TEMA 18

M ODIFICACIN DEL CONTRATO DE OBRAS

Control de Cambios

CONTROL DE CAMBIOS

REVISIN 0 1

FECHA 22/04/11 10/06/11

Publicacin.

MOTIVO

Adaptacinanuevanormativa.

16/01/12

AdaptacinaltextorefundidodelaLeydeContratosdelSectorPblico. IntroduccindelacuestinC.18.08. Restructuracincontenidospunto5.Procedimientodeejercicio. Fe de erratas: Apartado 2. Reforma introducida por la Ley de Economa Sostenible. El artculo del TRLCSP al que hace referencia la segunda parte del ltimoprrafoesel105.1.2pfo(NOel104.1.2pfo.)

6/03/12

www.contratodeobras.com

Control de Cambios

Tema 18

TEMA 18

M O D I F I C A C I N D E L C O N T R AT O D E O B R A S

R e v. 3 ( 0 7 / 0 3 / 1 2 )

TEMA 18: MODIFICACIN DEL CONTRATO DE OBRAS

NDICE
1.REGULACINNORMATIVA 2.REFORMAINTRODUCIDAPORLALEYDEECONOMASOSTENIBLE 3.CONCEPTO 4.PRESUPUESTOSYCLASES a.Modificacionesprevistasenladocumentacinquerigelalicitacin b.Modificacionesnoprevistasenladocumentacinquerigelalicitacin 5.PROCEDIMIENTOSDEEJERCICIO a.Procedimientogeneralaplicablealamodificacindeloscontratos b.Trmitessingulares c.Procedimientosespeciales d.Procedimientoaplicablealrestodeentidadesdelsectorpblico 6.EFECTOS

***
ANEXOI.CUESTIONES
(C.18.01.Esaplicablelabajadeadjudicacinalasnuevasunidadesdeobracomoconsecuenciadelamodificacindelcontrato? S,cuandoseadjudicaalmismocontratista). (C.18.02.Comosetramitaunamodificacinsobreuncontrato menorcuando,comoresultadodelavariacin (enms),elimporte totaldelcontratomodificadoexcedeloslimitessealadosporlaleyparaestetipodecontratos?). (C.18.03. La expresin precio primitivo del contrato (Art.234.3 TRLCSP 217.3 LCSP) se refiere exclusivamente al precio de adjudicacin del contrato principal, o tambin al importe de la revisin de precios y en su caso al importe de las modificaciones? nicamenteelimportedeadjudicacindelcontrato). (C.18.04.Alosefectosdecomputodellimite(10%)enelincrementodelgastoprevistoenlosartculos107.3.d(92quter3.d.LCSP.), y234.3TRLCSP(217.3LCSP)Art.160RGLCAPCabelacompensacinentreaumentosyminoraciones?No). (C.18.05. En el supuesto de modificaciones, para el clculo del porcentaje que representa la modificacin, han de compararse el precioinicialyelmodificadosinaplicartiposdiferentesenelImpuestosobreelValorAadido?Si,habrdeprescindirsedelIVA). C.18.06. En el supuesto previsto en el artculo 160 RGLCAP,variaciones sobre las unidades de obras ejecutadas ordenadas por el directordelasobrasPuedeentenderseimplcitamenteampliadoelplazodeejecucindelcontrato?No). (C.18.07.Puedeunterceropersonarseenelexpedientedemodificacindeuncontrato?S,siacreditainterslegtimo). (C.18.08.Elporcentaje(10%)deloseventualesexcesosdemedicin(Art.234.3TRLCSP217.3LCSP)sehandeentenderincluidosen el limite del 10% para que sea considerado como una alteracin esencial prevista en el artculo 107.3.d TRLCSP (92 quater 3.d. LCSP)?...NO) (C.19.01.Enelsupuestodequelatramitacindelmodificadoexijalasuspensindelasobras,Latramitacindelexpedienteconsta de una sola fase la prevista en el artculo 234.4 TRLCSP (217.4 LCSP) o de dos fases la indicada ms la general de las modificacionesDedosfases).

***

ANEXOII.COMENTARIOS
COM.18.01.Comentariosycuestionesqueplantealanuevaregulacindelamodificacindelcontratoapartirdelasvariaciones introducidasenlaLCSPporlaLES.

www.contratodeobras.com

Pgina 1 de 19

Te ma 18

TEMA 18

M O D I F I C A C I N D E L C O N T R AT O D E O B R A S

R e v. 3 ( 0 7 / 0 3 / 1 2 )

1.REGULACINNORMATIVA

TRLCSP/LCSP R.G.L.C.A.P. ARTCULO TITULODELARTICULO (B)105/92bis Supuestos 101 Modificacionesprevistasenladocumentacinquerige (B)106/92ter lalicitacin (B)107/92 quter (B)108/92 quinquies (B)210/194 Modificacionesnoprevistasenladocumentacinque rigelalicitacin Procedimiento 97;102;158 a162 97;102 101;102; 158a162 102;102; 158a162 T.R.L.C.A.P 101 101;59 59 59 146 146

Enumeracin(PrerrogativasdelaA.P.enloscontratos administrativos). 211/195 Procedimientodeejercicio(PrerrogativasdelaA.P.en (B)1,3,4.(NB)2 losC.Adtiv.). (B)219/202 234/217(B) 1,2,3(b)/(NB) 3(a,c)4 Modificacindeloscontratos Modificacindelcontratodeobras

(B)LegislacinBsica.(NB)Legislacinnobsica.(D.F.7LCSP) La modificacin de los contratos se trata en dos apartados del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico (TRLCSP), aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de igual modo en que se venia regulandoenlaLey30/2007deContratosdelSectorPblico(LCSP),apartirdelareformaintroducidaporla Ley2/2011deEconomasostenible(LES): Por una parte en los artculos 105 a 108 (92 bis a 92 quinquies, LCSP), dentro del Titulo V Modificacin de los contratos, del Libro I Configuracin General de la Contratacin del Sector Pblico y Elementos Estructurales delContrato y,porotraenelartculo219 (202LCSP)dentrodelCapituloIV ModificacindelosContratos,del TituloINormasGenerales,delLibroIVEfectos,cumplimientoyextincindeloscontratosAdministrativos Lasnormasespecialesrelativasalcontratodeobrascontinanserecogeenelartculo234(217LCSP). El procedimiento general de ejercicio (Art. 211 195 LCSP), su formalizacin (Art. 156 140 LCSP) y, determinados efectos (Art.29, 95, 99, 156, 219, 234 29, 83, 87, 140, 202 y 217 LCSP) se contemplan en otros artculosdelTRLCSP La aplicacin de la normativa sobre modificacin de los contratos a los contratos privados se recoge, en el artculo20delTRLCSP(demLCSP). El Real Decreto 1098/2001 por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas (RGLCAP), diferencia la modificacin de otras figuras afines en el artculo 101, indica el procedimiento a emplear en los artculos 97 y 102, y establece diversas prescripciones en los artculos158a162. ElDecreto3854/1970,queapruebaelPliegodeClusulasAdministrativasGeneralesparalaContratacinde ObrasdelEstado(D3854/1970)serefierealamodificacindelcontratoenlasclusulas59a65.

www.contratodeobras.com

Pgina 2 de 19

Te ma 18

TEMA 18

M O D I F I C A C I N D E L C O N T R AT O D E O B R A S

R e v. 3 ( 0 7 / 0 3 / 1 2 )

2.REFORMAINTRODUCIDAPORLALEYDEECONOMASOSTENIBLE
Sin entrar aqu en disquisiciones (Ver COM.18.01. Comentarios y cuestiones que plantea la nueva regulacin de la modificacin del contrato a partir de las variaciones introducidas en la LCSP por la LES), sobre los motivos o la oportunidad del legislador en introducir variaciones a travs de la Ley de Economa sostenible (LES) en la regulacin contenida en la LCSP, y que de esta, sin variacin alguna se incorporo al texto refundido, se hace necesario apuntarlasvariacionesmssignificativasalrespecto: - Lanormativasobremodificacindeloscontratospasaaserdeaplicacinaloscontratosprivados, esto es, a aquellos celebrados por los entes, organismos y entidades del sector pblico que no renanlacondicindeAdministracinPblica(Art.20TRLCSP);Anteriormentesoloeradeaplicacin obligatoria a los contratos que celebraran las Administraciones Pblicas (contratos administrativos). En cualquier caso, el orden jurisdiccional civil seguir siendo el competente para conocer de las controversias que surjan entre las partes en relacin a la modificacin de estos contratos privados (Art. 21.2 TRLCSP). (Nota: El Art. 20 TRLCSP define tambin como privados determinados contratos,ningunodeellosdeobra,celebradosporunaAdministracinPblica).
-

Se establece la obligacin de computar, dentro del valor estimado del contrato, los posibles modificadosdelcontratoquesehallenprevistosenladocumentacinquerigelalicitacin (Art.88
TRLCSP76LCSP).

