocolos, essencialmente visam a garantir, a ambos os participantes de uma argumentao crtica, da oportunidad e de colocar seus argumentos, ter seus argumentos criticamente e racionalmente apreciados nessa interao. A idia que os norteia vem da tradio aristotlica, da noo de que a boa retrica construda a partir de argumentos que ambos aceitam (topoi). Ento a igualdade de oportunidade para argumentar e feita a partir de uma regra central: eu procuro argumentar a partir daquelas premissas que voc aceitou. Estabeleo ento uma crtica racional a partir dessas premissas, na tentativa de ampliar o consenso e avanar na resoluo de problemas. D pra pensar isso como um modelo que propicie fundamento racional para as decises? Sem falar em contedo ou relaes de coerncia ou de deduo entre contedos? Um exemplo que eu gosto de usar pra mostrar que esses protocolos de interao so racionais a regra do eu corto, voc escolhe. Falo protocolo, pois em essncia tudo no passa de protocolos de aes: eu falo, depois o oponente fala, o proponente responde, joga o nus da prova para c, para l. O modelo eu corto, voc escolhe d um interessante problema matemtico. o problema de se descobrir protocolos de diviso que sejam isentos de inveja. E isso tem muito a ver com o problema da justia e, portanto, til para pensar como podemos lidar com desacordos entre diferentes concepes de justia que esto por detrs das interpretaes de normas jurdicas diante da tomada de decises. Eu posso pensar no problema da justia como justa proporo, uma questo de se identificar, numa distribuio de bens, quando eu recebo aquilo que eu considero justo, aquilo que eu deveria receber (dar a cada um o que seu). Ou ainda como a satisfao de determinados direitos fundamentais: eu tenho direito a isso. Mas receber aquilo que se considera devido, por uma justa proporo ou pela satisfao de um direito, muitas vezes no resolve um problema de justia. Eu posso estar satisfeito, eu recebi o que eu deveria receber, mas eu estou indignado porque aquele outro que eu conheo, recebeu mais do que eu acho que ele deveria.
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O Prof. Tercio Sampaio Ferraz Jnior tenta pensar a justia, no direito, tomando por base no a noo de proporcionalidade, mas a prpria de inveja. E a inveja como esse pecado capital, esse sentimento que talvez seja o sentimento mais social de todos, porque ela necessariamente voltada para o outro. Bom, como eu penso num protocolo que seja ao mesmo tempo justo e isento de inveja, isto , que me garanta aquilo que eu acho que eu devo receber (proporcional), mas que tambm garanta que o outro no tenha mais do que eu ache que ele deveria? Um problema tpico o da diviso de um bolo entre dois irmos. Dois irmos discutem e pleiteiam ao pai o que julgam ser o melhor pedao. Ambos querem se satisfazer, mas no querem que o outro se satisfaa mais. Imaginem que um gosta mais de cereja, o outro prefere chantilly. Como o pai vai separar o bolo sem gerar inveja? Podemos tentar resolver a discusso com regras de contedo ou princpios. Aqueles que gostam mais de chantilly recebero mais chantilly, e aqueles que gostam mais de cereja ficam com mais cereja. O outro critrio criar um protocolo nesse caso. Pode surgir uma briga, um gosta de chantilly, mas tambm de cereja, ou gosta de chantilly desde que seja acompanhado de cereja. Ou a vagueza comea a incomodar: o que gostar mais? E ser que algum gosta mais de cereja do que o outro gosta de chantilly? Como vamos decidir o quanto de chantilly e o quanto de cereja para cada um? O modelo de regras esbarra nessas dificuldades. O pai ento d um basta naquela briga e diz o seguinte: voc corta, ele escolhe. Quando eu falo voc corta, ele escolhe, na verdade eu criei um protocolo que tem igualdade de condies ou de oportunidade de cada um manifestar o seu interesse. Se eu gosto de cereja, mas eu tambm gosto de chantilly, eu vou procurar cortar o bolo pegando um pouco de cereja, um pouco de chantilly, mas de certa forma que ele tambm no fique com mais chantilly que eu acho que ele deva. Eu corto assim, mas sei que quem escolhe primeiro o outro. O primeiro, aquele que corta, no tem o que reclamar pois teve a oportunidade de fazer um corte, definindo duas possibilidades nas quais est satisfeito tanto com um quanto com o outro pedao, em termos de justia e inveja. O segundo tambm no tem do que reclamar, pois escolheu o que preferia. Ele vai ficar com aquela parte
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do bolo que ele acha mais interessante e no vai dar pra outro aquela parte do bolo com a qual no quer que outro fique. Ento isso um protocolo e esse protocolo racional. E um modelo de racionalidade absolutamente independente do contedo, simplesmente das regras de interao entre os participantes de uma discusso. Esse problema bastante interessante. Existe um protocolo proporcional para trs jogadores, com sete etapas, e que pode ser generalizado para n jogadores (protocolo de Steinhaus). Mas esse protocolo no isento de inveja. H um protocolo isento de inveja para trs jogadores, e mesmo para quatro jogadores, que tem se no me engano, vinte etapas e bem complicado. No sei se h protocolos para cinco jogadores, sem sobras. um problema matemtico. Mas isso uma curiosidade. O importante notar que procedimentos de interao entre agentes podem ser construes racionais. Feito esse pequeno desvio, o que eu queria apontar que os modelos de argumentao prtica e de argumentao jurdica so essencialmente protocolos, protocolos com regras para garantir que os argumentos sero apresentados e apreciados criticamente (regras de nus da prova) e mesmo para garantir que os agentes se comuniquem de forma cooperativa (por exemplo, a regra de sinceridade). Esses modelos de racionalidade para justificao de decises ou da interpretao devem se conjugar. Uma das noes que est na base dos protocolos de argumentao a de que o argumento dado por uma relao entre premissas e concluso. Em lgicas de argumentao derrotvel, por exemplo, essa relao de deduo. Cada argumento uma deduo, mas o que derivo de um conjunto de argumentos no dado por uma relao de dedutibilidade. Tambm quando penso em um modelo de sopesamento, devo levar em conta que a relao entre um conjunto de normas e seus objetivos ou seu fundamento moral deve ser fundamentada. E essa racionalidade que est na fundamentao pode ser dada por um protocolo de argumentao. Na medida em que conjugo esses modelos, posso reduzir a incerteza acerca de qual deciso deve ser tomada com base em decises passadas (judiciais ou legislativas). J nem falei em apontar qual a deciso correta, mas a um objetivo mais restrito de reduzir incerteza. Posso fazer isso quando adoto critrios aptos a me dizer na
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quando uma deciso ou um determinado argumento est mais bem justificada do que outro. No preciso ter uma situao em que sei quando um argumento est mais justificado do que todo os outros que se possam construir. Quando posso comparar di ou mais, j tenho alguma coisa, tenho critrio. Assim, uma deciso que se funda em uma deduo a partir do sentido do que uma lei diz, tenho uma boa justificativa, que a primeira vista melhor do que a deciso que o oposto daquilo que explicitamente diz a lei. Mas isso pode falhar. Posso resolver uma srie de casos claros com a subsuno, mas posso me defrontar com casos difceis. Aqui ento a subsuno pode gerar uma regra de nus da prova em um modelo de argumentao. Se quero fundamentar uma deciso oposta ao que est na lei, meu o nus. Ou seja, reconhece-se que as normas constrangem, muito embora possam no ser decisivas. Outro constrangimento dado pelas normas e no sentido subsumido est nas possibilidades de atribuio de valores ou de objetivos ao legislador, a partir desse sentido. Tratase aqui do modelo de sopesamento. Entre diferentes teorias sobre a vontade do legislador ambas com bom grau de coerncia, posso usar um modelo de argumentao para eliminar algumas possibilidades. As teorias que resistirem nesse processo podem gerar solues por subsuno a casos novos. Assim, quero marcar dois pontos: Primeiro que mesmo em um modelo de sopesamento ou de argumentao as normas podem representar um importante constrangimento para a ao ou deciso, ainda que no representem umas razes conclusivas, como quer Raz. Entender e descrever a forma em que opera esse constrangimento de operao algo crucial para a teoria do direito. Algo que depender da compreenso de sua racionalidade e, portanto, um domnio fundamental para a lgica jurdica. Segundo que, em vez de um modelo de deciso se apresentar para suplantar o outro, a combinao deles me parece muito mais promissora. Essa combinao pode oferecer critrios capazes de eliminar possibilidades de deciso de maneira muito mais eficaz e refinada. Para terminar, ento, quero voltar quela discusso entre o Virglio [Afonso da Silva] e o Carlos Ari [Vieira Sundfeld]. A questo em jogo, na farra dos princpios, era objetividade. O Virglio
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[Afonso da Silva] falou: vamos pensar numa objetividade que seja possvel. A gente pode pensar em diferentes sentidos de objetividade. Apareceu na palestra do professor Tercio [Sampaio Ferraz Jr.], por exemplo, quando ele analisou os romanos na idade mdia, que objetividade tinha a ver, primeiramente, com imparcialidade. Esse um sentido. Eu garanto objetividade na medida em que aquele que decide vai ser imparcial. Ou posso pensar na objetividade em um sentido metafsico, a idia de que uma deciso objetiva na medida em que aquela deciso corresponde deciso mais correta, mais justa, ou verdadeira e se supe ento que exista algo assim. Digo se supe pois dificilmente os autores contemporneos e que esto mais em moda exploram uma fundamentao metafsica de teses como essa. Dworkin, por exemplo, supe que existe a possibilidade de uma melhor interpretao da moralidade poltica de uma determinada comunidade, aquela reconstruo mais coerente possvel, que vai permitir identificar, para cada caso, a soluo correta. Objetividade tomada nesse sentido. Mas eu posso pensar a objetividade no em um sentido metafsico, mas em um sentido de justificao. Eu posso no ser objetivo por acreditar no ser possvel encontrar qual a soluo correta pra cada caso, mas podem existir critrios que permitam dizer que uma determinada soluo est mais justificada do que a soluo oposta. Isso j pode me deixar satisfeito em termos de justificao racional de uma deciso. E quanto mais casos eu puder dispor de critrios como esse, maior o grau de objetividade. claro que pode aparecer um grupo de solues possveis que so incomparveis. Eu posso pensar, bom, nesse caso essas solues eu no tenho aquela que est mais justificada, mas so todas defensveis , e isso cria um modelo de racionalidade que permite falar em objetividade. Ao reduzir o campo de possibilidades de deciso, posso reduzir significativamente a arbitrariedade. A preocupao do Virglio [Afonso da Silva] pelo que eu entendi foi mostrar que as decises de base principiolgica no so propriamente uma baguna. Existem critrios de ponderao, existem determinados critrios de argumentao tambm. J tive a oportunidade de conversar com juzes que afirmam sem o menor constrangimento tomar decises diretamente com base em
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princpios ou diretamente com base no Dworkin ou no Alexy. Fico apavorado com isso e toro para que meus casos no caiam com eles. Esse o problema, ftico, da farra dos princpios que o Carlos Ari [Vieira Sundfeld] mostrou to bem e que arrancou muitos risos. Na verdade o problema talvez esteja na tentativa de alguns juzes aplicarem diretamente obras de teoria do direito, buscando critrios em uma discusso abstrata sobre a possibilidade da racionalidade e de construo de um saber jurdico, de base principiolgica. O que a teoria do direito tem a dizer, mesmo aquelas teorias que propem um engajamento interpretativo e argumentativo da filosofia do direito, serve para a filosofia do direito e para a cincia do direito. Isso tudo deve ser filtrado pela dogmtica para que se chegue aos operadores. E mesmo a dogmtica deve passar e de fato j comea a passar por uma transformao, utilizando-se de outros modelos de justificao e de interpretao. Falta, de qualquer forma, uma epistemologia com bases mais firmes. A prpria filosofia do direito e a epistemologia jurdica ainda busca uma nova identidade, aps a crise do modelo de subsuno. Acredito que a sada para isso a fundamentao desses novos modelos de racionalidade por meio de modelos lgicos. Hoje a inteligncia artificial tem formas de representao lgica da justificao por sopesamento ou por protocolos de argumentao. Muito ainda h por vir. O ponto que a objetividade, se no no sentido metafsico, mas no sentido de justificao, perfeitamente possvel. E esse sentido pode ser til para a dogmtica jurdica, e por conseqncia para os operadores do direito. Para tanto, precisamos olhar com mais cuidado a forma de operao do raciocnio por ponderao e de protocolos de argumentao. Obrigado. Eurico Marcos Diniz De Santi (moderador): Peo copa que retire o caf, por favor, e comecemos imediatamente com a fala do professor Luis Fernando Schuartz. CONSEQUENCIALISMO JUDICIAL E INCERTEZA JURDICA Luis Fernando Schuartz 1 Quando algum, hoje, no Brasil, toma a palavra para falar sobre a relao entre Poder Judicirio e incerteza jurdica, a expectativa
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ouvir uma queixa sobre as intenes (compreensveis, mas pouco ilustradas) dos juzes brasileiros de fazer justia social via aplicao do direito, intenes que desrespeitariam contratos e assim inviabilizariam a constituio de um estado de expectativas favorveis ao investimento e ao crescimento econmico. Nessas narrativas, a incerteza jurdica um resultado indesejvel ligado a uma suposta atitude de consequencialismo social de nossos juzes. Minha tese que queixas deste tipo so racionalizveis, mas que a racionalizao adequada diferente e, em certa medida, contrria s racionalizaes habituais. A queixa pode ser formulada de maneiras mais ou menos sofisticadas terica e metodologicamente. No plo inferior est o clamor indiferenciado pelo respeito aos contratos, endereado aos juzes na forma de uma diretriz para decises em casos envolvendo disputas judiciais ligadas a todo e qualquer contrato, incluindo os contratos entre empresas, de um lado, e consumidores finais, de outro lado. Esse clamor no me parece menos simplista quando se faz acompanhar do que poderamos chamar, para usar uma expresso utilizada por Albert Hirschman em outro contexto, de tese da perverso, a qual afirma que a reviso judicial de contratos, baseada em critrios normativos externos vontade das partes contratantes, necessria ou ao menos predominantemente conduziria (como grupo) aqueles que pretenderia beneficiar a um estado de coisas pior do que o estado de coisas que prevaleceria na ausncia de tal reviso. O problema dessa afirmao est no seu carter indiferenciado, i.e., no fato de no distinguir entre os casos nos quais a tese da perverso vlida e os casos em que no (o que exige quase sempre respostas a questes empricas difceis) e, sobretudo, no carter pouco operativo e normativamente indeterminado daquilo que prope enquanto programa de deciso para o juiz. Respeite os contratos uma diretriz de questionvel utilidade ao nos darmos conta dos problemas da incompletude dos contratos e da indeterminao semntica dos contratos com os quais o juiz se confronta numa disputa judicial. Contratos so incompletos no sentido de no alocarem direitos e obrigaes entre as partes em toda e qualquer contingncia futura, ou em todo e qualquer estado do mundo. Seja em razo de falta de informao ou
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conhecimento sobre o futuro, seja em razo da percepo de que os custos associados negociao de um contrato que preveja os direitos e obrigaes das partes caso ocorra o estado do mundo X so maiores que os benefcios esperados da decorrentes (por exemplo, se a probabilidade da ocorrncia de X for muito pequena), as partes podem decidir racionalmente por escrever contratos incompletos. Nesse caso, se o conflito surge justamente em torno da ocorrncia ou no da contingncia no prevista e fracassam as eventuais tentativas de renegociao, acabando por assumir o formato de um conflito judicial, a exigncia do respeito ao contrato obviamente estril, pois o problema surge precisamente do fato de o contrato no prever o que deve ser feito diante da ocorrncia do estado do mundo X, sendo claro que a questo a respeito da existncia ou no, no contrato, de uma soluo normativa para a ocorrncia de X tambm pode ser uma questo genuinamente controversa a ser solucionada pelo juiz. Um problema anlogo surge quando as expresses utilizadas pelas partes para a redao dos seus contratos no possuem um contedo semntico univocamente determinvel, sobretudo para um terceiro, por exemplo, o juiz. Isso pode ocorrer se tais expresses possuem mais de um sentido justificvel contextualmente a partir das nossas competncias gramaticais compartilhadas, ou se no est claro se o significado de tais expresses deve ser buscado numa linguagem particular comunidade lingstica a que pertencem s partes contratantes, em uma linguagem na qual os termos contratuais relevantes possuem sentidos diferentes daqueles expressos, por exemplo, num bom dicionrio. Tambm nesses casos, a mxima respeite os contratos no operativa de antemo, pois ela poder funcionar como diretriz decisria somente aps a interpretao do contrato pelo juiz, com base em um conjunto probatrio que pode ser mais ou menos extenso a depender do standard legal, por exemplo um standard textualista ou contextualista. Somente a partir da que o juiz ter determinado aquilo que o contrato efetivamente diz e requer de cada uma das partes. A situao, evidentemente, se agrava quando nos lembramos que a legislao e no s a brasileira, para desespero dos idelogos de planto reconhece vrias hipteses de reviso judicial de contratos para alm das usuais (coao, fraude, etc.), como, por exemplo,
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a onerosidade excessiva, que, at onde eu sei, uma espcie de default jurdico para contingncias que tornam a prestao contratual por uma das partes mais custosa que o justificado de acordo com algum critrio de alocao de riscos entre as partes contratantes. A situao se agrava pois ao problema da falta de operatividade da mxima respeite os contratos, se agrega o problema da relatividade da mesma mxima enquanto diretriz para a deciso do juiz: diante do conflito entre as partes contratantes, o juiz dever no somente determinar, luz das provas apresentadas, o que diz o contrato ou qual seria a vontade das partes, entendidas tais expresses com as ressalvas filosficas pertinentes, mas tambm, ele dever decidir se, de acordo com a lei, o contrato, tal como originalmente pretendido pelas partes, segundo a interpretao do juiz, deve ser respeitado. O resultado provvel de reflexes nessa linha a percepo de uma modificao na natureza da relao entre incerteza jurdica e consequencialismo judicial do tipo social: a incerteza, entendida como frustrao da expectativa de uma parte contratante com relao ao desfecho de uma disputa acerca do adimplemento do contrato do qual uma parte, deixa de ser apenas e necessariamente um efeito indesejvel da atitude consequencialista do julgador, e passa a ser uma condio estrutural dos processos de aplicao do direito que independe da adoo, pelo juiz, de uma atitude consequencialista de qual tipo for. Mas, se esse de fato o caso, ento o que fazer da intuio de que h algo normativamente problemtico na orientao dos juzes em consequncias sociais nos processos de aplicao do direito a casos concretos envolvendo disputas entre partes e de que esse algo de normativamente problemtico tem algo a ver com o problema da incerteza? Uma estratgia bastante familiar de resposta a essa questo est na substituio do social pelo econmico, mais precisamente, numa reorientao normativa da atitude consequencialista do juiz da finalidade distributivista da realizao da justia social para a finalidade da maximizao da eficincia econmica. Esta reorientao normativa se sustenta, em primeiro lugar, numa crtica ao consequencialismo social feita nos seus prprios termos baseada em uma verso terica, metodolgica e empiricamente esclarecida da tese da perverso, e, em segundo lugar, na aposta de que
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o meio mais adequado para realizar a primeira finalidade no o processo judicial, mas os instrumentos de poltica fiscal. bem interessante notar que essa uma resposta consequencialista a um problema gerado por um determinado tipo de consequencialismo judicial, e nesse sentido anloga crtica estilizada no incio da minha exposio como aquela que corre o mundo gritando o slogan do respeito aos contratos enquanto condio para a criao de um ambiente favorvel ao investimento e ao crescimento econmico. Entretanto, diferena desta, que exige do juiz, de maneira metodologicamente ingnua, uma postura de automatismo diante do contrato, aquela confia ao juiz a capacidade de fazer realizar a conseqncia desejada diretamente, mediante um procedimento de deduo da soluo do caso concreto a partir da regra jurdica validada pelo juiz on the spot como a mais eficiente para a soluo de problemas de deciso anlogos. Nesse sentido, com raras excees, essa linha de crtica conduz internalizao do juzo consequencialista pelo procedimento judicial. Agora no mais, pelo menos segundo a crtica, um juzo consequencialista pouco robusto do ponto de vista terico e metodolgico, mas sim, um juzo consequencialista que se apoiaria na solidez da moderna teoria econmica e nas ferramentas conceituais e analticas por ela disponibilizadas. Eu penso que essa posio tambm problemtica, e para mostrar as razes eu vou me permitir dar um passo para cima no nvel de abstrao e falar um pouco sobre a estrutura do juzo consequencialista entendido como juzo que de algum modo condiciona a correo de uma dada deciso a uma valorao positiva das suas consequncias, ou seja, da sua aptido para produzir a conseqncia desejada pelo decisor. Um juzo consequencialista, independentemente do tipo de consequencialismo que ele expressa, um juzo que possui uma estrutura dual. De um lado, est o componente positivo ou descritivo, que consiste na determinao das conseqncias ligadas a cada possvel alternativa de deciso posta disposio do decisor; de outro lado, est o componente propriamente normativo do juzo, que consiste na valorao das conseqncias determinadas na primeira etapa do juzo de acordo com algum critrio de avaliao ou de preferncia, por exemplo, o critrio da eficincia
