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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

ASOCIACION DE CIENCIAS PENALES DE COSTA RICA

REFLEXIONES SOBRE EL NUEVO PROCESO PENAL

Daniel Gonzlez Alvarez

Luis Paulino Mora Mora

Ricardo Salas Porras

Jos Mara Tijerino Pacheco

Alfredo Chirino Snchez

Mario Houed Vega

Alfonso Chaves Ramrez

Henry Issa El Khoury Jacob

Carlos Arias Nuez

Carlos M. Jimnez Vsquez

Fernando Cruz Castro

Alvaro Ferrandino Tacsan

Mario Porras Villalta

Carlos Luis Redondo Gutirrez

Juan Marcos Rivero Snchez

Cecilia Snchez Romero

Javier Llobet Rodrguez

Gilbert Armijo Sancho

Francisco Dallanesse Ruiz

Jos Manuel Arroyo Gutirrez
Enrique Castillo Barrantes

Jorge Luis Arce Vquez

Rosario Fernndez Vindas
Mara Antonieta Senz Elizondo

Julio B.J. Maier, prologuista

San Jos, Costa Rica
Noviembre de 1996

INDICE GENERAL

INDICE GENERAL..................................................................................................................................................................2
PRLOGO................................................................................................................................................................................7
I. LOS PRINCIPIOS PROCESALES.....................................................................................................................................1
A. LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES ..................................................................................................................... 1
QUE INFORMAN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 1998........................................................................................1
1 .- Introduccin...................................................................................................................................................................1
2.- Los sistemas procesales atravs de la historia y los principios que les informan. .....................................................3
3.- Los sistema procesales y nuestros cdigos procedimiento penal.................................................................................13
4.- Principios que informan el Cdigo Procesal Penal de 1998.......................................................................................16
5.- Los principios y garantas establecidos en el Cdigo.-................................................................................................30
6.- Conclusiones.-................................................................................................................................................................46
7.- bibliografa.....................................................................................................................................................................48
..................................................................................................................................................................................................48
II.- LA ACCIN PENAL ........................................................................................................................................................1
A. LA QUERELLA PUBLICA.......................................................................................................................................... 1
1. Conceptualizacin.............................................................................................................................................................1
2. Antecedentes......................................................................................................................................................................7
3. La legitimidad del querellante en los delitos de accin pblica....................................................................................12
4. La formulacin de la querella.........................................................................................................................................22
5. Facultades del querellante..............................................................................................................................................28
6.- BIBLIOGRAFA EMPLEADA........................................................................................................................................35
B. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD .......................................................................................................................... 1
EN EL EJERCICIO DE LA ACCIN PENAL.................................................................................................................. 1
1.- EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD: GARANTA DEL CIUDADANO.............................................................................1
2.- EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD: EXCEPCIN, NO DEROGACIN, DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.......3
3.- CASOS EN QUE PROCEDE EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.............................................................................8
4.- PROCEDIMIENTO PARA LA APLICACIN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD..............................................10
5.- PLAZO PARA LA APLICACIN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD..................................................................11
6-. EFECTOS DE LA APLICACIN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD..................................................................12
7.- BIBLIOGRAFA.............................................................................................................................................................14
C. A PROPSITO DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD............................................................................................................. 17
Y DEL CRITERIO DE INSIGNIFICANCIA DEL HECHO ........................................................................................................... 17
1.- Planteamiento del problema...........................................................................................................................................1
2.- El principio de oportunidad como superacin de algunas de las consecuencias derivadas de la aceptacin de la
estricta legalidad...................................................................................................................................................................3
3.- Momento del ejercicio del criterio de oportunidad.......................................................................................................8
4.- El criterio de insignificancia del hecho y su definicin.............................................................................................9
5.- Es el criterio de insignificancia algo nuevo en la discusin jurdica nacional?..................................................24
6.- A modo de conclusin:..................................................................................................................................................27
7.- Bibliografa...................................................................................................................................................................29
D. LA SUSPENSION DEL PROCESO A PRUEBAERROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND.............................................1
1. INTRODUCCIN. ............................................................................................................................................................1
2. CONCEPTO Y NATURALEZA..........................................................................................................................................2
3. RGIMEN DEL INSTITUTO............................................................................................................................................7
4. CRTICAS AL INSTITUTO DE LA SUSPENSIN DEL PROCESO A PRUEBA..........................................................14
5. IMPORTANCIA DEL INSTITUTO EN COSTA RICA....................................................................................................15
6. CONCLUSIONES............................................................................................................................................................16
7.- BIBLIOGRAFA.............................................................................................................................................................18
E. LA CONCILIACIN.................................................................................................................................................... 1

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1.- INTRODUCCIN.............................................................................................................................................................1
2.- EXTINCIN DE LA ACCIN PENAL Y DE LA PENA EN LA LEGISLACIN VIGENTE. ........................................1
3.- ANTECEDENTES DE LA CONCILIACIN...................................................................................................................6
4.- CONCEPTO.....................................................................................................................................................................8
5.- LA CONCILIACIN EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 1996..........................................................................9
6.- CASOS EN QUE PROCEDE. .......................................................................................................................................10
7.- PROCEDIMIENTO:.......................................................................................................................................................14
8.- CONCLUSIONES...........................................................................................................................................................21
9.- BIBLIOGRAFA.............................................................................................................................................................25
F. LA REPARACION DEL DAO COMO CAUSAL ...................................................................................................... 1
DE EXTINCION DE LA ACCION PENAL.E RROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND........................................................1
INTRODUCCION..................................................................................................................................................................1
1. ASPECTOS INTRODUCTORIOS.....................................................................................................................................3
2. ELEMENTOS DE LA FIGURA.........................................................................................................................................9
3. OTROS ASUNTOS DE INTERS....................................................................................................................................16
4.- CONCLUSION...............................................................................................................................................................18
5.- BIBLIOGRAFIA.............................................................................................................................................................19
III. SUJETOS DEL PROCESO.......................................................................................................................................... 1
A. LA VICTIMA EN EL PROCESO PENAL COSTARRICENSE.E RROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND......................1
1.- INTRODUCCIN.............................................................................................................................................................1
2.- EL DERECHO DE DEFENSA DE LA VCTIMA............................................................................................................9
3.- LA VICTIMA EN EL NUEVO PROCESO PENAL COSTARRICENSE........................................................................17
4.- EL MINISTERIO PBLICO Y LA VCTIMA................................................................................................................26
5.- A MANERA DE CONCLUSIN....................................................................................................................................32
6-. BIBLIOGRAFA. ...........................................................................................................................................................33
B. EL MINISTERIO PBLICO EN EL ............................................................................................................................ 1
NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL COSTARRICENSE. ..........................................................................................1
1.- LA INVESTIGACIN PRELIMINAR DEL MINISTERIO PBLICO ............................................................................1
Y LA DESAPARICIN DEL JUEZ DE INSTRUCCIN......................................................................................................1
2.- LA DEFINICIN DE LAS POLTICAS DE INVESTIGACIN......................................................................................8
3.- LA INVESTIGACIN FISCAL PREPARATORIA. SUS CARACTERSTICAS .............................................................9
FUNDAMENTALES..............................................................................................................................................................9
4.- ESTRATEGIA NEGOCIADORA Y EFICACIA EN LA PERSECUCIN PENAL........................................................17
5.- RELACIONES CON LA POLICA. LA DIRECCIN FUNCIONAL............................................................................18
6.- RELACIN CON LAS VCTIMAS.................................................................................................................................19
7.- EL FORTALECIMIENTO DE LA FUNCIN ACUSADORA.......................................................................................21
8.- MAYOR PROTAGONISMO DEL MINISTERIO PBLICO EN EL DEBATE.............................................................23
9.- INTERVENCIN DURANTE LA EJECUCIN DE LA PENA....................................................................................24
10.- BIBLIOGRAFA...........................................................................................................................................................25
C. LA DEFENSA DEL IMPUTADO.............................................................................................................................. 1
INTRODUCCIN..................................................................................................................................................................1
1.- EL DERECHO DE DEFENSA EN EL ...........................................................................................................................4
ORDENAMIENTO JURDICO DE COSTA RICA................................................................................................................4
2.- LA DEFENSA DEL IMPUTADO ....................................................................................................................................8
EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL....................................................................................................................8
3.- CONCLUSIONES...........................................................................................................................................................37
3.- BIBLIOGRAFA.............................................................................................................................................................39
....................................................................................................................................................................................... 40
D. LA POLICIA JUDICIALERROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND.................................................................................1
1. INTRODUCCIN..............................................................................................................................................................1
2. Antecedentes......................................................................................................................................................................2
3. Atribuciones.......................................................................................................................................................................8
4. Conclusiones....................................................................................................................................................................36
5. BIBLIOGRAFIA...............................................................................................................................................................39
E. LOS SUJETOS DE LA ACCIN CIVIL RERSARCITORIAE RROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND...........................1
1.- INTRODUCCIN.............................................................................................................................................................1
2.- Legitimacin activa..........................................................................................................................................................1
3. Legitimacin pasiva.........................................................................................................................................................18
4.- Conclusin......................................................................................................................................................................22

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5.- BIBLIOGRAFA.............................................................................................................................................................23
F. LA MUJER EN EL PROCESO PENAL......................................................................................................................... 1
1- INTRODUCCIN..............................................................................................................................................................1
2- LA CONSIDERACIN FEMENINA EN EL DERECHO PENAL....................................................................................3
3- EL APORTE JURISPRUDENCIAL..................................................................................................................................6
4- LA MUJER EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL...........................................................................................9
5 - CONCLUSIONES...........................................................................................................................................................13
..............................................................................................................................................................................................15
6- BIBLIOGRAFA..............................................................................................................................................................16
V. MEDIDAS CAUTELARES........................................................................................................................................ 17
A. LA PRISION PREVENTIVA Y SUS SUSTITUTIVOSE RROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND....................................1
1. Aspectos previos................................................................................................................................................................1
2. Requisitos materiales de la prisin preventiva.................................................................................................................4
3. Requisitos formales para el dictado de la prisin preventiva........................................................................................23
4. Revisin de la prisin preventiva....................................................................................................................................24
5. Recursos en contra del auto que ordena la prisin preventiva......................................................................................26
6. Duracin de la prisin preventiva..................................................................................................................................26
7. Sustitutivos de la prisin preventiva...............................................................................................................................31
8.- Bibliografa....................................................................................................................................................................35
B. MEDIDAS DE COERCION QUE AFECTAN LA LIBERTAD PERSONALERROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND. . .1
(DIFERENTES DE LA PRISIN PREVENTIVA Y SUS SUSTITUTIVOS)............................................................................................ 1
1. Aspectos generales............................................................................................................................................................1
2. Fundamento constitucional de las medidas que afectan la libertad personal.................................................................4
5. Citacin y conduccin por la fuerza pblica del imputado, testigos, peritos e intrpretes............................................7
6. Aprehensin.......................................................................................................................................................................9
7. Detencin.........................................................................................................................................................................17
8. Incomunicacin................................................................................................................................................................20
9. Internacin para observacin.........................................................................................................................................24
10. Internacin.....................................................................................................................................................................26
11.- Bibliografa..................................................................................................................................................................30
VI. ACTIVIDAD PROCESAL DEFECTUOSA....................................................................................................................1
A. LA ACTIVIDAD PROCESAL DEFECTUOSA............................................................................................................ 1
1.- Aspectos introductorios....................................................................................................................................................1
2.- Disponibilidad de las formas procesales........................................................................................................................2
3.- Concepto y diferencias con la sancin procesal ............................................................................................................4
4.- De los defectos absolutos y saneables.............................................................................................................................9
5.- Principios que rigen la actividad procesal defectuosa.................................................................................................13
6.- El proceso de impugnacin del acto defectuoso .........................................................................................................18
7.- Conclusin......................................................................................................................................................................24
8.- Bibliografia....................................................................................................................................................................25
VII. ETAPAS DEL PROCESO.......................................................................................................................................... 1
A. EL PROCEDIMIENTO PREPARATORIO................................................................................................................... 1
1.- ASPECTOS INTRODUCTORIOS....................................................................................................................................1
2.- ACTOS INICIALES DEL PROCEDIMIENTO................................................................................................................2
3.- LA PRIVACIDAD Y EL SECRETO DE LAS ACTUACIONES........................................................................................4
4.- LA INVESTIGACIN POLICIAL (DILIGENCIAS PRELIMINARES)............................................................................6
5.- LA INVESTIGACIN FISCAL (LA INVESTIGACIN PREPARATORIA)....................................................................9
6.- La intervencin del juez en el procedimiento preparatorio..........................................................................................27
7.- LA INTERVENCIN DE LAS PARTES EN EL PROCEDIMIENTO PREPARATORIO.............................................42
8.- ACTOS CONCLUSIVOS DEL PROCEDIMIENTO PREPARATORIO .......................................................................48
9.- BIBLIOGRAFA.............................................................................................................................................................57
B. EL PROCEDIMIENTO INTERMEDIO........................................................................................................................ 1
1.- NATURALEZA Y FINES DE LA ETAPA.- ......................................................................................................................1
2.- Actos conclusivos del proceso.- ......................................................................................................................................6
3.- El sobreseimiento.- ..........................................................................................................................................................8
4.- La audiencia preliminar.................................................................................................................................................12
5.- Deliberacin y resoluciones del tribunal......................................................................................................................18

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6.- El auto de apertura a juicio...........................................................................................................................................22
7.- BIBLIOGRAFA.............................................................................................................................................................29
C. EL JUICIO...................................................................................................................................................................... 1
1.- Aspectos introductorios....................................................................................................................................................1
2.- Principios informadores del juicio oral...........................................................................................................................3
3.- Nociones previas acerca del debate..............................................................................................................................14
4.- Desarrollo del debate.....................................................................................................................................................21
5.- Deliberacin...................................................................................................................................................................36
6.- Sentencia........................................................................................................................................................................40
7.- Bibliografa....................................................................................................................................................................44
D. LOS RECURSOSERROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND............................................................................................ 1
INTRODUCCION. ...............................................................................................................................................................2
1.- LAS NORMAS GENERALES DE LOS RECURSOS........................................................................................................3
2.- EL RECURSO DE REVOCATORIA..............................................................................................................................20
3.- EL RECURSO DE APELACION...................................................................................................................................21
4.- EL RECURSO DE CASACION......................................................................................................................................25
5.- CONSIDERACIONES FINALES. ................................................................................................................................38
6.- BIBLIOGRAFIA.............................................................................................................................................................41
E. LA EJECUCION PENALERROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND...............................................................................44
1. Nota Introductoria...........................................................................................................................................................45
2. Rgimen punitivo vigente................................................................................................................................................46
3. La pena privativa de libertad..........................................................................................................................................47
4. Las medidas de seguridad...............................................................................................................................................49
5. El extraamiento. ...........................................................................................................................................................50
6. La multa. .........................................................................................................................................................................50
7. Inhabilitacin absoluta....................................................................................................................................................50
8. Inhabilitacin especial....................................................................................................................................................51
9. Ejecucin Penal en el contexto del nuevo Cdigo Procesal..........................................................................................51
10. Presupuestos Procesales de la Ejecucin Penal..........................................................................................................51
11. Sujetos procesales en la ejecucin................................................................................................................................54
12. El procedimiento de ejecucin en general...................................................................................................................58
13. Procedimiento del Incidente de Ejecucin...................................................................................................................58
14. Conclusin.....................................................................................................................................................................59
15.- Bibliografa..................................................................................................................................................................60
V. PROCEDIMIENTOS ESPECIALES...............................................................................................................................62
A. PROCEDIMIENTO PARA ASUNTOS....................................................................................................................... 63
DE TRAMITACION COMPLEJAE RROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND......................................................................63
1.-Concepto..........................................................................................................................................................................64
2.-Caractersticas................................................................................................................................................................64
3.-Trmite.............................................................................................................................................................................68
4.-Recursos..........................................................................................................................................................................69
5.-Efectos del procedimiento de tramitacin compleja......................................................................................................71
6.- BIBLIOGRAFIA.............................................................................................................................................................77
B. PROCEDIMIENTO PARA JUZGAR LAS CONTRAVENCIONESE RROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND...............78
INTRODUCCION................................................................................................................................................................79
1. Aspectos introductorios...................................................................................................................................................80
2. El juzgamiento de las contravenciones en el Cdigo Procesal del 96..........................................................................83
3.- CONCLUSIONES...........................................................................................................................................................89
4.- BIBLIOGRAFIA.............................................................................................................................................................90
C. EL PROCEDIMIENTO PARA JUZGAR A LOS MIEMBROS DE LOS .....................................................................92
SUPREMOS PODERES DE LA REPBLICA................................................................................................................. 92
1.- Cuestiones preliminares.................................................................................................................................................93
2.- Los sujetos. ....................................................................................................................................................................93
3.- Naturaleza y alcances de la proteccin.........................................................................................................................98
4.- Las acciones.................................................................................................................................................................100
5.- Trmite.........................................................................................................................................................................103
6.- BIBLIOGRAFIA...........................................................................................................................................................108
D. EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO................................................................................................................................. 109

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INTRODUCCIONError: Reference source not found..........................................................................................................1
1.- Los procedimientos especiales y el procedimiento ordinario. ......................................................................................2
2.- Tutela sumaria y tutela especial......................................................................................................................................4
3.- Anlisis del procedimiento abreviado en nuestro medio................................................................................................5
4.- Legitimacin para accionar y oportunidad procesal....................................................................................................10
5.- Principios de oportunidad, principio dispositivo y procedimiento abreviado. .........................................................11
6. La accin civil y el procedimiento abreviado................................................................................................................13
CONCLUSIONES................................................................................................................................................................15
8.- BIBLIOGRAFIA.............................................................................................................................................................17

PRLOGO
La Repblica de Costa Rica inici, ya hace mucho tiempo, la tarea de democratizar sus
instituciones estatales. El sistema penal y, en especial, el procedimiento penal debieron esperar su
turno. Y la oportunidad no fue desaprovechada. Hace casi veinticinco aos comenz ese proceso: l
desemboc en una ley procesal penal que logr trasformar el significado de su justicia penal, a cuya vera
han crecido tanto la aproximacin universal al tema de sus juristas, como la reflexin y crtica
acadmica, judicial y hasta ciudadana sobre el enjuiciamiento penal. La trasformacin, por lo dems,
sirvi de modelo para los pases centroamericanos y americanos del sur, de espejo reflector de las
instituciones bsicas de un Derecho procesal penal en principio arreglado al Estado de Derecho.
Las bodas de plata de esa ley van a ser festejadas en vigencia de una nueva ley que la reemplaza.
Lo notable del caso reside, precisamente, en el hecho de que los juristas de Costa Rica, muy por lo
contrario de quedarse estticos frente a una ley que los ilustr y les dio lustre, la han sometido a una
crtica constante tanto desde el punto de vista jurdico, fundamentalmente desde el atalaya de las reglas
de un Estado de Derecho moderno y desde las reglas bsicas sobre los derechos humanos, como desde
el ngulo de observacin poltico o poltico-criminal. No se han dormido, entonces, sobre los laureles
que supieron conseguir y procurar con ahnco nuevos avances en la materia, en especial, resolver nuevos
problemas que le plantea el sistema penal el fin del milenio, por cierto muchos y muy variados.
Cualquiera que sea la crtica que desde afuera pueda dirigrseles -por ejemplo a raz de su negacin
casi absoluta de la participacin ciudadana en los tribunales de justicia- el estado de cosas es envidiable,
pues, incluso desde el punto de vista poltico general, permite el desarrollo de las instituciones en un
clima en el que, ni siquiera un conservador radical, estima completa y perfecta la obra de crear una
administracin de justicia penal democrtica y adecuada a los tiempos que corren, sino que, antes bien,
la considera humana y, por ello, defectuosa y perfectible.
Este es el marco vital en el cual se desarrolla el nuevo Cdigo procesal penal que, muy
posiblemente, origine tambin una reforma amplia de la legislacin penal material, otro de los puntos
importantes a resaltar. En efecto, segn lo creo desde antao y lo he expresado desde mis primeros
escritos serios cualquier visin jurdica de la llamada cuestin criminal comete un grave error si encara

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su comprensin o la necesidad de introducir cambios por sectores estancos: una visin histricopoltico-cultural del sistema penal en su conjunto resulta absolutamente imprescindible para
comprenderlo y encarar su reforma, sobre todo cuando su reforma pretende responder a finalidades
especficas. Ello es an ms importante entre nosotros, pues en nuestro idioma y como resabio de la
tendencia espaola de dividir incumbencias por sectores estancos, en especial entre el Derecho penal y el
Derecho procesal penal, se sigue un camino contrario, apoyado acadmicamente.
La reforma ofrece, con este libro, su primer fruto intelectual. En l colaboran los principales
operadores jurdicos de esa reforma, varios de los cuales son amigos dilectos mos, quienes
permanentemente me han acercado a Costa Rica para hacerme conocer, gozar de su pas y hasta sufrir
por l -y no precisamente como extranjero, sino como uno de sus integrantes-, y varios de los cuales han
sido operadores directos de esta reforma global del enjuiciamiento penal. Ellos encaran ahora con
ahnco la primer exposicin de la reforma y de sus problemas principales. Por encima de las diferencias
parciales, que, como todo crtico, tengo -valga la ya advertida-, el intento constituye una primera
aproximacin, antes de que la nueva ley entre en vigencia y produzca su impacto en la rutina judicial, en
la propia organizacin de los tribunales y en los otros operadores de la administracin de justicia, antes
de que muestre, en la prctica, sus puntos conflictivos y su resultado. Mi primer deseo consiste en que
la prctica les permita verificar los efectos benvolos pensados ex ante y queridos al proyectar la nueva
ley.

Mi segundo deseo consiste en

asegurar la descendencia, esto es, en prohijar una nueva

generacin de juristas costarricenses en materia penal, que pueda seguir la obra de la generacin
precedente y comience ya a sucederla en deberes y trabajos, un deseo que la anterior reforma hizo
realidad palpablemente. Mi tercer deseo, casi unido al anterior, consiste en que la reforma no se
burocratice, esto es, que no se anquilose en las manos de sus operadores corporativos, segn rutinas
que, seguramente, crear, sino que, por lo contrario, traslade sus posibles beneficios a quienes cualquier
reforma legal debe ir destinada, a los ciudadanos y habitantes costarricenses, a los eventualmente
justiciables, en forma de una administracin de justicia penal ms humana, ms personalizada y, en fin,
ms equitativa y ms justa, por una parte, y , por otra, contine, en los mbitos acadmicos y

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profesionales, la tradicin analtica y crtica que ya inaugur su predecesora y que, a juzgar por este
libro, parece continuar la reforma.
Un pas no es ms que su territorio, las personas que los habitan y sus instituciones sociales. La
belleza territorial de Costa Rica no corresponde que sea descubierta por mi aqu, a pesar de la enorme
cantidad de pginas que podra dedicar a ello. En cambio, por gracia de Dios o, mejor dicho, por
esfuerzo de sus habitantes, Costa Rica es el nico pas de Amrica Latina cuya sociedad poltica confa
en su justicia institucionalizada y en sus juristas, al menos en una medida inconmesurablemente mayor
que aquella que se puede observar en los pases hermanos, incluido el mo, o, si se quiere, el nico pas
en el cual ser juez o jurista es un motivo de distincin, que uno luce con orgullo y que no esconde. Esta
realidad representa un buen ejemplo de la valoracin genrica, de la bondad de sus habitantes y de sus
instituciones, que, seguramente, puede extenderse a otras profesiones y actividades. Confo en que as
prosiga debido al esfuerzo renovado de todos sus habitantes, de sus juristas y de sus jueces: la reforma
de su sistema penal y este libro son un buen ejemplo de esa senda, y, a la vez, un buen motivo par
recordarla y renovar nuestra esperanza de vivir en un mundo ms fraterno, ms igualitario y ms libre,
ideales an vigentes a los cuales nunca terminaremos de aproximarnos y frente a los cuales, para decirlo
con una categora penal, nos ubicamos en una tentativa permanente, como sucede con toda utopa
humana.

Julio B. J. Maier

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INTRODUCCIN GENERAL

Como sabemos, Costa Rica acogi en 1973 un Cdigo Procesal Penal inspirado totalmente en el
de la Provincia de Crdoba, Argentina, que haban elaborado los profesores Alfredo Velez Mariconde y
Sebastian Soler.
Gracias a ese texto legislativo y a la doctrina que lo inspir se pudo implementar la oralidad en la
justicia penal costarricense, con todas sus implicaciones, as como tambin se establecieron la polica
judicial y el Ministerio Pblico como instituciones independientes del Poder Ejecutivo, pero adscritas al
Poder Judicial, y se fortaleci el Departamento de Defensa Pblica.
Desde entonces rigen en la justicia penal patria una serie de principios bsicos que han teido el
procedimiento penal, como la publicidad, la inmediacin, la contradiccin, la libertad probatoria, la libre
apreciacin de las pruebas, etc., y se fortalecieron el derecho de defensa, el contradictorio y la tutela de
los derechos fundamentales de los ciudadanos, entre otros aspectos bsicos.
El 28 de marzo de 1996 la Asamblea Legislativa aprueba un nuevo Cdigo Procesal Penal, que
aparece pblicado en el Alcance N 31 al Diario Oficial La Gaceta N 106 del 4 de junio siguiente (ley
N 7594 del 10 de abril de 1996), que entrar en vigencia el 1 de enero de 1998 en todo el territorio
nacional.
Podemos afirmar, sin temor a equivocarnos, que el nuevo texto viene a fortalecer la aplicacin
prctica de los principios procesales ya adelantados en el anterior, de manera que forman parte de un
mismo proceso de reforma.
Los cambios ms radicales respecto del sistema anterior se adoptan en la fase de investigacin,
pues se elimina la instruccin formal y se le atribuye al Ministerio Pblico el deber de investigar todos
los hechos delictivos, bajo la supervisin de un juez de garantas denominado de la Etapa Preparatoria.
Al mismo tiempo se individualiza un procedimiento intermedio, como la etapa destinada a controlar la
actividad requirente del fiscal y la querella del ofendido, as como tambin para definir el rumbo del
proceso. Paralelamente se adoptan una serie de alternativas con el fin de diversificar las posibles

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11
respuestas ante el conflicto penal, y se fortalece la participacin de todos los protagonistas del mismo en
la bsqueda de una solucin, a travs de mecanismos como la conciliacin, la reparacin del dao en
delitos patrimoniales, la suspensin del proceso a prueba, el principio de oportunidad, el proceso
abreviado, etc. En especial debe mencionarse el repotenciamiento a la intervencin de la vctima, la que
incluso asume un papel decisivo sobre el rumbo del proceso, y se le regresa la potestad de acusar en
delitos de accin pblica.
Los fundamentos filosficos y doctrinarios que sustentan la reforma, estn vinculados con la
necesidad de humanizar y democratizar la administracin de justicia penal. Las reformas procesales
ocurridas en los aos setentas y ochentas en la mayora de los pases europeos que siguen una tradicin
jurdica romano germnica (principalmente Alemania, Italia, Portugal, Espaa) le sirven de fundamento
al nuevo cdigo costarricense. El Cdigo Procesal Penal Tipo para Iberoamrica tambin tuvo una gran
influencia en el nuevo texto costarricense, as como el Cdigo Procesal Penal de Guatemala y el de
algunas provincias argentinas que han optado por el nuevo rumbo. Es importante mencionar que los
proyectos hasta ahora elaborados para El Salvador, Paraguay, Ecuador, y Bolivia, entre otros pases
latinoamericanos, tambin fueron consultados por los miembros de la comisin redactora y sirvieron de
sustento para la redaccin del nuestro.
De nuevo este nuevo cdigo sale de la esfera judicial. La Corte Suprema de Justicia nombra una
comisin encargada de examinar la posible reforma al sistema de administracin de justicia penal en
1992, coordinada por Daniel Gonzlez Alvarez, Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, e integrada
adems por Fernando Cruz Castro, entonces Juez Superior Penal; Mario Houed Vega, Luis Paulino
Mora Mora, Alfonso Chaves Ramrez, Magistrados de la Corte Suprema de Justicia; Alvaro Ferrandino
Tacsan, Jefe del Departamento de Defensores Pblicos, quien en ocasiones fue sustituido por la
licenciada Rosario Fernndez Vindas; Jos Mara Tijerino Pacheco, entonces Fiscal General de la
Repblica. A esta comisin se le adscribieron otras personas, entre los que deben mencionarse el
profesor Henry Issa El Khoury Jacob, de la Universidad de Costa Rica y en aquella fecha en
representacin del Ministerio de Justicia, as como Sonia Navarro, en aquella fecha en representacin del
Ilanud.-

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En realidad la comisin recibi informes, estudios y propuestas de muchos otros funcionarios del
Poder Judicial (jueces, policias, fiscales, defensores, magistrados) y de otras instituciones vinculadas con
el sistema penal, como los Ministerios de Justicia y Seguridad, el Colegio de Abogados, la Facultad de
Derecho de la Universidad de Costa Rica, entre otras, as como de abogados litigantes, que sin duda
enriquecieron la discusin y el proyecto.
La Comisin tuvo sesiones de trabajo en 1992 y 1993, en las que participaron arduamente los
profesores Alberto Binder y Julio B.J. Maier, dando sugerencias que fueron determinantes para la
elaboracin del proyecto. El doctor Fernando Cruz estuvo trabajando a tiempo completo por ms de un
ao en la elaboracin del primer borrador del anteproyecto, con base en las sugerencias discutidas y
aprobadas en el seno de la Comisin. Posteriormente ese documento fue revisado por Daniel Gonzlez y
el propio Fernando Cruz, hasta que finalmente en 1995 se integra un foro en el seno del Colegio de
Abogados, con la participacin de Ministros de Estado, Diputados de la Asamblea Legislativa,
Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, profesores de la Universidad de Costa Rica,
representantes del Colegio de Abogados, del Colegio de Periodistas, as como de otros sectores
institucionales y de la comunidad, que impulsan el proceso de reforma.
Paralelamente la Asamblea Legislativa nombra una comisin especial dedicada a atender todos
los proyectos referidos al sistema penal que coordina la Diputada Carmen Valverde, bajo la presidencia
parlamentaria del Diputado Antonio Alvarez Desanti, quienes junto con otros diputados provocan un
impulso entre los distintos sectores involucrados en el proceso de reforma, con el fin de que sta se
discuta y se apruebe.
Ya en ese ao de 1995 los magistrados Daniel Gonzlez y Luis Paulino Mora son separados de
su cargo con permiso de la Corte, para estudiar a tiempo completo el anteproyecto y sugerir una posible
redaccin final, para lo cual se recluyen en la Base de la Guardia Civil situada en Murcilago,
Guanacaste.- De esta forma se publica en diciembre de 1995 el anteproyecto, con el fin de ser sometido
a discusin nacional.
En el seno de la Asamblea Legislativa, a principios de 1996, tambin se realizan importantsimos
foros de anlisis y discusin sobre el anteproyecto, dirigidos por los Diputados Antonio Alvarez Desanti

12

13
y Carmen Valverde, a los cuales se integran diferentes funcionarios del Poder Judicial, del Ministerio de
Justicia, del Ministerio de Seguridad Pblica, profesores de las universidades, abogados litigantes e
incluso profesionales de otras reas vinculadas con el funcionamiento del sistema penal, y ciudadanos,
que le hacen importantes y muy significativas obervaciones al texto del anteproyecto, que luego son
tomadas muy en cuenta para la versin final.
Regresan al pas Julio Maier y Alberto Binder, quienes se reunen con la Comisin redactora en
intensas sesiones de trabajo durante varios das, con el propsito de analizar las ltimas observaciones
que stos le hicieron al texto publicado, as como tambin analizar las sugerencias y opiniones debatidas
en el foro nacional.
Posteriormente se contina examinando el documento, y se realiza una profunda revisin global
del texto esta vez por parte de los magistrados Luis Paulino Mora Mora, Alfonso Chaves Ramrez y
Daniel Gonzlez Alvarez, as como los jueces Jos Manuel Arroyo Gutirrez y Francisco Dallanesse
Ruiz. En esta labor son auxiliados por tcnicos de la Asamblea Legislativa, y se recluyen fuera de San
Jos hasta aportar finalmente un texto que recoge las inquietudes manifestadas por distintos sectores
sobre el anteproyecto sometido a discusin pblica.
Luego el texto es examinado en varias sesiones por los Magistrados de la Corte Suprema de
Justicia, los que deciden aprobarlo y someterlo a conocimiento de la Asamblea Legislativa. Finalmente la
comisin especial de Diputados nombrada para pronunciarse sobre las reformas penales, luego de
analizar e introducir algunos cambios al texto, emite dictamen afirmativo, hasta que el plenario lo
aprueba para convertirse en ley de la Repblica luego de la sancin del Presidente de la Repblica Jos
Mara Figueres Olsen y de su Ministra de Justicia Maureen Clarke Clarke.Cabe mencionar que desde aos atrs se vienen realizando diversas actividades acadmicas de
estudio y discusin de las posibles reformas al sistema de administracin de justicia penal costarricense,
con base en distintas propuestas concretas, y con sustento en las recomendaciones del Cdigo Tipo y de
algunos proyectos de reforma del rea latinoamericana. De esa manera se gestaron una gran cantidad de
conferencias, mesas redondas, clases, cursos, charlas, seminarios, y otros foros en diversas instancias,
tanto en la sede del Colegio de Abogados, como en la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa

13

14
Rica y desde luego en la Escuela Judicial, as como tambin en otros lugares. Paralelamente se ha venido
escribiendo y publicando diversos trabajos de investigacin sobre la reforma costarricense, por
intermedio de la Revista de la Asociacin de Ciencias Penales, la Revista Judicial y la de Ciencias
Jurdicas, as como tambin se han publicado diversos libros, que han tenido incluso distribucin ms all
de nuestras fronteras, dentro de los que cabe mencionar los editados por la Escuela Judicial.
Por otra parte fueron muchos los profesores e investigadores de diversos pases los que vinieron
a Costa Rica a dar conferencias, impartir seminarios, brindar asesora y realizar aportes para la reforma
del sistema procesal penal. Adems de los profesores Alberto Binder y Julio B.J. Maier, y sin pretender
agotar la lista pueden mencionarse slo a ttulo de ejemplo a los profesores Jos Caffetara Nores, de
Crdoba, Argentina, quien vino a hablar sobre el principio de oportunidad que recoge la nueva ley; al
profesor Wolfgang Schne, de la Universidad de Gotinga, Alemania, quien hizo importantes sugerencias
sobre todo el contenido del proyecto de Cdigo Procesal Penal, y realiz diversos cursos; al profesor
Eberhard Struensee de la Universidad de Mnster, Alemania y Magistrado Presidente de la Cmara
Penal Juvenil de esa ciudad; al profesor Winfried Hassemer, catedrtico de derecho penal y derecho
procesal penal de la Universidad de Frankfurt am Main; al profesor Paul Wolf de la Universidad de
Frankfurt am Main; al profesor Juan Luis Gmez Colomer, de la Universidad Castelln Jaime I, Espaa;
al profesor Vicente Gimeno Sendra del Tribunal Constitucional Espaol; al profesor Vctor Moreno
Catena, de la Universidad Carlos III de Madrid; al profesor Antonio Gonzlez-Cullar Garca; a los
profesores italianos Gustavo Pancini, Andrea Castaldo, Piero Waltieri y Eduardo Rozo, todos de la
Universidad de Urbino, quienes impartieron cursos y mantuvieron contacto con nosotros sobre los
alcances de la reforma y sus implicaciones, entre muchos otros. Desde luego, los responsables del
contenido del Cdigo siguen siendo la comision redactora y las autoridades que intervinieron en su
discusin y aprobacin.
Podramos afirmar que el nuevo Cdigo es el producto de toda una generacin de procesalistas
en materia penal, que a partir de la adopcin del cdigo cordobs ha desarrollado en Costa Rica una
prctica forense acompaada de investigacin acadmica hasta simentar una base slida que ha servido
de nutriente tambin para impulsar la reforma penal en otros pases de la regin latinoamericana.

14

15
Creemos que ese nuevo Cdigo no constituye un fin en s mismo, sino slo un instrumento para
alcanzar determinados objetivos fundamentales, destinado a contribuir en la solucin de los conflictos
ms graves entre los ciudadanos, y de esa manera coadyuve a consolidar la paz social y el sistema
democrtico. Como instrumento que es esperamos llegue a ser mejorado por esas nuevas generaciones
de jvenes graduados y estudiosos del derecho procesal penal, y por la jurisprudencia que finalmente
interpretar sus normas y delimitar sus alcances.
En auxilio de esa labor presentamos a ustedes este libro, escrito por un grupo de costarricenses
entre los cuales se encuentran letrados de la Salas de Casacin Penal y Civil; jueces superiores penales;
jueces superiores de casacin; magistrados de la Corte Suprema de Justicia tanto de la Sala Penal como
de la Sala Constitucional; exministros de justicia; el Fiscal General de la Repblica y exfiscales generales;
defensores pblicos; el Jefe de la Defensa Pblica; fiscales del Ministerio Pblico; profesores de diversas
universidades; la Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica; abogados
litigantes, en fin estudiosos y operadores del sistema penal que desde diversos ngulos enfocan distintos
aspectos del nuevo Cdigo Procesal Penal con el fin de iniciar un debate que esperamos sea prolongado
y fructfero, dirigido no slo a mostrar las nuevas instituciones adoptadas en el procedimiento penal,
sino tambin a suscitar discusin sobre su interpretacin concreta.

D.G.
Octubre de 1996

15

I. LOS PRINCIPIOS PROCESALES

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A. LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
QUE INFORMAN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 1998

Luis Paulino Mora Mora

Presidente Sala Constitucional
Profesor del Posgrado en Ciencias Penales
Universidad de Costa Rica

Sumario: 1.- Introduccin. 2.- Los sistemas procesales atravs

de la historia y los principios que les informan. a. Sistema
acusatorio. b) Sistema inquisitivo.- c.- Sistema mixto. 3.- Los
sistema procesales y nuestros cdigos del presente siglo. 4.Principios que informan el Cdigo Procesal Penal de 1998. 5.Los principios y garantas establecidos en el Cdigo.- a.Principio de legalidad. b.- Interpretacin restrictiva de las
normas que coarten la libertad personal o limiten un poder o
derecho conferido a los sujetos del proceso c.- Juez natural d.Celeridad

procesal.

Objetividad.- g.-

e.-

Independencia

del

juez.

f.-

Solucin del conflicto.- h.- El Colegio de

jueces. i.- Estado de inocencia j.- Carcter restrictivo de las

medidas cautelares k.- nica persecucin. (non bis in dem)- I.
Inviolabilidad de la defensa.- ll.- Saneamiento de defectos
formales.- 6.- Conclusiones.- Bibiliografa.

1
"Si los jueces, en lugar de considerarse predicadores sociales o dictadores morales
con autoridad, o servidores de la autoridad constituida, observan fielmente el rol
social que les corresponde cumplir, solucionar los conflictos que se producen en el
seno social conforme a ciertas ideas fundamentales de las que informa el orden
jurdico, comprendiendo la falibilidad de su tarea en relacin con el fin utpico que
ella tiende a realizar y el drama humano que se esconde tras todo conflicto,
especialmente el que toca al derecho penal, incluso por fuera de los protagonistas
que la ley establece, las decisiones judiciales valdran ms por su humanidad,
modestia y necesidad que por la autoridad de las que estn revestidas. Cunto ms
se hace necesaria esa forma de ver las cosas durante el transcurso de un
procedimiento penal cuando se parte de la base de que el imputado es inocente y
no puede ser sometido a una pena hasta que el juicio definitivo sobre la cuestin
planteada lo declare culpable y lo someta a una pena!.1

1 .- Introduccin.

La evolucin de la organizacin social puede clasificarse en tres periodos

fundamentales: la sociedad primitiva, en la que se desconoci la idea de un poder central y los
seres humanos que la conformaron estaban organizados con base a grupos parentales; la
sociedad culturalmente evolucionada, en la que ya aparece un poder poltico central, al que
ahora denominamos Estado y la sociedad moderna en la que sin desconocerse la existencia del
Estado, se le somete a una serie de restricciones en procura de proteger a los individuos de la
centralizacin de poder que le caracteriza y se establecen sistemas racionales de solucin de los
conflictos que la vida en comunidad produce. En la primera de esas etapas el poder penal le
pertenece al ofendido y su tribu; en la segunda es el Estado el que toma para s el ejercicio de la
accin y persecucin penal, con claro contenido inquisitivo, y en la tercera, que se inicia en el
siglo XVIII, se reforman los principios en que se fundament la inquisicin, para reconocer una
mayor participacin de los interesados, resguardndoseles a la vez frente al poder transferido a
las autoridades en que se manifiesta el Estado2.

Maier. Julio B.J. Cuestiones Fundamentales sobre la libertad del imputado y su situacin en el Proceso Penal.
Llerner Editories Asociados, Buenos Aires, 1981, pgina 10.
2
Cfr. Maier. Julio B.J. Derecho procesal penal. 2a. edicin. Editores del Puerto s.r.l. Buenos Aires, 1966. Tomo
I. Fundamentos. pags 471 y ss.

Al trasladarse el poder penal del individuo o su grupo parental, al Estado, se plantea un

grave problema, pues se le confiere con ello un gran poder, que le permite ejercer un
importante control sobre la comunidad. Si bien el Estado debe procurar la paz social, por
medio de la solucin de los conflictos del grupo de individuos sobre los cuales ejerce su poder
y para ello puede utilizar el poder penal, puede tambin utilizarlo para sojuzgar a los disidentes
e imponer la voluntad, de los que ejercen el poder, sobre toda la comunidad.
Ese traslado alter los principios que informaron inicialmente el procedimiento de
investigacin de los hechos delictivos, cuando el inters individual fue el que tuvo prevalencia,
pues reprimir la accin contraria al derecho resulto ser una actividad propia de la sociedad,
ms que del individuo3.
Legitimado el Estado para que se haga cargo del sistema de solucin de los conflictos
con un sustrato penal; en nuestro crculo de cultura la solucin de esos conflictos es tarea
adjudicada principalmente a los tribunales de justicia. En razn de que los jueces no se
encuentran presentes en el lugar del suceso al momento en que ste ocurre, resulta
indispensable realizar una investigacin para averiguar la forma en que la conducta se
desarroll y los medios de conviccin que la pueden demostrar, a efecto de trasladar al
conocimiento del juzgador la informacin necesaria sobre el acto, para que pueda juzgarlo,
establecer quin o quines fueron sus autores, si les cabe o no responsabilidad por su actuar y
en su caso, cul es la pena a imponer. A efecto de que esa investigacin se realice con un
orden preestablecido, en la que se reconozcan determinados derechos a los interesados en el
esclarecimiento de lo acontecido, es que se ha diseado un procedimiento a seguir, al que
hemos dado en llamar procedimiento penal, que lo constituye el conjunto de normas que
regulan la actividad de los entes pblicos y las partes que intervienen en la investigacin de un
hecho delictivo.

Cfr. Prez Palma, Rafael. Fundamentos Constitucionales del Procedimiento Penal. Edicin de 1980. Crdenas,
editor y distribuidor. Mxico. Pg. xiii.
3

A efecto de que el poder estatal en materia penal no se revierta en contra de los

ciudadanos, se le ha sometido a una serie de limitaciones, para que la investigacin de los
delitos se realice con respeto a determinados intereses de los involucrados en la investigacin y
el poder penal no se convierta en un instrumento de sometimiento poltico4.
Diversas son las formas en que se ha diseado ese procedimiento; la historia nos
demuestra cmo los principios que informan la investigacin han cambiado segn sean las
ideas que dan base a los sistemas polticos imperantes en una determinada comunidad. Es a la
Revolucin Francesa y a los pensadores que le dieron el sustento doctrinario, a quienes se les
reconoce la paternidad del movimiento social que mayor influencia ha tenido en el acuado de
los principios bsicos en que se basa el procedimiento penal moderno.

2.- Los sistemas procesales atravs de la historia y los principios que les informan.

Sin desconocer como efectivo el criterio de Zaffaroni sobre lo inexacto de la

clasificacin tradicional de los sistemas procesales en acusatorio, inquisitivo y mixto, pues en
realidad todos presentan algn grado de mixtura 5, es lo cierto que ella nos sirve para dejar de
manifiesto las ideas principales que caracterizan a cada uno de esos sistemas, pues al obedecer
a ideas filosfico-polticas diferentes, esos principios son claramente diferenciables.
El procedimiento de investigacin de los hechos delictivos se ha decantado poco a poco
en el desenvolvimiento de la historia, reconociendo cada vez ms derechos a los involucrados
-no sin algunos retrocesos-, segn sea el fin que se le seale al procedimiento. Se acostumbra
clasificar los sistemas, segn la mayor o menor importancia que se le de a determinados
principios y su puridad sistemtica, en: acusatorio, inquisitivo y mixto.

Vase, Maier. Julio B.J., ob.cit. pg. 473.

Vase,.Zafffaroni, Eugenio Ral Sistemas penales y derechos humanos en Amrica Latina, Informe final.
Buenos Aires, Argentina. Ediciones De Palma, 1986. pg. 168.
5

a). Sistema acusatorio.

Es incuestionable, as nos lo ensea el estudio histrico del procedimiento penal, que existe
una gran relacin entre las ideas polticas propias de una sociedad y el sistema que utiliza para
juzgar a quienes se les atribuye la comisin de hechos delictivos. El sistema acusatorio resulta
propio de regmenes liberales, sus races las encontramos en la Grecia democrtica y la Roma
republicana, en donde la libertad y la dignidad del ciudadano- no me refiero a quienes no tenan
esta categora- ocupan lugar preferente en la proteccin brindada por el ordenamiento jurdico.
El nombre del sistema se justifica por la importancia que en l adquiere la acusacin, ella
resulta indispensable para que se inicie el proceso, pues el acusado debe conocer detalladamente
los hechos por los cuales se le somete a juicio, veremos luego que la pasividad del juez es otra
caracterstica del sistema, por ello le resulta imposible actuar de oficio, debe necesariamente ser
legalmente excitada su actuacin, excitacin que puede proceder cuando se trata de delitos
pblicos, de cualquier ciudadano. Otros principios importantes de este sistema son la oralidad, la
publicidad y el contradictorio. Tanto en Grecia como en Roma la oralidad es consustancial al
proceso, dado que la escritura no haba alcanzado el desarrollo y utilizacin que ms tarde
lograra, la forma de expresin dominada por toda la gente, necesariamente fue la oral, es por ello
que tanto frente al Arepago como ante el Senado se hicieran de viva voz los planteamientos y de
la misma forma se resolvieran los asuntos llevados a su conocimiento.
La oralidad y el hecho de no existir otro ente superior que revisara lo resuelto, conlleva a
que la instancia nica sea otra de las caractersticas propias del sistema; sobre la representacin
del pueblo que juzga, no existe otra instancia, adems no es posible rever lo resuelto, pues las
pruebas y en algunos casos el pronunciamiento, no quedan asentados por escrito. Al confrontar
este sistema con el inquisitivo veremos como en el acusatorio el Juez debe ocupar un puesto ms
pasivo en el desarrollo de la contienda judicial, lo que le permite lograr mayor imparcialidad
frente a las partes. En general, el Tribunal se involucra poco con las tesis de una u otra de las
partes, limitndose a orlas, al igual que a los testigos y presenciar el recibo de las otras pruebas
necesarias para demostrar el suceso fctico en examen.

Fundamento importante del sistema es la divisin de funciones de los involucrados en el

proceso, en la que el acusador ocup un importante papel; la defensa tena reconocido su
derecho a oponerse a la acusacin y deba ser tratada en un plano de igualdad frente al titular
de la acusacin y el tribunal, al que se le confiri la obligacin de decidir la cuestin planteada,
con pleno respeto de los derechos de las partes, de lo que se constituy en garante; su
competencia estaba directamente relacionada con el contenido de la acusacin.
El acusador inicialmente siempre lo fue el ofendido, luego al hacerse diferencia entre
delitos pblicos y privados, esa funcin, en relacin con los delitos que interesan a

la

comunidad, la desempe un ciudadano, como representante de los intereses de la ciudadana.

Al desarrollarse el procedimiento con base a debates, los que se ejecutan en lugares
pblicos, hace que la publicidad sea otra de las condiciones ms sealadas del sistema, ella
posibilita adems la fiscalizacin del pueblo sobre la forma en que sus jueces administran justicia.
La pasividad del juez conlleva a que las partes se desempeen con amplia libertad, para
aportarle argumentos y probanzas que permitan mejor resolver, es por ello que el contradictorio
adquiere marcada importancia. Las tesis encontradas de las partes permiten una mejor bsqueda
de la verdad real de lo acontecido. Consecuencia directa de esa preeminencia de las partes, es el
plano de igualdad en que deben desempear sus actuaciones, no puede existir preeminencia
alguna de una sobre otra y toda actuacin debe tener una finalidad propia del procedimiento. Para
posibilitar ese plano de igualdad, an en relacin con el acusado, su libertad ambulatoria durante
el proceso es la regla, la prisin preventiva, la excepcin.
El tribunal fue constituido por asambleas del pueblo o jurados.
En los regmenes polticos democrticos se deben utilizar sistemas procesales en los que se
aplican la mayora de los principios que informan este sistema, por posibilitar en mayor medida el
respeto a los derechos de los ciudadanos y porque el pueblo tiene una mayor injerencia en la
administracin de justicia.

La oralidad conlleva una notable ventaja para el sistema, pero no debe desconocerse que
ella tambin posibilita un mayor grado de estigmatizacin del reo, pues la comunidad tendr
mayor posibilidad de conocerlo directamente al tener que comparecer personalmente al debate.
Algunos ven en la oralidad un peligro para que las partes con facilidad de diccin puedan
manipular con sus argumentaciones a los Jueces, de ese peligro no est exento el sistema escrito,
la capacidad de argumentacin puede constituir tambin una ventaja para el que escribe bien, los
giros efectivos al exponer, pueden resultar o no ventaja, pero es lo cierto que los Jueces tambin
desarrollan capacidades propias que les permiten separar, en las exposiciones de las partes, los
argumentos valiosos de aqullos planteamientos efectistas que slo pretenden sensibilizarlos, sin
ninguna razn jurdica, en favor de una de las partes.
Bajo este sistema al procedimiento se le puede sealar como: oral, pblico,
contradictorio y continuo y la prueba se valora de conformidad a la ntima conviccin, sea sin
que exista la obligacin del juez de fundamentar su voto.

Como era

el pueblo o sus

representantes los que juzgaban directamente, lo resuelto se ejecutaba de inmediato, sin

posibilidad de reconocer recurso alguno.
De lo dicho pueden sealarse como caractersticas principales de este sistema las
siguientes:
a.- la existencia de una acusacin,
b.- la igualdad de partes,
c.- la pasividad del juez,
d.- la oralidad,
e.- la publicidad,
f.- el contradictorio,
g.- la inmediacin,
h.- la decisin conforme a equidad y no a derecho,
i.- la ntima conviccin como sistema de apreciacin de la prueba,
j.- la instancia nica.

b) Sistema inquisitivo.Contrario al anterior, este sistema se caracteriza por ser propio de ordenamientos
polticos autoritarios. Las partes vieron en l disminuidos sustancialmente sus derechos y
participacin en las actuaciones del procedimiento; el imputado antes que parte en la instructiva
fue objeto de la investigacin, la que se desarroll con la proteccin que le depar a la
instruccin el secreto del sumario. La confesin pas a ser la reina de las pruebas y para
lograrla se poda utilizar cualquier medio, por cruel o inhumano que fuere; lo que interesa en el
sistema es la averiguacin de la verdad y para ello proceda realizar los mayores esfuerzos.
No deba quedar ningn delito sin su correspondiente castigo. El inquisidor no necesit ser
excitado por un tercero -el acusador- para poder inicial su actividad investigativa, el
procedimiento se iniciaba de oficio y para el juez ello represent una obligacin.
La utilizacin de este sistema es propio de regmenes despticos, absolutistas y totalitarios,
se le relaciona con la Roma imperial y el Derecho Cannico. Su verdadero desarrollo se dio bajo
el alero de la Iglesia Catlica, que luchaba contra los infieles y de los Estados nacionales,
expresin de la monarqua absoluta. En este sistema los derechos de las partes y en especial del
imputado, estn sobradamente disminuidos. Al Juez se le erige en amo del procedimiento, es la
garanta de la imparcialidad y la bsqueda de la justicia; para lograrla se permite toda clase de
excesos y an la actuacin de oficio. Al pueblo se margina de la administracin de justicia, esta
funcin es llevada al ejercicio propio de magistrados que representan a Dios, al Monarca o al
Emperador, por lo que debe confiarse enteramente en ellos.
Los principios que le informan son diametralmente opuestos a los propios del sistema
acusatorio. La oralidad, la publicidad y el contradictorio, no se avienen con este sistema y son
sustituidos por la escritura, el secreto y la no contradiccin. La bsqueda de la "verdad" se debe
permitir no importa el procedimiento a utilizar, si lo que interesa es poder perseguir a los infieles,
no resulta indispensable que exista la denuncia del hecho, la simple delacin es suficiente, con ella
se cubre la identidad de quien comunica al investigador el hecho y si resulta necesario, se permite

la actuacin de oficio, de esa forma se garantiza que todo hecho sea investigado, sin importar que
al sujeto que se le atribuye la comisin de la accin, pueda o no tener conocimiento detallado
sobre lo que se le imputa.
Este sistema tiene un claro contenido persecutorio, la investigacin muchas veces se realiza
de espaldas al imputado, el expediente poco a poco se va completando, el recibo de la prueba no
amerita intervencin alguna de la defensa, el instructor va dando a la encuesta el giro que estima
corresponde. Como no intervienen las partes en el recibo de las probanzas, pero luego tendrn que
referirse a ellas en sus alegatos previos a la resolucin final y el procedimiento se desarrolla en
varias instancias, es indispensable asentar en actas el dicho de los testigos y el resultado de las
pruebas recibidas, para corroborarlas en diversos momentos o valorarlas por diversos jueces, por
ello la escritura sustituye a la oralidad.
El imputado no es un sujeto del proceso, es su objeto. No resulta caracterstica de este
sistema el posibilitar el acceso al expediente, ni el pueblo puede constituirse en garante de la
administracin de justicia, de toda forma sta se administra en nombre de Dios, del Monarca o del
Emperador. La publicidad no es indispensable, se constituye por el contrario en un estorbo. El
secreto adquiere importancia pues permite al inquisidor investigar sin los obstculos que pueda
interponer la defensa, o las otras partes involucradas en el conflicto a resolver, al amparo del
secreto se realizaron toda clase de excesos y an se legitim la tortura para arrancar la confesin,
madre a su vez de todas las pruebas.
La defensa pierde toda importancia, el sistema no puede ser contradictorio. Durante la
instruccin, etapa principal del proceso, el imputado queda a merced de los poderes del instructor.
Si no le estaba permitido conocer el contenido del expediente, menos podra ejercer los derechos
propios de la defensa. Pero an al denunciante o acusador le estaba vedada cualquier actuacin, es
por ello que el contradictorio no puede desarrollarse, el Juez sustituye al acusador y se constituye
en la garanta del imputado. La fase de juicio resulta ser una mera formalidad, una vez
recopilada toda la prueba se le confiere audiencia a las partes, para que si lo tienen a bien, emitan
conclusiones. Conclusiones que no resultan indispensables para resolver, pues siempre el Juez se

pronunciar aunque aqullas no se presenten. En algunos ordenamientos latinoamericanos en los

que el Cdigo Procesal Penal sigue los lineamientos de este sistema, se autoriza una audiencia oral
para que las partes emitan sus conclusiones, con ello se dice se cumple con las exigencias propias
de un sistema moderno de administracin de justicia. Indudablemente ello no es as, esa mala
copia de un debate no es sino otro de los muchos engaos que se le han hecho a nuestros pueblos,
para evitar que adquieran en toda su dimensin los derechos por los que tanta sangre se ha
derramado. Los dspotas y tiranos que hemos tenido en todo el continente han encontrado en el
sistema inquisitivo, que tambin sirvi a la Corona Espaola para supervisar y mantener su
influencia en las Colonias, un medio idneo para doblegar al pueblo y postrar a los rganos
Jurisdiccionales.
La doble instancia es posible en este sistema y resulta una necesidad, pues si la justicia se
administra en nombre de otro -Dios, Monarca, Emperador- el verdadero titular de la funcin tiene
que tener la posibilidad de revisar lo que en su nombre se ha hecho y ello es factible pues todo lo
actuado consta en un expediente.
La actuacin del juzgador en la valoracin de la prueba tampoco tiene la misma amplitud
que en el sistema a que nos referimos anteriormente -el acusatorio-, al Juez se le dan reglas
expresas sobre la forma en que debe realizar esa valoracin, es este otro medio de control, la
pruebas son tasadas en su valor y el juez debe ajustarse a lo que el derecho le manda a ese
respecto.
A la persona que se le juzgaba no se le comunicaba previamente sobre cul era la accin
que motivaba su vinculacin con el proceso, pues el que ejerciera o no su defensa no es
requerimiento propio del sistema. Como la justicia era delegada, lo resuelto debe ser revisado
por quien delega, nacen as los recursos, pero no como expresin de un reconocimiento a un
derecho fundamental, sino de poder y dominacin, si el asunto no era recurrido, deba ser
enviado en consulta.

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El sistema permiti la actividad de un procurador, encargado de representar los intereses

del soberano, pero ello no modific en nada la actuacin de los jueces, ni aqul tuvo nunca la
funcin de un verdadero acusador.
La oralidad propia del procedimiento acusatorio fue sustituida por la escritura, pues la
necesidad de revisar el procedimiento y sus resultados, hizo que las actuaciones se debieran
asentar en actas y estas compilar en un expediente, para que el superior, por medio de los
recursos o en consulta, se pronunciara sobre la actuacin del inferior. La escritura tambin
permiti la justicia delegada y el retardo del fallo, pues las actuaciones se podan desarrollar sin
sucesin de continuidad, lo que tambin afect la inmediatez, dado que quien recibi la prueba
no siempre corresponda a quien deba resolver.
Como los criterios a seguir para la solucin del asunto planteado correspondan al
monarca, era el quien deba sealar la forma en que se valorara la prueba; el sistema de ntima
conviccin fue sustituido por el de prueba tasada, en el que el valor de los elementos de
conviccin era dado previamente y la valoracin realizada en el caso concreto poda ser
revisada por el superior de quien juzg. Se seala al siglo XIII como el correspondiente al
nacimiento del sistema y el XVIII, como su extincin, por haber sido sustituido por el modo de
juzgar ideado por el iluminismo y la Revolucin Francesa, pero la realidad es que no se puede
ignorar que el inquisitivo ha demostrado ser un sistema de alta aceptacin y arraigo, pues la
aplicacin de varios de sus principios llega hasta nuestros das y nuestras comunidades dejan
ver una clara inclinacin a aceptar algunas de sus expresiones, ahora justificadas por la
necesidad de seguridad ciudadana, que segn algunos necesitan nuestras comunidades y que
el reconocimiento de los derechos fundamentales de los procesados evita lograr.
Las caractersticas principales del sistema inquisitivo, son:
a.- proceso iniciado de oficio,
b.- desequilibrio de partes en el proceso, con preeminencia del juez sobre ellos,
c.- juez activo,
d.- secreto del proceso,

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11

e.- privacidad del proceso,

f.- no contradiccin,
g.- justicia delegada,
h.- decisin conforme a derecho,
i.- prueba tasada,
j.-

reconocimiento a los recursos para posibilitar la fiscalizacin de quien delega, la

aplicacin del derecho por los delegados.

c).- Sistema mixto.

Su nacimiento se relaciona con la poca post-revolucin francesa, pero fueron las voces
que desde principios del Siglo XVIII se alzaron en contra del desconocimiento de derechos que el
sistema inquisitivo conlleva, las que crearon el ambiente necesario para que el cambio se
produjera. El desprestigio del sistema inquisitivo, por el desconocimiento de esos derechos
ciudadanos, motiv al legislador napolenico para que dedicase sus mayores esfuerzos para
encontrar un procedimiento que con aplicacin de lo mejor de los anteriores, se constituyera en un
medio eficaz para la represin de los delitos, sin desconocimiento de los derechos del ciudadano.
En 1808 se sanciona el Cdigo de Instruccin Criminal, que entra a regir a partir de 1811, en el
que se ponen en prctica esas ideas de conjuncin que dan base al procedimiento que se ha
conocido como mixto y cuyas principales caractersticas son:
a) separacin de la instruccin en dos etapas, la instructoria y la de juicio,
b) preponderancia de la escritura en la primera etapa y de la oralidad en la segunda,
c) valor preparatorio de la instruccin,
d) separacin de funciones del acusador, el instructor y el juzgador,
e) garanta de inviolabilidad de la defensa,
f) el juez no es un mero espectador de la contienda, pues toma contacto directo con las
partes y la prueba y dirige el procedimiento,

11

12

g) se elimina la doble instancia, posibilitndose la revisin de lo resuelto mediante el

recurso de casacin.
El juez, segn sea la etapa procesal, tendr una mayor o mejor capacidad de moldear el
procedimiento, en la primera -por obedecer a criterios inquisitivos- su dominio sobre la
actividad procesal es mayor que la dispuesta en la ley 6 en la segunda etapa -de juicio-. El
sistema acepta la participacin popular en la conformacin del tribunal, ya sea en escabinados o
jurados, participacin que no es reconocida en el cdigo de procedimientos penales vigente en
Costa Rica7, ni en ninguno que tenga como fuente el de Crdoba-Argentina en la versin que
dio base al nuestro. Estimo que ello es as en nuestro pas en virtud del rechazo que desde hace
varias dcadas se manifiesta en el costarricense por los tribunales conformados por no
profesionales.
La instruccin es encargada a un juez unipersonal, el juicio a tribunales, generalmente
colegiados y la casacin a un tribunal colegiado que acta en procura del respeto al derecho.
Es al Ministerio Pblico a quien corresponde la funcin acusadora en los delitos de
accin pblica y de accin pblica perseguibles a instancia privada.
El desarrollo que ya se hizo del contenido de cada una de las caractersticas y principios de
los sistemas, releva de hacerlo nuevamente en atencin al sistema mixto; slo resulta
indispensable sealar que si bien es cierto en ste se mantiene la instructiva y en ella prevalece la
escritura, no es posible asimilar sta etapa al procedimiento inquisitivo, pues la instruccin en el
sistema mixto no se inicia de oficio, requiere de una excitacin del rgano jurisdiccional que al
propio tiempo sirve al imputado para adquirir conocimiento sobre los hechos que se le atribuyen y
as plantear la defensa. A la instruccin tienen acceso pleno todas las partes y a ellas les est
autorizada su intervencin en las diligencias probatorias; adems todo lo actuado en la instruccin
Sealo que me refiero a la participacin del juez, segn lo dispuesto en la ley, pues la cultura inquisitiva en que
se han formado nuestros jueces les lleva a tomar una posicin preponderante en esta etapa procesal, circunstancia
que se pretende superar en el CPP de 1998, segn lo dispuesto en el artculo 352, que exige que los miembros del
tribunal sean los ltimos que pregunten a testigos y peritos.
6

El Cdigo de Procedimientos Penales que entr en vigencia el 1o. de julio de 1975.

12

13

slo tiene valor preparatorio en relacin con el juicio, etapa sta en la que debe reproducirse
totalmente la prueba que ha de servir al juzgador para resolver el asunto8.

3.- Los sistema procesales y nuestros cdigos procedimiento penal.

La legislacin espaola continu en vigencia durante los primeros aos de nuestra vida
independiente, no obstante que en el cabildo josefino del 30 de octubre del ao primero de
nuestra libertad, se dispusiera que cada pueblo costarricense volva a su estado natural de
libertad e independencia y al uso de los primitivos derechos.
Al aprobarse el Pacto Social Fundamental Interino de Costa Rica, el 1o. de diciembre de
1821, se dispuso que una asamblea especial poda dictar leyes, siempre que estuviera de
acuerdo con el pacto y la Constitucin Espaola y leyes vigentes.
Siendo Jefe del Estado el licenciado Braulio Carrillo, se elabor el que luego se llam
Cdigo General, por comprender las materias civil, penal y procesal y que tuvo como fuente
de inspiracin el Cdigo General del Doctor San Cruz, de 1836, para la Confederacin de Per
y Bolivia.
Sobre el libro tercero de este Cdigo, apunta Jorge Enrique Guier 9: el libro tercero al
proceso penal, donde se envuelve el juicio penal ordinario y sumario, creando el jurado para
los delitos de imprenta, y ordenndolo la visita domiciliaria a las crceles, terminando por
sentar reglas generales de aplicacin a todos los procesos, entre las que consigna el derecho
que concede a los delincuentes de rendir o presentar pruebas en cualquier estado de la causa
y en cualquier instancia, con tal que ellas no interrumpan el curso legal del juicio.

Sobre las caractersticas fundamentales de los sistemas procesales que se han presentado en la historia de la
humanidad, puede consultarse: Maier, Julio B.J., ob., cit. pgs. 443ss, Gonzlez Alvarez, Daniel y Arroyo
Gutirrez, Jos Manuel, Los principios del sistema procesal penal mixto moderno, IlANUD, San Jos, Costa
Rica, 1991. Clari Olmedo, Jorge A. Tratado de derecho procesal penal. Tomo I. Nociones fundamentales.
Ediar S.A. Editories. Crdoba-Argentina. pgs. 159 ss.
.
9
Cfr. Guier, Jorge Enrique. Historia del Derecho, Segunda Parte. Editorial Costa Rica, San Jos. 1968, pg.
1190.
8

13

14

En sus aspectos procesales penales, el Cdigo de Carrillo fue sustituido por el

ordenamiento procesal de 1910, redactado bajo la influencia -al igual que la mayora de los
cdigos de la Amrica colonizada por los espaoles- de la legislacin espaola de 1870, ya
sustituida por la Ley de enjuiciamiento criminal de 1882 cuando se le tom como base del
sealado Cdigo, de claro corte inquisitivo, en el que la figura del juez domin todo el
procedimiento, con ausencia casi absoluta del reconocimiento efectivo a la participacin de los
otros actores del proceso, tan demandada en la actualidad.
No obstante que en los artculos del 1o. al 27, del Cdigo de 1910 se regula lo referente
a las acciones que nacen de los hechos punibles y las reglas relativas a su ejercicio,
sealndose cmo se ejerce la accin por delitos de accin pblica por las personas mayores de
veintin aos, con las excepciones dispuestas en el artculo 9o. 10, es lo cierto que durante su
vigencia lo que prevaleci fue la iniciacin de oficio de las instructivas, autorizada en el
artculo 16411, con lo que decay el inters de las partes por hacer valer sus derechos en el
proceso,pues la autorizada participacin no se traduca en un efectivo reconocimiento de esos
derechos.
El sumario es privado, dispuso el artculo 170 del ordenamiento en comentario, con
excepcin de la posibilidad de ser visto por el acusador, ofendido o denunciante, sus
apoderados, el Ministerio Pblico y el indiciado y sus personeros legales, mientras el juez no
Dispuso este artculo: ARTCULO 9o.- No pueden ejercer la accin pblica penal:
1.- El incapaz, por locura, idiotez, imbecilidad u otro motivo;
2.- El que estuviere cumpliendo condena de inhabilitacin para el ejercicio de derechos polticos o de
inhabilitacin o suspensin para el ejercicio de cargos u oficios pblicos;
3.- El que sea civil o criminalmente responsable del delito o cuasidelito de que proviene;
4.- El que haya sido condenado por el delito de perjurio o falso testimonio;
5.- El que se encontrare procesado con auto motivado de prisin o sufriendo una condena;
6.- El que hubiere sido condenado en sentencia firme por calumniador.
Pueden sin embargo, las personas indicadas en los incisos 2o., 4o., 5o. y 6o. ejercer la accin penal por
delitos cometidos contra ellos, contra sus cnyuges, sus ascendientes, sus descendientes o sus hermanos legtimos
o naturales.
10

Dispuso as el sealado artculo: ARTCULO 164.- Siempre que por impresin personal, por avisos
confidenciales, por pblica voz o por otro conducto cualquiera, llegue a conocimiento del juez la perpetracin de
un hecho punible de los que dan lugar a la accin pblica, mandar sin ms trmite, instruir sumaria de oficio.
Para este efecto dictar auto cabeza de proceso, ordenando practicar las diligencias necesarias para la
comprobacin del hecho o hechos respectivos.
11

14

15

disppusiera lo contrario. En esta etapa del proceso no se permitan debates y defensas (artculo
171) y las que pruebas que ofrecieran el indiciado o el Ministerio Pblico, slo se recibiran
cuando el juez las creyere pertinentes.
Al ser desarrollo de un sistema inquisitivo, la confesin se constituye en la prueba por
excelencia; as se dispuso en el artculo 517: La confesin prueba plenamente contra quien la
d..., pero ella pudo ser recibida sin habrsele informado al reo o a indagado sobre el por qu
de su vinculacin procesal, pues -por el contrario- segn lo reglado en el artculo 251, al
tomrsele la primera declaracin al inculpado, quien deba declarar bajo promesa de decir
verdad (artculo 250), se le preguntaba si sabe o presume la causa de su arresto..., y slo si
del todo no saba el por qu se le indagaba, se le informaba sobre algunas circunstancias que le
orientaran, con el deber luego de declarar, pues su negativa a hacerlo se tomaba como indicio
de culpabilidad, por el contrario la confesin sin una duda dentro del sumario resultabla ser una
atenuante de responsabilidad. (art. 28 inciso 9 del Cdigo Penal de 1941 y, art. 11 inciso 9 del
Cdigo Penal de 1880.
La intervencin del imputado en el proceso no era necesaria pues se permiti el
juzgamiento en rebelda (artculos 535 al 556).
El auto de prisin y enjuiciamiento, dictado por el juez al finalizar la instruccin
(artculo 375), fue la base del plenario (378), el que generalmente no se realiz, pues en el
numeral 410 se permiti prescindir de l, cuando el reo hubiere confesado el delito y no alegare
eximentes y ninguna de las partes pidiere la apertura a pruebas o cuando dentro de los tres das
siguientes a la firmeza del enjuiciamiento no se ofrecieren pruebas, circunstancia esta ltima
que ocurri como constante, razn por la que despus de cerrado el sumario, la actuacin
siguiente fue la citacin de partes para sentencia. Las partes no actuaban eficazmente en el
proceso y el juez se constituy en el verdadero artfice del mismo y sus fines.
En 1937 la Comisin que redact una reforma al Cdigo de Procedimientos Civiles hizo
lo propio en relacin con el de procedimientos penales, que luego sera nuevamente reformado

15

16

en 1941 a efecto de adaptarlo a los innovaciones del Cdigo Penal que se dict en ese ao, sin
que en ambas reformas se cambiara el contenido inquisitivo de la normativa.
El cdigo que sustituy al de 1910, el de 1975, muestra una tendencia al sistema mixto,
estructurado con base a una instruccin de corte inquisitiva y una etapa de juicio marcadamente
acusatoria. Fue el Cdigo de Procedimiento Penal de Crdoba, de 1939, el que sirvi de base a
la reforma.
El conocimiento que todos los aplicadores del derecho tenemos en el pas, sobre los
principios que dan base al sistema, me autoriza para dejar de lado su desarrollo en este ensayo.
El procedimiento con el que se pretende sustituir el vigente, que producir sus efectos
como ley de la Repblica a partir del primero de enero de mil novecientos noventa y ocho se
nutre de ideas propias del sistema que se ha dado en llamar acusatorio, pues adems de
suprimir la figura del juez de instruccin, encarga la investigacin inicial al rgano requirente,
el Ministerio Pblico y constituye a la acusacin como una garanta importante.
4.- PRINCIPIOS QUE INFORMAN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 1998.

Con el advenimiento, en el siglo XVIII del Estado de Derecho, se han ido reconociendo
en los ordenamientos constitucionales y en las declaraciones convencionales sobre derechos
humanos, una serie de derechos y garantas que luego el ordenamiento secundario no puede
desconocer12. Por ser la materia penal la que ms gravemente puede afectar esos derechos y
garantas, las citadas normativas son ms especficas cuando a intereses de esa ndole -la penalse refiere. Nuestra Constitucin dedica el Ttulo V a la especificacin de los Derechos y
garantas individuales.
Previo a referirme especficamente a los principios que desarrolla, en su articulado, el
Cdigo Procesal Penal de 1998, estimo oportuno ocuparme, aunque de manera menos
detallada, a los contenidos en la Constitucin Poltica y la Convencin Americana sobre
Al respecto puede consultarse Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razn, teora del garantismo penal. Editorial
Trotta. Impresin Simancas Ediciones S.A. Valladolid, 1995. pgs. 851ss.
12

16

17

Derechos Humanos13, pues como se apunt, esa legislacin es la que debe nutrir el desarrollo
que luego se hace en la legislacin secundaria.
Al optar el constituyente en el artculo 1o. de la Constitucin Poltica por la
democracia14 como el sistema poltico en que se organiza el Estado costarricense, ello conlleva
a que todo el sistema normativo deba ser interpretado con aplicacin de los principios que
informan ese sistema de vida, en el que los derechos reconocidos a las personas les deben ser
respetados, por su sola condicin de ser, independientemente de su origen nacional, raza, credo
poltico o religioso, sin discriminaciones contrarias a su dignidad como ser humano, lo que
conlleva en el campo penal que a todos deba drsele un trato igual 15, que en el proceso se le
respeten sus derechos y que el sistema carcelario rena condiciones dignas para la permanencia
de los detenidos.16
Me ocupar principalmente de la Convencin por ser la ms utilizada por nuestros tribunales, sin desconocer la
importancia de la restante legislacin internacional aplicable en el pas.
13

La Sala Constitucional ha sealado en innumerables resoluciones el deber de interpretar y aplicar las normas
jurdicas de acuerdo a nuestro sistema poltico democrtico; tambin utiliza el concepto de democracia y sus
implicaciones como parmetro de interpretacin jurdica. A manera de ejemplo ver sentencias: 0142-80, 479-90,
969-90, 1260-90, 1261-90, 1147-90, 1148-90, 1423-90, 1877-90, 0709-91, 980-91, 088-92, 1739-92, 3464-93,
5751-93, 1054-94, 5226-94, 7549-94.
14

El concepto de igualdad ha sido ampliamente desarrollado en la jurisprudencia constitucional que lo ha definido

como: ".. la obligacin de igualar a todas las personas afectadas por una medida, dentro de la categora o grupo
que les corresponda, evitando distinciones arbitrarias, es decir carentes de toda razonabilidad. No corresponde a
los jueces juzgar el acierto o conveniencia de una determinada diferencia contenida en una norma, sino
nicamente verificar si el criterio de discriminacin es o no razonable, porque el juicio acerca de la
razonabilidad es lo que nos permite decidir si una desigualdad viola o no la Constitucin.". "El principio de
igualdad contenido en el artculo 33 de nuestra Constitucin nos permite tratar como iguales a quienes se encuentren
en circunstancias iguales o similares, y nos permite diferenciar en los casos que no sea as, es decir, en circunstancias
dismiles". Ver tambin sentencias: 1372-92, 1440-92, 1282-90, 138-93, 2298-92, 1054-94, 7549-94.
15

16

La Sala Constitucional en la sentencia 0709-91, seal que las Reglas Mnimas de Naciones Unidas para el
Tratamiento de los Reclusos, son de aplicacin directa y vinculante en nuestro pas. Al respecto consider:
"...las resoluciones nmeros 663 CI (XXXIV) de 31 de julio de 1957, 1993 de 12 de mayo de 1976, 2076 de 13 de
mayo de 1977 y 1984/47 del 25 de mayo de 1984 que adoptaron las " Reglas Mnimas para el Tratamiento de los
Reclusos " adoptadas por el Consejo Econmico y Social de la Organizacin de las Naciones Unidas, que son
aplicables a nuestro pas a la luz del artculo 48 de la Constitucin Poltica que ha elevado todos los instrumentos
internacionales sobre derechos humanos, a rango constitucional los que debern ser incorporados en la
interpretacin de la Constitucin sobre todo en materia de derechos humanos." Estas normas son constantemente
aplicadas en la jurisprudencia constitucional para vigilar el resguardo de los derechos fundamentales por parte del
Estado. Ver tambin sentencias: 5478-93, 5179-95, 277-95, 1105-90, 0199-89, 1889-91, 2252-91, 6115-93,
5478-93, 4564-94, 0179-92.

17

18

Los tratados pblicos, los convenios internacionales y los concordatos, debidamente

aprobados por la Asamblea Legislativa, tienen autoridad superior a las leyes y son parmetro de
constitucionalidad17, lo que conlleva que los jueces al resolver, deben tener en consideracin lo
dispuesto en esos cuerpos normativos, por ser legislacin propia.
La independencia del Poder Judicial y en consecuencia de sus jueces, se encuentra
reconocida en los artculos 9 y 154 constitucionales. 18

El imputado tiene derecho, en

consecuencia, a ser juzgado por jueces independientes en relacin con los restantes poderes del
Estado, de sus superiores del Poder Judicial y de toda otra influencia externa. 19 En relacin con
los jueces, en su funcin de administrar justicia, no opera el principio de obediencia jerrquica
que informa la actuacin de los rganos del Estado en su funcin administrativa, ello para
garantizar a quien recurre a la jurisdiccin -voluntariamente o a la fuerza- a dirimir sus
conflictos, que nica observancia obligatoria del juez, lo es respecto a la ley. Cada juez es
soberano, en el caso concreto a resolver, segn el marco de competencia que le fue acordado
por ley, sin que ello se vea disminuido por el hecho de que el superior en grado pueda,
legitimado por la interposicin de un recurso, modificar lo resuelto. Esta garanta conlleva que
deban realizarse los mayores esfuerzos por sustituir los sistemas de organizacin vertical que
padece la judicatura latinoamericana por otros de mayor respeto a la independencia funcional
Ver arts. 7 y 48 de la Constitucin. 1 y 2 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional. La influencia del Derecho
Internacional en la jurisdiccin constitucional, lo trato con mayor detalle en el artculo con ese nombre publicado
con la Licda. Nancy Hernndez L, en el libro "La Jurisdiccin Constitucional y su influencia en el Estado de
Derecho". pags. 67 a 88, Editorial UNED, San Jos, Costa Rica, 1996. Ver tambin sentencias 3435-92 y su
aclaracin 5759-93 segn las cuales la Sala Constitucional decide reconocer expresamente un valor supra
constitucional a los instrumentos de Derechos Humanos vigentes en Costa Rica, en la medida en que otorguen
mayores derechos o garantas a las personas.
17

Tambin la jurisprudencia constitucional ha sealado que la existencia de un rgano judicial independiente es

esencial para el sistema democrtico. Ver sentencias: 1739-92, 1148-90, 1562-93, 2621-95, 765-94, 6829-93.
18

Este principio es conocido en la tradicin anglo-americana como el "derecho al juez natural". Est garantizado
en el artculo 35 de nuestra Constitucin Poltica y se complementa con los artculos 9, 152, 153, y en su caso, 10,
48 y 49 de los cuales se deriva la exclusividad y universalidad de la funcin jurisdiccional en manos de los
tribunales dependientes del Poder Judicial, as como con el del artculo 39, en el cual debe entenderse que la
"autoridad competente" es necesariamente la judicial y ordinaria. La nica excepcin , autorizada en la propia
Constitucin y en la Ley de la Jurisdiccin Constitucional es la del Tribunal Supremo de Elecciones para el caso
del contencioso electoral.
19

18

19

de juez. El hecho de que los jueces sean plenamente independientes no les excluye de la
responsabilidad, penal o civil, que por sus actos pueda caberles (ver sentencia de la Sala
Constitucional 1265-95)
La aplicacin de la ley debe ser con criterios que respeten la igualdad de las personas 20.
En el artculo 33 de la Constitucin se garantiza el principio de que todos somos iguales frente
a la ley y no podr hacerse discriminacin alguna contraria a la dignidad humana,
especificndose en relacin con los extranjeros, en el artculo 19, que tendrn los mismos
deberes y derechos individuales y sociales que los costarricenses, con las limitaciones y
excepciones que la Constitucin y las leyes establezcan, limitaciones y excepciones que no
podrn ser de calibre tal que desconstitucionalicen la garanta. 21

20

Ver arts. 19, 33 y 68 de la Constitucin. Ver cita nmero 15.

