Prlogo

Prlogo
por Riccardo Guastini

l libro sobre la interpretacin, publicado en 19801, concluye un recorrido intelectual que Giovanni Tarello haba iniciado en los aos sesenta. Las etapas principales de ese recorrido son un ensayo de 1966, Il problema dellinterpretazione: una formulazione ambigua, y un (largo) trabajo de 1968, Studi sulla teoria generale dei precetti. I. Introduzione al linguaggio precettivo2. Uno de los temas unificadores de estos y de otros estudios de Tarello, puede decirse, es la crtica a la ideologa formalista: la doctrina segn la cual la interpretacin jurdica es conocimiento de normas preconstituidas y no, en cambio, produccin de normas nuevas. La obra historiogrfica de Tarello est casi enteramente dirigida a reconstruir el proceso que condujo, en tiempos modernos, a la (aparente) tecnificacin y des-politizacin del rol de los juristas3. Sus estudios sobre la interpretacin estn dirigidos a analizar los procedimientos intelectuales a travs de los cuales los operadores jurdicos producen derecho mediante interpretacin y sistematizacin del material legislativo. Sus investigaciones de meta-jurisprudencia emprica4 quieren mostrar qu especficas operaciones de poltica del derecho han efectivamente llevado a cabo juristas en singular y grupos de juristas en determinadas circunstancias. 1. En el uso comn de los juristas (y de los filsofos del derecho) el vocablo norma est referido indistintamente sea a las formulaciones del discurso legislativo, sea a su contenido de significado. La ausencia de distincin, observa
G. Tarello, Linterpretazione della legge, Giuffr, Milano, 1980. Buena parte de este volumen haba sido anticipado en S. Castignone, R. Guastini, G. Tarello, Introduzione teorica allo studio del diritto. Lezioni, ECIG, Genova, 1978. 2 Ambos trabajos estn recogidos (junto a muchos otros) en el volumen: G. Tarello, Diritto, enunciati, usi. Studi di teoria e metateoria del diritto, Il Mulino, Bologna, 1974. Al inicio de los aos sesenta Tarello haba publicado el primer estudio italiano sobre el realismo jurdico americano: Il realismo giuridico americano, Giuffr, Milano, 1962. 3 Me refiero sobre todo a G. Tarello, Storia della cultura giuridica moderna. I. Assolutismo e codificazione del diritto, Il Mulino, Bologna, 1976. 4 Me refiero sobre todo a G. Tarello, Teorie e ideologie nel diritto sindacale. Lesperienza italiana dopo la Costituzione, Comunit, Milano, 1967, II ed. 1972. Pero vase tambin G. Tarello, Dottrine del processo civile. Studi storici sulla formazione del diritto processuale civile, Il Mulino, Bologna, 1989.
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Tarello, nace de la conviccin, ampliamente difundida en la cultura jurdica moderna a partir de la Ilustracin, de que exista un significado propio, o verdadero, de las normas, pre-constituido respecto a, y del todo independiente de, los procesos en los cuales y con los cuales los operadores jurdicos emplean las normas mismas5. En el centro del pensamiento de Tarello est, en cambio, la distincin entre enunciado y significado6. La oportunidad de tal distincin reposa sobre una simple constatacin emprica, tan obvia que su verdad parece incontestable. La constatacin es la siguiente: cada enunciado lingstico, contenido en los documentos normativos que comnmente se comprenden bajo el nombre de fuentes del derecho, es de hecho entendido y usado en modos diversos y conflictivos por diversos operadores jurdicos en diversos momentos y circunstancias. En otras palabras, los enunciados normativos, de los cuales est constituido el discurso de las fuentes, toleran no solo una interpretacin, sino una pluralidad de interpretaciones alternativas7. Por tanto, las disposiciones legislativas incorporan no ya un solo, unvoco, significado, sino tantos significados disyuntamente cuantas son las diferentes interpretaciones admisibles. En suma, es necesario distinguir los enunciados de sus significados por la simple razn de que no se da correspondencia biunvoca entre los unos y los otros8. De este modo, a la nica e indistinta nocin de norma, caracterstica de la doctrina tradicional, Tarello la sustituye con dos nociones ms precisas9. Por un lado, la nocin de enunciado preceptivo (i.e., normativo), entendido como una expresin lingstica de forma acabada, apta para ser interpretada en sentido prescriptivo. Por el otro lado, la nocin de precepto (i.e., norma), entendido como el contenido de significado prescriptivo que una o la otra interpretacin extrae de un enunciado10.