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econmica ou ento o critrio da justia social. Isso tambm constitutivo de qualquer juzo consequencialista enquanto parte de uma deciso nele baseada, na medida em que est incorporado na regra de deciso que afirma que a deciso correta a se tomar em cada caso aquela que maximiza a funo objetivo escolhida pelo decisor, devendo-se mencionar aqui entre parnteses que, as hipteses de decises com mltiplos atributos, essa regra pode prever alguma ponderao entre os objetivos em conflito para dar conta dos trade-offs entre os mesmos. Fixados os objetivos normativamente relevantes, apresentam-se tipicamente ao decisor dois modelos para pensar a parte positiva do juzo consequencialista, a saber, o modelo de deciso sob condies de certeza e o modelo de deciso sob condies de incerteza, que pode por sua vez ser pensada como incerteza objetiva ou como incerteza subjetiva (nas situaes de deciso interativa, pode-se pensar nos modelos correspondentes de teoria dos jogos, por exemplo, no caso de incerteza, os jogos com informao incompleta). O ponto que eu gostaria de ressaltar que, em ambos os casos, mas especialmente no caso mais realista das decises sob condies de incerteza, o conjunto de informaes que precisa estar disponvel ao decisor para que a sua deciso possa credenciar-se de um ponto de vista metodolgico extremamente difcil de obter no contexto judicial. Por exemplo, supondo tratar-se de um problema de deciso sob incerteza, o julgador dever ter acesso no apenas aos ganhos lquidos obtenveis em cada estado da natureza relevante para os fins da deciso, mas tambm, s probabilidades de ocorrncia de cada um dos referidos estados da natureza. A situao complica-se ainda muito mais se no houver uma distribuio de probabilidade objetiva ou compartilhada intersubjetivamente para o conjunto de estados da natureza relevantes, devendo cada decisor formar uma distribuio de probabilidade subjetiva em relao a cuja validade no tenha como convencer os outros, mas que deva prestar contas perante os outros de suas decises baseadas explcita ou implicitamente na sua distribuio. Diante de exigncias cognitivas e informacionais dessa magnitude, altamente questionvel o apelo dirigido por esse tipo de consequencialismo aos magistrados, sobretudo ao considerarmos os ganhos de conhecimento associados denominada virada institucional na
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teoria da deciso jurdica, que faz o valor de uma teoria depender da capacidade do agente chamado a aplic-la de faz-lo de modo apropriado, o que requer a manuteno da probabilidade de erro e dos custos de decises equivocadas em limites relativamente estreitos. A suspeita que, para um dado grau de qualidade institucional, esses custos e probabilidade de erro podem ser extremamente elevados se as decises seguem uma orientao consequencialista do tipo direto, i.e., buscam a deciso tima on the spot; e a aposta que, medidas segundo os prprios critrios de adequao postos pelo valor normativo a realizar, as consequncias podem ser melhores quando as decises seguem regras simples e claras, ou seja, quando os juzes so mais formalistas. Se os entendi bem, essa a convico defendida em artigos recentes por autores como Adrian Vermeule e Cass Sunstein. Na minha opinio, trata-se, como eu mencionei anteriormente, de uma aposta, pois, contrariamente a esses autores, no me parece que existam argumentos empricos ou tericos que efetivamente garantam que isso ocorrer. Contudo, agir de acordo com esta aposta pode ser uma estratgia superior de um outro ponto de vista, a saber, o ponto de vista da garantia das condies para a realizao do Estado de Direito, na medida em que promove o respeito s regras e a socializao dos riscos associados ao seu cumprimento generalizado, direcionando o exerccio da crtica s mesmas aos destinatrios mais apropriados em uma democracia liberal, quais sejam, os membros dos Poderes Executivo e Legislativo. Muito Obrigado. Eurico Marcos Diniz De Santi (moderador) Passo a palavra agora para o nosso querido amigo e companheiro Guilherme Leite [Gonalves]. DA
INTERPRETAO DO DIREITO:
ENTRE CONSISTNCIA JURDICA E ADEQUAO SOCIAL Guilherme Leite Gonalves 2
A apresentao buscar compreender a interpretao jurdica como mecanismo fundamental do processo de diferenciao do direito e, na parte final, observar se essa premissa verificvel no caso brasileiro. O pressuposto a teoria dos sistemas. Minha proposta reconstruir, a partir dos estgios analticos desse modelo, o papel da
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interpretao jurdica no interior do processo de diferenciao do direito. O ponto de partida a teoria dos sistemas abertos de Parsons. No interior da sociologia, as construes parsonianas so inovadoras por terem identificado a funo interpretativa como elemento de distino entre sistema jurdico e sistema poltico. Para Parsons, a definio de sentido dos textos legais dependente de contextos culturais, normas e valores socialmente generalizados. Com isso, ele negou a relao de subordinao entre poder poltico e interpretao jurdica, mas deixou em aberto o problema da diferena entre direito e sociedade, isto , foi incapaz de definir o carter da normatividade exclusivamente jurdica. Na segunda parte da apresentao, demonstrarei que esse problema foi resolvido pela teoria dos sistemas auto-referenciais de Luhmann. Na concluso, como anunciado, discutirei a validade dessa soluo luhmanniana luz da realidade perifrica, particularmente, do caso brasileiro. A presente anlise ser delimitada pelo debate a respeito da relao entre direito e poltica. Trata-se de espao tradicionalmente privilegiado de observao do funcionamento da interpretao jurdica. Para isso, a teoria hermenutica clssica estabeleceu uma dicotomia: aplicao/criao do direito. possvel reconstruir, a partir dessa distino, as caractersticas adquiridas pela funo interpretativa atravs das formas de referncia elaboradas pelo sistema jurdico e poltico. Tais caractersticas sero levantadas luz de uma diferena que, historicamente, permeia o desenvolvimento do pensamento jurdico: concepo formal versus concepo material do direito. Da perspectiva das concepes formais do direito, entende-se por aplicao a eliminao da arbitrariedade e do subjetivismo decisrio do magistrado. Trata-se de idia materializada pela figura do juiz boca da lei e teorizada pela escola exegtica francesa do sculo XIX. Quanto ao modelo hermenutico, essa forma de aplicao confunde-se com a modalidade de interpretao literal do direito. Espera-se que o magistrado no tenha nenhum tipo de discricionariedade e se limite a expressar exatamente aquilo que foi produzido pelo legislador racional. Nesse caso, h evidente subordinao do sistema jurdico ao legislador racional, isto , ao sistema poltico. Baseada nos princpios da estrita legalidade e do estado de direito, o conceito de aplicao, conforme definido pelas teorias
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jurdico-formais, aumenta a coerncia das estruturas normativas ou, na terminologia sistmica, a consistncia jurdica. Ressalte-se, no entanto, que tal consistncia ainda pr-determinada pela poltica. Uma contradio explicada pelo baixo grau evolutivo do processo de diferenciao do direito que o modelo exegtico do sculo XIX refletia. Nessa etapa, a distino entre o jurdico e o poltico limitava-se ao plano das estruturas (subordinao do soberano lei), no alcanava o plano das operaes (vinculao do juiz lei). Nesse plano, o direito encontrava-se escancaradamente aberto, adequado e determinado pela poltica. Pense-se, por exemplo, na fico da vontade do legislador. A autonomia operativa do direito frente poltica foi alcanada pelo reconhecimento da capacidade criativa dos rgos judiciais. Esse postulado significou a virada conceitual no interior do formalismo jurdico e se tornou possvel graas influncia do modelo kelseniano. Segundo Kelsen, toda aplicao , na verdade, criao do direito. A incidncia da norma geral sobre o fato no automtica, mas implica em redefinio de sentido, vale dizer, surgimento de nova norma. Para Kelsen, a criao de contedo normativo atribuda vontade da autoridade competente. A norma superior regula o modo de produo da norma inferior (atribui competncia autoridade) e determina apenas parte de seu contedo. Tal determinao nunca completa. O argumento clssico: a norma superior uma moldura dentro da qual h mltiplas possibilidades de aplicao. Compete autoridade escolher entre estas possibilidades. A escolha parte do processo interpretativo que estabelece contedo normativo diverso daquele atribudo pelo legislador. H, portanto, diferenas de sentido entre norma geral (criao do legislador) e norma individual (criao do juiz). Em outras palavras, o contedo estabelecido pelas operaes jurdicas distinto daquele produzido pela atividade poltica. A noo de criao do direito desenvolvida pelas concepes formais fundamental para entender a idia de discricionariedade do magistrado, qual seja, construo de conhecimento especificamente jurdico, pela via da interpretao, limitado, mas diverso daquele estabelecido pelo sistema poltico. Ainda que o resultado do processo interpretativo (a norma que dele produzida) possua natureza jurdica e, portanto, possibilite
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a distino entre direito e poltica, Kelsen remete o motivo da escolha a um mbito externo ao conhecimento jurdico. Trata-se de ato de vontade irrelevante e incontrolvel pelo sistema jurdico. Se o direito limita-se exclusivamente forma da norma jurdica, podese afirmar que, em termos de adequao social, o sistema jurdico isola-se em relao poltica. H fechamento autista e insensibilidade em face dos eventos externos. Kelsen considerou a natureza do contedo das normas extra-jurdicas e, portanto, no apreensvel pela cincia do direito, um problema para outros saberes. E as concepes materiais do direito? Dessa perspectiva, por aplicao entende-se, ao contrrio das teorias formalistas, isolamento e autismo do sistema jurdico. A tcnica de subsuno da lei ao caso concreto considerada uma forma de distanciamento do direito em relao s operaes e aos valores sociais. Se no h juzos de valor ou interpretaes que transcendam a literalidade, as decises judiciais desconsideram a evoluo, os anseios e as necessidades da sociedade. A impessoalidade e a neutralidade do legalismo so, para as concepes materiais do direito, processos que isolam o sistema jurdico do contexto poltico-econmico em que ele est inserido. Trata-se de enclausuramento do direito em relao realidade. Assim, se, para as concepes formais, aplicao do direito a abertura escancarada das operaes jurdicas para o sistema poltico, para as concepes materiais, a lgica se inverte. O processo de aplicao do direito no passa de uma mquina de subsuno. No capaz de se adequar socialmente ou entender as transformaes da realidade. Conforme as concepes materiais do direito, a sensibilizao do sistema jurdico aos ideais e valores polticos surge apenas com o reconhecimento de seu potencial criador. Espera-se que o magistrado transcenda a letra da lei. Sua deciso deve adequar o ordenamento legal aos interesses da coletividade e conformar a norma jurdica aos princpios democrticos. Nesse sentido, o juiz desempenha um papel poltico na sociedade. Diversamente das correntes formalistas, a criao do direito possvel somente nas condies de abertura e de adaptao das operaes jurdicas racionalidade poltica. Em resumo, possvel afirmar que, no plano das operaes do direito, quando as concepes formais e materiais utilizam
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distino aplicao/criao do direito, h uma inverso na relao entre abertura e fechamento do sistema jurdico para a poltica, entre consistncia jurdica e adequao social. Essa distino, todavia, perde sentido quando confrontada com os pressupostos da teoria de sistemas. Isso se d por uma razo muito simples: para tal modelo de anlise, o direito no nem apenas fechado nem exclusivamente aberto. , segundo Luhmann, um sistema aberto-fechado. Trata-se evidentemente de um paradoxo, mas um paradoxo que produz conseqncias inovadoras quando confrontado s dicotomias tradicionais da teoria do direito. Da perspectiva sistmica, possvel identificar adequao social e consistncia jurdica, fechamento e abertura do direito, em ambos os lados da distino aplicao/criao. Na verdade, eles so observados como categorias interdependentes: um dos lados condio de existncia do outro. Eles operam simultaneamente. As premissas do paradoxo sistmico sobre o direito foram desenvolvidas por Talcott Parsons. Em torno das questes relacionadas aplicao do direito, Parsons desenvolve um modelo explicativo baseado no conceito de dupla interdependncia. Para ele, direito e poltica esto interligados a partir de dois mecanismos: a lei e o uso da fora. Eles ativam um circuito de prestao e contraprestao entre esses dois sistemas. A lei notoriamente uma criao poltica. Ao produzi-la, no entanto, o sistema poltico oferece as premissas decisrias do sistema jurdico. Se tal percurso fosse um caminho de mo nica, poder-se-ia falar em subordinao do direito poltica, a exemplo do velho modelo de aplicao utilizado pelas teorias jurdico-formais. No o caso. Parsons afirma que, ao aplicar a lei, o juiz reconhece o poder e a autoridade poltica. O direito torna eficaz o mandamento poltico, permitindo que ele alcance e se afirme sobre seus destinatrios. H, portanto, uma contraprestao da atividade judiciria para o sistema poltico. O mesmo vlido quando se pensa no uso da fora. Se verdade que ele monoplio do sistema poltico, no menos certo que confere os meios para tornar a sano judicial efetiva. Lembre-se que, sem poder de polcia, no h execuo de sentena. Esse instrumento poltico necessrio para fazer valer as decises judiciais. Mas, do mesmo modo que a lei, no se trata de um percurso
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de mo nica. H uma contraprestao, um caminho de volta. O monoplio do uso da fora um nus que o sistema poltico carrega dado o alto grau de dissenso que ele produz. Ningum aceita de bom grado uma punio. E mais: no existe pleno consenso ftico sobre qual comportamento deve ou no ser proibido. Por meio do direito, o monoplio do uso da fora torna-se lcito e legtimo. Isso significa que, quando sua aplicao autorizada por procedimentos jurdicos, sua aceitao socialmente pressuposta. O direito legitima e alivia a ao poltica do nus de poder praticar violncia em relao a outro. Como se pode perceber, existem, em ambas as situaes, relaes de dependncia em que os sistemas se aproximam. Note-se, no entanto, que essa aproximao s pode ser verificada porque cada sistema oferece uma resposta distinta a cada uma das categorias lei e uso da fora. Da interdependncia surge, paradoxalmente, a autonomia: apenas elementos diferenciados podem se relacionar. Esse diagnstico o pressuposto para a explicao da teoria dos sistemas abertos e fechados. Para se relacionar com a poltica, o direito precisa reagir juridicamente. Se tal reao fosse poltica, no haveria necessidade de dois sistemas. Um nico bastaria! Se, do ponto de vista da aplicao, Parsons oferece o conceito de dupla interdependncia, o problema da criao do Direito enfrentado por meio do conceito de interpretao jurdica, que ser observado a partir de um modelo funcional. Segundo Parsons, a funo interpretativa resultado da precariedade do equilbrio da relao de dupla interdependncia entre direito e poltica. Por qu? Da perspectiva do sistema jurdico, o direito pode receber normas contraditrias, pouco tcnicas e de difcil compreenso. Da perspectiva do sistema poltico, os tribunais podem produzir decises extralegais que transcendem os limites do estado de direito. Para Parsons, a interpretao freia essas tendncias desviantes e estabelece pontos de referncia certos e estveis para ao social. Essa a sua funo no interior da sociedade: definir a situao para aqueles que agem em relao ordem normativa . Ela fixa o sentido das normas para gerar previsibilidade sobre os comportamentos e, por conseguinte, orientar as aes individuais. A interpretao do direito exerce um papel fundamental no mbito da interao social.
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Nas palavras de Parsons, por meio da interpretao, aqueles que agem em relao ordem normativa conhecero melhor quais so os seus direitos e obrigaes e as conseqncias que as diversas direes da ao podem ter para si mesmos e para os outros com quem eles se relacionam. Tratase de tpica preocupao com o problema da dupla contingncia no processo de interao social, considerado um evento altamente improvvel, porque as partes no podem acessar a conscincia alheia e, portanto, desconhecem a forma como o outro agir. Para Parsons, as normas criam um elemento externo e comum s conscincias que viabiliza a orientao das aes individuais. As normas prestam certeza interao; a interpretao presta certeza s normas. A especificao do sentido normativo ato criativo e, como tal, diverso da lei que fora produzida pela poltica. Parsons diferencia, portanto, as operaes jurdicas e polticas. Em um determinado momento, afirmar que a valorizao da funo interpretativa como mediador da relao entre direito e poltica fundamental para diferenciar seu modelo terico da proposta weberiana. Weber privilegia o aspecto coercitivo como mecanismo de aproximao entre direito e poltica. Segundo Parsons, se adotasse tal posio, incorreria no mesmo erro que seu antecessor: criaria um absolutismo poltico sobre o jurdico. H problemas na descrio parsoniana? Se verdade que a funo interpretativa diferencia os sistemas jurdico e poltico, no menos certo que, como qualquer ato criativo, aproxima o direito dos demais valores e expectativas sociais que esto presentes na sociedade. Diante da impossibilidade da auto-evidncia das leis, o processo interpretativo utiliza-se de elementos externos ao direito para fixar o sentido das normas. O restante da sociedade informa o sistema jurdico de interesses, valores e demandas que, combinadas e compartilhadas, orientam a interpretao dos juristas. Trata-se, em outras palavras, de uma prestao da sociedade para o direito. No h, no entanto, na descrio parsoniana indcios de contraprestao. A construo jurdica vincula-se a outras expectativas sociais, mas no reage juridicamente a essa aproximao. O risco da indiferenciao entre direito e sociedade elevadssimo. Lembre-se que a identificao do sistema jurdico no interior do modelo AGIL as esferas funcionais parsonianas um problema clssico da sociologia sistmica. Parsons no reconhece um mbito exclusivamente
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jurdico. Fala-se da funo integrativa, mas tal funo desempenhada pela esfera comunidade societal, que congrega, em seu interior, todas as normas que se destinam orientao da ao individual, vale dizer, a moral, a religio, os costumes espontneos, a gratido etc. O direito apenas mais uma delas e encontra-se socialmente difuso com as demais. No modelo parsoniano, h, portanto, um claro fechamento do direito em relao poltica, mas no em relao sociedade. As operaes jurdicas encontram-se escancaradamente abertas aos demais valores da sociedade. O modelo luhmanniano oferece uma soluo ao problema no resolvido por Parsons. Quando oferece tal resposta, Luhmann cria as bases para compreender a funo da interpretao como mecanismo fundamental no processo de diferenciao do direito no interior da sociedade moderna. Para Luhmann, a diferenciao do direito depende da estabilizao de expectativas normativas. Expectativas normativas so expectativas contra-fticas, que no se adaptam e no aprendem com a desiluso. Mesmo diante de uma frustrao, h elementos que asseguram a manuteno temporal daquilo que se esperava originariamente. Estabilizar expectativas normativas significa constituir sentido exclusivamente jurdico. O principal obstculo para a realizao desse processo a pluralidade social, a diversidade de possibilidades e os conflitos entre interesses que colidem de modo permanente. Esse estado de coisas foi chamado por Luhmann de complexidade desestruturada. Na sociedade, existem mltiplos e infinitos anseios: as conscincias e expectativas comportamentais so particulares e individualizadas. Diante de tamanha complexidade, a possibilidade de ocorrer contradies, choques, colises entre expectativas muito elevada. O sistema jurdico uma construo social destinada soluo desse problema. Para orientar de forma coerente as variadas manifestaes sociais, imprescindvel um ponto de referncia abstrato, externo s expectativas comportamentais individualizadas, que seja capaz de englobar, em seu interior, o maior nmero de interesses particulares. Nas palavras de Luhmann, se faz necessria a mediao de um mundo comum externo, uma sntese de sentido das diversas