21

La frase "con las limitaciones y excepciones que la Constitucin y las leyes establezcan" ya ha sido interpretada
por la jurisprudencia constitucional en la sentencia 1282-90, que dice: La frase "con las excepciones y
limitaciones que esta Constitucin y las Leyes establecen", contenidas en el artculo 19, permite hacer diferencias
entre nacionales y extranjeros, propias de las diferencias lgicas existentes, sin que se pueda interpretar, por
supuesto, que las excepciones contenidas en la Ley, pueden ser tales que impliquen una desconstitucionalizacin
de los derechos, ya garantizados a nivel constitucional a los extranjeros. Sobre este punto, el Tribunal
Constitucional Espaol ha dicho que el artculo 13 de la Constitucin Espaola, al decir "en los trminos que
establezcan los tratados y la ley", no supone que se haya querido desconstitucionalizar la posesin jurdica de los
extranjeros, relativo a los derechos y libertades pblicas. "Antes bien, con la mejor doctrina habra que presumir,
en principio, la equiparacin del ejercicio de los derechos de los nacionales y de los extranjeros, y que las posibles
limitaciones habran de tener carcter excepcional e interpretarse restrictivamente. En consecuencia, en aquellos
derechos respecto a los cuales puedan establecerse limitaciones a su ejercicio por los extranjeros, el legislador no
es enteramente libre, tales derechos siguen siendo constitucionales, y se ha de respetar el contenido esencial del
derecho de que se trate. La restriccin legal deja de estar amparada constitucionalmente si convierte el derecho
proclamado en una pura apariencia de lo que es en realidad, si lo desvirta de forma que lo hace inaprehensible, si
lo desnaturaliza y borra los perfiles con que est caracterizado" (ver sentencia No. 115/1987). El poder soberano,
al que se refiere la Procuradura, no es entonces, absoluto, sino que tiene sus lmites en la propia Constitucin, no
siendo el legislador -ni el poltico- libre de hacer su voluntad. En consecuencia, en materia de extranjeros las
nicas excepciones posibles al principio de igualdad son las permitidas expresamente por la Constitucin Poltica,
como lo son a manera de ejemplo, la prohibicin de intervenir en los asuntos polticos del pas, el ejercicio de
ciertos cargos pblicos, la prohibicin del ejercicio del sufragio, y por supuesto, la discriminacin laboral
contenida en el artculo 68 Constitucional. Este ltimo artculo, al establecer una preferencia del trabajador
nacional sobre el extranjero, permite a las autoridades de Migracin y Trabajo, determinar cules extranjeros
segn su actividad laboral se pueden admitir como residentes en el pas, y cules no. La preferencia de "Ejecutivos
de Empresas" que establece el artculo impugnado no es entonces inconstitucional, en la medida que planifica la
actividad laboral nacional, en este caso para incentivar una determinada actividad productiva (la empresarial)
-mientras ejerza el cargo- y, todo dentro del marco de los artculos 68 y 50 de la Constitucin Poltica; este ltimo
en la medida que permite al Estado estimular ciertos sectores productivos del pas en aras de organizar
adecuadamente la produccin."

19

20

La libertad de las personas es garanta que figura en las sealadas constitucionalmente 22,
al igual que sus excepciones23. En principio todos debemos gozar de libertad ambulatoria en el
territorio nacional, pero a efecto de garantizar la administracin de justicia, se permite, con
carcter excepcional, la detencin de los delincuentes sorprendidos in fraganti, del prfugo de
la justicia y de quien se tenga indicio comprobado de haber cometido delito; pero en todo caso
deber ser puesto a la orden de juez competente en el trmino de cuarenta y ocho horas. El
Cdigo Procesal Penal de 1998 regula en los artculos 238, 239, 240, 241 y 243, el carcter
excepcional de la prisin preventiva, la que slo podr disponerse, en los lmites absolutamente
indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuacin de la ley, de donde
el juez deber valorar en cada caso las circunstancias que puedan llevarle a concluir que debe
tratar como excepcional la situacin del encartado y someterlo a prisin preventiva.24
Ver arts. 20 y 28 de la Constitucin. Ver tambin Mora Mora Luis Paulino, "Principio pro-libertate y proceso
penal en el marco constitucional publicada por el Instituto Brasileo de Derecho Procesal Penal y el Departamento
de Derecho Procesal Penal de Sao Pablo, Brasil, en el libro de Homenaje a la memoria del Profesor Alfredo
BUZAID.
22

Ver arts.28, 37 y 39 de la Constitucin. Las excepciones a la libertad slo pueden regularse en la propia
constitucin y la ley. Ver considerandos I a III de la sentencia 2175-96 de la Sala Constitucional
23

En la sentencia 1439-92 la Sala Constitucional se pronunci sobre la constitucionalidad de la prisin preventiva,

siempre y cuando sta se utilice para los fines del proceso y bajo las siguientes consideraciones:
" IIIo.- La prisin preventiva se encuentra constitucionalmente aceptada en el artculo 37 de la Carta
Fundamental, relacionada directamente con el principio de inocencia contenido en el numeral 39 idem, que
garantiza el trato como inocente, para toda persona sometida a juicio. Si la autoriza el citado artculo 37, ello
hace que no resulte inconstitucional por estimarla contraria a lo reglado en el 39, siempre y cuando se la utilice
cuando sea indispensable a los fines propios del proceso, ya sea impidiendo la fuga del encausado o el xito de la
investigacin, imposibilitando la alteracin u ocultacin de la prueba. El constituyente permiti la afectacin de la
libertad de los encausados, por medio de la prisin preventiva, pero al aceptar el principio de inocencia en el
artculo 39, ello tiene como consecuencia -cuando se interpretan ambas normas, relacionndolas-, que la prisin
preventiva slo pueda acordarse cuando as lo exijan los intereses del proceso, objetivamente sealados y
debidamente fundamentados, pues slo por la existencia de una colisin de intereses -en aras de proteger la
libertad del encausado y posibilitar la administracin de justicia- puede afectarse el estado de inocencia en el que
se garantiza que slo con base en un pronunciamiento judicial dictado con autoridad de cosa juzgada, pueda
afectarse la libertad. Para adecuar la institucin a las exigencias constitucionales, a la prisin preventiva se le
constituy en medida cautelar o precautoria, que como todas las del mismo gnero es provisional, ameritando ello
que deba concluir cuando no resulte necesaria a los fines del proceso; para ello existen otras instituciones
procesales. La prrroga extraordinaria es una de ellas, segn los artculos 325 y 326 del Cdigo de
Procedimientos Penales procede cuando vencido el trmino ordinario de la instruccin, no existieren elementos de
conviccin suficientes para sobreseer, ni para disponer la elevacin a juicio. Otra lo es la excarcelacin, que debe
ser acordada. an de oficio, segn lo disponen los artculos 297 y siguientes del Cdigo de Procedimientos
Penales, cuando la detencin provisional ya no tenga ninguna razn de ser. En fin, la prisin preventiva, por
afectar un importante bien jurdico del individuo -su libertad-, necesariamente debe estar debidamente regulada y
su afectacin slo debe darse por excepcin, cuando para los intereses del proceso sea absolutamente necesario
24

20

21

La intimidad de las personas est garantizada no slo en su condicin personal, sino

tambin de su domicilio, documentos privados y otras comunicaciones escritas 25, ello no obsta
para que en los artculos 188, 189, 190, 193, 194, 198, 201 y 202, se regule lo procedente en
relacin con la inspeccin corporal, 26 la requisa, el registro de vehculos, el allanamiento y
registro de morada, el allanamiento de otros locales, la orden de secuestro de objetos
relacionado con la comisin del hecho delictivo bajo investigacin, la interceptacin y
secuestro de comunicaciones y correspondencia y la clausura de locales, medidas todas que
deben ser acordadas, con carcter excepcional y segn lo requiera cada caso en particular. Slo
podr ser realizada por la autoridad autorizada, el registro de vehculos por ejemplo, por el
juez, el fiscal o la polica y el allanamiento y registro de morada, por el juez nicamente. 27
Cuando se exijan formalidades especiales, deben cumplirse, pues de lo contrario la diligencia
puede ser anulada, as por ejemplo, el allanamiento debe ser dispuesto en resolucin que
cumpla con las exigencias establecidas en el artculo 195 del Cdigo.
En materia penal nadie est obligado a declarar contra s mismo, ni contra su cnyuge,
ascendientes, descendientes o parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de
consanguinidad o afinidad, segn lo dispone el artculo 36 de la Constitucin, garanta que
luego desarrolla el artculo 205 del Cdigo Procesal Penal de 1998, al facultar a los sealados
recurrir a ella, dado que se le utiliza en una etapa procesal en que el indiciado cuenta a su favor con un estado de
inocencia, garantizado en nuestro medio por la propia constitucin en su artculo 39." Ver tambin sentencia:
3095-95 de la Sala Constitucional.
Ver arts. 23 y 24 de la Constitucin. Sobre el derecho a la intimidad: "En una democracia todo ciudadano tiene
derecho a mantener reserva sobre ciertas actividades u opiniones suyas y obtener amparo legal para impedir que
sean conocidas por otros, en especial cuando para conocerlas deban emplearse procedimientos clandestinos;
resulta imposible o muy difcil convivir y desarrollar a plenitud los fines que una persona se propone, sin gozar de
un marco de intimidad, protegido de injerencias del Estado u otros ciudadanos..." (1261-90). Ver tambin
sentencias: 1620-93, 3308-94, 1620-93, 1269-95, 3195-95, 4285-95, 0758-93, 5018-93 de la Sala Constitucional.
25

En la sentencia 1428-96 de la Sala Constitucional, se hace un desarrollo completo sobre las intervenciones
corporales, su fundamento y alcances a la luz del derecho constitucional.
26

La Sala ha sido muy rigurosa en cuanto al control de los requisitos legales del allanamiento y registro. Por
ejemplo se ha dicho que la motivacin del Juez para justificar su inasistencia al acto o la habilitacin de horas es
esencial para la validez del acto. Sobre la materia ver sentencias: 0718-93, 4029-92, 6073-93, 3326-93, 1607-93,
2050-94, 1316-94, 3013-94, 2266-94,, 2432-95, 1146-93 de la Sala Constitucional.
27

21

22

parientes, as como al conviviente, con ms de dos aos de vida en comn, para que se
abstengan de declarar en contra del imputado 28, norma que tambin establece el deber de
informacin al declarante, sobre la facultad de abstencin, formalidad que de no cumplirse
conlleva que no pueda valorarse la declaracin obtenida para fundar una decisin judicial, ni
ser utilizada como presupuesto de ella, en razn de as disponerlo el artculo 175 del Cdigo, al
regular la actividad procesal defectuosa y su valor, cuando contrara disposiciones
constitucionales, de derecho internacional o comunitario vigente en Costa Rica, o en el propio
Cdigo.
Las pruebas para que resulten vlidas no pueden ser obtenidas mediante tratamiento
cruel o degradante, ya que estn proscritos en nuestro ordenamiento, segn se establece en el
artculo 40 de la Constitucin. 29
La garanta constitucional de justicia pronta y cumplida del artculo 41, tambin fue
tomada en consideracin al redactarse el Cdigo en comentario, pues la simplificacin del
procedimiento tiende a que los asuntos sometidos a conocimiento de la jurisdiccin, sean
resueltos sin dilacin injustificada.

Las mltiples formas en que el procedimiento puede

concluir sin necesidad de la celebracin de la audiencia oral (artculos 22, 23, 25, 30, 172, 282,
311, 373), es un reconocimiento a criterios de razonabilidad en la utilizacin de los recursos
materiales y humanos con que cuenta el sistema formal de administracin de justicia, con lo
que se pretende que los tribunales puedan dedicar el tiempo suficiente a las causas que as lo
ameriten, pero al propio tiempo puedan resolver sin mayores dificultades procesales, pero sin
menoscabo de garantas fundamentales, los casos que no ameritan la rigurosidad del
procedimiento ordinario.
El Cdigo sigue la lnea jurisprudencial definida por la Sala Constitucional en sus sentencias 2984-93, 2129-94,
1151-94 sobre los requisitos necesarios para tener como vlida la unin de hecho, incorporados luego por reforma
legal al Cdigo de Familia. Sobre derecho de abstenerse a declarar en general puede verse sentencias 0637-94 y
1708-95 de la Sala Constitucional.
28

Ver sentencia nmero 3724-94 en el que se analizan supuestos actos de tortura cometidos por la polica judicial.
En ella se citan toda la normativa internacional que regula la materia. Ver tambin sentencia 1414-94, 1259-95,
0242-92 de la Sala Constitucional.
29

22

23

El procedimiento diseado en el Cdigo de 1998, conlleva a una separacin absoluta del

juez del procedimiento en relacin con el encargado del juicio, ste llegar al debate sin
conocimiento alguno del caso que deber resolver, a efecto de que sea efectiva y nicamente la
prueba que se recibe en la audiencia oral, la que sea tomada en consideracin para resolver el
asunto. En el procedimiento intermedio30, se deben resolver todas las cuestiones que, de
incidencia en el caso, no estn directamente relacionadas con la celebracin de la audiencia.
Con lo anterior se trata de dar efectivo cumplimiento a la disposicin constitucional contenida
en el artculo 42 de la Carta Poltica, la que si bien es cierto slo prohbe la intervencin de un
mismo juez en diversas instancias para la decisin de un mismo punto, segn lo concluy la
Sala Constitucional en fallo nmero 1887-90, lo que pretende en el fondo es que el juzgador no
se encuentre comprometido con una tesis, sobre el caso concreto, al momento de resolverlo,
con lo que se le garantiza mayor independencia frente a lo planteado.
Una institucin que ya ha merecido serios cuestionamientos es la conciliacin entre
vctima e imputado, autorizada en el artculo 36 del Cdigo de 1998, en relacin con las faltas o
contravenciones, en los delitos de accin privada, de accin pblica a instancia privada y los
que admitan la suspensin condicional de la pena, tcito reconocimiento de la facultad
establecida en el artculo 43 de la Constitucin del derecho acordado a las partes, para dirimir
sus diferendos -patrimoniales, los califica el constituyente- por medio de sistemas informales de
administracin de justicia. La conciliacin reconoce que en una serie de delitos interesa ms
lograr la paz social, con la satisfaccin de los intereses personales de los involucrados en el
conflicto causado con la comisin del hecho, que la imposicin de una pena y el juzgamiento
del causante del hecho, que en muchos casos dejan inclume la circunstancia propiciadora del
desajuste de la relacin social. La forma en que se regula esta institucin no desconoce que en
determinados casos la vctima puede ser nuevamente victimizada en el proceso de conciliacin,
Arts. 310 al 323, en esta etapa se deben resolver todas las cuestiones que con el Cdigo de 1975 se resolvan
como cuestiones preliminares al inicio del debate, tambin es en esta etapa donde se resuelve sobre la admisin de
la acusacin o la querella, de la prueba ofrecida, sobre la procedencia de las excepciones planeadas, de esa
manera al tribunal de juicio slo le resta celebrar la audiencia.
30

23

24

por ello se dispone que para facilitar el acuerdo de las partes, el tribunal podr solicitar el
asesoramiento y el auxilio de personas o entidades especializadas para procurar acuerdos entre
las partes en conflicto, o instar a los interesados para que designen un amigable componedor;
adems, es deber del tribunal no procurar la conciliacin cuando tenga fundados motivos para
estimar que alguno de los intervinientes no est en condiciones de igualdad para negociar o ha
actuado bajo coaccin o amenaza y en los delitos de carcter sexual, en los cometidos en
perjuicio de menores y en las agresiones domsticas, slo se podr convocar a la audiencia de
conciliacin cuando lo soliciten expresamente la vctima o sus representantes legales. 31
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos reconoce una serie de derechos que
luego deben ser desarrollados en la legislacin interna, sin que el hecho de que no lo fueran,
pueda interpretarse como autorizacin para no ser aplicados por las autoridades de los Estados
Partes. As el reconocimiento de la personalidad jurdica de toda persona (artculo 3o.), a la
integridad personal (artculo 5o.), a la libertad personal (artculo 7o.), a garantas judiciales
para ser juzgado (artculo 8o.), al principio de legalidad y retroactividad (artculo 9o.), a
indemnizacin por condenatoria producida con error judicial (artculo 10), a la proteccin de la
honra y dignidad (artculo 11) y a la proteccin de la familia (artculo 17), son normas
convencionales que inciden directamente en el procedimiento penal, pues reconocen derechos
que pueden resultar afectados al someterse a juicio a una persona. El reconocimiento del
derecho de la vctima para constituirse en querellante en el proceso, en sustitucin del ente
pblico encargado de la acusacin, cuando ste decida solicitar la aplicacin de un criterio de
oportunidad o el sobreseimiento (artculo 300 del Cdigo de 1998), encuentra sustento en la
garanta establecida en el artculo 8.1 de la Convencin, cuando se reconoce el derecho de las
personas de dirimir sus conflictos de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter,
ante juez competente, independiente e imparcial. 32 El derecho del inculpado a que se le
Ya la Sala Constitucional en su sentencias 5751-93 y su adicin 0609-I-95 haba reconocido el derecho de la
vctima a participar en el proceso en aras de garantizar el derecho constitucional de acceso a la justicia.
31

32

Sobre el derecho a ser juzgado por un juez imparcial ver desarrollo de "juez natural" en sentencia 1739-92 de la
Sala Constitucional.

24

25

comunique previamente a que rinda declaracin indagatoria, en forma detallada, la acusacin

formulada en su contra, esta dispuesto en el artculo 8.2.b. de la Convencin, al igual que el
derecho a ser asistido por traductor o interprete, si no comprende o habla el idioma nacional
(inciso 2.a, del citado articulo 8) y de ser asistido por defensor nombrado por l o por el
Estado, si no lo nombrare dentro del plazo establecido por la ley (inciso 2.d.y e. del citado
artculo 8), de interrogar a los testigos (inciso 2. aparte f), de no declara en su contra (inciso 2.
aparte g) y de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior (aparte h), son reconocimientos que
la Convencin establece y que luego el Cdigo ha debido desarrollar para dar cumplimiento al
compromiso adquirido por el pas en el mbito internacional. 33 Esas garantas al momento de
ser aplicadas por los jueces deben serlo siguiendo los criterios propios de la Convencin, sea de
la forma en que de mejor forma se reconozcan (artculo 29 de la Convencin).
En el artculo 7, la Convencin, al disponer sobre la libertad personal establece una serie
de principios que el Cdigo tambin recogi: sobre el carcter restrictivo de la prisin
preventiva, la prohibicin del encarcelamiento arbitrario, la obligacin de llevar al detenido
ante autoridad judicial, sin demora alguna y ser juzgado en un plazo razonable 34, mxime si se
encuentra detenido o ser puesto en libertad, con caucin o sin ella. 35 Dichos criterios fueron
recogidos en el Cdigo en los artculos 10 y 238, en lo que se refiere al carcter restrictivo de la
prisin preventiva, en el artculo 235 respecto de la obligacin de poner a la orden del
Ministerio Pblico al detenido dentro de las veinticuatro horas contadas a partir de la captura,
para que el Fiscal, caso de estimar necesario mantener la privacin de libertad, as lo solicite al
La sentencia 1739-92 conocida como la del "debido proceso", desarrolla estas garantas y seala su forma de
interpretacin y aplicacin dentro del espritu mismo de la Convencin y la Constitucin Poltica.
33

Sobre el plazo razonable ver sentencias: 1655-94, 4145-95, 619-92, 1283-94, 0132-92, 1000-92, 1032-92,
3921-92, 5758-95 de la Sala Constitucional.
34

La Sala Constitucional en forma retierada ha sealado que la libertad personal slo podr restringirse de
acuerdo con las disposiciones del Cdigo y en los lmites absolutamente indispensables para asegurar el
descubrimiento de la verdad y la actuacin de la ley.Sobre el carcter restrictivo de la prisin preventiva ver
sentencias: 0805-90, 0952-90, 2767-92, 7570-94, 5758-95. Sobre el deber de fundamentacin de la restriccin de
la libertad, tambin ha sido muy exigente la Sala. Ver a manera de ejemplo sentencias: 0009-89, 0002-90, 020491, 1916-90.
35

25

26

Juez dentro de ese plazo, para dar cumplimiento a lo dispuesto sobre el particular en el artculo
37 de la Constitucin Poltica (artculo 237). El juzgamiento en un plazo razonable se dispone
en el numeral 257 inciso c) del Cdigo, al acordar la finalizacin de la prisin preventiva
cuando su duracin exceda de doce meses, plazo este que puede ser prorrogado si se dan las
circunstancias establecidas en el artculo 258 siguiente. (En el Captulo VII del Ttulo I, Libro
segundo se trata toto lo relacionado con la duracin del proceso, tema del que me ocupar
despus).
La legislacin vigente opta por el principio de legalidad al establecer la obligacin del
Ministerio Pblico de ejercer de oficio la accin pblica al tener conocimiento de la comisin
de un hecho delictivo (artculo 5o. del CPP), pero la realidad es que ello no siempre ocurre,
pues en la prctica se emplean mltiples mtodos -policiales, judiciales, de acusacin- para
racionalizar el nmero de asuntos que ingresan a los tribunales, pues los recursos humanos y
materiales con que se cuenta para investigar y juzgar los delitos no son lo suficiente para
garantizar la investigacin absoluta de todos los delitos que se comenten en una comunidad.
Esta seleccin se realiza sin criterios establecidos previamente, no respetuosos en la mayora de
los casos de valores jurdicos, lo que provoca disfunciones en el sistema, por trato desigual, la
inseguridad que produce, el favoritismo que atenta contra la justicia, la falta de transparencia en
el sistema y an la corrupcin que puede esconderse detrs de los valores que se aplican para
hacer la seleccin. El aprobado Cdigo de 1998, no obstante que establece el deber del
Ministerio Pblico de ejercer la accin penal pblica en todos los casos en que sea procedente
(artculo 22), en la misma norma le autoriza para que solicite al juez que se prescinda, total o
parcialmente, de la persecucin penal, que se limite a alguna o varias infracciones o a alguna de
las personas que participaron en el hecho, cuando se de alguna de las circunstancias
taxativamente establecidas en el citado artculo. Se pretende con la sealada autorizacin
racionalizar el nmero de asuntos que deben ser conocidos por los tribunales, pero con
aplicacin de criterios establecidos por el legislador que obedecen a razones de poltica
criminal. Segn el sistema adoptado el Ministerio Pblico puede solicitar se prescinda de la

26

27

persecucin penal, pero no puede hacerlo en todos los casos, sino slo en los sealados
expresamente en la norma, por ello se le conoce al principio como de oportunidad reglado;
segn Maier36 esta opcin obedece a lo arraigado que se encuentra el principio de legalidad en
nuestro sistema de administracin de justicia, contrario al utilitarismo y sentido comn ingls y
son dos los objetivos principales para la adopcin del principio, la descriminalizacin de
hechos punibles, como intento por evitar la aplicacin del poder penal del Estado donde otras
formas de reaccin social pueden resultar eficaces y la eficiencia del sistema penal, pues al
desligarlo de hecho en los que no resulta indispensable su utilizacin, puede cumplir mejor su
cometido en los que s la amerita.37
La reforma procesal penal que se ha desarrollado en Amrica Latina en los ltimos
veinte aos ha dejado en evidencia lo anacrnico de la organizacin judicial en el continente;
por ms esfuerzos que se han hecho por adaptarla a los requerimientos actuales, su rigidez no
permite sacarle mayor provecho. Debe reconocerse que fue diseada para otra realidad poltico
social y con fines diversos a los que le impone el ambiente democrtico que dichosamente se
vive nuevamente en la Amrica al Sur del Ro Bravo. Al refrescar la judicatura con los
principios propios del sistema acusatorio, en los que se reconoce como base fundamental la
independencia funcional de los jueces, la verticalidad propia del sistema inquisitivo y de
aplicacin general en las anquilosadas organizaciones judiciales latinoamericanas, ha quedado
al descubierto, al igual que la justicia delegada, la dificultad de acceder a los rganos de
justicia, la complicacin innecesaria de los procedimientos, el entrabamiento de las
formalidades judiciales, el poco compromiso de los jueces con el servicio pblico a su cargo,
caractersticas todas del sistema inquisitivo que an perduran en nuestras organizaciones
judiciales y que deben ser corregidas prontamente a efecto de que los Poderes Judiciales del
continente recuperen el prestigio perdido frente a sus comunidades.

36

Ver Maier, Julio B.J. Derecho procesal penal, ob.cit.pg. 836.

Sobre el tema puede consultarse, Gonzlez, Daniel. La obligatoriedad de la accin en el proceso penal
costarricense. Editorial Colegio de Abogados. San Jos, Costa Rica. 1986.
37

27

28

La acusacin es la base del juicio pblico (artculos 303, 321 y 341 del CPP 98), pero en
todo caso al imputado se le debe hacer de su conocimiento, desde el momento mismo de su
detencin inicial, por la Polica Judicial, el Ministerio Pblico o los jueces, segn corresponda,
que tiene derecho a presentarse al Ministerio Pblico o el tribunal, para ser informado y
enterarse de los hechos que se le imputan (art. 82 inciso d). Igualmente, segn se establece en
el artculo 92 ejsdem, al recibrsele su declaracin indagatoria, el funcionario que la reciba le
comunicar, detalladamente, cul es el hecho que se le atribuye, su calificacin jurdica y un
resumen del contenido de la prueba existente. A efecto de proteger el derecho a la acusacin,
base fundamental del ejercicio de la defensa, se garantiza en el artculo 365 el principio de
correlacin entre acusacin y sentencia, mediante el cual se exige que la condenatoria slo
pueda fundamentarse en el reconocimiento de la existencia de los hechos contenidos en la
acusacin, La sentencia no podr tener como acreditados otros hechos u otras circunstancias
que los descritos en la acusacin y la querella y, en su caso, en la ampliacin de la acusacin,
salvo cuando favorezcan al imputado, es la frmula utilizada en el citado artculo. 38 Cuando el
Ministerio Pblico o el querellante, duden sobre la forma en que efectivamente se ejecut el
hecho atribuido, podrn formular una acusacin alternativa o subsidiaria, segn lo autoriza el
artculo 305 y durante el debate pueden tambin ampliarla mediante la inclusin de un hecho
nuevo o una nueva circunstancia que no haya sido mencionada en la acusacin o la querella y si
ello modifica la calificacin legal de la accin atribuida, se deber hacer la advertencia
correspondiente y dar oportunidad al encausado para que declare sobre la ampliacin y prepare
su defensa (artculo 347).
La igualdad de las partes en el proceso se reconoce mediante el deber de lealtad (artculo
127), la obligacin -por parte de los jueces- de vigilancia de la buena fe y el correcto ejercicio
38

La sentencia 1739-92 seala que el derecho a la congruencia en la sentencia es un elemento integrante del debido
proceso y la define as:
"b) Es la correlacin entre acusacin, ...y sentencia, en virtud de que sta tiene que fundamentarse en los
hechos discutidos y pruebas recibidas en el proceso. Una dimensin importante del principio de congruencia es
adems, el de la circunstanciada motivacin de la sentencia, sealando y justificando especialmente los medios de
conviccin en que se sustenta y los que desecha." Ver tambin sentencias nmeros: 0013-95, 333-95, 0481-95.

28

29

de las facultades procesales (artculo 128) y la moderacin en la conduccin del debate

(artculo 335), normas en las que se reconoce la participacin igualitaria de los legitimados para
actuar en el proceso, con el deber de los jueces de no coartar el ejercicio de la acusacin, ni la
amplitud de la defensa.
La instruccin preparatoria estar a cargo del Ministerio Pblico, bajo control
jurisdiccional, en los actos que as lo requieran (artculo 62), la funcin del juez en esta etapa
es de garanta de los derechos de las partes y de cumplimiento de formalidades ordenadas en
proteccin de derechos fundamentales, como es el caso del allanamiento de morada (artculo
193), o la detencin provisional del imputado (artculo 238). En el juicio la funcin principal
del juez, adems de la disciplinaria en relacin con los asistentes a la audiencia, es la de
moderador de la discusin (artculo 335). Vemos como en la nueva legislacin se le pretende
dar aplicacin al principio propio del sistema acusatorio de la pasividad del juez, permitindole
con ello rescatar su independencia frente al hecho investigado y cumplir con su cometido de
fiel garante de los derechos de las partes - de todas las partes- en el proceso.
La audiencia es oral, de esa forma deben declarar el imputado y las dems personas que
participen en ella (artculo 333) y slo se permite la incorporacin por lectura de documentos y
pruebas, en los casos taxativamente establecidos en el artculo 334 del Cdigo Procesal Penal.
De igual forma se presentarn los alegatos de las partes (artculos 356 y 358) y se notificar la
sentencia (artculo 364).
El juicio es pblico, segn lo dispone el artculo 330 del Cdigo Procesal Penal de 1998.
Las excepciones a la publicidad se regulan en ese mismo artculo y en el siguiente se establece
el derecho de los medios de informacin colectiva para instalar en la sala de debates aparatos
de grabacin, fotografa, radiofona, filmacin u otros, facultad que puede ser regulada por el
juez, en resolucin fundada, cuando perjudique el desarrollo del debate o afecte alguno de los
intereses que facultad que el juicio se realice privadamente. 39 Se establece una garanta a favor
Sobre el tema ver sentencia: 5053-93:
" IIo.- El hecho de que el debate deba ser oral y pblico, bajo pena de nulidad, segn lo dispone como un
principio general el numeral 359 del Cdigo de Procedimientos Penales, no implica, ni garantiza -en un sentido
lato- la publicidad de ste en los distintos medios de comunicacin, pues el principio de publicidad en los trminos
39

29

30

de los medios de comunicacin de informar, y del pblico a conocer, que slo puede limitar el
juez por resolucin fundada cuando pueda afectar el desarrollo del debate.
La presencia ininterrumpida de los jueces y de los dems intervinientes necesarios en la
audiencia, exigencia motivada en la inmediacin, caracterstica importante del procedimiento
acusatorio, se encuentra reconocida en el artculo 328 del Cdigo Procesal Penal de 1998.
Contra la sentencia definitiva dictada por el tribunal de juicio slo cabe el recurso de
casacin (artculo 444), el de apelacin est autorizado contra las resoluciones de los tribunales
del procedimiento preparatorio e intermedio, siempre que sean declaradas apelables, causen
gravamen irreparable, pongan fin a la accin o imposibiliten que esta contine (artculo 437),
con lo que se cumple razonablemente con el principio de instancia nica propio del sistema
acusatorio.

5.- LOS PRINCIPIOS Y GARANTAS ESTABLECIDOS EN EL CDIGO.-

a.- Principio de legalidad. En la Constitucin Poltica este principio se encuentra en la

relacin de los artculos 39 y 41, exige que el juzgamiento de las personas se realice mediante
procedimiento establecido con anterioridad.40 La importancia del principio justifica su
ubicacin como primero en el articulado del Cdigo.

La existencia de una sentencia de

del citado artculo, consiste en la posibilidad que tiene cualquier ciudadano, que no est vinculado de una manera u
otra al proceso, de estar presente en los actos procesales para los cuales el legislador no haya dispuesto el secreto,
ni restringe el conocimiento de ellos a un grupo reducido de personas, la publicidad slo garantiza que el debate
sea presenciado por un nmero razonable de personas, conforme a la cabida que tenga el local en que el mismo se
desarrolla, de manera que, las determinaciones que tome el juzgador, en un sentido u otro, respecto a la difusin
pblica del debate, no estn previstas por la norma mencionada, ni atenta contra el debido proceso el hecho de que
se impida la transmisin -ya sea en directo o diferido- por los medios de informacin colectiva de lo que acontece
en la Sala de debate. Es al propio juez a quien corresponder, con arreglo a los intereses de las partes, decidir en
que casos resulta apropiada esa transmisin y en cuales no, sin que su negativa implique una violacin -como ya
se apunt- al principio de defensa, ni al del debido proceso, como se acusa. Por otra parte, es dable sealar al
petente, que es tambin al juez a quien corresponde racionalizar el uso de la palabra durante el debate y cualquier
inconformidad con la discrecin de ste al respecto, puede ser impugnada en el propio debate mediante los
recursos que la ley establece, a saber: el de revocatoria, la reserva de casacin y el propio recurso de casacin, en
su caso."
40

Ver sentencias nmeros: 5060-94, 2668-94, 6361-93, 0550-90, 6660-93 de la Sala Constitucional.

30

31

condena, dictada como consecuencia de la realizacin de un juicio en el que se respeten todas

las garantas establecidas para la proteccin de los derechos de las personas, es garanta
reconocida en nuestro crculo de cultura, propia de sistemas democrticos. Al hacerse
referencia en la norma a la observancia estricta de las garantas, facultades y derechos previstos
para las personas, atrae al Cdigo los derechos y garantas de que se ha dado cuenta supra,
establecidos en la Constitucin Poltica y la legislacin internacional sobre los derechos
humanos vigente en Costa Rica. Reconocindose que con mayor regularidad que la deseable se
irrespetan los derechos fundamentales de las personas en las investigaciones de los hechos
delictivos, se reconoci que slo en favor del imputado se puede reconocer validez a un acto
realizado con inobservancia de una regla de garanta, por ejemplo la declaracin lograda
mediante tortura que favorece la tesis de la defensa del encausado, prueba que de conformidad
a lo reglado en el prrafo segundo del artculo 1o. del Cdigo tiene valor probatorio, no
obstante lo ilegtimo del medio empleado para lograrla.

b.- Interpretacin restrictiva41 de las normas que coarten la libertad personal o

limiten un poder o derecho conferido a los sujetos del proceso.Todo hombre es libre en la Repblica, sanciona el artculo 20 de la Constitucin
Poltica, no obstante ello en el 37 siguiente se reconoce la posibilidad de detener a las personas,
cuando exista en su contra un indicio comprobado de haber cometido delito. El reconocimiento
de que no siempre las personas sometidas a proceso se mantienen ligadas a l, en espera de su
finalizacin, hace que en algunos casos se faculte la detencin provisional del encausado, pero
ello debe serlo, para respetar la garanta constitucional y lo dispuesto en el artculo 7o. de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, con carcter de excepcional, como lo
autoriza el artculo 238 del Cdigo Procesal Penal de 1998, en los lmites indispensables para
asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuacin de la ley, debiendo ejecutarse del modo
que perjudique lo menos posible a los afectados.
41

Es de reconocer que en mltiples

Ver sentencias 0005-89, 0952-90, 1339-90, 1256-90, 3265-95 de la Sala Constitucional.

31

32

oportunidades las autoridades jurisdiccionales autorizan la detencin provisional de los

sometidos a juicio por otras razones, como el adelantar el cumplimiento de una sentencia
segura, procurar por la seguridad del procesado, evitar escndalos probables, por la gravedad
del hecho cometido o lo alto de la pena a imponer, circunstancias que por si solas no renen las
condiciones establecidas en los artculos 240 y 241 del Cdigo para concluir que existe peligro
de fuga42 o de obstaculizacin para la averiguacin de la verdad sobre el hecho investigado.
Los derechos de las partes no pueden coartarse con interpretaciones extensivas de las
disposiciones legales que a ellos se refieren. Si a la vctima le est reconocido su derecho a ser
informada de las resoluciones que pongan fin al procedimiento (artculo 71 CPP 98) y se le
reconoce tambin el derecho a apelar la desestimacin y el sobreseimiento definitivo, aunque
no se hubiere constituido en querellante, no se podra interpretar que est imposibilitada de
recurrir cuando si se constituy en acusador, pues ello conlleva una interpretacin extensiva en
contra de sus intereses.

c.- Juez natural.43En el artculo 35 constitucional se establece esta garanta fundamental, Nadie puede ser
juzgado por comisin, tribunal o juez especialmente nombrado para el caso, sino
exclusivamente por los tribunales establecidos de acuerdo con esta Constitucin. La existencia
de tribunales especiales es desconocida en nuestra patria desde el perodo post-revolucin de
1948, cuando se constituyeron los Tribunales de sanciones inmediatas 44, pero no puede negarse
que en algunos casos la Corte Plena a nombrado tribunales para el caso concreto, al no contarse
con suplentes nombrados con anterioridad para conocer de un determinado asunto, tal ocurri
en un caso en que al haberse inhibido para conocer del asunto los Jueces Superiores,
42

43

Ver sentencia 7570-94, 4424-95 de la Sala Constitucional.

Ver citas # 19 y 32.

Sobre la existencia de estos tribunales puede consultarse Quirs V. Claudia. Los tribunales de probidad y de
sanciones inmediatas. Editorial Costa Rica, San Jos, 1989.
44

32

33

propietarios y suplentes del Tribunal de Puntarenas, se nombr a una defensora pblica de San
Jos y dos Fiscales que tambin se desempeaban en esta Provincia, como jueces suplentes
para que conocieran del asunto.
El sistema de administracin de justicia debe ser lo suficientemente claro para que se
pueda establecer, sin margen de error, a qu tribunal corresponde el conocimiento de cada
asunto, teniendo as fijado, desde el momento mismo en que la conducta delictiva se realiza, a
quien corresponde conocer del caso como juez natural. El quebranto de esta garanta produce
la ineficacia del pronunciamiento condenatorio.

d.- Celeridad procesal.

La Constitucin en su artculo 41 seala que la justicia en Costa Rica debe ser pronta,
cumplida, sin denegacin y en estricta conformidad con la ley, interesa ahora la primera
exigencia -justicia pronta-.

45

En el artculo 4, el Cdigo de 1998 se dispone que Toda persona tendr derecho a una
decisin judicial definitiva en un plazo razonable 46, norma que utiliza terminologa propia de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos47, para establecer el derecho de las
personas a una justicia sin dilaciones injustificadas.
Ni la Comisin, ni la Corte Interamericana de Derechos Humanos han tenido
oportunidad de fijar el plazo que cumple con el requerimiento convencional; en nuestro medio
la Sala Constitucional seal en sus inicios que un plazo razonable para ser odo en juicio no
poda ser mayor a tres aos48, no obstante posteriormente seal que la razonabilidad del plazo
Ver sobre el tema sentencias de la Sala Constitucional nmeros: 6347-94, 5516-93. " La ineficiencia de un
despacho judicial no puede ser excusa para la lesin a los derechos constitucionales de una persona.." Sentencia
5216-94 de la Sala Constitucional.
45

46

Ver cita nmero 34.

47

Ver art. 7 inciso 5 de la CADH.

Sentencia 0188-89 de la Sala Constitucional "Sin embargo el artculo 8.1 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, con rango superior a la ley (artculo 7 de la Constitucin Poltica), otorga el derecho a toda
persona a ser oda en juicio, con las debidas garantas procesales y dentro de un plazo razonable, que no lo puede
ser de ms de tres aos como se presenta en el caso en examen, de donde debe concluirse que si bien es posible
48

33

34

estara determinada por la complejidad de la causa, nmero de imputados, etc. 49 y en cuanto a

la prisin preventiva la Sala ha mantenido un estricto control sobre la razonabilidad del plazo y
su fundamentacin.50 El Magistrado Piza y yo, en voto de minora, sealamos, en un caso
concreto, que ms de dieciocho meses en espera de juicio, era un plazo que incumpla los
trminos de la Convencin.
El captulo VII, Ttulo VI de la Parte General del Cdigo (artculos 171 a 174) se dedica
al control de la duracin del proceso, para que la investigacin concluya en un plazo razonable,
el que si se prolonga indebidamente, faculta al imputado para que pida al tribunal del
procedimiento preparatorio que le fije trmino para que finalice la investigacin, el que no
podr exceder de seis meses. Si no se concluye la investigacin en el plazo sealado, el
Tribunal debe poner el hecho en conocimiento del Fiscal General, para que formule la
requisitoria en el plazo de diez das, caso contrario se declarar extinguida la accin penal.
Estos plazos se aumentan en el caso de que se aplique el procedimiento para asuntos de
tramitacin compleja (artculos 376 a 379).

e.- Independencia del juez.-

someter a restricciones al sujeto contra el que se sigue una causa penal, limitndole su libertad ambulatoria, no
resulta factible mantener esas limitaciones por un perodo no razonable, pues con ello se le causa un notable
perjuicio por un incumplimiento solo atribuible a las autoridades que deben dictar justicia pronta y cumplida
(artculo 41 de la Constitucin Poltica"
Sin embargo el artculo 8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, con rango superior a la ley
(artculo 7 de la Constitucin Poltica), otorga el derecho a toda persona a ser oda en juicio, con las debidas
garantas procesales y dentro de un plazo razonable, que no lo puede ser de ms de tres aos como se presenta en
el caso en examen, de donde debe concluirse que si bien es posible someter a restricciones al sujeto contra el que
se sigue una causa penal, limitndole su libertad ambulatoria, no resulta factible mantener esas limitaciones por un
perodo no razonable, pues con ello se le causa un notable perjuicio por un incumplimiento solo atribuible a las
autoridades que deben dictar justicia pronta y cumplida (artculo 41 de la Constitucin Poltica" Sentencia 153690 de la Sala Constitucional..
49

En cuanto a la reforma del artculo 294 del Cdigo de Procedimientos Penales y los 15 meses de prisin ver
sentencias nmeros 2577-93, 1655-94 de la Sala Constitucional; respecto al deber de motivar la detencin o la
denegatoria de excarcelacin ver a manera de ejemplo: 952-90, 0984-91, 0835-91, 0345-90, 0823-90, 0804-91,
0204-91, 0132-90,0984-91, 1003-90, 0942-91, 0699-91, 0725-91, 1629-91 de la Sala Constitucional..
50

34

35

La independencia de los jueces tiene en nuestro medio garanta constitucional (artculos

9 y 154). A efecto de que los jueces puedan cumplir cabalmente con su cometido, el Estado
debe garantizarles condiciones que impidan sujeciones e intromisiones en su actuar 51. La
independencia es una condicin objetiva, reconocida en el ordenamiento jurdico, que posibilita
a los jueces el ejercicio de su cargo sin interferencia alguna, interna o externa al Poder Judicial.
En el artculo 5o. del CPP 98, se seala que los jueces slo estn sometidos a la Constitucin,
el Derecho Internacional y Comunitario vigentes en Costa Rica y a la ley, reinterndose que en
su funcin de juzgar, los jueces son independientes de todos los miembros de los poderes del
Estado, sealndose adems la prohibicin para los otros rganos del Estado de arrogarse el
conocimiento de las causas que se tramitan en los tribunales, disponer la reapertura de las
terminadas o interferir en el desarrollo del procedimiento, debiendo por el contrario cumplir y
hacer cumplir lo dispuesto por los jueces. La norma se preocupa por establecer adems la
forma de proceder cuando se presente cualquier interferencia en el ejercicio de la judicatura.
La independencia de los jueces no les excluye de responsabilidad por su accin ilegtima
o imprudente, pues la propia Constitucin se preocupa por sealar que los funcionarios
pblicos -los jueces lo son- son simples depositarios de la autoridad y no pueden arrogarse
facultades que la ley no les concede. Deben prestar juramento de observar y cumplir esta
Constitucin y las leyes. La accin para exigirles responsabilidad penal por sus actos es
pblica. No se excluye la civil (Sala Constitucional sentencia 5981-95)
En la administracin de justicia no tiene aplicacin el principio de obediencia jerrquica,
todo juez es independiente, an frente a sus superiores, cuando de administrar justicia se trata.
Cada juez, en el caso concreto, encarna la jurisdiccin y competencia en forma absoluta,
garanta que no se ve disminuida por el reconocimiento a la facultad de las partes de recurrir de

Ver. Barrientos Pellecer, Csar. Los Poderes Judiciales, Taln de Aquiles de la Democracia. Magna terra,
editores. Guatemala 1966, pgs. 84 y 88.
51

35

36

lo resuelto, pues la accin del superior debe ser vista como una garanta 52 y no como una
expresin de autoridad jerrquica.

f.- Objetividad.La obligacin de objetividad dispuesta en el artculo 6 delCPP 98, es otra forma de
garantizar el trato igual para las partes y el reconocimiento de sus derechos en el proceso, pues
los jueces no estn autorizados para aplicar criterios discriminatorios en su actuar, debern
resolver con objetividad los asuntos sometidos a su conocimiento. Como el imputado siempre
ha sido la parte menos favorecida en la investigacin de los hechos delictivos, actundose en
muchos casos con menoscabo de sus derechos, el legislador se preocup por sealar en la
norma en comentario, que en el procedimiento, las autoridades que intervienen estn en la
obligacin de consignar no slo las circunstancias perjudiciales para el imputado, sino tambin
las favorables a l, pero ello no puede llevar a interpretar que igual proceder no es exigido en
relacin con los restantes intervinientes. El trato igual, no discriminatorio, es la regla que se
garantiza con el principio de objetividad.

g.- Solucin del conflicto.La estructura del proceso no siempre esta diseada para buscar una solucin eficaz al
conflicto social que en la mayora de los casos subyace en el caso planteado ante los tribunales
de justicia. Los jueces nos limitamos a conocer de la conducta atribuida, su demostracin,
atribucin y consecuencia penal de la acreditacin de culpabilidad, sin adentrar en las causas
que le motivaron, por lo que, no obstante que el asunto lleg hasta la sentencia final, el
conflicto entre las partes qued inclume. Al disponerse en el artculo 7 del CPP 98 que: Los
tribunales debern resolver el conflicto surgido a consecuencias del hecho, de conformidad con
los principios contenidos en las leyes, en procura de contribuir a restaurar la armona social
entre sus protagonistas, se quiere que los jueces realicen el mayor esfuerzo por dar contenido a
52

Art. 8.2.h. de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

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una de las finalidades del derecho, lograr la normal convivencia de los seres humanos que se
desarrollan en una determinada comunidad.
Segn ya se indic con anterioridad, los jueces, en determinados asuntos preestablecidos
por el legislador, deben procurar la conciliacin de las partes; en el mismo sentido deben tratar
de establecer la motivacin de la conducta delictiva, su origen, para que buscndole solucin al
hecho que la desencaden, se logre restablecer la armona en el grupo social que se vio
afectado con la comisin del hecho.

h.- El colegio de jueces.

Se seal al contradictorio como una de las formas que patrocinan la bsqueda de la
verdad real sobre lo acontecido. El contradictorio, base de un procedimiento verdaderamente
acusatorio, no slo debe darse entre las partes, sino tambin entre los jueces encargados de
resolver. La discusin desde diferentes ngulos puede hacer brotar la verdad.
Es lastimoso constatar como se ha desvirtuado la confrontacin en el procedimiento
actualmente en vigencia; el juez constituido en el diseador del juicio oral, procura racionalizar
sobradamente la intervencin de las partes, pregunta en exceso a los declarantes, sin dejar
espacio al Fiscal y la Defensa para que formulen sus cuestiones desde el punto de vista que les
interesa; evita las preguntas reiterantes, sin pensar que eventualmente al formularlas se pretende
corroborar si efectivamente el testigo conoce lo declarado y no cae en contradicciones y
concede poco tiempo para las conclusiones. Luego la deliberacin, cuando efectivamente se
realiza, ocupa poco tiempo, confindose sobradamente en la correccin y capacidad de los
jueces, que como seres humanos se equivocan con frecuencia. Todo ello atenta contra el
contradictorio y en consecuencia contra una sana administracin de justicia, que tiene en ese
principio uno de sus pilares fundamentales. Lo anterior motiv al legislador para sealar
expresamente, en el artculo 8 del CPP 98, que la constitucin de tribunales con varios jueces
es una garanta ms y por ello sus integrantes deben intervenir activamente en la deliberacin y
decisin.

37

38

Una simple sea, un signo de asentimiento o una discusin intranscendente, han

resultado suficiente base para el dictado de una sentencia condenatoria.

La equivocada

interpretacin del acuerdo de Corte Plena en que se dispuso que en todo fallo se debe indicar
cul es el juez responsable de la redaccin, en el sentido de que slo a l compete la
fundamentacin del pronunciamiento, ha contribuido a disminuir la importancia que debe
drsele a la discusin, expresin del contradictorio, que como se seal es una garanta bsica
del sistema.

i.- Estado de inocencia.53En el artculo 39 la Constitucin Poltica reconoce al estado de inocencia como una
garanta fundamental, estado que slo decae ante la sentencia firme, dictada por autoridad
competente, en razn de ello el encausado no debe recibir trato de culpable durante el proceso.
La sentencia en que se fije la relacin de culpabilidad del imputado con el hecho base de
aqulla, debe ser debidamente fundamentada, 54 he aqu otra garanta propia del sistema
republicano de administracin de justicia.

Los jueces deben externar el iter lgico que

emplearon para analizar la prueba en que se basa el fallo, la interpretacin de la legislacin y la

doctrina a aplicar y las razones que les llevaron a concluir conforme lo hicieron, a ello se le
conoce como motivacin del pronunciamiento.
La persecucin penal se fundamenta en la sospecha de la comisin de un hecho delictivo
y su atribucin a una o varias personas, sin embargo el imputado mantiene su estado de
inocencia durante todo el proceso, es por ello que las medidas cautelares que procedan en su
contra deben ser aplicadas en forma restrictiva, pues frente al Estado y sus manifestaciones de
poder es inocente.
"Durante el proceso el encausado goza de un estado de inocencia, que no permite tenerlo como culpable, antes
de que la autoridad jurisdiccional correspondiente, no lo considere tal en sentencia debidamente fundamentada"
Sentencia nmero 1261-90. Ver en el mismo sentido: 1331-90, 1423-95, 4269-95 de la Sala Constitucional.
53

La sentencia 1739-92, de la Sala Constitucional se refiere al deber de fundamentar toda resolucin procesal y a
una sentencia motivada o a una sentencia justa. Ver aprte H) Fundamentar, motivar, significa documentar la
decisin en el caso concreto, exponer, razonar por qu, es decir justificar.
54

38

39

j.- Carcter restrictivo de las medidas cautelares.-55

Al analizar el contenido del artculo 2 delCPP 98, se indic por qu las disposiciones
legales que coarten la libertad de las personas deben ser interpretadas restrictivamente. Se
indic adems que el estado de inocencia de que goza el imputado durante el proceso conlleva
a que no pueda tratrsele como culpable mientras una sentencia as no lo disponga. Lo anterior
hace que las medidas cautelares deban ser aplicadas segn las necesidades propias del caso y en
el lmite necesario para garantizar el cumplimiento que se demanda del procesado y deben ser
revisadas, sustituidas, modificadas o canceladas, cuando varen las circunstancias que
motivaron su imposicin (artculo 254 CPP 98).56
En ningn caso se deben utilizar las medidas cautelares desnaturalizando su finalidad, ni
se deben imponer aquellas que resulten de imposible cumplimiento para el afectado (artculo
245 CPP 98).
La medida cautelar de carcter personal de mayor utilizacin en nuestro medio es la
prisin preventiva; su uso o abuso encuentra respaldo en criterios inquisitivos muy propios de
la judicatura latinoamericana. En el aprobado Cdigo Procesal Penal se dispone que sea
aplicada con criterios restrictivos, en los lmites indispensables para asegurar el
descubrimiento de la verdad y la actuacin de la ley, por ello cuando las presunciones que
55

Se mantiene el principio desarrollado en el artculo 3 del Cdigo de Procedimientos de 1975.

" Es parte de la jurisprudencia constante de esta Sala, la interpretacin restrictiva de las facultades del juez para
privar de la libertad al acusado, aduciendo la gravedad del delito cometido, y la aplicacin literal y aislada del
artculo 297 del Cdigo de Procedimientos Penales. En efecto, las normas del Cdigo de Procedimientos Penales
sobre la materia, no slo no tiene la redaccin ms feliz, sino que estn ausentes de sistematizacin, pues en tanto
los artculos 3, 106, 265, 266, 267, 294, 297 prrafos 1 y 2, 299 y 300, 301, 302, 303, 304, 305, 306,
propenden hacia la proteccin de la libertad del individuo, garantizando los principios constitucionales de
inocencia y de debido proceso, (arts. 39 Constitucin Poltica) los artculos 264 prrafo 2, 267 prrafos 1 y 3;
268, 291 prrafo 3, 297 prrafo 3, 298, otorgan al juez facultades represivas contradictorias con las
obligaciones descritas supra. De all que la Sala Constitucional haya armonizado esas normas con el fin de
ampliar la aplicacin de los principios y valores constitucionales al proceso penal y haya restringido al mximo
los criterios definidos en la ley para permitir la privacin de la libertad durante el proceso penal." Sentencia
nmero 0090-93, 0987-91: "Las limitaciones para el ejercicio de la defensa deben ser interpretadas
restrictivamente, pues en el proceso penal no se trata de condenar al imputado, sino de averiguar la verdad real.."
Sobre el deber de motivar la privacin de libertad ver tambin sentencia 4670-95 publicada en el Boletn # 30 de
la Sala Constitucional.
56

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motivan la imposicin de la prisin preventiva puedan evitarse con la aplicacin de otra medida
menos gravosa, el tribunal -an de oficio- deber imponer sta (artculo 244 CCP 98).

k.- nica persecucin. (non bis in dem)Nace como una garanta de seguridad al individuo, propio del pensamiento penal liberal
de un Estado democrtico, y su influencia nos viene principalmente de la V enmienda de la
Constitucin de los Estados Unidos de NorteAmrica que dispone: "Nadie ser sometido, por el
mismo delito, dos veces al peligro de prdida de la vida o de algn miembro". Tambin
reconocen esta garanta individual, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
(artculo. 14, 7) "Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya
condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal
de cada pas" y la Convencin Americana de Derechos Humanos (artculo 8,4): "El inculpado
absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos",
garantas que se han incorporado al artculo 42 de nuestra Constitucin, conforme a la reforma
constitucional del artculo 48.
Originalmente nuestra Constitucin no habla de hechos, sino de "hecho punible", no
obstante la incorporacin de estos instrumentos y la interpretacin pro librtate nos obligan a
considerar que la tutela de este principio se extiende tambin a hechos materiales y no slo a la
accin delictiva. Aceptar otra tesis, implica reconocer que con el cambio de calificacin
jurdica del hecho, se pueda burlar el verdadero sentido de la garanta.
Debe entenderse tambin -por las mismas razones-, que cuando el artculo 42 de la
Constitucin habla de cosa juzgada, no es necesario esperar un pronunciamiento de fondo, sino
que el principio non bis in dem, opera desde antes de iniciarse el proceso penal, justamente
para evitarlo, y en caso de que ya se hubiera iniciado, para ponerle fin por medio de la
interposicin de las excepciones de litis pendencia o de la cosa juzgada, que son excepciones
de previo y especial pronunciamiento.

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41

Esta garanta la tutela con claridad el nuevo Cdigo en su artculo 11 al sealar: "Nadie
podr ser juzgado penalmente ms de una vez por el mismo hecho". Se habla tambin de hecho
en forma genrica, para adecuar el texto a la intencin de la Convencin Americana, con lo que
se pretende evitar que no recaiga una duplicidad de sanciones en los casos en que exista
identidad personal, objetiva y de causa.
El requisito de la identidad personal, slo ampara a la persona juzgada y no posee efecto
extensivo, y la identidad objetiva se refiere a que la imputacin tiene que ser idntica y lo es
cuando tiene por objeto el mismo comportamiento atribuido a la misma persona.
Es importante aclarar que la revisin, como correctamente la tutela el nuevo Cdigo, no es un
recurso propiamente, sino un proceso a favor del condenado, en el cual s es posible revisar los
mismos hechos, pero slo a su favor, lo que naturalmente no afecta la sealada garanta.
Por su parte, la identidad de causa se refiere a un duplicidad o multiplicidad de procesos,
donde se examina el mismo comportamiento atribuido a la misma persona. En estos casos, la
prohibicin de la persecucin penal mltiple no comprende los casos en los que el proceso
anterior se haya suspendido en razn de un obstculo formal para el ejercicio de la accin.
Segn el Nuevo Cdigo, el non bis in dem, no se limita a cubrir los casos a que se refiere el
artculo 11, es decir al concepto de "juzgado", sino tambin a aquellos en los cuales el
Ministerio Pblico haya decidido ejercer la aplicacin de un criterio de oportunidad, as como
cualquiera otro de los casos en los que se extingue la accin penal ( ver artculo 30 CCP 98).
El Nuevo Cdigo establece como remedios procesales para invocar el principio, en su
artculo 42 la extincin de la accin penal, y nada obsta para que se alegue la litis pendencia o
cosa juzgada en forma independiente, en aplicacin directa del artculo 42 y las Convenciones
Internacionales citadas, por tener ambas rango superior a la ley.
No siempre se pueden aplicar las reglas de identidad de persona, objeto y causa con
absoluta facilidad y algunas excepciones autorizadas al principio pueden darse en determinados
casos dada su naturaleza y complejidad, temas que no es propio comentar ahora por no estar

41

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dentro de los propsitos de este trabajo, no obstante sobre el tema es, recomendable consultar
el desarrollo que hace Julio Maier en su libro Derecho Procesal Penal Tomo I.

L. Inviolabilidad de la defensa.Se refiere en general a la defensa tcnica efectiva, derivada del derecho de defensa. La
sentencia 1739-92 de la Sala Constitucional al desarrollar el debido proceso, analiza dentro de
los derechos de audiencia y defensa, en forma extensiva el derecho de defensa en s, el cual
comprende: el derecho del imputado y su defensor de intervenir en el proceso y,
particularmente, de hacerse or por el juez, de traer al proceso toda prueba que consideren
oportuna para respaldar su defensa, de controlar la actividad de la parte o partes contrarias, y de
combatir sus argumentos y las pruebas de cargo. Tambin comprende segn se desprende del
artculo 39 de la Ley Fundamental, y muy especialmente de los incisos a), c), d), e), f) y g) del
prrafo 2, y de los prrafos 3 y 5 del artculo 8 de la Convencin Americana; el derecho del
reo a ser asistido por un traductor o interprete de su eleccin o gratuitamente provedo, as
como por un defensor letrado, en su caso tambin provedo gratuitamente por el Estado -si lo
estima necesario-, sin perjuicio de su opcin para defenderse personalmente, opcin esta ltima
que el juez debe, no obstante, ponderar en beneficio de la defensa misma; el derecho irrestricto
a comunicarse privadamente con su defensor, con la sola excepcin de la incomunicacin
legalmente decretada -conforme al artculo 44 de la Constitucin-, durante la cual, no obstante,
no deben en ningn caso tener acceso a l la parte acusadora ni las autoridades de
investigacin, ni utilizarse en modo alguno el aislamiento para debilitar la resistencia fsica o
moral del imputado ni para obtener de l pruebas o declaraciones, mientras en cambio, las
restricciones necesarias que se impongan al acceso del acusado a su defensor, debe ser las
mnimas indispensables para lograr el fin nico de impedir que su comunicacin se utilice para
entorpecer la averiguacin de la verdad, y siempre permitindole la garanta sucednea del
acceso a un defensor pblico, que, sin perjudicar aqullos fines, vele permanentemente por la
garanta de sus derechos; la concesin del tiempo y medios razonablemente necesarios para una

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adecuada preparacin de la defensa, lo cual debe necesariamente valorarse en cada caso

atendida su complejidad, volumen, etc.; el acceso irrestricto a las pruebas de cargo y la
posibilidad de combatirlas, particularmente repreguntando y tachando o recusando a testigos y
peritos, lo cual comporta, adems, que los testimonios y dictmenes deben presentarse en
presencia del imputado y su defensor, por lo menos salvo una absoluta imposibilidad material
-como la muerte del testigo-; el derecho a un proceso pblico, salvo excepciones muy
calificadas; y el derecho a no ser obligado a declarar contra si mismo ni contra sus parientes
inmediatos, ni a confesarse culpable, as como a que las declaraciones que voluntariamente y
sin coaccin alguna rinda lo sean sin juramento y recibidas nica y personalmente por el juez.
Cabe advertir, asimismo, que el derecho de defensa debe ser no slo formal, sino tambin
material, es decir, ejercido de hecho, plena y eficazmente, lo cual implica adems, como
aspecto de singular importancia, el derecho a hacer uso de todos los recursos legales o
razonables de defensa, sin exponerse a sancin ni censura algunas por ese ejercicio, as como la
necesidad de garantizar al imputado y a su defensor respeto, al primero en virtud de su estado
de inocencia hasta no haber sido condenado por sentencia firme, al segundo por su condicin
de instrumento legal y moral al servicio de la justicia, cualquiera que sea la causa que defienda,
la persona del reo o la gravedad de los hechos que se le atribuyan.
El Cdigo de 1998, tutela expresamente la inviolabilidad de la defensa en su artculo 12
al sealar:
" Es inviolable la defensa de cualquiera de las partes en el procedimiento.
Con las excepciones previstas en este Cdigo, el imputado tendr derecho a intervenir en
los actos procesales que incorporen elementos de prueba y a formular las peticiones u
observaciones que considere oportunas, sin perjuicio de que la autoridad correspondiente ejerza
el poder disciplinario, cuando se perjudique el curso normal de los procedimientos.
Cuando el imputado est privado de la libertad, el encargado de custodiarlo transmitir
al tribunal las peticiones u observaciones que aqul formule, dentro de las doce horas siguientes
a que se le presenten y le facilitar la comunicacin con su defensor.

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Toda autoridad que intervenga en los actos iniciales de la investigacin deber velar
porque el imputado conozca inmediatamente derechos que, en esa condicin, prevn la
Constitucin, el Derecho Internacional y el Comunitario vigentes en Costa Rica y esta ley".
Es importante sealar que con la inclusin del prrafo final del artculo, aparte de las
garantas tradicionalmente garantizadas en el Cdigo de 1975, con la frase "toda autoridad",
quedan obligados, la Polica, el Fiscal y el Juez -no exclusivamente- a advertir al detenido su
derecho a ser asistido por un defensor de su confianza, a no declarar en contra de s mismo, ni
de sus parientes segn lo regula la Constitucin, a no declararse confeso, con lo cual se
incorpora de cierta forma la doctrina sentada en el famoso caso Miranda de la Corte Suprema
de los Estados Unidos.
Por su puesto que este derecho est ntimamente ligado con el derecho que tiene el
acusado de conocer de qu se le acusa y cules son las pruebas que existen en su contra -ver
art. 82 CPP 98-. Necesariamente debe cumplirse a favor de cualquiera que se pretenda someter
a un proceso. Es, pues, deber del Ministerio Pblico, an inicialmente, y, despus, de ste y del
juez, y comprende los de individualizar al imputado, describir detallada, precisa y claramente el
hecho de que se le acusa, y hacer una clara calificacin legal del hecho, y sealar los
fundamentos de derecho de la acusacin y concreta pretensin punitiva.
Algunos de los artculos del Cdigo de 1998 que desarrollan o se relacionan con este
principio son: 12, 82, 85, 88, 91 a 99, 100 a 110, 115, 122, 125, 126, 130, 134,142, 168,175,
178, 180 a 184, 238, 239, 247, 260, 261, 343, 345, 346, 347, 352, 354, 363, 365, 408, 422 a
451.

Ll.- Saneamiento de defectos formales.El principio de justicia pronta y cumplida conlleva a evitar que la actividad procesal se
vea afectada por desconocimiento de su validez, sin justificacin en los fines del proceso.
El sistema de nulidades propio del Cdigo de Procedimientos Penales de 1975, fue
sustituido en el Cdigo recientemente aprobado, fijndose como principio general, la

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45

imposibilidad de ser valorados, para fundamentar en ellos el fallo condenatorio, los actos
procesales cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la
Constitucin, en el Derecho Internacional o Comunitario vigentes en Costa Rica y en el
Cdigo, salvo que el defecto haya sido saneado de acuerdo con las normas que regulan la
correccin de las actuaciones judiciales -artculo 175 CPP 98-.
En el nuevo ordenamiento no procede la solicitud de la nulidad de la actividad procesal
realizada con inobservancia de las formas, pues lo que se dispone es su incapacidad para
fundamentar el fallo, debindose discutir la improcedencia de su utilizacin al recurrir del
pronunciamiento, procedimiento que tiende a patrocinar la celeridad procesal.
Cuando el acto realizado defectuosamente pueda ser saneado, el juez est en la
obligacin de superar el defecto, an de oficio, renovando el acto, rectificando el error o
cumpliendo con el acto omitido (artculo 179 CPP 98). 57

La sentencia 3321-93 de la Sala Constitucional es un ejemplo de formalismos que se pueden superar.

"Interpretndo la norma impugnada a la luz de estos principios, se concluye que efectivamente, la verdadera intencin
del legislador al exigir la autenticacin del escrito de interposicin del recurso de casacin por un abogado, radica en el
inters, no de obstaculizar el acceso a la justicia o el derecho de defensa, sino en el de garantizar una defensa tcnica
-al menos formalmente- al imputado. En efecto, el tecnisismo de los requisitos que exige el Cdigo para este tipo de
recurso requiere que en aras de una efectiva defensa, los intereses del imputado estn representados por un profesional
en derecho. No obstante, es importante aclarar que estando en juego dos intereses: el de lograr la revisin de una
sentencia condenatoria por parte de un superior, y el de garantizar al imputado una efectiva defensa durante todo el
proceso, no puede interpretarse el requisito de autenticacin contenido en el artculo 477 citado, en forma tal que se
haga nugatoria la garanta de stos. La nica interpretacin que nos permite lograr el cumplimiento de ambos intereses
en forma armnica es que en caso de omitirse la autenticacin, se prevenga la subsanacin del defecto en un plazo
razonable. Interpretado de esa forma, no se estima que la frase " y por escrito autenticado" sea en s mismo lesiva de
derechos o principios constitucionales. Lo que s resulta contrario a los intereses supra citados es no otorgar a la parte
el derecho de subsanar el defecto en caso de omitirse el requisito de autenticacin, porque all s se estara sacrificando
la justicia por un mero formalismo. Basta la subsanacin del defecto para verificar si efectivamente existe asistencia
letrada -formalmente hablando- que garantice la amplia defensa de los derechos del imputado. Caso contrario, es
decir, de no haberse redactado con asistencia letrada, es razonable que no se admita el recurso, pues dada su
tecnicidad no permitira, de todos modos, a un no letrado en la materia, tener alguna probabilidad razonable de lograr
una efectiva defensa. Podra decirse que ello no es cierto porque el mismo legislador ha permitido que si el imputado lo
desea y el juez lo acepta, ste se represente a s mismo; pero en realidad, las primeras etapas del proceso, estn
diseadas en una forma ms flexible donde la participacin del juez exige adems, la obligacin de velar por los
derechos del imputado y el valorar la prueba existente conforme a ciertos principios, que incluyen el de absolver al
imputado en caso de duda o el de no admitir prueba esprea o ilegtima. En esas etapas se procura averiguar la verdad
real de los hechos -campo en el que el imputado s puede intervenir fcilmente-, en cambio en casacin, no se discute
directamente sobre los hechos, sino sobre el derecho aplicado, lo que exige una capacitacin especfica a efecto de
hacerlo efectivo."
57

45

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El criterio de la nulidad por la nulidad misma ha quedado plenamente superado; el

reconocimiento del defecto en la realizacin del acto procesal slo debe ser acordado cuando al
hacerlo se proteja un derecho fundamental del interesado.
Con excepcin de los defectos absolutos (artculo 178 CPP 98), los vicios procesales
pueden ser convalidados cuando las partes o el Ministerio Pblico no hayan solicitado
oportunamente su saneamiento; cuando quienes tengan derecho a impugnarlo hayan aceptado,
expresa o tcitamente los efectos del acto; si no obstante su irregularidad, el acto consigui su
fin respecto de los interesados o si el defecto no afect los derechos y las facultades de los
intervinientes (artculo 177 CPP 98).
6.- CONCLUSIONES.-

La administracin de justicia no es tarea fcil en una democracia, en donde para hacerlo

se deben cumplir con una serie de reglas y garantas acordadas en reconocimiento de la
dignidad que posee todo ser humano y que el sistema es prdigo en reconocer.
En una democracia existen mtodos cuya validez probatoria es negada, por irrespetar los
derechos y garantas de los individuos, tal es el caso de la tortura y los tratos crueles o
degradantes, que pueden resultar eficaces para la investigacin de los delitos, pero por el
irrespeto que conllevan a la dignidad de las personas a ellos sometidos, han sido excluidos
como medios propios de investigacin.
Las Constituciones y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se han
preocupado por establecer una serie de garantas, principios y derechos, mediante los cuales se
pretende reconocer al ser humano su importancia primigenia en la creacin, los que deben serle
respetados en toda circunstancia y con mayor razn cuando es el Estado quien puede
conculcarlos, cualquiera sea la base con que se pretenda justificar su desconocimiento.
La funcin jurisdiccional es determinante en la construccin y fortalecimiento de una
democracia. La defensa de la Constitucin y por ende de nuestro sistema democrtico, depende

46

47

en gran medida de los jueces, por ser los llamados a interpretar y hacer valer la ley, por eso
debemos participar en forma activa por la preservacin de nuestro sistema democrtico y de los
principios que lo inspiran. Somos los jueces quienes estamos llamados a constituirnos en
garantes de las personas, en todo caso, del respeto que se le debe al cumplimiento de esos
derechos y garantas. El nuevo Cdigo Procesal Penal que entrar en vigencia en 1998, tiene
como uno de sus fines principales devolverle al juez su funcin de garante de los valores que
protege la Constitucin, dotndolo de la objetividad necesaria para que actu como un contralor
de derecho y no como un acusador imperfecto. Si se logra el cometido, habremos avanzado un
paso ms en el camino de un verdadero estado democrtico moderno.

47

48
7.- BIBLIOGRAFA
Barrientos Pellecer, Csar. Los Poderes Judiciales, Taln de Aquiles de la Democracia. Magna terra,
editores. Guatemala 1966.
Clari Olmedo, Jorge A. Tratado de derecho procesal penal. Tomo Y. Nociones fundamentales. Ediar
S.A. Editories. Crdoba-Argentina
E.R.Zafffaroni. Sistemas penales y derechos humanos en Amrica Latina, Informe final. Buenos
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Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razn, teora del garantismo penal. Editorial Trotta. Impresin Simancas
Ediciones S.A. Valladolid, 1995
Gonzlez Alvarez, Daniel y Arroyo Gutirrez, Jos Manuel, Los principios del sistema procesal penal
mixto moderno, IlANUD, San Jos, Costa Rica, 1991.
Gonzlez, Daniel. La obligatoriedad de la accin en el proceso penal costarricense. Editorial Colegio
de Abogados. San Jos, Costa Rica. 1986
Guier, Jorge Enrique. Historia del Derecho, Segunda Parte. Editorial Costa Rica, San Jos. 1968,
Maier. Julio B.J. Cuestiones Fundamentales sobre la libertad del imputado y su situacin en el Proceso
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Maier. Julio B.J. Derecho procesal penal. 2a. edicin. Editores del Puerto s.r.l. Buenos Aires, 1966.
Tomo I. Fundamentos. pags 471 y ss.
Nancy Hernndez L, en el libro "La Jurisdiccin Constitucional y su influencia en el Estado de
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Prez Palma, Rafael. Fundamentos Constitucionales del Procedimiento Penal.
Crdenas, editor y distribuidor. Mxico.

Edicin de 1980.

Quirs V. Claudia. Los tribunales de probidad y de sanciones inmediatas. Editorial Costa Rica, San
Jos, 1989

48

II.- LA ACCIN PENAL

1
A. LA QUERELLA PUBLICA.
Ricardo Salas Porras
Letrado de la Sala de Casacin Penal

Sumario: 1. Conceptualizacin. 2. Antecedentes. 3. La

legitimidad del querellante en los delitos de accin pblica. 4.
La formulacin de la querella. 5. Facultades del querellante.

1.

Conceptualizacin.

Lo que el nuevo Cdigo Procesal Penal ha denominado querella y querellante pblico, ha sido
aludido por la doctrina u otras legislaciones de diversas formas; por ejemplo, accin pblica, accin
particular, o sencillamente querella, en el caso de la primera; o bien, en el caso del segundo, acusador
privado, acusador particular, acusador adhesivo, acusador conjunto, asistente, sencillamente querellante,
o querellante conjunto autnomo. Sin embargo, como se podr ver, no todas esas nociones responden al
mismo objeto. Por su parte y de modo similar, la nocin de la querella pblica ha sido frecuente y
largamente confundida con otro tipo de actos o gestiones, lo que ha redundado en la dificultad de un
tratamiento unvoco en relacin al fenmeno. Por esto, se impone como imperativo de partida definir los
rasgos que individualizan ambos elementos (la gestin y el gestionante), sealando las caractersticas
compartidas y diferenciadoras de otros, para rehuir equvocos.
Indudablemente ambos conceptos pueden ser estudiados desde la perspectiva de la actividad
desempeada, la que dar la calificacin que recibir el sujeto actuante. De suerte que, establecida una
cierta denominacin para la actividad de contenido entendido, ser posible delinear las caractersticas del
actuante.
Tradicionalmente, las voces ms asociadas a esta problemtica son los de accin privada, accin
pblica, accin pblica sujeta a instancia privada, accin pblica adhesiva y accin popular.
Es sabido que la accin privada es aquella ejercida por un particular ofendido o su representante,
del cual depende enteramente su ejercicio o cesacin del mismo, pues se estima que los intereses
afectados son de ndole individual, sin que el dao generado sea relevante para otras personas, como
son los hechos citados por el artculo 19 del Cdigo Procesal Penal, a saber los delitos contra el honor o
la propaganda desleal, entre otros.
En el otro extremo, la accin pblica es la ejercida por un rgano estatal (llmese Fiscala,
Procuradura, o Ministerio Pblico), del que, de igual manera, depende el ejercicio de la accin penal
(sea este de con criterio de oportunidad u obligatoriedad) y su cesacin (sea esta controlable por el juez

2
o no). Los ilcitos propios de este tipo de accin, tienen por dato caracterizante la lesin a intereses que
el sistema jurdico ha juzgado como de necesaria salvaguarda, en razn de que su afectacin perjudica la
convivencia social ms all de los lmites de la esfera del damnificado inmediato. A esta categora
corresponde la mayora de los delitos tipificados en la legislacin nacional, as como la gran mayora de
los delitos por antonomasia imaginables.
En medio de ambas figuras, aparecen otras intermedias o calificantes de aquellas.
La accin pblica sujeta a instancia privada, es la ejercida por el rgano estatal en las mismas
condiciones que la genrica accin pblica, con la singularidad de que su ejercicio requerir de la
denuncia o manifestacin de voluntad de la vctima del ilcito o su representante, en el sentido de querer
la persecucin penal del hecho, manifestacin esta que, a tenor de la nueva legislacin, es revocable
hasta antes de la apertura a juicio (artculo 17).