G. Tarello, Diritto, enunciati, usi, cit., p. 393. G. Tarello, Diritto, enunciati, usi, cit., segunda parte. 7 G. Tarello, Diritto, enunciati, usi, cit., p. 395. 8 G. Tarello, Diritto, enunciati, usi, cit., p. 176, 215. 9 G. Tarello, Diritto, enunciati, usi, cit., p. 267 ss. 10 G. Tarello, Diritto, enunciati, usi, cit., p. 135 s., 138 ss., 143 ss., 167 ss., 199 ss. Este modo de pensar se presta a muchos y varios desarrollos. Indico dos a ttulo ejemplificativo. (i) El tradicional problema de la validez de normas puede ser tilmente duplicado, distinguiendo entre validez de enunciados normativos (o disposiciones, como se suele decir) y validez de normas en sentido estricto. Se descubrir entonces que en muchos sistemas jurdicos, si no en todos, los criterios de validez de las disposiciones son diversos de los criterios de validez de las normas. De modo tal que, por ejemplo, la validez de una disposicin no conlleva la validez de todas las normas que de ella pueden extraerse por medio de interpretacin. Y recprocamente, la invalidez de una norma no conlleva la invalidez de la disposicin de la cual ella es extrada. (ii) Los problemas tradicionales de la claridad de la ley y de la certeza del derecho pueden ser tilmente
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2. La nocin de norma elaborada por Tarello es instrumental a una teora de la interpretacin o, como l dice, a una teora de la manipulacin de los preceptos jurdicos11. La teora de la interpretacin, ntese bien, es un discurso descriptivo que responde a la pregunta: Cmo, de hecho, en un ambiente institucional dado, los operadores jurdicos emplean los documentos normativos (...)?. Por tanto, ella no ha de confundirse con la ideologa de la interpretacin, o sea, con los discursos prescriptivos que responden a la pregunta: Qu tcnica de empleo de los documentos normativos es mejor emplear, inducir a otros a emplear, favorecer mediante propaganda y elogiar?. Con frecuencia, todava hoy, juristas y filsofos del derecho no siempre en buena fe configuran a la interpretacin como descubrimiento del significado de una norma12, por tanto, como actividad cognitiva, que tiene por objeto normas y produce conocimiento de normas13. Es obvio que, desde este punto de vista, los enunciados de los intrpretes aparecen como enunciados del lenguaje descriptivo: enunciados, a los que por tanto corresponden los predicados de verdadero y de falso. Frecuentemente, escribe Tarello, se entiende por interpretacin un proceso intelectual por el cual, dada una ley o una norma (...), se llega a comprender el significado; tal comprensin se valdra de reglas o cnones, el correcto empleo de los cuales garantizara una interpretacin verdadera, exacta, correcta, no errada; una vez comprendido el significado, una vez aprehendida la norma exactamente, sera posible (a) conformar el propio comportamiento al mandato de la norma; (b) valorar o juzgar un comportamiento con referencia a la norma; y, por parte de un rgano, (c) aplicar la norma14. Tarello, por el contrario, niega que pueda discriminarse entre una interpretacin verdadera y una interpretacin falsa, esto es, entre una interpretacin

reformulados como problemas de tcnica de redaccin de los textos normativos. Dada una cierta formulacin normativa, nos preguntaremos a qu posibles manipulaciones interpretativas ella est sujeta por parte de los operadores jurdicos. Simtricamente, dada una norma que se entiende emitir, nos preguntaremos cul sea la formulacin que se presta a menores manipulaciones en sede de interpretacin. 11 G. Tarello, Diritto, enunciati, usi, cit., p. 168. 12 G. Tarello, Linterpretazione della legge, cit., p. 61. 13 G. Tarello, Diritto, enunciati, usi, cit., p. 389 ss. 14 G. Tarello, Diritto, enunciati, usi, cit., p. 389. Este modo de ver las cosas observa Tarello concuerda con la ideologa que haba precedido a las codificaciones y con doctrinas de la separacin de las funciones y/o de los poderes, y da fundamento a importantsimas instituciones como el recurso de casacin por errnea o inexacta interpretacin de normas de ley (Diritto, enunciati, usi, cit., p 389-390). Cfr. tambin G. Tarello, Storia della cultura giuridica moderna, cit., p. 15 s. 13

