FILIACIN EN EL DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO, TRATADOS DE MONTEVIDEO.

Apellido y nombre: Andreasen, Ernesto Marinus

N Legajo: 104684/5
Seminario: Proteccin de la Niez en el Derecho Internacional
Privado
Profesor: Rapallini, Liliana Etel.
Ao: 2010

NDICE
Pgina
Prlogo................1
Importancia del tema..2
Hiptesis......2
Introduccin.....3
Filiacin en la normativa nacional...4
Filiacin en los Tratados de Montevideo....5
Pruebas biolgicas para determinar la filiacin7
Fecundacin artificial...11
Inseminacin artificial...11
Fecundacin in vitro.....15
Crio preservacin.....17
Conclusin.19
Notas..20

Prlogo
En el presente trabajo se abordar la problemtica que representa el
instituto de la filiacin en el derecho internacional privado, desde el punto de
vista de la proteccin de la niez y el derecho de toda persona de conocer su
realidad biolgica tanto como su identidad, derechos reconocidos en
normativa internacional.
El problema a abordar lo representa la ausencia de normativa
internacional para la reclamacin de la filiacin en cuanto a la filiacin
extramatrimonial, relativa a la falta de adecuacin o de actualizacin de los
tratados internacionales relativos al instituto de la filiacin, con relacin a los
avances de la ciencia y los distintos medios de pruebas biolgicas, para
determinar si el vnculo biolgico que se reclama une como progenitor a la
persona a quien est dirigida la accin del reconocimiento de la filiacin, con
el nio que reclama dicha accin. Y la problemtica por la falta de legislacin
en cuanto a las nuevas tcnicas biolgicas utilizadas para la concepcin
como: la inseminacin artificial (homologada o heterlogada) y la
fecundacin extrauterina (in vitro), ya sean realizadas dentro o fuera de la
institucin del matrimonio.
La Argentina ha ratificado los tratados de Montevideo los cuales
establecen el procedimiento de ley aplicable al caso de filiacin, y en el caso
que el pas en el cual se quiera reclamar una filiacin no haya suscripto los
tratados se utilizar para reclamar la filiacin las convenciones y tratados
internacionales ratificados por Argentina, introducidos en la Constitucin
Nacional en la reforma del ao 1994 mediante los Art. 31 y 75 inc. 22, como
la Convencin sobre los Derechos del Nio, el Pacto de San Jos de Costa
Rica y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

Importancia del tema

Mi motivacin en cuanto a tratar la problemtica de la filiacin se da
por la importancia jurdico-social del tema, en cuanto al reconocimiento del
vnculo biolgico que une al nio con sus progenitores, vnculo que una vez
reconocido voluntariamente o mediante una sentencia judicial, genera en el
menor el reconocimiento no slo de su realidad biolgica, respondiendo al
derecho a la identidad, sino tambin genera las obligaciones o deberes de
sus progenitores para con el menor, estableciendo un mayor marco de
proteccin para el nio, generando diversas relaciones jurdicas entre los
progenitores y el menor, como ser la patria potestad, derechos alimenticios,
derechos sucesorios, entre otros.

Hiptesis
Con el presente trabajo quisiera analizar si la legislacin internacional
debera legislar y reconocer la falta de normativa relacionada con la filiacin,
las modernas tcnicas de fecundacin y estudios biolgicos para reconocer
la filiacin. Siendo capaz de dar respuesta a los vacios normativos relativos
al tema, y respetar los derechos internacionalmente reconocidos como el
derecho a la identidad, el cual, al determinar la filiacin genera un vnculo
entre el nio y el progenitor, dndole al menor una mayor proteccin, dado
que establecido el vnculo entre el menor y su o sus progenitores, genera la
obligacin de los padres de proteccin, de desarrollo y crianza del menor,
con todas las cargas que estas obligaciones generan, como por ejemplo el
derecho de reclamar alimentos.
Se intentar determinar si sera procedente la modificacin y
actualizacin de la legislacin correspondiente a la filiacin.

Introduccin
Para el desarrollo del tema y su mejor comprensin es necesario dar
los conceptos bsicos en cuanto al tema en cuestin.
La palabra filiacin proviene del latn (filius: hijo) la cual se refiere al
lazo de parentesco existente entre los padres y los hijos. Este vnculo
paterno filial genera un universo de relaciones jurdicas, un conjunto de
derechos y deberes recprocos entre los padres y su descendencia. (1)
La filiacin posee dos significados distintos, desde un punto de vista
biolgico es el vnculo entre una persona y sus progenitores, por el hecho de
la procreacin, desde el punto de vista jurdico es la relacin entre el hijo y
sus padres, configurando un atributo como es el estado, y con carcter
correlativo de correspondencia mutua, estructurando el estado civil de una
persona estableciendo derechos y deberes jurdicos entre padres e hijos.(2)
La filiacin representa un vnculo de carcter permanente.
En la actualidad la filiacin reconoce cuatro especies:
1) por su naturaleza:
A) filiacin matrimonial: correspondiente a los hijos de personas
unidas por matrimonio.
B) filiacin extramatrimonial: correspondiente a los hijos de personas
no unidas entre s por el matrimonio.
2) jurdica o adoptiva: la cual no corresponde a un vnculo biolgico, sino a
un vnculo creado por la ley.
3) biolgica: es la que utiliza tcnicas genticas tendientes a superar las
imposibilidades orgnicas o funcionales de la procreacin por va natural. Ya
sea inseminacin artificial o fecundacin extrauterina.
En cuanto a la determinacin de la filiacin se debe dividir en:
I) filiacin matrimonial:
La maternidad se prueba con el nacimiento y la identidad del nacido.
La paternidad queda establecida por la presuncin legal, la cual establece