En estos casos, entre otros, en consideracin al

pudor de la vctima, la proteccin de sus relaciones familiares o, en fin, a la valoracin que del dao
haga la damnificado en asuntos que lo consienten por su privacidad, el inters pblico en la averiguacin
o punicin de la conducta, cede ante la voluntad de aquella o sus representantes. En la legislacin
costarricense, los delitos que dan lugar a este tipo de accin estn sealados en el artculo 18 del mismo
cdigo.
La accin pblica adhesiva es la ejercida por el particular perjudicado con el delito, pero
supeditada a la existencia o subsistencia de la accin llevada adelante por el rgano estatal. Por ende, si
este no acusa, el querellante tampoco podr hacerlo. Esta posicin precaria de ofendido ha encontrado
cabida en pases como Portugal y Alemania, donde no se ha credo conveniente darle autonoma con
respecto al rgano estatal, con tal de canalizar sus inquietudes y pretensiones sin disturbar el quehacer
de los rganos representantes del inters pblico.
Finalmente, la accin popular es la ejercida por cualquier particular incluso no afectado
directamente por el presunto hecho delictivo, con independencia de que el rgano fiscal lo haga o no.
Las legislaciones divergen en cuanto a los sucesos que puedan dar pie a una accin popular. En Espaa,
por ejemplo, la accin popular est concedida a todas las personas, sean o no ofendidos, en cuanto a

3
todos los delitos que no sean de accin privada1; mientras que en otros pases, esta accin slo se otorga
en lo concerniente a hechos especialmente graves que daen los cimientos bsicos de la convivencia
social o los intereses de un conglomerado indeterminado de personas.
En ese aspecto, el nuevo Cdigo Procesal Penal introduce una modificacin sustancial y
relevante, al permitir que cualquier ciudadano accione por actos que, aunque no lo hayan afectado
directamente, sean perpetrados por funcionarios pblicos que, en el ejercicio de su funcin o con
ocasin de ella, hayan violado derechos humanos; cuando se trate de delitos cometidos por
funcionarios que han abusado de su cargo as como contra quienes cometen delitos que lesionan
intereses difusos (artculo 75).
A diferencia de todas esas formas, la querella pblica es la accin pblica ejercida
facultativamente por un particular, al cual est subordinada su continuacin, respecto a hechos
perseguibles por el rgano estatal, pero no sujeta a su intervencin ni a la continuacin de la misma. Por
consiguiente, podra decirse de la querella pblica que es la accin penal pblica ejercida por el ofendido
(lo que la diferencia de la accin popular) que no condiciona la intervencin del Estado (lo que la
diferencia de la accin privada o la pblica sujeta a instancia privada, que no obstante podra ser una
paso previo a la querella pblica), ni se ve condicionada por esta (lo que la diferencia de la accin
pblica adhesiva).
En consecuencia, el querellante pblico ser la persona ofendida por el ilcito, a la que la
normativa le confiere la titularidad de la accin penal pblica para su ejercicio autnomo, sin perjuicio
de las potestades del Ministerio Pblico; con relacin al cual, aclara Binder, si bien no nunca tendr la
misma fuerza, dado que este es un agente estatal, s debe tener las mismas atribuciones.2
Esta figura, denominada por algn sector de la doctrina como querellante conjunto autnomo
(se ignora porqu conjunto si no necesariamente debe acusar junto al rgano fiscal), se muestra como

Art. 101 LECRIM. Vale comentar que, segn Juan GOMEZ COLOMER (El Proceso Penal Espaol.
IJSA, San Jos, 1993, p. 49), en la prctica la accin popular slo se utiliza para grandes procesos.
2
BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Editorial AD-HOC, Buenos Aires, 1993, p.
307
1

4
la tendencia actualmente dominante3, atrayendo a s modalidades intermedias como las del querella
adhesiva.
Ciertamente divergen en mucho las circunstancias en que se encuentra la vctima, cuando esta
tiene la posibilidad de constituirse en actor autnomo (privado o pblico), a cuando carece de ella, en
cuyo caso est sujeto al devenir del proceso y a la voluntad del rgano acusador. As, en los pases en
que rige el principio de monopolio estatal de la accin penal, las atribuciones del ofendido son nulas o
escasas y, en el mejor de los casos, poco relevantes.
La cuestin no requiere de mayor explicacin, si se toma en cuenta la experiencia de la
regulacin que al respecto fij nuestro Cdigo de Procedimientos Penales de 1973, en que el
perjudicado carece de cualquier participacin, a menos que se constituya en actor civil.
De todos modos, vale comentar que tal rgimen es el vigente en pases que habitualmente son
vistos como referencia por los operadores del derecho costarricenses.
En Alemania, por ejemplo, conforme al 153 y 172 StPO, el ofendido est irremisiblemente
supeditado al accionar de la fiscala.4
En Italia, donde el Cdigo de Procedimientos puesto en vigencia en 1988, en su artculo 90
mantiene con algunas modificaciones la corriente monopolizadora de la accin penal prescrita por sus
predecesores de 1913 y 1930, han sido atribuidas al ofendido facultades de peticin; esto es, poder
orientar al fiscal en sus indagaciones para sugerirle la solicitud de incidentes probatorios o indicarle
pruebas a recabar, o bien presentar memorias, acerca de las cuales el rgano destinatario no tiene el
deber de pronunciarse5, pudiendo a lo sumo, segn el numeral 408 solicitar al juez la denegatoria de la
peticin de archivo eventualmente planteada por el fiscal.
A criterio de algn sector de la doctrina italiana, la ampliacin de las posibilidades conferidas
otorgadas a la vctima por el nuevo cdigo en comparacin de los anteriores, representa una
valorizacin de su aporte en la etapa de las investigaciones preliminares, destinado a completarse con su
En esa direccin se orient el Cdigo de Procedimientos Penales de Guatemala de 1992 (art. 116) y el
anteproyecto correspondiente al Paraguay (art. 69).
4
TIEDEMANN, Klaus y otros. Introduccin al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal. Editorial
Ariel, Barcelona, 1989. p. 177
5
GAITO, Alfredo y otros. Profili del Nuovo Codice di Procedura Penale. CEDAM, Padua, 1993, p.p. 81
y 82
3

5
constitucin como actor civil en las etapas sucesivas y siendo aquel aporte absorbido por esta ltima, a
la cual reconduce la tutela sus intereses.6
No obstante la respetabilidad de estos argumentos, es asimismo irrefutable que ello no resuelve
la cuestin fundamental, es decir la sujecin del perjudicado a la actividad del rgano acusador, as
como que parte de un sofisma al tratar de asimilar el inters punitivo expresable por aquel a su inters
resarcitorio, siendo que con ello la facultativa funcin pblica que efecta el querellante al intentar que
se declare, no un derecho particular suyo, sino el derecho del Estado a someter al delincuente a la
ejecucin de la pena, que es de naturaleza esencialmente pblica7, se reduce a una mera cuestin de
resarcimiento, que bien podra ser slo eventual.
En favor de soluciones de dependencia como la representada por la querella adhesiva, se inclinan
tambin respetables autores o legislaciones, para los cuales el problema de la exclusividad o
principalidad de persecucin penal radica en que la atribucin al Estado del inters penal
...ordinariamente, excluye... a todo otro inters real en el conflicto que conforma su base,
resultando dudosa la respuesta (en este caso de la jurisprudencia argentina) de que el querellante pueda
acusar o recurrir autnomamente, lo que implica que el inters privado, que ya no coincide con el
estatal, se imponga a l y lo desplace.8
En lo atinente al punto, el artculo 69 del Cdigo del Proceso Penal de Portugal es explcito al
indicar:
Los asistentes (entindase querellante pblico -nota del autor-) tienen la posicin de
colaboradores del Ministerio Pblico, a cuya actividad subordinan su intervencin en el
proceso...Compete en especial a ellos: b) deducir acusacin independiente de la del Ministerio
Pblico...; c) interponer recursos contra las decisiones que los afecten, aunque no la haya hecho el
Ministerio Pblico9
CIAN, G. y otros. Prolegomeni a un Commentario Breve al Nuovo Codice di Procedura Penale.
CEDAM, Padua, 1990, p. 75
7
ODERIGO, Mario. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Editorial Ideas, Buenos Aires, 1952, p. 209
8
MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal Argentino. Tomo I, Vol. B. Hammurabi, Buenos Aires, 1989,
p.p. 544 y 548
9
MAIA GONALVES, Manuel. Cdigo de Processo Penal. Librera Almedina, Coimbra, 1991, p.p.
134 y 135
6

6
An aceptando como vlidos los argumentos tenidos en consideracin para regular la
participacin del ofendido de tal forma, lo cierto es que el defecto sealado al sistema, o sea el
desamparo de la vctima, que permanece supeditada al talante del rgano fiscal, mantiene su validez,
resultando solamente atenuado con la figura de la querella adhesiva. Por ello, se trata de una diferencia
de grado y no cualitativa con los regmenes en que se echa de menos su participacin activa y creativa.
Por su cuenta, modos de gestin como la accin popular, amn de su pobre uso prctico, fueron
sido criticados por autores de vieja data como peligrosos, si se toma en cuenta la indeterminacin del
mvil impulsor, que podran ser obra de afanes viles provenientes de un inters mezquino y no
comunitario. Al respecto, correctamente se objet que tasar un institucin no por su esencia, sino por su
patologa o desafortunada deformacin no era vlido, pues ninguna se salvara de la crtica. 10 Esta razn
se impuso y el tiempo ha demostrado la utilidad, si bien inconstante, s beneficiosa en las circunstancias
en que se requiere su existencia, las cuales generalmente versan sobre presuntos hechos cometidos en
dao de la colectividad o los valores esenciales del orden social. De tal modo que parece ser esta la
solucin ms congruente con el sistema republicano de vida.
Esta misma discusin dio la solucin para una de las objeciones ms frecuentes a la querella
pblica, la de la emotividad o deseo de venganza del gestor 11, sealndose entonces que la ausencia de
objetividad que puede demostrar el particular, se encuentra controlada por el poder del juez de impedir
todo intento de abuso y por la responsabilidad que implica la potencial denuncia calumniosa.
Antes bien, en favor de la accin popular y su especie querella pblica, se puede decir que
armoniza con el principio republicano de defensa de los derechos (pblicos o individuales) por el
ciudadano, titular ltimo del poder pblico, sin que ello redunde en detrimento de la actuacin del
Estado en la persecucin penal; pero que este, el Estado, sea titular de ese derecho, no implica que
necesariamente deba ser el nico.12 La intervencin necesaria y obligatoria del rgano fiscal (al menos en
las etapas en que irremisiblemente debe hacerlo, como es el nuevo cdigo el procedimiento
OSSORIO Y FLORIT, Manuel y otros. Enciclopedia Jurdica Omeba. Tomo I. Editorial Driskill,
Buenos Aires, 1979, p. 243
11
JIMENO SENDRA, Vicente. La Querella. Editorial Bosch, Barcelona, 1977, p. 87
12
CAFFERATA, Jos. Temas de Derecho Procesal Penal. Depalma. Buenos Aires, 1988, p.p. 84, 85 y
88.
10

7
preparatorio), no condiciona la intervencin virtual y potestativa del particular, ni al revs. De ese modo
se ha cambiado la nocin de la querella como simple eliminacin de un obstculo que inhibe la
intervencin de los rganos legitimados a hacerlo.

2.

Antecedentes.

La evolucin que en Costa Rica o en otras latitudes ha llevado a la adopcin de la figura de la

querella pblica, ha estado marcada por debates que, ms que propiamente procesales, han sido de
ndole poltica. Esta evolucin no ha sido unidireccional, sino que en sus etapas, ha habido aparicin o
resurgimiento de diferentes modalidades de accin y eclipses de otras, incluso al tiempo que se optaba
por soluciones en sentido contrario en otros pases.
Por consiguiente, no se puede pretender decir que la querella pblica sea el colofn o culmen de
una evolucin o la consagracin de una trabajosa evolucin que lleva a un estadio ms alto.
Oportunamente vendr el tiempo en que se discutir sobre nuevas formas de accin y actividad procesal
penal, sin que ello signifique que esta innovacin sea fallida, lo cual slo podr determinarse
empricamente. Baste por ahora indicar que, para nuestras circunstancias histricas y nuestro sistema
institucional, la querella pblica, tal como se ha conceptuado en el aparte antecedente, representa un
progreso en la democratizacin, racionalizacin y control ciudadano de la administracin de justicia
penal.
Ligado con la regulacin del conflicto entre los particulares, plasmado primigeniamente en la
venganza privada o sus expresiones ms civilizadas (puesto que una buena cantidad, contrario a lo que
precipitadamente se podra pensar, no se ubican en tiempos remotos, sino cercanos a nuestro siglo, slo
que en estilos ms selectos), una de las primeras pretensiones de las formaciones estatales fuerte fue la
de controlar la administracin de las normas punitivas. Los primeros pasos en esa orientacin ya se
haban dado con entes centralizados como la Inquisicin.13
13

MAIER, op. cit., p.545

8
Para ello se recurri a diversos mecanismos, como han sido la rotunda expropiacin del conflicto
a los particulares o, su antpoda, su entrega total a los mismos, limitndose el estado nicamente a
homologar las virtuales respuestas encontradas.
Nuevamente hay una serie de categoras intermedias a esos dos extremos que, lejos de ser
excluyentes entre s, a menudo se presentan como complementarias.
En los diferentes periodos histricos en que se ha discutido la conveniencia o no del monopolio
estatal de la accin penal, los argumentos esgrimidos han sido de tipo variable. Se ha dicho que ello
garantiza la persecucin indiscriminada de los ilcitos penales (cumpliendo as con un arcano e
inmemorial imperativo de igualdad que permea a la humanidad, pero que a travs del tiempo ha tomado
las expresiones ms paradjicas concebibles). De igual modo, se ha argido que con ello se evita la
canalizacin de la venganza a travs del Estado, as como la incursin de pasiones privadas en el
proceso penal, dando a este por el contrario un carcter de sobriedad y valoracin ajena a los sujetos
involucrados en la causa, mxime si est presidido por el principio de obligatoriedad de la accin.
Motivos como estos fueron los que justificaron la adopcin del rgimen en la Ley Procesal Penal
alemana de 1877, o en los cdigos italianos de 1913 y 1930, que marcaron un hito en muchos pases
latinos, e incluso mantienen su influencia en muchos de ellos y en la misma pennsula (con las leves
modificaciones introducidas en el cdigo de 1988).
Como se seal, a la segunda razn se respondi convincentemente acotando que, para moderar
la impulsividad de las pasiones ciudadanas, est el juez, quien debe controlar serenamente el respeto a
los derechos de los componentes sociales y en especial de las partes procesales. A la primera razn, la
persecucin indiscriminada, puede objetarse que precisamente ello ha constituido un lastre en la
productividad de la administracin de justicia14, por cuanto el inters represivo ha llegado a perseguir
conductas socialmente inocuas, en perjuicio de la atencin que deberan recibir otras que s son nocivas.
Por lo dems, aunque no se diera tal entrabamiento y la administracin del derecho penal fuera expedita,
en formas de convivencia presuntamente respetuosas del ser humano, el sistema jurdico debe intervenir
slo cuando se detecte una lesin constatable a un tercero o un sujeto desprotegido; menos que eso no
14

TIEDEMANN, op. cit., p.171

9
justifica el ingreso en la vida de nadie. En consecuencia, la pretendida virtud de la persecucin penal
indiferenciada, se convierte en un defecto, al punto que las corrientes que insisten en su conveniencia,
coinciden en la utilidad del criterio de oportunidad sujeto a ciertos parmetros o lmites.
Por el contrario, como objecin al sistema de monopolio de la accin penal, puede criticarse su
exclusin del ciudadano y de la defensa que este mismo no puede hacer de sus intereses protegidos por
el sistema (lo que no deja de ser una contradiccin), implicando con ello que el ofendido, estar
supeditado en sus pretensiones resarcitorias en va penal o su inters de ser amparado por la valoracin
social plasmada en norma, a la voluntad del rgano fiscal, situacin que obviamente no difiere en los
delitos perseguibles a instancia privada.
El panorama se vuelve singularmente preocupante cuando se tiene dudas en cuanto a la
burocratizacin, la imparcialidad o independencia con que puede operar ese rgano fiscal, como en
Espaa, donde el jerarca del Ministerio Pblico, el Fiscal General, es nombrado por el Rey a propuesta
del gobierno15, puesto que supone mayor desproteccin al ciudadano.
Otro tanto puede decirse, con leves atenuantes, del sistema de acusacin adhesiva, que perpeta
la dependencia del ciudadano respecto a la actuacin del rgano acusador.
Inversamente, la entrega absoluta del conflicto a las partes a travs de la accin privada, lleva
consigo el riesgo de que la parte ms dbil (que debe ser la ms abrigada por el sistema jurdico), est
sujeta a sus limitaciones, redundando ello en un derecho de accin vano, en tanto carece de los
presupuestos mnimos para entablar y sostener el proceso, al igual que su espacio de negociacin es
estrecho, lo que es peculiarmente inquietante tratndose de delitos graves.
La accin popular, por su lado, ha sido criticada como una va anrquica de persecucin penal,
empleable para finalidades espreas, siendo esta una de las recriminaciones de mayor peso que se le
hiciera en Espaa al ser adoptada.
Como ya se coment, la objecin no es vlida si se toma en cuenta que, precisamente para evitar
esas vicisitudes, est el juez. Antes bien, la accin pblica es un medio hbil para poder controlar el
quehacer sobre todo de los funcionarios pblicos por parte del ciudadano (quien es en ltima instancia
15

p. 165

MORENO, Vctor y otros. Derecho Procesal Penal. Tomo II. Editorial Tirant lo Blanch, Madrid, 1987,

10
su mandante, pues aquellos actan son los recursos de este y el poder que les delega), o promover la
intervencin del juez penal cuando las consecuencias del hecho recaigan sobre un nmero conglomerado
indeterminable de afectados.
Lamentablemente, la experiencia costarricense en lo concerniente a la accin pblica no es
halagadora. El instituto, vigente en el Cdigo de Procedimientos Penales de 1910, que atribua a
cualquier ciudadano la posibilidad de acudir al juez en nombre de la sociedad, respecto de todo delito
que deba perseguirse de oficio (artculo 2), no slo se deform al punto de hacer slo nominal y casi
irrelevante la actuacin del rgano acusador (entonces Procuradura General de la Repblica), sino que
convirti al juez en querellante, por cuanto fue el juzgador quien tom a su cargo el impulso del proceso
y persecucin de los hechos16, quiz ante la magra destreza tcnica de los actores.
Esto tal vez pudo llevar al movimiento pendular que se registr con la emisin del cdigo de
1973, en el podra pensarse que, para asegurar la participacin efectiva del Ministerio Pblico y liberar al
juez de la necesidad de asumir las funciones de aquel en su ausencia, se opt por entregarle el ejercicio
exclusivo y obligatorio de la accin penal, salvo las excepciones conocidas de accin privada.
En beneficio de la querella pblica, por contraposicin a los anteriores, se ha comentado la activa
participacin que otorga al ofendido, calidad esta ltima que con respecto a la accin pblica reduce
sustancialmente el nmero de personas que pueden accionar. Este sistema tiene la ventaja de someter a
la consideracin de la vctima o sus representantes la conveniencia de ejercer la accin penal o su
prosecucin, independientemente de la actuacin del Ministerio Pblico y a la vez sin condicionarlo, lo
cual irreplicablemente comporta una defensa ms efectiva de los derechos que el ordenamiento otorga al
ciudadano, aparte de la utilidad de la contribucin que en la bsqueda de pruebas pueda efectuar. 17
Es comprensible que la calidad de ofendido habilite al sujeto a actuar por s por medio de las vas
prefijadas por el Estado al efecto, sin dependencia de la apreciacin que de su situacin haga el rgano
acusador. Acerca del asunto comenta Cafferata: ...la vctima, y los vinculados a ella por parentesco,
se hallan en una situacin distinta de los dems miembros de la colectividad. En los parientes, el
GONZALEZ, Daniel. La Obligatoriedad de la Accin Penal. Editorial Investigaciones Jurdicas. San
Jos, 1992, p.p. 26 y 27
17
BINDER, op. cit, p. 307
16

10

11
hecho punible causa una lesin de sus derechos o sus intereses legtimos en el sentido patrimonial y
moral. En ellos se hiere, con el delito, sentimientos afectivos que nacen de los vnculos de sangre, del
amor, de la solidaridad de la familia, a la cual afecta. Se justifica, pues, que en esa situacin jurdica
y moral, la ley en todas las pocas de la evolucin progresiva del derecho, les haya atribuido medios
jurisdiccionales (acciones o recursos) para defender esos derechos18. Para ello debe proveerse al
ciudadano de todos las facultades necesarias para alcanzar el propsito de su gestin, el
pronunciamiento penal en cuanto al accionado, pues de no ser as entrar al proceso en an mayor
desventaja que la que acarrea su condicin de particular.
La importancia que se ha asignado a este mecanismo de la querella pblica es tal que, en Brasil,
donde es tradicional (artculo 29 CPP), se proyecta su elevacin a rango constitucional.19
El que el mecanismo no sea constantemente empleado en los pases en que rige, no es bice para
su aceptacin, porque tambin su no ejercicio es una expresin de la voluntad del ciudadano, cuya
falta de valoracin se reprocha al monopolio de la accin pblica.
Tampoco es admisible el argumento de que normalmente la pretensin punitiva se resuelve en
una cuestin puramente patrimonial (lo que es contradictorio con el defecto vindicativo que se le
achaca), pues, aunque as lo fuera, nuevamente es manifestacin de la voluntad del ciudadano,
mantenindose intacta la posibilidad para el Estado de actuar por su cuenta.
Finalmente, si bien es prcticamente imposible que el querellante se acomode al principio de
imparcialidad, la verdad es que no tiene que hacerlo, a diferencia del Ministerio Pblico y los juzgadores;
y ms vale la pena un control estricto por parte del juez sobre la buena fe de las actuaciones de las
partes, que cerrar la va, lo que significara, como se dijo, valorar un instituto por sus manifestaciones
patolgicas.

CAFFERATA, op. cit., p.p. 89 y 90

PELLEGRINI, Ada. Novas Tendncias do Direito Processual. Editorial Forense Universitaria. Ro de
Janeiro, 1990, p. 126
18
19

11

12
3.

La legitimidad del querellante en los delitos de accin pblica.

Para poder iniciar o comparecer al proceso, el querellante debe reunir una serie de requisitos,
establecidos por la norma para garantizar en cierta medida que quienes pretendan impulsar o proseguir
la accin tienen inters directo en ello, impidiendo as la comparecencia de sujetos ajenos al asunto que
slo vendran a entorpecer la administracin de justicia.
A tal objetivo es menester reiterar las diferencias que median entre la legitimidad para
comparecer al proceso, denominada habitualmente legitimidad ad processum, y la legitimidad para ver
satisfechas las pretensiones, denominada habitualmente legitimidad al causam. Ambas, ntimamente
relacionadas, son por lo general confundidas en el uso cotidiano, siendo que exhiben caractersticas que
las ubican en diferentes planos de la sistemtica procesal.
Mientras que la legitimidad ad processum se refiere a la accin, es decir a la calidad que debe
tener el sujeto para poder gestionar efectivamente originando la actividad del juez, la legitimidad ad
causam se refiere a la pretensin, es decir a la calidad que debe tener el sujeto para ser satisfecho en su
voluntad. Aquella es una solicitud para que el juez acte; esta para que el juez reconozca como legtima
la peticin que le dirige. De aquella, por precisin terminolgica, se dice que se admite o se rechaza; de
esta, que se acoge o se declara sin lugar.
Haciendo salvedad de la oportunidad que para cualquier persona otorgan los artculos 75,
prrafo segundo, y 392 del nuevo Cdigo Procesal Penal, para, ajenamente a que tambin accione el
rgano fiscal o no, promover la persecucin de los actos de funcionarios pblico que con motivo de sus
funciones hayan violado los derechos humanos, hayan abusado de su cargo o contra quienes hayan
lesionado intereses difusos, lo cual constituye una verdadera accin popular en los trminos arriba
conceptuados20, haciendo salvedad de ello, se deca, como requisito medular para comparecer o impulsar
el proceso, el prrafo primero del numeral citado requiere la condicin de vctima de un presunto ilcito.

En ese aspecto el nuevo cdigo recoge la moderna tendencia, que tambin se concret en el artculo 116
del cdigo respectivo de Guatemala de 1992, en su artculo 116, as como en el anteproyecto de Paraguay en el
artculo 70.
20

12

13
Obviamente deber tratarse slo y mnimamente de una presuncin, pues la finalidad del proceso
es precisamente la comprobacin del hecho endilgado como ilcito y la determinacin de sus
peculiaridades, a fin de constatar si se acomoda o no a alguna figura tpica, lo cual no es de plausible
verificacin desde el inicio.
Pero, al mismo tiempo, deber tratarse al menos, y por eso se dijo que mnimamente, de una
conducta presuntamente delictiva, ya que de lo contrario se caera en la admisin de acciones
especulativas, algunas de ellas carentes de fundamento y principalmente dirigidas a cumplir propsitos
ajenos al proceso, como podran ser la agilizacin de resarcimientos deseados o maniobras para
presionar a la contraparte con la amenaza de la eventual sancin penal.
Este tipo de situaciones que, en el rgimen procesal vigente desde 1975, se han presentado con
cierta frecuencia, por ejemplo en la denuncia de aparentes retenciones indebidas en cuestiones que son
estrictamente civiles o comerciales, requerirn de los operadores vinculados a la querella pblica, una
mayor atencin, sobre todo en los primeros meses de aplicacin de la nueva legislacin, para prevenir
que se distorsione su objeto por parte de quienes entonces podrn accionar por s sin necesidad de
acudir al Ministerio Pblico.
Continuando con la exposicin, cabe agregar que, como es comprensible, la posibilidad de
gestionar no slo est conferida a la vctima, sino tambin, cuando lo hubiera, a su representante o
guardador, en caso de minoridad o incapacidad (artculo aludido).
El examen detenido de estos individuos y su papel puede llevar a una serie de interesantes
reflexiones con incidencia, no slo acadmica, sino tambin prctica en el devenir del instituto.
La calidad de vctima la establece el artculo 70, entendiendo por tal al ofendido directo; en caso
de su muerte a raz del delito, su cnyuge, el conviviente con ms de dos aos de vida en comn
(reconocindose de ese modo una realidad ineludible en Costa Rica), hijo o padre adoptivo, parientes
hasta tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad, y heredero judicialmente declarado;
tambin a los socios o asociados en cuanto a los hechos cometidos contra las personas jurdicas por sus
administradores; y, finalmente, otra innovacin, las asociaciones o fundaciones vinculadas directamente
a intereses difusos perjudicados.

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Ntese cmo, a pesar de referirse a intereses difusos, el ltimo supuesto de los citados (las
asociaciones o fundaciones), no constituye otra formulacin del prrafo segundo del artculo 75, en lo
atinente al cual se coment que se abre una va a la accin pblica. Ese supuesto, si bien asimismo
relativo a los intereses difusos, no hace una concesin genrica e indiferenciada de la accin, sino que la
restringe a ciertos sujetos (las asociaciones y fundaciones), que ostenten una cualidad especfica (un
objeto ligado a los intereses afectados), lo que no es propio de las acciones populares y excluye tal
inferencia.
En todo caso, independientemente de su constitucin como querellante o no, la vctima, segn
dispone el artculo 71, tiene derecho a estar al tanto de las resoluciones que finalicen el proceso, si lo ha
solicitado y sea localizable, a apelar la desestimacin y el sobreseimiento definitivo, amn de participar
en el proceso conforme lo fija el cdigo, lo cual incluye su constitucin como querellante. Para lo
anterior, en su primera intervencin o al denunciar deber ser puesta en conocimiento de tales
facultades; no como mero formulismo, sino con una explicacin accesible a sus capacidades socioculturales, que en ocasiones son esculidas.
Por lo dems, se hace visible que, an sin mencionar la posibilidad de constituirse en querellante,
ya con la sola oportunidad de poder apelar la desestimacin o el sobreseimiento definitivo emitido en la
etapa preparatoria o la intermedia (artculos 282 y 315), la vctima en el nuevo rgimen procesal
costarricense, se encuentra en mejor situacin que la conferida por el cdigo italiano de 1988,
considerado valorizador del papel de aquella, por cuanto, mientras en este slo puede oponerse a la
solicitud de archivo hecha por el Ministerio Pblico (artculo 408 CPP italiano), sin poder recurrir el
dictado del juez, en Costa Rica s podr hacerlo.
Sin embargo, la nocin del ofendido directo, adems de una cuestin de legitimidad ad
processum, introduce uno de los factores constitutivos de la legitimidad ad causam: el inters lcito
lesionado.
El ofendido no es cualquier persona perjudicada con la realizacin del delito, sino solamente el
titular del inters que constituye el objeto jurdico inmediato del ilcito. Por eso, no lo seran el mero
detentor de un bien sustrado; el engaado en una estafa con perjuicio patrimonial para otro; o el socio

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en un acto ejecutado contra la sociedad como tal; el aducido en un falso testimonio, a menos, claro est,
que el hecho se haya traducido en una privacin de algn derecho suyo. En este ltimo caso, al igual que
en otros similares, en que el inters protegido trasciende de un sujeto individualizable, podra
reconocerse el derecho de querellar si es que este ha sido especialmente afectado, como asimismo podra
acontecer en un delito contra la fe pblica, si es que el hecho la falsedad ha acarreado algn dao
particular a alguien; o bien, el dueo de un inmueble destruido por un acto constitutivo de un delito
contra la seguridad comn o pblica. 21
Ello implica, por ende, que el presunto ofendido deber ser el posible titular del inters, a efectos
de ser considerado como legitimado ad processum para constituirse como querellante o ser tenido
simplemente como vctima. Esto es, hay un requisito de fondo o ad causam, para tener legitimidad ad
processum.
El punto se presta para discusin, por cuanto significa la realizacin de un anlisis preliminar
(efectuable en el procedimiento preparatorio por el Ministerio Pblico -artculo 77-, con posibilidad de
recurrir ante el juez en caso de diferendo, o en el procedimiento intermedio por el tribunal -artculo
319-) acerca del vnculo entre el presunto ofendido y el presunto inters afectado, lo cual, si bien slo en
una minora exigua de los delitos, podra ser de difcil o insegura constatacin.
Puede decirse entonces que, a los fines del juicio de admisibilidad, el ofendido es quien lo sera si
el hecho se hubiera cometido en la forma en que se achaca.
Ciertamente no se trata de un problema de tcnica legislativa, toda vez que la alusin a la
cuestin es inexorable al delimitar la figura de la vctima; pero no por eso eludir la incertidumbre que
podra surgir.
La mayor confusin podra asomar cuando, una vez sustanciado el proceso, se determine que el
querellante, actor nico en ese asunto, no es el ofendido, no es el titular del inters en afectado ni su
legtimo representante (pinsese en la prosecucin de una accin iniciada por un difunto), y el hecho no
recae sobre intereses difusos. La solucin sera declarar mal iniciada la accin y decretar la nulidad de lo

21

MAIA, op. cit., p.p. 134 y 135

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actuado, incluso de oficio22, ordenando la devolucin del trmite hasta el punto en que el Ministerio
Pblico haya convalidado el trmite con su actuacin (que virtualmente podra ser hasta donde llega su
intervencin necesaria, el final del procedimiento preparatorio), y no sobreseer o absolver al encartado,
porque inhibira la viabilidad de otro juzgamiento a gestin de la verdadera vctima.
Vale destacar que, en cuanto a la accin civil y la accin penal, se advierte en el Cdigo Procesal
Penal una notable diferencia entre los sujetos legitimados para ejercer esas acciones, porque el
damnificado a que se refiere el artculo 37, o el titular del 111 como legitimado para gestionar la
accin civil, es una nocin ms amplia que la de vctima del artculo 70; en este caso, segn se dijo,
deber tratarse, por regla, del titular del inters que el ordenamiento pretende proteger con la norma
penal, mientras que en aquel, para la interposicin y reconocimiento de la accin civil, bastar el haber
sufrido un dao o perjuicio, sin relevar si se es o no el titular del inters penalmente protegido.
Ahora bien, para constituirse en querellante por s mismo, como requisitos procesales, el
ofendido slo debe reunir los mismos necesarios para actuar en el proceso civil, la capacidad de actuar;
esto es, poder ejercer por s mismo sus derechos civiles. No otra cosa se puede inferir de la norma, que
no hace distincin alguna como la que s se realiza en otras legislaciones, sino que slo cita como
hiptesis de representacin los supuestos en que aquella falta: la minoridad y la falta de capacidad.23
Esta representacin, sin embargo, no es definitiva, pues vendr a menos cuando el ofendido
pueda actuar por s mismo.24
Obviamente de igual manera el querellante puede ser una persona jurdica, salvo que sus
estatutos lo veden, porque no necesariamente la vctima debe ser una persona fsica, ni la norma hace
esa discriminacin. En cuanto al punto pareciera no caber ninguna duda, porque adems de las razones
extendidas, sera ilgico que las personas jurdicas pudieran tenerse por ofendidas en delitos contra
intereses difusos, pero no contra intereses de titular identificable, como podran ser muchas de ellas. En

Esto puede concluirse de una interpretacin analgica del artculo 178, inciso c), en que se sanciona con
nulidad absoluta los defectos en la iniciativa del Ministerio Pblico en el ejercicio de la accin y su participacin
en el procedimiento, pues siendo el querellante el actor penal, puede asimilarse su trato al del actor penal por
excelencia, el Ministerio Pblico.
23
En respaldo de esta tesis, confrntese la letra del artculo 111 del cdigo en cuanto al actor civil.
24
MAIA, op. cit., p. 135
22

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tal caso, la querella es ejercida por sus personeros en nombre de aquella, quienes resultarn responsables
en caso de incurrirse en una denuncia calumniosa.25
Sobre este punto, se excepta al Estado, que para ello dispone de su propio rgano
especializado, como lo es la Procuradura General de la Repblica, segn lo consigna el artculo 16 del
nuevo cdigo, la cual podr actuar con independencia del rgano fiscal; similar a cuanto establece el
cdigo guatemalteco (artculo 116 in fine), al otorgar la representacin del Estado al Ministerio Pblico.
La intervencin en el proceso no necesariamente debe ser personal, sino que puede realizarse a
travs de un mandatario (artculo 76), quien deber acreditar su mandato al solicitar intervencin.
Este mandatario, lo mismo que el querellante, siendo abogado, puede cumplir por s mismo el
imperativo de asistencia letrada, por lo que no se requerir designar un patrocinador.
Por su parte, la admisin de sujetos diversos al ofendido en caso de deceso de este como
consecuencia del delito, no hace ms que, en trminos generales, aplicar al mbito de la accin penal
ahora abierto, las pautas prefijadas en lo correspondiente para el campo en que ellos tenan intervencin
con el rgimen sustituido, la accin civil, con algunas modificaciones a la calidad que deben exhibir tales
sujetos.
Una relevante discusin podra suscitarse alrededor del futuro de la accin penal ante la muerte,
previa o durante su sustanciacin, del titular de aquella por circunstancias ajenas al delito.
La solucin dada por el artculo 30 en lo concerniente a la accin privada, estatuyendo su
extincin en caso de muerte del ofendido, salvo que ya hubiere sido iniciada por el ofendido y
continuada por sus herederos, es slo parcialmente aceptable en lo que se refiere a la accin pblica.
Esto es, si bien la regla establecida por disposicin expresa de la ley en lo atinente a la accin privada ya
interpuesta s es aplicable a la pblica, por la misma razn no es extendible a esta la extincin por el
deceso del ofendido que a ese momento no haba formulado la accin, pues esto representara una
interpretacin coartante de las facultades procesales de las partes, cosa vedada por el artculo 2 del
cdigo, que ordena interpretar restrictivamente las disposiciones legales que... limiten el ejercicio de
un poder o derecho conferido a las sujetos del proceso. Por ende, el propio principio y norma que
25

ODERIGO, op. cit., p. 213

17

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sugieren la posibilidad de continuar una accin pblica ya emprendida, tal y como acontece respecto a la
privada, excluye que con relacin a la accin pblica no emprendida an a la muerte del ofendido, tenga
el mismo tratamiento que en la privada, debiendo inferirse que, en ante, la muerte del damnificado por
acontecimientos diversos al ilcito y ante la falta de norma expresa que lo vede, la querella pblica es
susceptible de iniciarse o proseguirse; sin que pueda entenderse que esa extensin resulte en perjuicio
del imputado, el que no ve en nada empeorar su situacin por la veleidad acaecida del lado de la parte
actora.
Para determinar cules sern los sujetos legitimados a los fines de sustituir al desaparecido
ofendido, no hay ms criterio que aplicar, tambin por extensin, al elenco que seala el artculo 70
inciso b), es decir los mismos sujetos que lo habran sustituido de haber muerto como secuela del ilcito.
En conclusin, muerto como consecuencia del delito o no, el querellante pblico podr ser sustituido en
su accin, intentada o no a su fallecimiento, por las personas aducidas por esa norma.
Esta solucin parece ms acorde a la lgica, puesto que no es razonable que, habiendo sido
alguien vctima de una estafa y, antes de querellarse, atropellado en un accidente, la respuesta sea
diferente segn haya muerto o sobrevivido sin voluntad ni conciencia. De interpretarse estrictamente la
letra del cdigo, de haber muerto, no habra posibilidad de accionar por sus deudos, mas si sobrevivi,
aunque sea sin voluntad ni conciencia, que podra estimarse una forma de incapacidad a tenor del
artculo 75.
Un problema prctico que podra surgir es en punto al desistimiento ante tal ausencia del
querellante. En lo pertinente, las causales y condiciones del desistimiento debern adaptarse a las nuevas
circunstancias. Obviamente, la falta de concurrencia del querellante primigenio para la prctica de
pruebas en que se requiera su presencia, no ser causal; pero s las que impliquen la inactividad de quien
ahora ejerce la accin, en cuyo caso, jurisprudencialmente, habra que conceder un plazo sensato para
que una vez puestos en conocimiento de la incapacidad sobrevenida (por notificacin o publicacin de
edictos), reanuden la tramitacin de la causa y cumplan con los actos a su cargo. 26 Desde otro ngulo,
En Argentina, el plazo est establecido legalmente, siendo por lo general de sesenta das, salvo en la
provincia de Buenos Aires, en la que ser determinado segn la apreciacin del juez. Al respecto, ver CLARIA
OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Editorial Ediar, Buenos Aires, p. 342
26

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claro, esta situacin no puede resultar gravosa para el encartado, debiendo en consecuencia el juzgador
tomar las medidas oportunas para impedir que este tenga que asumir efectos de una situacin que no le
es achacable.
Por otro lado, mencin singular merecen la asociaciones y fundaciones, previstas por el artculo
70 como posibles vctimas, a condicin de que su objeto est vinculado directamente a los intereses
colectivos o difusos presuntamente lesionados, no slo por ser una innovacin en el sistema procesal
penal costarricense, sino porque pueden cumplir una funcin vital en la resguardo de la comunidad, en
momentos en que su complejidad y agrandamiento de las distancias entre sectores desprotegidos y otros
excesivamente fuertes, podran convertir a estos en relativamente impunes y a aquellos en vctimas
constantes.
A tales propsitos, en el plano de persecucin penal, el legislador ha extendido a estas pariguales
derechos y facultades que los otorgados a los ofendidos individualizables; mientras que en el plano de
resarcimiento civil a los intereses aludidos, la accin se otorga a la Procuradura General de la Repblica
(artculo 38); lo cual no deja de ser incongruente, por cuanto lo que probablemente se quiso eludir, la
venalidad de las asociaciones, poda prevenirse sealando en la normativa especfica el destino de la
virtual indemnizacin.
Inequvocamente, una cuota de la valorizacin realizada por el nuevo cdigo en lo
correspondiente al ofendido, pasa por este reconocimiento que se hace al inters que pueden tener esas
personas jurdicas, ya no directamente afectadas, sino relacionadas con los bienes difusos o comunes
lesionados, que como se explic, la concepcin individualista del sistema procesal del cdigo del 73,
amenazaba con no poder salvaguardar en grado efectivo, con probabilidades de desmejorar a pocos aos
vista.
De hecho, es inobjetable que en los ltimos tiempos, la difusin de este gnero de entidades, en
Costa Rica apenas incipientes, ha venido a enriquecer la sociedad civil, constituyendo un verdadero polo
de influencia, que ha merecido la atencin y favor de la ciudadana; en mayor medida, evidentemente, en
aquellos estratos susceptibles de ser protegidos por la actividad de aquellas, que va desde los aspectos
ms inmediatos de la vida cotidiana (atencin a las vctimas de la violencia domstica), hasta los ms

19

20
abstractos (defensa del ambiente o del consumidor). Es augurable por ello que en un futuro no muy
lejano estos entes reciban mayor deferencia, teniendo en cuenta que son una va para mejorar la
convivencia ciudadana, pues, amn de una forma de democratizacin de la participacin, al integrar en
su seno la voz de personas reunidas en torno a una materia especfica (que aparentemente es ms
atractivo que los grandes programas y proyectos), pueden asimismo ser una fuente de captacin y
procesamientos de informacin, con finalidades formativas (de los ciudadanos o de los operadores del
Derecho) o, en el peor de los casos, represivas. Todo esto, aparte del esmero normalmente puesto en la
situacin de la vctima, que por regla se siente desamparada y con el sistema en desventaja suya, lo cual
incide en su disposicin a denunciarlos y no es congruente con un rgimen que pone en manos del
afectado la posibilidad de provocar la accin penal.
Otro tanto de cuanto sucede para determinar el probable ofendido en los asuntos de intereses
con titular individualizable, cuya factible relacin debe ser preliminarmente constatada por el Ministerio
Pblico o el juez, en cuanto a las mencionadas asociaciones o fundaciones, se impone la necesidad de
revisar el ligamen entre el inters difuso o colectivo presuntamente daado y el objeto de la entidad,
resultando aplicables sobre el punto los comentarios arriba consignados en relacin al ofendido
identificable, pues tambin en lo atinente a estas la cuestin reviste relevancia esencial para el juicio de
admisibilidad de la querella.
En Italia, lugar en que, como se dijo, existe monopolio de la accin penal, por lo que estas
asociaciones slo pueden comparecer como vctimas, mas no como querellante, la participacin de las
mismas no se restringe slo a la tutela de intereses difusos, habiendo sido vista como una va para evitar
la proliferacin de presencias en el proceso. Sin embargo, para impedir cualquier posible finalidad
oblicua, se les ha fijado como condicin que no tengan finalidades de lucro (artculo 91) 27, porque sera
ms plausible la distorsin del proceso para especular con sus resultados o algunas de las consecuencias
que pueden derivar de su tramitacin, como son las medidas cautelares o la simple noticia de la
existencia de la causa.

27

CIAN y otros, op. cit., p. 77

20

21
La doctrina moderna incluso va ms all al atribuir un papel preponderante a estas asociaciones o
fundaciones, superando de ese modo la concepcin del sujeto individual como acusador, puesto que,
adems de un papel activo en cuanto al dao a intereses difusos, sugiere que puedan promover la accin
a pedido de la vctima identificable, si es que esta podra sentirse desprotegida o en inferioridad en el
proceso penal (por ejemplo, en casos de violencia domstica o de agresin proveniente de intereses
poderosos), pudiendo entonces recurrir a la ayuda de estas entidades.28 29
Aunque es perceptible que la intencin legislativa fue restringir el mbito de accin de esos entes
nicamente a lo referente a los intereses difusos, excluyndolos cada vez que sea identificable el
afectado, yendo ms lejos en la corriente doctrinal aludida, podra pensarse en una futura interpretacin
extensiva del concepto inters colectivo, entendiendo por este, a los efectos del Cdigo Procesal
Penal, cualquier bien jurdico protegido por la norma penal, toda vez que, desde que lo est, se supone
que es de inters supraindividual (con las excepciones de los delitos de accin privada). Concibindolo
de ese modo, todos los delitos atentaran contra un inters colectivo, haciendo viable en consecuencia
la intervencin de una asociacin o fundacin ligada a la defensa de tal inters especfico; pero no puede
inferirse de ello, que bastar la posible comisin del ilcito para que el ente irrumpa en el conflicto entre
el ofensor y su vctima inmediata, sino que su participacin, como acontece en Italia, est subordinada al
asentimiento o criterio de esta, que estima oportuna su contribucin; sin que esa participacin pueda
entorpecer el quehacer de la vctima, sea al litigar o al llegar a un entendimiento con el responsable penal
o civil. No obstante, esas interpretacin slo puede imaginarse a un futuro mediato, pues contrasta con
el paradigma que se tiene acerca de los sujetos que deben intervenir en el proceso y su privacidad
contenciosa.30 Tal vez sea ms plausible su aceptacin cuando se digiera la idea del procedimiento penal,
segn prescribe el artculo 7 del cdigo, como un mtodo de elucidacin de conflictos, situacin en que
puede actuar una entidad especializada, y se supere la idea del proceso como una trama de persecucinBINDER, op. cit., p. 309
Como sugiere el anteproyecto paraguayo, si es que el perjudicado estima que su ...participacin en el
procedimiento le pueda causar mayores daos psquicos o morales o cuando sea ms conveniente para la
defensa de sus intereses (artculo 74).
30
Aparte de ello, de paso parece excluida por la letra y sentido actual del artculo 38 del cdigo (que entrega
en manos de la Procuradura General de la Repblica el ejercicio de la accin civil en cuanto a intereses difusos o
colectivos, cosa que resultara absurdo si se admitiera esta visin, ya que terminara por dar el ejercicio de la
accin civil siempre a este rgano del Estado.
28
29

21

22
punicin (muy acorde a la concepcin expiatoria de la subcultura religiosa mayoritaria en la nacin),
progreso que no es descartable de continuarse con la evolucin que en los ltimos aos muestra la
legislacin, la doctrina y, ante todo, la jurisprudencia costarricenses.
En esa misma lnea de inspiracin, cabe acotar que, incluso ahora y a pesar de la ausencia en el
nuevo cdigo de una disposicin en ese sentido, nada se opone para que la asociacin o fundacin
pueda proporcionar un entendido en la materia que haga las veces del mandatario con poder especial a
que se refiere el artculo 7631, lo cual podra redundar en una mejor representacin de querellante, dado
que es de suponer que el mandatario sera alguien ms familiarizado con el tema. Precisamente en esta
especie, el Anteproyecto de Cdigo Procesal Penal de Paraguay, seala que no ser obligatorio poder
especial, sino que bastar que la delegacin de derechos y facultades conste en un escrito firmado por la
vctima y el representante legal de la entidad (artculo 74), lo que indudablemente simplifica la situacin.

4.

La formulacin de la querella.

Al recibrsele declaracin a la vctima, como se seal, esta debe ser informada de los derechos
que le concede la ley, entre los cuales se halla el poder constituirse en querellante o, an no hacindolo,
poder oponerse al archivo fiscal, recurrir la desestimacin de la causa o su sobreseimiento (en ese orden,
artculos 298, 282 y 315), e incluso plantear solicitudes motivadas al Ministerio Pblico para que
interponga los recursos correspondientes, el cual en caso de no hacerlo, deber explicar por escrito a
aquella los motivos tenidos en cuenta para no atender su gestin (artculo 426), adems de ser
escuchado en caso de proponerse la suspensin del procedimiento a prueba (artculo 25) o la tramitacin
de la causa por el procedimiento abreviado (artculo 374)
Debe subrayarse entonces que la suerte de la eventual querella no se ve afectada por el proceder
del ente fiscal, sea en orden al archivo que disponga o a la desestimacin que de acuerdo al artculo 282
del cdigo pueda solicitar, visto que, incluso si la vctima todava no se hubiera constituido en
En cuyo caso, evidentemente, s se podra ejercer la accin civil resarcitoria, sin la intervencin de la
Procuradura General de la Repblica, toda vez que no versa sobre cuestiones difusas.
31

22

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querellante, lo que es probable, siempre podra oponerse ante el tribunal de procedimiento preparatorio
al archivo dictado por el Ministerio Pblico (proveyendo informacin que permita la individualizacin
del imputado), o recurrir la resolucin del juez que acoge la peticin de desestimacin (artculos 298 y
282) 32; sea tambin en orden a la acusacin en s misma, porque podra proceder a la formulacin o
ampliacin de la querella, segn el caso, ya por haberse presentado por aquel una solicitud de
sobreseimiento o aplicacin de un criterio de oportunidad (artculo 300), ya por haberse procedido a la
concrecin de la acusacin (artculo 306), situaciones ambas que debern ser comunicadas por el rgano
fiscal a la vctima localizable que lo hubiere pedido. En estas hiptesis, notificada que sea la solicitud de
sobreseimiento o de aplicacin del criterio de oportunidad por parte del Ministerio Pblico o su
formulacin de la acusacin, el ofendido contar con tres das para manifestar por escrito su disposicin
a interponer la querella o ampliarla (artculos 300, 306 y 307), para lo cual contar con los diez das
sucesivos a ese plazo. 33 Ahora bien, en el caso de una solicitud fiscal de desestimacin o sobreseimiento,
de igual modo podra esperar la resolucin judicial en esa direccin para recurrirla (artculos 282 y 315).
Ciertamente, ante la posibilidad de que el Ministerio Pblico reitere su peticin, el cdigo pretende
conceder tiempo a la vctima para que se constituya en querellante y lleve adelante la accin penal, dada
la posicin del rgano acusador.
Ha de estimarse que una falta de notificacin oportuna a la vctima localizable que haya pedido
ser informada sobre el devenir del proceso, causar la nulidad absoluta de lo actuado en su perjuicio y la
retrotraccin del trmite hasta el momento de la falta, segn puede inferirse de la relacin entre los
numerales 71, 155 y 178. De lo contrario, sera obligarla a asumir el incumplimiento ajeno, en este caso
de los rganos de administracin de justicia, por lo que debe procurarse la incolumidad de su virtual

Esta, la oposicin al archivo o la solicitud de desestimacin, es la cota mxima de participacin que un

cdigo moderno que mantiene el monopolio de la accin penal, como en italiano, otorga al ofendido, quien podr
oponerse a la solicitud de archivo (concepto que incluye las dos hiptesis) avanzada por el rgano fiscal (artculo
408), debiendo el ofendido, bajo pena de inadmisibilidad, indicar el objeto de la investigacin adicional y los
medios de prueba que motiven la persecucin del la causa (artculo 410).
33
En este aspecto el cdigo costarricense es ms ventajoso al ofendido que su similar de Guatemala, puesto
que, mientras el primero impone al rgano acusador la obligacin de notificarle de sus decisiones para que tome
posicin respecto estas, en el guatemalteco no lo prev. Aunque pudiendo objetar el sobreseimiento (artculo 325),
la solicitud de apertura a juicio o sobreseimiento no tiene que serle comunicada, con el agravante que al dictarse la
resolucin, habr caducado la posibilidad para constituirse en querellante (artculo 118).
32

23

24
inters en promover la accin penal; siempre, claro est, que no medie cosa juzgada, puesto que, en esta
vicisitud, se estara afectando principalmente la certeza del acusado.
En consecuencia, el procedimiento est previsto para que el ofendido no est subordinado a la
actuacin del Ministerio Pblico, ni se vea sorprendido con la finalizacin de la causa sin haber tenido la
ocasin de constituirse en querellante, lo cual podr efectuar normalmente desde los primeros actos del
rgano acusador en el denominado procedimiento preparatorio (artculos 274 y siguientes) hasta la
conclusin de este.
As, en principio, una vez empezada la etapa preparatoria del proceso, la querella puede ser
presentada ante el despacho del Ministerio Pblico encargado de la investigacin del asunto, el cual
rechazar la solicitud de constitucin si el pretendiente carece de legitimacin, quedndole a este la
oportunidad de recurrir ante el tribunal del procedimiento preparatorio dentro de tercer da para que se
dilucide la cuestin.
Se podra preguntar si la querella puede ser presentada antes de la denuncia misma o de que la
noticia delictiva llegue a dominio del Ministerio Pblico, debiendo responderse positivamente. En primer
trmino, porque nada se opone a que la querella sea tomada como denuncia. En segundo lugar porque,
de interpretar lo contrario, se ira a contrapelo del citado artculo 2, que ordena entender
restrictivamente las limitaciones al ejercicio de un poder o derecho concedido a las partes. Finalmente,
porque del propio artculo 76 se infiere que no necesariamente la investigacin tiene que ser actual, sino
virtual, pues que dice ...que realiza o debe realizar la investigacin.
Otra pregunta que podra hacerse es si la interposicin puede ser oral. El cdigo carece de una
disposicin expresa sobre la cuestin; pero, de la mencin que se hace en los artculos 300 y 306, a la
respuesta escrita que debe presentar el ofendido o querellante, se infiere que la formulacin de la accin
debe ser por escrito.
Tratndose de dar mayor precisin y seriedad a la querella, as como orientar la bsqueda de
pruebas y la calificacin jurdica inicial, adems de los datos del querellante, por disposicin del artculo
76, aquella deber reunir en la medida de lo posible los mismos requisitos de la acusacin, es decir los
datos del imputado, una relacin circunstanciada del hecho atribuido, los elementos de conviccin

24

25
disponibles, citas legales y la prueba de apoyo (artculo 303), aspecto este ltimo que no debe
concebirse como precluyente, sino sencillamente como va para sugerir las posibles pruebas asequibles,
ya que en el plazo de cinco das que conceder el tribunal del procedimiento intermedio pueden las
partes ofrecer la prueba para el juicio oral y pblico (artculo 317, inciso e), as como prueba para mejor
resolver (artculo 355).
Nada impide que la querella sea establecida contra un sujeto de identidad ignorada, inexactitud
esta que podr ser saldada en el transcurso del proceso gracias a los elementos de prueba que se allegue
en la fase investigativa34. Ese parece ser el sentido del requisito primero de la acusacin (y por
consiguiente de la querella -artculos 76 y 303-), cuando no exige la identificacin rigurosa del
imputado, sino los datos que sirvan para identificarlo.35
Luego, siendo la querella un acto facultativo para el acusador particular, bien puede este
accionar contra uno o ms partcipes en el ilcito, y contra otros no, sin que quepa estimar la produccin
de un perdn tcito del ofendido respecto a estas, que segn dispone el Cdigo Penal (artculo 81)
est previsto slo para los delitos de accin privada y se entiende que deber ser expreso.
An ms, la doctrina comenta en este tipo de vicisitudes que, incluso el pronunciamiento
realizado en el proceso por el afectado en el sentido de no querer constituirse en querellante 36, no lo
inhibe posteriormente de cambiar de criterio y hacerlo con xito 37, solucin que es compatible con
nuestro sistema en vista de que, como es comprensible, esa manifestacin no est enumerada dentro del
elenco de circunstancias que, de conformidad con el artculo 30 del cdigo, extinguen la accin penal.
En ese sentido, como es comprensible, la omisin de querella en cuanto a uno o ms partcipes
no va en detrimento de la potestad del Ministerio Pblico para accionar contra estos al tener noticia de
su factible actuacin delictiva,38 al igual que cuanto sucedera a los hechos ilcitos no querellados o
desistidos.
JIMENO SENDRA, op. cit., p. 299
En esa direccin, confrntese con el artculo 74, inciso b) del cdigo, que se refiere a la accin privada.
36
Ntese que no se trata de la conciliacin prevista en el artculo 36.
37
MAIA, op. cit., p. 136
38
En contra de esta forma de pensamiento, se alinea buena parte de la doctrina, para la que, la interposicin
de la querella, abre la va para la persecucin penal incluso de las personas no argidas en aquella. Al respecto,
vase JIMENO SENDRA, op. cit., p. 218
34
35

25

26
En otro aspecto, cuando el querellante sea una persona jurdica, en el caso de intereses
individualizables, deber comprobarse que no tiene obstculo estatutario para promover o proseguir la
accin penal, as como la personera de quien acta en su nombre; mientras que en el de intereses
difusos, amn de lo anterior, debe acreditarse que el objeto de la agrupacin est vinculado a esos
intereses.
En honor del principio de conservacin de los actos abiertamente adoptado en el nuevo texto
procesal, de existir alguna falencia o defecto formal saneable en la instancia de constitucin, el fiscal o
en su caso el tribunal, deber comunicarlo al interesado para provea a su correccin en el trmino que se
le otorgar, que no podr ser mayor de cinco das (artculo 15), lo cual es aplicable tambin a los dems
gestiones o recursos que se planteen.
Sin embargo, de no haberse dado inicio a la investigacin, a pesar de sus defectos formales, e
independientemente del plazo conferido al pretendido querellante para subsanar los defectos de su
gestin, bien puede esta valer como denuncia.39
De todos modos, si se notara que el hecho acusado no constituye delito o no es viable proceder,
el Ministerio Pblico podr pedir al juez la desestimacin de la querella (artculos 282 y 297), contra
cuya resolucin cabr el recurso de apelacin. Empero, la desestimacin no impedir la reapertura de la
causa si nuevas circunstancias lo sugieren.
En el evento de que el querellante ejerza la accin civil, junto a la instancia de constitucin
deber sealar el carcter y dao invocado cuya reparacin demanda, aunque no se requiera precisar su
monto. De ello no puede deducirse que la accin civil presentada por sujeto diverso al querellante con
posterioridad a la instancia de constitucin de este, est fuera de tiempo, puesto que el artculo 115
prev que ante la gestin del actor civil se ...comunicar el contenido de la accin... al querellante,
admitiendo como posible que este ya haya comparecido o provocado el proceso, siempre que sea dentro
de la etapa preparatoria. Siendo de esa manera, no hay porqu no extender esa facilidad tambin al
querellante, puesto que, aparte de venir indicada por el tantas veces argumentado artculo 2, no hay
razn alguna para estimar que en esta ocasin s se entorpecera el trmite, mas no en el primero, con
39

ODERIGO, op. cit., p. 220

26

27
actor civil diverso al querellante. Es este el sentido que debe darse a la letra del artculo 114, que indica
que la accin civil debe plantearse durante el procedimiento preparatorio antes de que se formule el
requerimiento fiscal o la querella, resolviendo as el contraste de ambos numerales en beneficio de las
facultades procesales de las partes, conforme lo estipula el artculo 2 del cdigo, y entendiendo por
requerimiento fiscal o querella, respectivamente, la acusacin de que trata el artculo 303 y la querella
presentada en alternativa o conjunto a esta, prevista por los artculos 300 y 307, y no la querella en
trminos genricos, interpretacin que resultara coincidente con la medida temporal citada por el
susodicho 114, esto es durante el procedimiento preparatorio.
Adicionalmente, el artculo 76 establece que el querellante deber actuar con patrocinio de un
abogado, slo uno, pretendindose lograr por ese camino un asistencia tcnica saludable a la vctima y
soslayar el entrabamiento del trmite con motivo de la inidoneidad tcnica de la parte y la proliferacin
de sujetos en el proceso. Por esa razn, es comprensible que siendo letrado el querellante, no precisara
de la asistencia de otro. 40
Otro tanto cabe comentar acerca del mandatario, quien siendo l mismo abogado, no necesitara
de ser asistido por otro para iniciar o continuar la querella en uso de un poder especial otorgado al
efecto. De hecho, es previsible que este estilo de representacin, el ejercicio de la querella a travs de un
mandatario, que con frecuencia ser letrado, haga disminuir el nivel cuantitativo de la asistencia letrada
en los trminos del prrafo anterior.
Continuando con la tramitacin de la querella, constatada la conformidad formal de esta con la
normativa procesal e igual que cuanto sucede con la acusacin del Ministerio Pblico, el asunto no
podr ser remitido al tribunal del procedimiento intermedio si el imputado no ha tenido la ocasin de
rendir declaracin acerca de los extremos de la acusacin (artculo 309), debiendo comprenderse en
estos tambin los puntos relevantes agregados a la acusacin del fiscal o ampliados por la querella,
situacin que podra hacer necesaria una nueva declaracin del encartado al respecto.

El cdigo portugus en su artculo 70 obliga a que, habiendo varios querellantes, estos deban actuar bajo
el patrocinio de un slo abogado, salvo que haya intereses incompatibles entre ellos, criterio que no resulta
aplicable en Costa Rica por va jurisprudencial, visto que significara poner ataduras en detrimento de una parte,
aunque s esta previsto para los asuntos de accin privada (artculo 73).
40

27

28
De esta altura en adelante, la querella recibir el mismo trmite, y en general el mismo
tratamiento, que la acusacin del Ministerio Pblico, con rasgos que sern vistos adelante.

5.

Facultades del querellante.

Las atribuciones del querellante pueden dividirse en dos grandes reas de actividad; a saber: a) la
gestin del desarrollo de la accin penal en sus diversas fases; y, b) la impugnacin de las resoluciones
adversas. Quiz para simplificar la cuestin, podra denominrseles impropiamente como actividad
gestora e impugnaticia, en su orden; gracia esta de la que se vale este acpite de la exposicin.41
En cuanto a la primera, en tesis de principio, como se seal, el querellante goza de autonoma
en el ejercicio de su accin, no slo de haber solicitud expresa por parte del Ministerio Pblico para
cerrar la causa, sino cuando sobrevenga la inercia de este, pues se proseguir la accin de mediar
querella; en tanto que en caso contrario, en los trminos del artculo 172 del cdigo, lo que cabra es
declarar la extincin de la accin penal.
Pero el querellante no slo tiene el derecho de impulsar la accin penal, sino tambin su pedir su
finalizacin o suspensin sin que se haya cumplido trmite ordinario. Entonces, al igual que el rgano
acusador, como conclusin del procedimiento preparatorio el querellante puede requerir la
desestimacin de la acusacin o el sobreseimiento; o bien, a suspensin del proceso a prueba, la
aplicacin de criterios de oportunidad, el procedimiento abreviado 42 o la conciliacin (artculo 299).
Incluso, aparte de su posibilidad de promover la accin o buscar su terminacin, una vez finalizado el
proceso, cuenta el querellante con facultades que lo autorizan a interponer incidentes de ejecucin de la
pena (artculo 454).

En este aspecto el cdigo portugus es explcito al atribuir al querellante por principio, sin perjuicio de
otras disposiciones especficas, a) intervenir en la investigacin ofreciendo pruebas y requiriendo diligencias que
se estime necesarias; b) deducir acusacin independiente de la del Ministerio Pblico (aunque adhesiva -nota del
autor-); y, interponer recursos contra las decisiones que lo afecten, aunque no lo haga el Ministerio Pblico.
42
El procedimiento abreviado puede proponerse en cualquier momento antes de la apertura a juicio (artculo
373).
41

28

29
Una cuestin de particular relevancia surge ante la posibilidad de que el Ministerio Pblico
solicite la aplicacin del principio de oportunidad y la vctima pretenda formular la querella o impulsarla,
pues por una deficiencia de tcnica legislativa hay en el cdigo disposiciones opuestas, que no slo
constituye un problema de emisin de la ley, sino es un problema que amenaza con convertir en intil el
instituto del criterio de oportunidad que se introduce en la nueva legislacin, al menos en cuanto a los
casos de crimen organizado, que como es sabido, junto a los delitos bagatela, es uno de los fenmenos
ms importantes que generaron la admisin del instituto en Costa Rica.
Por disposicin expresa de la ley, esta facultad del querellante no influir en la que a su vez
ostenta el Ministerio Pblico sobre el ejercicio de los criterios de oportunidad y suspensin del proceso a
prueba (artculo 80), pues se trata de una cuestin de poltica criminal llevada al plano procesal, que no
puede estar sometida al albedro del querellante, lo que parece lgico. Sin embargo, el artculo 300
autoriza a la vctima a constituirse en querellante ante la solicitud de aplicacin de un criterio de
oportunidad del Ministerio Pblico, lo que puede convertir en intil el instrumento de negociacin con
un partcipe que va a colaborar o, como se le llama ordinariamente, un arrepentido, toda vez que la
posibilidad de verse querellado por el afectado sera un factor de disuasin para que contribuya con la
investigacin, revirtindose en su perjuicio la informacin que haya provisto. El contraste, que como se
dijo por un error de tcnica legislativa, siempre indeseable, reviste particular trascendencia por amenazar
con inutilizar el instituto, requiere de una solucin inmediata, que necesariamente debe consistir en hacer
prevalecer la norma del artculo 80 sobre la del 300, dando as prioridad al inters general representado
por el Ministerio Pblico sobre el del ofendido. Esto no representa una inversin de la autonoma que
como principio concede el cdigo al querellante, sino una pauta que evite una conducta socialmente
inconveniente por parte de la vctima (tal vez incluso peor que la del ofensor), impidiendo que privatice
de ese modo el inters social que puede haber en la aplicacin de un criterio de oportunidad o en
sustraer a un sujeto al proceso de criminalizacin secundaria. La tendencia a restituir el conflicto a la
vctima, superando la expropiacin de este tan criticada en los ltimos aos, no puede, en un
movimiento pendular, redundar en una privatizacin de un entuerto en que median intereses que

29

30
trascienden al afectado, porque el expropiado entonces sera la comunidad y sus intereses, que, en estos
casos, busca proteccin no persiguiendo penalmente a algunos sujetos.
Siendo as, de conformidad con los artculos 299, 300 y 319, parece conveniente que sea el
tribunal intermedio, el cual, una vez que le ha sido formulada la solicitud correspondiente, as como la
querella, resuelva, en atencin a los argumentos expuestos, su procedencia y su prevalencia, dejando
subsistente la acusacin particular por no ser atendibles los motivos del rgano fiscal, o bien haciendo
decaer la querella en beneficio de este y dando por extinguida la accin penal en los trminos de los
artculos 23 y 30, inciso d. No obstante, si bien es cierto ese tribunal cuenta con potestades para aceptar
o no la peticin del Ministerio Pblico, se echa de menos una norma que expresamente lo autorice para
proceder a dar prioridad a esa peticin en detrimento de la querella particular, razn suficiente para
estimar que en los trminos actuales del cdigo no est habilitado para hacerlo. Por ello que es
augurable que, para eludir controversias, antes de la entrada en vigencia del cdigo en estudio, sea
emitida una norma que lo faculte.
Continuando con el discurso, debe acotarse que tambin podr el querellante pblico desistir
expresamente de su accin en cualquier momento, debiendo asumir sus costas y lo que respecto a las
dems disponga el tribunal, salvo acuerdo en contrario (artculo 78).43
Admitiendo esta opcin para el querellante, deber admitirse, en aplicacin del aforismo que
quien puede lo ms, puede lo menos, que tambin podr desistir parcialmente de la querella; sin que
ello haga venir a menos la posibilidad de constatar la existencia de un eventual denuncia calumniosa en
lo que corresponde al segmento desistido, como en cuanto a la integridad de la acusacin.
Conforme al numeral 79, se tendr por desistida tcitamente la accin si el querellante o su
representante (por incapacidad originaria o sobrevenida, cual podra ser la muerte del querellante
primigenio) no concurriere a: a) prestar declaracin testimonial (de lo cual no est eximido, segn el
artculo 80) o a efectuar una prueba para cuya prctica que resulte necesaria su presencia; b) a la
audiencia preliminar a que aluden los artculos 316 y 317; y, c) a la primera audiencia del debate, se aleje
de esta o no enuncie conclusiones. La justificacin de su ausencia, podr acreditarla antes de la
En Guatemala el representante de un menor o incapaz no puede desistir de la querella sin autorizacin
judicial (artculo 119), como medio de proteccin a estos sujetos en posicin de desventaja.
43

30

31
audiencia o en las prximas cuarenta u ocho horas. El desistimiento ser declarado an de oficio y
contra la resolucin slo cabe recurso de revocatoria. Con esto se busca dar mayor agilidad a la
tramitacin de las causas y su finalizacin, evitando la prolongacin innecesaria como producto de la
inercia o desidia del actor particular.
Como resulta comprensible, el desistimiento no implica la extincin de la accin penal, cual s
sucede en los asunto de accin privada (artculo 30 inciso b), puesto que ello representara una eventual
limitacin impuesta por analoga y pondra el inters social a la investigacin y persecucin del delito
enteramente en manos del particular, condicionando la intervencin contempornea o posterior del
Ministerio Pblico. Incluso no puede inferirse de la letra del cdigo que el desistimiento impida al
querellante la reformulacin de su accin, como s prev el cdigo guatemalteco (artculo 119).
Ahora bien, para estimular su accin, careciendo de la fuerza externa al proceso de que dispone
el Ministerio Pblico, durante la etapa preparatoria, la realizacin de diligencias y actuaciones de
investigacin, solicitud de informaciones o aseguramiento de elementos de prueba, estar a cargo de
este y su gestin ante el juez (artculos 290 y 291), limitndose en ese aspecto el papel del querellante, al
igual que las dems partes, a la proposicin de las mismas, con la oportunidad de recurrir al tribunal del
procedimiento preparatorio si su proposicin es rechazada (artculo 292), salvo que se trate la diligencia
de un acto definitivo e irreproductible, en cuyo caso deber la peticin de prueba ser formulada ante el
juez (artculo 293).
Algn sector de la doctrina se muestra favorable a que el actor penal particular pueda solicitar la
detencin preventiva del acusado44, lo que no est excluido por la letra del cdigo ni su espritu, toda
vez que, planteada la peticin, el tribunal correspondiente deber velar por la estricta utilidad y legalidad
de esa medida. Vale acotar que, en el procedimiento preparatorio, en el que el querellante no tiene
contacto directo con el juez, sino a travs de la actuacin del Ministerio Pblico, la solicitud de
detencin podra por excepcin requerirla directamente a aquel, segn la analoga que se puede hacer en
cuanto al artculo 293, que se refiere a los actos definitivos o irreproductibles.

44

ODERIGO, op. cit., p. 219

31

32
En las fases subsiguientes, la solicitud u ofrecimiento de prueba ser planteado ante el tribunal
intermedio (cuya resolucin al respecto slo tendr recurso de revocatoria -artculo 320-), o como
prueba para mejor resolver ante el tribunal de juicio (artculo 355).
Asimismo, conforme se coment con anterioridad, congruente con el precepto de autonoma de
las acciones penales, el cdigo en su numeral 307, asegura al querellante y, si no se ha constituido como
tal, al ofendido (artculo 306), que ser puesto en conocimiento de la solicitud de sobreseimiento o
aplicacin del criterio de oportunidad, o bien el contenido de la acusacin, a fin de que en el plazo de
tres das informe si pretende convertirse en querellante o, de serlo a esa altura, con fundamento en
aquella si pretende ampliar o aclarar la relacin de hechos contenidos en su propia acusacin, lo cual
deber cumplir en el plazo de diez das, debiendo por ende tenerse por integrados estos datos a efectos
de la imputacin que se discutir en las etapas sucesivas. Su silencio no implicar desistimiento.
Por el contrario, en un sistema de querella adhesiva como el portugus, la acusacin que pueda
cursar el particular no puede importar una alteracin sustancial de los hechos endilgados al encartado
por el Ministerio Pblico en su imputacin (artculo 284 CPPP).
Luego, una vez recibido el expediente por el tribunal intermedio, el querellante, en semejanza a
las otras partes, puede examinar las actuaciones en el plazo de cinco das que se otorgar, ofrecer
prueba, oponer excepciones, entre otras cosas; as como participar en la audiencia oral, en la cual podr
exponer sus argumentos (artculos 301 y 316 a 318).
Como a esta altura de la exposicin resulta sabido, si el Ministerio Pblico ha solicitado la
desestimacin o el sobreseimiento, la apertura a juicio puede ordenarse basndose nicamente en la
acusacin del querellante, que continuar con el ejercicio exclusivo de la accin, sin que ello impida la
intervencin ulterior del representante del rgano acusador (artculo 321), incluso para insistir en su
peticin.
En el juicio el querellante, amn de enunciar su acusacin, interrogar al imputado y testigos o
peritos (artculos 341, 343 y 352), dando de ese modo al querellante una participacin activa y directa
en la averiguacin de la verdad y en la definicin precisa de lo sucedido, al punto que bien podra

32

33
ampliar la acusacin agregando un hecho nuevo y relevante o circunstancia importante omitida en
aquella que modifique la calificacin o integre un delito continuado (artculo 347).
Al finalizar el debate, el querellante podr manifestar sus alegatos finales o rplicas, solicitando
adems la pena que consideren procedente (artculos 356 y 357).
Posteriormente, ante una eventual condena, el querellante puede formular incidentes referentes a
la ejecucin de la pena o la medida de seguridad (artculo 454), en lo que el cdigo costarricense se
separa rotundamente del guatemalteco, que lo excluye de esta fase (artculo 120).
Las facultades impugnaticias del querellante son, por regla, las mismas que las del Ministerio
Pblico (artculo 80), lo que explica que el cdigo sea modesto en las alusiones expresas al querellante
en materia de recursos. Siendo as, ha de entenderse que, salvo estipulacin clara en direccin opuesta,
no cabe privarle del ejercicio de las impugnaciones que el texto legal concede al rgano fiscal, incluso
con las mismas consecuencias posibles, como es que la impugnacin desemboque en una modificacin
favorable al imputado de la resolucin (artculo 432).
A lo anterior debe sumarse la norma contenida en el artculo 422, la cual indica que ...cuando
la ley no distinga entre las diversas partes, el recurso podr ser interpuesto por cualquiera de ella.
(como acontece, por ejemplo, en lo referente a los recursos de casacin -artculos 369 y 375-), adems
de la posibilidad de adhesin a recursos ajenos cuando no se ha aprovechado la propia facultad (artculo
425), todo lo cual facilita la discriminacin de los sujetos inhibidos de recurrir en una situacin concreta.
A pesar de ello, algunas situaciones trascendentales son contempladas por el cdigo para otorgar
al querellante la facultad explcita de impugnar o para disciplinar la impugnacin. Por ejemplo, tal como
fue comentado en el acpite precedente, desde el inicio del proceso el ofendido cuenta con los remedios
procesales suficientes para garantizar la atencin a su accin, aunque esta no haya sido todava
presentada. Por eso, si se dictara por el juez del procedimiento preparatorio la desestimacin de la
denuncia o la querella, incluso si esta no existe porque aquel no ha aparecido an como querellante, sino
slo como vctima, este deber ser informado en relacin, pudiendo apelar la resolucin en ese sentido
(artculo 282). Ms adelante se prev la apelacin que contra el sobreseimiento definitivo emitido en el

33

34
procedimiento preparatorio o intermedio (artculo 315), mientras que contra el dictado en la etapa de
juicio cabr el recurso de casacin (artculo 340).
Por ltimo, interpuesto que haya sido el recurso, las partes podrn desistir de l, cargando con
sus costas; pero, tratndose del Ministerio Pblico, en proteccin del inters social, deber desistir en
dictamen fundado (artculo 430); cosa que, por la misma razn, no es exigible al querellante, quien, si
bien ejerciendo una accin pblica, no cumple una funcin de idntica ndole a la de aquel.

34

35
6.- BIBLIOGRAFA EMPLEADA

BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Editorial AD-HOC, Buenos Aires, 1993.
CAFFERATA, Jos. Temas de Derecho Procesal Penal. Depalma. Buenos Aires, 1988.
CLARIA OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Editorial Ediar, Buenos
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CIAN, G. y otros. Prolegomeni a un Commentario Breve al Nuovo Codice di Procedura Penale.
CEDAM, Padua, 1990.
GAITO, Alfredo y otros. Profili del Nuovo Codice di Procedura Penale. CEDAM, Padua, 1993
GOMEZ COLOMER, Juan. El Proceso Penal Espaol. IJSA, San Jos, 1993
GONZALEZ, Daniel. La Obligatoriedad de la Accin Penal. Editorial Investigaciones Jurdicas. San
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JIMENO SENDRA, Vicente. La Querella. Editorial Bosch, Barcelona, 1977.
MAIA GONALVES, Manuel. Cdigo de Processo Penal. Librera Almedina, Coimbra, 1991.
MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal Argentino. Tomo I, Vol. B. Hammurabi, Buenos Aires, 1989.
MORENO, Vctor y otros. Derecho Procesal Penal. Tomo II. Editorial Tirant lo Blanch, Madrid,
1987
ODERIGO, Mario. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Editorial Ideas, Buenos Aires, 1952.
OSSORIO Y FLORIT, Manuel y otros. Enciclopedia Jurdica Omeba. Tomo I. Editorial Driskill,
Buenos Aires, 1979.
PELLEGRINI, Ada. Novas Tendncias do Direito Processual. Editorial Forense Universitria. Ro de
Janeiro, 1990
TIEDEMANN, Klaus y otros. Introduccin al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal. Editorial
Ariel, Barcelona, 1989.

35

1
B. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
EN EL EJERCICIO DE LA ACCIN PENAL
Jos Mara Tijerino Pacheco
Abogado Litigante
Profesor de la Universidad de Costa Rica

Sumario: 1.- El principio de legalidad: garanta del ciudadano.

a.- Concepto de principio de legalidad. b.- Su significacin
poltica. c.- Otras ventajas suyas. d.- Sus inconvenientes. 2.- El
principio de oportunidad: excepcin, no derogacin, del
principio de legalidad. a.- Los principios no son absolutos. b.Qu es el principio de oportunidad. c.- mbito del principio de
oportunidad. d.- La oposicin al principio de oportunidad. e.La opcin del Cdigo Procesal Penal. 3.- Casos en que procede
el principio de oportunidad.
Colaboracin

del

a.- Escasa reprochabilidad. b.-

imputado.

c.-

Pena

natural.

d.-

Presupuestos para prescindir de la pena. e.- Prdida de

importancia de la pena. 4.- Procedimiento para la aplicacin del
principio de oportunidad. 5.- Plazo para aplicar el principio de
oportunidad. .- Efectos de la aplicacin del principio de
oportunidad. a.- Extincin de la accin penal. b.- Suspensin
del ejercicio de la accin penal. c.- Conversin de la accin
penal.

1
1.- EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD: GARANTA DEL CIUDADANO
a.- Concepto de principio de legalidad
El principio de legalidad en el ejercicio de la accin penal, conocido tambin como de legalidad
procesal, de obligatoriedad, de oficiosidad, de necesidad, de indisponibilidad45 y de
indiscrecionalidad46, es aquel en virtud del cual el Ministerio Pblico tiene el deber de promover y
dirigir la investigacin de cualquier hecho que revista caracteres de delito de accin pblica y de someter
a proceso a quien ese hecho pueda imputarse, sin consideracin de razn alguna de conveniencia o
utilidad.

b.- Su significacin poltica

Al instituir el ordenamiento jurdico un actor penal oficial, el Ministerio Pblico, en sustitucin
de los ciudadanos, el principio de legalidad de la accin penal viene a significar una garanta para stos
frente al rgano persecutor. Garanta de que el Ministerio Publico ejercer la accin cuyo titular original
y natural era la vctima del delito, as como de control, a travs de la jurisdiccin, sobre dicho
ejercicio47.
As, GOMES, Luiz Flvio: Tendncias poltico-criminais quanto criminalidade de bagatela, Revista dos
Tribunais, nmero especial de lanamento, So Paulo, dezembro de 1992, p. 95. En nuestro pas, GONZLEZ
LVAREZ opina que debe hablarse de obligatoriedad y no de legalidad, por no ser contrario al principio de
legalidad el principio opuesto al de obligatoriedad: el principio de oportunidad. Aclara nuestro compatriota:
cuando la ley le permite al Ministerio Pblico no ejercitar la accin penal (incluso por razones de
oportunidad) est actuando (el MP) legalmente, es decir, cumple y se adecua con el principio de legalidad,
pero excepciona el criterio de la obligatoriedad. Si la ley prev el principio de oportunidad, el Ministerio
Pblico acta legalmente (El principio de oportunidad en el ejercicio de la accin penal, Ciencias Penales,
ao 5, N 7, San Jos de Costa Rica, julio de 1993, p. 65).
46
VLEZ MARICONDE: Derecho procesal penal, 2a. edicin, Buenos Aires, Lerner, 1969, tomo II, p. 180.
47
En ese sentido, ARMENTA DEU: Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad: Alemania y
Espaa, Barcelona, PPU, 1991, p. 186. En la misma lnea de pensamiento, GMEZ ORBANEJA indica que las
ventajas que acarrea el monopolio del Ministerio Fiscal se pagan renunciando a lo que de mejor ofrece la accin
popular. Se renuncia a aprovechar la iniciativa y actividad de los particulares. El titular del bien jurdico
lesionado por el delito, y los ciudadanos todos a quienes la pena defiende preventivamente, podrn (o
incluso, debern) denunciar el hecho punible que llegue a su noticia, pero no perseguirlo. Un rgano estatal
se sustituye a todos en el cometido de hacer posible la realizacin del derecho penal . A continuacin agrega:
De aqu que el principio de legalidad... sea el complemento imprescindible del sistema de acusacin oficial.
(Derecho procesal penal , con Herce Quemada, 8 edicin, Madrid, 1975, p. 79, sin subrayar en el texto
original). MONTERO AROCA opina de manera semejante, pues llega a considerar que el principio de legalidad
es una conquista de la civilizacin (Derecho jurisdicional, III, proceso penal, con Ortells Ramos, Gmez
Colomer y Montn Redondo, Barcelona, Bosch, 1991, p. 21). En la doctrina patria, GONZLEZ LVAREZ,
con fundamento en autorizada doctrina italiana, enfoca claramente el principio de legalidad como garanta para el
45

2
Naturalmente, la garanta es ms necesaria en aquellos sistemas en los que existe el monopolio
estatal de la accin penal pblica, como el establecido por el cdigo de 1973.
En el nuevo cdigo se rompe el monopolio dicho al autorizarse la conversin de la accin
pblica en privada, como veremos adelante.

c.- Otras ventajas suyas

La doctrina48 seala otras ventajas al principio de legalidad, principalmente:
1) Hace que la ley penal tenga un efecto preventivo en el tanto en que la amenaza de la sancin
es altamente probable en todos los casos49;
2) Genera seguridad jurdica en la ciudadana, pues refuerza el principio de igualdad de los
hombres ante la ley, y
3) Respeta el principio de divisin de poder eres.
A estas ventajas hay quien agrega las siguientes50 :
4)Valoriza el juicio oral y la publicidad en el procedimiento penal, al garantizar la prosecucin
del proceso hasta lo que tradicionalmente se ha conocido como su natural culminacin: la sentencia, y
5) Posibilita la distincin entre la intervencin policial, regida de hecho por el principio de
oportunidad, y la primera fase del proceso.

d.- Sus inconvenientes

El principio de legalidad en el ejercicio de la accin penal tiene como principales inconvenientes:

derecho a la tutela jurisdiccional en materia penal (La obligatoriedad de la accin en el proceso penal
costarricense. Notas sobre la funcin requirente del Ministerio Pblico, San Jos de Costa Rica, Colegio de
Abogados, 1986, ps. 61 y 62).
48
Vid. ARMENTA DEU: Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad..., cit., ps. 196 a 198.
49
BIRKMEYER (citado por LEONE: Tratado de derecho procesal penal, traduccin de Sents Melendo,
Buenos Aires, EJEA, 1963, tomo I, p. 141) expresa que si no se estableciese el principio de obligatoriedad de
la accin penal, se disminuira la eficacia intimidatoria de la ley penal, porque la pena sera conminada, no
como consecuencia necesaria, sino como consecuencia posible del delito..
50
HASSEMER: La persecucin penal: legalidad y oportunidad, traduccin de Alfredo Chirino Snchez, en
Ciencias Penales, ao 7, N 10, San Jos de Costa Rica, septiembre de 1995, ps. 4 y 5. En el mismo sentido,
SOTO PIEIRO: Ministerio pblico y poltica criminal, en El ministerio pblico para una nueva justicia
criminal, AA. VV., Santiago de Chile, CPU, 1994, p. 151.