De modo expreso, se diferencia entre la modificacin del objeto del contrato se estudia en el presente tema y las modificaciones subjetiva, temporal (prorroga) y, la que supone la revisin de precios(Art.105.1TRLCSP92bis1LCSP).

- Al igual que en la regulacin anterior se diferencia entre la modificacin prevista y la no prevista en la documentacin que rige la licitacin, ahora bien, a diferencia de aqulla, la regulacin introducida por la LES, establece en numerus clausus, las circunstancias que deben concurrir para llevaracabounamodificacinnoprevistaenlospliegosoelanunciodelicitacin(Art.107.1TRLCSP 92 quter.1. LCSP) y que, en todo caso, (Art. 107.2 TRLCSP 92 quter.2. LCSP) no podr suponer una alteracin de las condiciones esenciales de licitacin y adjudicacin, concepto este ltimo que, igualmente,esobjetodecasusticaprecisin(Art.107.3TRLCSP92quter.3.LCSP)porlaley. - Dentro del concepto de alteracin de las condiciones esenciales se contempla expresamente (Art. 107.3 TRLCSP) las modificaciones del contrato, no previstas en la documentacin que rige la licitacin, que igualen o excedan en ms o en menos el 10% del precio de adjudicacin. Superado el mismo, la ley establece la obligacin por parte del rgano de contratacin de proceder a la resolucin del contrato (105.1. 2pfo. TRLCSP 92 bis LCSP). Recordemos que con anterioridad a la reforma este porcentaje era del 20%, y su activacin, superado este porcentaje, como causa de resolucin,erafacultativa.

3.CONCEPTO

El ius variandi se refiere al poder de modificacin unilateral del objeto del contrato que ostenta la Administracin.Lareglageneraldeinmutabilidaddeloscontratosqueimperaenelderechoprivado(pacta sunt servanda / lex inter partes), se ve alterada por esta potestad de la Administracin de naturaleza extracontractual, teniendo carcter finalista, ya que permite adaptar los contratos a las nuevas vicisitudes que puedan plantearse durante su ejecucin (ya sea por la larga duracin o por la complejidad de su objeto), en aras a salvaguardar el inters pblico, cuya prevalencia es la que justifica esta prerrogativa, de formatal que, por ministerio de la ley, la regla general de la inmutabilidad del contrato predominante en el ordenamientocivil,setransformaeninmutabilidaddelfinodelservicio. En todo caso, el poder de modificacin est sometido en cuanto a su ejercicio, a lmites tanto de carcter
www.contratodeobras.com
Pgina 3 de 19 Te ma 18

TEMA 18

M O D I F I C A C I N D E L C O N T R AT O D E O B R A S

R e v. 3 ( 0 7 / 0 3 / 1 2 )

formal, como de carcter material, ya que se trata de una potestad reglada, demodo que loque constituye un ttulo habilitante de la actuacin administrativa, al propio tiempo se convierte en un conjunto de garantas para el contratista. Adems, en garanta de los derechos de terceros, se seala en doctrina reiteradaporelConsejodeEstadoylaJuntaConsultivadeContratacinAdministrativa,quelautilizacinde esta prerrogativa habr de operar de modo restrictivo (excepcional), dado que, un uso indiscriminado de la misma puede entraar un claro fraude le ley, en cuanto puede atentar al principio de libre concurrencia, cerrando el acceso a una nueva licitacin a otros posibles contratistas. Precisamente, la reforma en su da operadaenlaLCSPporlaLeyde EconomaSostenibletenia como unodesusfinesfundamentaleslimitar el usoarbitrariodeestaprerrogativa.

4.PRESUPUESTOSYCLASES

Dispone el artculo 219 TRLCSP (202 LCSP), que una vez perfeccionado los contratos solo podrn ser modificados por razones de inters pblico, reiterando lo dispuesto en su artculo 210 TRLCSP (194 LCSP), segn el cual la Administracin ostenta la prerrogativa respecto a los contratos de modificarlos por razones de inters pblico. El inters pblico es un concepto abstracto cuya aplicacin a casos concretos ha de determinarse y transformarse en decisiones jurdicas. La precisa definicin del inters pblico o general, se constituye en garanta de los intereses individuales y de los colectivos simultneamente, y se concreta en normas protectoras de bienes jurdicos diversos que imponen lmites a la actuacin pblica y privada. Adems,lamodificacindelcontratonopodrrealizarseconelfinde: Adicionarprestacionescomplementariasalasinicialmentecontratadas. Ampliarelobjetodelcontratoafindequepuedacumplirfinalidadesnuevasnocontempladasenla documentacinpreparatoriadelmismo. Incorporarunaprestacinsusceptibledeutilizacinoaprovechamientoindependiente.

En estos supuestos, deber procederse a una nueva contratacin de la prestacin correspondiente, en la quepodraplicarseelrgimen establecidoparalaadjudicacindecontratoscomplementariossiconcurren lascircunstanciasprevistasenlosartculos171.b)y174.b).(Art.105.2TRLCSP92.bis.2LCSP). De este concepto de modificacin, al que con reservas podramos denominar modificacin objetiva (modificacin que afecta al objeto material del contrato), se diferencian otros supuestos de modificacin sucesin en la persona del contratista, cesin del contrato, revisin de precios y prrroga del plazo de ejecucin(Art.105TRLCSP92bisLCSP)queseguirnelprocedimientolegalprevistoparacadacaso. Contempla el TRLCSP dos tipos de modificaciones: Las que se encuentran previstas en el pliego o en el anuncio de licitacin, y las no previstas en estos documentos, estableciendo regmenes, lmites y procedimientosdistintosparacadaunodeellas. a.Modificacionesprevistasenladocumentacinquerigelalicitacin(Art.106TRLCSP92.terLCSP) Loscontratosdelsectorpblicopodrn modificarsesiemprequeenlospliegosoenelanunciodelicitacin se haya advertido expresamente de esta posibilidad y se hayan detallado de forma clara, precisa e inequvoca las condiciones en que podr hacerse uso de la misma, as como el alcance y lmites de las modificaciones que pueden acordarse con expresa indicacin del porcentaje del precio del contrato al que comomximopuedanafectar,yelprocedimientoquehayadeseguirseparaello. A estos efectos, los supuestos en que podr modificarse el contrato debern definirse con total concrecin porreferenciaacircunstanciascuyaconcurrenciapuedaverificarsedeformaobjetivaylascondicionesdela eventual modificacin debern precisarse con un detalle suficiente para permitir a los licitadores su
www.contratodeobras.com
Pgina 4 de 19 Te ma 18

TEMA 18

M O D I F I C A C I N D E L C O N T R AT O D E O B R A S

R e v. 3 ( 0 7 / 0 3 / 1 2 )

valoracin a efectos de formular su oferta y ser tomadas en cuenta en lo que se refiere a la exigencia de condicionesdeaptitudaloslicitadoresyvaloracindelasofertas. b.Modificacionesnoprevistasenladocumentacinquerigelalicitacin(Art.107TRLCSP92quterLCSP) La posibilidad de llevar a cabo una modificacin no prevista en la documentacin que rige la licitacin requierequesimultneamente: Concurranysejustifiquensuficientementealgunadelascircunstanciasprevistasparaelloenlaley. Nosealterenlascondicionesesencialesdelalicitacinyadjudicacindefinidasenlaley.