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expectativas individualizadas que serve para orient-las. Trata-se, portanto, de um processo de despsicologizao das normas. Esse mundo comum so as expectativas normativas, o embrio de construo do sistema jurdico. Em que consiste mais detalhadamente a expectativa normativa, vale dizer, essa sntese de sentido ou mundo externo comum? Condensao de diversas experincias passadas que, pelo seu carter abstrato, est sempre aberta a receber novas possibilidades ou ser substituda por outra condensao concorrente de experincias pretritas. Trata-se, em outras palavras, da norma jurdica que agrega diversos interesses e orienta as expectativas, mesmo as divergentes. Ressalte-se, no entanto, que a expectativa divergente no eliminada. Embora deva sujeitar-se norma, ela permanece como fator de crtica e possibilidade de mudana. Qual o papel que desempenha a interpretao jurdica da perspectiva luhmanniana? Sua funo definir o sentido das expectativas normativas. Dessa forma, ela atua contra as contradies, a incerteza, os choques, os conflitos entre expectativas comportamentais individualizadas. Ela permite consolidar a sntese de sentido e, em seu interior, orientar as expectativas, agora normativas. Em outras palavras: a interpretao estabelece identidade ao sentido jurdico que, por sua vez, transforma comportamentos e interesses contraditrios em expectativas normativas juridicamente orientadas. Luhmann reconhece a existncia de quatro snteses de sentido: pessoas, papis, programas decisrios e valores. Nesse ponto, a questo da interpretao torna-se mais interessante. Quanto sntese de sentido pessoa, Luhmann sustenta estar fundada em contedo excessivamente concreto e particularizado. incapaz de abarcar um nmero considervel de expectativas individualizadas no seu interior. Seu baixo grau de abstrao impede que ela transcenda o caso especfico. Os papis, por sua vez, so dotados de um grau de generalidade maior do que a pessoa. Baseia-se na institucionalizao de competncias e funes. No se trata de expectativas em torno de uma figura especfica, mas de um papel socialmente desempenhado, o que lhe permite um maior grau de abstrao. As expectativas concentram-se em torno da funo.
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Para Luhmann, os papis servem mais estabilizao de expectativas normativas que as pessoas, mas no so suficientes. Os principais mecanismos para a realizao desse fim so os programas decisrios. No que eles consistem? Regras de deciso, normas jurdicas. Abarcam mltiplas pessoas, papis e expectativas individualizadas. Os programas decisrios do sistema jurdico so de tipo condicional: se A, ento B. Por contemplar um grau elevado de abstrao (a norma jurdica geral e abstrata), operam em situaes de risco. possvel conflitos e contradies no interior de expectativas normativas formadas por programas decisrios. No causar prejuzo a outrem, por exemplo. O que um entende por prejuzo pode ser diferente daquilo que outro imagina. Nesse sentido, a funo interpretativa tem um papel fundamental: define qual dentre as expectativas individualizadas ser transformada em expectativa normativa. Estabelece, portanto, aquilo que ser includo ou excludo do direito. Em outras palavras: a funo interpretativa determina o contedo da norma jurdica que especificar qual expectativa individual ser jurisdicizada. Isso fundamental para diferenciar o direito dos valores e expectativas sociais, justamente aquilo que Parsons no conseguira fazer. Agora h um mecanismo no interior do sistema jurdico (os programas decisrios) que, com o auxlio da funo interpretativa, afirma o que direito e o que no direito (moral, economia, religio, cincia ou qualquer outro elemento externo do sistema jurdico). Luhmann afirma que os valores no conseguem desempenhar tal funo, pois so dotados de um grau de abstrao excessivamente elevado. Por essa razo, so incapazes de diferenciar expectativas individualizadas, sociais e jurdicas. Nesse sentido, restauram o problema de indiferenciao entre direito e sociedade, presente na descrio parsoniana. Pense-se, por exemplo, no princpio da dignidade da pessoa humana. Ningum o nega. Ele abarca todas as expectativas correntes. Os valores so altamente consensuais. Agregam todos, mas, ao mesmo tempo, so pouco operativos, pois introduzem, no interior do direito, o mesmo nvel de contradio e conflito de interesses da fase pr-jurdica. O argumento luhmanniano no ingnuo. Luhmann consciente que o advento do Estado social importou a positivao de valores no ordenamento jurdico. O tom de sua crtica, no entanto,
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irnico. Para ele, os valores so o cavalo de tria do sistema jurdico contemporneo. Presente de grego! Inclui no interior do direito elementos polticos, econmicos, morais e sociais capazes de corromper e destruir o prprio sistema. Quando positivados, os valores no produzem apenas a indistino entre expectativas normativas e outras expectativas sociais. Bloqueiam, ainda, o processo de diferenciao entre direito e poltica, pois aumentam o subjetivismo e a incerteza das escolhas sobre qual valor social o mais adequado ou o melhor para o caso especfico. Se o direito pode a qualquer momento mudar conforme o interesse do momento, sua autonomia destruda. H super-adequao social do direito. Qual alternativa Luhmann oferece? Para ele, a soluo no est na negao ou eliminao dos valores. Ele consciente de sua relevncia para a produo de consenso. No entanto, sustenta que seu sentido deve ser concretizado de modo a vincular minimamente o futuro. Isso seria possvel desde que, em torno da interpretao dos valores nas decises judiciais, haja redundncia argumentativa. Uma vez concretizado, o sentido deve produzir abstrao e orientar as escolhas futuras. Em outras palavras: linearidade e coerncia entre as decises judiciais ou, ainda, respeito ao precedente. A criao do precedente estabelece um sentido especfico a determinado valor. A deciso anterior vincula e concretiza o contedo dos princpios, tornando-os programas condicionais. A redundncia argumentativa transforma valores em programas decisrios. Gostaria de concluir com uma breve ponderao a respeito de como esse percurso da funo interpretativa desenvolveu-se no Brasil. Trata-se do incio de um projeto de pesquisa sobre a forma de estabilizao da dogmtica jurdica e do processo de formao dos juristas em pases perifricos. Peo para considerarem tais argumentos como parte de investigao inacabada. A soluo luhmanniana ser testada luz da realidade perifrica, particularmente, do caso brasileiro. Duas hipteses so admitidas pelo respectivo modelo. Baseada na noo de modernidade inacabada ou modernidade negativa, a primeira hiptese concebe o desvio da funo interpretativa como conseqncia da estabilizao de uma sociedade desestruturada, em que a realidade perifrica seria definida por formas de corrupo sistmica. A segunda hiptese, por
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sua vez, sustenta que o tipo de hermenutica jurdica construdo no Brasil no oposto, mas parte e produto da forma de diferenciao social moderna. Da perspectiva da modernidade negativa, a premissa tericooperativa aquela desenvolvida por Neves segundo a qual, no Brasil, o direito produz excesso de adequao social e pouca consistncia jurdica. O sistema alopoitico, pois a autonomia operativa do direito no consegue se afirmar perante os interesses e os cdigos da poltica e da economia. Se verdade que o modelo de Neves supera as antropologias nacionais e, por sua vez, compreende as dificuldades operativas do direito brasileiro como elementos indissociveis s relaes sociais que o Estado se encontra envolvido, no menos certo que o conjunto de problemas da realidade perifrica por ambas as perspectivas compartilhados. O particularismo, a lgica dos privilgios e a indistino entre pblico e privado so caractersticas da complexidade desestruturada que formata o caso brasileiro. Assim, independentemente das causas ou razes, os conceitos que exprimem a forma de sociabilidade perifrica, formulados por anlises clssicas brasileiras histrico-sociolgicas, no so incompatveis com a teoria dos sistemas alopoiticos. Ainda que Neves afirme os limites dessas anlises, no desenvolveu abordagem crtica posio central de categorias como troca de favores ou patrimonialismo. Por essa razo, pode ser entendido como um tipo de descrio atrelada s teses modernizantes. Para ele, o estado de direito no se realizou plenamente no Brasil. Qual seria a funo jurdico-interpretativa luz dessa hiptese? Uma releitura do modelo de dupla interdependncia parsoniano a partir da realidade brasileira pode elucidar algumas questes. Evidentemente, Parsons busca descrever o funcionamento da noo de estado de direito. Quando se pensa em Brasil, no entanto, fcil observar que o poder poltico e a autorizao do uso da fora no dependem da lei para legitimar sua ao. No se propagam por meio da legalidade, mas dos laos pessoais, do prestgio social e da afetividade. A lgica aquela da cordialidade, para utilizar expresso de outra tese modernizante. Se no h prestao e contraprestao entre direito e poltica, no existe necessidade de diferenciao entre esses sistemas. Se no h
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tal necessidade, qual a razo para o desenvolvimento de uma funo interpretativa? Que tipo de exegese dos juristas se estabilizou no direito brasileiro? Retrica! A argumentao jurdica se travesti de palavras vazias que, ao invs de concretizar sentidos normativos, ocultam as relaes patrimonialistas. O cdigo decisrio lcito/ilcito sofre bloqueios permanentes por injunes externas (polticas, econmicas etc.). H, nesse sentido, corrupo sistmica encoberta pelo discurso elegante, pelo enciclopedismo e pelo pseudo-eruditismo dos juristas. A argumentao jurdica, na realidade, verifica-se com base em escolhas que se do conforme o valor que ser agregado ao patrimnio poltico do operador do direito em questo. Os professores de direito escrevem teses advocatcias para angariar clientes ou distribuir pareceres; os juizes citam os doutrinadores que exaltam suas decises. Evidentemente, todos se encontram nas faculdades de direito. Uma vez definidos os laos poltico-pessoais do profissional do direito, os argumentos podem ser retoricamente adaptados: podemos utilizar a dignidade da pessoa humana ou o artigo 8 do Cdigo Tributrio, a teoria dos princpios de Alexy ou, porque no, citar Aristteles. A hermenutica dos juristas brasileiros no fixa sentido vinculante. Pode se prestar ao enciclopedismo. Ela busca ocultar a essncia decisria do homem cordial. Segundo Srgio Buarque de Holanda, na histria da Amrica do Sul, as leis so feitas para serem violadas e as Constituies, descumpridas. Nesse sentido, pode-se afirmar que, entre ns, nunca se conheceu formalismo ou dogmtica, isto , construes de sentido jurdico abstrato que resistem s tentativas de colonizao provindas do ambiente e vinculam as decises futuras do prprio direito. A retrica serve para que esse sentido no se concretize e permita a manipulao do contedo jurdico por operaes externas ao sistema, especialmente pelos laos particulares. Parodiando Srgio Buarque, poder-se-ia falar em hermenutica da cordialidade. O Brasil no passou pela escola exegtica francesa. No houve uma superao, mas sim uma atualizao da lgica jurdica da pessoalidade e da afetividade. Na realidade perifrica, a sntese de sentido (ou expectativa normativa) que se estabilizou no foi programa decisrio, mas a pessoa. Pode-se afirmar que a dupla contingncia foi solucionada pelas relaes de confiana e de favor. So elas que geram
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previsibilidade para as expectativas. Para elas, no h necessidades de tcnicas interpretativas, mas estratgias de convencimento. A retrica, nesse sentido, assume um valor fundamental: oculta as estruturas de sentido construdas pela realidade perifrica. Se a ratio decidendi orienta-se com base na sntese de sentido pessoa e a retrica encobre esse processo, a deciso jurdica verifica-se com base no sentimento de simpatia e de confiana do magistrado em relao parte. O material jurdico possui maior flexibilidade e se orienta conforme um sentimento de justia movido pela pessoalidade e pelo particularismo. Nesse sentido, o cdigo comunicativo lcito/ilcito convive com cdigos paralelos como, por exemplo, simpatia/antipatia, confiana/desconfiana, boa pessoa/m pessoa. Sem ter estabilizado o estado de direito na estrutura social, a realidade jurdica brasileira importou, a partir de 1988, o modelo dos princpios constitucionais de pases que j haviam esgotado o potencial da racionalidade jurdico-formal. O resultado no surpreende: os valores e princpios so absorvidos pela lgica da retrica. Criam, no entanto, uma situao inusitada. Se, antes, conforme a definio de Holanda, a lei no era obedecida, a indeterminao e a abstrao dos valores permitem que o direito seja descumprido por um princpio positivado pelo prprio direito. O paradoxo est formado: os princpios e valores constitucionais so criaes do estado de direito para violar o prprio estado de direito. Isso porque, ao tornar-se complexa, a sociedade brasileira pode, atravs dos meios de comunicao de massa, se escandalizar contra as velhas posturas clientelistas e patrimonialistas. Nesse sentido, a teoria dos princpios constitucionais parece cumprir uma funo poltica especfica: legitimar e institucionalizar o homem cordial. A segunda hiptese de descrio da funo interpretativa em relao ao caso brasileiro sustenta que a hermenutica da cordialidade no nega, mas compatvel com a racionalidade e a forma da diferenciao funcional. A autonomia do sistema jurdico na sociedade moderna depende do grau de abstrao de sua estrutura normativa. Isso lhe permite se diferenar dos interesses e expectativas individualizadas. Lembre-se que o direito se constri como categoria contraftica. A abstrao jurdica mecanismo de absoro e generalizao das diversas possibilidades sociais encontradas
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no mundo. Cria-se uma dimenso generalizante (sistema jurdico) em oposio multiplicidade de alternativas comportamentais presentes no restante da sociedade. De Giorgi denominou esse processo de represso da instncia material. A instncia material aquilo que est fora do sistema. o ambiente, incontrolvel, formado por outros sistemas que operam em situao de risco e produzem incerteza. A dogmtica jurdica desempenha funo fundamental no interior desse cenrio. Define, a partir da observao concreta das operaes do sistema jurdico, o sentido abstrato de regras jurdicas que estipulam critrios para decises futuras. Cria conceitos e sistematiza normas que, na forma de generalizaes, podem contemplar diferentes expectativas individualizadas e caractersticas particularizadas. A tcnica de abstrao desenvolvida pelo direito e delimitada pela dogmtica jurdica fundamental para a complexidade da sociedade moderna, pois oferece um ponto de referncia fixo e externo para a instncia material, para os demais sistemas sociais, sem eliminar as possibilidades e a diversidade ftica. Mas se, de um lado, a instncia material depende de pontos jurdicos fixos para sua orientao, de outro, por causa de seu dinamismo, variabilidade e incerteza, deve contar com a possibilidade de suspenso ou flexibilizao da referncia normativa. Lembrese que os sistemas sociais operam permanentemente em situao de risco. A sociedade moderna no possui centro nem vrtice. Cada sistema autnomo entre si; no h possibilidades de prdeterminao. O problema do direito viabilizar a interao sem determinar os comportamentos. Possibilitar relaes sociais, comunicaes em uma sociedade que incerta. Essa exigncia requer do sistema jurdico flexibilidade na forma de gerenciamento do risco e da incerteza. O permanente incremento da complexidade produz variaes na forma original de articulao entre direito, poltica e economia. , nesse momento, que, para oferecer tratamento ao risco, a funo interpretativa moderna pode produzir seu oposto: a hermenutica da cordialidade. Assim, aquilo que poderia ser considerado pr-moderno ou resqucio da tradio jurdica torna-se parte operante da modernidade para resolver as tenses permanentes que surpreendem as referncias normativas fixas.
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Nesse sentido, possvel afirmar que, conforme o risco social, o permanente operar do direito alterna entre racionalidade jurdicoformal e hermenutica da cordialidade. Esse amlgama presente no direito moderno pode explicar a tendncia contempornea de suspenso do estado de direito nos pases centrais, as polticas de segurana pblica, de conteno ao terrorismo, de regulao da condio do imigrante e de flexibilizao dos direitos constitucionais nacionais. No so formas de corrupo sistmicas, mas riscos sociais reproduzidos pelo direito. Uma vez que a racionalidade jurdico-formal no consegue absorv-los, ativam a hermenutica da cordialidade. O objetivo desta apresentao suscitar algumas questes para, em estudo posterior, desenvolver o contedo, as formas de manifestao e o carter moderno da hermenutica da cordialidade. Eurico Marcos Diniz Di Santi (moderador) Segundo as regras objetivas e claras, agora h uma inscrio para quatro pessoas fazerem perguntas, depois eu passo para mesa, direciono a pergunta. A mesa tem cinco minutos para cada um responder, depois eu fao mais uma outra rodada. DEBATE Marcos Paulo Verssimo Sou professor aqui da casa. Queria fazer uma pergunta aos quatro indistintamente, que uma tentativa de [...] talvez eu esteja repetindo alguma coisa que foi dita de manh pelo Virglio [Afonso da Silva]. Infelizmente eu no estava aqui de manh. Se for o caso, me desculpem. Mas uma tentativa de fazer uma ponte entre as colocaes tericas de matrizes muito diferentes que vocs trouxeram e alguma possibilidade de reforma institucional ou de poltica, porque me parece que o que nos congrega aqui o diagnstico de que existe um problema na realidade brasileira, ligado interpretao do Direito e por isso se renem pessoas para discutir. Esses problemas tem alguma coisa a ver com a farra dos princpios, como disse o Juliano [Maranho] e vocs apresentaram uma srie de diagnsticos. Para propor essa perspectiva de poltica concreta, eu queria dividir os vrios problemas que vocs apontaram com o processo de
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interpretao em duas categorias que eu vou chamar de problemas de legitimao ou problemas de eficincia ou de eficcia. Os problemas de legitimao dizem respeito ao fato de se perceber que juzes tomam decises que ns identificaramos em principio como decises que no deveriam ser tomadas por juzes, um pouco da colonizao do Direito pela poltica de que falou o Guilherme [Leite Gonalves]. Essa uma perspectiva que comporta uma srie de possveis solues, inclusive no plano da argumentao. Se se diz: quando acontece a argumentao jurdica deixar de ser um silogismo, parte do problema tem a ver com a introduo do elemento moral no elemento jurdico, o seu juiz diz que troca o Dworkin pelo Cdigo Civil. Uma coisa importante perceber que ele no troca o Cdigo Civil pelo Dworkin, ele troca a lei de introduo ao cdigo civil pelo Dworkin. O Dworkin fornece a ele arsenal institucional que permite que ele transforme as suas prprias convices morais em fonte de Direito. Ele no vai buscar no Dworkin a soluo, ele procura no Dworkin o aparato institucional que permite a ele fazer isso. E a complicado porque o silogismo no resolve. O silogismo uma estrutura de justificao interna do Direito, ele chega at a premissa. A premissa o valor moral dele. Essa premissa eu no tenho mais como controlar. A talvez uma perspectiva de controle seja a teoria da argumentao, o uso de, enfim, talvez alguma coisa que o Virglio [Afonso da Silva] tenha comentado. Outra perspectiva de eu controlar isso simplesmente dizer que isso impossvel, quem tem que escolher as premissas no o aplicador do Direito, o parlamento ou outra esfera de deciso. Mas eu estou sempre no plano da legitimao. Porque eu devo me submeter voluntariamente escolha feita por esse sujeito? Porque ela boa, porque ele especializado. Ou no devo, deveria apenas me submeter ao parlamento. Esse um problema de legitimao. Tem um outro problema que o problema que eu estou chamando de eficincia, que tem a ver com incerteza. Quer dizer, um dos objetivos fundamentais do Direito permitir a vida em sociedade. Quer dizer, garantir a possibilidade da ao planejada. Eu preciso sair de casa, isso alguma coisa que vocs disseram, sabendo o que vai acontecer no meu dia. Eu preciso saber se eu cortar