que el nio nacido dentro del matrimonio es hijo del marido, como tambin el
nio nacido dentro de los 300 das posteriores a su disolucin, anulacin,
separacin personal o separacin de hecho de los esposos.
Dentro de la filiacin matrimonial se encuentran las acciones de
filiacin de: 1) reclamacin de la filiacin matrimonial, 2) de negacin de la
paternidad matrimonial, 3) de impugnacin de paternidad matrimonial, 4) de
impugnacin de maternidad matrimonial.
II) filiacin extramatrimonial
La maternidad se prueba con el nacimiento y la identidad del nacido,
en cambio la paternidad se determina por: reconocimiento voluntario por
parte del padre o por sentencia firme en juicio de filiacin.
En la filiacin extramatrimonial las acciones que encontramos son: 1)
accin de reclamacin de filiacin extramatrimonial, 2) accin de nulidad de
reconocimiento, 3) accin de impugnacin del reconocimiento, 4) accin de
impugnacin de la maternidad extramatrimonial.

Filiacin en la normativa nacional.

La Convencin Americana de Derechos humanos en su Art. 17 inc. C
reconoce la atribucin de iguales derechos a los hijos matrimoniales como
extramatrimoniales. Este reconocimiento es para dejar de lado las diferencias
que se les haca en cuanto los distintos derechos que tenan los hijos
nacidos dentro o fuera del matrimonio. En Argentina la ley 23.264 establece
que la filiacin matrimonial y extramatrimonial producen los mismos efectos.
Anteriormente los hijos nacidos en el matrimonio tenan derechos que
los hijos extramatrimoniales no tenan, adems los hijos extramatrimoniales
se subdividan en naturales (hijos de personas no unidas por el matrimonio
pero sin ningn impedimento para contraer el mismo), sacrlegos (hijo de
padre clrigo ligada por voto de castidad, en orden religiosa aprobada por la
iglesia catlica), incestuosos (hijos de personas con impedimento de contraer

matrimonio

por

parentesco)

adulterinos

(hijos

de

personas

con

impedimento matrimonial de ligamen). Clasificacin hoy dejada de lado por la

sancin de la ley 14.367, la cual elimino esta subdivisin, incorporando todos
los supuestos en la categora de hijos extramatrimoniales.
Con la reforma introducida en el cdigo civil por la ley 23.264 se rest
todo tratamiento internacional a la materia, el cual se encontraba contenido
en los artculos 311 a 315. Frente a la falta de normas de remisin solo
queda recurrir por va del artculo 16 del C.C. (principio de leyes anlogas y
principios generales del derecho), 31 C.N. (ley suprema de la nacin) y 75
inc. 22 C.N (tratados internacionales), a los tratados internacionales que la
Argentina hubiera ratificado, para as resolver todo tema relacionado con
filiacin en el mbito internacional, entre los cuales se puede nombrar la
Convencin sobre los Derechos del Nio, el Pacto de San Jos de Costa
Rica y los tratados de Montevideo de 1889 y 1940 sobre Derecho Civil
Internacional.
El tratado de Montevideo de 1889, el cual nos vincula con Bolivia,
Paraguay, Per y Uruguay, trata en sus artculos 16 a 18 el tema relativo a la
filiacin. El tratado de Montevideo de 1940, que nos vincula con Uruguay y
Paraguay, no fue objeto de reforma en cuanto al tema de filiacin
reproduciendo los artculos del tratado de Montevideo de 1889 en los
artculos 20 a 22.