Circunstanciasquedebenconcurriryjustificarse a. Inadecuacin de la prestacin contratada para satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato debido a errores u omisiones padecidos en la redaccin del proyecto o de las especificacionestcnicas. b. Inadecuacin del proyecto o de las especificaciones de la prestacin por causas objetivas que determinen su falta de idoneidad, consistentes en circunstancias de tipo geolgico, hdrico, arqueolgico, medioambiental o similares, puestas de manifiesto con posterioridad a la adjudicacin del contrato y que no fuesen previsibles con anterioridad aplicando toda la diligencia requerida de acuerdo con una buena prctica profesional en la elaboracin del proyecto o en la redaccin de las especificaciones tcnicas del proyectooenlaredaccindelasespecificacionestcnicas. c. Fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la realizacin de la prestacin en los trminos inicialmentedefinidos.
hay que entender que el concepto de fuerza mayor a que se refiere el precepto transcrito no es el que establece descriptivamenteelartculo214delaLCSP,(231TRLCSP)yaqueestepreceptoserefiereenconcretoalcontratodeobras(ya la fase de ejecucin de las obras en el contrato de concesin de obra pblica), siendo as que la regla del artculo 92 quter, apartado1c),delaLCSP(107TRLCSP)esaplicableatodosloscontratosqueregulaestetextolegal.Esporelloporloqueel concepto de fuerza mayor que ha de tenerse en cuenta a los efectos del precepto legal ltimamente citado no es el del artculo214,(231TRLCSP)sinoelqueresultadelartculo1105delCdigoCivil.(Circular01/2011delaAbogacadelEstado ABO_01_2011)

d.Convenienciadeincorporaralaprestacinavancestcnicosquelamejorennotoriamente,siempreque su disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la tcnica, se haya producido con posterioridadalaadjudicacindelcontrato. e. Necesidad de ajustar la prestacin a especificaciones tcnicas, medioambientales, urbansticas, de seguridadodeaccesibilidadaprobadasconposterioridadalaadjudicacindelcontrato.

Condicionesesencialescuyaafectacinimpedirlamodificacindelcontrato a. Cuando la modificacin vare sustancialmente la funcin y caractersticas esenciales de la prestacin inicialmentecontratada. b. Cuando la modificacin altere la relacin entre la prestacin contratada y el precio, tal y como esa relacinqueddefinidaporlascondicionesdelaadjudicacin. Esta limitacin no debe ser interpretada en el sentido de prohibir incrementos en el precio, sino a que han de tomarse como referencia los precios que sirvieron de base para la celebracin del contrato y sus bajas, nopudiendo aumentar conocasinde lamodificacin,elbeneficiodel contratista.Estesupuesto,recogela doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 19 de junio de 2008, que en su sentencia en el asunto C454/06, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, apartado 37 estableca: una modificacin tambin puede considerarse sustancial cuando cambia el equilibrio econmico del contrato a favor del

www.contratodeobras.com

Pgina 5 de 19

Te ma 18

TEMA 18

M O D I F I C A C I N D E L C O N T R AT O D E O B R A S

R e v. 3 ( 0 7 / 0 3 / 1 2 )

adjudicatariodelcontratodeunamaneraquenoestabaprevistaenlostrminosdelcontratoinicial. c. Cuando para la realizacin de la prestacin modificada fuese necesaria una habilitacin profesional diferentedelaexigidaparaelcontratoinicialounascondicionesdesolvenciasustancialmentedistintas. Entiende la Abogaca del Estado (ABO_01_2011) que estaremos ante unas condiciones de solvencia sustancialmente distintas cuando el proyecto modificado exija una clasificacin antes no requerida, o la exigenciade clasificacin enungrupo ysubgrupodistintodelinicialmenterequerido,ascomolaexigencia, por consecuencia de la modificacin, de una categora superior que no sea la inmediata a la inicialmente exigida, en tanto no se dar esa modificacin sustancial cuando la nueva categora exigible es la inmediatamentesuperior d. Cuando las modificaciones del contrato igualen o excedan, en ms o en menos, el 10 % del precio de adjudicacin del contrato; en el caso de modificaciones sucesivas, el conjunto de ellas no podr superar estelmite.
(C.18.04.Alosefectosdecomputodellimite(10%)enelincrementodelgastoprevistoenlosartculos107.3.d(92quter3.d.LCSP.), y234.3TRLCSP(217.3LCSP)Art.160RGLCAPCabelacompensacinentreaumentosyminoraciones?No). (C.18.05. En el supuesto de modificaciones, para el clculo del porcentaje que representa la modificacin, han de compararse el precioinicialyelmodificadosinaplicartiposdiferentesenelImpuestosobreelValorAadido?S,habrdeprescindirsedelIVA).

e. En cualesquiera otros casos en que pueda presumirse que, de haber sido conocida previamente la modificacin, hubiesen concurrido al procedimiento de adjudicacin otros interesados, o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas.

5.PROCEDIMIENTOSDEEJERCICIO

La modificacin de los contratos se llevar a cabo en el modo previsto en el TRLCSP. Como en todos los procedimientos regulados por el TRLCSP, ser de aplicacin subsidiaria la normativa contenida en la Ley 30/1992 de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (LRJPAC) y normas complementarias (Disposicin Final 3 TRLCSP D.F. 8 LCSP), si bien, segn doctrina tanto del Consejo de Estado (DCE_477/2001), como de la JCCA (MEH_16_2000), no debe llevarse a cabo una aplicacin supletoria indiscriminada de la LRJPAC, cuando el resultado pueda ser contrario a los principios generales querigenlacontratacinadministrativa. EstableceelTRLCSP: a. Un procedimiento general en el artculo 211 TRLCSP 195 LCSP, para la modificacin de los contratos administrativos, el mismo que contempla para el ejercicio de cualquier otra prerrogativa de la Administracin. A este procedimiento habr de aadirse la regulacin de ciertos aspectos incidentales regulados de forma dispersa en la ley (Artculos 29, 95, 99, 156, 219 y 234 TRLCSP 29, 83, 87, 140, 202 y 217 LCSP), algunodeloscualesserestudiadoenelpunto6.Efectosdeestetema. b. Adems, segn cual sea el supuesto de modificacin del contrato de obras, habrn de seguirse determinados trmites singulares que completan el procedimiento general (modificaciones previstas, modificacionesnoprevistas,modificacionesquesuponganlaintroduccindenuevasunidades) c. Dos procedimientos especiales (Modificacin instada por el director de las obras y modificacin que supongalasuspensindelasobras). d. Procedimiento aplicable a aquellas entidades del sector pblico que no tengan la condicin de Administracinpblica.

www.contratodeobras.com

Pgina 6 de 19

Te ma 18

TEMA 18

M O D I F I C A C I N D E L C O N T R AT O D E O B R A S

R e v. 3 ( 0 7 / 0 3 / 1 2 )

a.Procedimientogeneralaplicablealamodificacindeloscontratos Son requisitos procedimentales de la modificacin contractual, regulados fundamentalmente en el artculo 211TRLCSP195delaLCSP,lossiguientes: a. Propuesta del servicio administrativo competente en la que se justifique la concurrencia de los requisitos exigidos por la ley y se valore, en su caso, la cuanta de la modificacin, a efectos del restablecimiento del equilibro econmico del contrato y de su posible resolucin por exceder los limites cuantitativos. Tomando como base la LRJPAC, se interpreta que no solo la Administracin, como parece deducirse del TRLCSP, se encuentra legitimada para instar la modificacin del contrato, sino que tambin puede sta ser solicitadaporelcontratista.
(C.18.07.Puedeunterceropersonarseenelexpedientedemodificacindeuncontrato?S,siacreditainterslegtimo).

b.Redaccindelamodificacindelproyectoyaprobacintcnicadelamisma. c.Audienciadelcontratista,porplazomnimodetresdas.