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uma samambaia eu vou ter que indenizar algum ou eu vou ser preso. Se eu emprestar cem reais para algum o que vai acontecer comigo? Essa uma funo, uma das, mas uma funo importante do Direito. E a farra dos princpios gera problemas no que diz respeito ao cumprimento desta funo. O meu futuro se tornou muito mais incerto. Alguns diriam isso natural. O Luis falou um pouco disso. O MacCormick tem uma figura de linguagem que eu acho interessante: a atividade parlamentar como semear, quando eu jogo a semente na terra. Ela no irrelevante, eu sei que alguma coisa vai acontecer, vai surgir uma plantao, mas ela no determinante de resultado. Eu no sei se a plantao vai ser boa, se vai ser ruim, etc. Essa incerteza normal. O Luis, num texto que ele tem e modestamente no comentou, fala que o que ns vivemos algo mais do que isso, um momento de incerteza patolgica provocada pela farra de princpios. O meu ponto o seguinte: essa incerteza no parece que decorrem do fato de algum poder transformar eventualmente suas convices morais em normas jurdicas. Decorre do fato de no haver instrumentos de estabilizao dessa norma jurdica criada dessa maneira. Quer dizer, poderia perfeitamente conviver no plano da eficincia com esse tipo de produo do Direito desde que em algum momento a norma, se introduzida, se estabilizasse. Como eu fao isso? E agora eu estou transformando o discurso terico em alguma coisa mais concreta. H muitos instrumentos que podem fazer isso. Por exemplo, eu limitar a reviso judicial da interpretao administrativa de conceitos vagos. Alguma coisa que tem muito a ver com o CADE, com agncia de regulao; outro instrumento, jurisprudncia vinculante, ou qualquer coisa parecida com isso. Uniformizao de jurisprudncia. Me parece que a nossa tradio muito concretamente considerada avessa, a tradio jurdico-dogmtica, a todos esses instrumentos. Quando a gente olha a legislao processual, a uniformizao de jurisprudncia um mecanismo sem efeito vinculante. Ou seja, a brincadeira que a gente faz quando no tem mais o que fazer no Tribunal. A smula vinculante teve todo tipo de polmica e saiu do jeito que saiu. Quer dizer, um instrumento que mais retrico do que real. No plano da diviso de ato administrativo ns cada vez mais ampliamos. Ento o que eu queria na verdade ouvir
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um pouco mais de vocs sobre esse problema especfico de eficincia sob essa perspectiva. Quer dizer, como ns lidamos com essas variveis dogmtico-institucionais que permitem agregar mais certeza? No Brasil ns em geral somos refratrios a elas. Isso que eu queria saber. Isto um caminho de poltica pblica que pode resolver o nosso problema de incerteza patolgica ou no? Participante: Boa tarde. A minha pergunta meio que baseada nos debates tanto da manh quanto da tarde. Falou-se muito aqui em objetividade, em buscar objetividade ou qual objetividade, como que essa objetividade vai ser definida. E um critrio, pelo que eu vi se eu no estou errado, que se adotou de identificar a objetividade com uma certa racionalidade nas decises, justificao, respeito a precedentes, ou a legitimao dada por qualquer condio. A minha dvida, a minha pergunta a seguinte: se essa racionalidade que se est utilizando para justificar a deciso, ela mesma j no foi ultrapassada. No sei se basicamente iluminista, moderna, quando talvez essa prpria racionalidade tenha entrado em crise, por exemplo, na era da ultra maquinizao do homem que leva a idia da razo como um clculo. Ento, qual a racionalidade que legitima a deciso? Uma racionalidade j iluminista ou essa racionalidade do clculo e, se essa racionalidade do clculo, que talvez desumaniza um pouco a deciso, h como superar o clculo e trazer talvez de volta algum elemento, como que eu posso dizer, no to automtico, no to ciberntico para deciso judicial? Eurico Marcos Diniz De Santi (moderador) Eu vou passar pela ordem de apresentao. Eu acho que d pra trabalhar cinco minutos cada um. O Oscar [Vilhena Vieira], o Juliano [Maranho], o Luis e o Guilherme [Leite Gonalves]. E depois cinco minutos finais para o Ronaldo [Porto Macedo Jr.] encerrar o nosso Workshop . Oscar Vilhena Vieira A dvida se eu compreendi por completo a sua indagao. Mas vou tentar de qualquer forma enfrentar. Eu vou comear pela questo da eficincia de modo um pouco idiossincrtico juntando uma coisa com que o Guilherme [Leite Gonalves] disse e eu fico
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curioso e eu concordo com a anlise que ele fez, o diagnstico que ele fez do Brasil, eu tenho uma perguntar evidentemente: por que a gente no teve todas essas escolas? Por que a nossa cultura jurdica funciona desse jeito e no funciona de outro? Ele falou que o problema que a cultura jurdica no avana. Eu estou falando aqui exatamente na questo da anlise que ele faz do Sergio Buarque. De por que a lei no aplicada e por que ns no temos uma cultura jurdica que predomina, antes ao contrrio, ela se deixa colonizar por essa cultura que antes era o coronelismo e hoje qualquer outra que voc mesmo no mencionou. A minha percepo que isso se d por um problema fundamental de desigualdade. O que est na matriz do mau funcionamento do Estado de Direito no Brasil a profunda e persistente desigualdade na sociedade brasileira. Outras sociedades foram desiguais por razes distintas em momentos distintos com mais variaes. O que marca a histria da sociedade brasileira uma desigualdade persistente ao longo de 500 anos que muito profunda, que chega a ser uma das mais radicais entre todas as desigualdades e se comparadas com pases com PIB igual ela a mais radical de todas as desigualdades. Evidentemente que isso gera uma dificuldade do sistema jurdico que funciona com uma pauta igualitarista do ponto de vista forma, matar algum uma norma igualitarista, como cortar samambaias uma norma igualitarista. No entanto, do momento em que se faz a transposio da pauta normativa iluminista igualitarista para sua aplicao h o abismo que a preocupao da Sociologia do Direito. Por que h o abismo? Porque evidentemente o habeas corpus que o Supremo Tribunal aprecia rapidamente para verificar se o Cacciola deve ou no deixar o pas, ele faz. Agora, aquele do menino da FEBEM ele no o faz. Porque ele percebe diferentemente essas pessoas. Ento h um problema de descompasso que eu acho que a gente no tem que pensar muito que ele foi produzido pela cultura jurdica. Ele foi produzido pelo simples fato de que entre o direito que constri uma pauta de legitimidade do sistema poltico e a sua aplicao h um hiato e, nesse hiato, as nossas percepes pessoais do mundo ocupam um espao e desigualizam todas as situaes. Para chegar ao ponto que voc coloca. Por que ns temos uma averso a mecanismos universalizantes da jurisprudncia igualizantes?
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Porque ns temos uma alergia igualdade. evidente que se eu tenho uma norma que fala que todos so iguais e eu no assumo uma poltica judiciria de igualizar casos iguais eu tenho sempre a possibilidade de estar desigualizando cada um dos casos na medida em que eles se apresentam na minha frente. Por isso que a smula vinculante um problema. Por isso que a universalizao da jurisprudncia um problema, porque eu retiro o espao de discricionariedade onde eu reconheo aqueles que so supra legais, aquele que so infralegais, aqueles que so demonizados, e eu posso dar um tratamento a cada um conforme a sua concepo. Eu acho que o problema da eficcia est nessa nossa estrutural e persistente desigualdade que faz do Direito um instrumento deficiente dado que a sua pauta uma pauta, ainda que ns estejamos na ps-modernidade, ela uma pauta moderna, quer dizer, ela trata uma certa racionalidade. Ento eu acho que esse um problema central que apaga tambm um pouco o problema da interpretao. Quer dizer, quando eu olho pra Constituio de 1988 e vejo a sua pauta progressista a minha segunda pergunta : quem se apropriou da pauta progressista? Todos os meus amigos criminalistas se apropriaram fantasticamente, porque no existe talvez Constituio mais garantista do que a brasileira. Agora, isso no significa que o Brasil no seja um pas onde se tem mais tortura do mundo, onde a polcia mata indiscriminadamente. Mas onde o banqueiro tem toda garantia processual para que a lei penal no o atinja. Ento, quer dizer, essa coisa me parece que obscurece uma discusso e, vejam, tudo que eu estou falando aqui no diz respeito, ns no temos que nos empenhar maximamente em produzir modelos mais racionais possveis para eliminar a discricionariedade. Eu estou dizendo porque esse um debate que fica obscurecido pela prtica social brasileira que tem outra conotao. Nesse mesmo sentido, quer dizer, quando a gente vai falar de legitimao, eu falei aqui e o Ronaldo [Porto Macedo Jr.] at brincou comigo dizendo voc estava reacionrio mesmo, porque quando voc tem um olhar um pouco mais realista para minha gloriosa Constituio de 88, se olhar a legislao conseqente Constituio de 88, tem o Estatuto da Criana, do Idoso, do Deficiente, a Lei de Medicamentos, se se pega toda a legislao infra-constitucional, ela profundamente progressista. No foi o
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Supremo que determinou que todo aidtico pode receber medicamento gratuitamente. Quer determinou foi a legislao. A histria do Brasil, o progresso social, o consequencialismo, ele uma funo do legislador, e assim no mundo todo. Na Alemanha quem fez o affair no foi o judicirio, foi o legislador, foi o executivo, alguns foi Bismarck, aqui foi Getulio, ou quem quer que seja. Ento o que eu estou querendo colocar que h uma certa tendncia. Os juristas brasileiros e juristas do mundo todo de ter um encantamento com o poder judicirio que afinal a nossa catedral e ns tratamos de cuidar de cada um dos nichos dos santos que esto dentro dessa catedral. Mas h um encantamento de ver que nos Estados Unidos, numa poca muito especfica, o judicirio teve um papel progressista. Agora, se ns olharmos no marco histrico mais geral e no marco histrico geral do Brasil, o judicirio nunca teve esse papel progressista, ele foi resistente em alguns momentos. Ele nunca foi quem avanou. Quem avanou foi a legislao trabalhista, quem avanou foi a Constituio de 88. Ele tem tido muito papel de desconstruir avanos. Ento, quando eu falo que o judicirio tem que ser um pouco mais prudente, eu estou muito mais preocupado com o judicirio que no atrapalhe os avanos que esto sendo propostos pela legislao do que o judicirio que sai a fazendo a revoluo social. Ele no vai fazer, ele no fez e no far em nenhum lugar do mundo. Isso uma peculiaridade, uma situao muito especfica dos Estados Unidos. Para completar a sua questo da legitimao, ao meu ver poderes distintos tm legitimidades baseadas em racionalidades distintas. A racionalidade que informa o poder executivo da maximizao do bem estar do maior nmero. E, portanto, ele tem uma atitude interpretativa face construo quando ele olha para o artigo da Constituio que fala sobre a sade pblica ele tem claramente que construir uma poltica universal, mas igualitria, ou seja, que d a cada um a mesma medida que um tipo de legitimidade. assim que vai se justificar se o ato dele foi bom ou ruim. Quando ns olhamos para o judicirio, a legitimao dele outra, porque ele est trabalhando com um caso individual. Ento, o que ns devemos no confundir e no sub-julgar, no se deixar colonizar a lgica que deve imperar. Eu gostei muito da ltima frase do Luis, gostei de muitas, mas a ltima frase que eu gostaria de
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destacar, que o Estado de Direito tem um padro, que o padro de seguimento de regras. Na medida em que ele busca operar a partir de um padro consequencialista, ele solapa o fundamento da sua prpria legitimidade, e a ns teremos vrios governos distribudos entre os diversos poderes da repblica, e esse um problema porque a o Direito desaparece. Juliano Maranho Eu vou responder, eu concordo com a anlise do Oscar [Vilhena Vieira] que olhou para sua pergunta do ponto de vista de um determinado problema real social, para tentar explicar tambm a pergunta que foi por que isso acontece, por que a farra dos princpios, essa dificuldade de lidar racionalmente. Eu vou responder de uma outra forma, eu sou um pouco avesso realidade, eu gosto de entrar no mundo do paraso dos conceitos. Depois eu vou responder a dele, na verdade com uma pergunta para o [Luis Fernando] Schuartz, da voc pode dar dez minutos para o [Luis Fernando] Schuartz. Mas, fundamentalmente, eu acho que o problema, no final das contas, por que a gente vive numa farra de princpios ou numa dificuldade em lidar com uma justificao racional das decises, essa amplitude que ganha a discricionariedade. Basicamente porque ns estamos lidando com dois modelos de justificao, por exemplo, modelo de subsuno e o modelo de ponderao ou, ainda, o modelo de argumentao. So modelos cuja forma de racionalidade, a concepo de racionalidade, bastante distinta. E no final das contas ns temos uma comunidade que foi preparada com base no modelo de subsuno. E, de repente, se v numa condio em que se sente exigida decidir questionando esse modelo e no se tem critrios bem definidos ou bem construdos sobre como ter uma justificao racional dentro de outra perspectiva. Como resolver isso eu no sei. Eu acredito que um primeiro ponto principal comear a pensar mesmo nas universidades, o modelo de ensino que todo baseado num modelo de subsuno. At hoje, a GV est fazendo uma iniciativa diferente em relao a isso. De fato isso uma coisa que o Virglio [Afonso da Silva] tenta fazer tambm no ensino do Direito Constitucional. E a uma rea crtica para esse tipo de mudana na concepo do ensino, porque ali
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mesmo onde aparece o questionamento do modelo subsuntivo a partir dos princpios dos direitos fundamentais. E a foi comentado bastante aqui a Eliana Calmon e uma coisa interessante que, no final das contas, a sinceridade dela de que a gente chega a dar risada que muitas vezes ela, nesse dilema, nesse conflito, ela talvez no esteja preparada para justificar a deciso nesse novo modelo de racionalidade, ento expe aquilo que seria a justificao da deciso, ela expe imediatamente, sinceramente o que foi que levou, motivou a sua convico, sem necessariamente tentar tratar aquilo como uma deciso bem justificada ou objetivamente correta ou objetivamente justificada. E a eu vou fazer a pergunta para o [Luis Fernando] Schuartz, que o problema que o Carlos Ari [Vieira Sundfeld] tirava sarro: vocs esto esquecendo a lei, e esse justamente o problema que se coloca dentro do modelo de ponderao. Se as normas ento no trazem condies suficientes, universais e invariveis para as concluses, elas so clusulas, dadas essas condies normalmente ao caso, em condies normais seguem essa seqncia, essas normas passam a ser transparentes, so meros indicadores das justificaes morais ou polticas que esto por trs daquelas escolhas normativas. Ou seja, a norma jurdica de que ele falou cad a lei, a norma jurdica deixa de ter relevncia prtica. Ela deixa de ser uma razo independente para deciso, ou seja, eu olho e eu decido com relao quela norma e no com princpio nem conflito, porque o fato de existir uma norma me d uma razo racional e independente para eu decidir naquela direo. E a a pergunta para o Luis Fernando, porque no ficou muito claro para mim se esse dilema que se colocou no final eu posso tomar, por exemplo, a idia do modelo consequencialista como uma concepo de justia consequencialista. No caso, pelo que eu entendi, voc no est intermediado por uma doutrina, mas pelo menos est intermediado por uma teoria econmica que permite voc escolher qual so as conseqncias mais eficientes. Ou aquela deciso com conseqncias mais eficientes. E a surge o problema: bem, tambm comea a aparecer o CADE, como aquelas regras ou condies para se saber quando uma situao aceita, teoria da firma falida: se a firma est falida ento eu posso aceitar, e voc passa a aplicar aquelas regras. E
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a a pergunta: o que melhor seguir esse modelo de regras, volta, tenta resgatar o modelo subsuntivo ou eu parto para uma teoria da deciso consequencialista? Eu no entendi muito bem se isso simplesmente recoloca esse dilema que tem na teoria do Direito, por exemplo, a oposio dos positivistas aos antipositivistas, Dworkin, etc., que : olha, se voc for por a, a norma vai deixar de ter relevncia prtica, ela vai ser simplesmente uma regra tcnica; vamos decidir tais concluses a no ser que voc traga motivos melhores. Se esse exatamente ou sua dvida j est dentro do consequencialismo. Eu quero examinar se o seu dilema j assume o pressuposto de uma concepo de justia consequencialista e diz: eu quero na verdade colocar dentro desse clculo quanto de bem estar vai produzir o fato de eu seguir regras e quanto de bem estar na conta eu vou pr em seguir decises que levam em considerao todos os fatos. Eu s queria tirar essa dvida. Luis Fernando Schuartz Eu vou tirar essa dvida primeiro. Voc se pergunta qual a melhor alternativa, qual gera a melhor conseqncia do ponto de vista do valor que voc quer realizar. E a opo tentar realizar esse valor em casa caso concreto ou ento seguir regras que voc acredita que mantm uma relao de compatibilidade com esse valor. A preferncia por este consequencialismo de regras se baseia na crena de que, apesar de errar em alguns casos, para um conjunto suficientemente grande de casos voc consegue realizar a conseqncia desejada de uma maneira melhor seguindo as regras do que voc conseguiria se fosse tentar realiz-la em cada caso. O que eu disse que eu at agora no vi um argumento terico que me convencesse da razoabilidade dessa crena em geral. Uma anlise emprica teria que ser feita. Mas esta seria uma anlise emprica que dependeria de tantas variveis que eu tambm no acredito que esse caminho tenha muita chance de sucesso. Eu no vejo um experimento, um teste emprico que pudesse me dizer num determinado momento histrico e social qual seria a melhor alternativa. Ento, isso pra mim uma aposta do ponto de vista de algum que pressupe a validade do consequencialismo. Mas existem razes adicionais para justificar a opo por regras que no so propriamente consequencialistas, ou talvez sejam
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consequencialistas em um sentido ampliado, que inclui a maior facilitao da realizao da idia do Estado de Direito, uma idia que me faz pender para o lado das regras e no para a opo que privilegiaria uma aplicao direita da teoria como programa decisrio para solucionar casos concretos. Em relao pergunta do Marcos, eu vou me concentrar na questo da eficcia. Eu acho que uma das mais importantes questes que ainda esto abertas na teoria do Direito quais so as implicaes da falta de eficcia de uma norma jurdica, no s para a sua validade enquanto norma jurdica, mas tambm para a leitura do corresponde texto normativo como o texto de uma norma jurdica. Acho que uma das idias mais brilhantes do Kelsen foi a do mnimo de eficcia como condio de validade. Essa idia mais importante do que a identificao que o Kelsen fazia entre validade de uma norma e sua existncia. A afirmao do mnimo de eficcia como condio de validade implica que, se a eficcia verificada empiricamente for inferior ao mnimo de eficcia, o texto que foi proclamado nominalmente como norma jurdica deixou de ser uma norma jurdica, se tornou uma declarao de boas intenes, seja l o que for, que como voc disse muito bem, significa algo do ponto de vista prtico. Esse outro ponto muito importante e com isso eu aproveito para fazer uma pergunta ao Guilherme [Leite Gonalves]: como o texto que veiculado com pretenso de ser expresso de uma norma jurdica no acompanhado por um ndice temporal, de modo que no h como dizer, por exemplo, que se a norma permanecer ineficaz durante dois anos ela deixar de ser vlida, a relao emprica entre validade e eficcia pode ficar mudando ao longo do tempo dependendo da constelao de foras que estiver envolvida nos processos de negociao do significado e de verificao das condies de sucesso daquela pretenso. Ento, possvel que uma norma hoje seja ineficaz ou no exiba o mnimo de eficcia, mas que a publicao de um texto, que veicula a promessa nominal de expressar uma norma jurdica, possa servir como catalisador de mudanas sociais que venham a constituir as condies de eficcia para que aquele texto se transforme no texto de uma norma jurdica. Ento a pergunta que eu fiz para o Guilherme [Leite Gonalves] se a proposio que ele apresentou aqui no geral demais. Ser que no existem
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bolses, mesmo no Brasil e outros pases em desenvolvimento ou subdesenvolvidos com as caractersticas institucionais que tem a sociedade brasileira, bolses em que o Direito funciona como deveria funcionar e em que as expectativas normativas so estabilizadas e resistem a essa lgica do clientelismo, a lgica do apadrinhamento e assim por diante? A minha intuio que sim, existem esses bolses, e a a questo estudar o que deu certo nessas esferas. Um exemplo que eu daria, apesar de no ter conhecimento de como efetivamente funciona na prtica e formar meu juzo exclusivamente como observador externo, est no Direito do Consumidor. As normas do Cdigo de Defesa do Consumidor, at onde eu posso perceber, funcionam como normas jurdicas, elas funcionam como expectativas normativas estabilizadas e me parece que h na sua aplicao uma resistncia a esses influxos personalistas que sabotam a funo social do Direito. O Direito j conta com mecanismos de neutralizao desse tipo de favorecimento pessoal no caso do Direito do Consumidor. Pode no ser perfeito, mas certamente mais satisfatrio do que se v em outras reas do Direito. Eu apostaria um pouco mais nessa relao dialtica entre texto normativo e aparecimento das condies institucionais de sua leitura como texto de uma norma jurdica. Essa uma relao complexa e muito difcil voc dizer se as condies que viabilizam essa reinterpretao esto ou no garantidas empiricamente, entre outras razes pelo fato de que as promessas que os textos normativos veiculam no terem perodo determinado no tempo para deixarem de valer enquanto promessas e deixarem de contar com o aparato estatal para se fazerem cumprir. Amanh pode surgir um aparato estatal que d sustentao para o tratamento de textos como textos de normas jurdicas vlidas, inclusive no sentido de exibirem um mnimo de eficcia, de textos que podem at ento terem sido vistos como textos que veiculavam nica e exclusivamente declaraes de intenes bem intencionadas. Enfim, essa uma questo que para mim uma das questes mais fascinantes da Teoria do Direito, a saber, a questo da relao entre eficcia, validade e existncia das normas jurdicas, e como sou um grande admirador do Kelsen, eu acredito que vale a pena, a partir do Kelsen, tentar levar adiante a sua teoria da norma numa