Filiacin en los tratados de Montevideo

A) Filiacin matrimonial:
En cuanto a la ley aplicable existen dos teoras, el criterio a favor de la
ley personal del padre, entendindolo como principal sujeto de la relacin
jurdica, Niboyet opta por este criterio estableciendo que si se utiliza el otro
criterio conducir a que en una misma familia cada hijo estuviera regido por

un estatuto diferente. Y el criterio a favor de la ley personal del hijo la cual se

apoya en que el inters ms importante es el del hijo, quien sera el elemento
preponderante de la relacin, criterio seguido por Weiss.
En los tratados de Montevideo de 1889 y 1940 algunos autores
entienden que hay una falla en la normativa en cuanto filiacin matrimonial,
ya que el Art. 16 de 1889 transcripto en el Art. 20 de 1940 establecen que la
ley aplicable es la del domicilio de celebracin del matrimonio, el cual
muchas veces este sitio es accidental o fortuito. Sin embargo el artculo
siguiente de ambos tratados establece que las cuestiones sobre legitimidad
de la filiacin ajenas a la validez o nulidad del matrimonio, se rigen por la ley
del domicilio conyugal en el momento del nacimiento.
Por lo cual slo se utilizara la ley de celebracin del matrimonio en el
caso de estar unido a un problema filiatorio sobre una cuestin de validez o
nulidad del matrimonio, y en todos los dems casos por la ley del domicilio
conyugal al momento del nacimiento de hijo.

B) Filiacin extramatrimonial:
Como ya se ha dicho es la que corresponde a personas nacidas fuera
del instituto del matrimonio. En este caso no hay presuncin de paternidad y
la forma del reconocimiento puede se voluntaria o forzosa.
En cuanto al tema en cuestin los tratados de Montevideo lo regulan
de igual manera en el Art. 18 (1889) y en el Art. 22 (1940), al establecer que
los derechos y obligaciones concernientes a la filiacin ilegitima se rigen por
la ley del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos. La doctrina supone
que la adopcin de la lex fori se estima que obedece a razones de orden
pblico pero aun siendo as no deber alejarse de la ideologa del instituto
que se centrar en el inters y defensa del hijo y de sus prerrogativas. (3)
Segn Smith dicha norma se limita a indicar la ley aplicable a los
efectos

consecuencias

imputables

una

condicin

jurdica,

no

estableciendo cual ha de ser la legislacin aplicable a la determinacin de las

condiciones jurdicas necesarias, las circunstancias ocurrentes y los
procedimientos operantes para que una persona adquiera el carcter de hijo
extramatrimonial. Dejndose as de regular lo principal.
Dicho autor propone la modificacin del artculo 22 por el siguiente
texto la filiacin ilegtima determinada en virtud del reconocimiento voluntario
de los padres, se rige por la ley del lugar donde este reconocimiento se ha
verificado. La filiacin ilegtima establecida mediante reconocimiento forzoso,
se rige por la ley del domicilio, que estos tenan al momento del nacimiento
del hijo. (4) con dicha redaccin se contemplan los supuestos de filiacin
extramatrimonial mediante el reconocimiento voluntario, y en la segunda
parte del artculo se establece el reconocimiento forzoso.

Pruebas biolgicos para determinar la filiacin

En la legislacin Argentina el Art. 253 del Cdigo Civil da la posibilidad
de la utilizacin de las pruebas biolgicas, estableciendo en las acciones de
filiacin se admitirn toda clase de pruebas, incluso las biolgicas, las que
podrn ser decretadas de oficio o a peticin de parte. El artculo al dar la
posibilidad de que la prueba biolgica sea pedida de oficio por el juez
establece la jerarquizacin y privilegio de dichas pruebas por encima de las
dems. Como as tambin demuestra lo trascendente del tema en cuestin,
el cual se encuentra por encima de un inters netamente individual, ya que
se discute sobre el estado de familia de una persona.
En la normativa internacional, tratados de Montevideo, no hay una
regla general en cuanto al tema, ya que slo establece la ley aplicable al
caso, cuestin que creo necesaria regular en dichos tratados para una mejor
proteccin del derecho de identidad del menor, y no dejando dicha prueba
librada al derecho interno de cada pas, siempre y cuando no afecte al orden

pblico. Para que dicha prueba sea posible de aplicar en todos los casos en
los cuales se discuta la filiacin.
En la actualidad, al discutirse un juicio de filiacin o de realidad
biolgica, se utiliza cada vez ms las pruebas biolgicas. Estas pruebas
consisten en procedimientos cientficos los cuales determinan o no la
relacin del vnculo entre el menor y sus progenitores. Algunos de los
mtodos

utilizados

son:

Khune,

la

prueba

hematolgica,

de

histocompatibilidad o bien la prueba de ADN, la cual ha logrado una precisin

mayor que las dems pruebas biolgicas posibles, prueba que no slo se
puede tomar mediante la extraccin de sangre, sino tambin de cualquier
muestra de tejido o fluido del cuerpo.
En principio la prueba biolgica no puede