d. Informe del servicio jurdico correspondiente cuando la Administracin contratante sea el Estado, sus Organismos autnomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y dems Entidades pblicas estatales. En el resto de administraciones habr que estar a su normativa reguladora. Esteinformenoesvinculanteparaelrganodecontratacin(Art.83.1LRJPAC). e. Informe del Consejo de Estado u rgano consultivo equivalente de la Comunidad Autnoma respectiva, cuando la cuanta de las modificaciones, aislada o conjuntamente, sea superior a un 10 % del precio primitivo del contrato y ste sea igual o superior a 6.000.000 de euros. Tampoco este informe es vinculante para el rgano de contratacin (Art. 83.1 LRJPAC). Obviamente, slo los modificados previstos en la documentacin darn lugar a informe del Consejo de Estado u rgano consultivo de la Comunidad Autnoma,pueslosmodificadosnoprevistosnopuedensuperartalporcentaje. f. Acuerdo motivado del rgano de contratacin aprobando del expediente, tanto en su dimensin tcnica como econmica. El acuerdo adoptado por el rgano de contratacin pondr fin a la va administrativa y ser inmediatamente ejecutivo, sin perjuicio de su impugnacin en va contenciosa. El derecho del contratista prescribe a los cuatro aos contados desde la fecha en que se produce la notificacindelacuerdodemodificacin. g. Formalizacin de la modificacin en el modo previsto en el artculo 156 TRLCSP (140 LCSP) para la formalizacindeloscontratos. La omisin de alguno de los trmites sealados determinar la nulidad del procedimiento y la retroaccin delasactuacionesalmomento enque seprescindidelmismo.(Nota:Sibienciertajurisprudenciaharelativizadola
exigencia del trmite de audiencia del contratista de manera que nicamente cuando genere indefensin en el interesado podr servir para producir efectos invalidantes (STS n roj 3048/2002), la misma es anterior a la vigencia de la Ley de Contratos de las AdministracionesPblicas(LCAP),normaenlacual,porprimeravez,serecogademodoexpresosuexigencia).

En el supuesto de que la modificaciones introducidas no respeten los requisitos de procedimiento y competencia, como sucede por ejemplo, en el supuesto de que no teniendo competencia para ello la misma sea ordenada, expresa o tcitamente, por el director de la obras sin aprobacin del rgano de contratacin,elcontratistaquedebuenafeejecutaelexcesorespectoalaprestacininicialmentepactada, tendrderechoaserindemnizadoporlaAdministracin.Assehareconocidoennumerosassentenciascon base en la doctrina del enriquecimiento injusto, doctrina aplicable as mismo para justificar la procedencia delabonodelasobrascomplementariasnoprevistasenproyecto.
(C.18.02.Comosetramitaunamodificacinsobreuncontrato menorcuando,comoresultadodelavariacin (enms),elimporte totaldelcontratomodificadoexcedeloslimitessealadosporlaleyparaestetipodecontratos?).
www.contratodeobras.com
Pgina 7 de 19 Te ma 18

TEMA 18

M O D I F I C A C I N D E L C O N T R AT O D E O B R A S

R e v. 3 ( 0 7 / 0 3 / 1 2 )

b.Trmitessingulares Ademsdelostrmitesestudiadosenelpuntoanterior,habrdetenerseencuenta: b1.Modificacionesdecontratosprevistasenladocumentacin(Art.108.1TRLCSP92quinquies1LCSP) Seacordarenlaformaquesehubieseespecificadoenelanunciooenlospliegos. b2.Modificacionesdecontratosnoprevistas(Art.108.2TRLCSP92quinquies1.LCSP) Antes de proceder a la modificacin del contrato, deber darse audiencia al redactor del proyecto o de las especificaciones tcnicas, si stos se hubiesen preparado por un tercero ajeno al rgano de contratacin en virtud de un contrato de servicios, para que, en un plazo no inferior a tres das, formule las consideraciones quetengaporconveniente. b3. Modificacin que suponga la introduccin de unidades no contempladas en el proyecto (Art. 234.2 TRLCSP217.2LCSP) Cuandolasmodificacionessuponganlaintroduccindeunidadesdeobranocomprendidasenelproyectoo cuyas caractersticas difieran sustancialmente de ellas, los precios de aplicacin de las mismas sern fijados por la Administracin, previa audiencia del contratista por plazo mnimo de tres das hbiles. Si ste no aceptase los precios fijados, el rgano de contratacin podr contratarlas con otro empresario en los mismospreciosquehubiesefijadooejecutarlasdirectamente. ElRGLCAP(Art162.2),exigedeigualmodo,laconformidaddelcontratistaalavariacindeplazoresultante delaintroduccindenuevasunidades. c.Procedimientosespeciales c1.ModificacininstadaporelDirectorFacultativo(Art.234.3TRLCSP217.3LCSP) Cuando el Director facultativo de la obra considere necesaria una modificacin del proyecto, recabar del rgano de contratacin autorizacin para iniciar el correspondiente expediente, que se sustanciar con carcterdeurgenciaconLassiguientesactuaciones: a.Redaccindelamodificacindelproyectoyaprobacintcnicadelamisma. b.Audienciadelcontratistaydelredactordelproyecto,porplazomnimodetresdas. c. Aprobacin del expediente por el rgano de contratacin, as como de los gastos complementarios precisos. Noobstante, podrnintroducirsevariacionessinnecesidaddepreviaaprobacincuandostasconsistan en la alteracin en el nmero de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, siempre que no representen un incremento del gasto superior al 10 % del precio primitivo del contrato.
(C.18.08.Elporcentaje(10%)deloseventualesexcesosdemedicin(Art.234.3TRLCSP217.3LCSP)sehandeentenderincluidosen el limite del 10% para que sea considerado como una alteracin esencial prevista en el artculo 107.3.d TRLCSP (92 quater.3.d. LCSP)?...NO) (C.18.03. La expresin precio primitivo del contrato (Art.234.3 TRLCSP 217.3 LCSP) se refiere exclusivamente al precio de adjudicacin del contrato principal, o tambin al importe de la revisin de precios y en su caso al importe de las modificaciones? nicamenteelimportedeadjudicacindelcontrato).

www.contratodeobras.com

Pgina 8 de 19

Te ma 18

TEMA 18

M O D I F I C A C I N D E L C O N T R AT O D E O B R A S

R e v. 3 ( 0 7 / 0 3 / 1 2 )

c2.Modificacinquesupongalasuspensindelasobras(Art.234.4TRLCSP217.4LCSP) Acordada por el rgano de contratacin la redaccin de modificaciones del proyecto que impliquen la imposibilidad de continuar ejecutando determinadas partes de la obra contratada, deber acordarse igualmentelasuspensintemporal,parcialototal,delaobra. Cuandodichasuspensinpuedaocasionargravesperjuiciosparaelinterspblico,elMinistro,sisetratade la Administracin General del Estado, sus Organismos autnomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y dems Entidades pblicas estatales, podr acordar y este acuerdo supondr adems la aprobacin del gasto que continen provisionalmente las mismas tal y como est previsto en la propuestatcnicaqueelaboreladireccinfacultativa,siemprequeelimportemximoprevistonosupereel 10%delprecioprimitivodelcontratoyexistacrditoadecuadoysuficienteparasufinanciacin. El expediente modificado a tramitar al efecto exigir exclusivamente la incorporacin de las siguientes actuaciones: a. Propuesta tcnica motivada efectuada por el director facultativo de la obra, donde figurar el importeaproximadodelamodificacinascomoladescripcinbsicadelasobrasarealizar. b. Audienciadelcontratista. c. Conformidaddelrganodecontratacin. d. Certificadodeexistenciadecrdito. En el plazo de seis meses deber estar aprobado tcnicamente el proyecto, y en el de ocho meses el expedientedelmodificado. Dentro del citado plazo de ocho meses se ejecutarn preferentemente, las unidades de obra previstas, aquellaspartesquenohayandequedarposteriorydefinitivamenteocultas. (Nota: La continuacin de las obras mientras se elabora el proyecto y aprueba el expediente modificado, puede llevar a la sorprendente situacin de finalizar las obras sin encontrarse aprobado el modificado, con todo lo que ello puede suponer ante la imposibilidad de recepcionarlas hasta que sea aprobado el modificado, situacin que se complicara aun mas, si se procede a la ocupacin efectiva de las obras en cuyo caso (Art. 235.6 TRLCSP) desde que concurran dichas circunstancias se producirnlos efectosy consecuenciaspropiosdel actoderecepcindelasobrasyenlos trminos enquereglamentariamenteseestablezcan.) d.Procedimientoaplicablealrestodeentidadesdelsectorpblico.
EnestesegundosupuestonoseestableceenlaLCSPningunareglaquefijeelprocedimientoquedebaseguirse.Aslascosas, y dado que no resulta aplicable el procedimiento del artculo 195 de dicho texto legal, hay que entender que el procedimiento ser el que se determine, en la documentacin que rija la licitacin, por el ente, organismo o entidad contratante, que podr aplicar el procedimiento que, en su caso, haya establecido en las normas de contratacin a que se refieren los artculos 175 y 176 de la LCSP, si bien deber darse trmite de audiencia en todo caso al contratista, siendo recomendableelinformedelaAsesoraJurdica.(Circular01/2011delaAbogacadelEstadoABO_01_2011)