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que preludia a la aplicacin de la norma y una falaz interpretacin que preludia, en cambio, a una desaplicacin (...) de la norma15. l distingue dos sentidos del trmino interpretacin16. En un primer sentido, interpretacin se refiere a una actividad: la atribucin de significado a un enunciado17. En un segundo sentido, interpretacin se refiere al producto de esta actividad: o sea, el significado atribuido a un enunciado. En el mbito de la experiencia jurdica, la actividad interpretativa vierte sobre los enunciados normativos de las fuentes (las disposiciones) y produce normas18. Si entendemos por norma o precepto el significado de un enunciado normativo, no diremos que las normas tengan un significado, por la buena razn de que una norma no es otra cosa que un significado (adscripto por un intrprete a un enunciado normativo)19. Desde este punto de vista, la norma no precede como dato, sino que sigue como producto, al proceso interpretativo20. Por otra parte, el significado no est pre-constituido a la actividad interpretativa, porque es una variable de las preferencias prcticas, de las valoraciones, de las decisiones del intrprete. La eleccin de atribuir a un cierto enunciado

G. Tarello, Diritto, enunciati, usi, cit., p. 393. Algunas habitudes lingsticas nuestras y algunas instituciones vigentes escribe Tarello reflejan un modo de pensar hoy consolidado, segn el cual la actividad de los juristas e incluso aquella de los jueces sera una actividad tcnica y no poltica. No se explicara de otro modo el uso difundido de expresiones tales como interpretacin verdadera, error de derecho, y similares. Ni se comprenderan instituciones como la separacin de poderes, el control por casacin, los controles de legitimidad en general, y as en adelante. Estos modos de expresarse y estas instituciones sugieren que el derecho sea una entidad pre-constituida a las elaboraciones doctrinales y jurisprudenciales como si antes de las operaciones de interpretacin, sistematizacin y aplicacin hubiese ya, hecho y acabado, un derecho susceptible sea de comprobacin cientfica, sea de aplicacin fiel (G. Tarello, Storia della cultura giuridica moderna, cit., p. 15 s.). 16 G. Tarello, Diritto, enunciati, usi, cit., p. 403 ss.; G. Tarello, Linterpretazione della legge, cit., p. 39 ss. 17 Tarello observa que, en verdad, bajo el nombre de interpretacin los juristas desarrollan con frecuencia una serie de actividades diversas y heterogneas (que sera apropiado llamar no interpretacin, sino uso y manipulacin, no de normas sino de documentos normativos): (a) segmentacin, seleccin y recomposicin de textos normativos considerados relevantes para la solucin de una controversia o para la construccin de una doctrina; (b) atribucin de significado a los textos o fragmentos de texto as individuados; (c) resolucin de los conflictos entre normas (coherentizacin de la disciplina jurdica de una determinada materia o de un determinado supuesto de hecho); (d) colmado de la disciplina jurdica (toda vez que en ella se identifiquen lagunas); (e) cualificacin de supuestos de hecho (abstractos y concretos). Vase G. Tarello, Linterpretazione della legge, cit., spec. p. 24 ss. 18 G. Tarello, Diritto, enunciati, usi, cit., p. 140 s., 146, 169, 176 s., 215, 268. 19 G. Tarello, Diritto, enunciati, usi, cit., p. 394. 20 G. Tarello, Diritto, enunciati, usi, cit., p. 395.