3
1) Al obligar a la persecucin indiscriminada de todos los delitos, contribuye en forma
considerable al congestionamiento del aparato represivo;
2) Impide que se concentren los esfuerzos de las autoridades en una eficaz persecucin de
aquellos hechos delictivos ms lesivos para el conglomerado social, particularmente la llamada
criminalidad de cuello blanco;
3) Entorpece el accionar del Ministerio Pblico en los casos de crimen organizado (trfico de
drogas, robo de vehculos, terrorismo, etc.) y otros (corrupcin administrativa, por ejemplo) al impedir
que se hagan concesiones a los delincuentes dispuestos a colaborar con la autoridad, y,
4) Obstaculiza la reinsercin social del delincuente de baja peligrosidad.

2.- EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD: EXCEPCIN, NO DEROGACIN, DEL PRINCIPIO

DE LEGALIDAD

a.- Los principios procesales no son absolutos

Un principio procesal llevado a

sus ltimos extremos puede resultar ms perjudicial que

beneficioso. Para evitar excesos en su aplicacin, suelen establecerse elementos o factores de

atemperacin, flexibilizacin, atenuacin o mitigacin, consistentes en excepciones, en concesiones al
principio contrario.
En el caso del principio de legalidad en el ejercicio de la accin penal, un sector de la doctrina
ha buscado en la introduccin del principio de oportunidad, en situaciones taxativamente sealadas por
la Ley, el remedio para los resultados inconvenientes derivados del primero. No se trata de sustituir un
principio por otro, sino de atemperar sus efectos.

b.- Qu es el principio de oportunidad

Teniendo como marco de referencia su recepcin en el Cdigo Procesal Penal, podemos intentar
una definicin diciendo que es aquel por el cual se concede al Ministerio Pblico la facultad de
perseguir o no hechos que se encuentren en determinadas situaciones expresamente previstas por

4
la Ley, que afectan al hecho mismo, a las personas a las que se les pueda imputar o a la relacin
de stas con otras personas o hechos.

c.- mbito del principio de oportunidad

No debemos confundir el principio de oportunidad en el ejercicio de la accin penal con otras
situaciones, como la existencia de delitos de accin privada o de delitos de accin pblica perseguibles a
instancia privada. La persecucin de los primeros, como es sabido, est confiada por la Ley a los
ofendidos o sus representantes legales (KPH, Art. 81) y la de los segundos tiene como condicin de
procedibilidad la denuncia del ofendido, herederos legtimos (en caso de muerte de aqul), representante
o guardador (KPH, Art. 81 bis) en atencin a intereses privados que el Estado tutela aun a costa del ius
puniendi.
El concepto de oportunidad o discrecionalidad debe estar referido siempre a las facultades y
lmites de rganos pblicos51, no a los derechos de los particulares, como el de denunciar o instar la
persecucin pblica.
Tampoco cabe encontrar una manifestacin del principio de oportunidad en el procedimiento
abreviado, aunque ste se encuentre fundado en la admisin del hecho por el imputado. Lo anterior
debido a que en nuestro cdigo no se autoriza ningn tipo de negociacin entre fiscal y reo que afecte el
ejercicio de la accin penal para obtener esa confesin, como sucede en el derecho angloamericano con
la institucin denominada plea bargaining y en algunos cdigos europeos.
El principio de oportunidad, en definitiva, est limitado a los casos previstos en el artculo 22 del
Cdigo Procesal Penal.

d.- La oposicin al principio de oportunidad

51

As, ARMENTA DEU: Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad..., cit., p. 185.

5
El ataque de mayor envergadura contra el principio de oportunidad en el ejercicio de la accin
penal proviene de quienes ven en l una manifestacin de autoritarismo procedente del Poder Ejecutivo,
lesiva del principio de divisin de poderes y, en consecuencia, claramente antidemocrtica52.
No cabe duda de que si el rgano titular de la accin penal pblica no es independiente, el
Ejecutivo lo convertir en un instrumento de su poltica criminal; la que ser mejor o peor, segn la
naturaleza del rgimen poltico en cuestin. Pero aun en el caso de un gobierno incuestionablemente
democrtico, resultara inaceptable una intromisin de criterios polticos en la persecucin oficial de los
delitos53.
No obstante, bastar con dotar al Ministerio Pblico de la necesaria independencia (de cualquier
centro de poder y no slo del Poder Ejecutivo) para que desaparezca el fundamento de la objecin. Para
lograr tal finalidad es necesario, fundamentalmente, que el nombramiento del fiscal general o jerarca del
rgano persecutor emane del Poder Legislativo, lo que le dar legitimidad democrtica; pero electo de
una terna o lista reducida elaborada por una comisin que integren representantes del Poder Judicial, del
Foro y de la Universidad, con lo que se garantizar la idoneidad de los candidatos al cargo, y de otras
instituciones o sectores de la sociedad, para darle mayor representatividad social54.
En ese sentido, ALCAL-ZAMORA y LEVENE, quienes indican que desde el punto de vista poltico no
estar de ms subrayar que el principio de oportunidad parece responder mejor a los postulados de las
dictaduras totalitarias. (Derecho procesal penal, Buenos Aires, Guillermo Kraft, 1945, tomo I, p.389);
LEONE, quien concepta incompatible con una visin democrtica de la funcin penal el principio de
discrecionalidad (Tratado de derecho procesal penal, cit, tomo I, p. 141) y MONTERO AROCA, quien
estima que la introduccin del principio de oportunidad en el proceso penal espaol significara una transferencia
del ius puniendi del juez al fiscal, un desplazamiento del poder del juez por el poder del fiscal, lo que, dada la
falta de independencia del Ministerio Fiscal espaol respecto al Gobierno, implicara la disminucin del poder de
un rgano independiente, el del juez, para incrementar el poder de un rgano subordinado al Gobierno, el del fiscal
(Derecho jurisdiccional, III, Proceso penal , cit., ps. 21 a 25).
53
Perfecto ANDRS IBEZ ante el criterio de que la dependencia poltica del Ministerio Pblico, cuando se da
respecto de un Ejecutivo legitimado a travs del sufragio, lejos de ser un inconveniente, vendra a ser una garanta
(criterio que dicho autor atribuye a GONZLEZ-CULLAR, GIMENO SENDRA y VIVES ANTN), replica
con gran acierto que los mecanismos de garanta orientados a contrastar la tendencia siempre actual del
poder a liberarse del Derecho, tienen en todo caso un valor estratgico, es decir, permanente. Y no slo como
va de acceso a la democracia, sino como requisito inexcusable de permanencia en ella: El Ministerio Fiscal
entre viejo y nuevo proceso, en La reforma del proceso penal, AA.VV., Madrid, Tecnos, 1990, ps. 85 y
86.
54
En tema de nombramiento del fiscal general, es ejemplar en muchos aspectos el artculo 22 de la Ley del
Ministerio Pblico hondureo, decreto N 228-93: El Fiscal General de la Repblica y el Fiscal General
Adjunto, sern electos por el Congreso Nacional, con el voto favorable de las dos terceras partes de la
totalidad de sus miembros, de una nnima de cinco candidatos que presente una Junta Proponente
convocada y presidida por el Presidente de la Corte Suprema de Justicia e integrada tambin por un
Magistrado de la Corte Suprema de Justicia nombrado por el pleno de la misma, el Rector de una de las
52

6
En lo que toca al principio de divisin de poderes, que algunos consideran lesionado por el
principio de oportunidad en el ejercicio de la accin penal, resulta realmente curioso que sea se
precisamente el mismo principio poltico en que se apoya la jurisprudencia angloamericana para
fundamentar la no interferencia de los jueces con el libre ejercicio del poder discrecional del fiscal55.
La explicacin de esta contradiccin slo puede encontrarse en la mayor acentuacin acusatoria
del proceso penal angloamericano, para el cual la acusacin es materia exclusiva del fiscal. Desde un
anclaje consciente o inconscientemente inquisitivo es natural que cualquier medida que reduzca el poder
de los jueces sea vista como una invasin de la esfera del Poder Judicial. Lo que hay que hacer es
definir primero cules son funciones tpicamente jurisdiccionales y cules no. Deslindados as los
campos, ser fcil descubrir quin invade la esfera de quin.
S resulta justificable el temor de que una prdida del poder de los jueces en materia penal sea
correlativa a un incremento del poder de rganos polticos en el aparato estatal. Por eso estimamos que
la reforma del sistema penal en Iberoamrica debe necesariamente comenzar por el Ministerio Pblico; el
cual, en su condicin de actor penal oficial y en nuestro mbito cultural, debe ser el eje de cualquier
sistema acentuadamente acusatorio, que es la direccin seguida por la corriente innovadora en este
campo. Si el Ministerio Pblico no es potenciado de manera tal que se garantice su independencia, de
poco valdrn la misma independencia de los jueces y el ms novedoso cdigo procesal penal56.
Otras razones para atacar el principio de oportunidad en el ejercicio de la accin penal son,
obviamente, aquellas con las que se pretende justificar el principio contrario. Un importante sector de la
Universidades que funcionen en el pas, un representante del Colegio de Abogados de Honduras designado
por su junta directiva y el Comisionado Nacional de los Derechos Humanos...
55
As en INMATES OF ATTICA CORRECTIONAL FACILITY v. ROCKEFELLER, la corte de apelaciones
seal: The primary ground upon which this traditional judicial aversion to compelling prosecution has
been based is the separation of powers doctrine, cit. por KAMISAR, LaFAVE, ISRAEL: Modern criminal
procedure, fith edition, St. Paul , Minn., West Publishing Co., 1980, p. 927. Igualmente en UNITED STATES
v. COX la Corte de Apelaciones para el Quinto Circuito declar: As an incident of the constitutional
separation of powers... the courts are not to interfere with the free exercise of the discretionary powers of the
attorneys of the United States in their control over criminal prosecutions, cit. por GOLDSTEIN, Abraham S.:
The American public prosecutor, en UNAFEI, Resource material series, N 24, Fuchu, Tokyo, December,
1993, p. 18.
56
Sobre la impostergable reforma del Ministerio Pblico iberoamericano vid. BINDER, Alberto: Funciones y
disfunciones del Ministerio Pblico penal, en El Ministerio Pblico para una nueva justicia criminal, AA.
VV., cit., ps. 65-88. Tambin en Ciencias Penales, ao 6, N 9, San Jos de Costa Rica, noviembre de 1994, ps.
17-26.

7
doctrina57 ha hecho ver cmo el principio de legalidad, en su concepcin absoluta, est basado en
premisas falsas: la de la persecucin real de todos los delitos y la de igualdad de los ciudadanos ante el
aparato represivo del Estado. Ni existe sistema en que se persigan todos los hechos delictivos ni existe
igualdad de los ciudadanos ante los rganos de persecucin penal. Por el contrario, la realidad es que,
sea cual sea el principio que regule el ejercicio de la accin penal pblica, siempre habr
discrecionalidad. Legal y fundada en el inters pblico, en aquellos ordenamientos que admitan el
principio de oportunidad; ilegal y fundada implcitamente en la imposibilidad de la persecucin de todos
los delitos, en los sistemas que no admitan dicho principio.
Lo trgico de este ltimo sistema es que en l es la polica quien se arroga la facultad
discrecional atendiendo criterios de etiquetamiento. De all que resulten excluidos de una eficaz
persecucin los delitos de los individuos pertenecientes a los estratos superiores de la sociedad58.
Si queremos realmente fortalecer el estado de derecho, si buscamos una sociedad que se
perfeccione al satisfacer, en la medida de lo posible, sus aspiraciones democrticas, debemos prestar
especial atencin a la persecucin del delito. Dado que no existe posibilidad de arremeter contra todas
las conductas delictivas, lo menos a que puede aspirar una sociedad democrtica es a que se establezcan
prioridades en atencin a la mayor lesividad social de los delitos por perseguir. Esto slo puede
conseguirse otorgando, mediante expresa disposicin legal, la facultad de discrecionalidad a un
Ministerio Pblico vigoroso, independiente y orientado en forma clara y decidida a servir a los intereses
sociales sobre cualquier otra consideracin. Un cdigo procesal penal y un Ministerio Pblico para
una sociedad democrtica, en suma.

e.- La opcin del Cdigo Procesal Penal

El Cdigo Procesal Penal ha optado por mantener el principio de legalidad en la generalidad de
los casos:
Vid. por toda ella a CRUZ CASTRO, Fernando: La funcin acusadora en el proceso penal moderno, San
Jos de Costa Rica., ILANUD, 1989, ps. 13-22 y notas correspondientes en ps. 42-47.
58
Sobre el etiquetamiento y en general sobre la desigual persecucin de los delitos, vid. en la doctrina nacional
CRUZ CASTRO, Fernando: Discriminacin e ineficacia en la persecucin del delito econmico: La inevitable
perversin del sistema penal, en Ciencias Penales, ao, 6, N 9, San Jos de Costa Rica, noviembre de 1994, ps.
27-40, con amplia informacin bibliogrfica.
57

8
El Ministerio Pblico deber ejercer la accin penal pblica en todos los casos en que sea
procedente... (Art. 22).
Como excepcin, y previa autorizacin del superior jerrquico para el fiscal, rige el principio de
oportunidad en una lista de casos agrupados en los cuatro incisos que conforman la segunda parte del
texto del artculo 22.
Por superior jerrquico debemos entender el Fiscal General de la Repblica, aunque tambin
todo fiscal de mayor jerarqua que ejerza funciones de supervisin sobre aquel que conozca del caso.
El alcance que el Cdigo reconoce al principio en estudio es el otorgar al fiscal la facultad de
solicitar al juez prescindir, total o parcialmente, de la persecucin penal, o limitarla a alguna o algunas
infracciones o personas que hayan participado en el hecho (Art. 22).
Por infracciones entendemos acciones, hechos o conductas delictivas.

3.- CASOS EN QUE PROCEDE EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

a.- Escasa reprochabilidad
En el inciso a) del artculo 22 el Cdigo prev tres casos que tienen en comn su escasa
reprochabilidad: la insignificancia objetiva del hecho (los llamados delitos de bagatela), la mnima
culpabilidad del autor o partcipe o su exigua contribucin al hecho. Es decir, cuando sea poco
relevante el ataque del agente al bien jurdico que la norma penal tutela.
El Cdigo establece como salvedades al precepto en comentario que el hecho afecte el inters
pblico o lo haya cometido un funcionario pblico en el ejercicio del cargo o con ocasin de l.
Consideramos poco feliz la primera salvedad, dado que en toda figura penal debemos presumir
la tutela de un inters pblico, que no es distinto del bien jurdico protegido. El Cdigo Procesal Penal
Modelo para Iberoamrica, principal fuente del nuestro, dice en el texto correspondiente: ...no afecten
gravemente el inters pblico (Art. 231.1) (sin subrayar). Frase en la que implcitamente se acepta que
todo delito significa una lesin del inters pblico.

De all que el texto en cuestin debamos

9
interpretarlo en el sentido sealado en el prrafo trasanterior, o sea, referido a situaciones en que la
afectacin del inters pblico sea escasa o de poca importancia, y no en los casos, de por s imposibles,
en que el delito no afecte ese inters.
La segunda salvedad, el que se trate de un hecho cometido por un funcionario pblico en el
ejercicio del cargo o con ocasin de l, es garanta de que no se prestar el criterio de oportunidad para
propiciar la impunidad de quienes ejercen el poder poltico. De funestas consecuencias habra sido para
la sociedad entera haber dejado abierto un portillo por donde pudieran colarse los autores de actos de
corrupcin administrativa, el gran mal de la democracia en los ltimos tiempos.
b.-Colaboracin del imputado
En el inciso b) del artculo 22, y referidos a asuntos de criminalidad organizada o violenta, delitos
graves o de compleja investigacin (compleja tramitacin dice el Cdigo), encontramos cuatro casos
cuyo comn denominador es la colaboracin del imputado con las autoridades represivas:
1) Colaboracin eficaz en la investigacin del mismo hecho a l atribuido;
2) Colaboracin, mediante informacin esencial, para evitar la continuacin del delito o la
perpetracin de otros;
3) Colaboracin en el esclareciemiento del hecho investigado o en otros conexos, y,
4) Colaboracin mediante informacin til para probar la participacin de otras personas
en el hecho delictivo investigado.
En todos estos supuestos es requisito que el hecho de cuya persecucin se prescinda, sea
considerablemente ms leve que aquellos que el imputado contribuya a investigar o a cesar su
continuacin. Lo contrario sera fomentar la impunidad de los delitos graves, con lo que perdera todo
sentido la aplicacin del principio de oportunidad.
Si la aplicacin de este principio en las situaciones de escasa reprochabilidad a que alude el inciso
a) tiene por principal finalidad descongestionar el sistema penal, en las del inciso b) se trata de facilitar, y
en algunos casos hasta de posibilitar, la represin de hechos delictivos particularmente graves y de difcil
investigacin, tales, entre otros, todos los del crimen organizado.

10

c.- Pena natural

El inciso c) hace referencia a dos situaciones. Una de ellas es la llamada pena natural, es decir,
el dao propio recibido por el agente con ocasin de la conducta delictiva. Este dao puede ser fsico,
(como una lesin corporal) o moral (como la muerte o grave lesin de un ser amado). La gravedad del
dao debe ser tal que la aplicacin de la pena resulte desproporcionada, o sea, inadecuada o innecesaria.

d.- Presupuestos para prescindir de la pena

La otra situacin prevista en el inciso c) es la concurrencia de los presupuestos bajo los cuales el
tribunal est autorizado para prescindir de la pena. La remisin al Cdigo Penal es aqu obligada.

e.- Prdida de importancia de la pena o medida de seguridad

Alude el inciso d) del artculo 22 a la prdida de importancia de la pena o medidad de seguridad
por imponer, en relacin con la pena o medida de seguridad ya impuesta o que deba esperarse por otros
hechos o infracciones, en caso de concurso de delitos, o la que se impuso o impondra en un proceso
tramitado en el extranjero. Se trata con esto de evitar penas absurdas por desproporcionadas.
En los casos en que la prdida de importancia de la pena o medida de seguridad resulte de la
consideracin de la que se impuso o impondra en un proceso en el extranjero, estn facultadas las
autoridades nacionales para prescindir de la extradicin activa o conceder la extradicin pasiva.
Esto ltimo es particularmente acertado, porque evita la maniobra de algunos delincuentes de
cometer un delito leve en territorio nacional con el propsito de frustrar una extradicin por un hecho de
mayor gravedad perpetrado en el extranjero.

4.- PROCEDIMIENTO PARA LA APLICACIN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

10

11
El Cdigo establece un procedimiento en el cual tienen intervencin, en el orden que a
continuacin se expone, los siguientes sujetos:
1) El fiscal, que al encontrarse con una de las situaciones previstas en la Ley, deber solicitar
autorizacin a su superior jerrquico para pedir al juez que se prescinda, total o parcialmente, de la
persecucin o que sta sea limitada a una o varias infracciones o personas (Art. 22);
2) El superior jerrquico del fiscal, o sea, un fiscal con potestades de supervisin sobre el
anterior, quien examinar su peticin y le conceder o denegar autorizacin para llevar el asunto al
juez (Art. 22);
3) La vctima, que haya pedido ser informada de los resultados de la causa, a la cual el fiscal
deber poner en conocimiento su decisin de solicitar la aplicacin del principio de oportunidad con el
fin de que, en el plazo de tres das, manifieste si pretende constituirse en querellante (Art. 300), y,
4)) El juez, que deber ser el que tenga competencia funcional para la primera fase del proceso 59,
quien en definitiva resolver sin sustanciacin sobre la aplicacin del principio de oportunidad (Arts. 22,
300 y 301).
Acompaarn a la solicitud del fiscal todas las actas en que consten las actuaciones de la causa y
las piezas de conviccin o pruebas materiales que hubiere (Art. 299).
La vctima que manifestare su inters en constituirse en querellante tiene un plazo de diez das
para hacerlo. Si lo hiciere y su gestin prosperare, se operar la sustitucin del actor penal por
conversin de la accin pblica en privada.

5.- PLAZO PARA LA APLICACIN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

De conformidad con el artculo 24, la solicitud para que se aplique el principio de oportunidad
podr hacerse hasta antes de que se formule la acusacin del Ministerio Pblico.

Slo en la primera fase del proceso podr aplicarse el principio de oportunidad, puesto que la solicitud
correspondiente deber ser anterior a la formulacin de la acusacin del Ministerio Pblico (art. 24).
59

11

12
Por tal debe entenderse la que deber hacer el fiscal en la conclusin del procedimiento
preparatorio, cuando estime que hay fundamento para que la causa sea enviada a juicio. Su regulacin se
encuentra en el artculo 303.

6-. EFECTOS DE LA APLICACIN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

Los efectos de la aplicacin del principio de oportunidad sern los siguientes, en atencin a las
circunstancias que se indicarn:

a-. Extincin de la accin penal

Es el efecto natural y definitivo de la ausencia de la voluntad persecutoria del actor penal
pblico, aceptada por el juez, y de la no sustitucin de aqul por el querellante (Art. 23).
La accin penal se extinguir nicamente en relacin con las personas y los hechos a los que
expresamente se refiera la decisin judicial. Pero si sta se funda en la insignificancia del hecho, se
extender el efecto extintivo a todos los que hayan tenido participacin en aqul.

b.- Suspensin de la accin penal

Es un efecto temporal, que luego dar lugar a la extincin de la accin o a la reanudacin de su
ejercicio. Su finalidad es conceder un comps de espera hasta que hayan transcurrido quince das
despus de la firmeza de la sentencia dictada en la causa en que el imputado prest su colaboracin, en
los casos del inciso b) del artculo 22, o, en los casos del inciso d), de la firmeza de la sentencia dictada
por los otros hechos o infracciones, cuando hay concurso de delitos, o en la causa seguida contra l en
el extranjero.
Si los resultados de la colaboracin del imputado no fueren satisfactorios o la sentencia dictada
contra l en los casos previstos en el mencionado inciso d) del artculo 22 no fuere tan severa como para

12

13
hacer que pierda importancia la pena establecida para el hecho por el cual se suspendi la accin, el
Ministerio Pblico deber pedir al tribunal la reanudacin del proceso (Art. 23).

c.- Conversin de la accin penal

Aunque el Cdigo no lo dice expresamente, como s lo deca el Proyecto en su artculo 26, si en
el procedimiento establecido para la aplicacin del principio de oportunidad se llegara

a dar la

constitucin de la vctima en querellante, se operara la conversin de la accin penal pblica en privada.

Con ello tendramos su tercer efecto, que impedira la extincin o la suspensin de la accin60.

Para el Proyecto de Cdigo Procesal Penal salvadoreo de 1994 (art. 24) y para el anteproyecto paraguayo del
mismo ao (art. 20), la extincin de la accin pblica no impedira el ejercicio de la accin privada. No
relacionan esos textos jurdicos el ejercicio de la accin privada con una conversin de la accin pblica.
Quizs, ms que de conversin de la accin lo correcto sea hablar de una sustitucin de la accin
pblica por una accin privada. Sobre todo en un sistema como el costarricense, en el que el ofendido tiene el
derecho de accin no slo en carcter de actor penal subsidiario, como en este caso, sino tambin como actor
penal conjunto (art. 75).
El Cdigo Procesal Penal de Guatemala de 1993 (art.26) y el Proyecto de Cdigo Procesal Penal
hondureo de 1995 (art. 29) expresamente hablan de conversin de la accin pblica en privada.
60

13

14
7.- BIBLIOGRAFA.

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penal, trad. Sents Melendo, Buenos Aires, Guillermo Kraft, 1945, tomo primero.

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14

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16

17

C. A PROPSITO DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

Y DEL CRITERIO DE INSIGNIFICANCIA DEL HECHO

Alfredo Chirino Snchez

Profesor de la Universidad de Costa Rica
Letrado de la Sala de Casacin Penal

Sumario:
INDICE GENERAL...........................................................................................................................................2
PRLOGO..........................................................................................................................................................7
I. LOS PRINCIPIOS PROCESALES..............................................................................................................1
A. LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES ................................................................................................ 1
QUE INFORMAN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 1998..................................................................1
1 .- Introduccin.............................................................................................................................................1
2.- Los sistemas procesales atravs de la historia y los principios que les informan. ..............................3
3.- Los sistema procesales y nuestros cdigos procedimiento penal...........................................................13
4.- Principios que informan el Cdigo Procesal Penal de 1998................................................................16
5.- Los principios y garantas establecidos en el Cdigo.-..........................................................................30
6.- Conclusiones.-.........................................................................................................................................46
7.- bibliografa..............................................................................................................................................48
...........................................................................................................................................................................48
II.- LA ACCIN PENAL .................................................................................................................................1
A. LA QUERELLA PUBLICA..................................................................................................................... 1
1. Conceptualizacin......................................................................................................................................1
2. Antecedentes...............................................................................................................................................7
3. La legitimidad del querellante en los delitos de accin pblica.............................................................12
4. La formulacin de la querella..................................................................................................................22
5. Facultades del querellante.......................................................................................................................28
6.- BIBLIOGRAFA EMPLEADA.................................................................................................................35
B. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD ..................................................................................................... 1
EN EL EJERCICIO DE LA ACCIN PENAL............................................................................................. 1
1.- EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD: GARANTA DEL CIUDADANO......................................................1
2.- EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD: EXCEPCIN, NO DEROGACIN, DEL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD...................................................................................................................................................3
3.- CASOS EN QUE PROCEDE EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.......................................................8
4.- PROCEDIMIENTO PARA LA APLICACIN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD........................10
5.- PLAZO PARA LA APLICACIN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD............................................11
6-. EFECTOS DE LA APLICACIN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD...........................................12
7.- BIBLIOGRAFA.......................................................................................................................................14
C. A PROPSITO DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD........................................................................................17
Y DEL CRITERIO DE INSIGNIFICANCIA DEL HECHO .....................................................................................17
1.- Planteamiento del problema....................................................................................................................1

18

2.- El principio de oportunidad como superacin de algunas de las consecuencias derivadas de la

aceptacin de la estricta legalidad................................................................................................................3
3.- Momento del ejercicio del criterio de oportunidad.................................................................................8
4.- El criterio de insignificancia del hecho y su definicin......................................................................9
5.- Es el criterio de insignificancia algo nuevo en la discusin jurdica nacional?...........................24
6.- A modo de conclusin:...........................................................................................................................27
7.- Bibliografa.............................................................................................................................................29
D. LA SUSPENSION DEL PROCESO A PRUEBAERROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND........................1
1. INTRODUCCIN. .....................................................................................................................................1
2. CONCEPTO Y NATURALEZA...................................................................................................................2
3. RGIMEN DEL INSTITUTO......................................................................................................................7
4. CRTICAS AL INSTITUTO DE LA SUSPENSIN DEL PROCESO A PRUEBA...................................14
5. IMPORTANCIA DEL INSTITUTO EN COSTA RICA.............................................................................15
6. CONCLUSIONES.....................................................................................................................................16
7.- BIBLIOGRAFA.......................................................................................................................................18
E. LA CONCILIACIN............................................................................................................................... 1
1.- INTRODUCCIN......................................................................................................................................1
2.- EXTINCIN DE LA ACCIN PENAL Y DE LA PENA EN LA LEGISLACIN VIGENTE. .................1
3.- ANTECEDENTES DE LA CONCILIACIN.............................................................................................6
4.- CONCEPTO...............................................................................................................................................8
5.- LA CONCILIACIN EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 1996....................................................9
6.- CASOS EN QUE PROCEDE. ................................................................................................................10
7.- PROCEDIMIENTO:................................................................................................................................14
8.- CONCLUSIONES....................................................................................................................................21
9.- BIBLIOGRAFA.......................................................................................................................................25
F. LA REPARACION DEL DAO COMO CAUSAL .................................................................................1
DE EXTINCION DE LA ACCION PENAL.E RROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND...................................1
INTRODUCCION...........................................................................................................................................1
1. ASPECTOS INTRODUCTORIOS...............................................................................................................3
2. ELEMENTOS DE LA FIGURA..................................................................................................................9
3. OTROS ASUNTOS DE INTERS.............................................................................................................16
4.- CONCLUSION.........................................................................................................................................18
5.- BIBLIOGRAFIA.......................................................................................................................................19
III. SUJETOS DEL PROCESO..................................................................................................................... 1
A. LA VICTIMA EN EL PROCESO PENAL COSTARRICENSE.E RROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND. 1
1.- INTRODUCCIN......................................................................................................................................1
2.- EL DERECHO DE DEFENSA DE LA VCTIMA.....................................................................................9
3.- LA VICTIMA EN EL NUEVO PROCESO PENAL COSTARRICENSE.................................................17
4.- EL MINISTERIO PBLICO Y LA VCTIMA..........................................................................................26
5.- A MANERA DE CONCLUSIN..............................................................................................................32
6-. BIBLIOGRAFA. .....................................................................................................................................33
B. EL MINISTERIO PBLICO EN EL ....................................................................................................... 1
NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL COSTARRICENSE. .....................................................................1
1.- LA INVESTIGACIN PRELIMINAR DEL MINISTERIO PBLICO .....................................................1
Y LA DESAPARICIN DEL JUEZ DE INSTRUCCIN...............................................................................1
2.- LA DEFINICIN DE LAS POLTICAS DE INVESTIGACIN...............................................................8
3.- LA INVESTIGACIN FISCAL PREPARATORIA. SUS CARACTERSTICAS ......................................9
FUNDAMENTALES........................................................................................................................................9
4.- ESTRATEGIA NEGOCIADORA Y EFICACIA EN LA PERSECUCIN PENAL.................................17
5.- RELACIONES CON LA POLICA. LA DIRECCIN FUNCIONAL......................................................18
6.- RELACIN CON LAS VCTIMAS..........................................................................................................19
7.- EL FORTALECIMIENTO DE LA FUNCIN ACUSADORA................................................................21
8.- MAYOR PROTAGONISMO DEL MINISTERIO PBLICO EN EL DEBATE.......................................23
9.- INTERVENCIN DURANTE LA EJECUCIN DE LA PENA..............................................................24
10.- BIBLIOGRAFA.....................................................................................................................................25
C. LA DEFENSA DEL IMPUTADO......................................................................................................... 1
INTRODUCCIN...........................................................................................................................................1

19

1.- EL DERECHO DE DEFENSA EN EL ....................................................................................................4

ORDENAMIENTO JURDICO DE COSTA RICA.........................................................................................4
2.- LA DEFENSA DEL IMPUTADO .............................................................................................................8
EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL.............................................................................................8
3.- CONCLUSIONES....................................................................................................................................37
3.- BIBLIOGRAFA.......................................................................................................................................39
................................................................................................................................................................. 40
D. LA POLICIA JUDICIALERROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND............................................................1
1. INTRODUCCIN.......................................................................................................................................1
2. Antecedentes...............................................................................................................................................2
3. Atribuciones................................................................................................................................................8
4. Conclusiones.............................................................................................................................................36
5. BIBLIOGRAFIA........................................................................................................................................39
E. LOS SUJETOS DE LA ACCIN CIVIL RERSARCITORIAE RROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND......1
1.- INTRODUCCIN......................................................................................................................................1
2.- Legitimacin activa...................................................................................................................................1
3. Legitimacin pasiva..................................................................................................................................18
4.- Conclusin...............................................................................................................................................22
5.- BIBLIOGRAFA.......................................................................................................................................23
F. LA MUJER EN EL PROCESO PENAL................................................................................................... 1
1- INTRODUCCIN.......................................................................................................................................1
2- LA CONSIDERACIN FEMENINA EN EL DERECHO PENAL.............................................................3
3- EL APORTE JURISPRUDENCIAL............................................................................................................6
4- LA MUJER EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL.....................................................................9
5 - CONCLUSIONES....................................................................................................................................13
.......................................................................................................................................................................15
6- BIBLIOGRAFA........................................................................................................................................16
V. MEDIDAS CAUTELARES................................................................................................................... 17
A. LA PRISION PREVENTIVA Y SUS SUSTITUTIVOSE RROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND..............1
1. Aspectos previos..........................................................................................................................................1
2. Requisitos materiales de la prisin preventiva..........................................................................................4
3. Requisitos formales para el dictado de la prisin preventiva.................................................................23
4. Revisin de la prisin preventiva.............................................................................................................24
5. Recursos en contra del auto que ordena la prisin preventiva...............................................................26
6. Duracin de la prisin preventiva............................................................................................................26
7. Sustitutivos de la prisin preventiva........................................................................................................31
8.- Bibliografa..............................................................................................................................................35
B. MEDIDAS DE COERCION QUE AFECTAN LA LIBERTAD PERSONALERROR: REFERENCE SOURCE
NOT FOUND................................................................................................................................................... 1
(DIFERENTES DE LA PRISIN PREVENTIVA Y SUS SUSTITUTIVOS)......................................................................1
1. Aspectos generales......................................................................................................................................1
2. Fundamento constitucional de las medidas que afectan la libertad personal..........................................4
5. Citacin y conduccin por la fuerza pblica del imputado, testigos, peritos e intrpretes.....................7
6. Aprehensin.................................................................................................................................................9
7. Detencin..................................................................................................................................................17
8. Incomunicacin.........................................................................................................................................20
9. Internacin para observacin...................................................................................................................24
10. Internacin..............................................................................................................................................26
11.- Bibliografa............................................................................................................................................30
VI. ACTIVIDAD PROCESAL DEFECTUOSA.............................................................................................1
A. LA ACTIVIDAD PROCESAL DEFECTUOSA.......................................................................................1
1.- Aspectos introductorios.............................................................................................................................1
2.- Disponibilidad de las formas procesales.................................................................................................2
3.- Concepto y diferencias con la sancin procesal .....................................................................................4
4.- De los defectos absolutos y saneables......................................................................................................9

20

5.- Principios que rigen la actividad procesal defectuosa..........................................................................13

6.- El proceso de impugnacin del acto defectuoso ..................................................................................18
7.- Conclusin...............................................................................................................................................24
8.- Bibliografia..............................................................................................................................................25
VII. ETAPAS DEL PROCESO..................................................................................................................... 1
A. EL PROCEDIMIENTO PREPARATORIO.............................................................................................. 1
1.- ASPECTOS INTRODUCTORIOS.............................................................................................................1
2.- ACTOS INICIALES DEL PROCEDIMIENTO..........................................................................................2
3.- LA PRIVACIDAD Y EL SECRETO DE LAS ACTUACIONES.................................................................4
4.- LA INVESTIGACIN POLICIAL (DILIGENCIAS PRELIMINARES).....................................................6
5.- LA INVESTIGACIN FISCAL (LA INVESTIGACIN PREPARATORIA)..............................................9
6.- La intervencin del juez en el procedimiento preparatorio...................................................................27
7.- LA INTERVENCIN DE LAS PARTES EN EL PROCEDIMIENTO PREPARATORIO.......................42
8.- ACTOS CONCLUSIVOS DEL PROCEDIMIENTO PREPARATORIO .................................................48
9.- BIBLIOGRAFA.......................................................................................................................................57
B. EL PROCEDIMIENTO INTERMEDIO................................................................................................... 1
1.- NATURALEZA Y FINES DE LA ETAPA.- ...............................................................................................1
2.- Actos conclusivos del proceso.- ...............................................................................................................6
3.- El sobreseimiento.- ...................................................................................................................................8
4.- La audiencia preliminar..........................................................................................................................12
5.- Deliberacin y resoluciones del tribunal................................................................................................18
6.- El auto de apertura a juicio....................................................................................................................22
7.- BIBLIOGRAFA.......................................................................................................................................29
C. EL JUICIO................................................................................................................................................. 1
1.- Aspectos introductorios.............................................................................................................................1
2.- Principios informadores del juicio oral....................................................................................................3
3.- Nociones previas acerca del debate........................................................................................................14
4.- Desarrollo del debate..............................................................................................................................21
5.- Deliberacin............................................................................................................................................36
6.- Sentencia..................................................................................................................................................40
7.- Bibliografa..............................................................................................................................................44
D. LOS RECURSOSERROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND.......................................................................1
INTRODUCCION. ........................................................................................................................................2
1.- LAS NORMAS GENERALES DE LOS RECURSOS.................................................................................3
2.- EL RECURSO DE REVOCATORIA.......................................................................................................20
3.- EL RECURSO DE APELACION.............................................................................................................21
4.- EL RECURSO DE CASACION...............................................................................................................25
5.- CONSIDERACIONES FINALES. ..........................................................................................................38
6.- BIBLIOGRAFIA.......................................................................................................................................41
E. LA EJECUCION PENALERROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND.........................................................44
1. Nota Introductoria....................................................................................................................................45
2. Rgimen punitivo vigente.........................................................................................................................46
3. La pena privativa de libertad...................................................................................................................47
4. Las medidas de seguridad.........................................................................................................................49
5. El extraamiento. .....................................................................................................................................50
6. La multa. ..................................................................................................................................................50
7. Inhabilitacin absoluta.............................................................................................................................50
8. Inhabilitacin especial.............................................................................................................................51
9. Ejecucin Penal en el contexto del nuevo Cdigo Procesal...................................................................51
10. Presupuestos Procesales de la Ejecucin Penal....................................................................................51
11. Sujetos procesales en la ejecucin.........................................................................................................54
12. El procedimiento de ejecucin en general.............................................................................................58
13. Procedimiento del Incidente de Ejecucin.............................................................................................58
14. Conclusin..............................................................................................................................................59
15.- Bibliografa............................................................................................................................................60
V. PROCEDIMIENTOS ESPECIALES........................................................................................................62

21

A. PROCEDIMIENTO PARA ASUNTOS..................................................................................................63

DE TRAMITACION COMPLEJAE RROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND................................................63
1.-Concepto...................................................................................................................................................64
2.-Caractersticas..........................................................................................................................................64
3.-Trmite......................................................................................................................................................68
4.-Recursos....................................................................................................................................................69
5.-Efectos del procedimiento de tramitacin compleja...............................................................................71
6.- BIBLIOGRAFIA.......................................................................................................................................77
B. PROCEDIMIENTO PARA JUZGAR LAS CONTRAVENCIONESE RROR: REFERENCE SOURCE NOT
FOUND........................................................................................................................................................ 78
INTRODUCCION.........................................................................................................................................79
1. Aspectos introductorios............................................................................................................................80
2. El juzgamiento de las contravenciones en el Cdigo Procesal del 96....................................................83
3.- CONCLUSIONES....................................................................................................................................89
4.- BIBLIOGRAFIA.......................................................................................................................................90
C. EL PROCEDIMIENTO PARA JUZGAR A LOS MIEMBROS DE LOS ...............................................92
SUPREMOS PODERES DE LA REPBLICA...........................................................................................92
1.- Cuestiones preliminares..........................................................................................................................93
2.- Los sujetos. .............................................................................................................................................93
3.- Naturaleza y alcances de la proteccin..................................................................................................98
4.- Las acciones...........................................................................................................................................100
5.- Trmite...................................................................................................................................................103
6.- BIBLIOGRAFIA.....................................................................................................................................108
D. EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO............................................................................................................ 109
INTRODUCCIONError: Reference source not found...................................................................................1
1.- Los procedimientos especiales y el procedimiento ordinario. ...............................................................2
2.- Tutela sumaria y tutela especial...............................................................................................................4
3.- Anlisis del procedimiento abreviado en nuestro medio..........................................................................5
4.- Legitimacin para accionar y oportunidad procesal.............................................................................10
5.- Principios de oportunidad, principio dispositivo y procedimiento abreviado. ..................................11
6. La accin civil y el procedimiento abreviado..........................................................................................13
CONCLUSIONES..........................................................................................................................................15
8.- BIBLIOGRAFIA.......................................................................................................................................17

1
1.- PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.
La introduccin del principio de oportunidad en el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Repblica
de Costa Rica trae una serie de consecuencias para la prctica actual de las agencias de la administracin
de la justicia penal, muy especialmente para el Ministerio Pblico, el cual adquiere ahora nuevas
facultades para el examen de algunos supuestos en los cuales es posible no continuar con la persecusin
penal.
Como lo establece el art. 22, inciso a del nuevo C.P.P., la insignificancia del hecho , entre
otros supuestos, acarrea la posibilidad de que el Ministerio Pblico decida no continuar con la
persecucin penal. El art. 23 asimismo ordena como efecto de esta decisin del Ministerio Pblico que
se produzca la extincin de la accin penal con respecto al autor y al partcipe. En tal sentido, la
declaratoria sobre la insignificancia implica para los efectos del caso concreto una decisin sobre el
contenido del hecho, as como tambin un anlisis de la proporcionalidad de la enervacin del proceso
penal.
La discusin en torno a este problema implica el anlisis de dos aspectos de inters, por una
parte, lleva al intrprete a un examen de los criterios a considerar para valorar la insignificancia del
hecho61; y desde otra perspectiva, a la consideracin de cules son los elementos que entran en juego
para justificar la eventual proporcionalidad entre el carcter del hecho y los medios dispuestos para la
persecucin penal, a fin de cuantificar o de dimensionar la eventual necesariedad del archivo de las
actuaciones.
Un punto de partida esencial para este trabajo lo constituye el aserto de que el establecimiento de
criterios de oportunidad que no son precisos, cuando stos han sido incorporados en la legislacin,
contribuyen al deterioro del principio de legalidad62.

Es por esta razn que resulta indispensable

encontrar elementos argumentativos que permitan precisar los criterios de oportunidad ya escogidos por

Lo que al mismo tiempo implica plantearse la pregunta de si tales criterios pertenecen exclusivamente a reglas
de la parte general del Cdigo Penal, como lo podra ser, por ejemplo, el criterio de la mnima afectacin del Bien
Jurdico, o si por el contrario se trata de una mera constatacin en cuanto al nters de la persecucin desde el
punto de vista de funcionalidad de la administracin de la justicia, aspecto este ltimo que revelara una
peligrosa tendencia en la posible interpretacin de los conceptos, tal y como se demostrar en este trabajo.
62
Hassemer, Winfried, Legalitt und Opportunitt im Strafverfahren. Eine Skisse, en: Ostendorf, Heribert (edit),
Strafverfolgung und Strafverzicht, Festschrift (FS.) zum 125 jhrigen Bestehen der Staatsanwaltsschaft
Schleswig-Holstein, Kln, Berlin, Bonn, Mnchen, Carl Heymanns Verlag, 1992, p. 539.
61

2
el legislador, de manera que sea posible alcanzar unirlos a los principios del derecho penal material, el
cual constituye, precisamente, ...el centro del programa decisorio y prctico del derecho procesal
penal63. Esto permitir que existan posibilidades para alcanzar un control del mbito de decisin y
evitar de esa manera la arbitrariedad64.
El objetivo general de esta investigacin puede ser resumido como la bsqueda de una
construccin terica que facilite la prctica cotidiana de la administracin de la justicia penal, y alcanzar
al mismo tiempo que por medio de este esta propuesta se reflexione sobre los efectos sociales, polticocriminales y cientficos que el funcionamiento de las agencias encargadas de la investigacin de los
hechos de inters para el sistema penal pueden producir. Se trata as, entonces, de una propuesta de
reconducir la discusin de la praxis de la administracin de la justicia penal al examen de sus
consecuencias65.
Antes de tratar estos temas con mayor profundidad, resulta indispensable explicar en qu forma
el principio de oportunidad supera algunos problemas provenientes de una aplicacin de un criterio de
estricta legalidad (2.); as como de exponer en qu momento y con qu consecuencias es posible tomar
la decisin de no continuar con el proceso y de extinguir la accin penal (3.). A fin de comprender
como interactan estos criterios con nuestro tema de la insignificancia del hecho, resulta imprescindible
una explicacin de los otros conceptos que gravitan alrededor del concepto de insignificancia: el criterio
de bagatela; el criterio de proporcionalidad; y del criterio de lesividad, todos ellos observados
Ibid., p. 537.
Los principios de igualdad y de determinacin de las normas tambin forman parte de la esencia del principio de
oportunidad, y la exigencia de realizacin de estos principios se encuentra tanto manifiesta en el hecho de que el
derecho procesal penal es derecho constitucional aplicado, como porque el principio de oportunidad no tiene,
por as decirlo, un nivel o mbito de legitimidad exclusivo que lo aisla del resto del sistema interpretativo que
inspira la legislacin penal de fondo. Cfr. al respecto, Hassemer, Legalitt, op. cit., p. 539.
65
Hassemer resume de esta manera la propuesta que pretendemos seguir con esta investigacin, al menos desde la
perspectiva metodolgica: La orientacin a las consecuencias del derecho penal no significa la autodisolucin en
los intereses poltico-criminales, de poltica de seguridad o de poltica interna del Estado, tampoco significa un
acomodo ciego a las tendencias de la modernizacin y efectivizacin. Orientacin a las consecuencias signific
y significa la admisin de los efectos prcticos del derecho penal en el arsenal de los temas que merecen un
examen y crtica desde la perspectiva de la ciencia del derecho penal, ella busca enriquecer el pensamiento penal y
moverse de manera ms cercana a su prctica y no someterse meramente a los intereses externos de actuacin.
La orientacin a las consecuencias debe significar hoy: considerar de manera sistemtica los efectos de esta
modernizacin para el derecho penal, tanto para su teora como para su prctica; as como tambin para la
Poltica Criminal.
Hassemer, Winfried, Perspektiven einer neuen Kriminalpolitik, en:
Strafverteidigervereinigungen (edit), Aktuelle Probleme der Strafverteidigung unter neuen Rahmenbedingungen,
19. Strafverteidigertag (Reunin nmero 19 de Defensores Penales), celebrada del 24 al 26 de marzo de 1995 en
Friburgo de Brisgovia, Colonia, Ed. Der Andere Buchladen, Primera Edicin, 1995, p. 46.
63
64

3
desde la perspectiva del eje estructural justificativo del derecho penal material (4). Correspondera al
final (5.) la respuesta a la pregunta de si la aplicacin de la insignificancia significa algo nuevo para la
discusin jurdico-penal en el pas, y, que implicancias podra tener la aplicacin de esta idea dentro del
marco jurisprudencial del pas.

2.- EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD COMO SUPERACIN DE ALGUNAS DE LAS

CONSECUENCIAS DERIVADAS DE LA ACEPTACIN DE LA ESTRICTA LEGALIDAD.

Con la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Penal se han introducido lmites generales a la
persecucin obligatoria y sin excepcin de todos los hechos 66, a la que llevaba una aceptacin legislativa
del principio de legalidad67.
Este ltimo principio, inspirado en una idea de retribucin, implica correlativamente el deber del
Estado de alcanzar una justicia absoluta68 ante toda lesin de bienes jurdicos penalmente tutelados 69.
Asimismo, forma parte de sus aspectos de sentido una presuncin de que el Estado aplicar las leyes
penales que l mismo ha promulgado70.
El principio de legalidad tiene un fuerte anclaje terico en los principios del Estado de Derecho,
muy especialmente en la idea de la igualdad, de la determinacin de las leyes, as como tambin de la

Cfr. arts. 5; 158; 169; 412 del C.P.P. de 1975.

Las legislaciones procesales que aceptaban el modelo del Cdigo de Crdoba mantenan la regulacin de que la
promocin de la accin penal pblica es siempre necesaria, y una vez promovida no poda suspenderse ni hacerse
cesar. As suceda con el Cdigo de Procedimientos Penales de Costa Rica, el cual tuvo entre sus antecedentes
importantes el Cdigo de esta provincia argentina de 1970. Cfr. Llobet Rodrguez, Javier, La Reforma Procesal
Penal (Un anlisis comparativo latinoamericano-alemn), San Jos, Costa Rica, Corte Suprema de Justicia,
Escuela Judicial, 1993, pp. 13-14 y 88.
68
Principio que tambin refleja la supervivencia del concepto hegeliano de un Estado absoluto, la cual tena una
gran vigencia en 1877 cuando se puso en vigencia la Ordenanza Procesal Penal del Imperio
(Reichsstrafprozeordnung), y que llev a legislador de esa poca a introducir un deber de parte de las autoridades
de la investigacin de realizar una total y completa investigacin de todos los hechos. Cfr. Ambs, Friedrich, Das
Legalittsprinzip auf dem Prfstand der Rechtswirklichkeit, en: Geppert/Dehnicke (edit), Gedchtnisschrift (GS.)
fr Karlheinz Meyer, Berlin, New York, Walter de Gruyter, 1990, p. 8.
69
Cfr. Roxin, Claus, Strafverfahrensrecht, Munich, Verlag C.H. Beck, 23. Edicin, 1993, 14, A, 2.
70
Cfr. Hassemer, Winfried, La Persecucin Penal: Legalidad y Oportunidad, en: Ciencias Penales, Revista de la
Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, San Jos, nmero 10, set. 1995 (la citacin de las pginas de este
texto, se hace segn la publicacin que se hace del mismo en: Conferencias y Material de Apoyo. Primer
Congreso Iberoamericano de Derecho Penal. En Homenaje a la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la
Universidad de San Carlos de Guatemala, del 25 al 28 de octrubre de 1995, Ciudad de Guatemala, pp. 19 y ss.)
66
67

4
separacin de poderes, principios sto que estn de unidos de manera inescindible con la concepcin
constitucional del Estado de Derecho71.
El criterio de justicia se encuentra en la esencia misma del principio de legalidad y es su principal
razn justificativa72.

Su funcionamiento, adaptacin legislativa e interpretacin, acorde con sus

extremos definitorios, acarrea como un deber no slo el trato igual para todos los ciudadanos, sino
tambin la obligacin para la administracin de justicia penal de realizar por la va del proceso penal, las
normas penales que se encuentran previstas en el derecho penal material73. La desigualdad en la
aplicacin de la justicia penal y la incosecuencia en la persecucin de los hechos lesivos a los bienes
jurdicos puede convertirse en un gravsimo dao para la legitimidad del entero sistema de justicia penal
y acarrera, a mediano plazo o largo plazo la prdida de confianza del ciudadano en el aparato de justicia
y en la decisin del conflicto que es posible obtener a travs de ese camino formal.
No obstante, ciertos aspectos del funcionamiento del sistema de justicia penal, ponen en
entredicho los basamentos tericos y constitucionales del principio de legalidad74. Por una parte, entran
Cfr. Hassemer, Legalitt, op. cit., pp. 539 ss. Criterio claramente admitido por nuestra Sala Constitucional, y
que en la jurisprudencia de este Alto Tribunal significa, la determinacin de que las reglas del debido proceso legal
emanan directamente del sistema de nuestro Texto Constitucional, y por ende su lesin, de cualquier manera,
acarrea tambin una lesin a derechos fundamentales del ciudadano y posibilitan la revisin de la lesin por las
vias que el ordenamiento jurdico establece con el fin de proteger esos derechos fundamentales frente a la
actuacin violatoria de cualquier rgano, no slo de aquellos encargados de la administracin de justicia penal.
Ver por todas sus resoluciones el fallo No. 1739-92 (sentencia del debido proceso) de las once horas con cuarenta
y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos; en cuanto a su aplicacin en materia de la
prueba de testigos, la Sentencia No. 1974-91 (sentencia sobre la interpretacin favorable al imputado) de las ocho
y cuarenta y cinco horas del cuatro de octubre de mil noventos noventa y uno; tambin es conveniente revisar la
Sentancia No. 3483-93 (sentencia de las actas de declaracin sin advertencias) de las catorce horas con cuarenta y
dos minutos del veintiuno de julio de mil novecientos noventa y tres.
72
En este sentido: Hassemer, Persecucin, op. cit., p. 19.
73
Este criterio ha sido admitido por nuestra Sala Constitucional en gran cantidad de fallos. En una sentencia de
principio, establece nuestro Tribunal Constitucional la naturaleza de este principio como una derivacin del
derecho material, que tiene consecuencias directas para el derecho procesal, muy en concreto para la
interpretacin de los tipos penales. Cfr. Sentencia No. 461.91 (sentencia sobre el art. 343 del Cdigo Penal) de
las quince horas con catorce minutos del veintisiete de febrero de mil novecientos noventa y uno. En cuanto al
carcter de garanta de derecho material que manifiesta el principio de legalidad, y de su irradiacin de tutela en la
aplicacin procesal, cfr. tambin Schne, Wolfgang, Acerca del Orden Jurdico Penal, San Jos, Costa Rica,
Juricentro, 1992, p. 207.
74
A principios de la dcada de los setenta era tan evidente la tendencia en el proceso penal alemn a aumentar las
posibilidades de utilizar criterios de oportunidad en la persecucin de los delitos (v.g.: acuerdos entre el
Ministerio Pblico y el acusado, posibilidades del archivo del expediente recien en la etapa investigativa sin
participacin del tribunal o de la vctima, as como la utilizacin de las llamadas reacciones informales de la
autoridades encargadas de la instruccin), que Jrgen Baumann, preocupado por esta situacin, escribi un
artculo en 1972 titulado Canto fnebre por el Principio de Legalidad (Grabgesang fr das Legalittsprinzip), en
la influyente revista alemana de poltica jurdica Zeitschrift fr Rechtspolitik (p. 273 ss.), donde se lamentaba de
estas tendencias y sobre la creciente incontrolabilidad de la persecucin penal, la cual iba quedando ms y ms en
71

5
como aspectos crticos de su validez la evidente seleccin que realiza el Sistema de Justicia Penal75,
aspecto que se explica por razones de carcter organizativo y de orden material (en cuanto a recursos
disponibles76), as como tambin de discurso legitimidador y de realidad en el funcionamiento cotidiano
de las agencias del control penal77. De otra parte, tambin contribuyen a la crisis de validez del principio
de legalidad los evidentes campos oscuros de la criminalidad: no todos los hechos que ponen en peligro
o lesionan bienes jurdicos; y que seran dignos de persecucin penal, resultan en una denuncia que
enerva el procedimiento penal78. Esto ltimo conduce a que no sea posible una aplicacin de la ley
exigida, automtica, constante y para todos los hechos que merecen una atencin jurdico-penal 79 y se
convierte en una justificacin del principio de oportunidad80, que en el caso del Cdigo Procesal Penal
de 1996 resulta en una serie de reglas que permiten al Ministerio Pblico o al tribunal (art. 22 ltimo

manos de decisiones de orden administrativo o funcional, y no en criterios de justicia o de legalidad. Esta

tendencia hacia la reduccin del principio de legalidad en favor de criterios de efectividad o de funcionabilidad
de la administracin de justicia se mantiene hoy da tanto en la legislacin (con la promulgacin reciente de
diferentes leyes para la descarga de la administracin de justicia penal han sido puestas en vigencia y otras estn
siendo proyectadas) como tambin en la jurisprudencia constitucional, la cual utilizando conceptos vacos que
absolutizan ideas de seguridad y de efectividad de la justicia penal, intentan darle a los rganos investigativos,
mayores posibilidades de funcionamiento, con la consecuencia de que dichos pasos conducen a un grave
socavamiento de las garantas del proceso en favor del imputado. Sobre estas tendencias puede ser consultado,
por todos, Hassemer, Winfried, El destino del ciudadano en un derecho penal eficaz, en: Revista Ciencias
Penales, Revista de la Asociacin de Ciencias Penales, San Jos, Costa Rica, Marzo de 1994, Ao 5, No. 8, pp. 3
ss.
75
Cfr. Hassemer, El destino del ciudadano, op. cit., pp. 3 ss.
76
As Peters, Karl, Sozialadquanz und Legalittsprinzip, en: Stratenwerth; Kaufmann; Geilen; Hirsch;
Schreiber; Jakobs; Loos (Edit.), Festschrift fr Welzel zum 70. Geburtstag, Berlin, New York, Walter de
Gruyter, 1974. pp. 424-425.
77
Cfr. Zipf, Heinz, Kriminalpolitische berlegungen zum Legalittsprinzip, en: Baumann, Jurgen y Tiedemann,
Klaus (edit), Einheit und Vielfalt des Strafrechts, Festschrift fr Karl Peters zum 70. Geburtstag, Tbingen,
J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1974, pp. 492 ss.
78
As Hassemer, Persecucin, op. cit., p. 21.
79
Aspecto que tambin ha sido discutido desde el punto de vista criminolgico en relacin con el problema
sealado con vehemencia en nuestro medio, por ejemplo por Zaffaroni, quien indica que una persecucin
conciente, ordenada y definitiva de todos los hechos conllevara la consecuencia evidente de que ...no quedara
nadie fuera para que cerrara la puerta de la prisin, y desde la perspectiva de que la seleccin policiaca, que tiene
un papel definitivo en lo que al final ser materia de discusin en el proceso penal, responde a criterios claros de
interpretacin de lo que es importante y lo que no, lo que puede tener xito con respecto a la captura de los
sospechosos; y, por supuesto, lo que la oficina puede trabajar con los recursos disponibles. Cfr. a este respecto, y
con consideraciones propias de principios de los aos 70: Zipf, op. cit., p. 493.
80
El concepto de oportunidad fue introducido en la ciencia procesal por primera vez por von Glaser en 1860.
Como lo seala correctamente Schroeder, este concepto de oportunidad no es un concepto apartado de la
legalidad, ya que l mismo y sus reglas implican una prohibicin de la arbitrariedad (Willkrverbot). Cfr.
Schroeder, Friedrich-Christian, Legalitts-und Opportunittsprinzis heute, en: FS. fr Peters, 1974, op. cit., p.
412.

6
prrafo, con la autorizacin del fiscal) decidir, en ciertos casos que seala el art. 23, no seguir adelante
con la persecucin penal.
Con la superacin del ideal propio de las teoras absolutas de la pena 81, y con la correspondiente
sustitucin del mismo con ideas de la prevencin general y especial, las cuales pretendan unir la
punicin a su necesidad y utilidad82, perdi el principio de legalidad parte de sus fundamentos tericos
originales83.
Sin embargo, eso no significa que hoy se haya trasladado la decisin de qu se debe punir y
cundo a las autoridades de la instruccin. Segn queda establecido en el artculo 39 de la Constitucin
Poltica de Costa Rica, sigue siendo el legislador el que establece los marcos punitivos, as como
tambin le corresponde a l redactar la incriminacin y observar la necesidad de elevar al rango de bien
jurdico a una determinada relacin de convivencia84.
Lo que sucede al entrar en juego el principio de oportunidad, es que en algn caso concreto se
deber de desistir de la persecucin penal y de la posterior imposicin de una pena, en virtud de razones
de orden preventivo, las cuales no son de ninguna manera indeterminadas sino que quedan referidas a
criterios reglados en la ley procesal (artculos 22 y 23 del nuevo Cdigo Procesal Penal)85.
Esta aceptacin de fines poltico-criminales diversos en el diseo de las reglas del procedimiento
lleva a la necesidad de que el proceso se transforme86 y adopte formas y fines que vayan en consonancia
Sobre estas teoras y su crtica cfr. Arroyo, Jos Manuel, El Sistema Penal ante el Dilema de sus alternativas,
San Jos, Costa Rica, Colegio de Abogados, 1995, pp. 15 y ss.
82
En este sentido tambin Gonzlez, Daniel, El Principio de oportunidad en el ejercicio de la Accin Penal, en:
Revista Ciencias Penales, Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, Julio de 1993, Ao 5, No.
7, p. 67.
83
Roxin, op. cit., 14, A, 2.
84
Es abundante la jurisprudencia constitucional sobre este punto, conviene citar como sentencias de principio el
fallo No. 1090-91 de las diecisis horas con quince minutos del seis de noviembre de mil novecientos noventa y
uno; el fallo No. 1877-90 de las diecisis horas y dos minutos del diecinueve de diciembre de mil novecientos
noventa, la sentencia No. 447-91 de las quince horas con treinta minutos del veintiuno de febrero de mil
novecientos noventa y uno y la sentencia (sobre el bien jurdico) No. 525-93 de las catorce horas con veinticuatro
minutos del tres de febrero de mil novecientos noventa y tres.
85
Llobet, al referirse al 153 de la StPO alemana, disposicin que contiene los criterios de oportunidad, refiere a
la problemtica discutida por la doctrina de ese pas sobre la indeterminacin a la que lleva el trmino
culpabilidad reducida e inters pblico que contiene ese pargrafo. Cfr. con otras referencias Llobet, op. cit.,
p. 89.
86
Sobre todo a dar una mayor atencin a ciertos tipos de criminalidad, como ocurre en el caso alemn donde
parece haber un punto de inters en la actualidad por la criminalidad organizada, lo que que ha llevado a romper el
eje de garantas democrticas del proceso. Cfr. Ambs, op. cit., p. 9; Hassemer, El Destino, op. cit., pp. 7 y 8;
tambin Wolter, Jrgen, Menschenwrde und Freiheit im Strafproze, en: G.S. fr Meyer, 1990, op. cit., p. 500501.
81

7
con una compensacin poltica y prctica de ese dficit del principio de legalidad 87 en el procedimiento
penal. Es as que los criterios de oportunidad buscan, en general, brindar claridad en los casos en que es
posible buscar ese tipo de respuesta al conflicto planteado ante las agencias del control penal, de
manera que la decisin en tal sentido no se convierta en antojadiza y cause en la comunidad la sensacin
de que los hechos no se persiguen a pesar de qu existe la incoacin de un proceso formal, lo que
afectara gravemente la confianza en la justicia, as como tambin generara en las personas sujetas al
proceso la idea de que la persecucin penal no es igualitaria o, en todo caso, que no siempre lleva
aparejada la amenaza de una pena.
Estos riesgos subsisten en todo caso tambin con la adopcin de un criterio de oportunidad
reglado88, sin embargo, dependiendo del ejercicio prctico de las facultades amplias que ofrece este
principio es posible llegar a un estadio en la cotidianeidad del funcionamiento de las agencias del control
penal, en donde el mismo sirva para alcanzar respuestas al conflicto menos estigmatizantes y con
mejores posibilidades de alcanzar la readaptacin social del infractor 89, ms evidentes en cuanto al
efectivo resarcimiento de los daos ocasionados a la vctima90 o incluso para afianzar y priorizar la
Gonzlez sostiene a este respecto un criterio diverso al referirse al problema de la sustitucin de la legalidad por
la oportunidad. Para l lo que en realidad sucede es que este ltimo principio lo que viene a representar es lo
opuesto al principio de obligatoriedad con el cual actuaba el Ministerio Pblico de acuerdo a las regulaciones del
Cdigo de Procedimientos Penales vigente desde 1975. Cfr. Gonzlez, op. cit., p. 65.
88
Cfr. Hassemer, Persecucin, op. cit., p. 21.
89
Sugiere Arroyo, que el principio de oportunidad, al menos en su concepcin en el derecho alemn, podra tener
efectos alternativos a la prisin. Cfr. Arroyo, op. cit., pp. 118-119. Tambin mantiene un criterio similar sobre
las posibilidades del principio de oportunidad: Cafferata Nores, Jos, Legalidad y Oportunidad (Criterios y formas
de seleccin), en: Conferencias y Material de apoyo al Primer Congreso Iberoamericano de Derecho Penal en
homenaje a la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de San Carlos de Guatemala, op. cit.,
p. 2. En el mismo sentido, Cruz, Fernando, Principios fundamentales para la reforma de un sistema procesal
mixto. El caso de Costa Rica, en: Ciencias Penales, Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica,
San Jos, Costa Rica, Marzo 1994, Ao 5, No. 8, p. 50.
90
El gran porcentaje de hechos dentro del cual funcionara el principio de oportunidad, estimamos, pertenece a la
criminalidad contra la propiedad, en donde desde hace tiempo se viene notando una tendencia hacia la
bagatelizacin ocasionando una renuencia a la persecucin, pero esta vez con fundamentos y criterios de orden
econmico y organizativo de las autoridades encargadas de la investigacin, lo que por otra parte no tiene ningn
control jurdico del juez, adems de que funcionan en un estadio cerrado donde no es posible tampoco que haya un
acceso al pblico, ya que la decisin se toma dentro de la oficina que recibe la denuncia. El principio de
oportunidad ofrece ante esta situacin la posibilidad de un control interesante, adems de que se produce en una
etapa donde ya se ha iniciado el proceso con la etapa preparatoria, en tal forma que la decisin forma parte del
procedimiento legal y no es una decisin de carcter administrativo incontrolable (ver arts. 301 a 303 CPP).
Adems, la bagatelizacin a la que hacemos referencia llev al legislador hace pocos aos a elevar los montos
de los objetos materiales de ciertos delitos contra la propiedad con el fin de que buena parte de esa criminalidad
estuviera supeditada a la sede contravencional, lo cual significa, de hecho, una forma de evitar su criminalizacin
en el sentido de que los evidentes problemas de atasco de esa jurisdiccin hara imposible tambin una persecucin
de un gran sector de esa criminalidad. Todo como parte de formas de descriminalizacin y despenalizacin
87

8
actividad del control penal en aquellas reas que son de importancia en cuanto a sus consecuencias
verdaderamente nocivas para la comunidad91 (v.g. delincuencia econmica92, delincuencia ambiental,
etc.93).

3.- MOMENTO DEL EJERCICIO DEL CRITERIO DE OPORTUNIDAD

El legislador de 1996 ha sido consciente de que una aplicacin del principio de oportunidad sin el
previo requisito de un procedimiento penal ya iniciado carecera de sentido, tanto desde el punto de vista
del control poltico y jurdico de la decisin94, como tambin del peligro que acarreara la frustracin de
la expectativa que tienen los destinatarios de las normas, de que ante la realizacin de un hecho que
puede tener consecuencias jurdico-penales se instaure un proceso formal con la eventual imposicin de
una pena y de la obligacin del resarcimiento. Por esa razn el nuevo CPP de Costa Rica incorpora la
posibilidad de aplicar criterios de oportunidad recin en la fase preparatoria del proceso, donde se
obtendrn las bases para el juicio, y que es precisamente la etapa en donde se deben analizar las
impropias que se pretenden alcanzar con decisiones legislativas que no quieren analizar el ncleo verdaderamente
problemtico que genera esta criminalidad. Al respecto, Cruz, Principios, op. cit., p. 49, tambin Chirino,
Alfredo, Poltica Criminal, Criminalizacin, descriminalizacin y sustitutivos a la prisin, en: Revista Ciencias
Penales, Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, Diciembre de 1989, Ao 1, No. 1.
91
Como lo seala Cruz se trata de una de las consecuencias de la aplicacin de un principio de legalidad
absolutizado el que se produzca una discriminacin estructural en la persecucin penal, haciendo que el entero
sistema de justicia penal slo sea eficiente para perseguir la criminalidad contra la propiedad (pequea y
mediana) y se encuentre totalmente colapsada cuando se trata de reaccionar frente al delito no convencional.
Cfr. Cruz, Principios, op. cit., p. 49.
92
Sobre la dimensin de esta criminalidad: Cruz Castro, Fernando, Discriminacin e ineficiencia en la
persecucin del delito econmico: la inevitable perversin del sistema penal, en: Revista Ciencias Penales,
Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, Noviembre de 1994, Ao 6, No. 9, pp. 30 ss.
93
En este horizonte de proyeccin para un nuevo Ministerio Pblico, habra que coincidir con Binder, que esta
apertura de nuestra legislacin procesal podra permitirle a esta agencia una mayor vinculacin con la vctima del
delito, a fin de entender su situacin, de buscar salidas a su problema, a dimensionar los efectos producidos por el
hecho punible, as como tambin a dar alguna respuesta a las expectativas de la vctima, que como ensean
algunas investigaciones de los abolicionistas, no suelen coincidir con el objetivo estatal de la imposicin de la
pena, sino que muchas veces el objetivo de las vctimas se concentra en ser escuchadas y comprendidas ante la
situacin que ha hecho entrada en su vida de manera abrupta e inesperada. Esto implicara, de alguna manera,
devolverle su papel ante el conflicto, despus de ser desapoderada de su papel en l debido a la intervencin del
sistema penal (Nils Christie Conflicts as Property). Cfr. sobre estas posibilidades para el Ministerio Pblico,
Binder, Alberto, Funciones y Disfunciones del Ministerio Pblico Penal, en: Revista Ciencias Penales, Revista de
la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, Noviembre de 1994, Ao 6, No. 9, pp. 24 y ss. Tambin Bustos
Ramrez, Juan y Larrauri, Elena, Victimologa: Presente y Futuro, Barcelona, PPU, Primera Edicin, 1993, pp.
102 ss.
94
Controles que son decisivos para manifestar la reaccin frente a los mecanismos de seleccin arbitraria
detectados con el sistema de obligatoriedad mantenido en el C.P.P. de 1975, al respecto, Gonzlez, op. cit., p. 68.

9
condiciones en que la acusacin habr de plantearse, de acuerdo a las pruebas que se recolecten (art.
276 CPP).
As es como se puede colegir que el Ministerio Pblico est sujeto a un doble control, por un
lado de la vctima, la cual si ha expresado su deseo de ser informada de los resultados del procedimiento
(ver art. 71 inc. b), pueda tener noticia de este acto conclusivo de la fase preparatoria, y si lo estima
conveniente, se constituya como querellante (art. 302). Otro control es el que se puede ejercer por
parte del tribunal, el cual, si manifiesta su disconformidad, y no hay querella de la vctima, puede llevar
su disconformidad incluso hasta el lmite de que puede ser revisada por el jerarca mximo de la fiscala:
el fiscal general o el fiscal superior designado (art. 304), todo ello, por supuesto, con una adecuada
fundamentacin acorde con los requisitos del estado de derecho y del debido proceso 95.

4.- EL CRITERIO DE INSIGNIFICANCIA DEL HECHO Y SU DEFINICIN

La insignificancia, a nuestro modo de ver, pertenece a ese grupo de conceptos legales que
dejan la sensacin, en una primera instancia, de ser determinables a partir de ideas o de presunciones
propias del sentido comn, pero que en el fondo contienen tal grado de porosidad que se convierten
en una puerta abierta para que, en el ejercicio de poder implcito en la definicin, se integren o
interpreten con meras opiniones de economa procesal o de racionalizacin administrativa, que daran
al mencionado concepto que lo apartara de la realizacin de los principios constitucionales que le dan
sentido al proceso.
El criterio de insignificancia del hecho al que hace referencia el artculo 22, inciso a, del C.P.P.
de 1996 debe ser definido, y esto como reaccin a las posibles opiniones eficientistas, a partir de dos
criterios: a) por una parte debe de buscarse una definicin prctica que una las consecuencias de la
aplicacin de este principio con la realizacin de los fines del derecho penal material, que son tambin
los fines del derecho procesal, en tanto y en cuanto es derecho constitucional aplicado. Un segundo
Ver sobre la importancia de la fundamentacin en el mbito de las decisiones judiciales en materia penal, la
Sentencia 1739-92 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Hassemer seala como un requisito
esencial de toda decisin de archivo o no continuacin del proceso el que tal decisin sea fundamentada, con el fin
de que no slo el afectado, sino tambin para que la colectividad puedan conocer de las razones que llevan a tomar
este camino en el proceso. Cfr. Hassemer, Legalitt, op. cit., p. 540.
95

10
criterio b) refiere a la necesidad de buscar argumentos que contribuyan a la evitacin de la arbitrariedad
en el ejercicio del poder definitorio96 que pueden ser utilizados por los rganos encargados de
determinar cul hecho es insignificante.
Como puede observarse, estos dos elementos implcitos en la discusin en torno a lo que
significa insignificancia no pueden ser resueltos aplicando meros criterios de eficiencia; de
funcionalidad, de orden administrativo o de organizacin de la fiscala; como sucedera en la hiptesis
de que el funcionamiento cotidiano de esta oficina tienda a utilizar los tentadores beneficios
descongestionantes de un criterio de oportunidad exageradamente abierto y libre a la especulacin, a fin
de librar de trabajo a sus funcionarios, y, en teora, buscar la persecucin de otros hechos.
No se trata de que el criterio de insignificancia no pueda ser ampliamente utilizado, se trata de
que la definicin del mismo pueda ser intersubjetivamente discutida, con criterios que pertenezcan al eje
justificativo del sistema penal (proteccin de bienes jurdicos, realizacion de los fines preventivos;
orientacin a las consecuencias de la reaccin penal; evitacin de la violencia; realizacin de los fines de
restauracin de la armona social; proteccin de la vctima; etc.). Solo as es posible controlar su
aplicacin desde el punto de vista jurdico, y ofrecer a la comunidad un razonamiento que no excepcione
la aplicacin de la ley por meros criterios de comodidad administrativa.
El sistema de los principios y normas del derecho penal material ofrece una veta amplsima de
puntos de vista y perspectivas que pueden contribuir a alcanzar definiciones de la insignificancia, de
acuerdo a los lmites y fines antes expuestos. La sistemtica del derecho penal se convierte, de esta
forma, en una herramienta metodolgica que pone al alcance del intrprete la posibilidad de resolver
problemas concretos de la prctica, como lo es en este caso la aplicacin de un criterio de oportunidad97.
Para responder a la pregunta de cul hecho es insignificante, se puede acudir a diferentes
aspectos de la teora del delito:

I)

desde la teora de la accin podra discutirse si lo que es

insignificante es precisamente aquello que tiene poco desvalor de accin; ii) desde el punto de vista del
Como se ha expuesto el principio de oportunidad tambin debe realizar el principio de igualdad en la aplicacin
de la ley adjetiva.
97
Justifica este criterio Naucke en relacin con el 153 de la Ordenanza Procesal Penal alemana (StPO) cuando
afirma que la teora del delito puede ser una herramienta para la solucin de difciles problemas jurdico-penales
(como el de la culpabilidad reducida o mnima que introdujo el el legislador penal como criterio de oportunidad en
la StPO). Cfr. Naucke, Wolfgang, Der Begriff der Geringen Schuld ( 153 StPO) im Straftatsystem, en:
Zipf/Schroeder (edit), Festschrift fr Reinhart Maurach, Karlsruhe, Verlag C.F. Mller, 1972, pp. 197 y ss.
96

11
resultado, podra discutirse si, por el contrario, lo insignificante es aquello que tiene poco desvalor de
resultado; iii) desde el punto de vista de la pena, podra plantearse que es insignificante aquella lesin
del bien jurdico que en una confrontacin con la pena a imponer resulte desproporcional; iv) este
ltimo aspecto lleva tambin a discutir tambin si lo que es insignificante puede averiguarse desde la
perspectiva del bien jurdico tutelado, y en tal caso buscar su contenido en el principio de lesividad; v)
desde el punto de vista de la culpabilidad, podra declararse insignificante lo que contiene un mnimo
grado de reproche (concepto de la mnima culpabilidad); vi) desde la teora de la participacin podra
analizarse el grado de participacin o de aporte del partcipe a fin de cuantificar una eventual
insignificancia y de all una aplicacin del principio de oportunidad a los partcipes que no representen
un papel significativo en la realizacin del hecho.
Como elementos de la sistemtica de la teora del delito entendemos aqu no slo los conceptos
de tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad que en la mayora de los textos de derecho penal se encuentran
expuestos98; sino tambin otros elementos que tienen que ver con la pena y las condiciones en que esta
puede o no debe ser ejercida, as como tambin los elementos referidos al trabajo judicial de medicin o
cuantificacin del monto de pena a aplicar.