ser realizada en forma

compulsiva, puesto que sera una invasin a la integridad fsica de la

persona.
Ante la negativa de someterse a las pruebas biolgicas la ley 23.511
crea el banco nacional de datos genticos, cuyo objeto es obtener y
almacenar informacin gentica que facilite el esclarecimiento de la filiacin.
La ley en su Art. 4 establece que la negativa de someterse a los exmenes
necesarios constituir un indicio contrario a la posicin sustentada por el
recurrente. El alcance de este indicio en contra ha sido tomado de diversas
formas por la jurisprudencia, aunque la mayora la entiende como una
verdadera presuncin en contra de la posicin de quien se neg a la prueba.
Y hasta en algunos casos esta presuncin en contra se ha tomado como
prueba de la filiacin.
Muchas veces se sostiene que la presuncin del Art.4 de la ley 23.511
sera inconstitucional, ya que colisiona con la garanta constitucional
consagrada en el Art. 18 de la CN el cual establece que nadie puede ser
obligado a declarar contra s mismo, y el Art. 19 que establece el derecho a
la intimidad. La jurisprudencia en relacin al Art. 19 C.N establece que Debe

considerarse que la determinacin de la paternidad es un hecho que

trasciende la esfera de reserva o intimidad que tutela el Art. 19 de la CN, por
lo que no puede el demandado escudarse en dicha clusula constitucional
alegando una violacin a su intimidad, para negarse a la realizacin de la
prueba biolgica tendiente a establecer la existencia o no de dicho vnculo
filiatorio (5). En cuanto a la garanta consagrada en el Art.18 la
jurisprudencia a establecido Cuando la pretensin luce verosmil, la
realizacin compulsiva de la prueba biolgica en los juicios de filiacin no
afecta -en principio- el derecho del demandado a no incriminarse. La garanta
constitucional que prescribe que nadie est obligado a declarar contra s
mismo no incluye los casos en que cabe prescindir de esa voluntad, entre los
cuales se encuentran los supuestos en que la evidencia es de ndole
material. El demandado no tiene que colaborar con las autoridades judiciales
encargadas de la determinacin de la filiacin de origen del accionante
mediante un comportamiento activo, no se constituye en sujeto activo de
prueba, slo le es debido soportar nimias injerencias corporales que pueden
contribuir definitivamente con la investigacin, se le impone la obligacin de
tolerar, que no importa una accin del sujeto dirigida a su incriminacin. (6)
En

cuanto

la

carga

de

la

prueba

se

ha

determinado

jurisprudencialmente que la misma en este tipo de procesos debe ser

dinmica, es decir que prueba el que est en mejor condicin de hacerlo.
(7) igualmente ante la negativa de la realizacin de la prueba biolgica, la
parte actora debe demostrar la verosimilitud de la demanda que se intenta,
como la relacin con el demandado en la poca de la concepcin.
En cuanto a la negativa del presunto progenitor para realizar las
pruebas biolgicas se ha aceptado la posibilidad de realizar dichas pruebas a
parientes cercanos al mismo. Prueba que genera resultados de menor
precisin pero sumada a otras pruebas, puede determinar la procedencia de
la demanda.

10

La mayora de los autores tambin establecen que no es

inconstitucional, ya que se genera una colisin con el derecho a la identidad,
el cual tambin se encuentra garantizado por la Constitucin Nacional, y
sobre todo por los tratados internacionales incorporados en 1994 mediante el
Art. 75 in.22 C.N. el cual incorpora la Convencin sobre los Derechos del
Nio la cual en su Art. 7 reconoce el derecho de identidad.
Otro tema que se encuentra relacionado y en discusin es la prueba
biolgica sobre persona fallecida. Se debate el derecho que tienen los
herederos para dar una respuesta negativa a la peticin de la prueba
biolgica y cul sera la solucin si el causante antes de fallecer se haba
negado a la prueba biolgica. Ante una negativa expresa del causante los
herederos pueden oponerse a la realizacin de las pruebas biolgicas, ya
que tienen poder jurdico a no permitir actos contrarios a los usos y
costumbres sobre la sepultura y custodia del cadver. La persona humana al
extinguirse con la muerte no es titular de derecho alguno pero los parientes
tienen sobre el mismo derechos subjetivos, que importa disponer de su
destino. Igualmente, en relacin al tema en cuestin, la doctrina y la
jurisprudencia establecen que se haga lugar a la exhumacin del cadver y
la posterior realizacin de las pruebas biolgicas. La jurisprudencia a
establecido que la tutela del derecho de los herederos del causante a velar
por el descanso de los restos mortales, debe ceder ante el inters social
comprometido en el juicio de filiacin y el derecho a la identidad personal del
actor, mxime cuando se trata del derecho del nio a conocer a sus padres y
el de preservar su identidad, consagrados en la Convencin sobre los
Derechos del Nio, tienen jerarqua constitucional, por lo que del examen del
conflicto de derechos subjetivos en pugna corresponde admitir la pretensin
y ordenar la exhumacin del cadver. (8)

11

Fecundacin artificial
Con los avances de la tecnologa y la ciencia, se ha logrado llegar al
punto de realizar mtodos de concepcin que ya no son los naturales. Con
estos avances se ha llegado a la procreacin artfica la cual puede llegar a
ciertos extremos, en los cuales cabra preguntarse si en realidad es un
avance o un retroceso, ya que se pueden plantear diversos problemas, ya
sea de ndole tico, moral y hasta jurdico. Se puede establecer que es un
gran avance para aquellas parejas que por diversos problemas no pueden
concebir un hijo de forma natural, las que pueden recurrir a los distintos
mtodos de fecundacin artificial para lograr la concepcin. En estos casos
donde la pareja no puede concebir un hijo por los medios naturales, y
deciden hacerlo por alguno de los medios tcnicos-cientficos no habra
problema. Los problemas surgen por ejemplo en el momento que se utilizan
donantes annimos,

la implantacin de un vulo fecundado en el tero de

una mujer distinta, con el congelamiento y/o destruccin de embriones, etc.