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un significado en preferencia de otros es fruto de volicin (acto de voluntad, deca Kelsen21), no de conocimiento. Por tanto, las interpretaciones de los enunciados preceptivos (...) no son (no pueden ser) ni verdaderas ni falsas; de una interpretacin se podr decir que sea efectivamente efectuada, o posible, o recomendable, pero nunca que sea verdadera, ni que sea falsa22. Este modo de pensar tiene el efecto evidente de desacreditar la tradicional representacin de la dogmtica jurdica como conocimiento de entidades normativas pre-constituidas, o sea, como ciencia en sentido pleno. Segn Tarello, la dogmtica jurdica es no ciencia, sino poltica del derecho: ms precisamente, para decirlo con Alf Ross, poltica de setentia ferenda23. Adems, este modo de pensar tiene el efecto de desacreditar aquello que Herbert Hart ha llamado un noble sueo, o sea, la creencia, quizs la fe, de que (...) los jueces no crean derecho nuevo para resolver las controversias a ellos sometidas, sino que aplican a ellas el derecho existente24. En fin, este modo de pensar predispone a analizar las doctrinas de los juristas con actitud pragmtica: no interrogndose sobre sus (insubsistentes) valores de verdad, sino preguntndose cules sean sus condicionamientos ideolgicos y sus objetivos polticos. Si es verdad escribe Tarello que las teoras jurdicas son instrumentos prcticos, entonces es razonable preguntarse

H. Kelsen, The Law of the United Nations. A Critical Analysis of Its Fundamental Problems, London, 1950, introduccin. 22 G. Tarello, Diritto, enunciati, usi, cit., p. 395. Segn Tarello, las interpretaciones de los enunciados preceptivos (esto es, los significados atribuibles a los enunciados preceptivos, es decir, desde otro punto de vista, las normas expresadas por tales enunciados), en cuanto segmentos del lenguaje en uso preceptivo, no son (no pueden ser) ni verdaderas ni falsas (G. Tarello, Diritto, enunciati usi, cit., p. 395, la cursiva es propia). Pero este modo de ver no persuade. Un enunciado interpretativo (T significa S) es un enunciado metalingstico que incorpora dos enunciados del lenguaje objeto: el enunciado interpretado (el texto T) y el enunciado interpretante (el significado S). Evidentemente, Tarello aqu confunde el enunciado interpretativo con el enunciado interpretante. Este ltimo es por cierto una norma. Pero ello nada nos dice sobre el estatuto lgico del enunciado interpretativo, ya que la norma en cuestin es no proferida mediante el enunciado interpretativo, sino solo mencionada en l. Cfr. R. Hernndez Marn, Interpretacin, subsuncin, y aplicacin del derecho, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 1999. Creo que para resolver el problema se deba abandonar la idea de que las funciones respectivamente descriptiva y prescriptiva del lenguaje sean (no solo mutuamente exclusivas, sino tambin) conjuntamente exhaustivas (se vea por ej. J.R. Searle, Speech Acts. An Essay in the Philosophy of Language, Cambridge U.P., Cambridge, 1969). Hay buenas razones para considerar que los enunciados interpretativos tengan carcter adscriptivo, no diversamente que las definiciones estipulativas. 23 A. Ross, On Law and Justice, Stevens & Sons, London, 1958, p. 46. 24 H.L.A. Hart, American Jurisprudence through English Eyes: The Nightmare and the Noble Dream (1977), ora in Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy, Clarendon, Oxford, 1983, p. 132.