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direo que resolva melhor esses problemas que ele formulou de maneira to lacnica. Marcos Paulo Verssimo Eu vou acrescentar mais um problema a voc. A legislao de consumo tradicionalmente um exemplo de campo no qual a farra dos princpios se apresenta, quer dizer, no vale a lgica do homem cordial, mas um campo no qual se apresenta problemas de segurana jurdica, certeza jurdica, introduo de valores, resultado regressivo etc. Guilherme Leite Gonalves Primeiramente, gostaria de lembrar que se trata do incio de uma pesquisa. No tenho respostas, mas muitas dvidas. Sobre o tema proposto por Marcos Paulo Verssimo, o problema da dogmtica jurdica e do surgimento de mecanismos constitutivos de maior certeza no interior do sistema jurdico, Luhmann oferece uma reflexo muito interessante. Ela se encontra em um livro de 1974, Sistema Jurdico e Dogmtica Jurdica, no qual Luhmann descreve a funo social da dogmtica jurdica. A dogmtica jurdica entendida como um mecanismo produtor de incertezas possveis, controladas. Dito de outro modo: a dogmtica produz formas que participam do processo de estabilizao de expectativas normativas. No se trata, no entanto, de formas geradoras de certeza absoluta. Ao contrrio, esto submetidas variabilidade da binariedade do cdigo do Direito. Nunca existe a plena certeza sobre a confirmao de uma expectativa normativa. E mais: isso fundamental para as operaes do sistema jurdico, faz parte da engrenagem da legitimao pelo procedimento. Do ponto de vista luhmanniano, a manuteno da incerteza decisria legitima a aplicao e a criao do direito. Como se opera essa taxa de variao entre certeza e incerteza? H certeza quanto expectativa normativa, mas incerteza quanto confirmao de tal expectativa. Qual a funo da dogmtica jurdica? o circuito que conecta as duas pontas: diminui, no interior do direito, a certeza da expectativa e aumenta, para o restante da sociedade, a certeza da confirmao da expectativa. Trata-se de uma instncia de auto-reflexo do sistema jurdico que define novo sentido norma jurdica (incerteza para o direito), mas permite a
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previsibilidade e maior clareza em relao licitude ou ilicitude de um comportamento (certeza para o ambiente social). Por que entendo que essa instncia no se realizou no Brasil? A institucionalizao do saber cientfico no Brasil deve ser observada como o arremate do processo de desvalorizao e superao dos saberes retricos, enciclopdicos, generalistas e, em ltima instncia, amadores. A primeira metade do sculo XX foi caracterizada pelo conflito entre cientistas (pautados pelos princpios da especializao do conhecimento, da metodologia investigativa e da profissionalizao do estudo) e bacharis (juristas e literatos, representantes da velha erudio universalista). Na verdade, trata-se da disputa por dois projetos polticos distintos acerca da construo do Brasil. Enquanto os bacharis sustentavam o desenvolvimento a partir da valorizao das tradies culturais nacionais, os cientistas defendiam a especializao intelectual como a possibilidade de introduzir o Brasil no cenrio competitivo internacional. Do ponto de vista cientifico, tal processo, popularizado como a luta contra o papagasmo, foi denominado de Crtica Razo Pomposa. O estabelecimento das Universidades, na dcada de 1930, a fundao de institutos de pesquisa e de fomento cincia e o processo de departamentalizao, nas dcadas de 1950 e 1960, marcaram a vitria dos cientistas. Isso ocorreu em diversos pases. No Brasil, entretanto, verificou-se uma particularidade. Os retricos perderam, mas no foram eliminados: passaram a moldar o pensamento jurdico dominante. Uma das maiores evidncias do resultado final desse processo foi a substituio, no transcurso do sculo XX, dos juristas (retricos) pelos economistas (cientistas) como quadros decisores do Estado. Enquanto projeto poltico derrotado, os bacharis procuraram manter intacta uma esfera de domnio: o Poder Judicirio, que, por suas caractersticas tipicamente jurdicas, era naturalmente o espao mais fcil de sua preservao. Decises judiciais retricas demandavam pesquisa e ensino retricos. A retrica , assim, estabilizada como mecanismo de imunizao e proteo dos juristas em relao aos saberes cientficos. Isso facilmente identificvel na verborragia dos juristas e na negao aos padres de qualidade acadmica. No campo jurdico, trabalhos interdisciplinares transformaram-se em filosofismo ou sociologismo.
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No Brasil, o nicho exclusivamente jurdico transformou-se no espao de reproduo dos bacharis, da retrica, da linguagem rococ etc. Nesse espao, eles possuem o controle e exercitam o poder que lhes foi vetado (pelos cientistas, pelos economistas) nos outros mbitos estatais. Em outros pases, no necessariamente centrais, possvel identificar a sensibilizao dos padres cientficos pelo sistema jurdico. Isso permitiu a construo de critrios e mecanismos para a estabilizao da incerteza controlada e possvel. Parece que, no Brasil, esse processo no atenderia aos interesses do grupo que preservou sua existncia no interior do Direito. Pesquisa em Direito no Brasil no existe. No existem critrios de rigor cientfico no interior das escolas jurdicas. Por qu? A manuteno da incerteza incontrolvel tima para o jurista cordial. No h critrios para conteno de seus interesses, particularismos, sentimentos e estratgias pessoais. A produo de conhecimento jurdico deve servir a esse fim. A possibilidade de manipulao do processo decisrio depende da flexibilidade e da maleabilidade do conhecimento jurdico. A lgica simples: para manter o Judicirio afastado dos cientistas, preciso conservar o enciclopedismo e a retrica no ensino e na pesquisa do direito. Essa lgica parece criar uma rede de dependncia entre as organizaes formais no interior do sistema jurdico brasileiro. O Judicirio utilizado como mecanismo de manuteno da posio na faculdade; a posio na faculdade utilizada como instrumento de conservao de poder no Judicirio. O sistema fecha-se hermeticamente e preserva os atores que perderam a disputa pelo controle decisrio do Estado. Entendo, nesse sentido, ser temerrio sustentar o modelo psmoderno no caso brasileiro, como perguntou o colega. Ela est baseada na pluralidade de racionalidade e na incapacidade de estabelecimento de parmetros de certeza. Diria que o homem cordial seria muito feliz se instaurada a lgica da incerteza absoluta. No h parmetros para bloquear os particularismos e subjetivismos. Quanto pergunta formulada por [Luis Fernando] Schuartz, concordo com seu diagnstico, mas acrescentaria um dado: justamente porque no h relao de determinao entre Direito e ambiente social que no sou to otimista quanto s potencialidades do Direito.
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Sergio Buarque de Holanda, no final do Razes do Brasil, afirma: enquanto no for feita uma revoluo vertical no pas, as regras jurdicas continuariam ornamentos. preciso, em outras palavras, que se modifique a estrutura social para que o Direito possa ser eficaz. Sempre que se atribuiu uma potencialidade exacerbada para o sistema jurdico, sedimentaram-se frustraes. Vocs citaram o caso do Direito do Consumidor. Eu contraponho experincia do Direito Alternativo. Sua pretenso revolucionria ampliou a discricionariedade no processo decisrio. Abusou dos princpios e dos valores. Em outras palavras: apesar da pretenso transformadora, abriu as portas para o fortalecimento e a legitimao jurdica das prticas da hermenutica da cordialidade. Luis Fernando Schuartz Eu concordo com voc, pensar o Direito como um instrumento de mudana complicado, mas o Direito, quer gostemos ou no, muda a realidade. Eu estava pensando na possibilidade de voc, fazendo publicar um texto normativo qualquer, produzir um efeito na realidade social que superior, do ponto de vista normativo, do efeito que observaramos na ausncia dessa publicao. Isso tambm vale para os textos cujo sentido exprimir normas que exibiro, por fora das circunstncias, uma mera eficcia simblica. Isso no o mesmo que completa ausncia de efeitos e pode ser extremamente positivo do ponto de vista dinmico. Eficcia simblica melhor do que nada. O texto est l e as condies sociais podem mudar de uma forma completamente independente do Direito, conferindo juridicidade quela promessa que o texto veicula. Ento, eu no sou nem otimista nem pessimista em relao capacidade transformadora do Direito, mas eu acho que h uma possibilidade de que tentativas de mudar a realidade por meio do Direito sejam bem-sucedidas e acho que vale a pena estudar os casos em que isso aparentemente deu certo para que possamos saber como que deu certo e se h como repetirmos o resultado, assim como vale a pena determinarmos os casos em que isso deu errado e estudarmos as razes do fracasso. Oscar Vilhena Vieira Ele sequer est fazendo a perguntas para mim, mas a minha impresso que a gente tem que olhar o sistema jurdico como um sistema
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que funciona em banda. Voc, que um expert em economia, sabe o que isso dignifica. Quer dizer, exige, e a eu concordo em grande parte com que diz o ODonnell que em sistemas, vamos pegar o sistema internacional, voc querer que Burundi e Estados Unidos sejam igualmente tratados na coordenao de justia um pouco ilusrio, da mesma forma que ilusrio que o Z das Couves e o Cacciola seriam igualmente tratados no Supremo, ou seja, at porque um no chega l. O que no significa que no haja dentro dessas bandas esferas onde o Direito vai funcionar bem porque ele est trabalhando com atores que se apropriam com igual potencialidade, ou ainda com desigual potencialidade o desenho institucional mecaniza para que essa desigualdade seja re-equilibrada, que o caso da justia do trabalho. Eu brinco que a melhor definio de ego que eu conheo o pequeno constitucionalista que todos de ns carrega dentro de si. E ns juristas temos um desprezo profundo pela justia do trabalho. Ainda mais os elegantes. Profundo. Isso significa o seguinte: que toda revoluo de processo no Brasil se deu na rea do trabalho. Toda discusso de desigualizao, desenho institucional voltado a re-equilibrar e construir igualdade na sociedade desigual se deu no mbito da justia do trabalho. Eu estou dizendo que o alto grau de desigualdade ele confere uma dificuldade muito maior pra que o elemento normativo consiga fazer a generalizao proposta. Eu acho que uma questo de mediao. Tem gente que est acima, o Renan, no o tempo todo em todas as circunstncias; tem gente que est abaixo. Ento voc tem l, s para fechar com chave de ouro: uma dessas mocinhas de que eu no lembro o nome, muito bonita, que saiu na Playboy tinha uma estria dela que apareceu e ela processou a Playboy e duzentos salrios mnimos de indenizao; um menino queimado na FEBEM e vinte salrios mnimos de indenizao. A estria dela tem mais valor. Essa a desigualdade. evidente que voc tem mbitos onde voc consegue equiparaes dependendo dos atores. Luis Fernando Schuartz Por isso que o paraso dos conceitos um paraso. Ronaldo Porto Macedo Jr. Bom, eu acho que a gente est chegando ao nosso final. Final
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curioso. A gente percebe o que acontece quando no tem uma autoridade da mesa: auto-reflexo do Direito rola solta. E eu gostaria de aproveitar esse momento, no faria sentido nenhum fazer uma espcie de resumo, muito menos aquela prtica curiosa que em seminrios como esse, marcado em boa medida pela diversidade, onde algum procura encontrar no esprito de um legislador hiper racional a lgica de integrao de tudo com todos. Longe disso. Mas eu gostaria de pontuar algumas questes. Ns tivemos o painel de ontem, no qual algumas questes, ainda que com divergncias importantes, foram, de alguma forma, a tnica central. Qual era a tnica central? Em que medida temas relacionados constituio da objetividade na linguagem nos colocam diante de necessidade de levar em considerao elementos contextuais. Eu me lembro que um dos pontos finais, digamos, de um quase acordo, pelo menos uma linha de convergncia entre o que dizia Tercio [Sampaio Ferraz Jr.], Luiz Henrique [Lopes dos Santos], [Jos Arthur] Giannotti, Joo Verglio [Cuter], era que: bom, um conjunto chave nessa histria toda era ns encontrarmos um conceito de relevncia. Relevncia enquanto aquilo que me permite encontrar o elemento comum em semelhanas de famlias de situaes como um critrio necessrio para eu encontrar uma condio de sentido e uma condio de certeza. Ou seja, de alguma forma, parece que vivemos num mundo no qual, pelo menos a filosofia ps-analtica, essa tradio analtica chega a concluses mais ou menos convergentes nessa direo. De outro lado, o que ns vimos hoje, especialmente no painel da manh, mas projetando-se tambm para o painel da tarde, foram duas coisas muito importantes: qual a relevncia dos contextos jurdicos, o que constituem os contextos jurdicos? O que so as instituies no interior das quais se constitui o sentido do Direito? Ou seja, se de um lado a concluso geral e abstrata ontem era de que o conceito era importante para a constituio do sentido, a questo que se colocava e nesse complexssimo jogo do Direito, o que constitui o contexto? Algumas falas foram extremamente ricas, didticas, bem humoradas sobre isso. Ou seja, sobre como determinados sentidos so constitudos por interesses, por falhas de funcionamento institucional, problemas do nosso judicirio, carga de trabalho, modo de produo de sentenas, enfim, um cem nmero
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de questes relevantes que diziam respeito s caractersticas dos nossos contextos. E parece que esse ltimo painel, ainda que de vrios outros temas tambm tenham sido tratados, um deles me pareceu preponderante, que o tema da racionalidade do Direito, entendida como a racionalidade da tomada de deciso. Especialmente nas trs falas aqui, o Oscar [Vilhena Vieira] acho que ressaltou um outro aspecto sobre o qual quero falar depois. Isto , como que se constitui, quais so os modelos de racionalidade da deciso. Deciso como um contraponto quilo que ontem se distinguia e se chamava de aplicao e interpretao. Ainda que no painel de hoje se tenha dado o nome a isso de interpretao, mas j aqui eu quero colocar uma espcie de precauo de uso. Durante esses trs perodos, essas trs jornadas ns usamos, a despeito de uma certa preocupao em definir os conceitos, ns os redefinimos muitas vezes, ns no usamos de maneira unvoca, muito embora todos aqui tenham tido a preocupao de us-los de maneira precisa. Mas o que ns vemos? Ns vemos consideraes sobre como que se monta um processo de tomada de deciso, qual o papel da lgica nessa tomada de deciso, claramente a preocupao do Juliano [Maranho]; como que ns podemos ter no caso do mote do Luis, um conflito entre uma racionalidade consequencialista do caso concreto ou uma racionalidade consequencialista das regras, ou seja, um consequencialismo das regras para usar, por exemplo, a expresso, o nome que d isso um filsofo ingls chamado Hare, que alis utiliza o conceito justamente numa reflexo sobre a linguagem da moral, sobre os fundamentos da moral. E, por fim, ns vimos de maneira subtendida da fala do Luis e expressa na fala do Oscar [Vilhena Vieira], a dimenso da filosofia poltica, ou seja, dos objetivos polticos, dos critrios, do ideal de democracia, de fundamentos de sociedade democrtica que de alguma forma norteiam tambm o contexto, que condio essencial para prestar sentido aos conceitos operativos do Direito. E ns vimos tambm uma viso como a do Guilherme [Leite Gonalves], que de alguma forma descreve o modelo de fora e chega a algumas concluses em alguns aspectos semelhantes ao passo que j o [Celso Fernandes] Campilongo tinha apontado de manh para dimenses diferentes, que o da dimenso da funcionalidade geral desse modelo.
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E quero chamar ateno, justamente para no incorrer nessa idia de que todos estavam falando a mesma coisa, eu quero enfatizar que todos estavam falando de assuntos conexos, mas todos falando de assuntos muitos diferentes. Por exemplo, h uma tenso clara, quero eu crer, entre o que dizia, portanto, o Guilherme [Leite Gonalves] ao afirmar que o valor na verdade tem uma indeterminao clara, ou de que o Direito pode ser qualquer coisa e aquilo que parecia subjacente fala do Virglio [Afonso da Silva], fala do Oscar [Vilhena Vieira], e fala de muitos que falaram ontem, ou seja, esse elemento de contingncia parece no ser assim to grande. Tambm a questo da relao entre moral e o Direito, o argumento do Luis [Fernando Schuartz], o argumento consequencialista no um argumento s jurdico, mas tambm um argumento moral. Em outras palavras, aonde eu quero chegar com tudo isso? Me parece que ns temos aqui uma boa amostra de um debate que da maneira como se colocou aqui, nos coloca diante de algumas perguntas. Primeiro: nos coloca no interesse ou na nova tarefa de decifrar as tenses e divergncias que aqui no foram totalmente explicitadas. Em segundo lugar, e talvez esse seja um ponto importante, pelo menos eu assim fiz a leitura do seminrio, a idia de que o tema da interpretao um tema que envolve essas diversas perspectivas, no porque qualquer assunto pode ser visto de diversas perspectivas, mas por uma exigncia do prprio tema, e tambm algo que nos une porque qualquer profissional que estude, trabalha, que se envolva de qualquer forma com o Direito talvez tenha efetivamente no tema interpretao o seu ponto central de convergncia. Ou seja, absolutamente relevante se algum trabalha com Direito Tributrio, Direitos Humanos, ou com o que for. Basta pensar a idia de Direito, basta ter interesse no Direito que de alguma forma ns recamos e, portanto, uma espcie de solo comum dessas nossas todas preocupaes. Pois bem, dizendo isso eu gostaria de tambm aproveitar a oportunidade para agradecer todos aqueles que foram decisivos para que esse nosso encontro ocorresse. Evidentemente eu comeo por todos aqueles que participaram, que trouxeram as suas palestras. Mas eu gostaria de dar um destaque muito especial tambm ao apoio que o Diretor da faculdade deu, Ary Oswaldo Mattos Filho, realizao desse evento. A Catarina Barbieri foi absolutamente
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central, mesmo que ela estivesse sentada mais atrs, foi menos lembrada que eu, mas isso uma das maiores injustias, quer dizer, a Catarina foi absolutamente decisiva na organizao, na montagem, na elaborao intelectual de tudo isso. Tambm a Luciana Reis teve um papel fundamental na coordenao de tudo e a Sheila Gimenez, que tambm foi fundamental. E aproveito para agradecer todo o staff que apoiou e que pde inclusive nos garantir algum conforto estomacal, o que tambm d um sabor especial a esse evento. E dizendo isso, eu agradeo muito a presena, a colaborao, a participao de todos e espero que isso seja um convite para um prximo evento que vai se realizar e que isso tambm seja compreendido como uma espcie de colquio de consolidao de uma agenda sobre um tema que envolve todos ns.
NOTAS
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A pedido do palestrante, a transcrio de sua palestra foi trocada pelas suas notas de apresentao. A pedido do palestrante, a transcrio da palestra foi substituda pelo presente texto, uma adaptao linguagem escrita.
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PROGRAMA ORIGINAL Workshop Interpretao, desenvolvimento e instituies data: 20 e 21 de Setembro de 2007 local: Auditrio DIREITO GV Rua Rocha, 233, Bela Vista organizadores: Ronaldo Porto Macedo Jr. e Catarina Barbieri
DIA
20
DE SETEMBRO
Abertura do Workshop [8:30h] Prof. Ary Oswaldo Mattos Filho (Diretor da DIREITO GV) Painel I (manh) [9 12h] FILOSOFIA DA LINGUAGEM E INTERPRETAO INTERPRETAO E OBJETIVIDADE
DO
DIREITO:
Prof. Luiz Henrique Lopes dos Santos (Filosofia USP) SIGNIFICAO E INTERPRETAO Prof. Trcio Sampaio Ferraz Jr. (Direito USP) A HIPTESE DO LEGISLADOR RACIONAL E A NOO
DE JUSTIA
Prof. Jose Arthur Giannotti (Filosofia USP e CEBRAP) DEBATE SOBRE INTERPRETAO A PARTIR DE WITTGENSTEIN Prof. Joo Verglio Cuter (Filosofia USP) INTERPRETAO E OBJETIVIDADE Prof. Ronaldo Porto Macedo Jr. (DIREITO GV e USP) UMA AGENDA PARA O DEBATE SOBRE INTERPRETAO E DIREITO
MODERADOR
Debates
Dia 21 de setembro Painel I (manh) [9 12h] USOS E ABUSOS NAS INTERPRETAES
JUDICIAIS
Prof. Celso Campilongo (Direito USP e PUC/SP) A OBSERVAO SOCIOLGICA DA INTERPRETAO JURDICA Prof. Carlos Ari Sundfeld (DIREITO GV e PUC/SP) UMA ANLISE DO USO DE PRINCPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO Prof. Virgilio Afonso da Silva (Direito USP) PONDERAO DE PRINCPIOS E OBJETIVIDADE CONSTITUCIONAL
NA INTERPRETAO PELO
STJ
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Prof. Jos Reinaldo de Lima Lopes (DIREITO GV e USP) QUEM INTERPRETA O DIREITO NO SISTEMA CONSTITUCIONAL: A DO SCULO XIX Prof. Laurindo Dias Minhoto (DIREITO GV)
MODERADOR
QUESTO
Debates
Painel II (tarde) [14 18h] INTERPRETAO, POLTICA E FUNO