Estos son algunos de los problemas que se explicarn a continuacin, pero
desde ya aclaramos que no existe normativa nacional o internacional que
regule estos problemas, generando un vaco legal, el cual se debera
solucionar.
Las distintas tcnicas de reproduccin asistida son:
1) inseminacin artificial: mtodo de reproduccin que consiste en la
implantacin del semen del hombre, previamente preparado, en el interior de
tero (inseminacin artificial intrauterina) o en el canal cervical (inseminacin
artificial intracervical) de la mujer.
La inseminacin artificial puede ser:
A) homologada: se llama as a la inseminacin artificial que se da
dentro del matrimonio donde el semen implantado en la mujer es de su
marido. Caso que no se haya previsto en la legislacin, pero igualmente no
genera dudas sobre su encuadre jurdico ya que estamos frente a la

12

concepcin dentro del matrimonio, quedando dentro de la filiacin

matrimonial. Siendo as la ley aplicable seria en cuanto a validez o nulidad
del matrimonio la ley del domicilio conyugal, y si la cuestin a discutir es
ajena al matrimonio se utilizara la ley del domicilio del nacimiento del hijo.
(Tratados de Montevideo Art. 16 y 17 de 1989 y Art. 20 y 21 de 1940).
Un tema que genera discusin dentro de la inseminacin artificial
homologada es la implantacin del semen luego del fallecimiento del marido.
Situacin que es posible con la crio conservacin del semen del marido para
luego ser implantado en la mujer. En este caso se discute los derechos del
hijo y su derecho sucesorio. Situacin tampoco contemplada en la
legislacin, al no estar contemplado el caso, o mejor dicho prohibido, la
doctrina entiende que no se podra privar a la mujer la realizacin de dicha
prctica. Dicha inseminacin no contempla la presuncin de paternidad
cuando el menor nazca luego de los 300 das del fallecimiento del marido
(Art. 243 CC). Pero la paternidad puede probarse en base a la demostracin
de la inseminacin y por pruebas biolgicas, dentro de un juicio de
reclamacin de paternidad, de esta forma quedara acreditada la paternidad,
con todos los derechos que de ella derivan. Pero si se toma en cuenta el Art.
3290 del C.C. el hijo concebido luego de la muerte del causante no tiene
derecho a suceder, se estara incumpliendo tratados internacionales
suscriptos por Argentina, ya que se le estaran negando derechos
reconocidos y haciendo diferencia entre los hijos del mismo matrimonio. Se
incumplira lo dispuesto en el Art. 3 inc.1 de la Declaracin de Derechos del
Nio, la cual considera primordial el inters superior del nio, como as
tambin los Art. 7,1 derecho a conocer a sus padres y el Art. 8 derecho a
preservar la identidad. Posibilitando la reclamacin de paternidad y el
reconocimiento de todos los derechos que de ella derivan. A su vez la
Convencin Americana de Derechos Humanos en su Art. 19 establece que
todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin, que su condicin de

13

menor requieran, y en su Art. 17 inc. 5 establece iguales derechos a los

hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.
Si se llegara a aplicar el Art. 3290 del C.C. se estara haciendo
discriminacin entre los hijos del mismo matrimonio, y siendo hijos de los
mismos padres deben tener los mismos derechos entre s. Lo cual tambin
violara el Art. 2.1 de la Convencin Sobre los Derechos del Nio que obliga
a los Estados partes a respetar los derechos enunciados en la convencin y
asegurar su aplicacin a cada nio sin distincin alguna, como el Art. 24,1
del Pacto Internacional de Derechos Civiles, Polticos y Econmicos que
establece todo nio tiene derecho sin discriminacin alguna a las medidas
de proteccin que su condicin de menor requiere.
En cuanto a la ley aplicable se podra utilizar la del domicilio del
cnyuge suprstite al momento del nacimiento.
2) Heterloga:se llama as a la inseminacin artificial realizada con el
semen de un donante, ya sea dentro de la institucin del matrimonio, donde
a la mujer se le implante el semen de un donante, o fuera del matrimonio
Cuando la inseminacin artfica heterloga se da dentro de la
institucin del matrimonio hay que tener en cuenta la voluntad o no de los
cnyuges. En el caso de que el marido acepte la inseminacin heterloga, la
concepcin del hijo es contraria a la institucin del matrimonio ya que el hijo
no es hijo biolgico de ambos, generando crticas ticas y morales. En el
derecho comparado se ve una tendencia a favor de esta inseminacin
estableciendo que el donante debe ser annimo, debe ser realizada por
instituciones especializados, y el donante deja de lado la posibilidad de que
se le reclame la paternidad. La discusin se centra en que al ser un hijo
nacido dentro del matrimonio rige el Art. 243 del C.C. presumiendo la
paternidad del marido, y la posibilidad o no del mismo de impugnar la
paternidad, en nuestro derecho esto sera posible ya que el demandante no
tiene relacin biolgica con el menor, aunque hubiese consentido la