6.EFECTOS

Enelsupuestodequeseprocedaalamodificacin,sonprevisiblesdeterminadosefectos: Precio De consistir la modificacin en una reduccin o supresin de obra, no tendr el contratista derecho alguno aindemnizacin. Desuponerlamodificacinunaumentodeobra,elcontratistatendrderechoalmayorprecioresultante.

www.contratodeobras.com

Pgina 9 de 19

Te ma 18

TEMA 18

M O D I F I C A C I N D E L C O N T R AT O D E O B R A S

R e v. 3 ( 0 7 / 0 3 / 1 2 )

(C.18.01.Esaplicablelabajadeadjudicacinalasnuevasunidadesdeobracomoconsecuenciadelamodificacindelcontrato? S,cuandoseadjudicaalmismocontratista).

Como se ha dicho, si de la modificacin resulta la introduccin de nuevas unidades no contempladas en proyecto, podr el contratista no aceptar los precios y la Administracin contratar su ejecucin con un terceroohacerlasobrasporsimisma. De haberse establecido un sistema de retribucin a tanto alzado con precio cerrado, el precio ofertado por el adjudicatario se mantendr invariable no siendo abonables las modificaciones del contrato que sean necesariasparacorregirerroresdeficienciasuomisionespadecidosenlaredaccindelproyectoconformea lo establecido en las letras a) y b) del apartado 1 del artculo 107. (Art. 233.2 TRLCSP 216.2 LCSP). Esta transferencia del riesgo al contratista tiene su justificacin en el hecho de que en las obras a tanto alzado y preciocerrado,ellicitadortienelaposibilidaddeformapreviaalapresentacindesuoferta,decomprobar la adecuacin del proyecto a la realidad de la obra, para ello el rgano de contratacin viene obligado a garantizar a los interesados el acceso al terreno donde se ubicarn las obras, a fin de que puedan realizar sobreelmismolascomprobacionesqueconsiderenoportunasconsuficienteantelacinalafechalmitede presentacindeofertasyloslicitadoresestnobligadosapresentarunproyectobsico. Plazo Cuando sin introducir nuevas unidades de obra las modificaciones del proyecto provoquen variacin en el importe del contrato e impliquen la necesidad de reajustar el plazo de ejecucin de la obra, ste no podr seraumentadoodisminuidoenmayorproporcinqueenlaqueresulteafectadoelcitadoimporte.Elplazo seconcretarenmesesredondendosealalzaelnmerodedassobrantesqueresulte. Cuando sea necesaria la ejecucin de unidades nuevas no previstas en el proyecto, el director de las obras elevar al rgano de contratacin las propuestas de los precios nuevos y la repercusin sobre el plazo de ejecucin del contrato. La conformidad por parte del contratista a los nuevos precios y a la variacin del plazo total de la obra ser condicin necesaria para poder comenzar los trabajos correspondientes a las unidadesnuevas.
C.18.06. En el supuesto previsto en el artculo 160 RGLCAP,variaciones sobre las unidades de obras ejecutadas ordenadas por el directordeobrasPuedeentenderseimplcitamenteampliadoelplazodeejecucindelcontrato?No).

Garanta Cuando, como consecuencia de una modificacin del contrato, experimente variacin el precio del mismo, se deber, para que guarde la debida proporcin con el nuevo precio modificado, reajustarse la garanta en el plazo de quince das contados desde la fecha en que se notifique al empresario el acuerdo de modificacin(Art.99TRLCSP87LCSP). Formalizacin La modificacin aprobadadebe formalizarse en el modo previsto en el artculo 156 TRLCSP 140LCSP para la formalizacindeloscontratos. Lamodificacindelcontratohadesercomunicada,enelplazodetresmesesdesdesuformalizacin,porel rgano de contratacin al Tribunal de cuentas o, en su caso, al rgano de control externo de la Comunidad Autnoma,cuandoelpreciodelcontratodeobraexcedalos600.000.(Art.29TRLCSPdemLCSP). Deber igualmente, procederse al reajuste de la financiacin del contrato y su fiscalizacin por la intervencin(Art109.3TRLCSP93.3LCSP).
www.contratodeobras.com
Pgina 10 de 19 Te ma 18

TEMA 18

M O D I F I C A C I N D E L C O N T R AT O D E O B R A S

R e v. 3 ( 0 7 / 0 3 / 1 2 )

Resolucindelcontrato Enelsupuestodequenoconcurranlospresupuestos,oseexcedanloslmitesestablecidosporlaleyparala modificacin del contrato, el TRLCSP establece la obligacin de proceder a la resolucin del contrato, indemnizandooportunamentealcontratista,yllevaracabolalicitacindeunonuevo. Recordemosqueestospresupuestos/lmitesnoconcurrirnoseexcedern: a) Cuando no exista una razn de inters pblico para modificar el contrato (Art.219.1 TRLCSP 202 LCSP) b) Cuando no sea posible la modificacin del contrato por tener por finalidad adicionar prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas, ampliar el objeto del contrato a fin de que pueda cumplir finalidades nuevas no contempladas en la documentacin preparatoria del mismo, o incorporarunaprestacinsusceptibledeutilizacinoaprovechamientoindependiente. c) Cuando no concurran las circunstancias previstas en los pliegos o en el anuncio de licitacin para la modificacindelcontratoy, d) Tampoco concurran las circunstancias sealadas por la ley para las modificaciones contractuales no previstas,alasquehacereferenciaelartculo107.1TRLCSP(92quter1.LCSP)o,concurriendo,alteren las condiciones esenciales de licitacin y adjudicacin sealadas en el artculo 107.2 TRLCSP (92 quter3.LCSP). Enlossupuestossealadosenelapartadob)podraplicarseelrgimen establecidoparalaadjudicacinde contratos complementarios si concurren las circunstancias previstas en los artculos 171.b) y 174.b). (Art. 105.2TRLCSP92bis2LCSP). Al tiempo de incoarse el expediente administrativo de resolucin del contrato podr iniciarse el procedimiento para la adjudicacin del nuevo contrato, si bien la adjudicacin de ste quedar condicionada a la terminacin del expediente de resolucin. Se aplicar la tramitacin de urgencia a ambos procedimientos. Hasta que se formalice el nuevo contrato, el contratista quedar obligado, en la forma y con el alcance que determine el rgano de contratacin, a adoptar las medidas necesarias por razones de seguridad, o indispensables para evitar un grave trastorno al servicio pblico o la ruina de lo construido o fabricado. A falta de acuerdo, la retribucin del contratista se fijar a instancia de ste por el rgano de contratacin, una vez concluidos los trabajos y tomando como referencia los precios que sirvieron de base para la celebracin del contrato. El contratista podr impugnar esta decisin ante el rgano de contratacin que deberresolverloqueprocedaenelplazodequincedashbiles.(Art.225.6TRLCSP208.6LCSP). Recursos Estableceelartculo40.2TRLCSPnosernsusceptiblesderecursoespecialenmateriadecontratacinlos actos de los rganos de contratacin dictados en relacin con las modificaciones contractuales no previstas en el pliego que, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 105 a 107, sea preciso realizar una vez adjudicadosloscontratostantosiacuerdancomosinolaresolucinylacelebracindenuevalicitacin.