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ante todo para hacer qu una teora sirva o para qu pueda servir; no siendo razonable el no plantearse tal pregunta, a menos que se quieran sustraer las doctrinas de los juristas a la crtica poltica25. Desde el punto de vista de Tarello, las doctrinas de los juristas deben ser analizadas no como teoras cientficas (o sea, discursos de los que se pueda controlar la verdad o falsedad), sino como operaciones de poltica del derecho, susceptibles, como tales, no ya de apreciacin cientfica, sino ms bien de valoraciones ideolgico-polticas. En las tesis de Tarello se puede leer, implcita, la sugerencia de tornar objeto de ciencia jurdica no a las normas (en cualquier sentido de esta palabra), sino a las doctrinas y las actividades manipuladoras de los juristas. Tarello, en suma, da crdito a la idea de que conocer el derecho sea no ya conocer los documentos legislativos, sino conocer su uso por parte de los operadores jurdicos26. 3. Tarello recuerda con simpata aqul magistral ensayo de 1961 en que Genaro Carri aclar muy bien que la antigua cuestin acerca de si los jueces crean derecho tiene carcter no emprico, sino valorativo27. Esto es as porque lo que hacen los jueces cuando pronuncian sentencias no tiene nada de misterioso. La polmica sobre la creatividad de la jurisprudencia nace del hecho de que la expresin crear derecho (adems de su indeterminacin semntica) pertenece, como dice Tarello, al lenguaje en funcin persuasiva y no al lenguaje en funcin informativa o descriptiva; de modo que las diversas respuestas a la cuestin no constituyen descripciones alternativas
G. Tarello, Replica (Il diritto come ordinamento), en R. Orecchia (ed.), Il diritto come ordinamento / Informazione e verit nello stato contemporaneo, Giuffr, Milano, 1976, p. 236 s. 26 G. Tarello, Il realismo giuridico americano, cit., spec. p. 199 ss. Esta sugerencia concuerda con las teoras de la ciencia jurdica reconducibles al realismo jurdico. Se puede decir, muy en general, que sea caracterstica del realismo la tesis segn la cual: (a) la ciencia jurdica puede solo ser, como toda otra ciencia, una ciencia emprica; (b) objeto de ciencia jurdica, por tanto, pueden ser solo los hechos, y no las normas; (c) es tarea de la ciencia jurdica prever el comportamiento futuro de los rganos de aplicacin; (d) tal previsin, evidentemente, es posible solo a condicin de conocer las prcticas aplicativas precedentes. Por otra parte, Tarello considera que las prcticas aplicativas estn condicionadas en ltima instancia por conceptualizaciones y sistematizaciones de la dogmtica (vase sobre todo G. Tarello, La semantica del neustico, 1968, en Diritto, enunciati, usi, cit.). Naturalmente, este tipo de ciencia jurdica no puede ser practicada por los juristas mismos: si no a condicin de que ellos, por as decir, traicionen su habitual trabajo dogmtico. Las doctrinas de los juristas, lejos de ser obra de ciencia, son ms bien obra de poltica del derecho: son por tanto no ya la ciencia jurdica, propiamente entendida, sino ms bien uno de sus objetos de estudio. 27 G.R. Carri, Los jueces crean derecho (Examen de una polmica jurdica) (1961), ahora en Carri, Notas sobre derecho y lenguaje, IV ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994.