14

inseminacin. En el derecho comparado existe legislacin que establece la

imposibilidad del marido de reclamar la impugnacin cuando hubiere
consentido la inseminacin heterloga. (9) La mayora de los autores
prefieren esta posicin porque sino se permitira que el marido invocara su
propia torpeza y la conducta esta descalificada por la doctrina de los propios
actos, por lo cual si acept la inseminacin heterloga no podra luego pedir
la impugnacin de la paternidad.
En el caso de que el marido no d su consentimiento o se niegue, en
esta clase de inseminacin, el marido no asume la condicin de padre, y el
hijo no encuadra en hijo matrimonial. Pudiendo el marido pedir la
impugnacin de la paternidad y donde la sentencia declare al hijo como
extramatrimonial.
La situacin del hijo en este caso, siempre que no se viole el inters
superior del nio consagrado en la Convencin sobre Derechos del Nio,
puede pedir la accin de impugnacin de la paternidad del esposo de la
madre, para luego pedir en caso que sea posible la paternidad del donante,
siempre y cuando se conozca al mismo.
Otro de los problemas que genera este tipo de inseminacin artificial
es la posibilidad o no que tiene el donante de reclamar o reconocer la
paternidad del hijo, producido por su donacin. En el derecho comparado
existe legislacin que establece la imposibilidad del dador de poder reclamar
la paternidad. Igualmente por el secreto de anonimato que se sigue en los
centros especializados de inseminacin hacen imposible saber a quin fue
suministrado el semen, imposibilitando la accin, igual problema es el que
tiene el hijo que impugna la paternidad del cnyuge de su madre para
reclamar la paternidad, ya que no se sabe quin es el donante. El donante no
podra reclamar el reconocimiento de la paternidad, ya que al momento de
donar dejo de lado el derecho a pedir la reclamacin, imponindose

15

nuevamente la doctrina de los propios actos. Descartndose la viabilidad de

dicha accin por el donante.

2) Fecundacin extrauterina o in vitro: es una intervencin por medio de la

cual se extrae de la mujer el vulo mediante una laparoscopia o por un
mtodo de puncin folicular para aspirar vulos. Extrados los vulos se
fecundan con los espermatozoides, fuera del cuerpo de la mujer, en un
ambiente lquido, por eso es la utilizacin del trmino in vitro, proveniente del
latn que significa en vidrio, se utiliza porque en los primeros experimentos
biolgicos en los que se realizaban cultivos de tejidos fuera de los
organismos vivos de los cuales procedan, se realizaban en contenedores de
cristal. El vulo una vez fecundado es insertado dentro del tero de la mujer,
en un cierto nmero de embriones, en el momento que estos estn en
condiciones de iniciar su fijacin o anidacin. En este caso surge el problema
de que la concepcin no se produce en el seno materno, segn el criterio
utilizado por los Art. 63 y 70 del C.C, los cuales determina la existencia de las
personas.
Otra manera es la transferencia de gametos, consistente en colocar
en cada una de las trompas dos vulos y espermatozoides para que se
fecunden en las trompas. Esto es posible gracias a las tcnicas de
congelamiento de los vulos y espermatozoides por un tiempo considerable
para su utilizacin posterior. Generalmente se fecundan vulos de ms que
quedan congelados para el caso de que la mujer no quede gestante en ese
momento, se le pueda volver a realizar el tratamiento con los vulos
sobrantes.
La fecundacin in vitro puede ser:
A) homologada: se da cuando los gametos (femeninos y masculinos)
utilizados corresponden a los esposos. Este caso no presenta graves
problemas en cuanto a la ley aplicable porque los vulos son fecundados con