www.contratodeobras.com

P g i n a 11 d e 1 9

Te ma 18

TEMA 18

M O D I F I C A C I N D E L C O N T R AT O D E O B R A S

R e v. 3 ( 0 7 / 0 3 / 1 2 )

ANEXOI.CUESTIONES

(C.18.01.Esaplicablelabajadeadjudicacinalasnuevasunidadesdeobracomoconsecuenciadelamodificacindelcontrato? S,cuandoseadjudicaalmismocontratista). (C.18.02.Comosetramitaunamodificacinsobreuncontrato menorcuando,comoresultadodelavariacin (enms),elimporte totaldelcontratomodificadoexcedeloslimitessealadosporlaleyparaestetipodecontratos?). (C.18.03. La expresin precio primitivo del contrato (Art.234.3 TRLCSP 217.3 LCSP) se refiere exclusivamente al precio de adjudicacin del contrato principal, o tambin al importe de la revisin de precios y en su caso al importe de las modificaciones? nicamenteelimportedeadjudicacindelcontrato). (C.18.04.Alosefectosdecomputodellimite(10%)enelincrementodelgastoprevistoenlosartculos107.3.d(92quter3.d. LCSP.),y234.3TRLCSP(217.3LCSP)Art.160RGLCAPCabelacompensacinentreaumentosyminoraciones?No). (C.18.05. En el supuesto de modificaciones, para el clculo del porcentaje que representa la modificacin, han de compararse el precioinicialyelmodificadosinaplicartiposdiferentesenelImpuestosobreelValorAadido?Si,habrdeprescindirsedelIVA). C.18.06. En el supuesto previsto en el artculo 160 RGLCAP,variaciones sobre las unidades de obras ejecutadas ordenadas por el directordelasobrasPuedeentenderseimplcitamenteampliadoelplazodeejecucindelcontrato?No). (C.18.07.Puedeunterceropersonarseenelexpedientedemodificacindeuncontrato?S,siacreditainterslegtimo). (C.18.08.Elporcentaje(10%)deloseventualesexcesosdemedicin(Art.234.3TRLCSP217.3LCSP)sehandeentenderincluidosen el limite del 10% para que sea considerado como una alteracin esencial prevista en el artculo 107.3.d. TRLCSP (92 quater 3.d. LCSP)?...NO) (C.19.01.Enelsupuestodequelatramitacindelmodificadoexijalasuspensindelasobras,Latramitacindelexpedienteconsta de una sola fase la prevista en el artculo 234.4 TRLCSP (217.4 LCSP) o de dos fases la indicada ms la general de las modificacionesDedosfases).

***
C.18.01. Es aplicable la baja de adjudicacin a las nuevas unidades de obra como consecuencia de la modificacindelcontrato? RESUMEN S, cuando se adjudica al mismo contratista. Caso de que no se acepte por ste el precio y se acuda a una nuevalicitacin,habrdeestarsealabajaresultantedelproceso. BAL_05_2001 En las modificaciones de los contratos administrativos que introduzcan nuevas unidades de obra, de bienes o de servicios, no comprendidas en el contrato o cuyas caractersticas difieren sustancialmente de ellas, se deber aplicar al precio de las nuevas unidades el mismo porcentaje de la baja de adjudicacin, cuando dichasunidadesseanejecutadasporelmismocontratista. si el contratista no acepta los nuevos precios fijados en la modificacin del contrato, se podr acudir a la contratacin con otro empresario, como as lo permite el tan citado artculo 146.2 de la TRLCAP, (234.2 TRLCSP 217.2 LCSP) donde podr producirse la correspondiente baja en la licitacin que tenga lugar, que coincidir o no con la del contratista primitivo, pero que por mor de todo el proceso de elaboracin de los precios que se ha descrito, el presupuesto base de licitacinhabr tenido el mismo punto de partida que el delcontratoprimitivo. ***

www.contratodeobras.com

Pgina 12 de 19

Te ma 18

TEMA 18

M O D I F I C A C I N D E L C O N T R AT O D E O B R A S

R e v. 3 ( 0 7 / 0 3 / 1 2 )

C.18.02. Como se tramita una modificacin sobre un contrato menor cuando, como resultado de la variacin (en ms), el importe total del contrato modificado excede los limites sealados por la ley para estetipodecontratos? RESUMEN La modificacin de un contrato menor no puede superar los lmites cuantitativos que para este tipo de contratos (50.000 obras y 18.000 resto Art.138 TRLCSP) establece la ley. En cualquier caso, no puede tramitarselamodificacincomounprocedimientonegociadosinpublicidad. MAD_04_2001 1. Que como consecuencia de una modificacin contractual no se pueden superar los lmites cuantitativos queestablecelaLCAPcuandoelcontratoprincipalsehatramitadocomouncontratomenor. 2.Queun contratomenor,comoconsecuenciadeunamodificacincontractualnopodrtransformarseen unprocedimientonegociadosinpublicidadporrazndelacuanta,nitramitarseotrocontratomenor. Nota: Tngase en cuenta que, adems, no cabe la revisin de precios en los contratos menores (Art.89.2 TRLCSP77.2LCSP). *** C.18.03. La expresin precio primitivo del contrato (Art. 234.3 TRLCSP 217.3 LCSP) se refiere exclusivamente al precio de adjudicacin del contrato principal, o tambin al importe de la revisin de preciosyensucasoalimportedelasmodificaciones? RESUMEN Enlaexpresinprecioprimitivodebeconsiderarsenicamenteelimportedeadjudicacindelcontrato. CAT_08_2008 [El lmite del 10 por 100 adicional previsto en el artculo 217.3, segundo prrafo, de la LCSP, y en el artculo 160 del RGLCAP], hace referencia al precio primitivo del contrato, entendido como precio de adjudicacin del contrato, sin que se puedan tener en cuenta, a tal efecto, ni ulteriores modificaciones aprobadas ni contratoscomplementarios. GAL_08_008 ReproduceMEH_37_2007 MEH_37_2007 Por lo expuesto, la JCCA entiende que en la expresin precio primitivo del contrato debe considerarse nicamente el importe de adjudicacin del contrato resultante del procedimiento de adjudicacin, computandoonoelimportecorrespondientealImpuestosobreelValorAadidoenlossupuestosenquela norma determina o no su exclusin, y que en los supuestos en que se produzca la revisin de precios, conforme a las normas establecidas al efecto, tal importe deber actualizarse por la repercusin sobre el mismo de los ndices o frmulas de revisin aplicables en el tiempo, sin que sobre tal resultado puedan aplicarselosimportesresultantesdelasposiblesmodificacionesdelcontrato. *** C.18.04. A los efectos de computo del limite (10%) en el incremento del gasto previsto en los artculos 107.3.d TRLCSP (92 quter 3.d.), 234.3 TRLCSP (217.3 LCSP) y 160 RGLCAP Cabe la compensacin entre aumentosyminoraciones? RESUMEN HastalamodificacinintroducidaenlaLCSPporlaLeydeEconomaSostenible(Art.92quter.3.d.)larespuesta

www.contratodeobras.com

Pgina 13 de 19

Te ma 18

TEMA 18

M O D I F I C A C I N D E L C O N T R AT O D E O B R A S

R e v. 3 ( 0 7 / 0 3 / 1 2 )

(JCCA central MEH 16_2006) era afirmativa, a partir de sta parece que la respuesta ha de considerarse negativa(enelsentidoyaadelantadoporelinformeBAL_10_2003delaJCCAdeBaleares). MEH_16_2006 ...sobre si cabe posibilidad de compensar excesos y defectos de medicin a efectos del cmputo del limite del 10 por 100, entiende esta Junta Consultiva que no existe ningn impedimento para ello, puesto que el artculo160delRGLCAPserefierea"variaciones"ynoaaumentosoreduccionesenelnmerodeunidades ejecutadas sobre las previstas de forma aislada. Por tanto, el lmite del 10 por 100 ha de aplicarse sobre el saldodedichosaumentosoreducciones,esdecirteniendoencuentalavariacintotalqueseproduceenel nmerodeunidadesejecutadas.