De aqu resultan entonces incluidos los siguientes

elementos: las condiciones objetivas de culpabilidad (causas personales de exencin y de exclusin de

pena); los presupuestos procesales de perseguibilidad as como tambin los impedimentos
La Sala Constitucional ha aceptado expresamente la divisin tripartita de la teora del delito: Al hacer
referencia el constituyente en el citado artculo 39 al trmino delito, se est refiriendo a una accin tpica,
antijurdica y culpable, a la que se le ha sealado como consecuencia una pena (Sentencia No. 1877-90 de las
16:02 hrs. del 19 de diciembre de 1990, en el mismo sentido tambin el Voto No. 0778-95 en la Consulta Judicial
de Constitucionalidad de la Juez Penal de Liberia sobre la Ley de Pesca y Caza Martimas). Tambin la
jurisprudencia de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia ha venido aceptando ampliamente la divisin
tripartita de la teora del delito, as como algunas de sus consecuencias ms importantes. Por ejemplo, en en el
fallo de principio de nuestra Sala Penal, V-446-F de las 15:40 hrs. del 25 de set. de 1992 se discuti el papel del
dolo y de la teora del error en la estructura del CdigoPenal. Otros fallos como el V-131-F de las 9:00 hrs del 13
de mayo de 1994 y el V-561-F de las 9:45 hrs del 15 de oct. de 1993 han discutido sobre los contenidos de la
culpabilidad. El contenido de la tipicidad culposa y su interpretacin, tema que haba sido lastimosamente
relegado por la doctrina y jurisprudencia nacionales durante mucho tiempo, ha sido discutido con mucho rigor en
los fallos V-372-F de las 10:05 hrs del 23 de set. de 1994; en el V-713-F de las 10:55 hrs del 17 de dic. de 1994;
en el V-511-F de las 9:00 hrs del 10 de set. de 1994; as como en el fallo V-496-F de las 11:30 hrs del 23 de oct.
de 1992. La antijuridicidad y sus causas de exclusin tambin han sido interpretadas de manera renovada en los
fallos V-201-F de las 10:00 hrs del 3 de junio de 1994; el V-178-F de las 9:50 hrs del 23 de abril de 1993 y el V13-F de las 9:30 hrs del 8 de enero de 1993. Igualmente la pena y su funcin ha sido tema de examen, no slo
desde el punto de vista de la necesidad de su fundamentacin en la sentencia, sino tambin desde el punto de vista
de la funcin retributiva que se le puede asignar, al respecto puede citarse el fallo V-353-F de las 10:20 hrs. del
9 de set. de 1994.
98

12
sancionatorios; la determinacin de los marcos penales; la medicin de la pena, y los aspectos
correctivos de la medicin de la pena, aspectos todos que se encuentran regulados en la Parte General
del Cdigo Penal vigente99.
La pregunta sobre cul hecho es insignificante y cul no es una cuestin que no puede
resolverse con un mero ejercicio interpretativo de las normas procesales. Se trata de una pregunta
central que atiende al contenido material del hecho, y, por ende, a su significado acorde con las reglas
del derecho penal material100. Atender al argumento de que al estar la insignificancia como un criterio
incluido en la ley procesal debe ser interpretado nicamente de acuerdo con los extremos tpicos de
estas normas,

hara olvidar que esta decisin legislativa en modo alguno excepciona el carcter

realizador del derecho procesal de las normas del derecho penal material. Por otra parte una aceptacin
de este argumento sera defender una supuesta subordinacin del derecho sustantivo al procesal que no
existe ni desde un punto de vista constitucional101, como tampoco desde un punto de vista prctico102.
Para esta exposicin nos hemos atenido al listado de Naucke en su trabajo sobre el 153 de la Ordenanza
Procesal Penal alemana, seguros de que estos elementos o requisitos encuentran tambin recepcin en las
descripciones de los textos y trabajos mayormente citados en nuestro pas (v.g. el Manual de Derecho Penal de
Eugenio Ral Zaffaroni; el Manual de Derecho Penal de Enrique Bacigalupo). La doctrina y la jurisprudencia
nacional se han mostrado cada vez ms abiertas a considerar la teora del delito en una divisin tripartita y a
analizar sus elementos en la estructura del Cdigo Penal de 1971, legislacin que tambin contiene muchos
aspectos que muy recientemente se han discutido como propios de las condiciones objetivas de punibilidad, o
tambin de las consecuencias del delito, as como tambin de los requisitos generales para la imposicin y
medicin de la pena. Al respecto resulta interesante consultar, por todo, la reciente discusin en el seno de la
Comisin Legislativa a cargo de la Redaccin del Nuevo Cdigo Penal para Costa Rica, donde han vuelto a
aflorar los disensos doctrinales y la defensa terica de estos elementos, en relacin a la posibilidad de la redaccin
de un Cdigo Penal que da definiciones o, por el contrario, una mera legislacin con un listado de instituciones
sujetas a la interpretacin abierta del juzgador.
100
Plantea esta tesis Naucke al analizar el concepto de culpa nfima del 153 de la Ordenanza Procesal Penal
alemana. Como se puede observar, la tesis del Profesor de la Universidad de Francfort del Meno, tambin puede
servir para dar sostn a una definicin de la insignificancia desde el punto de vista de los principios del derecho
penal material o sustantivo. Cfr.Naucke, Der Begriff, op. cit., p. 202.
101
Como lo demuestra la amplia jurisprudencia de habeas corpus de la Sala Constitucional costarricense, la cual
ha interpretado que es posible declarar insubsistente una sentencia penal, dada de acuerdo a los requisitos
procesales, pero violatoria de principios constitucionales recogidos en la legislacin sustantiva. Un ejemplo de
esta tendencia sera el fallo 2063-91 (caso de la responsabilidad objetiva del art. 408 inc. 3 del Cdigo Penal) de
las diez horas cinco minutos del once de octubre de mil novecientos noventa y uno.
102
En efecto el derecho procesal penal puede ordenar los actos, los diversos aconteceres dirigidos a la
averiguacin de la verdad forense, indicar cundo recibir pruebas, cmo valorarlas, cules son los derechos y
deberes de las partes intervinientes, as como tambin cules son las diversas formas de interaccin entre las
mismas, pero toda esta regulacin de los actos, de los procedimientos carecera de sentido prctico sino
estuvieran orientados a realizar las normas contenidas en el Cdigo Penal, donde destaca muy especialmente, por
ejemplo, la proteccin de bienes jurdicos, las restricciones de la interpretacin propias del principio de legalidad,
los fines de la pena, y los requisitos que han de comprobarse con las formas del proceso (elementos del tipo penal
objetivo y subjetivo, requisitos para la ausencia de causas de exclusin de antijuridicidad y culpabilidad, etc.).
99

13
A continuacin expondremos algunas formas de definicin de la insignificancia a partir de los
contenidos de la sistemtica y de los fines del derecho penal.
a. Insignificancia e ius puniendi
Es posible encontrar, en primera instancia, un medio de interpretar el criterio de insignificancia
de acuerdo al entero sistema de entes o relaciones de convivencia que el el legislador ha decidido elevar
al nivel de bienes jurdicos penalmente tutelados.
Los bienes jurdicos no son inmanentes a la norma103 son expresados a partir de una observacin
de su necesidad y de all que su existencia manifieste una decisin de carcter poltico-criminal104, por
ello tambin la decisin de su tutela y de la magnitud de la tutela es tambin una decisin polticocriminal que busca el fin de racionalizar y legitimar el castigo105.
En virtud de esta bsqueda de racionalidad y legitimidad en el castigo, es que resulta que la
imposicin de una pena en el Estado de Derecho no puede ser el resultado de una decisin arbitraria en
cuanto a lo qu debe ser tutelado y lo que debe ser castigado, antes que nada debe de significar el
anlisis de la relacin de proporcionalidad106 entre lo que se protege y el acto que lesiona o pone en
As Bustos Ramrez, Juan, Principios Fundamentales de un Derecho Penal Democrtico, en Revista Ciencias
Penales, Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, Marzo de 1994, Ao 5, No. 8, p. 13.
104
As Hassemer, Winfried, El Bien Jurdico en la relacin de tensin entre Constitucin y Derecho Natural,
San Jos, Costa Rica, documento mimeografiado, Traduccin al espaol realizada por el Dr. Walter Antilln, p.
4.
105
Silva Snchez analiza de manera muy clara los grandes problemas de una concepcin espiritualista-cultural
del bien jurdico, en la medida que dicha tesis podra llevar a considerar que cualquier inters, estrategia o
conviccin moral podra convertirse en un bien jurdico y de all casi que exigir su tutela penal. Esta tesis, junto
con las modernas tendencias funcionalistas, que elevan la necesidad de convertir en bien jurdico lo que es
funcional para la sociedad (peligrosas por su totalitarismo), deben de soslayarse y admitir como regla para la
correccin de sus excesos, el poner al individuo como eje y centro de anlisis de lo que debe ser declarado un bien
jurdico, junto adems con el fin de autorealizacin del ser humano. Expone este autor que slo pueden ser bienes
jurdicos aquellos entes o relaciones de convivencia que el ser humano necesita para alcanzar su libre
autorrealizacin. As el legislador elevar a la categora de bienes jurdicos a aquellos entes que manifiesten tener
valor para el desarrollo personal del ser humano en sociedad. Cfr. Silva Snchez, Jess Mara, Aproximacin al
Derecho Penal Contemporneo, Barcelona, Bosch, 1992 pp. 267 ss. Siguiendo este criterio pueden consultarse
tambin Issa El Khoury Jacob, Heny y Chirino, Alfredo, Bien Jurdico y Derecho de Castigar del Estado.
Comentarios sugeridos por una Sentencia de la Sala Constitucional, en: Revista Ciencias Penales, Revista de la
Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, Julio de 1993, Ao 5, No. 7, p. 12. La Sala Constitucional de
Costa Rica ha reafirmado la tesis sostenida por la la Corte Suprema de Justicia en 1982, en el sentido de que la
decisin de establecer un bien jurdico y de escoger alguna forma de proteccin para l es una decisin de orden
poltico (-criminal) que queda ajena a la revisin de constitucionalidad. Cfr. el Voto No. 0778-95 de las 16:48
hrs del 8 de febrero de 1995, en la Consulta Judicial de Constitucionalidad de la Juez Penal de Liberia sobre la
Ley de Pesca y caza martima No. 190.
106
La Sala Constitucionalidad desarroll los elementos bsicos del anlisis de proporcionalidad en la Sentencia
No. 1739-92 donde se refiri a los criterios de razonabilidad tcnica, de razonabilidad jurdica y de
103

14
peligro lo que se protege, lo que reafirma, en definitiva, el carcter subsidiario y de fragmentariedad 107
del derecho penal108.
En efecto, si se parte de que el ius puniendi no puede ser un derecho absoluto del estado, se
desprende tambin la consecuencia de que este derecho a castigar en manos del Estado tiene lmites, en
razn de su orientacin primariamente antropolgica109, y, en un segundo sentido, como ejercicio
reglado de la violencia institucionalizada110.

Uno de estos lmites lo constituye que la ...operatividad

del sistema penal slo habr de llevar aquellas conductas que verdaderamente resulten lesivas para las
bases mismas del sistema...111
As el derecho a castigar no puede implicar en modo alguno el castigo absoluto y definitivo de
todos los hechos, incluso de aquellos que de manera nimia y poco importante lesionan o ponen en
peligro el bien jurdico penalmente tutelado. Solo podrn castigarse aquellas conductas que afecten
significativamente la relacin de disponibilidad que revela el ente que ha sido elevado al nivel de bien
jurdico112. Lo que en este examen resulte nimio, poco importante o insignificante en relacin con la
entidad del bien jurdico penalmente tutelado habr quedar fuera y descartado de la actividad del sistema
de justicia penal, en la medida que el sistema penal sea consecuente con este objetivo, podr alcanzar
alguna cuota de justificacin a su operacin en el marco del Estado de Derecho.

razonabilidad de los efectos sobre los derechos personales a fin de fundamentar las aristas bsicas de un examen
constitucional de la conformidad de una norma u acto pblico con la Constitucin y con la ideologa constitucional
que impregna de sentido los principios en ella contenidos.
107
Que no es ms que una derivacin tambin del principio de proporcionalidad. Cfr. Silva Snchez, op. cit., p.
267.
108
Con este criterio pueden consultarse: Mora, Luis Paulino y Navarro, Sonia, Constitucin y Derecho Penal,
San Jos, Costa Rica, Corte Suprema de Justicia, Escuela Judicial, 1995, p. 174.
109
Issa El Khoury orienta su reflexin sobre la posibilidad de una resolucin alternativa de conflictos con la
utilizacin del binomio: ser humano-seguridad y plantea plsticamente como el bien jurdico debe funcionar como
lmite prctico para el derecho sancionatorio. Cfr. Issa El Khory Jacob, Henry, A la Armona por la Palabra: La
Solucin Negociada de Conflictos Penales, San Jos, Costa Rica, 1995, pp. 16 ss.
110
En este sentido, correctamente, Issa El Khoury Jacob, Henry, Solucin Alternativa de Conflictos Penales. Una
propuesta de Marco Terico, en: Revista Ciencias Penales, Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de
Costa Rica, Noviembre de 1994, Ao 6, No. 9, p. 66.
111
Issa El Khoury, A la Armona, op. cit., p. 19.
112
Esta es la tesis sostenida por nuestra Sala Constitucional: ...no basta que una conducta u omisin encaje
abstractamente en un tipo, es tambin necesaria una lesin significativa de un bien jurdico. Sentencia No. 52593 de las catorce horas con veinticuatro minutos del tres de febrero de mil novecientos noventa y tres. El
comentario de esta sentencia se encuentra en: Issa El Khoury y Chirino Snchez, Bien Jurdico, op. cit., pp. 10 y
ss.

15
De este primer punto de vista, resultaran insignificantes aquellos hechos que por su nimia
lesin al bien jurdico, o su escasa entidad desde el punto de vista de su dimensin en trminos polticocriminales, no deban ser perseguidos, a fin de mantener un nivel mnimo de racionalidad en el ius
puniendi estatal. Esta definicin de insignificancia brota, entonces, de la razn de ser, de la base de
legitimidad del sistema penal, por lo que puede caracterizarse como una definicin sistemtica, acorde
con el fin de realizacin de los principios que orientan todo el derecho penal.

b. Insignificancia y Principio de Lesividad

En esta lnea de pensamiento, resultara que el criterio de insignificancia no es otra cosa ms
que una nueva postulacin para el principio de lesividad113, el cual es uno de los derivados ms
importantes del principio de legalidad en materia penal114.
Este principio obliga a examinar en cada caso concreto, y a nivel de la tipicidad 115 de la conducta
la entidad de la lesin o de la puesta en peligro del bien jurdico, a fin de determinar si la lesin es
significativa. Es por ello que se puede afirmar que en la idea de la lesividad permea la vieja idea de que
el derecho penal slo debe contener aquellas sanciones que son indispensables para el mantenimiento de
las condiciones de la convivencia humana116.

Este principio ha sido incorporado recientemente en lalegislacin de menores. La Ley de Justicia Penal Juvenil
No. 7576 del 6 de febrero de 1996, en su artculo 14, establece lo siguiente: Principio de Lesividad. Ningn
menor de edad podr ser sancionado si no se comprueba que su conducta daa o pone en peligro un bien jurdico
tutelado. Tambin el Proyecto de Cdigo Penal de 1995 (publicado en La Gaceta del 2 de noviembre de 1995)
contiene un artculo en la parte general que recepta el principio de lesividad.
114
Principio que ha sido considerado con una definicin propia y un epgrafe en los primeros artculos de la Parte
General del Proyecto de Cdigo Penal para Costa Rica de 1995, publicado en La Gaceta del 2 de noviembre de
1995.
115
Roxin sera el primero en enunciar el contenido del principio de lesividad. Su intencin era abrir una
posibilidad al planteamiento de finalidades poltico-criminales que permitieran una interpretacin restrictiva del
derecho penal, reafirmar su naturaleza fragmentaria y delimitar el mbito de la punibilidad atrapando
nicamente aquellas lesiones indispensables para la proteccin del bien jurdico. En este contexto polticocriminal el principio de lesividad o principio de insignificancia, permitira excluir desde un principio y ya en el
anlisis del tipo penal daos de poca importancia. Cfr. Roxin, Claus, Poltica Criminal y Sistema de Derecho
Penal, Barcelona, Bosch, Trad. de Francisco Muoz Conde, p. 53.
116
Concepto que segn Amelung fue receptado por Jger, y que influy en la concepcin sobre el bien jurdico de
Roxin, quien intent por su parte derivar un compromiso constitucional para el legislador de que ste nicamente
poda establecer sanciones cuando estaba de por medio la tutela de las condiciones elementales para la convivencia
humana . Cfr. Amelung, Knut, Rechtsgterschutz und Schutz der Gesellschaft, Frankfurt am Main, Athenum
Verlag, 1972, p. 263 y 310.
113

16
Este principio deriva, adems, de la relacin de los artculos 28, segundo prrafo y 39 de la
Constitucin Poltica de Costa Rica, los cuales establecen la necesidad de que para tener por cumplido el
encuadramiento o adecuacin de la conducta en el tipo (tipicidad legal), se constate la lesin
significativa de un bien jurdico117.
En el art. 28, segundo prrafo se manifiesta, como ya la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica
nos lo recordaba en 1982, un lmite para el trabajo legislativo, es una norma que establece el marco de
movimiento en la decisin legiferante118. Pero en qu consiste este marco de movimiento? Ser que
simplemente el legislador no puede condenar los meros actos privados que no daen a terceros y que no
afecten la moral o las buenas costumbres? o el constituyente est introduciendo, ms bien, una medida
sobre la necesidad, es decir un baremo sobre la utilidad de las disposiciones penales en relacin con los
costes individuales y sociales de la imposicin de una pena?
Pensamos que el legislador constituyente quizo introducir un lmite racional al ejercicio del poder
de castigo en manos del Estado. Una Constitucin liberal como la de 1949 tambin introdujo criterios
de utilidad, que tenan en esa poca, y hoy para nosotros, el sentido de dar un sustento a la funcin de
prevencin que se le quera dar a la pena. En virtud de ello, slo seran tiles aquellas penas que se
impusieran en razn de un castigo de todas esas conductas que por sus efectos lesivos pudieran
justificar racionalmente el coste de las penas y de las prohibiciones119.
En conexin con esta utilidad de la pena, y del examen de su necesidad de acuerdo a los lmites
expuestos por el art. 28, seg. prr., resulta esencial un referente axiolgico 120, que permita dar
justificacin racional al acto valorativo de la determinacin de un bien jurdico y al acto valorativo de
determinar su puesta en peligro o efectiva lesin. Este referente o lmite axiolgico lo ofrece el principio
Sala Constitucional, No. 525-93 de las catorce horas con veinticuatro minutos del tres de febrero de mil
novecientos noventa y tres.
118
Corte Suprema de Justicia, Sesin Extraordinaria del 30 de abril de 1982.
119
La idea delprincipio de necesidad o de economa de las prohibiciones penales de Ferrajoli se orienta en esta
direccin que mostramos aqu. Cfr. Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razn. Teora del Garantismo Penal, Madrid,
Editorial Trotta, Traduccin de Perfecto Andrs Ibaz; Alfonso Ruiz Miguel; Juan Carlos Bayn Mohino; Juan
Terradillos Basoco y Roco Cantarero Bandrs, 1995, p. 465.
120
Seguimos aqu tambin a Ferrajoli en su idea de establecer una conexin entre el principio de necesidad (nulla
ley poenalis sine necessitate, del que se sigue el principio nulla poena sine necessitate y su consecuencia lgica:
nulla necessitas sine iniura) y el principio de lesividad como lmite axiolgico de algo que como l muy bien lo
explica es valorativo desde el momento de la fijacin del bien jurdico, como tambin en el momento de la
determinacin de su dao o lesin. Cfr. Ferrajoli, op. cit., pp. 464-467.
117

17
de lesividad: no basta con observar que exista una accin que ha provocado un resultado que tiene
efectos lesivos para un bien jurdico, an es necesario, para afirmar racionalmente la necesidad de una
pena (y realizar los fines del derecho penal), hacer una cuantificacin de la entidad de esa lesin121.
El principio de lesividad y su respeto no se manifiestan nicamente en la actividad cotidiana de la
administracin de la justicia penal, sino tambin en el mismo proceso legislativo, ya que el legislador
procura tambin determinar de alguna manera, mediante criterios ms o menos claros, los extremos
dentro de los cules algo debe ser objeto de persecucin y qu no 122. Criterios tales como el monto de
lo sustraido o daado, el grado de incapacidad a la que fue reducida la vctima, entre otros, manifiestan
la intencin del legislador de indicar que no todo lo que en apariencia resulte tpico en cuando a lo
descrito debe acarrear necesariamente la inervacin del proceso penal y la posterior punicin o
declaratoria de inocencia, sino, antes bien, que todo el examen de tipicidad debe imbuirse tambin de un
anlisis de la entidad de la lesin, a fin de apartar del conocimiento de las autoridades aquellos hechos
que resulten, por ello, poco importantes123.
Por lo anterior, es posible concluir, a nuestros efectos, que como criterio para valorar la
insignificancia; el principio de lesividad tiene muchas ventajas: a) en primer lugar, denota una relacin
directa con el principio de legalidad constitucional124, principio que irradia sus contenidos a todo el
derecho material y adjetivo; b) en segundo lugar, permite una cuantificacin de los elementos de la
tipicidad y de la antijuridicidad, que une el ejercicio interpretativo con el sistema de normas del derecho
Zaffaroni es uno de los autores latinoamericanos que ha discutido sobre la importancia de la proporcionalidad
entre pena y lesin del bien jurdico. En uno de sus ltimos trabajos sobre los problemas de legitimidad formal y
real del derecho penal, puntualiza nuevamente la irracionalidad de la pena que no tiene relacin con la lesin del
bien jurdico (En busca de las penas perdidas, Bogot, Temis, 1990, p. 248). Decidiendo en una causa como juez
(Caso Lucero por privacin ilegtima de libertad), este doctrinista argentino postul como lmites esenciales para
el derecho de castigar del Estado al principio de racionalidad derivado del principo republicano (art. 1 de la
Constitucin Argentina y 1 de la Constitucin Costarricense); y el principio de proporcionalidad que exige una
proporcin entre la lesin y la pena, de ah que la desproporcin entre una pena y la magnitud de la afectacin
de un ente o relacin de convivencia contenido en un bien jurdico implica una desproporcin injustificable desde
el punto de vista de los fines de seguridad jurdica y de racionalidad con los cuales trabaja el derecho penal. Cfr.
Zaffaroni, citado por: Garca Vctor, Enrique, Planteos Penales, Buenos Aires, Ediar, 1993, pp. 30-31.
122
En este sentido tambin Issa El Khoury, A la Armona, op. cit., pp. 25-26.
123
Es por ello que este deber constitucional del legislador lo conduce a someter a pena solo aquellos
comportamientos que son socialmente daosos...Si el legislador pasa por alto este lmite a l impuesto por la
Constitucin no podra justificarse una norma penal as promulgada en el principio constitucional de proteccin de
bienes jurdicos. Rudolphi, Hans-Joachim, Die verschiedenen Aspekte des Rechtsgutsbegriffs, en: Festschrift
fr Richard M. Honig zum 80. Geburtstag, Gttingen, Verlag Otto Schwartz und Co., 1970, p. 166.
124
Tal y como resulta de una relacin de los art. 39 y 28, segundo prrafo, de la Constitucin Poltica de 1949.
121

18
penal sustantivo, permitiendo, a travs del trabajo cotidiano de las oficinas de la fiscala, la realizacin de
esos principios orientadores y legitimidadores en el proceso; c) en tercer lugar, el principio de lesividad
permite establecer criterios argumentativos sumamente productivos que no slo alcanzaran a los efectos
de una justificacin de la decisin dentro de los extremos del debido proceso, sino tambin para realizar,
a este nivel, una interconexin entre el principio de legalidad y de oportunidad.
Este principio habra de funcionar, entonces, como una herramienta en manos del operador
jurdico, en donde, atendiendo a la lesin o puesta en peligro del bien jurdico, al hecho que se ha
consumado (o tentado); y al referente material de la pena a imponer, se establezca un juicio sobre la
proporcionalidad existente entre esa concreta lesin que se verific en el caso concreto y el monto de
pena a imponer o a las consecuencias jurdico-penales que se deriven de esa infraccin. Si en el examen
resulta desproporcionado el monto de pena ante la lesin o puesta en peligro del bien jurdico, resulta
que no existe base racional y constitucional para continuar un proceso, y por ello sera posible acudir al
criterio de insignificancia del art. 22 CPP.
c. Insignificancia y bagatela
Otra relacin interesante de conceptos la constituye la unin de la idea de insignificancia con la
idea de bagatela, la cual se encuentra presente, por ejemplo, en la discusin legislativa y doctrinal en la
Repblica Federal de Alemania125.
El concepto de bagatela tiene al igual que el concepto de insignificancia serios problemas
para ser definido y alude, al igual que lo hace la insignificancia a criterios de sentido comn que
podran, en una primera instancia, ocultar las dificultades enormes de su interpretacin.
En realidad, el concepto de bagatela o de pequea criminalidad puede ser definida desde dos
puntos de vista: por una parte, puede referir al contenido de culpabilidad del hecho (reprochabilidad);
como tambin al contenido del resultado alcanzado (desvalor de resultado).

Si ambos elementos

Para un anlisis de esta problemtica en Alemania pueden consultarse los siguientes trabajos: Hirsch, Hans
Joachim, Zur Behandlung der Bagatellkriminalitt in der Bundesrepublik Deutschland, en: Zeitschrift fr die
gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW Revista para toda la Ciencia del Derecho Penal) 1980, pp. 218 ss.;
Dreher, Eduard, Die Behandlung der Bagatellkriminalitt, en: FS. fr Welzel, 1974, pp. 917 ss.; Baumann,
Jrgen, Minima non curat praetor, FS. fr Peters, 1974, pp. 3 ss.: Hobe, Konrad, Geringe Schuld und
ffentliches Interesse in den 153 und 153 a StPO, en: Kerner/Gppinger/Streng (edit), Festschrift fr Heinz
Leferenz zum 70. Geburtstag, C.F. Mller Verlag, Heidelberg, 1983, pp. 629 ff.; Naucke, Der Begriff, op. cit.,
pp. 197 ss.
125

19
resultan en un anlisis con un carcter nimio o de poca importancia podra hablarse de la existencia de
una bagatela126.
El criterio de una reprochabilidad por el hecho reducida o de un resultado alcanzado de escasa
importancia, pueden ser dos criterios importantes para ser utilizados a fin de determinar tambin la
insignificancia del hecho, y en tales casos se podran convertir en sinnimos ambos conceptos 127.
Otra herramienta que puede ser til para analizar si un hecho es bagatelario o no es el examen de
sus consecuencias penales128. Si ante la verificacin del hecho se encuentran previstas la multa o una
pena corta de prisin, o la eventual imposicin de un beneficio, es evidente que en este caso el hecho
puede juzgarse como de bagatela. En cuanto a las multas cabra advertir, y muy concretamente con los
cambios introducidos en nuestro pas en este tema con la Ley de Justicia Tributaria, pueden ser un
criterio un poco difcil de manejar, ya que en algunos casos una multa puede tener un monto altsimo, y
en tal caso, el anlisis slo podra establecerse entre la lesin y puesta en peligro y el eventual monto de
multa que podra imponerse, en ese caso, no sera un criterio de bagatela sino, y claramente, una
aplicacin del principio de lesividad.
Otra idea que brota al referirse inmediatamente al concepto de bagatela es el concepto de
contravencin penal, la cual en razn de su tratamiento doctrinal y legislativo contiene la esencia de lo
que suele conocerse como sin importancia129. A estas figuras penales habrn de aplicarse, no slo
todos los principios de la parte general del Cdigo Penal, sino tambin, ahora los criterios de
oportunidad, muy especial el de insignificancia, un resultado que ha tardado mucho tiempo en
producirse en una zona que ha reflejado siempre el tratamiento diferencial del sistema penal.

Con este criterio Hauser, Robert, Bagatellkriminalitt in der Schweiz, en: ZStW 1980, p. 297. Obsrvese
como es simplemente y, en esencia, un replanteamiento del principio de lesividad con otro nombre. La mencin
general a la culpabilidad y al reproche puede explicarse, en forma general, como un deseo de imponer un criterio
de la parte general ms discernible que haga evidente la necesaria proporcin entre el desvalor de acto o
resultado (segn el nfasis dogmtico que se prefiera) y la pena a imponer.
127
As lo manifiesta, por ejemplo, el inciso a) del artculo 56 de la Ley de Justicia Penal Juvenil, al considerar que
se podr aplicar el principio de oportunidad si Se trata de una hecho que, por su insignificancia, lo exiguo de la
contribucin del partcipe o su mnima culpabilidad, no afecte el inters pblico.
128
Ibid.
129
Cfr. Chirino, Alfredo, El Juzgamiento de las Contravenciones. La reforma de la legislacin procesal penal, en:
Snchez Boza, Roxana (Edit.), Temas de Derecho Procesal Penal, San Jos, Costa Rica, Oficina de Publicaciones
de la Universidad de Costa Rica, 1996, pp. 47 y ss.
126

20
d. Insignificancia y Proporcionalidad
El principio de insignificancia encuentra fundamento en el principio de prohibicin de exceso,
tambin conocido como principio de proporcionalidad. No toda conducta que en apariencia encuadra
en el tipo penal puede ser perseguida; para justificar una enervacin del proceso penal, an es necesario
cuantificar si la lesin sufrida por el bien jurdico tiene una determinada entidad. El examen, por tanto,
tiende a establecer una relacin entre dos aspectos: la accin verificada en el mundo de la vida y la
lesin acarreada por dicha accin en el bien jurdico penalmente tutelado y la puesta en funcionamiento
de los mecanismos de la administracin de la justicia penal. El principio de proporcionalidad sugiere en
este anlisis a que tal puesta en marcha de los engranajes de la justicia slo sea posible ante una
significativa o importante lesin de ese bien jurdico.
Esta constatacin conduce a discutir ya en la sede de la tipicidad problemas de antijuridicidad, lo
que revela el carcter indiciario de aqul nivel de la teora del delito en relacin con la antijuridicidad.
La actual regulacin del Cdigo Procesal Penal obliga a examinar en cada caso la efectiva lesin
del bien jurdico, ya que aquellas conductas que afecten infimamente el bien jurdico daran cabida a una
aplicacin de criterios de oportunidad en la persecucin jurdico-penal.
Esta solucin legislativa tiene una concreta vinculacin con la tendencia jurisprudencial de la
Sala Cuarta en lo referente a la validez y aplicacin de los principios de razonabilidad y de
proporcionalidad en la sede penal.
Nuestro Tribunal Constitucional ha establecido claramente que una eventual decisin judicial
sobre la restriccin de la libertad de un ciudadano debe ir precedida de un anlisis de proporcionalidad,
esto es, de un anlisis del equilibrio exigido por el Texto de la Carta de 1949 entre el derecho
fundamental a la libertad y su limitacin. Este compromiso tiene tal nivel que an aquellas restricciones
a la libertad, previstas por la ley, seran inadmisibles, si son aplicadas en supuestos no"razonables" o si
rompen el equilibrio entre el derecho y su limitacin130. Este aspecto abre una veta riqusima para el

Cfr. Sentencia 0168 de las 15:42 hrs. del 10-01-1995, en la Consulta Judicial de Constitucionalidad
promovida por el Juez de Instruccin de Corredores en una causa contra S.G.B. por tentativa de suicidio.
130

21
anlisis del Alto Tribunal131, el cual, por la va del habeas corpus, podra revisar eventuales lesiones a
esta relacin de proporcionalidad en actos de las agencias del control penal en contra de los ciudadanos.
La Corte Suprema de Justicia, en su Sesin Extraordinaria del 30 de abril de 1983 toc con gran
amplitud el problema de los lmites del ius puniendi del Estado, al referirse a la condicin de lmite para
el trabajo legislativo que podra tener el artculo 28 de la Constitucin Poltica. Si bien por una parte
afirm que de la Carta de 1949 no se desprende la aceptacin de una determinada teora del delito,
acept que el trabajo legislativo de definir que habra de punirse y qu no encontraba un lmite en el art.
28, segundo prrafo, mencionado, ya que le seala al legislador ...hasta dnde puede moverse al dictar
normas de comportamiento privado que -violadas por accin u omisin-, acarrean la consiguiente
responsabilidad de carcter penal o de otra ndole. De manera que hay un prudente arbitrio del
legislador en la decisin qu ser elevado al rango de bien jurdico, y cules de esos bienes sern
protegidos penalmente, y sobre esta decisin, dijo la Corte, no puede haber un control de
constitucionalidad. Esta tesis ha variado con el fallo 1739-92 (tambin con el fallo 1893-91 de las 15:30
del 25 de setiembre de 1991, donde se habl del equilibrio necesario entre el ius puniendi del Estado y el
ius libertatis del imputado) de la Sala Constitucional, al admitir sta lo que la Corte Suprema diez aos
antes haba desechado de una manera un tanto confusa: el principio de razonabilidad de las leyes.
En efecto, en el fallo 1739-92 la Sala Constitucional, analiz la necesidad derivada del debido
proceso, lo que es a su vez un derivado del artculo 39 Constitucional, de que las normas penales deban
de guardar una relacin de proporcionalidad entre lo castigado y la pena a imponer, lo que acarrea la
consecuencia de que en el juzgamiento esta relacin debe de mantenerse. Con esta argumentacin no se
ha hecho ms que dar vida a una de las garantas ms importantes del Estado de Derecho como la es la
del principio de proporcionalidad, que exige no slo un exmen de la razonabilidad de la ley, sino
La Sala Cuarta fue consciente que sus facultades para el examen de la proporcionalidad, y esto correctamente
desde nuestro punto de vista, se extienden incluso a aquellas hiptesis en donde el legislador, haciendo uso de
alguna delegacin acordada por la Constitucin Poltica, decida limitar un derecho fundamental. Esto queda claro
con la lectura del Voto 4601-94 de las 9:33 hrs. del 26 de agosto de 1994, en un caso donde se ventil la expulsin
del territorio nacional de los familiares de un conocido miembro de los carteles de la droga colombianos. La Sala
defendi la medida recordando que: "Claro est la legislacin de que se trate estar sujeta a la fiscalizacin de su
proporcionalidad y razonabilidad, en tanto estos conceptos de referencia permitiran a la judicatura, en especial a
esta jurisdiccin constitucional, valorar el prudente, moderado y sensato ejercicio de la delegacin acordada por la
Constitucin al establecer esas limitaciones y excepciones". Aqu se refieren los Magistrados a aquellas
regulaciones expresas que el legislador pueda tomar en relacin con los extranjeros a fin de concretar situaciones
jurdicas dismiles.
131

22
tambin de su adecuacin y de su necesariedad en relacin con los derechos fundamentales que el
legislador ha decidido limitar en virtud de la tutela que quiere realizar de determinados bienes jurdicos.
Es en esta dimensin que se ubica ahora, pues, el anlisis de lesividad dentro del enfoque de tipicidad
legal y penal que realiza el juzgador
El principio de razonabilidad , de igualdad y de proporcionalidad, como lo sostuvo nuestro Alto
Tribunal, en la Consulta Legislativa sobre el Proyecto de Ley de Trnsito de 1993, son elementos que
informan todo el texto constitucional, y sus efectos se transmiten a todos los momentos en los cuales, la
sede penal, decide limitar la libertad o cualquier otro derecho fundamental.
El lmite de racionalidad y de proporcionalidad se rompe tambin cuando las agencias del control
penal, muy especialmente la judicial, deciden perseguir aquellas lesiones a los bienes jurdicos que no
tienen una entidad significativa. Este problema de racionalidad se transmite tambin al momento de la
fijacin de la pena132 o incluso antes, al momento del anlisis de la medicin del reproche, ya que esas
mnimas afectaciones del bien jurdico no pueden justificar "racionalmente" la imposicin de una pena, o
la puesta siquiera en funcionamiento del sistema de justicia penal. Esto por cuanto una actuacin de las
agencias del control penal en estos supuesto quebrara la necesaria racionalidad del sistema, al facultar
una "desproporcionada" reaccin frente a un hecho cometido133.
El legislador ha sido consciente de esta situacin en la Legislacin de Justicia Penal Juvenil, y ha establecido
claramente en el artculo 25 el principio de racionalidad y proporcionalidad, despejando cualquier duda que
pudiera caber sobre esta relacin inescindible entre pena y lesin al bien jurdico: Las sanciones que se
impongan dentro del proceso, tendrn que ser racionales y proporcionales a la infraccin o el delito cometido.
133
Este examen de proporcionalidad puede hacerse tambin de mltiples aspectos del funcionamiento del sistema
de justicia penal,y hasta de las leyes que eventualmente creen o habiliten determinados comportamientos de las
agencias del control penal. Por ejemplo, en la Repblica Federal de Alemania, la fraccin del Partido Social
Cristiano CDU/CSU y del Partido Liberal Alemn FDP, han sugerido un proyecto de ley que rompe todo criterio
de proporcionalidad. Se trata de una iniciativa legislativa que pretende poner en vigencia la posibilidad de ordenar
una prisin preventiva aseguradora del debate en la fase principal del proceso (Hauptverhandlung). A las
personas perseguidas por delitos de la cotidianeidad (Alltagskriminalitt) tales como: hacer uso de medios de
transporte pblico sin el correspondiente tiquete (Schwarzfahren) o de hurto en tiendas (Ladendiebstahl) o
conduccin en estado de ebriedad (Trunkenheitsfahrt), se les puede ordenar una prisin preventiva de hasta una
semana a fin de garantizar su comparecencia a el debate. Diversas asociaciones de abogados y de jueces
(Amwaltverein y Deutsche Richterbund) se han manifestado en contra de esta eventual norma, no slo porque
significa garantizar los efectos del proceso a costas del ciudadano, sino tambin por lesionar el principio de
proporcionalidad, ya que una semana de prisin preventiva para hechos que normalmente van seguidos de la
imposicin de una pena de multa o con una pena privativa de libertad que no se ejecuta ante la aplicacin del
beneficio de ejecucin condicional, implicara utilizar un medio desproporcionado para asegurar la imposicin de
una pena menor que no conduce, en la mayora de los casos, a ingresar en un centro penitenciario. Las cuotas de
imposicin de prisin preventiva han ido aumentando de manera clara en Alemania, y una medida como sta solo
contribuira a atiborrar los centros que de todos modos ya casi no dan abasto.
132

23
La proporcionalidad vista como una relacin134 entre dos aspectos o medidas, o entre dos
derechos, o entre un derecho y su limitacin, implica tambin que los criterios para la medicin sean
claros.

Es decir, que si se ha de establecer que una eventual limitacin a la libertad es

desproporcionado, el criterio que se utiliza para la medida es claro y preciso. La Sala Cuarta, a pesar de
que es consciente de esta necesidad, no ha entrado a analizar en concreto cmo habran de cuantificarse
los elementos de la medicin, solo tenemos para el anlisis una gran cantidad de fallos sobre temas
puntuales. Sin embargo, podemos sealar, al menos como tesis de principio, que en los casos en que la
Sala Constitucional ha tenido que observar una desproporcin ha tomado como elementos decisorios el
esquema o enfoque global de la Carta de 1949, ya sea del contexto de los derechos y garantas
individuales y su vinculacin inequvoca con un concepto especfico de ser humano135; as como tambin
con un anlisis siempre restrictivo de todas aquellas normas que coartan una libertad136.
Es as que el criterio de proporcionalidad entre pena y lesin del bien jurdico est intimamente
ligado al criterio de insignificancia, no slo por la va de servir de fundamento constructivo al principio
de lesividad, sino tambin porque forma parte del esquema justificativo del ius puniendi el Estado. Por
ende, realizar el fin de proporcionalidad y racionalidad, implica directamente el compromiso de
cuantificar en cada caso concreto la lesin del bien jurdico tutelado.

As analizado, por ejemplo, en el fallo 6157-94 de las 16:48 hrs. del 19 de oct. de 1994, en el recurso de
amparo dirigido contra un supuesto de fijacin de precios mximos de partes de repuestos para vehculos, donde la
Sala volvi sobre el tema de la razonabilidad y de la proporcionalidad, pero esta vez en competencias tpicas del
poder ejecutivo, las cuales tambin pueden ser examinadas en cuanto a si han excedido la prohibin de exceso,
prohibicin derivada, para parte de la doctrina, del principio del Estado de Derecho.
135
La sentencia de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia No. 1420-91 de las 9:00 hrs. del 24 de
julio de 1991 plante el principio de razonabilidad de la siguiente manera: "En efecto, el principio de
razonabilidad implica que el estado pueda limitar o restringir el ejercicio abusivo del derecho, pero debe hacerlo de
forma tal que la norma jurdica se adece en todos sus elementos, como el motivo y el fin que persigue, con el
sentido objetivo que se contempla en la Constitucin. Quiere decir que debe existir una proporcionalidad entre la
regla jurdica adoptada y el fin que persigue, referida a la imperiosa necesidad que la ley satisfaga el sentido
comn jurdico de la comunidad, expresado en los valores que consagra la misma Constitucin."
136
En este orden de ideas destaca, por ejemplo, el anlisis que se hace de la proporcionalidad como igualdad en el
proceso penal en el Voto 6537-94 en la Consulta Judicial Preceptiva del art. 102 de la Ley Reguladora de la
Jurisdiccin Constitucional, formulada por la Sala Tercera en el Recurso de Revisin planteado por J.A.S.V.
contra una sentencia del Tribunal de Limn donde se le condena a 20 aos de prisin.
134

24
5.- ES EL CRITERIO DE INSIGNIFICANCIA ALGO NUEVO EN LA DISCUSIN JURDICA
NACIONAL?

El tema que hoy nos ocupa es en modo alguno nuevo o revolucionario en el mbito
costarricense. Se trata ms bien de un viejo problema con nuevos ropajes.
Desde hace por lo menos un par de dcadas se pueden detectar, en diferentes momentos, una
preocupacin de nuestros Tribunales por problemas relacionados con la insignificancia. Un ejemplo
de estos momentos en la discusin en torno a este problema lo podemos retrotraer a la poca de
vigencia del tipo penal de trfico internacional de estupefacientes contenido en la Ley General de Salud.
Este tipo penal, el cual reflejaba no slo una psima tcnica legislativa, abra la posibilidad de cobertura
del tipo a tal punto, que llevaba a los tribunales a discutir qu cantidad de droga era la que configuraba
el transporte o tenencia de droga propia del trfico de estupefacientes de acuerdo al tipo penal citado y
cul era la cantidad de droga que poda interpretarse justificaba el transporte o tenencia para el
consumo.
Ante esta situacin del tipo penal, y al percibir los jueces que se podan cometer serias lesiones al
principio de proporcionalidad, se empezaron a discutir a nivel de tipicidad legal diversas posturas que
tenan el objetivo de resolver el problema de cules seran las cantidades apropiadas para considerar un
trfico y cules permitiran interpretar un dolo de consumo. Esta discusin lleg a tal punto que la
misma Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia tuvo que intervenir para establecer criterios dentro
de los cuales podra ser interpretado el tipo penal correspondiente de la Ley General de Salud.
En el fondo esta discusin tena como base la bsqueda qu deba ser entendido como
insignificante, nimio, poco importante dentro del mbito tpico del trfico de estupefacientes.
Los tribunales siguieron plantendose problemas similares de acuerdo a la nueva regulacin
sobre los delitos de drogas, provocando sentencias a nivel de Tribunales Superiores de mucho inters,
como una sentencia del Tribunal Superior Segundo Penal, Seccin Segunda. Esta sentencia, que luego
sera casada en cuanto al fondo, mantena en sus razonamientos, el criterio de que una cantidad menor a
un gramo de droga, en la parte inferior de una botella de refresco, que llevaba una mujer a su esposo en
la prisin no poda ser considerada, de ninguna manera, como tpica del delito de transporte de

25
estupefacientes, no slo porque no guardaba ninguna relacin de proporcionalidad entre el hecho y la
pena prevista (ocho aos de prisin), como tampoco el hecho poda determinarse como tpico por lo
nfimo de la lesin del bien jurdico (salud pblica), ya que adems de la cantidad poco importante,
resulta que su esposo era adicto, y sola consumir pequeas cantidades de droga (hecho que tambin se
demostr).
Es posible encontrar otros fallos, que de idntica manera, tambin se orientan a reflexionar sobre
el problema de la insignificancia, casi todos ellos desde una perspectiva de la lesin al bien jurdico.
Se trata, segn nuestro punto de vista, de una tendencia constante en la jurisprudencia patria,
que merece una investigacin ms detenida, y que demuestra que la reflexin sobre la daosidad social
del hecho, sobre la insignificancia de la lesin jurdica y sobre la relacin entre tipicidad legal y penal,
son reas de discusin que han estado presentes en nuestro pas desde hace bastante tiempo.
Si esto es as, cabra preguntarse porque entonces recibimos con tanto entusiasmo el criterio de
insignificancia en la ley procesal. Habra muchos argumentos en favor de una aceptacin formal del
principio de insignificancia, pero quiz el ms importante deba de subrayarse como un argumento
inmanente a la prctica de nuestra administracin de justicia penal, que en una suerte de traslado del
inters a la parte procesal, suele reconocer como inmediatamente aplicables slo las normas de la ley
procedimental, y, en donde , las disposiciones de la Parte General del Cdigo Penal suelen tener
solamente un valor de tradicin o de rito, pero con las cuales difcilmente se podr ganar un caso.
Esta situacin ha llevado a nuestros autoridades de la instruccin a olvidar, a soslayar, o quiz a pasar
por alto, que tal vez la aplicacin de una regla de la parte general del Cdigo Penal, podra cambiar
incluso el destino de todo un proceso, logrando economizar valiosos recursos del Estado empleados en
la tramitacin de una causa, y dando en la prctica una demostracin de la relacin funcional,
legitimadora y realizadora que tienen entre s la legislacin procesal y de derecho material.
Por esta ltima razn, es que creemos que la introduccin del principio de Insignificancia en la
legislacin procesal, podra dar pie a que las autoridades encargadas de la investigacin y de la fase
preparatoria del proceso, utilicen en mayor medida criterios de carcter penal (de derecho material) a fin
de resolver el problema de definicin involucrado en la postulacin legislativa de la insignificancia de
un hecho.

26
El operador jurdico deber darse cuenta que el legislador ha dejado abierta la interpretacin del
contenido de lo que deber entenderse por insignificante, lo que abre la puerta al riesgo de que la
definicin de nimiedad o de poca importancia se tome a partir de criterios de orden funcional,
administrativo o de funcionamiento de la fiscala, lo que es desde nuestro punto de vista peligroso,
porque contribuira a una mera realizacin de criterios de economa procesal , de funcionalidad de la
administracin de la justicia o de efectividad que en modo alguno indican la directa realizacin de los
fines constitucionales, a los que estn sometidos tanto los tribunales como el ministerio pblico (art. 63
CPP).
Esta decisin del legislador, a nuestro juicio correcta, abre una puerta a una tarea muy
importante en manos del Ministerio Pblico, el cual puede ahora; y mediante una interpretacin del
concepto de insignificancia, lograr el doble objetivo de priorizar su trabajo de acuerdo a los medios
siempre escasos para cumplir adecuadamente su funcin legal; y de adaptar para el caso concreto una
respuesta al conflicto mucho ms eficiente o quiz mucho ms til en cuanto a los problemas que
concurren o concurrieron a determinar las caractersticas del hecho que se investiga137.
En esto hay una buena parte de labor creativa 138del Ministerio Pblico, no slo en la definicin de
lo insignificante, sino tambin para asumir responsabilidad en torno a lo que de esa manera se decide
no perseguir. Esto es as ya que la definicin de este criterio puede llevar a una definicin, al margen del
criterio legislativo expresado en el tipo penal139, de lo que habr de perseguirse y castigarse, adelantando
con criterios vertidos de la prctica del funcionamiento del sistema de justicia penal, a una eventual
tendencia no slo dirigida a la descriminalizacin de estos hechos, sino tambin a imponer una
reflexin poltico criminal sobre el destino de esas prohibiciones y de su cuantificacin legalmente
establecida.
La prctica del sistema de justicia penal demuestra que muchos aspectos biogrficos del autor y de la vctima
no accesan al expediente judicial, el cual se suele reducir a una exhibicin de ritos, de escenas, de movimientos,
que para nada toman en cuenta estos hechos cuantificables pero no formalizados, lo cual lleva con frecuencia a
decidir el caso, no en base en la base de realidad sino en la reconstruccin, a veces fantasmal que es posible
alcanzar con los medios del proceso penal. Quiz ahora habra posibilidad de una humanizacin del proceso
penal al permitir al Ministerio Pblico decidir la no continuacin del proceso y a la extincin de la accin penal
cuando estos aspectos biogrficos conduzcan a una valoracin de insignificancia.
138
As Gonzlez, El principio, op. cit., p. 69.
139
Con un anlisis de los argumentos en torno a este problema, cfr. Ostendorf, Heribert, Das
Geringfgigkeitsprinzip als strafrechtliche Auslegungsregel, en: Goltdammers Archiv fr Strafrecht (GA:
Archivo Goltdammer para el Derecho Penal), 1980, pp. 338 ss.
137

27
Esto no es en modo alguno una sustitucin del monopolio legislativo en la definicin de lo qu
debe castigarse, sino ms bien una consideracin prctica de algo que de todos modos ha observado el
mismo legislador penal, el cual sabe bien que no puede adelantarse a una anlisis personalizado, por
ejemplo, de todas las posibles formas de culpabilidad140o de participacin criminal, como tampoco se
puede adelantar a la depreciacin del valor de los objetos que sern protegidos, y que eventualmente
harn irrisoria o ridcula o incluso peligrosa la actividad de control en manos de las agencias del control
penal141con el paso del tiempo y el cambio de las coyunturas sociales y econmicas142.

6.- A MODO DE CONCLUSIN:

La entrada en vigor del nuevo Cdigo Procesal Penal, y con l, la introduccin del principio de
oportunidad reglado como excepcin a un principio de legalidad absoluto, harn esperar un desarrollo
muy interesante no slo del proceso penal, sino tambin del comportamiento de ste frente al delito en
sus diversas manifestaciones, muy especialmente con relacin a la pequea criminalidad o criminalidad
de bagatela, la cual parece se convertir en una de las materias que percibir un impacto considerable a
partir de la aplicacin de criterios de oportunidad.
Por mucho tiempo nuestros tribunales se han manifestado bastante tmidos en cuanto a la
utilizacin de criterios de insignificancia, pero con la presencia de esta posibilidad de forma expresa en la
nueva legislacin procesal, de seguro se ver confrontada la jurisprudencia a utilizar ms argumentos de
derecho penal de fondo a fin de establecer la insignificancia de un hecho, a los efectos del inciso a del
art. 22 del CPP de 1996, y con ello a hacer transparentes esquemas de la teora del delito que no
Lo que justificara, a nuestro modo de ver, la existencia de diversos tipos calificados y simples en la legislacin
penal, los cuales permiten al juez, mediante el anlisis de los elementos tpicos, la imposicin en el caso concreto,
y de acuerdo a lo realizado por el autor, un mayor o menor monto de pena.
141
Aspecto que observ el legislador costarricense cuando elev los montos de valor de los objetos materiales de
ciertos tipos penales, aparejndolos a criterios que pueden variar de acuerdo a ciertos parmetros de orden
econmico, tratando de acercar la tutela penal a ideas de justicia material en el ropaje de decisiones de orden
funcional u organizativo, que tienen de todos modos consecuencias en la criminalizacin material, como
ocurri en muchos hurtos y robos de objetos de escaso valor, los cuales en cierto modo quedaron de esa manera
descriminalizados. El legislador logr esto sin acudir a una reforma dirigida racionalmente a ese fin, y que
hubuera necesitado de una discusin poltica distinta a la que justificara (o justific) la decisin de carcter
eficientista.
142
Lo que explica de alguna manera la supervivencia del criterio de daosidad social en la discusin polticocriminal en Alemania.
140

28
permeaban en las decisiones judiciales o que no eran al menos manifiestas desde el punto de vista del
discuso judicial, quiz por un temor a sustituir una funcin del legislador por la va de la interpretacin
de los tipos penales.
En una coyuntura donde la pequea criminalidad o criminalidad de bagatela sigue teniendo un
papel importante en las estadsticas oficiales de la criminalidad, de seguro el criterio de la insignificancia
y otros derivados de ste, contribuirn a dar puntos de vista de orden poltico-criminal que alimentarn
decisiones legislativas dirigidas a la descriminalizacin de muchas figuras, y, en otros casos, a establecer
otros mbitos o soluciones jurdicas a los conflictos sociales planteados a la administracin de justicia
penal.
De la consideraciones hechas en este trabajo en torno al principio de legalidad y oportunidad,
resulta necesario concluir con Hassemer que una mezcla exitosa de ambos principios, como lo pretende
el legislador costarricense en el nuevo Cdigo Procesal Penal, depende en gran medida de la tica de las
autoridades de la instruccin encargadas de la aplicacin del criterio de oportunidad y de los tribunales
llamados a controlar ese ejercicio, as como tambin del ejercicio de un control por parte de la
colectividad y de la confianza de la poblacin en la administracin de la justicia penal.
Una aplicacin consecuente del criterio de insignificancia desde el punto de vista del derecho
penal material, lo que se ha demostrado es posible, puede contribuir a devolver racionalidad al ejercicio
del ius puniendi en manos del Estado, y quiz a contribuir a reducir los totales de violencia implcitos en
el ejercicio de esa facultad estatal.

29
7.- BIBLIOGRAFA

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34

1
D. LA SUSPENSION DEL PROCESO A PRUEBAError: Reference source not found
Mario A. Houed Vega
Magistrado de la Sala de Casacin Penal
Profesor de la Universidad de Costa Rica

Sumario: 1. Introduccin; 2. Concepto y naturaleza; 3.

Rgimen del instituto; a. Procedencia, b. Oportunidad de la
solicitud y resolucin,

c. Condiciones que deben cumplirse

durante el perodo de prueba; d. Notificaciones y vigilancia de

las condiciones de prueba; e. Revocatoria de la suspensin; f.
Suspensin del plazo de prueba; 4. Crticas al instituto de la
suspensin del proceso a prueba; 5. Importancia del instituto
en Costa Rica; 6. Conclusiones; 7. Bibliografa

1
1.

INTRODUCCIN.

Este novedoso instituto jurdico est contemplado en los artculos 25 a 29 del nuevo Cdigo
Procesal Penal, aprobado por Ley N 7594 del 10 abril de 1996, publicada en el alcance N 31 a la
Gaceta N 106 del 4 de junio de 1996, la cual entrar en vigencia a partir del 1 de enero de 1998.
Dispone el numeral primeramente citado que "en los casos en que proceda la suspensin
condicional de la pena, el imputado podr solicitar la suspensin del procedimiento a prueba", por lo que
resulta indispensable tomar en consideracin lo que para tales efectos establece el Cdigo Penal, tambin
objeto de importantes transformaciones que estn en trmite legislativo.

En la actualidad el Cdigo

de fondo seala, bsicamente, en su artculo 59, que puede concederse la condena de ejecucin
condicional "... cuando la pena no exceda de tres aos y consista en prisin o extraamiento".
Asimismo, contempla en el artculo 60 otros requisitos para su otorgamiento, algunos de los cuales han
sido cuestionados, entre los que se encuentra que quien solicita ese beneficio sea "delincuente primario"
o que demuestre posterior arrepentimiento; pero a pesar de las crticas en esos aspectos, no cabe duda
que su aplicacin ha sido provechosa, no slo para los que la han disfrutado, sino tambin para el propio
sistema penal, colaborando en su descongestionamiento143.
El proyecto de Cdigo sustantivo que actualmente est siendo estudiado en la Asamblea
Legislativa mantiene, en lo esencial, las condiciones para dicha suspensin (segn los artculos 84 y
siguientes), aunque con una importante modificacin del lmite mximo de la pena que faculta al juez
para otorgarla, ya que se permite aplicar esta figura en los casos en que se impongan "penas inferiores a
cinco aos"144, mientras que el mencionado artculo 59 actualmente vigente dispone, segn se indic,

Sobre este punto se volver en el apartado referente al concepto y la naturaleza del instituto en estudio
El artculo 84 del proyecto de Cdigo Penal dispone en su artculo 84 lo siguiente:
"Artculo 84. Condena de ejecucin condicional
En los caso de penas inferiores a cinco aos, el juez penal puede suspender condicionalmente la
ejecucin de la pena. Esta decisin debe fundarse :
1.
En la innecesariedad o inconveniencia de la pena de prisin o de aquellas con que pueda
reemplazarla;
2.
En que la persona condenada no haya sido sancionada durante los cinco aos anteriores al
hecho, ni haya cumplido pena alguna en ese tiempo; o
3.
En que tampoco durante ese tiempo haya sido condenada a ejecucin condicional ni haya
estado sometida a prueba por otro hecho."
143

144

2
que "la pena no exceda de tres aos", lo que significa que el extremo puede ser inclusive de tres aos
exactos de prisin.
En todo caso cabe concluir que aunque la suspensin del proceso a prueba resulta ciertamente
nueva dentro del ordenamiento procesal penal, no es algo ajeno o extrao a las costumbres y modo de
ser costarricenses. La anterior afirmacin encuentra fundamento en el hecho de que el legislador patrio
haya incluido en la ley penal sustantiva, desde hace mucho tiempo, un instituto similar al que se
desarrolla en la presente investigacin. La suspensin del proceso difiere de la ejecucin condicional de
la pena en el tanto esta ltima opera al trmino de los procedimientos; esto es, al dictarse sentencia
condenatoria, lo cual implica que la accin penal ha sido ejercida hasta sus ltimas consecuencias y se ha
alcanzado la imposicin de una sancin penal. En cambio, la suspensin del proceso a prueba detiene el
ejercicio de la accin penal antes de que se acuerde la apertura del juicio; sea que ni siquiera se llega a
discutir la culpabilidad o no del imputado respecto del hecho delictivo que se le atribuye.
Puede sealarse, entonces, sin temor de ninguna especie, que es preferible hacer al inicio lo que
puede hacerse al final, evitando el desgaste del sistema, la incertidumbre de los sometidos a causas
penales (y con ellos las angustias de sus familiares y de quienes dependen de sus ingresos ), favoreciendo
mejores opciones en la solucin de los conflictos.

2.

CONCEPTO Y NATURALEZA

Aunque no afecta en modo alguno el contenido de la institucin, vale aclarar que pareciera ms
preciso denominarla "suspensin del proceso" y no del "procedimiento", pues a pesar de que ambas
palabras tienen la misma raz etimolgica ("procedere"), no es menos relevante destacar en el segundo
"...

la nota de actuacin externa, el trabajo que pudiramos llamar administrativo que se realiza en

cualquier actividad jurdica, y, por tanto, tambin en sta, mientras que en el primero es necesario tomar
en consideracin la estructura y los nexos que median entre los actos, los sujetos que los realizan, la
finalidad a que tienden, los principios a que responden, las condiciones de quienes los producen, las
cargas que imponen y los derechos que otorgan ... mientras que existe procedimiento en cualquier
actividad jurdica, el proceso - dentro naturalmente del mundo del derecho - es propio de la actividad

3
jurisdiccional"145. Es decir, el trmino procedimiento no es exclusivo del mbito jurisdiccional (hay
procedimientos administrativos, legislativos, etc.), siendo que "jurisdiccin y proceso" son realidades
correlativas e interdependientes conceptualmente: sin proceso no hay ejercicio de la actividad
jurisdiccional, aunque para algunos tratadistas (especialmente del Derecho Administrativo) el proceso como institucin jurdica - tiene naturaleza administrativa. Lo que s resulta cierto es que todo proceso
se desarrolla formalmente a travs de uno o varios procedimientos.146 De ah que un proceso penal
pueda llevarse a cabo mediante procedimientos ordinarios, especiales o abreviados, etc. 147 De todos
modos, an sin afectar el contenido - segn se dijo - de lo que se establece para la suspensin a prueba,
depender en mucho (para calificar el acierto o no en su denominacin) lo que pueda entenderse como
naturaleza de la actividad jurisdiccional con relacin al acto mismo en que se involucra su otorgamiento.
La suspensin del proceso a prueba es una figura que encuentra sustento en la nueva concepcin
del Derecho Penal y el Procesal Penal que sirve de marco para la inmensa transformacin a que est
siendo sometido el sistema de justicia penal en diversos pases del orbe. 148 Con la aparicin de este
instituto se puede observar cmo "comparten el Derecho penal y el Derecho procesal penal una
tendencia hacia la reduccin del protagonismo social del sistema penal tradicional, respuesta que se
origina en la incapacidad del sistema del sistema entendido como propuesta de solucin de conflictos.
En este caso, la posibilidad, regulada en la ley, de suspender el juicio a prueba y de orientar la solucin
jurdica del caso a la reparacin del dao no slo mejora la calidad de la solucin ofrecida a la vctima
por el sistema penal, sino que colabora, con otros instrumentos de origen indiscutiblemente procesal Ver al respecto la obra de MONTERO AROCA (Juan) Introduccin al Derecho Procesal, Madrid, Espaa,
Editorial Tecnos, 1976, p. 204.
146
Sobre la distincin entre "proceso" y "procedimiento", cabe agregar lo siguiente:
"Sabido es que proceso y procedimiento, aun teniendo una raz etimolgica comn (procedere), son conceptos
fundamentalmente distintos. En tanto que el primero se reconduce a la existencia de una pretensin y
resistencia deducidas ante un rgano jurisdiccional y hace alusin a la estructura y los nexos que median
entre los actos procesales, los sujetos que los realizan, finalidad a los que tienden, principios, cargas,
obligaciones y derechos procesales, por procedimiento hay que entender el lado formal de la actuacin
judicial, el conjunto de normas reguladoras del proceso o, si se prefiere, el camino (iter) o itinerario que han
de recorrer la pretensin y su resistencia a fin de que reciban satisfaccin del rgano jurisdiccional."
GIMENO SENDRA (Vicente) Fundamentos del Derecho Procesal, Madrid, Espaa, Editorial Civitas, 1981, pp.
180-181.
147
Cfr. al respecto a MONTERO AROCA, op. cit., pp. 199 a 210. Igualmente se refiere a este tema de modo
similar al expuesto, el autor ARAGONESES (Pedro) Proceso y Derecho Penal (Concepto, naturaleza, tipos,
mtodo, fuentes y aplicacin del derecho procesal), Madrid, Espaa, Editorial Aguilar, 1960, pp. 136 a 141.
148
Esta misma figura ha sido incorporada al ordenamiento jurdico penal argentino, tanto en su Cdigo sustantivo
como en su legislacin de rito mediante reformas legales recientes.
145

4
principio de oportunidad -, en la bsqueda del mximo aprovechamiento de los recursos de la
administracin de justicia penal, para dirigir los esfuerzos estatales al logro de una razonable eficacia en
los casos que representan mayor costo social."149
La incapacidad manifiesta del sistema jurdico penal para atender satisfactoriamente los
conflictos que se le someten, ha ocasionado que se levanten serios cuestionamientos sobre si debe el
Estado perseguir hasta el final todos los hechos que se catalogan como merecedores de una sancin
penal, as como si se justifica dejar de lado a la vctima - y sus intereses - 150 durante el proceso mientras
el Estado asume la persecucin penal como suya. A raz de estas inquietudes se ha presentado la figura
de la suspensin del proceso a prueba como una alternativa que permita agilizar y hacer ms efectiva la
persecucin penal.151
El novedoso instituto jurdico procesal en estudio puede definirse de la siguiente manera: "La
suspensin del procedimiento a prueba es un instrumento procesal que detiene el ejercicio de la accin
penal en favor de un sujeto imputado por la comisin de un ilcito, quien se somete, durante un plazo, a
una prueba en la cual deber cumplir satisfactoriamente con ciertas y determinadas obligaciones legales e
instrucciones que le imparta el tribunal para el caso concreto, a cuyo trmino se declara extinguida la
accin penal, sin consecuencias jurdico-penales posteriores.

Si se transgrede o cumple

MAIER (Julio) Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Argentina, Editores del Puerto s.r.l., Tomo I, 2
edicin, 1996, p.152.
150
En particular sobre la reincorporacin de la vctima en la persecucin penal pueden consultarse los siguientes
artculos: ESER (Albin) "Acerca del renacimiento de la vctima en el procedimiento penal"; HIRSCH (Hans
Joachim) "Acerca de la posicin de la vctima en el Derecho penal y en el Derecho procesal penal"; MAIER
(Julio) "La vctima y el sistema penal"; LARRAURI (Elena) "Victimologa". Todos ellos se encuentran
recopilados en la obra: De los delitos y de las vctimas, Buenos Aires, Argentina, Editorial Ad-Hoc s.r.l., 1992.
151
Al respecto seala MAIER, Derecho procesal penal, pp. 374-375, lo siguiente:
"Todos estos cuestionamientos de la base de funcionamiento del sistema penal estatal, refluyen en
todos sus sectores: tambin en el Derecho procesal penal. Es un secreto a voces que la concepcin de la pena
estatal determina directamente las caractersticas principales del sistema de persecucin penal: persecucin
penal pblica, verdad como meta del procedimiento, exclusin de la influencia del inters de la vctima, etc.
Como ejemplo sinttico y concreto se puede citar en nuestro Derecho positivo, la introduccin en el Cdigo
Penal de la solucin prevista por los arts. 76 bis y ss.: suspensin del juicio a prueba; cualquiera que sea el
grado de acierto o desacierto de esta solucin, ella, adems de representar un sistema sustitutivo de la pena
estatal por otras soluciones reparatorias o teraputicas, con los cuales se espera lograr efectos preventivos
superiores a los de la aplicacin de una pena, incidir en gran medida en la persecucin penal." (Cabe
advertir que las referencias legislativas que se hacen en el pasaje transcrito son propias de la normativa argentina)
149

5
insatisfactoriamente la prueba, el tribunal, previa audiencia en la que interviene el imputado, tiene la
facultad de revocar la medida y retomar la persecucin penal contra l."152
La definicin supra citada se adapta en lo esencial al instituto que el legislador costarricense ha
incorporado en el nuevo Cdigo Procesal Penal. Asimismo, es importante apuntar que, de acuerdo con
la forma en que se regula la institucin en la legislacin aprobada, su antecedente inmediato corresponde
a lo que en el derecho comparado - en particular en el anglosajn - se conoce como "diversion" 153. Cabe
advertir que algn sector doctrinal identifica la suspensin del proceso a prueba con la probation. Sin
embargo, es criterio mayoritariamente aceptado que deriva de la diversion.154 "La diversion

suspensin de la persecucin penal es un instrumento de derivacin de causas penales por otros

conductos formales de control. Esta facultad est a cargo de los fiscales que la disponen por aplicacin
de criterios de oportunidad. La diversion consiste en la desestimacin de los cargos, por parte del
Fiscal, bajo la condicin de que el imputado preste su consentimiento para someterse, por un perodo de
tiempo determinado, a un programa de rehabilitacin sin encarcelamiento, y de que cumpla con las
obligaciones que al respecto se le impartan. Si la prueba es satisfactoria, se renuncia definitivamente a la
persecucin penal respectiva, sin ninguna consecuencia penal. Si, por el contrario, la persona sometida
a diversion incumple alguna de las observaciones, se retoma la persecucin penal contra l."155
La "probation", por su parte, "implica, previa constatacin de la culpabilidad de un acusado, un
acuerdo entre el Estado y aquel, mediante el cual el primero promete mantener en suspenso el
pronunciamiento de una sentencia de prisin a cambio de que el segundo cumpla, por un lapso
determinado (perodo de prueba), con ciertas condiciones impuestas por la ley y el tribunal,
152

MARINO (Esteban) "Suspensin del procedimiento a prueba" El nuevo Cdigo Procesal Penal de la
Nacin. Anlisis crtico, Buenos Aires, Argentina, Editores del Puerto s.r.l., 1993, p. 29.
153

Existe en castellano poca informacin sobre los institutos anglosajones de la "probation" y la "diversion".
Bsicamente se puede sealar que la primera es una suspensin condicional de la sentencia y la segunda es una
suspensin de la persecucin. En esta materia se seguir lo indicado por MARINO, op. cit. y por MAIER,
Derecho ..., op. cit. Adems, puede consultarse la obra de: DE OLAZABAL (Julio) Suspensin del proceso a
prueba, Buenos Aires, Argentina, Editorial Astrea, s.f.e., pp. 18 y 19.
El autor DE OLAZABAL llama a este instituto "probacin", luego de adaptar al castellano el trmino ingls de
"probation". Sin embargo, le atribuye este trmino bsicamente debido a que al imputado se le somete a prueba.
Conviene el estudio de la obra de este autor en las pginas 17 a 19. Contrarios a esta posicin se pueden sealar
MAIER y MARINO.
155
MARINO, op. cit., p. 36.
154

6
sometindose durante dicho perodo al control de un oficial de probation (officer-probationer). Si la
prueba se cumple de manera satisfactoria, entonces se extingue la accin penal sin registros respecto de
su culpabilidad.

En cambio, si la "persona sometida a prueba" (probando), viola las condiciones

impuestas, el tribunal est facultado para modificar, ampliar o revocar la probation. En el caso de
revocacin, contina el juicio hasta el dictado de la sentencia y, eventualmente, la ejecucin de la
pena."156
Ntese que la diferencia entre los dos institutos de comentario es sustancial. Mientras la
diversion se produce con anterioridad al juicio, la probation exige que este se haya producido y que slo
est pendiente el dictado de sentencia. As, el incumplimiento de las condiciones de la prueba acarrea
efectos distintos segn se est en uno o en otro rgimen condicional. Si se falla la prueba de la
diversion, el resultado es que se retoma la persecucin penal y se inicia el juicio para determinar la
culpabilidad del imputado. En cambio, la revocacin de la probation conlleva el dictado - que se
encontraba suspendido - de la sentencia.157
Una vez examinadas las caractersticas de las dos figuras mencionadas, se puede constatar la
similitud que guarda la suspensin del proceso a prueba que contiene el Cdigo Procesal Penal
costarricense recientemente aprobado con la diversion. Maier establece esta misma asociacin entre el
instituto anglosajn y la suspensin condicional del procedimiento incorporada por el legislador
argentino a su Cdigo Penal y a su ley de rito en esa materia.158
Igualmente cabe advertir que por el hecho de otorgarse la suspensin del proceso a prueba, no
desaparecen los elementos configurantes del delito por el cual aquella se decret, pues su efecto se
circunscribe nicamente sobre la determinacin de la punibilidad, la cual queda bloqueada u
obstaculizada de modo provisorio o definitivo si es que se cumplen las condiciones fijadas en el plazo
Ibid., p. 34.
Ibid., p. 37.
158
"... se ha dicho que Derecho penal y procesal penal tienen funciones paralelas, en el sentido de que con
institutos regulados por el uno o por el otro se logran los mismos fines. Sirva como ejemplo la institucin
anglo-sajona de la diversion, que permite prescindir incluso de la persecucin penal, sometiendo al probable
infractor, con su anuencia, a un perodo de prueba bajo vigilancia de un asistente social y sujeto a ciertas
reglas, a la manera de nuestra condena condicional, pero sin necesidad de arribar a una condena con todas
sus consecuencias prcticas para el futuro del autor - cuando l cumple con todas las instrucciones y culmina
bien su perodo de prueba- y sin el desgaste jurisdiccional que ello implica. Con el nombre de suspensin del
juicio a prueba . .., el instituto de origen anglo-sajn ha ingresado ya a la legislacin penal argentina en el
mbito de la criminalidad leve y mediana ocasional."
156
157

7
concedido (artculos 26, 27 y 28 del nuevo Cdigo de la materia). Lo anterior permite afirmar que
dicho instituto viene a conformar una nueva forma de extincin de la accin penal, como expresamente
lo establece el artculo 30 inciso f ibid (si es que no se produce su revocatoria antes del trmino
acordado para su cumplimiento), pues, a diferencia de la condena de ejecucin condicional, la prueba no
determina una pena, ya que por razones obvias sta slo puede imponerse despus de un juicio previo.
Del mismo modo, la ms reciente doctrina seala con acierto que se trata de una institucin
bifronte, "en cuanto si por una parte tiene la predicada capacidad extintiva de la accin, por otra se
manifiesta claramente como instauradora de un principio de oportunidad en el ejercicio de las acciones
penales"159. Ello ocurre de ese modo por cuanto el otorgamiento al ministerio pblico y al juez, e
inclusive a "la vctima de domicilio conocido" (art. 25, prrafo 5 ibid), de la capacidad para decidir
acerca de la pretendida paralizacin del juicio o de su prosecucin, importa introducir una excepcin al
ejercicio oficioso de las mencionadas acciones.160
Ahora bien, aunque discutible, tampoco puede dejarse de lado si la aparicin del instituto que
aqu se comenta significa reconocer (de modo implcito) la deslegitimacin real del derecho penal, lo que
suele contestarse de modo negativo: "Por el contrario, en tanto implica el surgimiento de una va
alternativa para el enfrentamiento de un problema derivado hacia el sistema penal, bien puede pensrselo
como un intento de relegitimacin"161. Sin embargo, la respuesta no es del todo contundente, ya que la
bsqueda de nuevas opciones que atiendan de mejor manera a la eficiencia de la administracin de
justicia en esta rea tan sensible del derecho (ms an dentro del sistema penintenciario) no hace mas
que reflejar la grave crisis a la que se ha llegado con las perennes soluciones tradicionales (de orden
procesal, de fondo y penitenciario).

3.

RGIMEN DEL INSTITUTO.

Cfr. al respecto ob, cit de DE OLAZABAL, pp. 22 y 23.

"En sntesis, se puede decir que la suspensin del procedimiento a prueba, es 'un intento del derecho de
conducir la seleccin de las conductas punibles segn fines concretos sin dejarla abandonada al arbitrio al
azar'. Es, por ello, una excepcin al principio de legalidad de la accin penal, el cual determina que todos los
delitos de accin pblica deben ser perseguidos de igual manera y con la misma intensidad.
161
DE OLAZABAL, ob. cit., p. 23.
159
160

8
a.

Procedencia. Ya se indic que en los casos en que proceda la suspensin condicional de

la pena, el imputado puede solicitar la suspensin del procedimiento a prueba, para lo cual debe
presentar a) un plan de reparacin del dao causado por el delito y b) un detalle de las condiciones que
estara dispuesto a cumplir. Ese plan puede consistir en la conciliacin con la vctima, la reparacin
natural del dao inflingido o una reparacin simblica, inmediata o por cumplir a plazos (art. 25 del
Cdigo Procesal Penal, primer prrafo).

Requisito indispensable para el otorgamiento del beneficio es que el imputado admita el hecho
que se le atribuye (art. 25 ibid prrafo 4), aspecto este que podra ser objeto de cuestionamiento ante la
garanta constitucional que establece que "nadie est obligado a declarar contra s mismo" (art. 36 de
nuestra Carta Magna).162 Pero la respuesta se encuentra en el mismo contexto de la norma procesal que
autoriza la suspensin, en cuanto a que no se le impone al imputado en ningn momento que admita los
hechos que le son atribuidos. Se trata, mas bien, de una opcin (libre y voluntaria) a la que l puede
acogerse si as lo considera pertinente y le es autorizada en los casos que la ley lo permite. Si no desea
aceptar los hechos (porque estima no haberlos realizado o por creer que tiene mejores probabilidades de
salir bien librado), est en su derecho de hacerlo, sin que se le pueda sugerir por el juez o por el Fiscal
que la primera opcin le puede ser ms favorable (ello quedar slo al consejo de su defensor y a su
propia voluntad). Cabe agregar que an si fallara la prueba, esta declaracin del imputado no puede
tomarse como confesin - independientemente de que la confesin de parte no constituye plena prueba
en materia penal -, sino que al retomarse el ejercicio de la accin penal corresponde al Estado, de
conformidad con el principio constitucional de inocencia (art. 39 prrafo primero de la Constitucin y
art. 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos), demostrar la culpabilidad de la persona
implicada en la comisin de un delito.
Para MAIER "la exigencia de este requisito como condicin para el otorgamiento de la suspensin del
procedimiento a prueba tiene un fundamento de orden prctico. Se trata, pues, de asegurar la finalidad
preventivo-especial de este beneficio, imp[idiendo que el imputado deje de cumplir con las obligaciones legales
e instrucciones impartidas por el Tribunal, especulando con la prdida o destruccin, por el mero transcurso
del tiempo, de los elementos de cargo que sustentan la imputacin. Sin embargo, frente a este argumento
existen dos objeciones de importancia que ser preciso tener en cuenta al momento de decidir por la exclusin
o inclusin de este requisito. La primera plantea que la aceptacin de la veracidad de los hechos provoca una
declaracin coactiva del supuesto autor que de otro modo no se hubiera producido. La segunda se refiere a la
legalidad de una acusacin que se formule sobre la base de una declaracin obtenida coactivamente en el caso
de que se retome contra el supuesto autor el ejercicio de la accin penal."
162

b.

Oportunidad de la solicitud y resolucin. La suspensin del procedimiento puede

gestionarse en cualquier momento "hasta antes de acordarse la apertura a juicio, y no impedir el

ejercicio de la accin civil ante los tribunales respectivos" (art. 25 ibid, prrafo 6). El tribunal debe dar
audiencia oral al Fiscal, a la vctima de domicilio conocido y al imputado y resolver de inmediato, salvo
que por alguna razn deba diferir esa discusin para la audiencia preliminar (art. 25 ibid, prrafo 5).
Esta resolucin fijar las condiciones bajo las cuales se suspende el procedimiento o se rechaza la
solicitud, y aprobar (o modificar) el plan propuesto por el imputado, conforme a criterios de
razonabilidad (ibdem). Resulta de suma importancia observar que si la solicitud del imputado no es
aceptada o el procedimiento se reanuda con posterioridad, la admisin de los hechos por parte suya no
podr considerarse como una confesin (art. 25, ltimo prrafo). Sobre este aspecto y las dudas que
genera la obligacin al imputado de admitir haber llevado a cabo los hechos que se le imputan ya se hizo
en prrafos anteriores.

c.

Condiciones que deben cumplirse durante el perodo de prueba.163 El artculo 26 del

Cdigo Procesal Penal aprobado por la Asamblea Legislativa establece como primer requisito, que el
plazo de prueba no puede ser inferior a dos aos ni superior a cinco. Cabe anotar aqu que de
conformidad con el artculo 28 de este novedoso cuerpo normativo, el perodo de comentario podra ser
ampliado por el tribunal, previa audiencia al Ministerio Pblico y al imputado, hasta por dos aos ms si
el probando se apartare considerablemente y de manera injustificada de las condiciones establecidas para
que gozara del beneficio de la suspensin. En todos los casos, debe el tribunal sealar las reglas (una o
varias) a que se someter al imputado mientras el proceso se encuentre suspendido, entre las siguientes:

Muchas de estas reglas de conducta que se incorporaron en el Cdigo Procesal Penal, como posibles
obligaciones que el tribunal puede imponer al imputado como condicin para otorgarle el beneficio de la
suspensin del proceso a prueba y cuyo cumplimiento en un determinado plazo resulta indispensable para que se
pueda extinguir la accin penal, han sido ya objeto de estudio por parte del legislador costarricense. Esto por
cuanto muchas de ellas se contemplan como penas alternativas a la prisin, de tal manera que ofrecen otras
opciones para sancionar a los responsables de la comisin de un delito sin que se descriminalice una conducta.
Especial trascendencia tienen este tipo de penas en lo referente al sistema penitenciario dentro del orden jurdico
penal del Estado. Sobre el sistema penitenciario actual y sus deficiencias se puede consultar el artculo de
ZAFFARONI (Eugenio Ral) "Los objetivos del sistema penitenciario y las normas constitucionales" en la obra
colectiva El Derecho penal hoy, Buenos Aires, Argentina, Editores del Puerto s.r.l., 1995, pp. 115-129
163

10
a.-

Residir en lugar determinado. La importancia de esta medida resulta obvia si se tiene en

mente el hecho de que el cumplimiento de la(s) condicin(es) que determine el tribunal debe estar sujeto
al respectivo control por parte de la autoridad correspondiente. Esta responsabilidad recae en una
oficina especializada que deber ser creada y adscrita a la Direccin General de Adaptacin Social. No
cabe duda que esta obligacin ser una herramienta de considerable utilidad para efectos de ubicar
fcilmente al probando y as poder supervisar el acatamiento de su parte a las exigencias impuestas por
el tribunal.

b.-

Frecuentar determinados lugares o personas. Pareciera ms bien que esta regla debiera

haber sido formulada en sentido negativo, de tal manera que se imponga la obligacin al probando de no
frecuentar ciertos sitios o individuos. Pinsese en el caso que su sola presencia cause molestias a otras
personas; ante tales circunstancias tiene pleno sentido la prohibicin. Formulada de manera positiva,
resulta difcil figurarse una situacin en la cual se pueda obligar a un imputado a frecuentar un
determinado sitio o a una persona en particular. Sobre este asunto conviene indicar que en el proyecto
de Cdigo Procesal Penal se estableca como regla de conducta la de "No frecuentar determinados
lugares o personas". As las cosas, todo parece indicar que a la hora de publicar la nueva ley de rito
penal se produjo un error material en la impresin.164 Sin embargo, conviene que sea la propia Asamblea
Legislativa la que requiera la correccin del texto.

c.-

Abstenerse de consumir drogas o estupefacientes o de abusar de las bebidas

alcohlicas. Mediante la imposicin de esta condicin se persigue facilitar la recuperacin de la salud

del imputado, o bien el de evitar que adopte tendencias violentas en su comportamiento causadas por
encontrarse en alguno de los estados descritos por el legislador. Ntese que para el cumplimiento de
esta regla de conducta se confa esencialmente en la voluntad del imputado.