16

el esperma del marido, quedando regidos por la legislacin correspondiente

a la filiacin matrimonial. Posibilitando la utilizacin de los tratados de
Montevideo de 1889 (Art. 16 y 17) y de 1940 (Art. 21 y 22). Siguiendo la
misma solucin que el caso planteado para la inseminacin artificial
homologada realizada luego de la muerte del marido.
B) heterologa; se da en el caso de que por algn problema de la
mujer el vulo utilizado sea de un donante, o en el caso de que se utilice
espermatozoides que no sean del marido, o bien la implantacin de un vulo
ajeno a la mujer fecundado con espermatozoides que tampoco sean o no del
marido.
En el caso de que el vulo implantado no sea de la mujer a quien se
le implanta hay que tener en cuenta que la legislacin determina la
maternidad por el hecho del parto, revistiendo la calidad de madre quien da a
luz al nio. Y por el Art. 261 del C.C no se excluye la accin de impugnacin
de la maternidad ya que dicho artculo establece que se admite la accin en
funcin de no ser la madre del hijo que pasa por suyo. En cuanto al marido
si acept la fecundacin in vitro heterloga no puede pedir la impugnacin de
la paternidad porque estara en contra de la doctrina de los propios actos, ya
que anteriormente lo haba aceptado. En cambio si el marido no prest su
consentimiento para esto podr establecer la accin de la impugnacin de la
paternidad por no existir vnculo biolgico con el menor. En cuanto al hijo
podr impugnar la paternidad del cnyuge de su madre.
El dador del semen o la dadora del vulo carecen de posibilidad de
impugnar la paternidad o maternidad, por iguales motivos expuestos en la
inseminacin artificial heterloga.
Otro problema no resuelto por la legislacin es el caso de la
implantacin del vulo fecundado en el tero de una mujer distinta a la del
conyugue. Se pueden dar de dos formas, por un lado que el vulo de la
esposa sea fecundado por el marido e implantado en una mujer distintita, y el

17

otro supuesto posible es el caso en que la mujer portadora tambin provea el

vulo que es fecundado por el cnyuge de quien pretende alquilar el vientre.
Estos casos se conocen como alquiler de vientre, el cual segn el Art. 953,
sera un pacto con objeto inmoral. Pacto en el cual se arrienda el tero de la
mujer, donde se gestar el nio, pero la mujer renuncia a sus obligaciones y
derechos como madre. Pero por ms que la mujer renuncie a estos derechos
el Cdigo Civil establece que la maternidad se determina por el hecho del
parto, como tambin al ser un acto jurdico con objeto ilcito, no se le podr
reclamar luego a la mujer que haya dado a luz daos y perjuicios, siempre y
cuando la persona que alquil su vientre se arrepienta y quiera conservar al
menor. En el derecho comparado se utiliza la solucin de negar o prohibir
esta clase de contrato, donde una mujer alquila su vientre y luego se le paga
como un servicio prestado, considerndolo ilcito, ya que implicara negociar
con seres humanos como si fueran cosas, lo cual es contrario a los principios
bsicos del derecho.

Crio preservacin
Con el avance tecnolgico y cientfico se logr la congelacin,
mediante nitrgeno liquido, tanto de los gametos masculinos y femeninos
como tambin de los embriones. Mediante este procedimiento se paraliza el
proceso vital para remplazar el vientre femenino por un envase de nitrgeno
lquido. Si bien cabe hacer un planteo tico ya que se suspende el desarrollo
de la vida, tambin es necesario dar respuestas jurdicas al tema en cuestin
ya que tampoco existe legislacin que regule el tema.
Hay que tener en cuenta que si bien los Art. 64 y 70 del C.C
establecen que se es persona desde la concepcin en el seno materno,
dichos artculos pierden virtualidad al haber reconocido en la constitucin
nacional los tratados internacionales, donde encontramos la Convencin
Americana de Derechos Humanos, la cual en su Art. 4 inc.1 protege la vida

18

a partir del momento de la concepcin. A su vez la ley 23.849, que ratifica la

Convencin sobre Derechos del Nio, en su Art. 2 declara en el 3 prrafo
que para la Repblica Argentina se entiende por nio todo ser humano
desde el momento de su concepcin y hasta los 18 aos de edad.
Por lo cual el nio se encuentra protegido desde la concepcin, ya sea
dentro o fuera del seno materno.
La cuestin tanto tica como jurdica a plantearse es que se debe
hacer con los embriones de quienes los hicieron con la idea de luego
implantrselos no los quieren, o bien los que se fecundaron de ms para el
caso de que la intervencin no tuviese el resultado esperado en el primer
intento. Como tambin la posibilidad o no de realizar investigaciones para la
modificacin de caractersticas genticas.
En cuanto a los embriones que no se usen y queden congelados se
discute que es lo que se debe hacer con ellos. Parte de la doctrina entiende
que se debera utilizarse el instituto de la dacin o la adopcin, pero en
ningn caso la destruccin de los mismos, ya que por normativa internacional
se es persona desde la concepcin, sin distincin de donde es realizada la
misma, y siendo persona no puede destruirse porque estaramos frente a
delitos penales, teniendo en cuenta que el bien jurdico lesionado en este
caso es la vida.
Sobre la realizacin de investigaciones genticas con los embriones
se encuentran distintas opiniones, algunos autores establecen la negativa a
toda investigacin sobre los embriones estableciendo que se trata de una
persona, reconocida como tal por normativa internacional. Otra postura es la
posibilidad de realizar investigaciones genticas para el beneficio de la
humanidad,

con

el

objetivo

de

determinar

posibles

afecciones

enfermedades hereditarias para evitarlas en generaciones venideras.