Nota: El artculo 234.3 (ltimo prrafo) TRLCSP, reproduce prcticamente en su totalidad el artculo 160.1 RGLCAP, si bien a diferencia de ste, aqul utiliza la expresin alteracin en lugar de variacin sin que, opino,dichocambioeneltrmino,deballevaraunaconclusindiferente.
160.1.RGLAP. Slo podrn introducirse variaciones sin previa aprobacin cuando consistan en la alteracin en el nmero de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, siempre que no representen un incremento del gasto superior al 10 % del precio primitivo del contrato, Impuesto sobre el Valor Aadidoexcluido. 234.3 LCSP. No obstante, podrn introducirse variaciones sin necesidad de previa aprobacin cuando stas consistan en la alteracin en el nmero de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto,siemprequenorepresentenunincrementodelgastosuperioral10%delprecioprimitivodelcontrato.

BAL_10_2003 Dicho esto y atendiendo a las anteriores consideraciones de este informe, podra afirmarse la posibilidad deprocederacompensacionesentresunidadesdeobrapositivasynegativassiemprequeellonosupusiese incrementoalgunodelpresupuestoprimitivodelproyectooque,suponindolo,norepresentasemsdel10 por100deste. Ahora bien, si lo anterior es cierto, no menos lo es, el que por va de la compensacin de unidades de obra positivas y negativas estemos desvirtuando el proyecto de obra modificndolo sustancialmente, en definitivaporlavadelacompensacinseprocederaalamodificacindelobjetodelcontrato,enestecaso deunproyectodeobra. En todas estas actuaciones del ius variandi la solucin, en cuanto afecte a la contratacin pblica, como ya se ha dicho, tiene que examinarse desde un punto de vista restrictivo, por lo que la compensacin de unidades de obra, siendo una modificacin contractual, tiene que interpretarse restrictivamente y con ello afirmar que la compensacin no podr suponer en ningn caso, una substancial variacin del proyecto primitivo, ni en las calidades ni en las cantidades de las unidades de obra proyectadas y aunque con ello no se sobrepase el presupuesto primitivo del proyecto. Caso contrario tendr que procederse a la apertura del procedimientodemodificacindeloscontratos. *** C.18.05. En el supuesto de modificaciones, para el clculo del porcentaje que representa la modificacin, han de compararse el precio inicial y el modificado sin aplicar tipos diferentes en el ImpuestosobreelValorAadido? RESUMEN SI,habrdeprescindirsedelIVA. MEH_32_1995 ...La Junta Consultiva de Contratacin Administrativa (entiende)... que la determinacin del importe de una modificacin contractual y del porcentaje que representa respecto al precio inicial del contrato no puederealizarsetomando en consideracintiposimpositivosdistintosdelImpuestosobreelValoraadido,
www.contratodeobras.com
Pgina 14 de 19 Te ma 18

TEMA 18

M O D I F I C A C I N D E L C O N T R AT O D E O B R A S

R e v. 3 ( 0 7 / 0 3 / 1 2 )

puesladiferenciadetipoimpositivo,porserextremodistintoeindependientey,enciertomodo,accidental al contrato, no puede servir para cuantificar una modificacin contractual ni el porcentaje que representa respectoalprecioinicialdelcontrato. *** C.18.06. En el supuesto previsto en el artculo 160 RGLCAP, variaciones sobre las unidades de obras ejecutadas ordenadas por el director de las obras, Puede entenderse implcitamente ampliado el plazo deejecucindelcontrato? RESUMEN NO,requerirunadecisinexpresadelrganodecontratacinalrespecto. MEH_74_2009 1.Lasvariacionesenelnmerodeunidadesrealmenteejecutadassobrelasprevistasenlasmedicionesdel proyecto que no representen un incremento del gasto superior al 10 por 100 del precio primitivo del contratonorequierenaprobacinexplcitaperosrequierenpronunciamientoacercadesideellassederiva onolanecesidaddeampliarelplazodeejecucindelcontrato. 2. Si se acordara que procede la ampliacin del plazo esta deber hacerse de forma automtica en forma proporcionalalincrementoporcentualdelprecio. *** C.18.07.Puedeunterceropersonarseenelexpedientedemodificacindelcontrato? RESUMEN S,siacreditainterslegtimo. DCE_1281/2005 ...Segn el artculo 31 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, (LRJPAC) se consideran interesados en el procedimiento administrativo, adems de quienes lo promuevan, "c) aquellos cuyos intereses legtimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolucin y se personen en el procedimiento en tanto no haya recado resolucin definitiva". Este parece ser el supuesto que aqu se contempla, aunque quepa poner en duda hasta qu punto les afecta directamente a (), que son los terceros que se han personado en el expediente, la resolucin que se adopte. Pero no hay que olvidar que la jurisprudencia (aunquereferidaalalegitimacinparainterponerrecursocontenciosoadministrativo)hasidocadavezms aperturista reconociendo la legitimacin a los titulares de un inters propio, personal o colectivo, distinto del de cualquier ciudadano, para que se acte de acuerdo con el ordenamiento jurdico en el sector en que ellos operan. Este reconocimiento amplio de la legitimacin ha sido tambin admitido por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su Sentencia de primera instancia de 16 de marzo de 2004, siempre dentro del mbito jurisdiccional; y es tambin el criterio de este Consejo, en contra de lo alegado por... pues estima que los terceros que se personaron en este procedimiento tienen un inters legtimo, aunquenoseadirecto. *** C.18.08.El porcentaje(10%) delos eventualesexcesos de medicin(Art.234.3TRLCSP217.3LCSP)sehan de entender incluidos en el limite del 10% para que sea considerado como una alteracin esencial previstaenelartculo107.3.dTRLCSP92quater3.d.LCSP?
www.contratodeobras.com
Pgina 15 de 19 Te ma 18

TEMA 18

M O D I F I C A C I N D E L C O N T R AT O D E O B R A S

R e v. 3 ( 0 7 / 0 3 / 1 2 )

RESUMEN NO. CAN_04_2011 1. Dentro del lmite del 10% a que se refiere el artculo 217.3 de la LCSP,(234.3 TRLCSP) las variaciones de medicin de las unidades de obra realmente ejecutadas respecto a las inicialmente previstas en el proyecto, no producen en ningn caso una modificacin sustancial del contrato por ser inherentes al mismo, y, por tanto, su importe no se puede considerar acumulable al importe de las modificaciones a que se refiere el artculo 92 quater, (107 TRLCSP), a efectos del cmputo del lmite del 10% a que se refiere el apartado 3.d) delartculo92quaterparadeterminarlaincidenciadeunamodificacinsustancialdelcontrato. 2. El importe de las variaciones de medicin a que se refiere el artculo 217.3 de la LCSP, (234.3 TRLCSP) cuyo importe no supere el 10% fijado en dicho artculo y que, en cumplimiento de lo establecido en el artculo160.2delRGLCAPserecojanposteriormenteenunproyectomodificado,nohadecomputarsejunto alimportedelasmodificacionesquehandadolugaralproyectomodificado,aefectosdeconsiderarellmite del 10% que determina la alteracin sustancial del contrato. En consecuencia, dichas variaciones de medicin debern reflejarse de forma diferenciada en el proyecto modificado, a fin de poder realizar el controldiferenciadodelcumplimientodeamboslmites. 3. Si un pliego de clusulas incluye expresamente la previsin de realizar posibles variaciones de medicin de determinadas unidades de obra, detallando las condiciones, el alcance y los lmites en que puedan realizarse, en los trminos establecidos en el artculo 92 ter de la LCSP,(106 TRLCSP) tales variaciones no interfieren en la viabilidad ni en el lmite establecido en el artculo 217.3 de dicha ley (234.3 TRLCSP) para aquellasotrasvariacionesenlasmedicionesqueserealicendeacuerdoconloprevistoenesteartculo. ARA_23/2011 El supuesto previsto en el artculo 217.3 LCSP (234.3TRLCSP) alteracin en el nmero de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto de un contrato administrativo de obras es un supuesto especfico de modificacin legal, que no se incluye entre los supuestos de modificaciones no previstas en la documentacin que rige la licitacin, sin que por tanto le sean de aplicacin las previsiones del artculo 92 quarter LCSP (107 TRLCSP). En concreto, el limite del 10% del precio de adjudicacin del contrato recogido en este ltimo precepto para considerar alterada una condicin esencial, no comprende los eventuales excesos de medicin que, por su propio carcter, se pondrndemanifiestoenunmomentoposterior,eldelamedicinfinaldelaobra. *** C.19.01. En el supuesto de que la tramitacin del modificado exija la suspensin de las obras, La tramitacin del expediente consta de una sola fase la prevista en el artculo 234.4 217.4 LCSP o de dos faseslaindicadamslageneraldelasmodificaciones? RESUMEN Dedosfases. MEH_49_2001 ...deben distinguirse dos fases, la primera relativa a la autorizacin de la continuacin provisional de las obrasylasegundarelativaalexpedientedelmodificado,Enlaprimerafaseseresuelvesobrelabasedeuna propuesta tcnica que elabora la direccin facultativa y el expediente a tramitar al efecto exige las actuacionesdetalladasenlasletrasa)ad)delsegundoprrafodelartculo146.4(217.4LCSP)entrelascuales deben figurar el importe aproximado de la modificacin as como la descripcin bsica de las obras a realizar. La segunda fase est constituida por la aprobacin del expediente del modificado que debe producirse en el plazo de ocho meses y en el que ya no ser suficiente fijar el importe aproximado de las
www.contratodeobras.com
Pgina 16 de 19 Te ma 18