Para la elaboracin de la presente investigacin se ha tenido a la mano un ejemplar del alcance 31 a la Gaceta
106 del 4 de junio de 1996, en la cual se public el Cdigo Procesal Penal, y la edicin a manera de libro
publicada por la Imprenta Nacional.
164

11
d.-

Participar en programas especiales de tratamiento con el fin de abstenerse de consumir

drogas, bebidas alcohlicas o cometer hechos delictivos. Resulta a todas luces evidente que en algunas
oportunidades el ser humano requiere de ayuda profesional y de programas especiales para abandonar
conductas que le resultan perjudiciales tanto a l o a ella como a las personas que le rodean. Es por eso
que se le otorgan facultades al tribunal para que imponga, si lo considera necesario, esta carga a una
persona que est gozando del beneficio de la suspensin del proceso a prueba.

e.-

Comenzar o finalizar la escolaridad primaria si no la ha cumplido, aprender una

profesin u oficio o seguir cursos de capacitacin en el lugar o la institucin que determine el

tribunal. Con esta regla se pretende inducir a adquirir l mismo las condiciones adecuadas para que
desarrolle sus habilidades y destrezas, mediante la puesta en prctica actividades que le permitan mejorar
su condicin de vida. Todo con la mira puesta en evitar volver a ser sometido a un proceso penal.

f.-

Prestar servicios o labores en favor del Estado o instituciones de bien pblico. No son

escasos los casos en que se presentan ante los tribunales personas que podran prestar tiles servicios a
la comunidad, por medio de instituciones, estatales o privadas, que persiguen el bienestar colectivo. El
legislador ha decidido conceder a los tribunales la facultad de facilitar a un individuo la posibilidad de
ayudar a la colectividad. De esta manera, el imputado repara el dao que admite haber causado en una
forma ms provechosa para la sociedad.

g.-

Someterse a un tratamiento mdico o psicolgico de ser necesario. Se piensa en los

casos en que se pueda atribuir la comisin de algn presunto delito a problemas de salud o psicolgicos
de los individuos. Si el tribunal, con el debido fundamento tcnico, considera que mediante alguno de
los tratamientos indicados el individuo puede superar su padecimiento y rehacer su vida, entonces podr
imponerle la obligacin de someterse a programas curativos.

h.-

Permanecer en un trabajo o empleo, o adoptar, en el plazo que el tribunal determine,

un oficio, arte, industria o profesin, si no tiene medios propios de subsistencia. Lo que se busca

12
mediante la imposicin de esta regla es inducir a los individuos a procurarse mediante su propio esfuerzo
y aprovechando sus propias capacidades, un medio de subsistencia no contrario a derecho. Asimismo,
implcitamente se les exige adoptar hbitos y autodisciplinarse de tal modo que puedan conservar un
empleo.

i.-

Someterse a la vigilancia que determine el tribunal. En algunas ocasiones se requerir a

los probandos someterse a algn tipo de vigilancia particular, con el nimo de que se verifique,
esencialmente, que no han cado de nuevo en situaciones como las que dieron cabida al proceso penal en
su contra, que en ese instante se encuentra suspendido.

j.-

No poseer o portar armas. Esta es una restriccin especialmente aplicable a aquellas

personas cuya agresividad las hace inadecuadas para manejar armas. Tambin puede pensarse en sujetos
quienes, por negligencia, no puede ser habilitados para el uso de armas.

k.-

No conducir vehculos. Al igual que en el inciso comentado en el prrafo anterior, puede

pensarse en personas que por sus cualidades no son aptas para asumir la responsabilidad de conducir un
vehculo. En este caso, como en el precedente, se piensa no slo en la seguridad de las dems personas,
sino incluso en la del propio imputado.

Al final de la anterior norma, se permite al tribunal, a proposicin del imputado, imponer otras
reglas de conducta similares, cuando se consideren razonables. De nuevo se puede observar cmo se le
otorgan al tribunal criterios de oportunidad para decidir la procedencia o no de la suspensin del
proceso a prueba.

d.

Notificacin y vigilancia de las condiciones de prueba. Uno de los aspectos que podra

generar mayor controversia es el modo en que deben comunicarse, cumplirse y controlarse las
condiciones en la etapa de prueba, especialmente en lo que atae a su vigilancia.

13
El artculo 27 ibid impone, como obligacin del tribunal, que se le explique personalmente al
imputado cules son dichas condiciones a las que deber someterse en el plazo establecido, as como las
consecuencias en caso de no cumplirlas. Estos efectos seran la extensin del plazo de prueba o la
revocatoria de la suspensin.165

Para el seguimiento y control se prev la creacin de una oficina especializada, adscrita a la

Direccin General de Adaptacin Social, la cual deber informar peridicamente al tribunal (en los
trminos que as se disponga), "sin perjuicio de que otras personas o entidades tambin le suministren
informes".

Debe resaltarse que el adecuado funcionamiento de esta oficina resulta indispensable para que el
instituto en estudio se ajuste al fin por el cual fue creado. Si no se pudiere vigilar el cumplimiento de las
condiciones impuestas por el tribunal a los beneficiados con la suspensin del proceso a prueba,
entonces sera inaplicable esta figura. Si bien se persigue el descongestionamiento de las salas de justicia
en cuanto asuntos que permiten una solucin alternativa, sin la necesidad de agotar el ejercicio de la
accin penal, no se puede favorecer la impunidad y esta sera la necesaria consecuencia de no continuar
el proceso contra un individuo a quien no se le puede supervisar en cuanto al acatamiento de las
obligaciones que le impone el tribunal antes de otorgarle el beneficio de suspensin del proceso a
prueba.

e.

Revocatoria de la suspensin. La resolucin del tribunal que ordena la suspensin del

proceso a prueba podr ser revocada cuando a) el imputado, de manera considerable de forma
injustificada, se aparte de las condiciones que le impuso el rgano jurisdiccional o b) cuando cometa un
nuevo delito. Para que se proceda a la revocatoria se establece que el tribunal debe dar audiencia previa
por tres das al Ministerio Pblico y al imputado. Una vez vencido el plazo de la audiencia, el tribunal
deber resolver, mediante auto fundado, acerca de la reanudacin de la accin penal. Si procediere la
revocatoria por el primer supuesto (apartarse de las reglas que dispuso el tr
165

Ver infra, subpunto b

14
ibunal), el tribunal podra optar por ampliar el plazo de la prueba hasta por dos aos ms. Debe tenerse
presente que esta extensin del trmino puede darse una sola vez.

f.

Suspensin del plazo de prueba. Si el imputado que se vio favorecido por la suspensin

del proceso a prueba fuere privado de su libertad debido a la existencia de otro proceso, entonces podr
suspenderse el plazo de prueba. En cambio, si existiere otro proceso en su contra pero no se le priva de
su libertad, entonces seguir corriendo el plazo de prueba.

Sin embargo, no podr decretarse la

extincin de la accin penal, aun si se vence el plazo de prueba, sino hasta que quede firme la resolucin
que lo exima de responsabilidad por el nuevo proceso.

4.

CRTICAS AL INSTITUTO DE LA SUSPENSIN DEL PROCESO A PRUEBA

Se ha criticado el instituto de la suspensin del proceso a prueba esencialmente por cuanto

algunos sostienen que se afectara el debido proceso y el principio de inocencia. Sin embargo, tal como
se indic anteriormente, esta objecin resulta salvada si se tiene presente que las reglas de conducta que
se le imponen al imputado durante el perodo de prueba no son penas, sino que son simplemente
requisitos que, si se cumplen adecuadamente y se vence el plazo, darn paso a la extincin de la accin
penal. No pueden ser consideradas penas bajo ningn concepto por cuanto la imposicin de la pena
requiere la determinacin previa de la culpabilidad del individuo. Tal supuesto no se da cuando se
suspende el proceso a prueba, por cuanto ni siquiera se ha llegado a la etapa de juicio, lo cual implica
que no se ha establecido la responsabilidad penal del imputado.
Adems, el hecho de que admita haber cometido los hechos que se le atribuyen, no significa que
se tenga al individuo como confeso. Se respeta de esta manera el principio de presuncin de inocencia
que cubre a todos los habitantes de la Repblica. Aun si se revoca la suspensin, la accin penal debe
volver a ejercitarse con el nimo de que la fiscala logre demostrar la culpabilidad del sujeto. Si no se
alcanza esta comprobacin, entonces ser imposible sancionar al sujeto procesado.

15
Algunos se han cuestionado la incorporacin de criterios de oportunidad en sustitucin de los de
legalidad para ejercer la accin penal. En realidad, tal como se seal anteriormente166, la incorporacin
de criterios de oportunidad, de la cual deriva este instituto, viene a beneficiar el sistema penal por cuanto
permite el descongestionamiento de los tribunales y permite al Estado dedicar los recursos humanos y
materiales de los que dispone para efectuar la persecucin de aquellas conductas aparentemente
delictivas a aquellos casos que realmente requieren de su intervencin. Hay muchos otros asuntos que
permiten salidas alternativas, las cuales son preferibles al desgaste que sufre el aparato represivo a raz
de la aplicacin de criterios de legalidad y obligatoriedad, los cuales exigen del rgano fiscal que se lleve
la accin penal hasta sus ltimas consecuencias, aun cuando no fuere necesario.
Otros sostienen que mediante la instauracin de esta figura se podran desvirtuar las
negociaciones entre fiscales y defensores para favorecer imputados. Mas a esta observacin se le replica
que el juez, por no estar obligado a acoger la solicitud de suspensin del proceso, puede evitar este tipo
de prcticas que buscan impedir la accin de la justicia.
En la Argentina se han levantado voces de crtica contra el instituto por considerar que resulta
incongruente con la exigencia del pago de montos mnimos de la multa que sera impuesta en los casos
en que el delito imputado contemple este tipo de sancin. Pero es importante apuntar que son ms los
beneficios que se producen, que esa desventaja que se le atribuye.167

5.

IMPORTANCIA DEL INSTITUTO EN COSTA RICA

La incorporacin del instituto de la suspensin del proceso a prueba implica para el sistema de
justicia penal costarricense un enorme adelanto en lo referente a la persecucin de los hechos
presuntamente delictuosos. Entre otras cosas, se lograra una mejor incorporacin del individuo a la
sociedad (en libertad), la activa intervencin de la vctima, el descongestionamiento del sistema judicial y
del penitenciario. Asimismo, la reparacin del dao causado vendra a significar una mayor satisfaccin
Ver supra, nota 17
Sobre este aspecto, De La Ra ha denunciado la supuesta incongruencia, ya que, segn su criterio, ese pago de
un porcentaje mnimo de la multa deviene en una pena impuesta sin haberse determinado la culpabilidad del
supuesto autor. Se responde a esta objecin que en realidad ese cobro es slo un requisito para la procedencia de
la suspensin y no un sancin. Al respecto, y sobre las crticas anteriores, ver DE OLAZABAL, op. cit., pp. 24 y
ss.
166
167

16
de los intereses de la vctima en un gran nmero de acciones tipificadas como delito por el legislador
patrio. Cabe agregar que con las reglas de conducta que se prevn para que el tribunal imponga a los
probandos, se abre la puerta para diversificar la manera como el sistema penal se desenvuelve en la
persecucin de hechos supuestamente delictuosos, amortiguando as el efecto estigmatizante que la
justicia penal ha implicado para todas aquellas personas que alguna vez han sido sometidas a un proceso
penal.

6.

CONCLUSIONES

En primer plano cabe resaltar que el instituto de la suspensin del proceso a prueba redundar en
una ms gil administracin de la justicia penal, favoreciendo la participacin de la vctima. Asimismo,
se permiten criterios de oportunidad para que el tribunal acepte o no la solicitud de suspender el proceso
y otorgue as al imputado la oportunidad, bajo ciertas condiciones, de reparar el dao que acept haber
causado en un determinado tiempo.
Este instituto, derivado de la diversion anglo-sajona, implica la suspensin del ejercicio de la
accin penal y no se llega a la etapa en la cual se estudia la culpabilidad o no del imputado. Cabe
retomar la idea de que el exigir al imputado que acepte la comisin de los hechos que se le imputan no
significa una violacin al principio de inocencia, por cuanto esta accin es optativa para el procesado.
Adems, las reglas de conducta que se imponen no son penas, por lo cual no se viola el debido proceso
a la hora de exigir a los probandos el cumplimiento de las mismas.
Si no se cumplen las condiciones que determina el tribunal para conceder el beneficio de la
suspensin del proceso a prueba, entonces el rgano jurisdiccional podr revocar la suspensin y
ordenar que se contine el proceso. La admisin de los hechos por parte del imputado no se puede
tomar como confesin y necesariamente deber la fiscala demostrar la culpabilidad del sujeto para que
se le pueda sancionar.
Si el plazo de prueba se vence habindose cumplido las reglas de conducta que impuso el
tribunal, entonces se extingue la accin penal, sin que el imputado haya padecido la estigmatizacin de

17
su persona, adems de que se tom en cuenta el inters de la vctima y se benefici el Estado al utilizar
adecuada y oportunamente los recursos de los que dispone para efectuar la persecucin penal.

18
7.- BIBLIOGRAFA

De los delitos y de las vctimas, Buenos Aires, Argentina, Editorial Ad-Hoc s.r.l., 1992.

ARAGONESES (Pedro) Proceso y Derecho Penal (Concepto, naturaleza, tipos, mtodo, fuentes y
aplicacin del derecho procesal), Madrid, Espaa, Editorial Aguilar, 1960.

DE OLAZABAL (Julio) Suspensin del proceso a prueba, Buenos Aires, Argentina, Editorial Astrea,
s.f.e.

GIMENO SENDRA (Vicente) Fundamentos del Derecho Procesal, Madrid, Espaa, Editorial Civitas,
1981.

MAIER (Julio) Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Argentina, Editores del Puerto s.r.l., Tomo I, 2
edicin, 1996.

MARINO (Esteban) "Suspensin del procedimiento a prueba" El nuevo Cdigo Procesal Penal de la
Nacin. Anlisis crtico, Buenos Aires, Argentina, Editores del Puerto s.r.l., 1993.

MONTERO AROCA (Juan) Introduccin al Derecho Procesal, Madrid, Espaa, Editorial Tecnos,
1976.

ZAFFARONI (Eugenio Ral) "Los objetivos del sistema penitenciario y las normas constitucionales" en
la obra colectiva El Derecho penal hoy, Buenos Aires, Argentina, Editores del Puerto s.r.l., 1995.

1
E. LA CONCILIACIN
Alfonso E. Chaves Ramrez
Magistrado de la Sala de Casacin Penal

SUMARIO: 1.- Introduccin. 2.- Extincin de la accin penal y

de la pena en la legislacin vigente. a.- Cdigo penal. a.1.Matrimonio del autor con la ofendida. a.2.- El Perdn Judicial.
a.3.- Perdn del ofendido en delitos de accin privada. a.4.- El
perdn del ofendido en el delito de estupro. a.5.- Delitos de
accin pblica dependientes de instancia privada. b.- Cdigo
de Procedimientos Penales de 1973.

b.1.- Delitos de accin

pblica dependientes de instancia privada. b.2.- Conciliacin y

retractacin en delitos de accin privada. 3.- Antecedentes de la
conciliacin. 4.- Concepto. 5.- La Conciliacin en el Cdigo
Procesal Penal de 1996. 6.- Casos en que procede. a.- Faltas y
contravenciones. b.- Delitos de accin privada. c.- Delitos de
accin

pblica

dependientes

de

Suspensin condicional de la pena.

instancia

privada.

d.-

7.- Procedimiento. a.-

Personas que pueden participar. b.- Plazo de conciliacin. c.Acuerdos en la conciliacin. c.1.- Reparacin in natura o ideal.
c.2.- Restitucin. c.3.- Pago del valor de la cosa. c.4.Indemnizacin.

c.5.-

Restitucin,

pago

del

valor

indemnizacin. c.6.- Prestaciones relacionadas con el dao

causado. c.7.- Prestaciones no relacionadas con el dao
ocasionado. c.8.- Publicacin de la retractacin en delitos contra
el honor.

c.9.- Conciliacin propiamente dicha (Perdn o

aceptacin de explicaciones).
conciliacin.

c.10.- Publicacin de esa

c.11.- Promesa de no reincidencia.

c.12.-

2
Reparacin en delitos contra bienes jurdicos o intereses
colectivos o difusos. d.- Efectos y cumplimiento de los acuerdos.
8.- Conclusiones. Bibliografa.

1
1.- INTRODUCCIN.

Entre las novedades que presenta el Cdigo Procesal Penal, aprobado en abril de 1996 y que
entrar a regir en enero de 1998, se encuentra el instituto de la Conciliacin, regulado primordialmente
en el artculo 36 del mencionado Cuerpo de Leyes, respecto del cual se han producido variadas pero
injsutficadas inquietudes.
Ello, en primer lugar, porque se ha malentendido su funcionamiento, restringindolo nicamente
a aspectos econmicos, sin detenerse a pensar que tambin los acuerdos pueden ser de otra ndole, lo
que ha dado motivo a que se acuse, de modo sensacionalista: Dinero pagar delitos o Juicios por
violacin, agresin sexual, homicidio culposo y estafas, entre otros, podran negociarse, agregndose
que tales delitos quedaran sin castigo penal siempre y cuando el imputado cuente con el dinero
suficiente para pagar a la vctima o sus familiares por el agravio cometido 168 o El hampa de fiesta por
nuevo Cdigo Procesal Penal, titular al que se agrega Estafas y otros delitos similares podran quedar
impunes y Violaciones pueden arreglarse extrajudicialmente.169
Tambin causa inquietud la circunstancia de que si se llega al acuerdo conciliatorio, se extingue
la accin penal, de manera tal que no se puede perseguir ms ese hecho ilcito, lo que, se esgrime, aparte
de no ser la manera ms comn de concluir la persecucin penal, alentara una mayor comisin de
ilcitos, pues el imputado buscara a toda costa la conciliacin o la reparacin, como sustitutivos de la
pena, sin que pueda afirmarse, cientficamente, que en realidad puedan suplantar a la pena,
principalmente en lo relacionado con las prevenciones general y especial del delito.
Pero no hay razn para alarmarse, pues en la mayora de los casos, el Cdigo Procesal Penal de
1996 no hace nada ms que regular, en mejor forma, lo que funciona en la actualidad, sin que hayan
ocurrido los problemas que se predicen, como lo demostraremos posteriormente.

2.- EXTINCIN DE LA ACCIN PENAL Y DE LA PENA EN LA LEGISLACIN VIGENTE.

168
169

Peridico La Repblica, Jueves 28 de marzo de 1996

Diario Extra, Viernes 12 de abril de 1996

2
Como lo afirmamos lneas arriba, tanto el Cdigo Penal (de 1970) como el de Procedimientos
Penales (de 1973), en vigencia ambos, contemplan diversas formas de ponerle fin al proceso sin el
dictado de la sentencia, ya sea la de sobreseimiento emitida en la etapa de instruccin o en los actos
preliminares del debate o la sentencia propiamente dicha, luego de concluido el juicio oral y pblico.

a.- Cdigo Penal.

a.1.- Matrimonio del autor con la ofendida.

En cuanto al Cdigo Penal, tambin extinguen la accin penal o la pena, el matrimonio del
procesado o condenado con la ofendida cuando ste es legalmente posible en los delitos contra la
honestidad y no haya oposicin de parte de los representantes legales de la menor y del Patronato
Nacional de la Infancia (artculo 92).
Lo anterior significa que el solo hecho del matrimonio entre el procesado o condenado y la
ofendida, en algunos delitos sexuales, permite la extincin de la accin penal o de la pena, lo que ofrece
menos garantas que el instituto de la conciliacin, como se demostrar posteriormente.

a.2.- El Perdn Judicial.

Tambin, segn el artculo 93 ibdem, se extingue la pena por el Perdn Judicial, el que puede
otorgarse en los siguientes casos: Al responsable de falso testimonio, cuando se retracte de su dicho y
manifieste la verdad a tiempo; a quien se inculpa de un delito doloso que no cometi para salvar a
parientes cercanos; a los autores de los delitos de encubrimiento, hurto, robo con fuerza en las cosas,
estafa, daos o lesiones leves, cuando lo solicite el ofendido que sea pariente cercano; a quien haya
causado un aborto para salvar el honor propio o de un familiar prximo; a la mujer que hubiera causado
su propio aborto si el embarazo es consecuencia de una violacin; al autor de homicidio por piedad; al
autor de los delitos de rapto, estupro
170

170

o abusos deshonestos, si la persona ofendida o sus

Cfr. lo sealado infra sobre el artculo 162 del Cdigo Penal y el perdn del ofendido en el delito de estupro.

3
representantes legales conjuntamente con aquel lo soliciten, aun en caso de menores de edad, si no hay
oposicin del Patronato Nacional de la Infancia; a los autores de los delitos recin indicados, que
manifiesten su intencin de casarse con la ofendida mayor de quince aos y ella y el Patronato
consientan; a los autores de Atentados contra el Estado Civil de las personas; en casos de injurias, si
fueron provocadas, o se retracta antes o al momento de contestar la querella, o si se trata de injurias
recprocas y al presunto autor de trfico de drogas o sustancias no autorizadas, que diera informacin
correcta que permita el descubrimiento del delito y sus autores.
Como puede apreciarse, muchas conductas delictivas de alguna gravedad o relacionadas con
hechos sexuales, permiten la extincin de la pena por esa clase de perdn. En el primer caso nos
referimos, a manera de ejemplo, a delitos sancionados con penas cuyos extremos mayores son de ocho o
ms aos de prisin como el falso testimonio. En lo que concierne a los delitos sexuales, hablamos de
hechos como el rapto propio (cuatro aos de prisin) o el estupro, (seis aos de prisin). Respecto a
estos delitos sexuales, segn el inciso 8), el perdn procede porque el autor manifieste su intencin de
casarse y la vctima mayor de quince aos y el Patronato Nacional de la Infancia lo consientan, sin que
se exija, siquiera, el efectivo matrimonio..

a.3.- Perdn del ofendido en delitos de accin privada.

Respecto a delitos de accin privada (injuria, calumnia, difamacin, incumplimiento de deberes

familiares en sus diversas formas y propaganda desleal, artculo 81 del Cdigo Penal), la accin penal se
extingue por el perdn del ofendido o sus representantes legales, por la conciliacin o por la
retractacin, casos estos dos ltimos en que el asunto se resuelve mediante el dictado de una sentencia
de sobreseimiento.
Merece destacarse en cuanto al perdn sealado, que puede darse en casos de bastante gravedad,
por referirse a la familia, a la subsistencia de sus miembros, principalmente los menores y a los deberes
de proteccin, cuidado y educacin como los relativos al incumplimiento del deber alimentario en su
forma simple o agravada (artculos 185 y 186); al incumplimiento de deberes de asistencia (artculo 187)
o al incumplimiento o abuso de la Patria Potestad (artculo 188).

4
En lo que concierne a la conciliacin, opera en forma semejante a como est prevista en el nuevo
Cdigo, pero con menor participacin del juez en ella.
La retractacin puede darse slo en los delitos de injuria, calumnia y difamacin, por parte del
autor de ellas, independientemente de que la acepte o no el querellante.

a.4.- El perdn del ofendido en el delito de estupro.

De conformidad con el artculo 162 del mencionado Cdigo Punitivo, en el delito de Estupro
cabr el perdn conforme lo establece el artculo 81, siempre que sea aprobado por el Patronato
Nacional de la Infancia, prohibindose cuando el autor sea un ascendiente, descendiente o hermano
por consanguinidad o afinidad, el encargado de la educacin o un ministro religioso. Como puede
apreciarse fcilmente, existe antinomia entre esta disposicin y la ya aludida del inciso 7) del artculo 93
ibdem, que prev el Perdn Judicial en el delito de estupro, conflicto que ya ha sido resuelto, 171 con
fundamento en los siguientes argumentos: Originalmente, cuando se promulg el Cdigo Penal, el delito
de estupro era de accin privada172; posteriormente, por Ley 5761 de 7 de agosto de 1975, se reform
ese numeral 162, eliminando la referencia a su carcter privado y como se adicion un artculo (el 81
bis), pas a ser de accin pblica dependiente de instancia privada, pero sin que se modificara la
referencia, en el 162, al perdn previsto en el artculo 81173. Por reforma posterior (Ley 7398 de 10 de
mayo de 1994), se dej igual el primer prrafo del artculo 162, agregando un segundo que enumera los
casos en que no cabe el perdn.174 Evidentemente la referencia que contiene el artculo 162 en cuanto al
perdn del ofendido previsto en el artculo 81, es una equivocacin por lo ya explicado de que ese ilcito
no es de accin privada. Pero, en todo caso, tales disposiciones se encuentran vigentes y deben aplicarse
por sobre las relativas al perdn judicial, pues interpretar lo contrario sera perjudicar al imputado, dado
171

Sala Tercera de la Corte Suprema de Jusiticia, sentencia 329-F-96 de las 9:50 horas del 28 de junio de 1996.

Deca el artculo 162: El delito de estupro es de accin privada pero el perdn de la parte ofendida se
ajustar a lo dispuesto en el artculo 81.
172

Se dej ese numeral 162 as: En el delito de estupro cabr el perdn conforme a lo que establece el artculo
81, siempre que sea aprobado por el Patronato Nacional de la Infancia.
173

A la letra seala que no cabr el perdn cuando el autor sea un ascendiente, descendiente o hermano por
consanguinidad o afinidad, el encargado de la educacin o un ministro religioso.
174

5
que el perdn judicial se puede otorgar en sentencia, lo que implica la realizacin del juicio oral y
pblico; slo extingue la pena y no la accin penal y es facultativo para la autoridad judicial, concederlo
o denegarlo; mientras que el perdn del ofendido opera con su sola voluntad o de sus representantes
legales, puede ser acordado en cualquier etapa del proceso y extingue la accin penal y la pena.
Ntese, entonces, que no hay mayores exigencias que la manifestacin del ofendido o sus
representantes y la aprobacin del Patronato, contrario a lo que ocurre en la Conciliacin, que obliga al
cumplimiento de ms requisitos..

a.5.- Delitos de accin pblica dependientes de instancia privada.

Este tipo de delitos comprende varios de los sexuales (como la violacin si la ofendida es mayor
de quince aos y no est privada de razn o incapacitada para resistir; el estupro, abusos deshonestos),
as como otros de alguna gravedad (como el robo sin violencia en las personas y la estafa y dems
defraudaciones, entre parientes).
Como es conocido, la principal caracterstica de esta clase de acciones es que para proceder se
requiere la denuncia hecha por el ofendido o, en caso de muerte de ste, por sus herederos legtimos; o
bien, cuando estuviere imposibilitado fsica o legalmente para formularla, por sus representantes o el
guardador, en orden excluyente. (artculo 81 bis del Cdigo Penal). De modo que, si no se formula esa
denuncia y por quien corresponda, no se puede proceder, es decir, la impunidad queda sujeta a la
voluntad de la parte perjudicada.

b.- Cdigo de Procedimientos Penales de 1973.

b.1.- Delitos de accin pblica dependientes de instancia privada.

Las regulaciones que contempla el Cdigo Procesal Penal, en el artculo 6, son semejantes a las
ya sealadas del Cdigo Penal, por lo que resulta innecesario extenderse sobre el punto, bastando
remitirse a los comentarios efectuados en el aparte correspondiente. nicamente debe aadirse que ese

6
numeral utiliza los delitos de estupro y de sodoma como ejemplo y no como los nicos dependientes de
instancia privada.

b.2.- Conciliacin y retractacin en delitos de accin privada.

En esta clase de delitos, una vez admitida la querella, se convoca a una audiencia de conciliacin
y si las partes se concilian en ella o en cualquier estado del juicio, se dicta un sobreseimiento (artculos
436 y 438). Igual resolucin se dicta si el querellado se retracta en la audiencia o al contestar la querella,
tratndose de los delitos de injuria, calumnia o difamacin. Por estas dos vas se fenece el proceso, sin
llegarse al juicio oral y pblico.
En sntesis esos son los supuestos, previstos en la vigente legislacin costarricense, que
funcionan como vas de escape para resolver, sin necesidad de sentencia, los casos sometidos a
conocimiento de los tribunales.175
Tratando de reunir a la gran mayora de esos casos y procurando regulaciones mejor concebidas
y desarrolladas, se propone la incorporacin al proceso penal, del instituto objeto de nuestro estudio,
pero ampliando su radio de accin no slo a los delitos de accin privada, como ocurre en la actualidad.
De seguido, pasemos a conocer algunas particularidades de este instituto.

3.- ANTECEDENTES DE LA CONCILIACIN.

Por supuesto que ningn nuevo descubrimiento es la Conciliacin en el mundo del derecho,
aunque tal vez no se haya aplicado con intensidad en el proceso penal, excepto en los delitos de accin
privada. Desde 1874, en una carta de Voltaire, se lee: La mejor ley, el ms excelente uso, el ms til
que yo hay visto jams est en Holanda. Si dos hombres quieren pleitear el uno contra el otro son
obligados a ir ante el Tribunal de los Jueces conciliadores, llamados hacedores de paz. Si las partes
llegan con su abogado y un procurador, se hace de pronto retirar a estos ltimos, como se parta la lea
de un fuego que se quiere extinguir. Los pacificadores dicen a las partes: sois unos locos por querer
Tambin existe conciliacin en los artculos 61 a 67 de la Ley de Justicia Penal Juvenil (N 7576 de 8 de
marzo de 1996), respecto de la cual no hacemos ningn anlisis, por no ser el objeto del presente trabajo.
175

7
gastar vuestro dinero en haceros mutuamente infelices; nosotros vamos arreglaros sin que os cueste
nada. Si el furor por pleitear es sobrado fuerte en esos litigantes, se aplaza para otro da, a fin de que el
tiempo suavice los sntomas de la enfermedad; enseguida los Jueces les envan a buscar una segunda,
una tercera vez; si la locura es incurable, se les permite litigar, como se abandona a la amputacin
miembros gangrenados; entonces la justicia hace su obra176.
En relacin con la materia laboral, aunque obviamente es de aplicacin generalizada, se ha
entendido que, en tanto que institucin humana es probable que la conciliacin sea tan antigua como el
inters de los hombres de resolver pacficamente sus conflictos, pues no hay duda de que viene
emplendose desde tiempos inmemoriales para allanar las diferencias que surgen entre los individuos177
Propiamente respecto a la materia penal, desde 1985, la Asamblea General de Naciones Unidas,
adopt las siguientes reglas de importancia, la primera genricamente relacionada con el tema que
tratamos: 4. Las vctimas sern tratadas con compasin y respeto por su dignidad. Tendrn derecho al
acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparacin del dao que hayan sufrido, segn lo
dispuesto en la legislacin nacional. Y la segunda en relacin estricta con el objeto de nuestro estudio,
7. Se utilizarn, cuando proceda, mecanismos oficiosos para la solucin de las controversias, incluidos
la mediacin, el arbitraje y las prcticas de justicia consuetudinaria o autctonas, a fin de facilitar la
conciliacin y la reparacin en favor de las vctimas.178
Tambin es menester hacer referencia a la conciliacin en algunas comunidades indgenas, en las
que las personas que actan como intermediarias, son escogidas por sus mritos y por las labores
comunitarias que han desarrollado. Funcionan como jueces y los conflictos se abordan en una sesin en

Citada por Lorca Navarrete, Antonio: Introduccin al Derecho Procesal. Madrid, Editorial Tecnos S.A.,
1991, pg. 113.
176

La Conciliacin en los Conflictos de Trabajo, Oficina Internacional de Trabajo (OIT), Introduccin, 1974,
pg 1, citada por Vargas Hidalgo, Ricardo: Los Medios de Solucin Alternativa de Conflictos Laborales, San
Jos, Convenio Corte- AID, 1995, pg. 17.
177

Declaracin sobre Los Principios Fundamentales de Justicia para las Vctimas de Delito y del Abuso de
Poder, (recomendadas por el Sptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento
del Delincuente, Miln agosto-setiembre de 1985), adoptada por la Asamblea General en resolucin 40/34 de 29
de noviembre de 1985.
178

8
la que se discuten y la autoridad va orientando esa discusin, hasta lograr los acuerdos
correspondientes.179
De estos antecedentes podemos sacar la necesidad y conveniencia de esta institucin, pues En el
Estado Moderno no se justifica que el Estado se cruce de brazos frente a un estallido social, por lo cual
la legislaciones ms avanzadas instauran un procedimiento de conciliacin y arbitraje obligatorio previo,
de tal suerte que toda accin que no agotare el proceso sealado es ilegal y punible. 180
Y acorde con esa modernizacin del derecho, el Cdigo Procesal Penal de 1996, inicia, en las
Disposiciones Generales con Principios y Garantas, entre los que debe destacarse, para efectos de este
trabajo, el artculo 4: Toda persona tendr derecho a una decisin judicial definitiva en un plazo
razonable, lo que se conforma con la Constitucin Poltica (artculo 41) y con el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos (artculo 9.3). Evidentemente, una resolucin o decisin judicial definitiva
en un plazo razonable, lo constituye la conciliacin. Tambin debe sealarse el numeral 7 del Cdigo
Procesal, cuyo epgrafe es Solucin del conflicto y que a la letra dispone: Los tribunales debern
resolver el conflicto surgido a consecuencia del hecho, de conformidad con los principios contenidos en
las leyes, en procura de contribuir a la restauracin de la armona social entre sus protagonistas, 181 (el
subrayado no es original) pues esa disposicin viene a constituir la base filosfica de la conciliacin.

4.- CONCEPTO.

Conciliar (del latn conciliare ) significa, segn el diccionario de la lengua, componer, ajustar
los nimos de quienes estaban opuestos entre s. Esta circunstancia puede ser intentada por espontnea
voluntad de cualquiera de las partes o por la mediacin de un tercero, quien advertido de las diferencias
no hace otra cosa que ponerlos en presencia para que antes de que accionen busquen la coincidencia.182
Sobre este tema puede consultarse Issa El Khoury Jacob, Henry: A la Armona por la Palabra: La Solucin
Negociada de Conflictos Penales, San Jos, Convenio Corte-AID. 1995, pg. 10.
179

180

Enciclopedia Jurdica Omeba, Tomo III, Buenos Aires Driskill S.A., 1985, pg. 592.

En relacin a que la criminologa ha arrebatado los conflictos a las personas directamente involucradas en
ellos, vase Christie, Nils, Los conflictos como pertenencia, en De los Delitos y de las Vctimas, Editorial Ad-Hoc
S.R.L., Argentina, 1992, pg. 159.
181

182

Enciclopedia Jurdica Omeba, op. cit., pg 592.

9
Tambin se ha sealado que consiste en el acuerdo entre partes que resuelven desistir de su actitud
litigiosa, por renuncias recprocas. Como acto, representa el cambio de puntos de vista, de pretensiones
y propuestas, de composicin entre partes que discrepan. Como procedimiento, la conciliacin se
integra por los trmites y formalidades de carcter convencional o de imposicin legal, para posibilitar
un acuerdo entre quienes tienen planteado un problema jurdico o un conflicto econmico. Como
acuerdo, representa la frmula de arreglo concertado por las partes. 183 En sentido semejante se le ha
conceptuado como Avenencia de las partes en un acto judicial, previo a la iniciacin de un pleito. 1.
Aspectos. La conciliacin configura un acto, un procedimiento y un posible acuerdo. Como acto
representa el cambio de puntos de vista, de pretensiones y propuestas de composicin entre partes que
discrepan. Como procedimiento, la conciliacin se integra por los trmites y formalidades de carcter
convencional o de imposicin legal para posibilitar una coincidencia entre los que tienen planteado un
problema jurdico o un conflicto econmico-social. Como acuerdo, la conciliacin representa la frmula
de arreglo concertado por las partes. El acto de conciliacin, que tambin se denomina juicio de
conciliacin, procura la transigencia de las partes, con objeto de evitar el pleito que una de ellas quiere
entablar. El resultado puede ser positivo o negativo. En el primer caso, las partes se avienen; en el
segundo, cada una de ellas queda en libertad para iniciar las acciones que le correspondan.184

5.- LA CONCILIACIN EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 1996.

Segn el articulo 36: En las faltas o contravenciones, en los delitos de accin privada, de accin
pblica a instancia privada y los que admitan la suspensin condicional de la pena, proceder la
conciliacin entre vctima e imputado, en cualquier momento hasta antes de acordarse la apertura a
juicio.
En estos casos, si las partes no lo han propuesto con anterioridad, en el momento procesal
oportuno, el tribunal procurar que manifiesten cules son las condiciones en que aceptaran conciliarse.
Trejo, Miguel A. y otros: En defensa del nuevo proceso penal salvadoreo, Centro de Investigacin y
Capacitacin, Proyecto de Reforma Judicial, El Salvador, 1994, pg. 130.
.
184
Cabanellas, Guillermo: Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, 21 Edicin, Editorial Heliasta S.R.L.,
Buenos Aires, Argentina, 1989, pg. 255 y 256.
183

10
Para facilitar que las partes lleguen a un acuerdo, el tribunal podr solicitar el asesoramiento y el
auxilio de personas o entidades especializadas para procurar acuerdos entre las partes en conflicto, o
instar a los interesados a que designen un amigable componedor.
Los conciliadores debern guardar secreto sobre lo que conozcan en las deliberaciones y
discusiones de las partes.
Cuando se produzca la conciliacin, el tribunal homologar los acuerdos y declarar extinguida
la accin penal.
El Tribunal no aprobar la conciliacin cuando tenga fundados motivos para estimar que alguno
de los intervinientes no est en condiciones de igualdad para negociar o ha actuado bajo coaccin o
amenaza.
No obstante lo dispuesto con anterioridad, en los delitos de carcter sexual, en los cometidos en
perjuicio de menores de edad y en las agresiones domsticas, el Tribunal no debe procurar la
conciliacin entre las partes ni convocar a una audiencia con ese propsito, salvo cuando lo solicite en
forma expresa la vctima o sus representantes legales.
En las lneas siguientes trataremos de analizar, con detalle, todas las cuestiones que encierra el
numeral transcrito.

6.- CASOS EN QUE PROCEDE.

a.- Faltas y contravenciones.

De conformidad con el artculo 402, una vez recibida la denuncia o el informe policial y cuando
sea posible por la existencia de personas ofendidas, se convocar a una audiencia de conciliacin. La
alusin a la existencia de ofendidos radica en que no en todos estos hechos, existe perjudicado directo.
Esa convocatoria a conciliacin es, entonces, el primer acto procesal.
Al igual que las normas comunes del citado artculo 36, los funcionarios encargados del
juzgamiento (Alcaldes) realizarn las gestiones pertinentes para que lleguen a un acuerdo imputado y
ofendido, es decir, los Alcaldes deben propugnar para que la conciliacin se produzca y para lo cual

11
pueden recurrir al asesoramiento y el auxilio de personas o entidades especializadas o a amigables
componedores. Se pretende una actitud ms participativa de los encargados de dirimir los conflictos,
que la mantenida hasta ahora en los delitos de accin privada. Para ello tambin pueden convocar
nuevamente para continuar con el procedimiento conciliatorio (parte final del citado artculo 402), si
en la primera audiencia sealada, por cualquier razn, no se lleg a ningn acuerdo.
Segn el artculo 403, si la conciliacin opera, si existe avenimiento entre imputado y ofendido,
debern firmar un documento en el que se harn constar los compromisos a que hayan llegado, acuerdos
que deber homologar el juzgador. Ello en virtud de la disposicin general (que se analizar con detalle
posteriormente) de que las partes deben pactar libremente y en situacin de igualdad. Es decir, si no se
dan esas dos condiciones, el juzgador no aprobar lo convenido.
Para asegurar el cumplimiento de lo pactado, se prev un comps de espera de treinta das
naturales, transcurridos los cuales, si ninguna parte presenta objeciones, se archiva la causa con carcter
de cosa juzgada.
Si por cualquier motivo las partes no logran conciliarse o hay incumplimiento de los acuerdos, el
trmite sigue con la convocatoria para la celebracin del juicio oral.

b.- Delitos de accin privada.

Segn el artculo 19 son delitos de accin privada:

a) Los delitos contra el honor.
b) la propaganda desleal.
c) cualquier otro delito que la ley califique como tal.185

En esta clase de hechos, admitida la querella, el tribunal convoca a la audiencia de conciliacin

en cuyo desarrollo sern aplicables las reglas comunes de la conciliacin, a las que nos referiremos
ms adelante. (artculo 385).
No est de ms sealar que contrario a lo que ocurre en la actualidad, es en el Cdigo Procesal Penal de
1996, donde se regula lo relativo a la accin penal (ver artculos 16 a 21).
185

12
El efecto de la conciliacin es el dictado del sobreseimiento, cargando cada parte con sus costas,
si no hubieran convenido lo contrario (artculo 386).

c.- Delitos de accin pblica dependientes de instancia privada.186

De conformidad con el artculo 18, son delitos de esta clase:

a) las relaciones sexuales

consentidas con una persona mayor de doce aos y menor de quince, 187 el contagio de enfermedad188 y la
violacin; en esta ltima, cuando la persona ofendida sea mayor de quince aos y no se halle privada de
razn o est incapacitada para resistir.
b) Las agresiones sexuales siempre que no sean agravadas o calificadas.189
c) Las lesiones leves, lesiones culposas, abandono de personas, ocultacin de impedimentos para
contraer matrimonio, la simulacin de matrimonio, las amenazas, la violacin de domicilio y la
usurpacin.
d) El incumplimiento del deber alimentario, del deber de asistencia y el incumplimiento o abuso
de la patria potestad.
e) Cualquier otro delito que la ley califique como tal.

Una primera impresin llevara a establecer que algunas de esas conductas son graves y que por
ese motivo y porque de hecho, como se est en presencia de posibles relaciones de desigualdad, puesto
que los ofendidos, en muchos de esos casos, como los sexuales o el incumplimiento de los deberes
familiares, son menores de edad, no debera proceder la conciliacin. Pero ello se desvanece, si se toma

186

Ver observaciones de nota anterior.

La denominacin relaciones sexuales consentidas se utiliza en concordancia con la que aparece en el

artculo 167 del Proyecto de Cdigo Penal (en su versin de 26 de marzo de 1996) y equivale al estupro (artculo
159) del Cdigo Penal de 1970.
187

Contagio de enfermedad es la denominacin que utiliza el artculo 151 del Proyecto de Cdigo Penal y
corresponde al contagio venreo (artculo 130 del Cdigo Penal vigente), aunque abarca otras conductas.
188

Como agresones sexuales tipifica el Proyecto de Cdigo Penal (artculo 168), lo que el Cdigo Penal
actual concepta como abusos deshonestos (artculo 161).
189

13
en cuenta que tambin funciona, como limitante, y ya no slo para estos delitos, la suspensin
condicional de la pena.

d.- Suspensin condicional de la pena. 190

Aunque expresamente as no se seale en el texto del citado artculo 36, debe entenderse que
esta condicin acta como limitante respecto a los delitos de accin pblica propiamente dichos y a los
de accin pblica dependientes de instancia privada y en ningn caso puede funcionar como categora
independiente, porque no se trata de otra clase de hechos ilcitos. Todo ello sujeto a que se cumplan los
requisitos necesarios para la concesin de ese beneficio.
Aunque tericamente tambin funcionara como lmite en los delitos de accin privada, en la
realidad no ocurre as porque, respecto a los delitos contra el honor (artculos 145 y siguientes del
Cdigo Penal) y la propaganda desleal (artculo 242 ibdem), la pena a imponer es de das multa (lo que
tambin ocurre en el Proyecto del Cdigo, artculos 191 y siguientes y 250) y en cuanto a los delitos
contra los deberes familiares, aunque la pena es prisin, no llega siquiera a los tres aos (artculos 185 a
188 del Cdigo Penal) y en el Nuevo Cdigo Procesal, esos ilcitos pasan a ser de accin pblica
dependientes de instancia privada.
En la actualidad, la Condena de Ejecucin Condicional se aplica a los delitos en que la pena
impuesta no excede de tres aos de prisin (artculo 59 del Cdigo Penal), con lo que se cubre tambin
los tres aos, mientras que en el Proyecto de Cdigo Penal, la Suspensin Condicional de la Pena puede
concederse en los casos de penas inferiores a tres aos, con lo que queda excluida esta cantidad, Pero
en todo caso, en cualquiera de los dos sistemas, este beneficio no comprende la mayora de delitos
graves de accin pblica, (tanto los previstos en la legislacin actual, como en el Proyecto), como
homicidios simples o calificados; robos agravados; extorsiones; secuestros extorsivos;
estafas, estelionatos y administraciones fraudulentas mayores. Respecto a los delitos sexuales si se
aplica el Cdigo Penal vigente, no incluye las violaciones, estupro, abusos deshonestos, etc. Si se trata

Esta denominacin es la que utiliza el Proyecto de Cdigo Penal (ttulo VI, artculos 84 y 85), correspondiente
a la Condena de Ejecucin Condicional del Cdigo Penal vigente, artculos 59 a 63).
190

14
del Proyecto de Cdigo, tambin quedaran fuera las violaciones, pero podran cobijarse algunas de las
relaciones sexuales consentidas y las agresiones sexuales., dado que la pena prevista va de 2 a 4 aos.

7.- PROCEDIMIENTO:

a.- Personas que pueden participar.

Parece obvio sealar que quienes pueden conciliarse son nicamente la vctima y el imputado,
por ser los protagonistas del conflicto. Pero tambin debe destacarse que, en la audiencia respectiva,
buscando precisamente arribar a los correspondientes acuerdos, la participacin es ms amplia, pues
adems, entran en juego el tribunal, personas o entidades especializadas para asesorarlo y auxiliarlo y
hasta amigables componedores.
La actuacin del tribunal es decisiva y no tan pasiva como ocurre en el presente, no slo en
cuanto a la convocatoria para la audiencia, sino tambin respecto a que, si las partes no lo han
propuesto, debe llevar la iniciativa para que manifiesten cules son las condiciones en que aceptaran
conciliarse.
Pero tambin esa actividad del tribunal debe manifestarse en el desarrollo de la audiencia,
procurando como primer objetivo que efectivamente las partes se concilien y as se dirima el conflicto
subyacente.
Otra actuacin importante del tribunal y tal vez la ms trascendental, es homologar los acuerdos
a que arriben imputado y vctima. Debe velar, entonces, porque ninguna parte salga beneficiada
ntegramente en detrimento de la otra; que haya justicia en lo convenido; que ninguna parte est en
posicin superior a la hora de negociar respecto de la otra, sino en igualdad de condiciones y que no
exista ningn vicio en la voluntad (coaccin o amenaza) de los partcipes en el acto de conciliacin.
Toda esa actuacin preponderante del tribunal tiene su excepcin y es respecto de los delitos de
carcter sexual, los cometidos en perjuicio de menores de edad y las agresiones domsticas. En estos
supuestos el tribunal no debe procurar la conciliacin entre las partes ni debe convocar a una audiencia
con ese propsito, salvo cuando lo solicite en forma expresa la vctima o sus representantes legales.

15
Por la ndole de los delitos y las personas involucradas en ellos, principalmente en su condicin de
vctimas, se cambia el objetivo de dirimir el conflicto por una va distinta de la tradicional (juicio con
sentencia), a no ser que estas o sus representantes legales lo soliciten expresamente.
Como ya se indic, el mencionado artculo 36 seala que, el tribunal no aprobar la conciliacin,
no homologar los acuerdos, si tiene fundados motivos para estimar que alguno de los intervinientes no
est en condiciones de igualdad para negociar o lo ha hecho bajo coaccin o amenaza. Esta regla
general, de aplicacin estricta por parte del tribunal, debe tener mayor vigencia tratndose de delitos de
carcter sexual, o de aquellos en que los perjudicados sean menores de edad o cuando se trate de
agresiones domsticas, pues en muchas de esas situaciones, normalmente se est en presencia de
condiciones de desigualdad
Respecto a los jueces as como a las personas o entidades especializadas o el amigable
componedor, sea quienes actan como conciliadores, se resalta que debern guardar secreto sobre lo
que conozcan en las deliberaciones y discusiones de las partes. Esa discrecin est ntimamente
relacionada con sus cualidades profesionales y personales y con el objetivo de la audiencia. A ello debe
agregarse que suele ser importante que el mediador sea neutral con respecto a las posiciones adoptadas
por cada una de las partes y al resultado 191

b.- Plazo de conciliacin.

En cualquier momento pero hasta antes de acordarse la apertura a juicio, es decir, durante todo
el procedimiento preparatorio (artculos 274 y ss del Cdigo Procesal Penal) y en los inicios del
procedimiento intermedio. (Cfr artculos 303 y ss principalmente el 317 inciso d). 192

c.- Acuerdos en la conciliacin.

Walton, Richard E.: Conciliacin de Conflictos, Addison-Wesley Iberoamericana, Estados Unidos de Amrica,
2 Edicin, 1988, pg 121.
191

Dispone ese numeral: Dentro del plazo previsto en el prrafo primero del artculo trasanterior, las partes
podrn:
d) Solicitar la aplicacin del procedimiento abreviado, de un criterio de oportunidad, o la conciliacin.
192

16

El Cdigo Procesal Penal de 1996, al enumerar las causas de extincin de la accin penal
(artculo 30 incisos j) y k), parece efectuar una tajante distincin entre reparacin integral del dao
particular o social causado y la conciliacin, pues los coloca en dos apartes diferenciados. Pero en
realidad puede afirmarse que, sin ser lo mismo, la conciliacin abarca aspectos de la reparacin, si por
tal entendemos que es, bsicamente, deshacer la obra antijurdica llevada a cabo; colocando el mundo
en la posicin que tena antes de comenzar el delito o en la posicin a la que deba arribar, conforme a
las previsiones del legislador, al mandar la realizacin obligatoria de una accin o al prohibir la
realizacin de otra. 193

A manera de ejemplo y obviamente sin la pretensin de agotarlos todos, seguidamente se

analizarn algunos convenios a
los que puede arribarse mediante la conciliacin. La prctica forense desarrollar otros y perfeccionar
los aqu reseados.
.
c.1.- Reparacin in natura o ideal.

Esta sustitucin del estado de cosas actual, al que tena antes de ocurrir el hecho delictivo, debe
ser la primer va que se intente, para la solucin del conflicto.
Como no siempre es posible, por diversas razones que no es del caso enumerar,, se acude a los
otros medios que veremos de seguido.

c.2..- Restitucin. 194

193

Maier, Julio B.J: La Vctima y el Sistema Penal, en De los Delitos...citado, pg 212.

Ver artculo 103 inciso 1 del Cdigo Penal de 1970 (vigente); 122 y 123 del Cdigo Penal de 1941, aplicable
en cuanto a la responsabilidad civil, y 102 inciso 1 del Proyecto de Cdigo Penal.
194

17
Siempre que sea posible, por no existir algn obstculo material (como puede ser la destruccin
o la prdida), o legal (como derechos adquiridos por un tercero, que deban respetarse segn la
legislacin), opera la restitucin del objeto material del hecho ilcito.
En la mayora de los casos sucede respecto de delitos contra la propiedad, en los que se ha
producido la sustraccin o el desapoderamiento de cosas muebles o inmuebles. Estamos hablando,
entonces, de hechos constitutivos de hurto, robo, apropiaciones irregulares, usurpaciones, etc
La cosa restituida debe estar en buen estado de funcionamiento. De lo contrario operaran otras
formas, como las inmediatamente siguientes.

c.3.- Pago del valor de la cosa.-

Si la restitucin no puede hacerse, por algunos de los motivos ya sealados, se estar obligado a
satisfacer el valor de la cosa (artculos 103 del Cdigo Penal y 123 del Cdigo Penal de 1941). Se trata
del pago puro y simple del valor del objeto, sin ningn pago adicional como indemnizacin.

c.4.- Indemnizacin.

Se trata del resarcimiento econmico del dao y tiende a restablecer el patrimonio econmico
del damnificado, a quien el delincuente... deber darle una suma de dinero equivalente al perjuicio que
efectivamente sufri o lo que a causa del delito dej de percibir.195
Si la accin antijurdica no tiene ningn efecto sobre el patrimonio, pero hace sufrir a la
persona en sus intereses morales tutelados por la ley, hay dao moral o no patrimonial.196
Este dao moral aunque no est expresamente contemplado en el citado artculo 103 del Cdigo
Penal vigente, s lo est implcitamente cuando se refiere el inciso 2) a la reparacin de todo dao.
Pero en todo caso, los numerales 122 y 125 del Cdigo Penal de 1941, especficamente lo sealan.
195

Vlez Mariconde, Alfredo: Accin Resarcitoria, Edicin del autor, Crdoba, 1965, pg. 83

Orgaz, Alfredo: El Dao Resarcible, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 3 edicin actualizada, 1967, pg.
184.
196

18
El pago de esas sumas de dinero puede hacerse en un solo tracto o a plazos, dependiendo del
arreglo a que se arribe. Tambin podra garantizarse aplicando las reglas civiles al respecto.

c.5.- Restitucin, pago del valor e indemnizacin.

Tambin puede llegarse a algn acuerdo que mezcle todas las anteriores posibilidades, o dos de
ellas. Eso puede suceder cuando se d la restitucin, pero en caso de deterioro o menoscabo de la cosa,
se pague parte de su valor y tambin se indemnicen los perjuicios incluyendo, si es del caso, los
relacionados con el no disfrute del objeto, por el tiempo en el que se dio el desapoderamiento o la
sustraccin.
c.6.- Prestaciones relacionadas con el dao causado.

Se alude a casos en que el autor del hecho realiza trabajos a favor de la vctima directamente
relacionados con el deterioro o menoscabo causado. Por ejemplo, el arreglo del vidrio de la ventana que
se destruy.

c.7.- Prestaciones no relacionadas con el dao ocasionado.

.
Se trata de casos en que la vctima y el imputado se dan por satisfechos en sus propios intereses,
mediante el cumplimiento por parte del segundo de alguna prestacin alejada del dao original. Lo
anterior lo ejemplifica Maier197, de la siguiente forma: El jardinero que, para compensar el dao sufrido
por la vctima en su integridad fsica, cuida de su jardn durante un tiempo.
Otros ejemplos sobre el punto, se contemplan en las siguientes preguntas: Puede compensarse
el dao?; se puede reparar la ventana, reponer la cerradura, pintar la pared?, compensar la prdida de

197

Op. cit., nota 46, pg. 212.

19
tiempo de la persona a quien se le ha robado su automvil arreglndole el jardn o lavndole el coche
diez domingos seguidos?198.
La prestacin puede ser a favor de la vctima o de alguna persona que ella designe o inclusive
puede consistir en algn trabajo de utilidad pblica o comunitaria.

c.8.- Publicacin de la retractacin en delitos contra el honor.

En los delitos de injurias, calumnia o difamacin, est prevista la publicacin de la retractacin,

cuando as lo solicite el querellante, en la forma que el tribunal estime adecuada (artculo 438 del
Cdigo de Procedimientos Penales de 1973 y 386 del Cdigo Procesal Penal de 1996).
Entre las formas que podra determinar el tribunal, est que la publicacin se efecte por algn o
varios medios de comunicacin colectiva, o en lugar y ambientes semejantes a aqul en que ocurri el
hecho. Ejemplo de esto ltimo sera, oralmente, ante la misma Junta Directiva de la Asociacin
Comunal, en la que se profirieron las frases injuriosas o difamantes o por alguna comunicacin (carta o
nota) dirigida a esa Directiva, o en el mismo programa radial o televisivo en que se produjeron las
ofensas..

c.9.- Conciliacin propiamente dicha (Perdn o Aceptacin de explicaciones).

Se trata de casos en que las partes llegan a algn acuerdo, sin tener que cumplir ninguna
prestacin econmica ni laboral, ni ninguna obligacin de hacer o dar. Es un arreglo basado en el
dilogo,199 en el que la vctima va a aceptar las disculpas o las explicaciones del imputado, en cuanto a
los motivos por los que cometi el hecho y lo perdona, solucionndose as el conflicto

c.10.- Publicacin de esa Conciliacin.

Christie, Nils: Los Conflictos como Pertenencia, en De los Delitos..., citado, pg. 174.
Dilogo significa que los protagonistas hablan entre ellos, enfocndose hacia el conflicto que existe e
incluyendo aspectos de su relacin. El dilogo puede conducir a la solucin o al control del conflicto. Walton,
Richard E., op. cit., pg. 5.
198
199

20

Podra convenirse por parte de imputado y vctima en que el arreglo a que arribaron y que
propici la conciliacin, sea publicado en alguna de las formas ejemplificadas..

c.11.- Promesa de no reincidencia.

Imputado y vctima convienen en que el primero no slo no va a cometer ningn otro delito en
perjuicio de la vctima, si no tampoco va a realizar ningn acto irregular que la perjudique.
La promesa, la palabra, garantiza el cumplimiento de ese compromiso.

c.12.- Reparacin en delitos contra bienes jurdicos o intereses colectivos o difusos.

Es posible pensar en el inters social daado por ciertos delitos, aqullos que lesionan bienes
jurdicos colectivos o universales, y en su reparacin por medio de una accin que procure la restitucin
al estado deseado, de una suma de dinero con el mismo destino o de otra accin que mejore otros
establecimientos de bien comn, como el trabajo en inters de la comunidad 200
Podra surgir alguna duda en cuanto al titular que represente a la colectividad y pueda convenir
vlidamente con el imputado, en relacin con estos bienes o intereses. Ello se despeja si apreciamos que
en el nuevo Cdigo Procesal Penal, tambin se considera vctima a las asociaciones, fundaciones y
otros entes, en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la
agrupacin se vincule directamente con esos intereses. ( Inciso d) del artculo 70).
d.- Efectos y cumplimiento de los acuerdos.
Para algn tratadista, los efectos de la conciliacin son en caso de avenirse las partes, los
mismos de una sentencia, y en este sentido puede pedirse judicialmente la ejecucin de lo convenido201.

200
201

Maier, Julio B.J., op. cit., pg. 213.

Cabanellas, Guillermo: op. cit., pg. 256

21
Tales conclusiones son relativamente aplicables de acuerdo con nuestro Cdigo Procesal de
1996. Como sabemos (relacin de los artculos 30 incisos j) y k) y 311 inciso d), se dictar
sobreseimiento definitivo cuando la accin se ha extinguido, entre otras causales, por la reparacin
integral del dao y por la conciliacin. Pero ese sobreseimiento, dictado en las etapas preparatoria e
intermedia, no es una sentencia, conclusin que se extrae del artculo 444 ibdem ( el cual al sealar las
resoluciones recurribles en casacin, hace la diferencia entre fallo y sobreseimiento, amn de que
ninguna norma dispone que sea sentencia y adems, contra l solo procede el recurso de apelacin),
aunque los efectos del sobreseimiento (artculo 313) sean semejantes a los de una sentencia, pues cierra
irrevocablemente el procedimiento en relacin con el imputado en cuyo favor se dicta, impide una nueva
persecucin penal por el mismo hecho y hace cesar las medidas cautelares impuestas.
De lo dicho se concluye que, teniendo tales efectos el sobreseimiento que se dicta cuando existe
conciliacin (en cualquiera de las formas reseadas), los acuerdos pueden hacerse cumplir de distintas
maneras, de las que daremos algunos ejemplos, tambin sin la pretensin de agotarlas, en las lneas que
siguen.
Por supuesto que, si se trata de acuerdos a cumplir a plazo o sujetos al cumplimiento de una
condicin, el tribunal no dictar el sobreseimiento que decreta la extincin de la accin penal, hasta que
aquellos no se cumplan. Igual debe ocurrir cuando el pacto verse sobre una suma de dinero a pagar
inmediatamente o a plazo. Si por cualquier motivo se dict el sobreseimiento sin que se cumpliera el
compromiso de pago o venciera el plazo, de conformidad con los artculos 220 y 630 del Cdigo
Procesal Civil, los acuerdos conciliatorios constituyen ttulo ejecutivo y podrn ejecutarse mediante el
proceso de ejecucin de sentencia.
No debe olvidarse que, en el caso de faltas y contravenciones, como se indic supra,
expresamente se seala un tiempo de espera para el cumplimiento de los acuerdos (ver artculo 403). Y
aunque lo mismo no ocurre en los dems casos, es lgico que de parte del tribunal se d ese comps,
para que la voluntad de dirimir el conflicto por vas pacficas y civilizadas, no se vea burlada.

8.- CONCLUSIONES.

22
Estamos seguros de haber demostrado que la conciliacin, en la forma que est estructurada en
el Cdigo Procesal Penal de 1996, es una forma de extinguir la accin penal, mejor regulada que las
causas de extincin del Cdigo Penal de 1970 (que contiene incluso contradicciones respecto al perdn
que se otorga en el delito de Estupro y sus consecuencias) y del Cdigo de Procedimientos Penales de
1973. Ello no slo porque siempre se da participacin a la vctima, lo que no ocurre en las mencionadas
legislaciones, sino tambin y principalmente porque los acuerdos a que pueden arribar imputado y
vctima, deben ser aprobados por el juez, el cual desempea un papel activo y trascendente y no como
ocurre en aquellos Cdigos. As, entonces, estn salvaguardados tanto el imputado como la vctima de
que sus derechos van a ser respetados, que la posible posicin de poder o de primaca de uno sobre otro
no va a tener ninguna influencia sobre los acuerdos, puesto que el juez ser el supervisor y quien en
definitiva los homologar o los rechazar.
La conciliacin, en la forma en que est concebida en el Cdigo Procesal Penal de 1996, no
implica volver a la venganza privada, ni la privatizacin del derecho penal, ni que el Estado
abandone su responsabilidad en la solucin de los conflictos, ni mucho menos, fomentar la comisin de
delitos (por oposicin a las prevenciones especial y general), pues pago y vuelvo a delinquir.202
En cuanto a las tres primeras cuestiones, (venganza privada, privatizacin del derecho penal y
renuncia del Estado a la solucin de los conflictos), las limitaciones contempladas en el numeral 36,
disipan cualquier duda al respecto. As, el estar frente a frente imputado y vctima; la iniciativa que debe
desarrollar el tribunal, con las excepciones de ley, no slo para la convocatoria sino para buscar la
conciliacin; la obligacin de que los acuerdos de las partes sean aprobados por los jueces, quienes se
pueden asesorar por expertos en la materia o por personas de confianza de las partes, que actan como
amigables componedores; la prohibicin de homologar acuerdos tomados por partes que no estn en
condiciones de igualdad o que actuaron bajo coaccin o amenaza, restan trascendencia a la posibles
desigualdad entre imputado y vctima, minimizan

cualquier intento de vendetta de la vctima,

neutralizan cualquier exageracin en sus pretensiones y restan posibilidad de privatizacin del derecho,
acentuando el inters estatal en la solucin del conflicto que ocasiona el hecho delictivo, aunque de una
Considerando que la mayor participacin de la vctima s causa esos inconvenientes, Eser, Albin: Acerca del
renacimiento de la vctima en el procedimiento penal, pg 51. En lo referente a la prevencin, confrntese
Hirsch. Hans Joachim:Derecho Penal Material y reparacin del dao, pg. 89 y Acerca de la posicin de la
vctima en el Derecho penal y en el Derecho procesal penal, pg. 116, en De los Delitos...cit,.
202

23
forma diferente a la mera represin que representa la pena.

Pero tambin esos mismos factores

neutralizan cualquier posible actuacin abusiva del imputado.

Para rebatir la ltima cuestin, (fomento de la reincidencia, pues la conciliacin, por lo menos en
su aspecto de reparacin, se opone a las prevenciones general y especial, ya que el pago de dinero
actuara como sustituto de la pena), aparte de haber ejemplificado algunas formas de acuerdos, que
demuestran que puedan darse al marge de sumas de dinero o indemnizaciones, me remito a lo
magistralmente manifestado por Roxin203 exclusivamente respecto a la reparacin, pero de aplicacin
generalizada a los casos de conciliacin, de lo que vale la pena entresacar: Puesto que las vctimas son
representantes especialmente elegidos de la generalidad, se puede admitir bajo esa circunstancia que la
reparacin -en todo caso para delitos determinados y hasta un determinado grado de gravedad- satisface
las necesidades preventivo-generales o, por cierto, las disminuye considerablemente. Siempre en
relacin con la prevencin general, agrega: Pero la necesidad de la amenaza penal abstracta no funda
imposicin alguna de punibilidad en cada caso particular. La punicin es, conocidamente, la ltima ratio
de la poltica criminal. El principio de subsidiariedad all expresado se prolonga nicamente de manera
consecuente desde el punto de vista de la poltica jurdica, desde la sancin del precepto penal, a la que
se lo refiere solamente casi siempre hasta el caso individual, all donde se utiliza la reparacin como
sustituto de la pena o para su atenuacin, cuando se puede obtener con ello el mismo efecto o uno
mejor. En lo que atae a la prevencin especial, seala el connotado tratadista: Incluso desde el punto
de vista preventivo especial se puede pregonar efectos positivos de la reparacin. Yo slo nombro
algunos puntos de vista especialmente importantes: por intermedio de la obligacin de reparar, el autor
es provocado a entenderse con los daos causados y con la persona del ofendido de una manera muy
diversa a la que correspondera si la vctima permanece, en ms o en menos, abstracta y annima. Eso
puede poner en acto una consternacin interna que tenga efectos promotores de la resocializacin. Ms
all, la reparacin es una prestacin social constructiva cuya imposicin puede ser vivida por el mismo
autor -de otra manera que, por ejemplo, la pena privativa de libertad-, espontneamente, como plena de
sentido y justa; ella puede, entonces, conducir al reconocimiento del Derecho. Luego, la reparacin
puede acarrear una reconciliacin entre el autor y la vctima, sobre todo cuando ella se lleva a cabo
203

Roxin, Claus: La reparacin en el sistema de los fines de la pena, en de los Delitos... cit. pg. 151 a 154.

24
voluntariamente; si esa reconciliacin, en el sentido de la prevencin integrativa, es premiada por la
comunidad, la meta, de resolver conflictos por va de la resocializacin, se alcanza sin menosprecio. Por
ltimo, la resocializacin por intermedio de la reparacin elude las tres objeciones que tornan tan difcil
la realizacin del intento de una resocializacin por tratamiento: a ella le es inmanente una limitacin con
relacin al estado de derecho conforme con el principio de legalidad, mientras que el tratamiento,
teorticamente, debera tener una duracin ilimitadamente larga; el peligro de una violacin de la
personalidad, amenazante en el caso del tratamiento, no existe, desde un principio, all donde se procura
la resocializacin por intermedio de un acto de reparacin referido al hecho; y se evita las consecuencias
desocializantes que en s y por s misma tiene ya la privacin de la libertad. Concluye el autor:
Resumidamente, resulta que la reparacin, en el sentido indicado, puede ser efectiva desde los puntos
de vista preventivo general y especial. Su consideracin en el sistema de sanciones no significa, desde el
punto de partida aqu defendido, reprivatizacin alguna del derecho penal, promocin alguna de la
reparacin como una clase de pena especial, ni tampoco la introduccin de un nuevo fin de la pena. La
restitucin es, en lugar de ello, una prestacin autnoma que puede servir para alcanzar los fines
tradicionales de la pena y que, en la medida en que lo consiga en concreto, debera sustituir a la pena o
ser computada para atenuarla.
En suma, resulta ser la conciliacin una de las mejores formas de solucin del conflicto
ocasionado por el hecho delictivo, puesto que se reintegra la participacin que corresponde, a los
verdaderos protagonistas del conflicto (imputado y vctima), pero sin que un interesado directo en el
mantenimiento y restauracin de la armona social, como es el Estado, quede al margen, sino que
tambin participa en la resolucin de la controversia, mediante la actuacin preponderante de sus
tribunales.

25
9.- BIBLIOGRAFA

Cabanellas, Guillermo: Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, 21 Edicin, Editorial Heliasta

S.R.L., Buenos Aires, Argentina, 1989.

Declaracin sobre Los Principios Fundamentales de Justicia para las Vctimas de Delito y del Abuso de
Poder, (recomendadas por el Sptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y
Tratamiento del Delincuente, Miln agosto-setiembre de 1985), adoptada por la Asamblea General en
resolucin 40/34 de 29 de noviembre de 1985.

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El Khoury Jacob, Henry: A la Armona por la Palabra: La Solucin Negociada de Conflictos

Penales, San Jos, Convenio Corte-AID. 1995

Lorca Navarrete, Antonio: Introduccin al derecho procesal, Madrid, Editorial Tecnos S.A., 1991.
Maier, Julio y otros: De los delitos y de las vctimas, Editorial Ad-Hoc, S.R.L., Buenos Aires, 1992.

Orgaz, Alfredo: El Dao Resarcible, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 3 edicin actualizada, 1967,
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Trejo, Miguel A. y otros: En defensa del nuevo proceso penal salvadoreo, Centro de Investigacin y
Capacitacin, Proyecto de Reforma Judicial, El Salvador, 1994.

Vargas Hidalgo, Ricardo: Los medios de solucin alternativa de conflictos laborales, San Jos,
Convenio Corte AID, 1995.

26
Veles Mariconde, Alfredo: Accin Resarcitoria, Edicin del autor, Crdoba, 1965, pg. 83

Walton, Richard E.: Conciliacin de Conflictos, Addison-Wesley Iberoamericana, Estados Unidos de

Amrica, 2 Edicin, 1988, pg 121.

1
F. LA REPARACION DEL DAO COMO CAUSAL
DE EXTINCION DE LA ACCION PENAL.Error: Reference source not found

Henry Issa El Khoury

Abogado Litigante
Profesor de la Universidad de Costa Rica

Sumario: Introduccin.

1. Fundamentos tericos

a. La

distincin entre reparacin civil y sancin penal. b. Los fines de

la pena. c. La necesidad de salidas diferentes a la sentencia para
terminar el procedimiento. 2. Elementos de la figura.

a.

La reparacin integral del dao. b. Naturaleza del dao. c. El

tiempo procesal. d. El hecho generador. e. El asentimiento. 3.
Otros asuntos de inters.

a. Relaciones con la suspensin del

procedimiento a prueba. b. Cercana de esta regla con la conciliacin. c. Semejanzas y diferencias con la pena de compensacin
pecuniaria. Conclusin.

1
INTRODUCCION

La reciente promulgacin de un nuevo cdigo que rige el procedimiento penal, ha trado algunas
innovaciones en nuestro derecho positivo. Dentro de los aspectos ms sobresalientes se encuentra la
versatilidad para acceder a salidas procesales distintas de la sentencia. Dentro de estas encontramos la
institucin de la reparacin del dao como causa de extincin de la accin penal, cuya necesidad, desde el
punto de vista prctica y de lo innecesaria que resulta, en algunos casos, la sancin tradicional, parece
indiscutible.
Su novedad hace atractiva esta institucin y nos invita a plantearnos un anlisis que, eventualmente,
pueda servir como gua para quienes se relacionen con los procedimientos penales, a partir de la entrada en
vigencia de esta ley.
La forma jurdica en comentario est contenida en el Ttulo Segundo, llamado "Acciones
procesales" y dentro de ese, en el captulo primero, denominado "accin penal". Es la seccin cuarta de ese
captulo, denominada "extincin de la accin penal" y precedida por: seccin primero Ejercicio; seccin
segunda, criterios de oportunidad, seccin tercera: suspensin del procedimiento a prueba. Como puede
notarse, se encuentra inserto en una seccin de salidas distintas a la sentencia. Dentro de esa tesitura, es
importante ver cmo, dentro del mismo artculo estn, en lo que nos interesa: inc. b. desistimiento de la
querella en los delitos de accin privada; inc. c. pago del mximo previsto para la pena de multa, realizado
antes del juicio oral, cuando se trate de delitos sancionados slo con esa clase de pena, caso en el que el
tribunal har la fijacin correspondiente a peticin del interesado. d. por la aplicacin de un criterio de
oportunidad. Es necesario sealar, adems, que dentro de este Ttulo Segundo (Acciones Procesales), se
encuentra una institucin muy ligada a la que nos proponemos comentar: la suspensin del procedimiento a
prueba, en la cual es necesario el establecimiento de un plan de reparacin del dao que, en buena parte est
marcado con los mismos parmetros de los aspectos que en el desarrollo de este trabajos sealaremos como
constitutivos de la extincin de la accin penal por reparacin del dao.
Dentro del estudio de esta figura procesal, es importante repasar la norma del artculo 7 del cdigo
en comentario: "Los tribunales debern resolver el conflicto surgido a consecuencia del hecho, de
conformidad con los principios contenidos en las leyes, en procura de contribuir a la restauracin de la

2
armona social entre sus protagonistas". El concepto de la bsqueda de la armona entre los protagonistas
del conflicto es un postulado fundamental dentro de la nueva legislacin procesal y la institucin en
comentario es una de las posibilidades que ofrece el Cdigo dentro de esa filosofa. Ciertamente, es posible
que haya casos en donde la continuacin del proceso penal y la sentencia, adems de no satisfacer al
ofendido, cause un conflicto mayor que el que se pretenda solucionar.
La causal de extincin de la accin penal en estudio, tiene una relacin inmediata con la tendencia
contempornea, muy justa por lo dems, de buscar una mayor participacin de la vctima en el
procedimiento, as como una mejor solucin, desde su punto de vista, al conflicto penal. Desde esa
perspectiva, queremos recomendar al lector la lectura de los siguientes textos, tanto de cartas
internacionales como de autores que se han referido al asunto:
El artculo de Albin Eser "Acerca del renacimiento de la vctima en el procedimiento penal",
publicado en: De los delitos y de las vctimas, hace referencias importantes a instituciones similares y resulta
til por las menciones de derecho comparado que expone. El artculo de Claus Roxin, "La reparacin en el
sistema de los fines de la pena" publicado en la obra anteriormente mencionada y tambin en Justicia y
Sociedad. Revista Guatemalteca de Ciencias Penales, resulta un estudio interesante para quien quiera
encontrar un estado actual de la discusin acerca de los pro y los contra de concebir el resarcimiento y la
reparacin del dao como sancin penal o como motivo suficiente de extincin de la accin penal.
Dada la importancia, recin mencionada, que ha cobrado la participacin de la vctima en el proceso
penal, se recomienda al lector acercarse a las Reglas Mnimas del Proceso Penal ("Reglas de Mallorca"), a
la Declaracin sobre los principios fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y del abuso de
poder (recomendadas por el VIImo. Congreso de Naciones Unidas sobre prevencin del delito y
tratamiento del delincuente, Miln, agosto-setiembre de 1985 y adoptada por la Asamblea General de
Naciones Unidas, resolucin 40/34 de 29 de noviembre de 1985. De acuerdo con el lic. Jorge Luis Arce
Vquez, "Estas normas son de mucho inters si se considera que el nuevo Cdigo Procesal Penal tiene un
concepto muy amplio de vctima (artculo 70), de manera que la reparacin del "dao particular o social" a
que alude el artculo 30 inciso J. del mencionado Cdigo, en muchos casos debe ser admitido no solo par

3
una persona sino tambin por Asociaciones, fundaciones y otros entes que se vinculan con intereses
colectivos o difusos afectados por el hecho punible que se intenta reparar"204
Finalmente, queremos dejar constando nuestro agradecimiento al licenciado Jorge Luis Arce Vquez
por la ayuda suministrada en la elaboracin de este trabajo.

1. ASPECTOS INTRODUCTORIOS.

En esta primera parte nos proponemos una discusin sinttica acerca las bases tericas que, en
nuestro concepto, sostienen este tipo de salida procesal. Pensamos que es importante referirse a cules son
los fundamentos de este tipo de forma jurdica, ya que estamos ante una institucin de muchas maneras
novedosa, no slo en Costa Rica, sino en la mayora de los pases, en algunos de los que, a pesar de su
existencia como norma positiva, su utilizacin es mnima.
Hay una serie de puntos de discusin sobre este aspecto, que en nuestra percepcin se pueden
percibir en dos lneas: lo que significa la potestad coercitiva del derecho, como mecanismo distintivo de
otros ordenamientos normativos, por una parte y, por otra, ya dentro del derecho sancionatorio en
concreto, lo que puede significar el derecho de castigar y cmo debe ser ese castigo.

a. La distincin entre reparacin civil y sancin penal.

En las clsicas enseanzas de la filosofa del Derecho y de los cursos introductorios de lo jurdico
encontramos la distincin que se hace entre el derecho y otros sistemas normativos como la moral, la
religin y las reglas del trato social. De esta discusin queda muy claro el hecho de que la nota distintiva por
excelencia es, precisamente, la posibilidad de obligar que tiene la norma jurdica, en contraposicin con esos
otros rdenes normativos no jurdicos.
As la coercibilidad, como propiedad inherente al derecho tiene la virtud de distinguirlo de los otros
sistemas normativos, como hemos indicado, pero tambin de darle a ese ordenamiento el carcter de
204

. ARCE VIQUEZ, Jorge Luis. Entrevista 11-6-96.

4
indispensable, precisamente porque es en el poder coercitivo en donde se va a manifestar la "voluntad"
social de que determinadas conductas deban ser cumplidas205. La coercibilidad busca la obtencin de lo
jurdico ya sea obligando a que se cumpla forzosamente la pauta que dicta la norma, o bien reponiendo real
o simblicamente el estado de cosas.
Desde este primer punto de vista, la distincin entre la sancin penal y la sancin civil no puede
percibirse claramente, sino por aspectos de cmo un Estado enfoca su poltica atinente a lo sancionatorio,
sin distincin de especificidad (sancin administrativa, penal, civil, laboral, etc.). La coercibilidad como
forma jurdica funciona dentro de tres formas bsicas: cumplimiento obligatorio, indemnizacin y castigo y
cualquiera de las posibles combinaciones que se haga entre estas. Responde a una ideologa, no muy lejana
en el tiempo206, que lo penal haya escogido el castigo como smbolo de reposicin del estado de cosas,
reposicin realmente imposible en determinados bienes jurdicos y absolutamente posible en otros. La
introduccin del concepto de infraccin o delito y el cambio de la concepcin sobre el sujeto que comete un
delito, visto ya no como un contendiente en relacin con la vctima, sino como un sujeto que realiza un
hecho que causa un dao social fueron en el desarrollo de la historia aspectos clave para que nuestra
sociedad contempornea despertara con la conviccin de que la nica manera de ver el dao a la victima era
como dao social. Ms recientemente influye la prctica de otorgar al derecho penal el encargo de resolver
conflictos que, por la naturaleza de la proteccin, no le correspondieron en otras pocas.
Efectivamente, a partir de cierto momento de la historia, con la invencin de un concepto
independiente, el de infraccin, se expropia el conflicto de manos de las personas involucradas e interesadas
y se le otorga al Poder Pblico la potestad de resolver el conflicto. A partir de entonces se han venido
sucediendo una serie de explicaciones del por qu debe ser el Estado quien tenga el derecho de castigar los
actos antijurdicos que ataen a la colectividad. Muy revelador es el siguiente texto de Foucault cuando
seala: "La ley penal debe permitir slo la reparacin de la perturbacin causada a la sociedad. La ley penal
debe ser concebida de tal manera que el dao causado por el individuo a la sociedad sea pagado; si esto no
fuese posible, es preciso que ese u otro individuo no pueda jams repetir el dao que ha causado. La ley

205

. Sobre este aspecto vase con ms detalle: ARIAS MENDEZ, Mara Gerarda. Las medidas de seguridad.
Tesis, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 19 p.
206
.-Entre otros, vase FOUCAULT, Michel. La verdad y las formas jurdicas. Gedisa, Mxico, 1983, sobre
todo Tercera Conferencia, p.63-88.