Prof. Oscar Vilhena (DIREITO GV e PUC/SP) INTERPRETAO E POLTICA JUDICIAL Juliano Maranho (Direito USP) "LGICA FORMAL E A LGICA MATERIAL
DOS JURISTAS
Prof. Luiz Fernando Schuartz (FGV/DIREITO Rio) CONSEQENCIALISMO JUDICIAL E INCERTEZA JURDICA" Guilherme Leite Gonalves (FGV/DIREITO Rio) DA INTERPRETAO DO DIREITO: ENTRE CONSISTNCIA E ADEQUAO SOCIAL Prof. Eurico Diniz de Santi (DIREITO GV)
MODERADOR JURDICA
Debates
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Cadernos_PUBLICADOS (Caderno29)
4/15/09
1:01 AM
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CADERNOS DIREITO GV
APONTAMENTOS SOBRE A PESQUISA EM DIREITO NO BRASIL .1
Marcos Nobre
IMPACT OF THE WTO AGREEMENT ON TEXTILES & CLOTHING ON BRAZILIAN EXPORTS .2 OF TEXTILES AND CLOTHING TO THE UNITED STATES
Guido Fernando S. Soares, Maria Lcia Pdua Lima, Maria Carolina M. de Barros, Michelle Ratton Sanchez, Srgio Goldbaum, Elaini C. Silva
REFORMA DO PODER JUDICIRIO, DESENVOLVIMENTO ECONMICO E DEMOCRACIA .3
Direito GV e Valor Econmico