Estableciendo slo la investigacin para estos casos y no para la

19

modificacin de rasgos fsicos o psquicos de la persona, evitando cualquier

posible desvo de la investigacin gentica.

Conclusin
En la eleccin de este tema me propuse analizar la normativa
internacional respecto a las nuevas tcnicas cientficas posibles de utilizar
para lograr la concepcin de un nio, llegando a la conclusin de la
necesidad de modificar tanto la legislacin interna, en la cual se han
presentado diversos proyectos en cuanto al tema pero hasta el da de hoy
ninguno de los mismos fue sancionado como ley. Como as tambin la
necesidad de actualizar la legislacin internacional, ya que como se ha
explicado a lo largo del trabajo, los tratados de Montevideo dejan de lado
todo tratamiento en cuanto a las nuevas tcnicas de concepcin y pruebas
biolgicas, no dando un marco de fondo para resolver la cuestin.
Es entendible que por las fechas en que fueron dictados los Tratados
de Montevideo no se hubiesen incluido en su articulado los temas en
cuestin, pero eso no quiere decir que no deban modificarse para la
adecuacin de los mismos a la problemtica actual.
Por lo tanto y teniendo en cuenta todo lo explicado en cuanto al tema
considero necesaria la modificacin inmediata tanto de la legislacin interna
como la internacional, para as fijar normas claras y precisas en cuanto a la
filiacin, para as proteger el derecho a la identidad del menor, y ms que
nada sobre la problemtica que genera la posibilidad de la congelacin de
los embriones, ya que como se ha explicado se es persona desde la
concepcin. Por lo que resulta necesaria una proteccin integral de los
mismos para evitar ya sea estudios como su posible destruccin.

20

Notas
1) Fleitas Ortiz de Rosas, Abel, Roveda, Eduardo. Manual de derecho de
familia. Lexis nexis. Primera edicin.
2) Rapallini, Liliana. Temtica de derecho internacional privado. Lex. 3
edicin La Plata- Buenos Aires.
3) Rapallini, Liliana. Temtica de derecho internacional privado. Lex. 3
edicin La Plata- Buenos Aires.
4) Smith J.C. Pautas para una revisin del tratado de Derecho Internacional
de Montevideo de 1940. En doctrina Jurdica.
5) Causa N 51.254 C., M. A. C/C. L. M. s/Filiacin.Juzg.Civ.Com.N4
Azul.
6) SCBA, C 85363 S 27-8-2008,
F., S. c/ G., G. s/ Filiacin.
SCBA, C 95848 S 25-3-2009,
R., M. c/ M., G. s/ Filiacin.
7) C. Nac. Civil. Sala G. 19/3/1999, ED 184-24.
8) Juzg. Civ. Y Com. N1 Azul, 24/10/1994, S.M.R. c. D. de M., A. Y otros,
LLBA, 1995, 384, ED 163,20.
9) Cdigo de familia de Bolivia, Bulgaria (Art. 33), Costa Rica (Art. 72).
Cdigo Civil de Nueva Zelanda, Quebec.

21

Bibliografa

General
Fleitas Ortiz de Rosas, Abel, Roveda, Eduardo. Manual de derecho de
familia. Lexis Nexis. 2004
Belluscio, Augusto C. Manual de derecho de familia. Depalma. Buenos Aires.
1997.
Bossert, Gustavo, Zannoni, Eduardo. Manual de derecho familia. Astrea.
Buenos Aires. 2004.

Especial
Zuccherino, Ricardo. Los tratados de Montevideo (anlisis histrico,
comparativo y crtico) Librera jurdica. La Plata 1973.
Sosa, Lucas. Un nuevo hito en la filiacin biolgica en el derecho
internacional privado. El XI congreso ordinario de la A.A.D.I y V congreso
Argentino derecho internacional. Doctrina.
Sosa, Lucas. Rgimen internacional de la filiacin y las nuevas tcnicas
genticas. (Balance de las XII jornadas nacionales derecho civil).
Jurisprudencia Argentina. Buenos Aires. 1980.
Boggiano, Antonio. Derecho internacional privado. Depalma. Buenos aires
1979.
Zuchherino Ricardo. Derecho internacional privado. Editorial lex. La plata
1976.
Grosman. Los derechos del nio en la familia. Editorial universidad 1998.
Vico Carlos. Curso de derecho internacional privado. Biblioteca Jurdica
Argentina. Buenos Aires 1954.

22

Rapallini, Liliana. Temtica de derecho internacional privado. Lex. 3 edicin

La Plata- Buenos Aires 1998.
Miaja de la Muela Adolfo. Derecho internacional privado. Tomo II. Atlas.
Madrid. 1970.
Boggiano Antonio. Curso de derecho internacional privado. Abeledo-Perrot.
Buenos Aires.
Lazcano Carlos. Derecho internacional privado. Platense. La Plata. 1965.