5
penal debe reparar el mal o impedir que se cometan males semejantes contra el cuerpo social"207. As,
nociones como la de "vindicta pblica" y la pertenencia de los bienes jurdicos al Estado y no a la persona,
sern fundamentales para sustentar esta separacin.
Sobre el asunto, y en concreto al referirse al tema de la reparacin del dao como problema penal
nos menciona Roxin: "Si el jurista tiene hoy dificultades para familiarizarse con la idea de que la reparacin
es una pena o de que, cuando menos, podra reemplazar a la pena total o parcialmente, ello se vincula con la
separacin estricta del Derecho Penal y Derecho Civil, que hoy nos parece casi evidente, pero que slo se
impuso en la segunda mitad del siglo XIX y, sin duda, bajo la influencia de Binding, esencialmente"208.
Podra perfectamente concluirse en que el asunto de la distincin entre sancin civil y penal est
totalmente enraizado en una manera de ver tanto la sociedad civil y su desenvolvimiento, como el propio
poder estatal y sus lmites.

De esta manera, no puede obviarse en la discusin de este problema las

preguntas de a quin pertenecen los bienes jurdicos y hasta dnde llega el "ius punendi" estatal, entendido
como la "vindicta pblica".
Fue muy comn la enseanza de que el Estado no slo protege los bienes jurdicos, sino que stos le
pertenecen. De acuerdo con este pensamiento, cuando el estado enfoca un ente y lo trasforma, por ello, en
bien jurdicamente tutelado, le imprime adems el sello de su pertenencia. Si se lesiona la vida, la libertad, la
propiedad, no son de un persona particular, sino La Vida, La Libertad, La Propiedad. Desde ese ngulo,
obviamente el derecho de castigar pareciera propio y particular del estado, aunque la vctima o perjudicado
no tuviera inters alguno.
Dentro de una ideologa libertaria, con lmites a lo estatal, una de las primeras premisas lgicas
consistir en sealar al Estado como el encargado de proteger derechos fundamentales de los habitantes,
pero esta tarea no le otorga la condicin de ser el poseedor de esos derechos, cuya pertenencia, dentro de
207

.FOUCAULT, Michel. La verdad y las formas jurdicas. Gedisa, Mxico, 1978. p.94.
Sobre este mismo aspecto es interesante sealar que antes de la cita transcrita, Michel Foucau lt,
refirindose a los cambios que se dan entre finales del siglo XVII y comienzos del XIX y que l llama una
reelaboracin terica de la ley penal, cuyos ejemplos se pueden encontrar en Beccaria, Benthan y Brissot, va
exponiendo los principios fundamentales de este planteamiento, a saber, en resumen: que la infraccin no tiene
relacin alguna con la falta moral o religiosa; que la leyes penales simplemente deben representar lo que es til
para la sociedad; que el crimen es algo que damnifica a la sociedad, es un dao social, una perturbacin para el
conjunto de la sociedad. Finalmente dice el autor: "...el criminal es aquel que damnifica, perturba la sociedad. El
criminal es el enemigo social. ... El crimen y la ruptura del pacto social son nociones idnticas, por lo que bien
puede deducirse que el criminal es considerado como un enemigo interno".p.93
208
.- ROXIN, Claus. "La reparacin en el sistema de los fines de la pena". En: Revista
p.8.

6
este pensamiento, es claramente de los habitantes. Los bienes jurdicamente tutelados son tales porque el
derecho los enfoca, pero ello no les quita la pertenencia: son de las personas. El inters estatal es el reflejo
de un inters social y no debe ni puede trascender ese inters social.
As, si pensamos que no existe expropiacin por parte del Estado de los bienes protegidos por el
derecho penal, aquellos hechos que no tengan impacto social no deben ser librados al ius punendi, sino
cuando el propio derechohabiente tenga inters. Es posible, por tanto, pensar que en esa tesitura todo
derecho sea sancionatorio (en tanto consecuencia) aunque esa consecuencia no consista en la tradicional
pena del derecho penal.

b. La ilusin de los fines de la pena

La sancin penal sigue siendo uno de los problemas fundamentales que, por su naturaleza,
transciende el mundo de lo jurdico. Sin embargo, con el nacimiento de la prisin como pena, la discusin
ha dado un sesgo: ahora se discute muy poco sobre la sancin penal y mucho sobre la prisin; quiz porque
la prisin ha sido la sancin penal por excelencia. Pareciera que slo es pena aquello que causa dolor, es
ms, aunque no se diga la pena penal debe causar dolor. No en vano las crticas a las alternativas a la pena
de prisin se encaminan -aunque no se diga expresamente- a la poca retribucin que podra vrseles. Pena
es pena, castigo es castigo.
La importancia de pensar y discutir sobre los fines de la pena radica, precisamente, en su
justificacin. Si proponemos que tiene fines, tiene sentido. Pero, qu pasa si descubrimos que los fines
tericamente asignados solo son una creacin de la teora, sin sustentarse en ningn dato de realidad?
(constatar que el deseo de la teora no se cumple... porque de todas maneras la teora sobre lo jurdico y sus
consecuencias y sus formas siempre debe partir de la realidad). Hasta dnde no sera necesario remitir
todos los argumentos de la prevencin general y de la prevencin especial a las propias formas de etiologa
de la delincuencia? En otros trminos: produce igual efecto la pena de encierro en el delincuente sexual
que repite en su vida adulta la victimizacin a la que fue sometido en su perodo infantil, que el delincuente
econmico de cuello blanco o en el ocasional delincuente culposo?

7
Con el anterior cuestinamiento queremos sealar la relatividad del sentido que en nuestros das se le
da a la pena y, de esta manera, la impotencia real que la teoras que pretenden justificar la pena puedan tener
ante la realidad tan proteica de las diferentes causas de los distintos delitos.
Queremos,tambin, demarcar la importancia de observar la realidad penitenciaria -ya que la prisin
es la penal por excelencia en nuestro ordenamiento jurdico- y partir de ese parmetro, que es real, que se
vive, para justificar un planteamiento distinto como la utilizacin del resarcimiento como medio de
extincin de la accin penal.
Costa Rica ha comprobado que la realidad de su sancin penal por excelencia, la prisin, no cumple
-y no puede cumplir- los fines que las teoras tradicionales le asignan a la pena. Y no slo eso, sino que es
comprobable que cuanto mayor es el nmero de aos de encierro, menos se logra la finalidad propuesta a la
pena de prisin por el artculo 51 del Cdigo Penal. Cuando se estudian los nmeros se puede claramente
observar que las personas que cumplen pena de prisin intra muros, son ms propensas a la reincidencia y
presentan ms problemas de socializacin que las personas que cumplen prisin con modalidades ms
abiertas.
Con lo dicho reafirmamos la creencia en la imposibilidad de que la pena pueda tener fines tericamente asignados "ex ante". Es posible encontrar que se cumpla el fin de prevencin general en quienes no
necesiten temerle a la pena y es posible, tambin, encontrar distintas "lecturas" de los efectos que puede
producir la pena, en los casos concretos; sin embargo pensamos que es mnimo el porcentaje de personas
sometidas a pena de prisin que hayan dejado de delinquir nicamente por influencia de ese factor. Sobre
este asunto escribe Roxin: "Un autor penal, metido en la crcel, es a menudo privado de la posibilidad de
hacer algo para la reparacin del dao ocasionado, a pesar de que las investigaciones psicolgicas muestran
que, para muchos delincuentes, existe, precisamente, la necesidad de reparar. Observaciones sobre la
prctica dan por resultado, tambin, que la voluntad de reparar, observable en un comienzo, desaparece
progresivamente "mientras mayor sea el tiempo en que el hombre est en un establecimiento de ejecucin
penal"(LABONTE). No sucede otra cosa con los efectos de la pena de multa, ampliamente predominante
en la realidad. Se informa que muchos delincuentes se sienten suficientemente castigados por el pago de la

8
pena de multa "y rechazan responder todava por los daos de la vctima, ya que ello representa lo mismo
que una nueva punicin"(SESSAR)"209
Queremos finalizar este punto dejando planteada una discusin, a partir de la siguiente frase del
profesor Berinstain: "La oposicin, en cuanto a la pena, de las teoras absolutas y relativas, tal como a veces
de la expone, podr parecernos una bagatela; pero, en realidad, constituye el alfa y omega de todo derecho
penal".210 Pierde sentido el derecho penal si se constata que la pena no tiene los fines asignados por la
teora? Quiz el asunto no est en la respuesta positiva o negativa, sino en plantearse una nueva dimensin
del derecho punitivo, partiendo de estudios de realidad en lo que se constatan que el marco sancionatorio
contemporneo rie con una posicin de salvaguardia a derechos fundamentales. Es as que una
redimencin del derecho penal debe pasar por un repensar en la necesidad de ver la sancin jurdica como
una y olvidar la escisin que histricamente se ha planteado entre las formas de sancin jurdica, por un
lado, y la del derecho penal, por otro, como si fueran ordenamientos radicalmente distintos y opuestos.

c. La necesidad de salidas diferentes a la sentencia para terminar el procedimiento

Si concluimos, como es posible hacerlo de los puntos anteriores, que el derecho penal debe proteger
bienes jurdicos fundamentales y que la pena slo tiene ese sentido cuando, en vez de ejercer mayor
violencia que la que busca evitar, resuelve el conflicto en vez de desplazarlo; y si acordamos que el Estado
no es poseedor sino garante de los bienes jurdicos de los habitantes, es posible pensar que en aquellos
casos en que la sociedad no se vea involucrada de manera seria, por el tipo de delito de que se trate y al
estar de acuerdo la vctima, el proceso puede suspenderse y la accin penal extinguirse por la reparacin del
dao; esto significa que la reparacin del dao es una manera de terminar el proceso con una cierta y clara
solucin del conflicto; significa tambin que la sancin penal o se dio al reparar el dao -y en este sentido
hubo sancin estatal- o resulta absolutamente innecesaria.
En este punto es importante recordar que, dada la ideologa republicana de la Constitucin Poltica
costarricense, la racionalidad de la sancin parece ser un punto fundamental que nos debe llamar a reflexin
para la bsqueda de ejercicios de la coercibilidad acordes los postulados de un derecho sancionatorio que
209

. ROXIN, Claus. Op cit. p.11

. BERINSTAIN, Antonio. La pena-retribucin y las actuales concepciones criminolgicas. Depalma, Buenos
Aires, 1982, p 1.
210

9
mida la lesin al bien jurdico, como una lesin a intereses de personas concretas que, eventualmente, dada
su gravedad, pueda interesar al todo de los grupos sociales. A este aspecto hay que sumarle la constatacin
de que el castigo por el castigo, en la mayora de los casos, sino en todos, pierde su sentido: son muchas las
investigaciones contemporneas sobre la violencia del sistema penal y sobre la innecesariedad de la pena de
prisin, pena por excelencia en occidente, o sobre los perjuicios que este clase de sancin causa en las
personas sometidas a ella y a los grupos familiares concernidos.
Por su parte, es igualmente importante tomar en cuenta el artculo 7 del Cdigo Procesal Penal del
96, cuando seala: "Los tribunales debern resolver el conflicto surgido a consecuencia del hecho, de
conformidad con los principios contenidos en las leyes, en procura de contribuir a la restauracin de la
armona social entre sus protagonistas".
Para finalizar, reproducimos un pensamiento de Roxin que ayudar en la reflexin: "Si se remite,
de esta manera, todo aquello que le sirve a la vctima del Derecho penal al Derecho civil, entonces restan
slo como fines de la penal -todava discutibles- la retribucin, la prevencin espacial y la prevencin
general."211

2. ELEMENTOS DE LA FIGURA.

El Artculo 30 de Cdigo Procesal Penal del 96 contiene dentro de las causales de extincin de la
accin penal la reparacin del dao causado. El inciso j. seala: "La accin penal se extinguir:
"...j) Por la reparacin integral del dao particular o social causado, realizada antes del juicio oral,
en delitos de contenido patrimonial sin grave violencia en las personas o en delitos culposos, siempre que la
vctima o el Ministerio Pblico lo admitan, segn el caso." De este texto podemos extraer los elementos
fundamentales que requieren ser tomados en cuenta por el juez para tener por extinguida la accin penal en
este supuesto:

a. La reparacin integral del dao.

211

. ROXIN, Claus. op.cit. p. 9.

10
El concepto de dao: En el lenguaje natural, de acuerdo con el Diccionario de la Real
Academia, daar es, en la primera acepcin: "Causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia."
En la doctrina civil, el dao puede ser conceptualizado "...como el menoscabo que, a consecuencia de un
acontecimiento o evento determinado, sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su
propiedad, ya en su patrimonio."212. Ntese que el autor seala al dao como un menoscabo, lo que en el
Diccionario de la Real Academia define, en la primera acepcin, como disminuir las cosas quitndoles una
parte, acortarlas, reducirlas". Por eso el autor citado agrega que "... el trmino dao es apto para designar
todo menoscabo patrimonial, e, incluso no patrimonial -como el supuesto del dao moral-...", que puede ser
visto como lesin a un inters.213
En el caso que nos ocupa, el dao por reparar proviene de un delito, por eso lo primero que tiene
que plantearse el juez es si hubo o no lesin o puesta en peligro al bien jurdico tutelado, al igual que se
hace en la averiguacin de un hecho delictivo.
Efectivamente, el primer aspecto que debe ser analizado por el juzgador, para saber si se cometi o
no el delito, es constatar si el acto que encuadra en un tipo penal lesiona o pone en significativo peligro o no
el bien jurdico efectivamente tutelado por el derecho y evidenciado en el tipo penal. De ah que la primera
comprobacin judicial, en el caso de la aplicacin de este artculo, radica en constatar la lesin efectiva o la
real puesta en peligro del bien jurdico tutelado. Esta constatacin permite al juez la primera medida del
dao: el valor del objeto en los delitos contra la propiedad y la naturaleza y magnitud de la lesin.
Dentro de este aspecto es importante sealar que el legislador, al mencionar que la reparacin del
dao -como causal de extincin de la accin penal- slo ocurren en delitos patrimoniales sin grave violencia
en las personas y en delitos culposos, dio un primer lmite a la consideracin del juez. Sin embargo ese
lmite es parcial, pues slo aparece demarcado en los delitos patrimoniales, cuyo bien jurdico es muy claro,
no as en los culposos, en los que la diversidad de acciones descritas permiten encontrar muchos y
diferentes objetos de tutela penal.
Ciertamente, en el primer grupo de delitos a que se refiere el artculo en comentario, la constatacin
del bien jurdico constituye un claro acercamiento a la magnitud del dao; adems de esa labor, debe
observarse cundo la violacin o puesta en peligro del bien jurdico acarrea otros aspectos, sea de orden
212
213

. Zannoni, Eduardo. El dao en la responsabilidad civil. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1983, p.1.
. Op cit, p.3 y 4.

11
material, sea de orden moral. En el caso de los delitos culposos habr que acudir al tipo especfico de que se
trate y al anlisis de la culpa o falta al cuidado necesario. Cuando en los delitos patrimoniales hay violencia
en las personas, se requiere tambin el razonamiento judicial con el fin de constatar si la violencia no es
grave.
Una vez hechas las consideraciones judiciales sobre el bien jurdico, la cuales permitirn, repetimos,
una primera aproximacin al dao, el juez debe avocarse a considerar la extensin del dao o, dicho de otra
manera, la existencia o no de consecuencias que trae consigo la lesin del bien jurdico. Ntese que el
legislador no distingui la clase de dao a que se refiere esta causal de extincin de la accin penal, dao
material, lucro cesante, dao moral?. Sin embargo, de acuerdo con la legislacin vigente -Reglas Vingentes
de Responsabilidad Civil, ley nmero 4891 de 8 de noviembre de 1971, que d vigencia al Ttulo IV, Libro
Primero del Cdigo Penal de 1941- y la jurisprudencia nacional, tanto de la casacin civil como de la penal,
es posible concluir que ste se refiere no slo a la violacin del bien jurdico, sino tambin a los efectos de
orden moral que este produce, as como las consecuencias materiales que podra producir esta violacin. En
este sentido son muy aclaradores los artculos 123, 124, 125 y 126 del Cdigo Penal de 1941, vigentes de
acuerdo con la citada ley, cuando mencionan los detalles sobre el pago de daos, perjuicios, dao moral e
indemnizacin de los perjuicios.214
Citando a Brenes Crdova, Prez Vargas menciona: "Con el nombre de 'daos y perjuicios', afirma
don Alberto Brenes Crdova, se designa la indemnizacin pecuniaria que el deudor est obligado a
satisfacer al acreedor. El dao es la prdida sufrida. el perjuicio es la ganancia que deja de producirse". y
agrega, sobre el punto: "Con relacin a los perjuicios, la casustica nacional es sumamente diversificada. Se
ha incluido dentro de esta categora, por ejemplo, los 'saltos' durante el tiempo en que no se devolvi el
toro, la imposibilidad de usar el propio vehculo durante el tiempo de la reparacin, igualmente, los intereses
sobre el valor de los repuestos, alquileres no recibidos en caso de daos a un inmueble (sin que excedan de
214

"Artculo 123. Deber el condenado restituir al ofendido, con

abono de todo deterioro o menoscabo, la
cosa objeto del hecho punible, y si no pudiere hacerlo, estar obligado a satisfacer su valor conforme a estimacin
pericial referidda a la fecha de la infraccin. Si tal estimacin no fuese posible hacerla por
haber
sido
destruida o haber desaparecido la cosa, los jueces fijarn el valor respectivo, atenindose a los datos del juicio...".
"Artculo 124. La reparacin del dao material se har mediante una indemnizacin pecuniaria, que se fijar
valorando la entidad de todos los daos patrimoniales causados con la accin u omisin punibles, por medio de
peritos, y si ello fuere imposible en todo o en parte, al pruedente arbitrio del juez". "Artculo 125. La
indemnizacin de perjuicios comprender no slo los que se huberen causado al ofendido sino tambin los
irrogados, por razn del hecho punible, a un tercero..."

12
un ao), lo que haya dejado de ganar el perjudicado durante el tiempo que no haya podido trabajar y
tambin la diferencia de salario (por dos meses), si el perjudicado, debido al hecho extracontractual, debi
pasar a un trabajo con salario inferior."215
En este sentido, la jurisprudencia de la Sala de Casacin Penal ha sido amplia en reconocer tanto los
perjuicios como el dao moral, razn por la cual podemos afirmar que la lectura judicial de este artculo,
cuando se habla de reparacin del dao, debe ser amplia en entender dao en el sentido de dao al bien
jurdico ms los derivados, esto es, los perjuicios y el dao moral. Pensamos que esta interpretacin es, por
lo dems, acorde con la filosofa de proteccin racional a la vctima que posee el nuevo cdigo procesal.
La reparacin integral: El legislador del 96 califica la reparacin: debe ser integral. Esta valoracin
puede hacerse en estricto sentido o en sentido amplio.
En estricto sentido significar que una vez medido el dao este debe ser total y absolutamente
reparado, es decir, pagado lo que se deba pagar o repuestas las cosas que pueden serlo a su estado original.
Esta manera de concebir lo "integral" de la reparacin puede dejar por fuera posibilidades que interesen a la
parte ofendida como la compensacin y el acuerdo.
Desde otro punto de vista (sentido amplio), la reparacin integral puede concebirse como todo
pago, compensacin o acuerdo que deje satisfecha a la parte que la exige. Dentro de la filosofa que plantea
el Cdigo del 96, pareciera que el sentido amplio es la forma adecuada de interpretar el mandato de
"reparacin integral". Verlo de otra manera sera volver los ojos al Estado, nuevamente, para que sea el
Poder Pblico quien decida, en vez de la vctima, cuando hay una reparacin integral, con lo cual
nuevamente se estar expropiando el derecho de la vctima u ofendido de decidir.
De todos modos, la doctrina civil no suele ser restrictiva en este aspecto: Prez Vargas seala: "La
funcin del resarcimiento es la 'restauracin' del patrimonio del lesionado en su persona o bienes. En
principio, mediante el resarcimiento el patrimonio vuelve a su valor a pesar de que sea diversa su
composicin". Y ms adelante contina: "El resarcimiento se puede producir a travs de diferentes formas,
entre ellas la reintegracin especfica, el equivalente en dinero y, en algunos casos una renta vitalicia o hasta
la mayoridad por ejemplo en el caso de la incapacidad laboral permanente o, en otros, con relacin a los

215

. Principios de responsabilidad civil extracontractual. INS, San Jos, 1985. p. 146-148.

13
alimentos de que era deudor el occiso o bien en proporcin al efectivo decrecimiento del poder de
trabajo"216
No sobra manefestar que, obviamente, de aplicarse este criterio, se hace necesario un control
judicial estricto que constate que de veras exista reparacin, que el asentimiento exista y haya sido libre y
que la reparacin no sea slo nominal y por ello un engao para la persona ofendida.

b. Naturaleza del dao.

Dentro de este aspecto, es necesario preguntarse por qu utiliza el legislador no slo el concepto de
dao particular, sino que agrega el de dao social. Por lo dems es necesario determinar los alcances de este
ltimo concepto.
Dao particular: El concepto de dao particular no parece crear ningn problema al intrprete y
aplicador de la norma, pues se trata del sufrido por la o las personas ofendidas; requiere, simplemente,
como se ha mencionado, la indagacin acerca de la lesin o puesta en peligro al bien jurdico y la
constatacin de la existencia de cualquier otros dao proveniente de esa violacin.
Dao social: En cuanto al dao social pueden existir dos posibilidades: que se refiera a bienes
jurdicos de los llamados colectivos, o que se refiera a la violacin de bienes jurdicos individuales con
repercusiones sociales o de impacto social.
Si nos atenemos al numeral 38 del mismo cuerpo legal, en una interpretacin integrada, tendramos
que decir que el legislador, en ese artculo, seala la posibilidad de que los hechos punibles afecten intereses
colectivos o difusos. ("Artculo 70. Vtima. Se considera vctima: d) A las asociaciones, fundaciones y otros
entes, en los delitos que afectan interese colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupacin se
vincule directamente con esos intereses." "Artculo 38: Accin civil por dao social. La accin civil podr
ser ejercida por la Procuradura General de la Repblica cuando se trate de hechos punibles que afecten
intereses colectivos o difusos.")
Entendemos, ledos los textos anteriores, que al referirse, el inciso en anlisis, a dao social, est
mencionando los casos de intereses colectivos o difusos.

216

. Prez Vargas, Vctor. Op. Cit. p. 142,143

14
c. El tiempo procesal (antes del juicio oral)
El legislador permite reparar el dao durante el trascurso del proceso. Esto lo entendemos cuando el
inciso j. del artculo 30 menciona: "...realizada antes del juicio oral..."
En los distintos procedimientos que seala este cuerpo legal, con excepcin del procedimiento para
juzgar las contravenciones, hay un denominador comn: el inicio del proceso, el cual ocurre una vez
formulada la acusacin o, en su caso, la querella. De ah que "antes del juicio oral" signifique, en nuestro
criterio, una vez presentada la acusacin y hasta antes del inicio de la audiencia oral.
Este perodo lo encontramos en los diferentes procedimientos as:
En el procedimiento ordinario, (artculo 303 en relacin con el 316 ibidem), una vez que se plantea
la acusacin ante el tribunal de procedimiento intermedio es posible que exista la posibilidad de reparar el
dao. Es importante mencionar que al sealar el legislador "antes de juicio oral" debe entenderse como
antes del inicio del debate y no hasta la notificacin del Auto de apertura a juicio.
En el procedimiento abreviado, (artculo 374, prrafos 2do. y 4to.) una vez que se formula la
acusacin puede ser presentado al tribunal la solicitud, pues es de recordar que una vez recibidas las
diligencias por parte del tribunal, se dicta la sentencia.
En el de accin privada (artculo 380 y siguientes), pensamos que tambin es posible que opere esta
causal de extincin de la accin penal; esto puede ocurrir en el perodo que va desde la presentacin de la
querella hasta antes de la realizacin de juicio oral.
En el caso del procedimiento por hechos contravencionales cabe la pregunta de si es posible aplicar
esta causal de extincin de la accin penal. Pensamos que s; el hecho contravencional es tambin violatorio
o hace peligrar de manera significativa un bien jurdico tutelado, por lo que el dao existe. En este
procedimiento se entiende que el perodo para reparar el dao se inicia una vez intentado el acuerdo de
conciliacin y de no lograrse este (artculo 404).

d. El hecho generador.
La posibilidad de reparar el dao como causal de extincin de la accin penal slo puede darse
cuando se trata de dos tipos de conductas: las dolosas, en los casos de delitos patrimoniales sin grave
violencia contra las personas, y los actos culposos, sin ninguna restriccin.

15
Delitos patrimoniales: De acuerdo con el cdigo penal vigente, "delitos patrimoniales sin grave
violencia en las personas" comprenden los diversos hurtos (artculos 208, 209, 210, 211) el robo con fuerza
en las cosas y sin grave violencia en las personas, (artculo 212 y 213, en lo conducente), las estafas y
estelionatos (artculos 216, 217, 220, 221), la administracin fraudulenta y apropiaciones indebida e
irregular (artculos 222, 223, 224), las usurpaciones (artculos 225, 226, 227) y los daos (artculos 228 y
229), sin lugar a dudas. No incluye la extorsin ni el secuestro extorsivo, pues el bien jurdico principal de
ambos tipos, aunque est ubicado en delitos contra la propiedad es la libertad.
Dentro de este aspecto, es necesario examinar otros tipos penales, tanto del Cdigo Penal como de
leyes especiales, para corroborar si cumplen con el requisito de ser de orden patrimonial. Es importante
recordar que muchas veces el legislador agrupa tipos penales con un ttulo que, a pesar del deseo
legislativo, no corresponde al objeto de proteccin; en otros casos, el tipo protege ms de un bien jurdico y
uno de ellos tiene relevancia sobre el otro. As es necesario que el juez se pregunte, por ejemplo, por lo
delitos ubicados en el ttulo "contra la buena fe de los negocios" para determinar si en realidad su bien
jurdico es confianza pblica y buena fe en los negocios o si lo que protegen son intereses patrimoniales,
como el caso del artculo 243, libramiento de cheques sin fondos, de la quiebra y la insolvencia fraudulentas.
Tambin mencionamos como ejemplo el caso del peculado, la malversacin y del peculado y malversacin
de fondos privados (artculos 352, 353 y 354 bis) tipos penales ubicados dentro de los "Delitos contra los
deberes de la funcin pblica", pero que muestran un alto contenido patrimonial dentro de los objetos de
proteccin. En estos casos la valoracin judicial ser determinante.
Sin grave violencia en las personas: obviamente estamos ante un concepto interpretable; para ello es
necesario acudir a cmo funciona el cdigo procesal nuevo en relacin con la gravedad de la violencia. El
artculo 18: "Delitos de accin pblica perseguibles slo a instancia privada"., seala, en su inciso c. a las
lesiones leves. Al tenerlo como delito de accin privada, el legislador considera que es la persona ofendida
la que debe decidir si acude al poder pblico para que se le haga justicia por el agravio. En ese sentido,
interpretamos que no gravedad de la violencia en la personas llega hasta los casos de lesiones leves
inclusive.
Delitos culposos: de acuerdo con el Cdigo Penal vigente, tenemos formas culposas en el homicidio
(117), aborto (122), lesiones (128), responsabilidad del funcionario (179, prrafo final), quiebra culposa

16
(232), desastre culposo (247), desastre por culpa (252), peligro de accidente culposo (253), responsabilidad
por culpa (263), caso culposo (270), revelacin por culpa (285), evasin por culpa (326), facilitacin
culposa de sustracciones (353) (no sealamos aqu los tipos culposos de las leyes especiales). En estos
casos es posible, segn el inciso en comentario, permitir la reparacin del dao, como causal de extincin
de la accin penal.

e. La necesidad del asentimiento

Un punto fundamental del inciso en estudio es el requisito que seala al final: "...siempre que la
vctima o el Ministerio Pblico lo admitan, segn el caso."
Obviamente, la reparacin del dao debe ser aceptada libremente por la vctima del hecho, es decir,
por el titular del bien jurdico penalmente tutelado. Estamos, con lo anterior, entendiendo que cuando el
legislador habla de admitir, est sealando la necesidad de una aceptacin de la reparacin del dao. Sobre
este aspecto no hay discusin, aunque s sobre la forma y la libertad de esa aquiescencia.
Entendemos que la aceptacin (admisin) debe llevarse a cabo con las reglas del consentimiento:
anterior a la aceptacin del tribunal y por libre manifestacin de la vctima. En este sentido, el tribunal
deber informar a la vctima sobre la voluntad de reparar el dao, por parte del sujeto activo y de qu se
considera, en ese caso particular, dao y cul es el monto de su reparacin, en el caso de no haber accin
civil resarcitoria. En el caso de existir accin civil, es necesario examinar los datos all planteados para
considerar el monto de la reparacin.
En los supuestos en los que no exista vctima o vctimas individualizables entra a jugar la actuacin
del Ministerio Pblico. Como hemos sealado en pginas anteriores, al referirnos al concepto de reparacin
integral, el legislador da a ste poder para asentir o admitir la reparacin del dao ( Artculo 38.) en
aquellos casos en que el delito afecte intereses colectivos o difusos.

3. OTROS ASUNTOS DE INTERS.

17
Brevemente queremos sealar que la figura en comentario no puede ser analizada sin olvidar tres
instituciones: la figura de la Suspensin del procedimiento a prueba; la cercana de la norma en estudio con
la forma jurdica de la conciliacin y el hecho de que su anlisis deber ser comparado con la pena de
Compensacin Pecuniaria, en caso de aprobarse el Cdigo Penal en discusin legislativa (Expediente
nmero 11871).

a. Relaciones con la Suspensin del Procedimiento a Prueba

Dentro del Ttulo Segundo, Acciones Procesales, del Cdigo Procesal Penal del 96 se encuentra en
la Seccin Tercera un instituto nuevo: la suspensin del proceso a prueba. La creacin de esta causal tiene
como base la misma filosofa del instituto que estamos comentando en este trabajo. No es, por ello, extrao
que el primer artculo de los cinco que regulan esta temtica (artculo 25) seale que en los casos en que
proceda la suspensin a prueba del procedimiento el imputado puede solicitarla presentando un plan de
reparacin del dao causado por el delito y un detalle de las condiciones que est dispuesto a cumplir.
Al mencionar el legislador la necesidad de la reparacin del dao o, por lo menos, la necesidad de
un plan de reparacin y un detalle de las condiciones que el imputado cumplir, nos marca una cercana y
una relacin con el el instituto procesal objeto de nuestro trabajo. En este sentido, esta norma es lgico
antecedente y paso anterior a la reparacin del dao como causal de extincin de la accin penal, por ello el
juzgador que tenga que aplicar la norma del artculo 30 inciso j. deber tener tambin un claro conocimiento
de las regulaciones que marcan los artculos 25 a 29 del Cdigo en comentario.

b. Cercana de esta regla con la Conciliacin

Si partimos de que la conciliacin (artculo 36, Cdigo Procesal del 96) es un acuerdo entre las
partes que proviene de un dilogo negociador, debemos concluir que para realizarla es necesario que la
parte ofensora haya dado satisfacciones suficientes a la vctima. En este sentido, una de las satisfacciones
puede -no debe- ser la reposicin de las cosas y la reparacin de los efectos del hecho delictuoso. Desde ese
punto de vista, aunque con finalidades medias distintas, se cumple una misma finalidad esencial que ya
hemos mencionado: la importancia de que la solucin del conflicto se de realmente. As, uno de los
elementos que se traslapan entre conciliacin y la causal de extincin de la accin que estudiamos es,

18
precisamente, la reparacin del dao. El deseo de reparar el dao y el necesario asentimiento de la vctima,
son una negociacin que si bien no presenta las formalidades exigidas para el instituto de la conciliacin,
tienen el mismo punto de partida, la misma filosofa e igual finalidad.

c. Semejanzas y diferencias con la pena de compensacin pecuniaria

El proyecto de Cdigo Penal, en discusin en la Asamblea Legislativa, contempla dentro de una
serie de penas alternativas a la prisin, la llamada Compensacin Pecuniaria. Menciona el proyecto esta
pena de la siguiente manera:
"La pena de compensacin pecuniaria obliga a la persona condenada a pagar al ofendido o a su
familia una suma de dinero que fijar el juez y que no podr exceder de la cuanta del dao y los perjuicios
ocasionados por el hecho.
"En los casos en que haya accin civil resarcitoria, se descontar el monto de la compensacin
pecuniaria ya pagada.
"Para su aplicacin el juez deber contemplar la capacidad de

pago de la persona condenada.

Si cumplidos quince das de notificada la pena impuesta el condenado no la cumple, quedar sin efecto el
reemplazo.
Como puede verse, la idea es la misma y el fin el mismo. Es posible pensar que la figura es la misma,
solamente que el Cdigo del 96 la observa como un punto anterior a la celebracin del debate, es decir, una
forma distinta de terminar el proceso. Puede pensarse que de ocurrir obstculos que impidan la aplicacin
de esta causal de extincin de la accin penal, podra perfectamente, si las condiciones estn dada,
recurrirse a la alternativa de compensacin pecuniaria.
En relacin con el contenido de esta sancin, en lo que interesa para nuestro examen, es importante
notar que en este caso el proyecto habla de daos y perjuicios; ya hemos mencionado cmo el Cdigo del
96 slo menciona el trmino dao, pero hemos sealado que este significa perjuicios y dao moral.

4.- CONCLUSION.

19
La extincin de la accin penal por reparacin del dao causado no es una norma aislada en el
Cdigo Procesal del 96, sino ms bien un ejemplo ms de la filosofa que lo impregna y que resume con gral
claridad el artculo 7 de ese cuerpo legal: "Los tribunales debern resolver el conflicto surgido a consecuencia del hecho, de conformidad con los principios contenidos en las leyes, en procura de contribuir a la
restauracin de la armona social entre sus protagonistas". Esta filosofa est ntimamente ligado a una
manera de ver el "ius punendi" estatal, ms cercana a la proteccin de bienes importantes para la
colectividad, ms cercana tambin a un criterio de pertenencia a los sujetos de los bienes jurdicos
penalmente tutelados y ms cercana, por tanto, a una ideologa iushumanista, cuya consecuencia inmediata
es el respeto mximo a los derechos de los sujetos, vctima y victimario, a una no violencia del sistema
procesal y por ende de todo el sistema de justicia penal, y, como consecuencia, ms no como finalidad, la
bsqueda de una solucin para la hipertrofia del subsistema judicial.
En relacin con la primera parte de este trabajo, podemos sealar la necesidad que tiene el jurista
dedicado a estos temas, de no quedarse en la pura teora de los fines de la pena, sino que es necesario que
se cuestione la realidad de la sancin dentro del territorio y el sistema jurdico que vive. En este sentido, el
juzgador debe tener un cuidado especial en la interpretacin de la norma que est aplicando.
En lo que se refiere a la segunda parte del trabajo, queremos sealar que dada la filosofa que
mantiene el cuerpo legal de marras, el juez debe interpretar y aplicar la norma en mencin con claro
seguimiento de los principios que hemos mencionado al inicio de esta conclusin.

5.- BIBLIOGRAFIA

Berinstain, Antonio. La pena-retribucin y las actuales concepciones criminolgicas. Depalma,

Buenos Aires, 1982.

De Olazbal, Julio. Suspencin del proceso a prueba. Astrea, Buenos Aires, 1994.

20
Eser, Hirsch, Roxin, Christie, Maier, Bertoni, Bovino y Larrauri. De los delitos y de las vctimas.
(Compilador: Julio Maier). Ad-Hoc, Buenos Aires, 1992.

Ferrajoli, Luigi. Derecho y razn. Editorial Trotta, Madrid, 1995.

Foucault, Michel. La verdad y las formas jurdicas. Gedisa, Mxico, 1983.

Gonzlez Alvarez, Daniel. La accin civil resarcitoria en la jurisprudencia de la Casacin Penal.

Hirsch, Hans Joachim. "La reparacin del dao en el marco del derecho penal material". En: Revista
Guatemalteca de ciencias penales. Justicia Penal y Sociedad. Ao 1, Nmero 1. Octubre 1991.

Prez Vargas, Vctor. Principios de responsabilidad civil extracontractual. INS, San Jos, 1984.

Reglas mnimas del proceso penal "Reglas de Mallorca". A.V.D. Islas Baleares. s.f.e.

Rivero Snchez, Juan Marcos. "Problemas de la indemnizacin de daos y perjuicios". En: Justitia.
Ao 9. N. 105, octubre 1995.

Roxin, Claus. "La reparacin en el sistema de los fines de la pena". En: Revista Guatemalteca de
ciencias penales. Justicia Penal y Sociedad. Ao 1, Nmero 1. Octubre 1991.

Zannoni, Eduardo A. El dao en la responsabilidad civil. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1983.

III. SUJETOS DEL PROCESO.

1
A. LA VICTIMA EN EL PROCESO PENAL COSTARRICENSE.Error: Reference source not
found
Carlos Arias Nez
Fiscal General de la Repblica
Carlos M Jimnez Vsquez
Fiscal del Ministerio Pblico

SUMARIO:

I.

INTRODUCCION.

1.

Primeras

palabras.

2.Participacin de la vctima en el proceso penal. A.Referencia

histrica

general.

B.Referencia

histrica

particular.

C.El

inevitable ascenso de la vctima. a.Las ciencias al rescate de la

vctima. b.La vctima en los Foros e Instrumentos Internacionales.
c. El movimiento reformador en Costa Rica. II.El derecho de
defensa de la vctima.

1.Concepto jurdico penal de la vctima.

2.Principios de justicia para las vctimas. A.Acceso a la justicia y

trato justo. B.Resarcimiento e indemnizacin. C.Asistencia.
D.Programas y formas de organizacin de las vctimas.
a.Programas de reparacin a cargo del infractor. b.Programas de
asistencia inmediata.

c.Programas de asistencia a la vctima-

testigo. d.Las asociaciones de vctimas. III.La vctima en el nuevo

proceso penal costarricense. 1.Consideraciones generales. 2.La
vctima y sus derechos. A.Derecho de intervencin en el
procedimiento.

B.Derecho

de

informacin.

C.Derecho

de

impugnacin. 3.Otras formas de participacin de la vctima. A.En

delitos de accin privada. B.En delitos de accin pblica
dependientes de instancia privada. C.En delitos de accin pblica.
D.En la pretensin reparatoria derivada del delito. IV.El
Ministerio Pblico y la vctima. 1.El Ministerio Pblico y la

2
vctima en el sistema acusatorio. 2.El Fiscal y la desjudicializacin
del conflicto. 3.La vctima como contralora de la actuacin y
decisin fiscal. 4.La oficina de defensa civil de las vctimas. V. A
modo de conclusin. VI. Bibliografa. A.Bibliografa sugerida.
B.Bibliografa utilizada.

1
"Sagrada es la libertad individual, pero tambin es sagrada la libertad individual de la vctima del
delito: as el acusado tiene derechos y deberes, tambin los tiene igualmente sagrados la vctima, el
ofendido, el perjudicado".(217) Jos Asta Aguilar.

1.- INTRODUCCIN.

1.1-Primeras Palabras.
El presente trabajo se circunscribe al concepto de vctima y sus derechos que signan los artculos 70
y 71 del Cdigo Procesal Penal de la Repblica de Costa Rica, Ley 7594, del 28 de marzo de 1996.
Utilizamos como sinnimos los trminos vctima y ofendido. La intervencin de la vctima como querellante
o como actor civil se tratar en forma tangencial pues en otros apartes se desarrollan tales temas. Cuando
nos referimos a delitos de accin pblica, en algunos casos se incluye dentro de tal categora, a los delitos
de accin pblica a instancia privada.
Utilizamos las abreviaturas siguientes:
CPP:Cdigo de Procedimientos Penales de Costa Rica,
Ley N5377 de 1973 y Ley 5663 de 1974.
NCPP:Cdigo Procesal Penal de Costa Rica,Ley N 7594.

2-Participacin de la vctima en el proceso penal.

A-Referencia histrica general.

Arbitrariedad e ilimitacin fueron el fruto de la venganza, modo en que las sociedades primitivas
resolvieron sus conflictos de ndole penal, llegando luego, y siempre por la va de la venganza privada, a la
proporcionalidad,al fijar la retribucin del mal con un mal igual: Cdigo de Hamurabi y la Ley de las Doce
Tablas.

2171

.En Exposicin y Proyecto de Cdigo de Procedimientos Penales de 1910.

2
Pero no siempre ni para siempre fue lo del ojo por ojo, diente por diente. En aquellos tiempos los
germanos reemplazaron la pena por una suma de dinero que el ofensor deba pagar al ofendido o a su
familia. A esto se le llama el mecanismo de la composicin como forma de solucin de los conflictos.
Luego la antigua Grecia y el perodo republicano de Roma: papel protagnico de la vctima del delito pues
promueve y mantiene la acusacin ante la instancia judicial. Es decir, el ofendido ejerce directamente la
accin penal, y a esto se le llama sistema acusatorio privado.
Siglo XIII:Advenimiento del sistema inquisitivo; marginacin del ofendido. Se piensa que el delito
no solo lesiona intereses particulares, sino que tambin lesiona la convivencia de los hombres en sociedad.
Ya no es posible la venganza privada ni dejar en manos del ofendido la persecucin penal. La persecucin
penal ya no es cosa del ofendido, es funcin pblica. El poder de perseguir penalmente y el de juzgar est
colocado en manos de una sola persona, el inquisidor. Ya la vctima u ofendido no ser acusador, ser un
simple testigo, es decir, un objeto de prueba.
El advenimiento del Siglo XVIII con su Revolucin Francesa y posterior dominacin napolenica
marc la decadencia del sistema inquisitivo an y cuando hoy en da perduran sus huellas: la persecucin
penal pblica sin atencin a la voluntad particular, y la averiguacin de la verdad histrica como objetivo
del procedimiento penal; ambas mximas perduran como reglas, atenuadas por sus actuales excepciones
(218).
Vino entonces el sistema de enjuiciamiento denominado mixto en el cual rigen las mximas citadas
del sistema inquisitivo junto con otras provenientes de las formas acusatorias, amalgamadas con las reglas
de garantas y derechos individuales. En este sistema la persecucin penal sigue estando en manos de un
rgano estatal, admitindose la persecucin privada de algunos delitos, y en otros, se exigi la autorizacin
de la vctima para la persecucin estatal. De ello deviene la clasificacin de delitos de accin pblica, de
accin pblica a instancia privada, y de accin privada.
Salvo en los delitos de accin privada en este sistema la vctima contina siendo una figura
marginal: no puede acusar y no puede impugnar decisiones, le est vedado el acceso al expediente, y es
destinatario de serias obligaciones con muy pocos derechos: solo puede pretender ser tenido como actor

2182

.Entre otros, el principio de oportunidad reglado, el desestimiento de la accin por el querellante, la

conciliacin, participacin de la vctima,etc.

3
civil, e incluso, su defensa ante un ataque o agresin ilegtima est minuciosamente reglado bajo amenaza de
responsabilidad criminal.
Conforme a la tendencia procesal y a la poltica criminal predominante la vctima tendr una mayor o
menor participacin en el proceso penal. Esta participacin ha oscilado entre el protagonismo y la
marginacin gradual. Primero fue juez y parte; luego se le redujo al silencio procesal. Ahora se le pretende
restituir su papel de sujeto del proceso.

B-Referencia histrica particular.

El derecho constitucional costarricense de 1841 y de 1871 reconoci a los ciudadanos el derecho de
peticin y a encontrar remedio a sus conflictos sin denegacin y en forma pronta; igualmente, el derecho a
ser odo en los procesos de toda clase por s o por defensor. El monopolio jurisdiccional fue claramente
establecido en la Constitucin de 1917, llegando al Estatuto Poltico de 1949 que constitucionaliza la
reparacin como derecho del ofendido a que se le reponga el estado anterior a la produccin del ilcito,
junto con la obligacin del estado a tutelar en forma efectiva los derechos individuales. Ello se extrae, entre
otros, de los artculos 24,33,41,45 y 50 de este Corpus.
Esta formulacin constitucional significa el acceso procesal a la justicia y la reparacin del agravio a
cargo del causante mediante las prestaciones de hacer, no hacer o de dar.
El cdigo costarricense de procedimientos penales de 1910 (219) permita a cualquier ciudadano
poner en conocimiento del juez la noticia criminis y a mantener la acusacin , sin perjuicio de la intervencin
de la Procuradura, que era el rgano estatal encargado de la acusacin penal. Es decir, este fue un Cdigo
de tinte acusatorio en cuanto al ejercicio de la accin penal al darle cabida a la figura del acusador particular
o querellante, el cual ejercitaba sus derechos por s mismo o por representante legal.
Entenda este Cdigo que el ejercicio de la accin pblica por parte de cualquier ciudadano lo era en
inters de la sociedad, razn por la cual, por parte del juzgador, deba notificrsele al acusador oficial quien
poda continuar con la acusacin an y cuando el particular perdiera inters en el asunto.
Con la entrada en vigencia del Cdigo Penal de 1971 se entroniz las ideas de defensa social y de
resocializacin del delincuente llevando a la marginizacin en cuanto a la vctima, de modo que, la facultad
2193

Referencia de Jos Luis Cambronero:"Hacia el Fortalecimiento de la Vctima en el Proceso Penal

Costarricense";en El Ministerio Pblico y el nuevo Proceso Penal Costarricense.Indito.Varios autores

4
de los ciudadanos de acusar y de mantener la acusacin, fue eliminada con la promulgacin del Cdigo de
Procedimientos Penales de 1973, el cual estableci como regla, el monopolio de la accin penal pblica en
el Ministerio Pblico, permitindole protagonismo al ofendido nicamente en los delitos de accin privada y
en cuanto a la pretensin civil.
En cuanto a los delitos de accin pblica el papel de la vctima se redujo a presentar la denuncia y a
concurrir a deponer como testigo, adems de autorizar la investigacin penal en los delitos de accin
pblica a instancia privada. En cualquiera de los casos enumerados dispona la vctima la facultad de
apersonarse como actor civil, ms una u otra participacin de carcter incidental.
Sin embargo esta participacin estaba seriamente limitada, a tal extremo que en 1993 y 1994 la Sala
Constitucional declar inconstitucionales las limitaciones legales para recurrir impuestas al actor civil, al
querellante e incluso al Ministerio Pblico.

C-El inevitable ascenso de la vctima.

a-Las ciencias al rescate de la vctima.

Superadas las etapas histricas de justicia privada y de composicin la vctima es neutralizada de manera
irreversible en cuanto a su participacin en el proceso penal. La justicia punitiva ya no se va a realizar por
medio de la vctima, sino por medio de la reaccin penal estatal. Esta concepcin neutralizadora de la
vctima es moldeada, justificada y argumentada por las corrientes mayoritarias de las ciencias del Derecho
Penal, del Procesal Penal, de la Poltica Criminal y de la Criminologa; e incluso, contra la
vctima, durante muchos aos, conspir la idea de los derechos humanos en funcin del delincuente.
En esta tendencia prevaleci la idea de que la reaccin punitiva estatal impeda la materializacin del
instinto de venganza del agraviado, lo que dio como resultado la construccin de un sistema penal basado
en la verticalidad punitiva de consuno con la exclusividad e inderogabilidad de la accin penal pblica.
Sin embargo, en los ltimos decenios se ha venido formulando una redefinicin del rol de las vctimas en el
sistema de justicia criminal. Esta redefinicin ha sido impulsada por la Victimologa en concurso con

5
algunas escuelas criminolgicas, lo que ha permitido el diseo de programas de prevencin a partir del
estudio de la interaccin delincuente-vctima, as como la modificacin del estatus material y procesal de la
vctima en la justicia criminal, llegando a aspectos polticos sociales como lo son los programas de asistencia
a las vctimas, de reparacin del dao y de compensacin econmica, entre otros.
Estas ciencias citadas, especialmente y sobre todo la Victimologa, han recuperado la dimensin
interpersonal del crimen como conflicto humano entre sus protagonistas: el delincuente y su vctima, pese a
que algunos sectores perciben el conflicto penal como una pugna formal y simblica entre el infractor y el
Estado, y pese a la crtica de estos sectores en cuanto a que la participacin de la vctima como sujeto del
proceso, convierte la justicia en instrumento de venganza o represalia.
Esta recuperacin del papel de la vctima aunada a las ideas doctrinarias que abonan el abolicionismo, el
derecho penal mnimo y las propuestas de solucin alternativa de los conflictos penales, han ido
desplazando hacia la horizontalidad la verticalidad de la poltica punitiva, la cual en definitivo, se encuentra
en situacin de crisis.

b-La vctima en los Foros e Instrumentos internacionales.

Diversos foros internacionales pusieron en su agenda la reivindicacin de la vctima como sujeto activo
del proceso penal y la tutela de su derecho a la reparacin (220). Entre estos destacan los siguientes:

* Proyectos de Cdigo Procesal Penal para Iberoamrica;

adoptados en 1978 y en 1988.El ltimo, redactado por
Julio B. J. Maier,teniendo como fuente las leyes procesales de Francia, Italia, Espaa y la Ordenanza Procesal
Penal de Alemania.
* Las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para el Procedimiento Penal; conocidas como las Reglas de Mallor2204

.Ver Gerardo Landrove Daz: Orgenes e Internacionalizacin del movimiento de asistencia a las
vctimas, Cap.III, en VICTIMOLOGIA, Edit. Tirant La Blanch, Valencia, Espaa,1990. Igualmente ver
pg. 39-40 y 52-55 de La Reforma Procesal Penal (un anlisis comparativo latinoamericano-alemn) de
Javier Llobet Rodrguez; Corte Suprema de Justicia-Escuela Judicial, San Jos, Costa Rica,1993.

6
ca. Estas reglas fueron recomendadas por una Comisin
de Expertos de las Naciones Unidas principalmente en
1992.
* La Declaracin sobre los principios fundamentales de
justicia para las vctimas de delitos y del abuso de
poder. Dicha declaracin fue aprobada mediante resolucin 40/34 de la Asamblea General de las Naciones Unidas celebrada el 29 de noviembre de 1985.
* Convenio Europeo sobre indemnizacin a las vctimas de
delitos violentos. Suscrito por el Consejo de Europa el
24 de noviembre de 1983.
* Programas de Asistencia, compensacin y auxilio a las
vctimas del delito. Landrove Daz, en su obra citada,
indica que las primeras cristalizaciones jurdico-positivas
del movimiento victimolgico se ubica en los aos sesenta
del presente siglo, siendo pioneras Nueva Zelanda, algunos
Estados de Norteamrica y diversas provincias canadienses.

c-El movimiento reformador en Costa Rica

"...las nuevas tendencias mundiales en materia penal buscan rescatar el papel de la

vctima

y el damnificado a travs de mecanismos que les permitan defender sus intereses

en forma adecuada, dentro y fuera del proceso penal, an sustituyendo al Ministerio Pblico en los
casos en que este -por razones de oportunidad o legalidad -estime que no debe continuarse con la
investigacin de la accin atribuida..."
Sala Constitucional, N 5751-93, 14:39
hrs. del 9 de noviembre de 1993.

En el campo poltico -social ha habido varios movimientos que han pretendido reivindicar los
derechos de las vctimas. Estos movimientos han tendido al campo compensatorio, o bien, a evitar la
victimizacin (221). Hitos de esta tendencia son las propuestas para la solucin no judicial de algunos
conflictos penales y las propuestas de obligatoriedad laboral penitenciario con la pretensin, entre otros
objetivos, que de los emolumentos devengados, un porcentaje se destine a reparar las consecuencias
daosas causadas por el delito que origin la condena. Destacable tambin es el Proyecto de Cdigo Penal
que se halla en corriente legislativa, y la accin de diversas organizaciones no gubernamentales como el
Centro de Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales ( CEDARENA) junto con la accin civil
interpuesta por la Fundacin Justicia para la Naturaleza contra los representantes de una empresa, a quienes
se les sigue causa penal por delitos contra el ambiente ( 222). Y por supuesto, su ms inmediata
materializacin: La Ley N 7576 de Justicia Penal Juvenil y la promulgacin del Cdigo Procesal Penal, ley
N 7594 de 1996.
En el campo judicial el hito renovador fue marcado por la Sala Constitucional , por la Sala Tercera y
por el Tribunal Superior de Casacin Penal . Las lneas generales de esta tendencia judicial se manifiestan en
lo siguiente (223):
*El principio de Derecho de Defensa se precepta para
todos los intervinientes esenciales del proceso penal.
*Eliminacin de las limitaciones legales del actor civil
para apelar y para recurrir en casacin.
*Desaplicacin por ser inconstitucionales de las limitaciones
legales del querellante para recurrir en casacin.
*Declaratoria de inconstitucionalidad de los lmites del
Ministerio Pblico para recurrir en casacin.
2215

.Algunos ejemplos son: Las vctimas de la quiebra de las financieras; las vctimas del atentado de La
Penca; los movimientos en apoyo de la mujer agredida, y los tendientes a evitar la doble victimizacin de las
vctimas de violaciones. Tambin la actuacin de organizaciones de defensa del ambiente.
2226
.Exp. N 964-3-92 del Juzgado de Instruccin de Gupiles, por el delito de Tala Ilegal de Arboles.
2237
.Ver cita de los votos y puntualizacin de la temtica en: Algunas Consideraciones sobre la evolucin de
la Casacin Penal por Daniel Gonzlez A. y Mario A. Hoved V. en Revista Ciencias Penales, ao 7,N10.
Set.95.

8
La base programtica para el desmontaje de las limitaciones a la participacin del ofendido en todas
las fases del proceso penal se halla en la Consulta de Constitucionalidad sobre al artculo 473 del Cdigo
de Procedimientos Penales que la Sala Tercera realiz ante la Sala Constitucional, en cuyo texto medular la
Sala consultante expres (224):
"...Varios son los inconvenientes prcticos que deben apuntrsele a las limitaciones contenidas en el
artculo 473 del Cdigo de Procedimientos Penales, en cuanto sealan determinados montos y penas, para
que pueda admitirse el recurso de casacin del Ministerio Pblico, que afectan a distintos sujetos del
proceso, tanto al acusado como a la vctima.
a) (...)
b) Pero tambin, por otro lado, desde luego que las limitaciones legales referidas afectan a la vctima en la
medida en que el encargado de llevar adelante el ejercicio de la accin penal (exclusivamente), no puede
recurrir en casacin a reclamar reparo frente a posibles arbitrariedades del Tribunal o de los otros sujetos
del proceso, slo porque en el caso concreto no solicit cierto tipo y cierta cantidad de penal. La afectacin
se traslada a la vctima en un doble sentido.

b1) Primero porque tambin de la declaratoria del hecho delictivo depende su posible indemnizacin
civil, de modo que obstaculizndose el ejercicio de la accin penal tambin se obstaculiza el ejercicio dela
accin civil; y ,
b2) en segundo lugar, porque el inters de la vctima en el proceso penal no debe centrarse
exclusivamente en el problema resarcitorio. Son muchas las ocasiones en que los intereses de los afectados
con el hecho delictivo no se cunscribe a lo pecuniario, sino a la necesidad de que el Estado, como
encargado tambin de la potestad punitiva, reaccione frente a una persona que agredi a aquella vctima,
aplicando la sancin correspondiente, o sometiendo al agresor a algn tipo de medida que de alguna manera
constituya una garanta de que no continuar realizando ese tipo de conducta lesiva para los derechos
bsicos de esa vctima. Pinsese, por ejemplo, en los menores agredidos por sus padres o encargados de su
custodia, o en los agredidos

sexualmente (por lo general menores y mujeres), cuyo inters en el

proceso no podra centrarse en el aspecto pecuniario. Pero tambin, pinsese en los delitos que afectan
2248

.Ibid. Se vara la organizacin del texto de la Revista.

9
bienes jurdicos colectivos o difusos, donde no se visualiza en concreto una sola vctima, sino que se afecta
a la colectividad, como ocurre con los delitos ecolgicos, o los delitos de corrupcin administrativa, slo
para citar algunos, pues en estos casos es evidente que la colectividad tiene inters en el proceso, pero
dicho inters no podra centrarse exclusivamente en el aspecto pecuniario.
(...)
Si bien cada delito lesiona directamente a la colectividad, sta como parte social lesionada tiene
inters en que el delito no quede oculto o sin sancionar, y que el estado no permanezca inerte para el
mantenimiento del orden jurdico. Lo anterior significa que en el proceso penal tambin deben respetarse y
garantizarse los derechos de la vctima, impidiendo obstculos innecesarios o injustificados para que el
rgano requiriente pueda continuar el ejercicio normal de la accin penal, como sera en parte el derecho a
formular los recursos legales contra las resoluciones arbitrarias."

2.- EL DERECHO DE DEFENSA DE LA VCTIMA.

2.1-Concepto jurdico penal de vctima.

Desde el punto de vista jurdico penal vctima es la parte lesionada que sufre perjuicio o dao por un
hecho delictuoso (225).

Al respecto las Naciones Unidas en su declaracin de 1985, resolucin 40/34

estableci que se deba entender por "vctimas" a las personas que, individual o colectivamente, hayan
sufrido daos, inclusive lesiones fsicas o mentales,sufrimiento emocional, prdida financiera o menoscabo
sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones o omisiones que violen la
legislacin penal vigente.
Esta misma resolucin indic expresamente : podr considerarse vctima a una persona
independientemente de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al perpetrador

independientemente de la relacin familiar entre el perpetrador y la vctima. Dispuso tambin que en la

expresin vctima se incluye a los familiares o personas a su cargo que tengan relacin inmediata con la

2259

.Para ampliar el concepto ver: Cap.I de LA VICTIMOLOGIA, de Rodrigo Ramrez G.; Edit. Temis,
Bogot-Colombia;1983. Sobre la clasificacin de las vctimas ver Cap.II de la obra citada de Gerardo
Landrove Daz.

10
vctima directa y a las personas que hayan sufrido daos al intervenir para asistir a la vctima en peligro o
para prevenir la victimizacin.

2.2-Principios fundamentales de justicia para las vctimas.

Las ideas principales sobre las que gira el movimiento tendiente a reivindicar la presencia de la
vctima en el proceso penal se resumen en tres reas: acceso real a la justicia; resarcimiento e
indemnizacin; y asistencia. Estos aspectos fueron sintetizados y adoptados por las Naciones Unidas en la
resolucin ya indicada, la cual las desglos de la manera y a partir del articulado siguiente(226):

A.Acceso a la justicia y trato justo.

4. Las vctimas sern tratadas con compasin y respeto por
su dignidad. Tendrn derecho al acceso a los mecanismos de
la justicia y a una pronta reparacin del dao que hayan su
frido, segn lo dispuesto en la legislacin nacional.
5. Se establecern y reforzarn, cuando sea necesario,
mecanismos judiciales y administrativos que permitan a las
vctimas obtener reparacin mediante procedimientos
oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costo
sos y accesibles. Se informar a las vctimas de sus
derechos para obtener reparacin mediante esos mecanismos.
6. Se facilitar la adecuacin de los procedimientos judicia
les y administrativos a las necesidades de las vctimas:
a) Informando a las vctimas de su papel y del alcance,
el desarrollo cronolgico y la marca de las actuaciones,
as como de la decisin de sus causas, especialmente cuan
do se trate de delitos graves y cuando hayan solicitado
esa informacin.
2261

0.Vese Gerardo Landrove Daz, obra citada, pgs. 64 a 67.

11
b) Permitiendo que las opiniones y preocupaciones de las
vctimas sean presentadas y examinadas en etapas apropia
das de las actuaciones siempre que estn en juego sus intereses, sin perjuicio del acusado y de acuerdo con el
sistema nacional de justicia penal correspondiente.
c) Prestando asistencia apropiada a las vctimas durante
todo el proceso judicial.
d) Adoptando medidas para minimizar las molestias
causadas a las vctimas, proteger su intimidad, en caso
necesario, y garantizar su seguridad,as como la de sus
familiares y la de los testigos en su favor, contra todo
acto de intimidacin y represalia.
e) Evitando demoras innecesarias en la resolucin de las
causas y en la ejecucin de los mandamientos o decretos
que concedan indemnizaciones a las vctimas.
7. Se utilizarn, cuando proceda, mecanismos oficiosos para
la solucin de las controversias, incluidos la mediacin,
el arbitraje y las prcticas de justicia consuetudinaria
o autctona, a fin de facilitar la conciliacin y la reparacin en favor de las vctimas.

B.Resarcimiento e indemnizacin.
8. Los delincuentes o los terceros responsables de su
conducta resarcirn equitativamente, cuando proceda,a las
vctimas, sus familiares o las personas a su cargo. Ese
resarcimiento comprender la devolucin de los bienes o el
pago por los daos o prdidas sufridos, el reembolso de
los gastos realizados como consecuencia de la

12
victimizacin, la prestacin de servicios y la restitucin
de derechos.
9. Los gobiernos revisarn sus prcticas, reglamentaciones y
leyes de modo que se considere el resarcimiento como una
sentencia posible en los casos penales, adems de otras
sanciones penales.
10. En los casos en que se causen daos considerables al medio
ambiente, el resarcimiento que se exija comprender, en la
medida de lo posible, la rehabilitacin del medio
ambiente, la reconstruccin de la infraestructura, la
reposicin de las instalaciones comunitarias y el
reembolso de los gastos de reubicacin cuando esos daos
causen la disgregacin de una comunidad.
11. Cuando funcionarios pblicos u otros agentes que acten a
ttulo oficial o cuasioficial hayan violado la legislacin
penal nacional, las vctimas sern resarcidas por el
Estado cuyos funcionarios o agentes hayan sido
responsables de los daos causados. En los casos en que ya
no exista el gobierno bajo cuya autoridad se produjo la
accin u omisin victimizadora, el Estado o gobierno
sucesor deber proveer el resarcimiento de las vctimas.
12. Cuando no sea suficiente la indemnizacin procedente del
delincuente o de otras fuentes, los Estados procurarn
indemnizar financieramente:
a) A las vctimas de delitos que hayan sufrido importantes
lesiones corporales o menoscabo de su salud fsica o
mental como consecuencia de delitos graves.
b) A la familia, en particular a las personas a cargo, de

13
las vctimas que hayan muerto o hayan quedado fsica o
mentalmente incapacitadas como consecuencia de la
victimizacin.
13. Se fomentar el establecimiento, el reforzamiento y la
ampliacin de fondos nacionales para indemnizar a las
vctimas.Cuando proceda, tambin podrn establecerse otros
fondos con ese propsito, incluidos los casos en los que
el Estado de nacionalidad de la vctima no est en
condiciones de indemnizarla por el dao sufrido.

C.Asistencia.
14. Las vctimas recibirn la asistencia material, mdica,
psicolgica y social que sea necesaria, por conducto de
los medios gubernamentales, voluntarios, comunitarios y
autctonos.
15. Se informar a las vctimas de la disponibilidad de
servicios sanitarios y sociales y dems asistencia
pertinente, y se facilitar su acceso a ellos.
16. Se proporcionar el personal de polica, de justicia, de
salud, de servicios sociales y dems personal interesado
capacitacin que lo haga receptivo a las necesidades de
las vctimas y directrices que garanticen una ayuda
apropiada y rpida.
17. Al proporcionar servicios y asistencia a las vctimas, se
prestar atencin a las que tengan necesidades especiales
por la ndole de los daos sufridos o debido a otros
factores.

14
D.Programas y Formas de organizacin de las vctimas.
Los programas de asistencia operan bajo diversa modalidad y fin segn la legislacin del lugar. Sin
embargo, en conjunto tienen una serie de principios generales como los siguientes:

* El carcter subsidiario de la indemnizacin estatal, pues

se exige la ausencia de indemnizaciones alcanzadas por otra
va.
* Se limita la asistencia a las vctimas de actos criminales
violentos.
* Son poco frecuentes las previsiones indemnizatorias en los
supuestos de delitos patrimoniales y en cuanto a los daos
morales.
* Exigencia de que la vctima haga la peticin en forma
expresa y que haya denunciado la infraccin ante las
autoridades policiales o judiciales, e incluso, algunos
pases exigen que la vctima sea cooperadora con las
autoridades que investigan y juzgan el caso.
* Reembolso total o parcial de las ayudas concedidas cuando
se hubiesen logrado, en todo o en parte, con declaraciones
falsas u omisiones de la vctima o de sus derechohabientes.

Considerando los aspectos anteriores Landrove Daz deduce un concepto de vctima indemnizable (227):

"...sera tan slo aqulla que ha sufrido una lesin

en su integridad personal, que se encuentra en precaria situacin econmica, que no ha colaborado con su
victimizacin y que coopera con el aparato represivo
2271

1.Obra citada, pg.76

15
estatal en la persecucin de la delincuencia.

Existen diversos tipos de programas de esta ndole, los cuales se pueden caracterizar segn la tipologa
siguiente:

a.Programas de reparacin a cargo del infractor.

Estos programas empezaron a aparecer en los aos setenta en Canad y en Estados Unidos de
Norteamrica. Parten de la base de que la reparacin y conciliacin delincuente-vctima constituyen formas
de reaccin que pueden relativizar o eliminar la pretensin punitiva del Estado, principalmente en los
llamados delitos de bagatela y en los de ndole patrimonial.
En estos casos el autor del hecho delictivo indemniza a la vctima a travs del pago de una cantidad
de dinero, o bien, mediante la realizacin de una actividad concreta, o mediante la prestacin de servicios,
evitndose as enfrentar un proceso penal o la imposicin de una pena. Adems de beneficiar a la vctima se
ha indicado que este sistema reduce la actividad de la instancia judicial y penitenciaria, y que el contacto
directo con la vctima y el dao causado puede tener una efecto rehabilitador en el delincuente.
Este sistema se presenta como una respuesta razonable y humanitaria al delito, que beneficia a la
vctima y al delincuente, constituyndose as en una nueva dimensin de la justicia penal, superando los
criterios retributivos.

b.Los programas de asistencia inmediata.

Estos programas buscan dar asistencia inmediata a las vctimas de delitos violentos a efecto de
impedir o neutralizar su traumatizacin.
Por lo general se conforman como Centros de Crisis y operan al margen de la intervencin judicial o
policial. Suelen ser desarrollados por organizaciones independientes que prestan servicios de apoyo
psicolgico, econmico, asesora legal, y alojamiento, entre otros.
Por lo general actan en dos fases: la denominada intervencin de crisis, y luego, la fase informativa
sobre los derechos y sobre la existencia de programas asistenciales.
c.Programas de asistencia a la vctima-testigo.

16
Estos programas protegen, ayudan y asesoran a las vctimas-testigos para asegurar su colaboracin
con el sistema penal.
En estos programas se enrolan por lo general los abogados funcionarios pblicos que tienen relacin
directa con las vctimas-testigo, como lo son por ejemplo, los Fiscales o Agentes del Ministerio Pblico. Su
accin tiende a procurar ayuda econmica para gastos de viaje, alimentacin y hospedaje ocasionados por
la intervencin como testigo; tambin es de suma importancia la explicacin de las incidencias de los
interrogatorios de las partes y sobre las obligaciones inherentes de los testigos, as como del funcionamiento
del sistema penal en el caso concreto.
Un sector importante abarcado por estos programas se refiere a la implementacin de comodidades
en los recintos policiales y judiciales donde debe comparecer el testigo, y por supuesto, el buen trato que se
les ha de dispensar.
Un modelo de lo anterior es la Ley Federal para la Proteccin de las Vctimas y Testigos de hechos
criminales, promulgada en 1982 en los Estados Unidos de Norteamrica. E igualmente, la Ley alemana de
Proteccin a la Vctima, promulgada en 1986.

d.Las asociaciones de vctimas.

Estos agrupaciones actan paralelamente a los programas institucionales de asistencia,
compensacin y auxilio de las vctimas. Por lo general lo conforman las propias vctimas que tratan de
superar su aislamiento mediante la accin asociativa.
Por lo general devienen en grupos de presin que tratan de sensibilizar a las autoridades de sus ms
sentidas necesidades, y por supuesto, una mejor defensa de sus intereses.
Por lo general nacen por hechos concretos con mltiples vctimas o para incidir preventivamente en
aspectos concretos de la victimizacin.
Las agrupaciones ms conocidas son las que se ocupan de las vctimas de violaciones y de violencia
domstica, as como las que se dedican a actividades de defensa del ambiente. En algunos pases son los
propios Ministerios de Justicia los que fomentan tales asociaciones financiando en parte su funcionamiento.
Los movimientos o asociaciones ms poderosas se encuentran en los Estados Unidos de Norteamrica y en
Europa.

17

3.- LA VICTIMA EN EL NUEVO PROCESO PENAL COSTARRICENSE.

" Parece mentira que el sujeto ms importante en el

proceso penal sea aquel individuo que violent las
mormas de convivencia social que nos rige, y no
precisamente que sea el ofendido, aquel hombre, mu
jer, nio, nia, anciano o anciana que sufri el
dao y busca su reparo al abrigo de la ley(228)."
Rodolfo Sols Tullock.

3.1-Consideraciones generales.
La vctima como sujeto, como participante, y como contralor, es uno de los propsitos ms
sugestivos de la nueva propuesta procesal penal, cuya formulacin positiva anticipa, en su parte procesal, la
Ley de Justicia Penal Juvenil. Ambas leyes estn concebidas por la bsqueda de la armonizacin de los
intereses de la vctima, del victimario y de la comunidad social; y las presiden dos directrices:la
consensualizacin de la verdad procesal mediante la intervencin activa y facultativa de los protagonistas
del conflicto al lado del rgano jurisdiccional, y, la bsqueda de una solucin composicional del conflicto.
En efecto, en esta propuesta procesal, la vctima ocupa, con las particularidades del caso, la misma
posicin de sujeto procesal que ocupa el acusado y el Ministerio Pblico adquiriendo as el derecho de una
amplia participacin, la cual le est garantizada desde el inicio y en todas las etapas del proceso, siendo que
su participacin la puede hacer valer por s mismo, o por medio de un abogado.
Este nuevo modelo procesal se acerca ostensiblemente al sistema acusatorio, instaurando como
aspecto medular del sistema de justicia penal y de los tribunales en concreto, la solucin del conflicto
surgido a consecuencia del hecho, a fin de procurar la restauracin de la armona social entre sus
protagonistas (229), y en auxilio de ello, la apertura de, nuevos unos e informales otros, modos de
2281

2.En "Vctima del Agresor y Vctima del Sistema", artculo publicado en Noticias Judiciales, FebreroMarzo, 1995, N37. Apto. de Relaciones Pblicas, Poder Judicial.
2291
3.Ver art.7, Cdigo Procesal Penal, Repblica de Costa Rica, Ley N7594 del 28 de marzo de 1996.

18
participacin de la vctima, lo que implica una modificacin del rgimen actual ( 230) de la accin penal en
cuanto a la delimitacin de los tipos de accin, de su ejercicio, de los casos de suspensin y de las causas de
extincin, y por supuesto, con la ampliacin del catlogo de delitos de accin privada y redefinicin de los
delitos de instancia privada.
Con esta nueva propuesta de participacin de la vctima la legislacin costarricense recepta y se
suma a la renovadora tendencia que ha puesto en crisis el paradigma del monopolio estatal de la accin
penal y su correlato de indelegable e impostergable, decretando adems, la defuncin del papel del Estado
como subrogante absoluto del inters de la vctima.
Este nuevo enfoque involucra al sistema penal en su conjunto, principalmente a la legislacin
sustantiva y a la procesal, teniendo dos direcciones. La primera, orientada a la ampliacin de los derechos
de la vctima en relacin a la pretensin penal, y la segunda, tendiente a dar al ofendido mayores
posibilidades de obtener una reparacin por el dao causado por el delito.

3.2. La vctima y sus derechos.

El artculo 70 del Cdigo Procesal Penal incluye como vctima a personas fsicas y a personas
jurdicas, mientras que los artculos 12 y 71 estatuyen la obligacin de cualquier autoridad de informar a la
vctima de sus derechos, an no habindose constituido como querellante en cualquiera de sus formas.
Dentro de las primeras enlista a la persona que en forma directa y sobre s recibi la ofensa por el delito, o
las que tienen o tuvieron alguna relacin de parentesco con la vctima directa. Innovador es el
reconocimiento expreso como vctima a sujetos que hasta la fecha solo va jurisprudencial se les haba dado
tal status, e igualmente en cuanto a los socios, asociados y miembros respecto de delitos que afectan a una
persona jurdica, siempre y cuando los autores del delito sean sujetos que dirijan, administren o controlen
tales organizaciones o empresas.
Acorde con las nuevas tendencias a nivel internacional y sumamente innovador en nuestra
legislacin, es el reconocimiento como vctima de las personas jurdicas de carcter asociativo en el tanto el
delito afecte intereses colectivos y difusos y el objeto de tales organizaciones se vincule en forme directa
con esos intereses.
2301

4.Nos referimos al Cdigo de Procedimientos Penales de Costa Rica, Ley N.5377 del 19 de octubre de
1973 y sus reformas.

19
El Cdigo Procesal Penal (231) ampla significativamente la participacin en el proceso al enlistar una
serie de derechos consustanciales a la condicin de vctima, independientes de su facultad de asumir formas
ms protagnicas de participacin. El primer derecho general e ineludible de la vctima es a ser informada
de sus derechos desde que interpone la denuncia o en su primera intervencin en el procedimiento, de
manera que las autoridades policiales y judiciales, deben garantizarle los derechos siguientes:

A.Derecho de intervencin en el procedimiento.

En cualquiera de los procedimientos establecidos para delitos de accin pblica el Cdigo establece
diversas formas de intervencin, an y cuando la vctima no se haya constituido en querellante o en actor
civil.Algunas de estas formas son las siguientes:
*Solicitar, en los casos que proceda,la conversin de la accin
pblica en privada; art.20.
*Manifestarse y ser escuchado con carcter no vinculante en
audiencia oral, sobre la peticin de suspensin del procedi
miento a prueba; art.25.
*Delegar la accin civil en el Ministerio Pblico la cual ser
ejercida por medio de un abogado de una oficina especializada
en la defensa civil de las vctimas; artculo 39.
*Facultad de denunciar y de instar; arts. 17,18 y 278.
*Solicitar y obtener la pronta devolucin de los objetos secues
trados; art. 200.
*Proteccin mediante medidas cautelares a cargo del agresor;
arts. 244, 248 y 249.
*Objetar ante el Tribunal el archivo fiscal de las actuaciones,
ofreciendo pruebas que permitan individualizar al imputado;

art.298.

*Controlar la conclusin del procedimiento preparatorio a cargo

del Ministerio Pblico ; art.300.
2311

5.Ver, entre otros, del nuevo cdigo Procesal Penal, los arts. 12, 16, 20 y 71.

20
*Conocer la acusacin previo a que el Ministerio Pblico
la presente ante el Tribunal correspondiente;art.306.
*Solicitar,asistir y participar en la audiencia de
conciliacin;arts.36 y 318.
*Exponer sobre los hechos en la clausura del debate; art.358.
*Manifestar su criterio no vinculante en cuanto a la procedencia
del procedimiento abreviado; art. 374.
*Instar al Ministerio Pblico a que interponga los recursos que
sean pertinentes; art.426.
*Derecho al auxilio judicial previo en delitos de accin

privada.Art.381.

*Derecho a la privacidad en las audiencias pblicas cuando se le

afecte el pudor, la vida privada y otros. Art.330 Incs.a y e.
Si el ofendido se constituy como querellante en cualquiera de sus modalidades, adems de los
anteriores derechos,tendr los siguientes:
*Ofrecer prueba para el juicio. Art.304.
*Desistir de la accin o de su participacin como querellante
en cualquier estado del proceso. Igualmente,conciliarse. Arts
*Dar lectura a la querella en el juicio y ampliar la acusacin.
*Interrogar al imputado y a los testigos en la etapa de debate.

78,79,383,386.
Art.341 y 347.
Arts 343 y 351.

* Derecho de impugnacin en general.

B.Derecho de Informacin.
El inciso b del artculo 71 establece que la vctima tiene el derecho de ser informada de las
resoluciones que finalicen el procedimiento, incluyendo la desestimacin, siempre que lo haya solicitado y
sea de domicilio conocido. Esta regulacin concreta el derecho del ofendido a ser informado acerca del
resultado del procedimiento.
De manera que este derecho debe serle informado al primer momento, hacindose constar la
comunicacin, ya sea en el acta de denuncia o mediante constancia donde conste su primera intervencin en

21
el procedimiento; en tales piezas debe hacerse constar en forma expresa la voluntad de la vctima, siendo
que si sta expresa su deseo de ser informada debe indicar domicilio, o bien, lugar para notificaciones. En
tal caso rigen las reglas para las notificaciones y citaciones.
Consideramos que para concretar este derecho son pertinentes las iniciativas tendientes a la
confeccin y edicin de folletos u otros impresos de carcter informativo, los cuales han de ser entregados a
las vctimas en su primer contacto con los rganos judiciales, especialmente, por la Polica Judicial y el
Ministerio Pblico.

C.Derecho de apelacin.
Adems de la vigilancia sobre la actuacin y decisiones de los Agentes del Ministerio Pblico, la
vctima como parte no constituida en querellante, tiene el derecho de apelacin con efecto suspensivo,
contra el sobreseimiento definitivo y la desestimacin, tanto en la etapa preparatoria como en la etapa
intermedia. (Arts.71,282,300 y 315).
Los derechos de informacin, intervencin e impugnacin no son los nicos acordados a la vctima,
pues facultativamente puede asumir un rol ms protagnico. Adems de lo anterior, se ha de tener presente
que a la vctima, cualquiera sea su forma de participacin, la cubre el derecho de queja por retardo de
justicia, y el derecho a la solucin del conflicto surgido a consecuencia del hecho delictual segn los
artculos 4,7 y 174 del citado cdigo. Y por supuesto el derecho a recibir un trato diligente, respetuoso y
amable por parte de los servidores policiales y judiciales.

3.3. Otras formas de participacin de la vctima.

Como se desprende del anterior desarrollo la vctima por s misma tiene una amplia y activa
participacin en todas las etapas del proceso penal, y, facultativamente, puede asumir formas protagnicas
por su condicin de parte, llegando incluso a coadyuvar o a sustituir al Ministerio Pblico. Por ejemplo,
cuando la apertura del juicio es con base en la acusacin particular.
Establece la nueva propuesta procesal que la accin penal ser pblica o privada, correspondindole
al Ministerio Pblico y a la Procuradura General de la Repblica su ejercicio cuando sea de accin pblica,
sin perjuicio de la participacin acordada a la vctima o a los ciudadanos. Tanto en uno como en el otro,

22
tendr cabida, si es procedente, la conciliacin, la suspensin del proceso a prueba, la aplicacin de un
criterio de oportunidad y la tramitacin del caso mediante el procedimiento abreviado segn la formulacin
de los artculos 22,25,36 y 373.
Novedosa es la posibilidad de que a peticin de la vctima la accin pblica se pueda convertir en
privada. Al efecto el artculo 20 expresa textualmente:

La accin pblica podr convertirse en privada

a pedido de la vctima,siempre que el Ministerio
Pblico lo autorice y no exista un inters pblico
gravemente comprometido , cuando se investigue un
delito que requiera instancia privada o un delito
contra la propiedad realizado sin grave violencia
sobre las personas. Si existen varios ofendidos,
ser necesario el consentimiento de todos.

Por otra parte, los artculos 17 y 18 del Cdigo, aumentan el catlogo de los delitos perseguibles a
instancia privada, reduciendo as la intervencin oficiosa del estado. Pero an ms interesante es que la
vctima, habiendo instado, no pierde el control sobre el conflicto que le compete, pues hasta antes de
acordarse la apertura a juicio, puede revocar la instancia. No cabe duda de que esta facultad lo que pretende
es dejar abierta la posibilidad de que la vctima y el victimario lleguen a un arreglo conciliatorio con
exclusin del poder punitivo del estado.
La participacin de la vctima como parte en la pretensin penal ( 232), ya sea en forma individual o
colectiva, se concreta mediante las formas siguientes:

A.En delitos de accin privada.