O SISTEMA DE JUSTIA BRASILEIRO, A PRODUO DE INFORMAES E SUA UTILIZAO .4
Luciana Gross Cunha, Alexandre dos Santos Cunha, Flvia Scabin, Mariana Macrio, Marcelo Issa
REFLEXES SOBRE O ENSINO DO DIREITO .5
Flvia Portella Pschel, Jos Rodrigo Rodriguez

I SIMPSIO OAB-SP E FGV-EDESP SOBRE DIREITO EMPRESARIAL E NOVO CDIGO CIVIL .6
OAB-SP e Direito GV
PREMISSAS DO PROJETO DA DIREITO GV PARA DESENVOLVIMENTO DO MATERIAL DIDTICO .7 PARA O CURSO DE DIREITO; DISCIPLINA: ORGANIZAO DAS RELAES PRIVADAS
Mauricio P. Ribeiro
MODELOS DE ADJUDICAO/ MODELS OF ADJUDICATION .8
Owen Fiss
RELATRIO DA PESQUISA DE JURISPRUDNCIA SOBRE DIREITO SOCIETRIO .9 E MERCADO DE CAPITAIS NO TRIBUNAL DE JUSTIA DE SO PAULO
Viviane Muller Prado, Vincius C. Buranelli

PODER CONCEDENTE E MARCO REGULATRIO NO SANEAMENTO BSICO .10
Alexandre dos Santos Cunha, Andr V. Nahoum, Conrado H. Mendes, Diogo R. Coutinho, Fernanda M. Ferreira, Frederico de A. Turolla
4/15/09
1:01 AM
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CONTANDO A JUSTIA: A PRODUO DE INFORMAO NO SISTEMA DE JUSTIA BRASILEIRO .11
Luciana Gross Cunha (org)