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de la actividad jurisdiccional, sino que simplemente reflejan divergencias poltico-ideolgicas en torno a la as llamada separacin de los poderes, a las relaciones entre el legislador democrtico y el poder judicial, etc. y un diverso uso del lenguaje en funcin persuasiva28. Dicho esto, Tarello agrega: como es obvio, este fino anlisis de Carri puede valer tambin para el problema ms general, de si la norma preceda como dato, o siga como producto, a la interpretacin de los operadores jurdicos29. Pues bien, como hemos visto, la tesis central de la teora de la interpretacin de Tarello es precisamente que la norma sea no el objeto (un dato preconstituido), sino el resultado (el producto) de la interpretacin. Pero en este paso Tarello parece admitir (confesar?) que esta tesis no es inocente: es no ya una neutral descripcin, sino una reconstruccin, que supone una eleccin valorativa. Cada teora de la interpretacin independientemente de las subjetivas intenciones de su autor, o incluso a pesar de ellas puede ser entendida, y frecuentemente ha sido entendida, como una recomendacin de poltica del derecho. En particular, la tesis anti-formalista (en sus muchas variantes) pareci a muchos una doctrina dirigida a liberar a los juristas y jueces de todo vnculo de fidelidad a la ley y, en suma, a favorecer la libre creacin de derecho por parte de los intrpretes30. El realismo de Tarello, sin embargo, parece dirigido a objetivos diferentes, y ms bien opuestos, a aquellos frecuentemente atribuidos a las tesis anti-formalistas31. Ante todo, es necesario reflejar, toda vez que no fuese obvio, que la discrecionalidad, aun si inherente a cualquier decisin interpretativa, puede ser ms o menos extensa, ms o menos circunscripta. El grado de discrecionalidad concedido a los intrpretes depende de muchas variables. Entre las variables ms importantes, por ejemplo, el grado de conflictividad poltico-ideolgica presente en la doctrina y en la corporacin judicial y la tcnica de formula-

G. Tarello, Diritto, enunciati, usi, cit., p. 398. G. Tarello, Diritto, enunciati, usi, cit., p. 398. 30 Cfr. por ej. U. Scarpelli, Filosofia e diritto, en AA.VV., La cultura filosofica italiana dal 1945 l 1980, ESI, Napoli, 1982, 189: Afirmar, en clave juspositivista, que el derecho es un conjunto de normas producidas por rganos competentes y procesos autorizados en sus relaciones jerrquicas, fue un modo de tratar de mantener, dentro de la dinmica poltica llena de puntos de fuga, la primaca de la legislacin, constitucional y ordinaria; (...) decir a los jueces, con una actitud favorable al derecho libre, que el derecho es el conjunto de las decisiones judiciales, ha expresado un esfuerzo por convencer a los jueces de adoptar iniciativas polticas dirigidas a la transformacin del derecho, con traslado del poder del parlamento, precisamente, a los jueces. 31 Ejemplar en tal sentido: G. Tarello, Recensione di M. Cappelletti, Giudici legislatori? (Milano, 1984), in Quadrimestre. Rivista di diritto privato, I, 1984, n. 2, p. 379 ss., donde el autor califica a la produccin judicial de derecho nada menos que como una suerte de ilcito constitucional.
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cin de los documentos normativos. Pues bien, la idea de Tarello es que el espacio del derecho jurisprudencial, aun si no eliminable, deba al menos estar circunscripto: por un lado, combatiendo la politizacin de los jueces; por el otro, evitando formulaciones legislativas vagas, ambiguas, indeterminadas32. Adems, Tarello considera que la creacin jurisprudencial de derecho, precisamente porque inevitable, deba ser: (a) explcita, (b) consciente. Es bueno que la creacin judicial (y doctrinal) de derecho sea explcita, porque solo bajo esta condicin es posible ejercer sobre ella un control crtico: no tanto por parte de la opinin pblica, cuanto ms bien por obra de la cultura jurdica interna33. Es bueno que la creacin judicial (y doctrinal) de derecho sea consciente, desde que es preferible que los operadores lleven a cabo elecciones polticas en vistas a resultados prcticos previstos y deseados, antes que decidan ciegamente por ejemplo, por respeto a una construccin dogmtica elegante sin representarse con claridad los posibles resultados de las decisiones34.

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Cfr. por ej. G. Tarello, Atteggiamenti dottrinali e mutamenti strutturali dellorganizzazione giuridica (1981), ahora en Cultura giuridica e politica del diritto, cit., p. 349 ss. Lespressione virgolettata di G. Tarello, La nozione di diritto positivo (1977), ahora en Cultura giuridica e politica del diritto, cit., p. 205 ss. Muchas afirmaciones en tal sentido pueden leerse en G. Tarello, Il realismo giuridico americano, cit.

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