TEMA 18

M O D I F I C A C I N D E L C O N T R AT O D E O B R A S

R e v. 3 ( 0 7 / 0 3 / 1 2 )

obras y realizar una descripcin bsica de las mismas, sino que este expediente del modificado deber comprender todos los documentos y cumplir todos los requisitos de los expedientes de modificacin, entre ellos,laaprobacintcnicadelproyectoqueelpropioartculo146.4(217.4LCSP)prevquehadetenerlugar enelplazodeseismesesposterioralaautorizacindecontinuacindelasobras. ***

www.contratodeobras.com

Pgina 17 de 19

Te ma 18

TEMA 18

M O D I F I C A C I N D E L C O N T R AT O D E O B R A S

R e v. 3 ( 0 7 / 0 3 / 1 2 )

ANEXOII.COMENTARIOS
COM.18.01. Comentarios y cuestiones que plantea la nueva regulacin de la modificacin del contrato a partirdelasvariacionesintroducidasenlaLCSPporlaLES.

***
COM.18.01.Comentariosycuestionesque plantea lanuevaregulacindela modificacindelcontrato a partirdelasvariacionesintroducidasenlaLCSPporlaLES.

LoscambiosintroducidosenlaLeydeContratosdelSectorPblico(LCSP)porlaLeydeEconomaSostenible (LES)suponenuncambioradicalenlaordenacindelaprerrogativadelamodificacincontractual. En este comentario se plantean mltiples cuestiones que derivan de la citada reforma; a alguna de ellas se le puede dar ya una contestacin, otras en cambio admiten diversas respuestas, y habr de ser la doctrina del Consejo de Estado, o de la Junta Consultiva de Contratacin Administrativa y, en ltimo termino, la jurisprudenciadelTribunalSupremolaquedeterminecualsealasolucinaplicable.

1.Razndeserdelavariacinintroducida. Segn el prembulo de la LES, se modifica por completo la normativa de los modificados de obras, de acuerdo con las prcticas recomendadas por la Unin Europea, y teniendo en cuenta, especialmente, la postura manifestada por la Comisin sobre modificaciones no previstas en los documentos de licitacin y sobre el carcter de alteracin sustancial de aquellas que excedan en ms de un 10 por ciento el precio inicialdelcontrato. No ha sido sin embargo propiamente la recomendacin de la Unin Europea, sino el procedimiento de infraccin contra Espaa abierto por la Comisin Europea, y la ms que probable prxima condena del Estado, lo que ha forzado a dicha modificacin. En efecto, la Comisin abri en su da expediente por considerar que la legislacin espaola "confera a las entidades adjudicadoras poderes muy amplios, casi ilimitados, para modificar clusulas esenciales de los contratos pblicos tras su adjudicacin, en condiciones que no se atenan a los principios de igualdad de trato entre licitadores, no discriminacin y transparencia fijados por las normas sobre contratacin pblica de la UE" y que la normativa existente abra la posibilidad de que la entidad adjudicadora recurriera a procedimientos negociados sin publicacin , infringiendoaselartculo31delaDirectiva2004/18/CE La regulacin comunitaria de las modificaciones en los contratos pblicos viene dada por la Directiva 2004/18/CE y, fundamentalmente, por la jurisprudencia comunitaria, especialmente la Sentencia del TribunaldeJusticiadelasComunidadesEuropeasde29deabrilde2004,CASSucchidiFruttaSpa. El pasado 6 de abril de 2011, justo un mes despus de la entrada en vigor de la reforma, la Comisin EuropeahahechopblicoelcierreoabandonodelprocedimientodeinfraccincontraEspaa. 2.Valorestimadodelcontratoysurepercusinenelprocesodelicitacin. A partir de la modificacin introducida por la LES, dispona el artculo 76 de la LCSP (88 del actual TRLCSP) que . En el caso de que, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 92 ter, (106 TRLCSP), se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitacin la posibilidad de que el contrato sea modificado, se considerar valor estimado del contrato el importe mximo que ste pueda alcanzar, teniendo en cuenta la totalidaddelasmodificacionesprevistas. La determinacin del valor estimado del contrato es considerado por el TRLCSP a mltiples efectos: para determinareltipodeprocedimientoporelquesepuedeodebetramitarunexpediente(Artculos13y14,
www.contratodeobras.com
Pgina 18 de 19 Te ma 18

TEMA 18

M O D I F I C A C I N D E L C O N T R AT O D E O B R A S

R e v. 3 ( 0 7 / 0 3 / 1 2 )

contratos sujetos a regulacin armonizada , 171 procedimiento negociado, etc.); para establecer la formaenelquesehadedarpublicidadalalicitacin(Art.177);paradeterminarlossupuestosenqueciertos enteshanderecabarautorizacindelConsejodeMinistrospareacelebrarcontratos(Art.317);etc. De igual modo, el artculo 88 incide en la exigencia de clasificacin o no a las empresas y en la categora de las mismas. El artculo 65.1 TRLCSP exige la clasificacin para aquellos contratos de obra cuyo valor estimado sea igual o superior a 350.000 . El grupo/subgrupo en el que han de estar clasificadas las empresas licitadoras y, dentro de ellos, la categora exigible para cada contrato, viene regulada especialmente en el artculo 36 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas(RGLCAP). El valor estimado del contrato determina por lo tanto la exigencia o no de clasificacin como, en su caso, la categora de los subgrupos exigibles. No deja de causar extraeza que una reforma de la Ley que, en lo que se refiere a la modificacin de los contratos, pretende fundamentalmente garantizar el principio de libre concurrencia a la licitacin, se convierta aqu en un limite a la libre concurrencia de aquellas empresas que teniendolasolvenciaexigibleparalaejecucindelaobrarealmentelicitada,nodisponensinembargodela clasificacinodelacategoraexigible,porexigirseonoclasificacin,noenfuncindelimportedelicitacin sino por su valor estimado incluyendo en el mismo el valor de las modificaciones que, eventualmente, se puedanllevaracabo.

3. El hecho de aplicar el rgimen de las modificaciones a los contratos privados, supone que los entes, organismos y entidades del sector pblico que no son Administraciones disponen ahora de igual prerrogativa(lademodificacin)quelareconocidaporLey(Art.194LCSP)alasAdministracionesPblicaso, elcambiointroducidosuponesimplementeunalimitacinasufacultaddemodificarelcontrato? .(Comentariopendiente,noestaclara,deformaabsoluta,ningunadelasdosposibilidades).

www.contratodeobras.com

Pgina 19 de 19

Te ma 18