FOCOS CONTEXTO INTERNACIONAL E SOCIEDADE CIVIL .12
Michelle Ratton Sanchez (org), Cassio Luiz de Frana (org), Elaini C. G. da Silva (org)
PROGRAMAS DE CLNICAS NAS ESCOLAS DE DIREITO DE UNIVERSIDADES NORTE-AMERICANAS .13
Ana Mara F. Machado, Rafael Francisco Alves

FOCOS FRUM CONTEXTO INTERNACIONAL E SOCIEDADE CIVIL .14
Cassio Luiz de Frana (org), Michelle Ratton Sanchez (org)

A COOPERAO PENAL INTERNACIONAL NO BRASIL .15
Mara Rocha Machado, Marco Aurlio C. Braga

O MTODO DE LEITURA ESTRUTURAL .16
Ronaldo Porto Macedo Jnior

PARTICIPAO DA SOCIEDADE CIVIL: COMRCIO, SADE E MEIO AMBIENTE NA OMC .17 COMUNIDADES EUROPIAS VS. BRASIL: O CASO DOS PNEUS
Juana Kweitel (org), Michelle Ratton Sanchez (org)

EXPERINCIAS E MATERIAIS SOBRE OS MTODOS DE ENSINO-APRENDIZADO DA DIREITO GV .18
Rafael Domingos F. Vanzella (org)

O NOVO DIREITO E DESENVOLVIMENTO: ENTREVISTA COM DAVID TRUBEK .19
Jos Rodrigo Rodriguez (coord), Ana Mara Machado, Luisa Ferreira, Gisela Mation, Rafael Andrade, Bruno Pereira
A FORMAO DO DIREITO COMERCIAL BRASILEIRO .20 A CRIAO DOS TRIBUNAIS DE COMRCIO DO IMPRIO
Jos Reinaldo de Lima Lopes

TRIBUTAO, RESPONSABILIDADE FISCAL E DESENVOLVIMENTO: .21 DIREITO TRANSPARNCIA ESTUDO SOBRE A DESTINAO DA CPMF E DA CIDE-COMBUSTVEIS
Eurico Marcos Diniz de Santi (coord) Tathiane dos Santos Piscitelli, Andra Mascitto
O QUE PESQUISA EM DIREITO E ECONOMIA .22
Bruno Meyerhof Salama
Cade" !#_PUBLICADOS (Cade" !29) -2:Cade" !#_PUBLICADOS (Cade" !29) 5/25/09 7:56 PM Page 5
LIMITES DO DIREITO PENAL .23 PRINCPIOS E DESAFIOS DO NOVO PROGRAMA DE PESQUISA EM DIREITO PENAL NO INSTITUTO MAXPLANCK DE DIREITO PENAL ESTRANGEIRO E INTERNACIONAL
Prof. Dr. Dr. h.c. Ulrich Sieber, Freiburg i. Br.

UMA ETNOGRAFIA DE CARTRIOS JUDICIAIS .24 EFEITOS DA ORGANIZAO E FUNCIONAMENTO DE CARTRIOS JUDICIAIS SOBRE A MOROSIDADE PROCESSUAL: ESTUDO DE CASOS EM CARTRIOS JUDICIAIS DO ESTADO DE SO PAULO - Levantamento etnogrfico
Paulo Eduardo Alves da Silva (coord.)

PESQUISA EM DIREITO E DESENVOLVIMENTO .25
DIREITO GV
MESTRADO EM DIREITO E DESENVOLVIMENTO .26
APRESENTAO - Ary Oswaldo Mattos Filho - Jos Eduardo Campos de Oliveira Faria APRESENTAO DO PROGRAMA - Oscar Vilhena Vieira, Ronaldo Porto Macedo Jr., Flavia Portella Pschel e Carlos Ari Vieira Sundfeld AULA INAUGURAL
DRUG COUNTERFEIT AND PENAL LAW IN BRAZIL .27
Coordinator: Marta Rodriguez de Assis Machado Authors: Marta Rodriguez de Assis Machado, Ana Carolina Alfinito Vieira, Carolina Cutrupi Ferreira, Vivian Cristina Schorscher
UMA CONVERSA SOBRE DIREITO SOCIETRIO COMPARADO COM O PROFESSOR KLAUS HOPT .28
Viviane Muller Prado (coord.), Rafael de Almeida Rosa Andrade, Gisela Mation, Jessica Winge, Luiza Vasconcelos
2/16/09
9:51 PM
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Vários Autores (DireitoGV) - Interpretação, Desenvolvimento e Instituições

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From the SelectedWorks of Ronaldo Porto Macedo Junior

Uma agenda para o debate sobre interpretao e direito

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Available at: http://works.bepress.com/ronaldo_portomacedo/2

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PUBLICAO DA DIREITO GV ESCOLA DE DIREITO DE SO PAULO DA FUNDAO GETULIO VARGAS

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FILOSOFIA DA LINGUAGEM E INTERPRETAO DO DIREITO: INTERPRETAO E OBJETIVIDADE

JOO VERGLIO CUTER (FILOSOFIA USP)

TERCIO SAMPAIO FERRAZ JR. (DIREITO USP)

RONALDO PORTO MACEDO JR. (DIREITO GV E USP) moderador

CELSO FERNANDES CAMPILONGO (DIREITO USP E PUC/SP)

CARLOS ARI VIEIRA SUNDFELD (DIREITO GV E PUC/SP) 64

JOS REINALDO DE LIMA LOPES (DIREITO GV E USP)

OSCAR VILHENA VIEIRA (DIREITO GV E PUC/SP) 101

JULIANO MARANHO (DIREITO USP) 113

LUIZ FERNANDO SCHUARTZ (FGV DIREITO/RIO) 132

GUILHERME LEITE GONALVES (FGV DIREITO/RIO) 138

PROGRAMA ORIGINAL 175

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INTERPRETAO, DESENVOLVIMENTO E INSTITUIES

coordenao: Catarina Barbieri e Ronaldo Porto Macedo Jr.

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L UIZ H ENRIQUE L OPES

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