2321

6.Vese los arts. 16 a 41 del NCPP. En este aparte seguimos la exposicin de Jos Luis Cambronero, en
su ensayo sealado en la cita N3.

23
En este tipo de delitos el Ministerio Pblico no interviene pues no existe inters social en la
investigacin del hecho, sino un inters de carcter personal. Asume el ofendido el papel de acusador,
ejerciendo la accin penal con un amplio poder dispositivo.
En relacin con el Cdigo de Procedimientos y el Cdigo Penal actualmente vigente la va de la
accin privada se ensancha, pues aumenta el catlogo de tales delitos y se posibilita la conversin de la
accin pblica en accin privada atendiendo el inters de la vctima y el inters de la sociedad, segn la
formulacin del ya citado artculo 20 del NCPP: procede la conversin a pedido de la vctima, en los delitos
que requieren instancia privada o en los delitos contra la propiedad sin grave violencia sobre las personas,
siempre que el Ministerio Pblico lo autorice y no exista un inters pblico gravemente comprometido.
Estos supuestos de conversin se conforman con el derecho penal moderno dirigido a tutelar el
inters pblico en la persecucin del delito, inters que queda amparado con la facultad que conserva el
Ministerio Pblico de oponerse cuando la conversin afecte en forma importante el inters general, misma
facultad de oposicin que podr hacer valer respecto a la aplicacin de un criterio de oportunidad por parte
del juez.

B.En delitos de accin pblica dependientes de instancia privada.

El Cdigo de Procedimientos Penales actualmente vigente parte del principio de exclusin del
ofendido en el ejercicio de la accin penal pblica. Como excepcin mantiene el derecho de la vctima de
manifestar su voluntad sobre la conveniencia o no de que se inicie una causa penal en aqullos delitos que
afectan su intimidad o las relaciones de familia del ofendido.
En este mbito la ley penal reconoce y tutela en primer lugar el inters individual del ofendido por lo
que su voluntad deviene en una condicin de perseguibilidad pblica del delito, siendo que la formulacin
positiva vigente no daba lugar a la retractacin una vez que el ofendido se pronunciaba a favor de la
persecucin penal.
Los artculos 17 y 30 del nuevo Cdigo Procesal Penal formula en contrario: prima el inters de la
vctima al signar la retractacin de la instancia por parte de la vctima o su representante en cualquier
momento antes del sealamiento de la apertura a juicio, teniendo la retractacin el efecto de extinguir la
accin penal.

24
Este derecho de retractacin de la instancia se ver potenciado en el tanto se ample la lista de
delitos que requieren instancia privada para su investigacin pblica. Tal ampliacin la contempla el
Proyecto de Cdigo Penal que actualmente se halla en corriente legislativa.

C.En delitos de accin pblica.

El Cdigo de Procedimientos Penales vigente postula como principio el monopolio de la accin
penal pblica en manos del Ministerio Pblico, reduciendo la participacin de la vctima en tales delitos a la
tarea de poner en conocimiento de la autoridad el hecho delictivo y a servir como testigo en el proceso.
La nueva formulacin procesal ampla sustancialmente la intervencin de la vctima en el proceso en
relacin con la pretensin penal, donde adems de la ya sealadas, encontramos el derecho a examinar la
actuaciones, a contar con asistencia jurdica por medio de una oficina especializada en la defensa civil, y a
una mayor proteccin frente a la exposicin pblica mediante la posibilidad de excluir al pblico durante su
declaracin. Tambin contempla la posibilidad de que la vctima participe como querellante en los delitos
de accin privada y en los delitos de accin pblica, as como el constituirse en actor civil (233).
La figura del querellante en los delitos de accin privada y la figura del actor civil no es desconocida
en la prctica judicial actual al posibilitarlas la legislacin vigente. Sin embargo, si es nueva la figura del
querellante en los delitos de accin pblica en su modalidad de adhesivo que contiene el artculo 75 del
NCPP.
La figura del querellante adhesivo ha sido definida en la doctrina como el ofendido que interpone
una acusacin para provocar la iniciacin de un proceso penal, o que en calidad de acusador se introduce en
el proceso en curso iniciado por el Ministerio Pblico.
Este querellante es un acusador particular que ejerce una funcin de control respecto a la actuacin
y ejercicio de la accin penal del Ministerio Pblico con quien colabora, con facultades de interrogar,
interponer recursos, ofrecer prueba y ser asistido por abogado, an y cuando el Ministerio Pblico sigue
siendo el acusador principal.

2331

7.Vense del NCPP, los arts. 37 a 41, 71 a 80, 111 a 118, 128, 211, 330 entre otros.

25
El artculo 80 del NCPP.limita la actividad del querellante adhesivo en cuanto a que su querella no
podr alterar las facultades del Ministerio Pblico respecto del ejercicio de los criterios de oportunidad y la
suspensin del proceso a prueba. Se- gn el artculo 282 de este mismo Cdigo este querellante puede
impugnar el sobreseimiento solicitado por el Ministerio Pblico.
Segn la doctrina (234) el querellante adhesivo no puede perseguir penalmente en forma autnoma,
debiendo producir acusacin subordinada a la acusacin fiscal, ya sea adhirindose a el, o expresando
fundamentos propios, o bien, sealando vicios formales o insuficiencia de la acusacin fiscal, pero sin
extralimitar el cuadro fctico definido por el Ministerio Pblico.
Semejante a esta figura es el querellante conjunto, quien adems de tener todas las atribuciones del
adhesivo, puede ampliar la acusacin fiscal con nuevos hechos y fundamentos legales,siendo que su
principal caracterstica es que puede acusar en forma autnoma, es decir, acta como acusar principal junto
al Ministerio Pblico, sin estar subordinado a este rgano.
El NCPP en sus artculos 75,282,305,307,318,321 y 322 entre otros, configura un tipo de acusador
particular que denomina querellante adhesivo, sin embargo, las facultades que le acuerda rebasa las que la
doctrina citada le otorga. Regula dicho Cdigo que la vctima o su representante, constituido en
querellante, podr provocar la persecucin penal, adherirse a la iniciada por el Ministerio Pblico o
continuar con su ejercicio, y que se puede ordenar la apertura a juicio sobre la base de la acusacin del
querellante, siendo que en este ltimo caso, el acusador pblico debe actuar en el debate, sin estar obligado
a mantener la acusacin del querellante adhesivo. Finalmente, dispone tambin la regulacin procesal citada,
que al concluir la etapa preparatoria el querellante puede ampliar o aclarar la relacin de hechos contenida
en el requerimiento fiscal y ofrecer nueva prueba. Se dispone tambin que la querella debe ser formulada en
la etapa preparatoria, debiendo el Ministerio Pblico rechazar la solicitud de constitucin cuando el
interesado no este legtimado, y que el querellante puede desistir de su demanda en cualquier momento , en
forma expresa o tcita.( arts 77,78 y 79 NCPP).

D.En la pretensin reparatoria derivada del delito.

2341

8.Clari Olmedo: El Proceso Penal. Su gnesis y primeras crticas jurisdiccionales. B.Airs, Argentina;
Edit. Depalma, 2 Edicin,1994.

26
La tendencia a una mayor intervencin de la vctima en el proceso penal ampli las posibilidades del
ofendido de obtener reparacin de los daos. Aparte de la Accin Civil se ha creado mecanismos de
composicin tendientes a la solucin del conflicto y a satisfacer el inters particular del ofendido en la
reparacin de los daos causados por el autor del hecho delictivo; estos mecanismos no desplazan a la
tradicional accin civil, sino que se conjuntan con sta y operan en la mediana y leve criminalidad. Su
implantacin en el derecho positivo costarricense encuentra auxilio en los institutos de la suspensin del
proceso a prueba, en la conciliacin y en la facultad de retractacin o desistimiento que acompaa al
ofendido en su periplo por las diferentes etapas del proceso penal.

4.- EL MINISTERIO PBLICO Y LA VCTIMA.

" ...como pauta de conducta, los miembros del

Ministerio Pblico hemos considerado que el
ofendido o en general la vctima, no existe;
y cuando ha pretendido darnos prueba de su
existencia, la hemos visualizado como una
imagen fantasmagrica que viene a perturbarnos
en nuestra importante labor como promotores de
la accin penal (235)."
Fernando Cubero Prez.

4.1. El Ministerio Pblico y la vctima en el sistema acusatorio.

La comisin de un delito produce una lesin que afecta a la persona vctima y tambin a la sociedad.
Esto justifica la intervencin del estado como sujeto procesal por medio del Ministerio Pblico. Este
rgano, segn la legislacin de cada pas, tiene por objeto promover la defensa de la legalidad, la realizacin
2351

9.En "Relaciones Ministerio Pblico y La Vctima. (Reflexiones para un replanteamiento de la relacin);

ponencia seminario Ministerio Publico y Reforma Procesal Penal. Agosto 1996.

27
del inters pblico y la proteccin de los derechos de los ciudadanos, tanto de la vctima como del acusado,
es decir,el Ministerio Pblico es ante todo un promotor y guardin del debido proceso.
El Ministerio Pblico cumple sus funciones por medio de sus fiscales. La figura del fiscal ( 236) est
ligada al principio acusatorio. Antiguamente, en el sistema " acusatorio puro " no poda haber juicio sin la
acusacin del damnificado, de la vctima; en la medida que el sistema acusatorio ingresa en un contexto de
mayor estabilidad, el fiscal, como funcionario del Estado, va a ocupar el lugar de la vctima.
Dentro del sistema acusatorio existen variantes. La tendencia actual se orienta a un sistema
acusatorio material que es aquel que ampla la participacin de la vctima como querellante en el proceso
penal ampliando los casos de acusacin particular privada ( casos de delitos de accin privada), y
permitiendo la participacin del acusador particular en todos los casos de accin pblica, ya sea como
querellante conjunto autnomo o como querellante conjunto adhesivo, ya sea en forma individual, o bien,
en su modalidad de querellante colectivo, en los casos en que se afecte los denominados intereses colectivos
o difusos (237).

Esta participacin adhesiva de la vctima junto al Ministerio Pblico modifica el

principio de oficialidad y su derivacin: el monopolio de la accin penal pblica en manos del Ministerio
Pblico, el cual sigue manteniendo una posicin preponderante, an y cuando la vctima, constituida como
querellante o no, pueda objetar o completar sus requerimientos, e instar la actividad impugnadora del fiscal
contra las decisiones de los jueces.

4.2. El fiscal y la desjudicializacin del conflicto.

El principio de subsidiariedad de la intervencin penal posibilita la desjudicializacin penal, que se
concreta en la facultad del rgano requiriente de prescindir de la acusacin pblica total o parcialmente
segn criterios de oportunidad

(art.22 NCPP), o bien, de suspender la persecucin penal (art.25 NCPP)

cuando lo solicite el imputado, siempre y cuando admita el hecho que se le atribuye y proponga un plan de
reparacin del dao causado por el delito,siendo que dicho plan reparatorio no se agota con las
posibilidades que enlista el citado artculo(238).
2362

0.Se toma como base el texto de Alberto M. Binder, pgs.300-310 en Introd. al Derecho Procesal Penal;
Ed. HAD-HOC, Argentina,1993
2372
1.Ver incisos C y D del art.70 del NCPP.
2382
2.El inciso G, art.39 Ley de Justicia Penal Juvenil enlista como funcin del Ministerio Pblico asesorar a
la vctima durante la conciliacin. En principio no vemos obstculo legal para lo mismo en cuanto a los
abogados de la oficina de defensa civil de las vctimas.

28
Tambin se concreta la poltica de intervencin penal mnima en la posibilidad de conversin de la
accin pblica en accin privada, y en el aumento del listado de delitos de accin privada.
Establece el NCPP que la conciliacin y la reparacin integral del dao causado, junto con la
aplicacin de un criterio de oportunidad y el cumplimiento del plazo de suspensin del proceso a prueba,
entre otros, son causas de extincin de la accin penal (art.30 NCPP). Tambin establece que el fiscal debe
observar la procedencia de la conciliacin en su valoracin inicial(art.297) de las primeras diligencias de la
etapa preparatoria. Reunidas estas circunstancias de derecho puede el fiscal abrir paso a la mediacinreparacin a efecto de desjudicializar el conflicto.
De manera que nada impide a que el fiscal explore o constate en entrevista excenta de coercin, el
inters del sospechoso en solucionar el conflicto con la vctima, reparando la lesin al inters de sta.
Obtenida la aceptacin de reparacin por parte del sospechoso, se le debe hacer saber a la vctima, a quien
bajo ninguna circunstancia, se le debe coaccionar la aceptacin de la propuesta. En todo caso, debe quedar
claro que es la autoridad jurisdiccional quien aprobar o no la conciliacin y el plan reparador.
El fiscal debe atender a que los trminos de la prestacin reparatoria sean justas, evitando que la
vctima se aproveche de su victimario o que ste, se considere inocente y an as, ofrezca una reparacin
con el fin de evitar el proceso.

4.3. La vctima como contralora de la actuacin y decisin fiscal.

En la ponencia ya citada el Lic. Fernando Cubero, refirindose a la percepcin que la mayora de los
operadores fiscales tienen respecto a la vctima, expresa lo siguiente:" Esta visin de la vctima en el
proceso penal, se ve sacudida repentinamente por su renacimiento como parte procesal en el nuevo
proceso, y tal aparicin ya no con imagen difusa y maquiavlica, sino con una clara y efectiva presencia en
el escenario procesal; lo cual nos obliga a un replanteamiento de esta relacin indiferente y hasta cierto
punto oportunista que siempre hemos tenido con la vctima, la cual ahora se nos presenta de cuerpo entero
reclamando su lugar en el proceso penal, mirndonos de frente y exigiendo una labor ms eficiente y una
mayor preocupacin hacia sus legtimos intereses.
(...)

29
Esta participacin de la vctima en el nuevo proceso opera desde el inicio de ste, ya sea desde la
interposicin de la denuncia o desde su primera intervencin procesal (art.71 in fine C.P.P.); lo anterior nos
lleva a establecer una primera obligacin del Ministerio Pblico para con la vctima, cual es el deber de
informarle sobre sus derechos en el proceso, ms concretamente su derecho a sealar lugar para serle
notificadas resoluciones que afecten el desarrollo del proceso y su concomitante derecho a impugnar
aquellas que desestimen o extingan la accin penal, su derecho a constituirse como querellante activo o
adhesivo del Ministerio Pblico y el derecho a ejercitar la accin civil en sede penal, o bien, delegarla en el
Ministerio Pblico ( Vase arts 16,25,36,71,75,80,282,298,300,307,315).
La intervencin de la vctima al inicio del proceso penal, es el primer reto que encara el Ministerio
Pblico en esta relacin reseada, ello porque aunado al hecho que en la institucin no existe una cultura de
informacin a la vctima sobre sus derechos - y a nivel de ejemplo podemos sealar la renuencia a
informarle sobre la posibilidad de delegar la accin civil- , con el nuevo proceso la vctima se nos presenta
como fiscalizadora de la labor de promocin de la accin penal por parte del Ministerio Pblico,labor de
control que podr ejercer tanto por medio de su inconformidad a las solicitudes formuladas por el
Ministerio Pblico o bien, mediante el recurso de apelacin contra solicitudes de este rgano, tales como la
desestimacin de la denuncia, el sobreseimiento de la causa, la aplicacin de un criterio de oportunidad y la
aplicacin de la suspensin del proceso a prueba. ( Vase arts 71,282,298,300,307,315).
(...)
Lo anterior nos lleva a reflexionar en el sentido de que este control de la funcin del Ministerio
Pblico, nos obliga a asumir parmetros de eficiencia y de eficacia en nuestra funcin, por cuanto mal
quedaramos ante la opinin pblica, si se llegase a determinar que existe una mayor eficacia en la
promocin de la accin penal en aquellos casos en los cuales ha existido una intervencin activa de la
vctima, en relacin con aquellos en los cuales el proceso se ha desarrollado nicamente a impulso del
Ministerio Pblico.
Otro gran reto al cual se enfrenta el Ministerio Pblico en su relacin con la vctima es el relativo al
eficaz ejercicio de la accin civil delegada,labor que requerir de una seccin especializada que trabaje en
amplia coordinacin con las dems oficinas del Ministerio Pblico ( Vase art. 39 C.P.P.)
(...)

30
La existencia de esta nueva unidad especializada en la proteccin del derecho resarcitorio de la
vctima, implica una mayor sensibilizacin de todos los miembros del Ministerio Pblico en cuanto a la
necesidad de realizar una labor de verdadera proteccin al citado derecho, significa la preocupacin por la
utilizacin de todos los recursos legales pertinentes para lograr el resultado de costas y la adecuada
ejecucin de lo resuelto en relacin a la accin civil; lo anterior involucra una nueva forma de trabajar,
teniendo presente que de vital importancia para nuestra labor ser garantizar adecuadamente el
resarcimiento patrimonial de la vctima. "
Respecto a la necesidad de normas prcticas para la atencin del ofendido por parte del Ministerio
Pblico (239), se ha dicho lo siguiente:
" Es comn percatarse de que en la prctica judicial al ofendido se le oculta toda informacin sobre el
proceso. Esta prctica preocupa e indigna tanto a quienes sufrieron en sus propios bienes
(propiedad,libertad,integridad fsica,etc) como a quienes pudieron sentirse indirectamente afectados en sus
intereses por el delito ( por ejemplo, los grupos defensores de los Derechos Humanos, las Cmaras,
Asociaciones Ecologistas,etc). Dado el caso en que no se interesen por accionar civilmente en la va penal,
sino que simplemente su inters sea el que se castigue al imputado, las posibilidades reales de conocer el
avance de la causa son obstaculizadas por los mismos tramitadores judiciales.
(...) esta comunicacin Ministerio Pblico-Ofendido o vctima ayudar a superar el sentimiento de
desamparo que sufren los ciudadanos vctimas, y mejorar notablemente el trabajo del Ministerio Pblico.
Podra incluirse dentro de esta comunicacin el razonamiento legal y probatorio del porqu el Agente Fiscal
solicit una desestimacin de la denuncia, o bien, la solicitud de prrroga extraordinaria, pues ocurre que
los ofendidos presentan sus denuncias y transcurre el tiempo, sin que tengan noticias de la misma, dando
lugar a dudas y sospechas respecto a la actuacin de las oficinas judiciales."
En la prctica del sistema penal el Ministerio Pblico no ha sido diligente en procurar los intereses
de la vctima. Esta situacin tiende forzosamente a cambiar con la entrada de la vctima en el proceso, como
tal o como querellante, con inters legtimo en la reparacin o en la reprensin del eventual culpable.

2392

3.Rodrguez C. Alexander y otros. Normas Prcticas para la atencin del ofendido en el Proceso Penal.
En "Citacin Directa: Aspectos bsicos del Procedimiento y de la Informacin Sumaria", de Carlos Ma.
Jimnez Vsquez; Mesn Editores, San Jos, Costa Rica,1996; Edicin del Poder Judicial, Programa
Citacin Directa, pgs.101 a 103.

31
En efecto, la participacin adhesiva y fiscalizadora de la vctima obligar la actuacin correcta y
diligente del funcionario del Ministerio Pblico, al cual podr constreir mediante los controles
administrativos y judiciales que se abren mediante los recursos ante el superior jerrquico fiscal y ante el
rgano jurisdiccional. Tales controles aseguran la tutela del inters de la vctima pues tienden a garantizar
de que el fiscal solo prescinda de la tramitacin cuando tenga verdadero fundamento para ello.

4.4. La oficina de defensa civil de las vctimas.

El artculo 39 del NCPP mantiene la facultad de ofendido de constituirse en actor civil para reclamar
los daos y perjuicios ocasionados por el delito. Incluye una limitacin en cuanto a la delegacin en el
Ministerio Pblico: la podr delegar el titular de la accin que carezca de recursos. Tambin podr hacerlo
el titular que sea incapaz de hacer valer sus derechos y no tenga quien lo represente.
Tal accin delegada ser ejercida por un abogado de una oficina especializada en la defensa civil de
las vctimas, adscrita al Ministerio Pblico.
La creacin de esta oficina es todo un acierto pues la existencia de fiscales especializados propiciar
una mayor efectividad en la defensa de los intereses patrimoniales de la vctima, resolvindose, al menos en
la formulacin positiva, el conflicto que enfrenta el fiscal de juicio que a su vez ejerce la accin civil, al
verse obligado a mantener la acusacin en aras de defender los intereses resarcitorios de la vctima.
Esta oficina, una vez formalizada la delegacin, podr asesorar a la vctima en cuanto a obtener una
pronta reparacin del dao, an y cuando el proceso termine en forma anticipada, y por supuesto, en la
audiencia de conciliacin cuando proceda. Tambin es de esperar la gestin de esta oficina ante los
Tribunales civiles en cuanto a la ejecutoria de la sentencia pues queda derogada la regla de que en los casos
de delegacin de la accin civil en el Ministerio Pblico la ejecucin estara a cargo del defensor pblico
( art.10 y 524 CPP vigente); en tal sentido es de prever problemas de practicabilidad en las zonas alejadas
de la ciudad capital, donde por lo general por la carencia de recursos, algunas funciones suelen ser
recargadas en los Agentes de la accin penal. Misin de esta oficina es garantizar adecuadamente el
resarcimiento de la vctima, utilizando para ello todos los recursos legales, desde el inicio del proceso hasta
llegar a la adecuada ejecucin de lo resuelto.

32
5.- A MANERA DE CONCLUSIN.
Esta nueva regulacin procesal reconoce a la vctima su condicin de sujeto del proceso desde el
principio del procedimiento. Esta condicin de sujeto se manifiesta mediante la facultad de participacin
activa, participacin que est garantizada en las diversas etapas y tipos de procedimientos, donde la vctima
se puede representar a s mismo, o por medio de abogado.
Este derecho comprende la posibilidad de poner en movimiento la accin pblica y de pedir
reparacin del dao causado, participar como testigo y ser sujeto activo en las diferentes formas anticipadas
de conclusin del proceso, as como a coadyuvar o a recurrir las decisiones del fiscal.
Y con el objeto de concretar el protagonismo de la vctima u ofendido se le retorna su seoro sobre
la accin privada, mediante la ampliacin del catlogo de tales delitos con la conciliacin como su correlato,
la cual se entroniza como forma efectiva de solucin de los conflictos penales.
Compendiando lo expuesto tenemos que pueden ser vctimas los siguientes: el ofendido directo por
el delito, los herederos del ofendido muerto a causa del delito, los socios o miembros de una persona
jurdica, y las agrupaciones en casos de afectacin de intereses difusos o colectivos, siempre y cuando la
actividad de la organizacin se vincule directamente con dichos intereses.
De tal condicin de parte se derivan deberes y derechos. Dentro de los deberes est el de declarar
como testigo y el de lealtad, que entre otros, significa el ejercicio correcto de las facultades procesales.
Dentro de sus derechos, aparte de los ya conocidos en nuestro medio referentes a la accin civil y a ser
querellante exclusivo en los delitos de accin privada, le conciernen facultativamente, el ser informada del
desarrollo del procedimiento y a ser escuchada antes de extinguir la accin, a constituirse en querellante
adhesivo en los delitos de accin pblica, y a impugnar la desestimacin, el sobreseimiento y las sentencias
absolutorias.
Sin embargo, tambin existen algunos aspectos que podran impedir su plena realizacin como
sujeto del proceso y desestimular su participacin activa . Entre estos aspectos sealamos la no vinculacin
del pago de los daos previo a la aplicacin de un criterio de oportunidad, y la ausencia de mecanismos
compensatorios en los casos de insolvencia del sujeto condenado, o en los casos de extraditables. Tambin
podra echarse de menos la efectividad de la sentencia en los casos de agresores renuentes a resarcir el dao
causado. Y por ltimo, puede ser que en muchos casos la vctima no pueda asumir el costo de una

33
participacin protagnica en el proceso penal. Superar estos aspectos desestimuladores es la gran tarea
futura de los legisladores, de los jueces, de los defensores y de los fiscales.

6-. BIBLIOGRAFA.

A.Bibliografa sugerida.
JULIO B.J. MAIER y otros. De los delitos y de las vctimas;
Editorial AD - HOC S.R.L.;Buenos Aires, Argentina, 1992;
ISBN.: 950-9606-44-8

GERARDO LANDROVE DIAZ. Victimologa;

Editorial Tirant lo blanch; Valencia, Espaa, 1990.
ISBN.: 84-86558-61-1

ALBERTO M. BINDER. Justicia Penal y Estado de Derecho;

Editorial AD - HOC S.R.L.; Buenos Aires, Argentina, 1993.
ISBN.: 950-9606-55-3

SILVIA BARONA VILAR. La conformidad en el proceso penal;

Editorial Tirant lo blanch, Espaa, 1994.
ISBN.:84-8002-128-4

B.Bibliografa utilizada.

JULIO B.J.MAIER. Derecho Procesal Penal Argentino,

T.1 Vols. A y B; Editorial Hammurabi, Buenos Aires,
Argentina, 1989.

34
JULIO B.J.MAIER y otros. De los delitos y de las vctimas;
Editorial AD - HOC; Buenos Aires, Argentina, 1992.

JULIO B.J.MAIER. La investigacin penal preparatoria del Ministerio Pblico; Lerner Ediciones, Buenos
Aires, Argentina, 1972.

ALBERTO M. BINDER. Introduccin al Derecho Procesal Penal;

Editorial AD - HOC; Buenos Aires, Argentina, 1993.

ALBERTO M. BINDER. Justicia Penal y Estado de Derecho;

Editorial AD - HOC; Buenos Aires, Argentina, 1993.

GERARDO LANDROVE DIAZ. Victimologa;

Editorial Tirant lo blanch; Valencia, Espaa, 1990.

RODRIGO RAMREZ G. La Victimologa;

Editorial Temis, Bogot, Colombia, 1983.

SILVIA BARONA VILAR. La Conformidad en el Proceso Penal;

Editorial Tirant lo Blanch; Valencia, Espaa, 1994.

JAVIER LLOBET RODRGUEZ. La Reforma Procesal Penal(un anlisis

comparativo latinoamericano-alemn);
Corte Suprema de Justicia, Escuela Judicial; San Jos,Costa Rica,
1993.

ALVARO CORDOBA HERRERA. El derecho de la vctima del delito

de accin pblica a la tutela jurisdiccional a travs del Proceso

35
Penal Costarricense; Tesis para optar al grado de Licenciado en
Derecho; U.C.R.,Facultad de Derecho, 1995.

DANIEL GONZALEZ A. y MARIO HOWED V. Algunas consideraciones sobre

la evolucin de la Casacin Penal. En Revista Ciencias Penales,
N 10, Setiembre 1995, San Jos, Costa Rica.

CDIGO PROCESAL PENAL. Ley N 7594 del 28 de marzo de 1996. Impresin no oficial para uso de
los grupos de estudio del Ministerio Pblico.

HERRY ISSA EL KHOURY JACOB. A la Armona por la Palabra: la Solucin Negociada de Conflictos
Penales. Publicacin del RAC, convenio Corte - AID, sin pie de imprenta.

CARLOS MA. JIMNEZ VSQUEZ. Citacin Directa: Aspectos Bsicos del Procedimiento y de la
Informacin Sumaria; Editorial Mesn Editores, San Jos, Costa Rica, 1996.

JOS LUIS CAMBRONERO. "Hacia el fortalecimiento de la Vctima en el Proceso Penal Costarricense";

en El Ministerio Pblico y el nuevo proceso penal. 1996,indito, varios autores.

FERNANDO CUBERO PREZ. Relaciones Ministerio Pblico y la vctima. (reflexiones para un

replanteamiento de la relacin). Ponencia para el seminario Ministerio Pblico y Reforma Procesal Penal,
realizado en Agosto 1996, San Jos, Costa Rica.

1
B. EL MINISTERIO PBLICO EN EL
NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL COSTARRICENSE.
Error: Reference source not found
Fernando Cruz Castro
Presidente del Tribunal de Casacin Penal
Profesor del Posgrado en Ciencias Penales,
Universidad de Costa Rica

Sumario: 1- La investigacin preliminar del Ministerio Pblico y

la desaparicin del Juez de Instruccin. a-El origen histrico del
juez de instruccin. La sobrevivencia del inquisidor y de la
ideologa autoritaria. b-El juez de instruccin y la garanta de
imparcialidad. c-La rigidez e ineficacia de la investigacin
jurisdiccional. d-La investigacin preliminar del fiscal fortalece
los principios de oralidad y el de justicia pronta y cumplida. 2-La
definicin de las polticas de investigacin. 3-La investigacin
fiscal

preparatoria.

Sus

caractersticas

fundamentales.

a-

Finalidad y naturaleza de la investigacin. b-Legajo de

investigacin. c-Anticipo de prueba. d-La objetividad y el respeto
a las garantas del encausado como principios de actuacin del
fiscal. e-Lmites temporales a la investigacin. f-Secreto de las
actuaciones. g-Potestades de coercin personal fugaces. h-Otras
potestades de investigacin. i-Archivo de diligencias. 4-Estrategia
negociadora y la eficacia en la persecucin penal. 5-Relaciones
con la polica. La direccin funcional. 6-Relacin con las vctimas.
7-El

fortalecimiento

de

la

funcin

acusadora.

8-Mayor

protagonismo del Ministerio Pblico en el debate. 9-Intervencin

durante la ejecucin de la pena.

1
1.- LA INVESTIGACIN PRELIMINAR DEL MINISTERIO PBLICO
Y LA DESAPARICIN DEL JUEZ DE INSTRUCCIN.
La investigacin preliminar a cargo del Ministerio Pblico, es una de las modificaciones ms
importantes que se introduce en la reforma del procedimiento penal costarricense, desapareciendo el rol
tradicional que haba venido cumpliendo el juez de instruccin. Con estas modificaciones no se pretende, de
ninguna forma, que desaparezca el control jurisdiccional en la instruccin, sino que ms bien se busca su
fortalecimiento, puesto que el Juez no estar comprometido, de ninguna manera, con la investigacin; su
compromiso se circunscribir, exclusivamente, a garantizar el respeto a los derechos del acusado,
impidiendo cualquier exceso del ente encargado de la investigacin. Las reformas procesales ms recientes
en el derecho comparado, han incorporado plenamente los objetivos que se han comentado, tal como ha
ocurrido con la Ordenanza Procesal Alemana, el nuevo cdigo procesal italiano (l989), el cdigo procesal
portugus,240 as como el proyecto argentino de l987 y el guatemalteco de l991. Los ejemplos de derecho
comparado que se han citado, constituyen un excelente punto de referencia para orientar las reformas que
se proponen a la instruccin. En Espaa se ha suscitado una intersante polmica sobre quienes consideran
que las funciones de investigacin son tpicamente judiciales241 y quienes sostienen, por el contrario, que la

240

El juez de instruccin es desconocido en Dinamarca y en el Reino Unido. En Alemania se abandon a partir de

1975, lo mismo ocurri en Italia con la reforma procesal introducida en 1989. En Portugal, sobrevive dbilmente
el juez instructor, ya que slo conoce de la causa a ttulo facultativo, cuando las partes as lo demanden. Sin
embargo, en la prctica se el juez de instruccin ha perdido vigencia. Delmas Marty, Mireille. "El proceso penal
en Europa-perspectivas"-publicado en Rev.Poder Judicial. N-37- Marzo 1995- Espaa- p.84.
241
Gmez Colomer considera que la investigacin es una funcin tpicamente jurisdiccional, calificando
como contraria al artculo 117 de la Constitucin poltica espaola, la pretensin de asignarle potestades de
investigacin al Ministerio Fiscal. Seala el citado autor, que la potestad de instruir debe incluirse dentro de la
funcin jurisdiccional. Seala, adems, que el Ministerio Fiscal, como defensor de la legalidad no puede
convertirse en un sujeto parcializado. ver de Gmez Colomer, J.L. "No es conveniente que nos pueda procesar
un Fiscal"-publicado en Rev. Jueces para la Democracia. N-2-Octubre de 1987. Espaa. p.9.La
argumentacin de Gmez Colomer contiene un vicio fundamental: desconoce que la funcin investigadora no slo
compromete, en la prctica, la imparcialidad del juzgador, sino que no puede calificarse como genuina potestad
judicial. Tampoco toma en consideracin que esta reforma supone tambin la centralidad del debate, superando
lo que ocurre en los modelos mixtos, en que el diseo del proceso gravita sobre dos polos, la instruccin
jurisdiccional y el debate, debilitndose significativamente la trascendencia del segundo. Tambin se supone
que el Ministerio Fiscal slo asume funciones de investigacin, sino que pueda asumir atribuciones
judiciales. Vives Antn, por el contrario, representa, entre otros, un importante sector de la doctrina
espaola que considera que la investigacin, como tal, no es ejercicio de la jurisdiccin. Acertadamente
seala que quien investiga, de alguna forma e inevitablemente, "prejuzga". Esta definicin no impide la
realizacin judicial de los actos de investigacin que puedan afectar los derechos fundamentales de las
personas. Vives Antn, T.S. "Doctrina Constitucional y reforma del proceso penal"- publicado en obra
colectiva titulada: "Derechos Fundamentales y Justicia Penal"- Ed. Juricentro. 1992. p.516.

2
investigacin es una funcin administrativa que no tiene relacin con las funciones estrictamente
jurisdiccionales.
Con estas modificaciones en la investigacin preliminar no se pretende, de ninguna forma, que
desaparezca el control jurisdiccional en la instruccin, sino que ms bien se busca su fortalecimiento, puesto
que el Juez no estar comprometido, de ninguna manera, con la investigacin; su compromiso se
circunscribir, exclusivamente, a garantizar el respeto a los derechos del acusado, impidiendo cualquier
exceso del ente encargado de la investigacin.
a-El origen histrico del juez de instruccin. La sobrevivencia del inquisidor y de la
ideologa autoritaria.
En el modelo inquisitivo reformado o mixto, existe una inconveniente confusin entre las
funciones de garanta que debe cumplir la autoridad judicial y las de investigacin, asumiendo el Juez de
Instruccin un rol que en ltimo trmino es esencialmente contradictorio, ya que por una parte tiene el
compromiso de ser eficaz en su investigacin y por la otra, debe autolimitar sus potestades para asegurar la
vigencia de los derechos del acusado.

El origen de esta insoluble contradiccin es la consecuencia

inevitable de un compromiso histrico que no logr incorporar totalmente espritu republicano al

proceso,242 especialmente en la etapa de investigacin; la figura del juez de instruccin propicia la
sobrevivencia de los vicios que caracterizan al proceso inquisitivo (autoritario), porque como se ha dicho en
muchas ocasiones: "...el buen inquisidor mata al buen juez o, por el contrario, el buen juez destierra al
inquisidor...". Esto es, precisamente, lo que ha sucedido al colocar la instruccin en manos de jueces
inquisidores.243. Esta contradiccin debe superarse, rescatando definitivamente el espritu republicano que
debe orientar el enjuiciamiento criminal en todas sus etapas y no slo en el debate, que es lo que ocurre en
el proceso vigente. La supervivencia del juez de instruccin denota el compromiso entre el mantenimiento
242

El juez de instruccin representa el vigoroso regreso de la ideologa inquisitiva y la neutralizacin de la

radical reforma del proceso penal que pretendi introducir la Revolucin Francesa, situacin que se evidencia muy
claramente en el cdigo de instruccin criminal francs de 1808. Para poder conservar un juicio libre de
influencias inquisitivas, se admiti un juicio preliminar claramente inquisitivo, presidido por un inquisidor al que
se denomin juez de instruccin. El modelo autoritario del modelo inquisitivo sobrevive con la investigacin a
cargo de una autoridad judicial. Maier, Julio. "Derecho Procesal Argentino"- Ed.Hammurabi. Argentina-1989Tomo I- vo.b p.320 y 321. Del mismo autor consultar en revista Jueces para la Democracia, "Sistema penal en
Iberoamrica" 16-17- 1993- p.150.
243
Ver Exposicin de motivos del cdigo modelo para Iberoamrica, Ediciones Hammurabi, Argentina,
l989,p. 22-23. En igual sentido la exposicin de motivos del Proyecto Argentino de l987, Ediciones Depalma,
Argentina, l987, p. 66O.

3
de la INQUISICIN y la resistencia a introducir las garantas del proceso acusatorio; esta figura representa,
junto al autoritarismo que orienta a la instruccin, la supervivencia del inquisidor. 244. Se deben separar las
funciones a partir de la instruccin preliminar, atribuyndole al Ministerio Pblico el poder requiriente y de
investigacin, y a otro rgano separado, en este caso, los jueces, la funcin contralora sobre las funciones
que ejerce el ente acusador.

Mediante esta separacin y redefinicin de la funcin acusadora y la

jurisdiccional, se determina claramente que los representantes del ministerio pblico no tienen poderes
decisorios, ni tienen capacidad para decretar, autnomamente, medidas que limiten, de alguna forma,
derechos constitucionales fundamentales, (libertad, intimidad, recepcin de pruebas irreproductibles, etc.)
reservndose esta materia a una autoridad judicial que ser la que mantendr un control sobre la
investigacin, protegiendo los derechos del acusado, sin comprometerse en la investigacin del hecho
denunciado.
Como muy lo seala el profesor Maier, "...la muerte de este personaje, el juez de
instruccin, y del tipo de procedimiento que le es propio, est hoy decretada oficialmente. No slo se trata
de la necesidad de eficiencia en la preparacin y ejercicio de la accin penal pblica por parte de su rgano
especfico, el ministerio pblico, sino, adems, de garantizar, tambin con eficiencia, los derechos bsicos
del perseguido penalmente y de las dems personas alcanzadas por el conflicto que se va dirimir..." 245
El juez de instruccin responde a la ideologa autoritaria y a la concentracin de poder que
imperaba antes de la Revolucin Francesa, sin embargo, la sobrevivencia de este inquisidor es una paradoja
histrica que slo se explica por las necesidades que impone el control social y el ejercicio autoritario del
poder. Esta figura no tiene ninguna relacin con la democratizacin del proceso penal que se pretendi

244

Maier, Julio. "La reforma del proceso en el marco del sistema penal", Rev.guatemalteca, Justicia Penal y
Sociedad. #-O-l991, p.24-25.
245
Ibid. Maier-Guatemala

4
introducir a partir de la Revolucin Francesa.246 Es un resabio cuya vigencia demuestra los rasgos
autoritarios que todava caracterizan el proceso penal moderno, especialmente en Amrica Latina.
b-El juez de instruccin y la garanta de imparcialidad.
Como ya se mencion, las facultades jurisdiccionales y de investigacin que acumula el Juez
de Instruccin, implica un gravsimo riesgo de confusin de poderes, lo que debilita, muy fcilmente, la
imparcialidad que debe caracterizar la funcin jurisdiccional. El Juez, segn lo ha establecido el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, debe representar el papel de un rbitro neutral y aparecer como tal a
los ojos de todos. Esta imparcialidad en su dimensin objetiva y subjetiva se resquebraja notablemente en el
juez de instruccin, porque la lgica misma de las investigaciones le imponen la obligacin de investigar la
inocencia o la culpabilidad de las personas cuyos derechos supuestamente tutela, utilizando, quizs con
frecuencia, la amenaza de una medida cautelar con el fin de obtener una prueba que podra malograrse. 247
Como bien lo seala Ferrajoli, para garantizar la imparcialidad el juez, es preciso que no tenga en la causa
un inters pblico o institucional. Es particularmente importante que no tenga un inters acusatorio, que es
al fin y al cabo, el rol que asume el juez de instruccin, tanto en el sistema inquisitivo, como en el mixto.
Las funciones de investigacin deben desplazarse del rgano judicial, asignandolas a un ente acusador
independiente, que se separe claramente de la funcin jurisdiccional, de tal forma que se establezca un
control mutuo entre rganos de investigacin y jueces.248 La iniciativa en la investigacin, la bsqueda
oficiosa de la prueba, tal como la debe realizar el juez de instruccin, constituye, sin duda alguna, una lesin
al principio de imparcialidad.249 Existe una incompatibilidad esencial entre la funcin que corresponde a la
246

Las instituciones del procedimiento ingls influyeron en las ideas de los revolucionarios franceses, quienes
en la ley de setiembre de 1791 precedieron introducir dos jurados, el de acusacin y el de juicio, lo que implicaba,
por una parte, la incorporacin de jueces accidentales, legos y populares en la administracin de justicia y por la
otra, la admisin irrestricta de la defensa del imputado, mediante un juicio contradictorio. Realmente pretendieron
reactivar el proceso acusatorio en la Europa continental. Maier, Julio. ob.cit. 1989-p.114-115. Montesquieu
sealaba que el procedimiento criminal no era para los malhechores, sino que era la garanta de todas las
libertades, cuando seala que "...La libertad poltica consiste en la seguridad, o al menos en la opinin que se
tiene de la propia seguridad. Dicha seguridad no se ve nunca tan atacada como en las acusaciones pblicas o
privadas. As, pues, la libertad del ciudadano depende principalmente de que las leyes criminales sean
buenas.....Los conocimientos adquiridos en algunos pases y que se adquirirn en otros sobre las reglas ms
seguras a observar en los juicios criminales, interesan al gnero humano ms que ninguna otra cosa en el
mundo...". Montesquieu. "Del espritu de las Leyes"- Ed.Tecnos. Espaa. 1985. Cap.XII- p.129.
247
Delmas Marty, Mireille. ob. cit. 1995- p.83.
248
Ferrajoli, L. "Derecho y Razn" Ed.Trotta- Espaa- 1995. p. 582-583.
249
"..la sospecha objetiva y razonable de imparcialidad de un Juez o Tribunal le podr venir del hecho de
tomar decisiones, cualquiera que sea su naturaleza, que en s mismas sean sospechosas de parcialidad; y esta
sospecha fundada depende .........de que su origen no sea judicial stricto sensu, entendiendo por actuacin no
estrictamente judicial la que se adopta unilateralmente por un Juez o Tribunal y por ello sin la previa peticin de

5
autoridad jurisdiccional en un proceso garantista y democrtico y la que se le asigna al juez de instruccin
en el sistema mixto o inquisitivo reformado.
El sistema republicano ha introducido un importante principio como el de pesos y
contrapesos, que cumple dos objetivos fundamentales: 1-que existan diferentes poderes en el Gobierno; 2que para garantizar la libertad, el poder no se concentre en un punto. 250 Este es un principio constitucional
de organizacin que reclama su vigencia en todas las manifestaciones del poder y con mayor razn, si se
trata del ius puniendi. La concentracin de funciones que asume el juez de instruccin contraviene el
principio republicano de divisin de poderes. La investigacin a cargo del Ministerio Pblico es una
necesidad constitucional, pues de lo contrario el diseo del proceso penal sera inconstitucional. El diseo
republicano del proceso exige, por tanto, que la autoridad judicial evite la ineludible parcialidad que le
impone el hecho de ser el guardin de sus propios actos.251
c-La rigidez e ineficacia de la investigacin jurisdiccional.
Otra de las serias desventajas del Juez de instruccin, es que impone una rigidez estructural
que atenta contra la eficacia de la investigacin,252 ya que no posee la flexibilidad para adaptar los recursos
humanos y materiales, siempre insuficientes, a las necesidades y objetivos de cada investigacin. La
supervivencia de una autoridad judicial instructora, tal como la conocemos, provoca graves
disfuncionalidades a la investigacin, tornndola ineficaz, especialmente en los delitos que ocasionan un
dao social grave, cuyos autores, bien asesorados, utilizan las debilidades estructurales del proceso para

parte y la congruente posibilidad de contradiccin, o sea sin la garanta que deriva de aquel principio bsico que
tan bien encierra lo que es y lo que no es judicial: ne eat iudex inaudita parte, que traducido al proceso penal se
define como principio acusatorio y llevado al proceso civil se conoce como principio dispositivo....". En efecto, las
decisiones unilaterales, acordadas de oficio y sin el requisito de una audiencia contradictoria, mientras no sean de
simple ordenacin del proceso e impuestas por la ley, son objetivamente sospechosas de la existencia de un inters,
prejuicio o prevencin de parte de quien la ordena, aunque tal actuacin se deriva de la naturaleza misma del
principio inquisitivo. Moliner Tamborero, Gonzalo. "El derecho constitucional a un Juez imparcial.
Consideraciones en relacin con el contenido de la sentencia 157/1993 del T.C."- Rev. Poder Judicial- N-33
marzo 1994- p.344.
250
Blanco Ande, J. "Teora del Poder"- Ed.Pirmide. Espaa. 1977- p.287.
251
Rusconi, Maximiliano, "Divisin de poderes en el proceso penal e investigacin a cargo del
Ministerio Pblico"-publicado en la obra titulada: El Ministerio Pblico en el proceso penal. Ed.Ad-Hoc.
Argentina-1993. p.109-110. Vives Antn considera que la investigacin no es una funcin que corresponda,
constitucionalmente, al poder jurisdiccional. Esta tarea le hace perder al juez su imparcialidad. La investigacin y
la lucha contra la delincuencia son funciones del gobierno y no de la autoridad judicial. Ver del autor "Doctrina
constitucional y reforma del proceso penal"-publicado en la obra titulada; "Derechos Fundamentales y
Justicia Constitucional"- Ed.Juricentro. Costa Rica. p.516-517
252
Maier, Julio. ob. cit. 1991-p.25.

6
lograr su impunidad

253

. La persecucin e investigacin de los hechos delictivos requiere una direccin y

estrategia unificada, tal como ha ocurrido, por ejemplo, en Italia, con la investigacin de las acciones
delictivas de la "mafia", sin embargo, cuando la investigacin est a cargo de un juez, es muy difcil
desarrollar una poltica de persecucin integrada, pues en cada circunscripcin, cada juez, en virtud de la
independencia que garantiza el ejercicio de su funcin, desarrollar una poltica y una estrategia de
investigacin diferente. Esta atomizacin y la falta de una visin integrada de investigacin, impide la
proyeccin de una poltica de persecucin unificada y eficaz. La ineficacia en la persecucin se comprueba
fcilmente al analizar las sentencias condenatorias que dictan los tribunales, evidencindose que en la
mayora de los casos las penas impuestas son de escasa trascendencia,254 lo que indica que el mayor
compromiso del aparato de persecucin penal se concentra en el enjuiciamiento de las conductas de escasa
gravedad. Las funciones de investigacin que desarrolla el juez de instruccin en la mayor parte de los
pases en los que impera el modelo mixto, provoca otra grave disfuncionalidad, ya que, por una parte, el
Fiscal debe fundar su acusacin en pruebas que no ha recibido, careciendo del poder de imponer a la
autoridad judicial la recepcin de las pruebas que estime convenientes. Estas disfunciones reflejan una
absurda inversin de roles, ya que el representante del ente acusador controla la investigacin del rgano
jurisdiccional y ste, asume, por otra parte, una funcin que interesa, primordialmente, al Ministerio
Pblico. Esta desnaturalizacin de los roles del juez y del acusador pervierten los fines de la investigacin,
convirtindose ms bien en un eficaz pretexto para la impunidad o para una injusta e innecesaria
intervencin de la persecucin penal estatal.
d-La investigacin preliminar del fiscal fortalece los principios de oralidad y el de
justicia pronta y cumplida.
En virtud del carcter escrito de la etapa de investigacin que desarrolla el juez de
instruccin, se produce, como en todo sistema escrito, una inevitable delegacin de funciones que lesiona,
sin duda alguna, garantas fundamentales del debido proceso legal, ya que la mayor parte de las pruebas o
actuaciones realizadas, formalmente, por el juez de instruccin, se incorporan al debate mediante lectura.
253

Ibid. p. 25.
De acuerdo con las estadsticas judiciales de Costa Rica, en el ao 1994 se conden a 5.913 personas,
imponindose penas de tres aos o menos en el 80,92 % ; en 1995 fueron condenadas 6.970 personas,
imponindose penas de tres aos o menos en el 79,29 %. Estos porcentajes reflejan, muy claramente, que la accin
represiva estatal se dedica, en la mayor te de los casos, a la persecucin de la pequea delincuencia.
254

7
Esta prctica lesiona los principios bsicos de oralidad e inmediacin. La investigacin jurisdiccionalizada
tambin debilita sensiblemente el juicio oral, porque en la prctica judicial, tal como se comprob en Italia,
el debate se ha convertido en una especie de simulacro, "...una verificacin puramente formal de los
elementos recogidos durante la instruccin. La nica misin del juez de los juicios orales consista,
en realidad, en establecer que durante estos juicios no haba surgido algn hecho que pudiera
anular las pruebas presentadas....".

255

Esta grave deficiencia se corrige al asignarle la investigacion

preliminar al fiscal, quien debe recabar gil e informalmente los detalles del hecho, as como las pruebas que
acreditan la acusacin, reconociendo, adems, como principio bsico, que ninguna de las actuaciones o
diligencias realizadas durante la investigacin preliminar pueden darle fundamento a un fallo condenatorio,
salvo que se trate de probanzas que no puedan reproducirse en el debate, como las escuchas telefnicas y
los registros, o que se hayan evacuado conforme a las reglas del juicio oral.256 Se supone que el juez del
debate tiene muy poco conocimiento de lo ocurrido en las etapas precedentes, por esta razn la audiencia
oral adquiere mayor importancia y complejidad, lo que requiere la introduccin de soluciones alternativas
que disminuyan el nmero de asuntos que llegan a debate, tal como se ha hecho en la reforma italiana,
guatemalteca y costarricense.257 Todas las modificaciones sealadas fortalecen sustancialmente la vigencia
real del principio de oralidad e inmediacin.
La investigacin del fiscal tambin disminuye sustancialmente la retardacin de justicia, porque el
representante del Ministerio Pblico no requiere que su indagacin preliminar siga un procedimiento formal
estricto, como ocurre con la investigacin que realiza el juez de instruccin, en la que fcilmente se
comprueba una progresiva y sostenida tendencia hacia un aumento de la duracin media de la etapa de

255

D Ambrosio, Loris. "El nuevo cdigo de procedimiento penal italiano" publicado en Revista
Internacional de Poltica Criminal- n-434-enero-febrero 1992, p.9. El debilitamiento ha sido menor en el proceso
penal costarricense, pero es innegable que en la prctica judicial la instruccin debilita, de alguna forma, las
garantas de la oralidad e inmediacin. Sobre este punto consultar de F.Cruz Castro. "Principios fundamentales
para la reforma de un sistema procesal mixto. El caso de Costa Rica" publicado en Revista de Ciencias
Penales. Costa Rica- N-8- 1994. p.40.
256
En el cdigo procesal italiano el anticipo de prueba se denomina incidente probatorio, segn se establece
en los artculos 360, 364 y 392 y siguientes. En el cdigo procesal costarricense y que regir a partir de enero de
1998, tales diligencias se autorizan en el artculo 293. Similar disposicin prev el artculo 317 del cdigo de
procedimientos penales guatemalteco.
257
Entre las soluciones alternativas pueden mencionarse: el principio de oportunidad reglado en el ejercicio
de la accin penal, la suspensin condicional del proceso y el juicio monitorio en el que se prescinde del debate
cuando el imputado reconoce ser el autor del hecho, imponindole una pena atenuada.

8
instruccin.258 El representante del Ministerio Pblico lo nico que requiere es identificar y conocer la
prueba que respalda su acusacin. No necesita reproducir tales pruebas ante una autoridad jurisdiccional
con audiencia a todas las partes, slo debe conocerlas y analizarlas, valorando, cuando lo estime
conveniente, si procede o no solicitar la audiencia preliminar para discutir la acusacin. Es indudable que la
supresin de una etapa procesal tan formal, escrita y discontinua como la que cumple el juez de instruccin,
provoca una sustancial disminucin de la retardacin de justicia, aunque los jueces deben siempre tomar, en
cada caso, las previsiones que permitan al acusado y su defensor, disponer del tiempo y las facilidades
necesarias para la preparacin de su defensa.
2.- LA DEFINICIN DE LAS POLTICAS DE INVESTIGACIN.
Aunque parece que la poltica de persecucin la define claramente el principio de legalidad al
imponer la obligacin ineludible de ejercer la accin penal en todos los delitos de accin pblica, sin
embargo, en la prctica, por diversos motivos,259 el ente encargado de la persecucin penal debe definir la
poltica y las prioridades que deben orientar la persecucin de los hechos delictivos, ya que cuenta con
recursos limitados y las actividades ilcitas rebasan la capacidad de respuesta de cualquier sistema punitivo.
La definicin de la poltica de persecucin supone, de alguna forma, una seleccin de los medios y hechos
que pueden investigarse. La determinacin de las polticas de persecucin le corresponde al Fiscal General
de la Repblica, quien deber definir las prioridades, estrategias, as como la distribucin de las funciones de
los representantes del ente acusador. (ver artculos 64 del cdigo de procedimientos penales y 13 de la Ley
Orgnica del Ministerio Pblico). La distribucin de funciones permite al Fiscal General organizar equipos
de investigacin, designando un fiscal director que ser el responsable del trabajo y que podr impartir
instrucciones a sus compaeros.260 Cuando se deba investigar la criminalidad transnacional, el Fiscal
258

De acuerdo con estadsticas judiciales francesas, la duracin media de las instrucciones ha pasado de uno
a nueve meses entre 1810 y 1980. Este aumento tambin se refleja en el porcentaje de presos sin condena, en el
que Francia muestra las cifras ms altas de los pases que integran el Consejo de Europa. Casi todos los Estados
europeos, especialmente Francia e Italia, han sido condenados por el T.E.D.H. por incumplir la garanta de juzgar
a las personas dentro de un plazo razonable. Delmas-Marty, Mireille. ob. cit. 1995. p. 83 y 90
259
La limitacin de recursos, la actitud de la vctima o su inexistencia, la estructura de la polica, el tipo de
investigacin que se requiere en muchos de los ilcitos previstos en el cdigo penal, son circunstancias que
determinan la imposibilidad de perseguir eficazmente todas las conductas delictivas previstas en el cdigo penal.
Por ejemplo, en muchos delitos la propia vctima protege al infractor, como ocurre, por ejemplo, con el
proxenetismo.
260
Cuando por la naturaleza, complejidad o trascendencia de un caso, sea necesaria la participacin de
varios fiscales, se formar un equipo, designndose a uno de sus integrantes como director de la investigacin.

9
General, segn se establece en el artculo 65 del c.p.p., tambin podr integrar equipos de
investigacin en los que participarn funcionarios de otros pases o de instituciones internacionales.
El Fiscal General deber indicar los casos en los que corresponde solicitar la aplicacin del
procedimiento previsto para los asuntos de tramitacin compleja, segn se prev en los artculos 376 y
siguientes. La complejidad de algunas causas penales, tal como ocurre con la delincuencia organizada o los
delitos de cuello blanco, exigen la previsin de un procedimiento especfico, tal como acertadamente se ha
introducido en nuevo cdigo de procedimiento penal costarricense. La poltica de persecucin frente al
crimen organizado, la corrupcin y los delitos de cuello blanco, es una funcin ineludible que debe asumir el
Fiscal General, porque de no ser as, seguir imperando la impunidad del crimen no convencional.
3.- LA INVESTIGACIN FISCAL PREPARATORIA. SUS CARACTERSTICAS
FUNDAMENTALES.
a-Finalidad y naturaleza de la investigacin.El artculo 274 c.p.p. define en trminos muy
simples la finalidad de la investigacin preliminar, al establecer que el objeto del procedimiento es
determinar si existe base para el juicio. Para cumplir este objetivo, no se requiere una investigacin
compleja y formal, basta que el fiscal instructor recolecte los elementos de prueba que le den
fundamento a la acusacin. La indagacin preliminar debe ser gil e informal, ya que el artculo 276 del
c.p.p. establece muy claramente que las diligencias realizadas en la investigacin fiscal preparatoria, no
tienen ningn valor probatorio para fundar un fallo condenatorio, salvo en los casos en que la
prueba se haya recibido conforme a las reglas que autorizan su anticipo (art.293) o que
expresamente se autorice su incorporacin por lectura.261
Las potestades de investigacin se reconocen en trminos muy amplios en los artculos
289, 290 y 291 del c.p.p. Los fiscales pueden realizar todas las diligencias y actuaciones de investigacin
que no requieran autorizacin ni tengan contenido jurisdiccional; puede exigir informes a cualquier
funcionario pblico, quienes debern colaborar con la investigacin; de igual forma, puede disponer las

Esta disposicin la prev el artculo 44 del anteproyecto paraguayo de Ley Orgnica del Ministerio Pblico.
(1995)
261
El artculo 334 autoriza seala expresamente los documentos que pueden incorporarse mediante lectura.
Cualquier otro documento que no est contemplado dentro de las excepciones previstas en la norma citada,
requiere la aprobacin unnime de las partes intervinientes y del juez.

10
medidas razonables y necesarias para proteger y aislar indicios de prueba en los sitios en los que se
investigue un delito, siempre que tales medidas pretendan evitar la desaparicin o destruccin de rastros,
evidencias y otros elementos materiales. Las facultades de investigacin las conserva an en los casos en
que se haya suspendido el proceso a prueba, o en los que se haya aplicado un criterio de
oportunidad. (art.291 c.p.p.).

El Fiscal debe hacer una valoracin inicial de los

hechos, con el fin de establecer una serie de alternativas que excluyan la acusacin, solicitando, segn lo
previsto en el artculo 297 del c.p.p.:
I-La desestimacin de la denuncia, de la querella o de las actuaciones policiales. (art.282
c.p.p.)
II-El sobreseimiento. (art.311 c.p.p.)
III-La incompetencia por razn de la materia o del territorio.
IV-La aplicacin de un criterio de oportunidad.(art.22 del c.p.p.)
V-La suspensin del proceso a prueba. (art. 25 y ss. del c.p.p.)
VI-La aplicacin del procedimiento abreviado. (art.373 y siguientes del c.p.p.)
VII-La conciliacin. (art.36 c.p.p.)
VIII-Cualquier otra medida tendente a finalizar el proceso.
Todas estas posibilidades que tiene el Fiscal, demuestran que no es un acusador a ultranza,
sino que debe valorar con detenimiento el ejercicio del poder requirente, excluyndolo en los casos en los
que conforme a la ley, su ejercicio no se justifica. En este aspecto el Ministerio Pblico puede ejercer una
importante funcin racionalizadora de la accin represiva estatal.
La investigacin preparatoria a cargo del Ministerio Pblico exige el aumento del nmero
de fiscales, porque a pesar de que el cdigo prev una serie de mecanismos que disminuyen el volumen de
causas que ingresan al sistema judicial, es indiscutible que se producir un aumento de la cantidad y la
calidad de las labores del ente acusador. Quizs es conveniente plantearse la posibilidad de transferir
funcionarios de los Juzgados de Instruccin a las Fiscalas de investigacin, evitando en este aspecto un
error que se cometi en la reforma del proceso penal portugus.262
262

Gmez-Escolar Mazuela, Pablo. "El Fiscal Instructor; la experiencia portuguesa"- publicado en Poder
Judicial n-33-1994. Espaa- p.75. Otro peligro que podra malograr la reforma es la manifiesta carencia de
medios humanos y materiales, convirtiendo al ente acusador en titular de potestades que no puede ejercer,
delegndose, inevitablemente, en la polica, con la consiguiente policializacin del proceso. Este es un problema

11
A pesar de las ventajas que ha tenido para Costa Rica la judicializacin del Ministerio
Pblico, sin embargo, al asumir nuevas atribuciones, se requiere su fortalecemiento institucional, porque
actualmente tiene una funcin subalterna frente a la magistratura judicial, pues al igual que en Portugal,263
ha sido, tradicionalmente, la carrera de acceso a la judicatura. La carrera fiscal tiene poco arraigo y
fortaleza, sin que asegure, satisfactoriamente, que los mejores fiscales tendrn suficientes razones para
mantenerse dentro del Ministerio Pblico. Esta dependencia y fragilidad del ente acusador, que se refleja en
otros aspectos, no brinda una base institucional slida para emprender una reforma procesal tan ambiciosa
como la que se pretende lograr a partir de enero de 1998.
b-Legajo de investigacin.Las diligencias preliminares deben constar en un legajo de
investigacin en el que se incluirn los datos, informes y documentos que puedan incorporarse al debate.
(art.275) Los informes de la polica judicial adquieren mayor importancia, ya que en muchos casos sern el
fundamento probatorio de la acusacin del Fiscal, tal como ocurre, actualmente, con el procedimiento de
citacin directa en los casos de delito flagrante. Los oficiales de investigacin podrn entrevistar a los
testigos, segn lo que establece el inciso f- del artculo 287 del c.p.p., debiendo consignar en su informe una
sntesis de lo que el testigo les manifest. (ver tambin art.288). Como regla general los fiscales e
investigadores policiales deben realizar una entrevista informal a los testigos, porque de lo contrario existe
el peligro de que la investigacin del fiscal se convierta en un procedimiento rgido, lento e ineficaz. El fiscal
o el agente policial deber tomar notas sobre la entrevista al testigo y en los casos complejos, para
auxiliar la memoria, se podr registrar por cualquier medio la declaracin, sin que tales registros
puedan utilizarse como prueba en el debate.264
El cuaderno de investigacin (art.275 y 288) debe individualizarse, encasillndose en orden
alfabtico. Debe estar a la orden de las partes hasta que concluya la audiencia preliminar, porque el
imputado y su defensor tienen derecho de conocer la prueba que fundamenta la acusacin.265
que oportunamente denunci el Sindicato de Magistrados del Ministerio Pblico portugus, cuando seal que no
existan las condiciones mnimas para la reforma del proceso penal. Pinto dos Santos, Francisco Jos. "El nuevo
cdigo procesal penal portugus". Rev. de Jueces para la Democracia. Espaa. N-5- 1988 p. 62
263
Maia Costa, Eduardo. "El Ministerio Pblico en Portugal"- publicado en la revista espaola- Jueces
para la Democracia. N-21 1994- p.84.
264
As se establece en el apartado segundo del artculo 42 del anteproyecto de Ley Orgnica del Ministerio
Pblico del Paraguay. (1995)
265
Este deber se deduce del principio de objetividad que debe orientar la accin del Ministerio Pblico, segn
lo prev el artculo 63 del c.p.p.. El artculo 48 del anteproyecto de Ley Orgnica del Ministerio Pblico del
Paraguay (1995), define la funcin y contenido del cuaderno de investigacin de la siguiente forma: El cuaderno

12
c-Anticipo de prueba.El Fiscal encargado de la investigacin, debe valorar muy bien los
casos en que procede el anticipo de prueba, porque no puede convertir esta diligencia en regla, pero
tampoco puede ignorar que si no la solicita en un caso en que debi hacerlo, el error puede significar la
absolucin de un imputado que en condiciones normales habra sido condenado. Segn lo que establece el
artculo 293 del c.p.p., el anticipo de prueba procede en los siguientes casos:
a-Cuando se trate de actos definitivos e irreproductibles.266
b-Cuando sean actos que afecten derechos fundamentales.
c-Los testigos que por un obstculo difcil de superar, se presuma que no podr declarar en
el debate.267 Las posibles amenazas, as como la posibilidad de un soborno, deben considerarse como
obstculos que podran impedir que la persona rinda su testimonio en el debate. Son casos en los que existe
el grave peligro de contaminacin de la prueba.
d-Las personas que deban declarar en un asunto cuya complejidad determine la posibilidad
de que el testigo pueda olvidar circunstancias esenciales sobre el hecho.
En casos de extrema urgencia o cuando se ignore quin podra ser el imputado, el
representante del Ministerio Pblico puede solicitar la aplicacin de un procedimiento menos formal para la
recepcin de prueba cuyo anticipo se estima decisivo. (art.294 del c.p.p.).

de investigacin de investigacin se individualizar y registrar debidamente y se encasillar por orden

alfabtico. Una vez que se haya presentado la acusacin con todas las actuaciones y documentos que la
fundamentan, el cuaderno de investigacin con los documentos restantes ser puesta a disposicin de las
partes en el casillero de la Fiscala, hasta que concluya la Audiencia Preliminar.
Cuando haya finalizado el proceso, ser enviado al
Archivo Central del Ministerio
Pblico o al fiscal de Vigilancia Penitenciaria.
266
En esta categora podran incluirse los casos previstos en el apartado f- del artculo 392 del cdigo de
procedimientos penales italiano, en el que se autoriza el incidente probatorio en los casos en que se deba realizar
un dictamen pericial o un experimento judicial, si la prueba se refiere a una persona , una cosa o un objeto cuyo
estado est sujeto a alteracin no evitable. En artculo 258 del proyecto argentino de 1987, se contemplaba como
actos definitivos e irreproductibles los reconocimientos, reconstrucciones, pericias o inspecciones que por su
naturaleza y caractersticas no puedan reproducirse ntegramente en el debate.
267
Los incisos a- y b- del artculo 392 del cdigo procesal italiano, individualizan los casos en los que existe
un obstculo difcil de superar que impide la declaracin de un testigo. Conforme al inciso a- de la norma recin
mencionada, se autoriza la recepcin del testimonio de una persona, cuando exista motivo fundado para considerar
que la persona no podr ser interrogada en el debate por enfermedad u otro grave impedimento; en el inciso, b- se
autoriza la recepcin del testimonio cuando existan elementos concretos y especficos que permitan deducir que la
persona ha sido expuesta a violencia, amenaza, ofertas o promesa de dinero u otra utilidad con el fin de que no
declare o declare en falso. Estos son los tpicos casos en los que existe un peligro de contaminacin de la prueba y
en los que se justifica, lgicamente, su recepcin anticipada.

13
d-La objetividad y el respeto a las garantas del encausado como principios de
actuacin del fiscal.
La imparcialidad y el respeto a las garantas del acusado, son los principios que debe orientar
la actuacin de los representantes del Ministerio Pblico. Comparte el fiscal los mismos fines que inspiran la
accin del juez. Estos principios de actuacin guardan perfecta concordancia con la definicin del ente
acusador como promotor de la legalidad y la justicia. El principio de objetividad se reconoce en los artculos
63 y 180 del c.p.p. Conforme al principio citado, el fiscal tiene la obligacin de ser neutral, velando por el
efectivo respeto a todas las garantas reconocidas por la Constitucin y el Derecho Internacional. La
imparcialidad es una aspiracin a la que no puede renunciarse, pero que sufre serias e inevitables
limitaciones por la naturaleza misma de la funcin que debe ejercer el Fiscal; es innegable que en su
actuacin responden a una determinada poltica de persecucin. A pesar de que se reconoce que deben
actuar con objetividad, los representantes del Ministerio Pblico no pierden su condicin de parte,
especialmente cuando actan en un sistema marcadamente acusatorio como el que se ha adoptado en la
reforma del proceso penal costarricense.268
El principio de objetividad impone al fiscal el deber de investigar las circunstancias que
eximan de responsabilidad al encausado. As lo reconoce el artculo 63 del c.p.p.. Esta obligacin no slo es
un corolario de los principios de objetividad y de respeto a las garantas del encausado, sino que es un pauta
de actuacin que se justifica por motivos exclusivamente pragmticos, ya que asegura un xito mayor a la
persecucin estatal, pues cuando se ignoran las circunstancias que favorecen al imputado, se corre el riesgo
de plantear acusaciones infundadas, provocando un desperdicio innecesario de recursos y una lesin a los
derechos fundamentales del encausado. Antes de plantear la acusacin, el Fiscal debe agotar, previamente,
todos los recursos a su alcance con el fin de conocer y analizar las circunstancias que excluyen o debilitan la
responsabilidad penal del imputado. La investigacin de las circunstancias favorables al enjuiciado,
aumenta, sin duda alguna, la credibilidad y el xito de la acusacin.
El artculo 292 del c.p.p., fortalece an ms el derecho de defensa del enjuiciado, al imponerle a los
fiscales el cumplimiento de las siguientes obligaciones:
268

Bruzzone, Gustavo."Fiscales y Poltica Criminal"-Una aproximacin al proceso de seleccin de los

delitos que llegan al juicio oral" publicado en la obra titulada:"-El Ministerio Pblico en el proceso penal"
Ed-Ad-Hoc. Argentina. 1993. p.158.

14
I-Deben permitir la presencia de las partes en los actos que practique, siempre y cuando tal
participacin no interfiera su normal desarrollo.
II-Debe atender y resolver la proposicin de diligencias que haga el imputado y el resto de
las partes intervinientes. El Fiscal siempre deber expresar, mediante resolucin fundada, las razones por las
que rechaza tal diligencia; respecto a esta decisin, la autoridad judicial ejerce un saludable control, ya que
las partes pueden acudir ante el Tribunal del procedimiento preparatorio para que se pronuncie, sin
sustanciacin, sobre la pertinencia de la prueba.
e-Lmites temporales a la investigacin.
La investigacin fiscal preparatoria no tiene un plazo ilimitado. El artculo 171 del c.p.p.
impone al Ministerio Pblico la obligacin de concluir la investigacin preparatoria dentro de un plazo
razonable. No se opt por la determinacin de un plazo fijo,269 sino que se introdujo un frmula flexible
que permite establecer, en cada caso, la duracin del proceso. 270 Si el imputado estima que la investigacin
se ha prolongado indebidamente, puede plantear un incidente ante el tribunal del procedimiento
preparatorio para que se fije un plazo mximo en el que deber concluirse la investigacin. El
incumplimiento del plazo puede provocar la extincin de la accin penal, segn lo establece el
artculo 172 del c.p.p. El plazo mximo de duracin de la investigacin preliminar, es perentorio. La
prescripcin de la accin penal es la sancin ms efectiva frente a la injustificada prolongacin del proceso.
Se trata de un eficaz correctivo frente a la endmica retardacin de justicia. Adems de este control, en el
artculo 174 del c.p.p. se prev un procedimiento especfico que permite a los interesados plantear su queja
por el incumplimiento del principio de celeridad.
269

En el caso Wemhoff (St-27-VI-68), la Comisin Europea de Derechos Humanos (CEDH) rindi un

informe en el que consider que el trmino: "plazo razonable", deba interpretarse de conformidad con los
siguientes criterios: duracin de la detencin, naturaleza del delito y pena sealada, efectos personales sobre el
detenido, conducta del acusado, dificultades en la instruccin del proceso y modo de llevarlo a cabo los jueces. En
este caso, a pesar de que la Comisin estim que se haba excedido el plazo razonable de la detencin, el Tribunal
adopt una posicin intermedia, valorando tambin las razones que brindaron las autoridades nacionales y
justificando el plazo de detencin a la que fue sometido el demandante. El Tribunal consider que el plazo de
detencin se justificaba en virtud de la complejidad de los hechos y su investigacin, as como la pena severa que
corresponda a los hechos, circunstancia que permita plantear la posibilidad de que el detenido tuviese suficiente
motivo para huir y evadir las responsabilidades del proceso. Alonso de Escamilla, Avelina. "La doctrina penal
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: estudio de casos". rev. Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales-Enero-Abril-1990. p.176-177.
270
Conforme a la doctrina establecida por el T.E.D.H., el termino "plazo razonable" de duracin del proceso,
debe analizarse en cada caso concreto, conforme a las circunstancias del hecho y las condiciones personales de la
persona sometida a juicio. Ibid. p.178.

15
El fiscal debe planificar cuidadosamente su investigacin, porque ya no cuenta, como ha
ocurrido tradicionalmente, con un plazo ilimitado para enjuiciar a una persona.
f-Secreto de las actuaciones.
El artculo 296 del c.p.p. otorga a los fiscales la potestad para decretar, mediante resolucin
fundada, el secreto total o parcial de la investigacin preliminar, cuando el imputado no se encuentra
detenido y la publicidad entorpezca el descubrimiento de la verdad. El plazo mencionado puede prorrogarse
por diez das ms, pero en este caso cualquiera de los afectados podr solicitar al tribunal del procedimiento
preparatorio que examine tal medida y la revoque, si lo estima pertinente. En el prrafo segundo de la
norma recin mencionada, se autoriza, en cualquier momento, la reserva parcial de las actuaciones, cuando
se pueda poner en peligro la eficacia de un acto de investigacin en particular. En este caso siempre se
exige que la reserva sea decretada por la autoridad jurisdiccional del procedimiento preparatorio. El secreto
de las actuaciones es una medida de limitados efectos que pretende, al igual que el encarcelamiento
preventivo y la incomunicacin, asegurar, razonablemente y conforme al principio de proporcionalidad, el
xito de la persecucin estatal.
g-Potestades de coercin personal fugaces.
Los representantes del ministerio Pblico podrn ordenar la detencin de una persona,
siempre y cuando no superen las veinticuatro horas.(art.237 c.p.p.) Las tres hiptesis que permiten al
Ministerio Pblico ordenar la detencin de una persona, son las siguientes:
I-Cuando existan indicios comprobados que permitan considerar, razonablemente, que es
autor de un delito o partcipe en l y que podra ocultarse o fugarse.
II-Cuando al inicio de la investigacin, sea imposible individualizar a los imputados y a los
testigos, y deba procederse con urgencia para no perjudicar la investigacin, evitndose, adems, que los
presentes se alejen del lugar, se comuniquen entre s, modificndose el estado de las cosas y de los lugares.
III-Cuando por las necesidades de una investigacin se requiera la presencia de una persona.
h-Otras potestades de investigacin.
El artculo 188 del c.p.p. concede al fiscal la potestad de ordenar la inspeccin corporal del
imputado o de otras personas sobre las que recaiga grave y fundada sospecha o en casos de extrema

16
necesidad. La inspeccin debe respetar el pudor del examinado, advirtindosele que al acto puede asistir la
persona que l designe. Tambin el fiscal puede practicar la requisa personal de una persona cuando se
presuma que una persona oculta pertenencias entre sus ropas o lleva adheridos a su cuerpo objetos
relacionados con el delito. Antes de la requisa debe advertirse a la persona sobre la sospecha y el bien que
se pretende localizar, invitndolo a exhibirlo. Esta advertencia debe hacerse frente a un testigo que no
pertenezca a la polica. Las requisas deben hacerse separadamente, respetando el pudor de las personas. Del
acto se levantar un acta que se incorporar al debate mediante lectura. (art.334 del c.p.p.) 271
El Fiscal puede ordenar el secuestro de objetos relacionados con el delito, los que estn
sujetos a confiscacin y los que puedan servir como medios de prueba. (art.198 c.p.p.). En casos urgentes
esta medida puede delegarse en un funcionario de la polica judicial.
Durante la investigacin preparatoria el representante del Ministerio Pblico podrn
seleccionar peritos y determinar el nmero de los que puedan intervenir, conforme a la importancia y
caractersticas del caso. Tanto el fiscal, como las partes, fijarn los temas de peritacin. (artculos 215 y 216
c.p.p.)
El Fiscal tambin puede requerir informes a cualquier persona o cualquier entidad
pblica o privada. La solicitud de informe debe cumplir con los siguientes requisitos: pueden
solicitarse verbalmente o por escrito, identificando el procedimiento en el cual se requieren,
indicando el nombre del imputado, el sitio y plazo en que debe entregarse, as como las

271

Ascencio Mellado considera que slo en casos urgentes se justifica que el Ministerio Pblico o la polica
tenga la potestad de realizar inspecciones o intervenciones corporales sobre el imputado. En su aplicacin rige el
principio de proporcionalidad y el respeto a la dignidad humana. "..No hay ningn obstculo alguno que impida
imponer al imputado el deber de soportar pasivamente cualquier tipo de intervenciones corporales,..., siempre y
cuando su comportamiento en tales casos lo fuera nicamente negativo, esto es, no se requiera colaboracin de
ninguna clase. De entenderse otra cosa distinta se podra llegar a absurdos que haran totalmente ineficaz el
proceso penal y dejaran indefensas a las vctimas del delito frente a cualquier infractor del C.P. As, si tal
obligacin de soportar negativamente diligencias en su persona o bienes no se impusiera, el imputado no habra, si
no quisiera, de someterse a una simple toma de huellas dactilares, a fotografas para los archivos policiales, a
formar parte de una rueda de reconocimiento e, incluso, en este mismo orden de ideas, podra negarse a que contra
l se efectuara un registro domiciliario o una interceptacin de sus comunicaciones, ya que el fundamento, si se
atiene a los derechos a no declarar o no hacerlo contra uno mismo, es idntico en todos estos casos...". ver
Ascencio Mellado, Jos. "Prueba prohibida y prueba preconstituida"-Ed.Trivium- Espaa. 1989. p.146, 147,
148, 151. En igual sentido Maier, Julio. ob.cit. 1989. p. 444. Puede consultarse tambin de Gonzlez-Cuellar
Serrano, Nicols. "Las intervenciones corporales en el proceso penal"- publicado en obra titulada: "Derechos
Fundamentales y Justicia Penal" Ed. Juricentro. Costa Rica. 1992. p.363 ss.

17
consecuencias previstas para el incumplimiento de tal requerimiento. (prrafo segundo del artculo
290 y artculo 226 del c.p.p.)
Los fiscales, al igual que los jueces, pueden ordenar el reconocimiento de una persona
(art.227 del c.p.p.) 272
Respecto a la incomunicacin, los representantes del ente acusador pueden ordenarla
por un trmino mximo de seis horas. (prrafo ltimo del artculo 261 del c.p.p.)
Los Fiscales podrn interrogar testigos residentes en el extranjero, conforme a lo que
autoriza el artculo 209 del c.p.p.
i-Archivo de diligencias.
Los representantes del Ministerio Pblico cumplirn una importante funcin al ordenar el
archivo de los asuntos en los que no se ha podido individualizar al imputado.(art.298 del c.p.p.). Esta
potestad reduce, sustancialmente, la intervencin de la polica y del sistema judicial. En la prctica, esta
atribucin la vena ejerciendo, ilegalmente, la polica judicial, ya que el cdigo de 1975, no tena ninguna
previsin que resolviera este problema. No tiene mucho sentido mantener vigente un caso en el que despus
de agotar todos los recursos, no ha sido posible individualizar al imputado. Sin embargo, el archivo slo
puede decretarse, si se cumple el siguiente requisito: debe comunicarse a la vctima de domicilio
conocido que, al plantear la denuncia, haya pedido ser informada. En este supuesto, la vctima podr
objetar el archivo ante el tribunal del procedimiento preparatorio, indicando las pruebas que permiten
identificar al encausado. El juez analizar la oposicin y si lo estima pertinente, ordenar que prosigan las
indagaciones. El archivo no impide la reapertura de la investigacin, si posteriormente aparecen datos que
permitan identificar al imputado.
4.- ESTRATEGIA NEGOCIADORA Y EFICACIA EN LA PERSECUCIN PENAL.
El Ministerio Pblico cuenta con instrumentos que le permiten utilizar una serie de beneficios con el
fin de obtener xito en la persecucin de las acciones delictivas. El Fiscal debe desarrollar, junto con los
agentes policiales y especialmente frente a la criminalidad organizada, una hbil estrategia negociadora que
le permita obtener mayor eficacia en la investigacin y en la acusacin. La acusacin indiscriminada,
272

Podra suscitarse la polmica sobre la naturaleza

reconocimiento.

estrictamente

jurisdiccional

del

18
termina convirtindose en el mejor aliado de la impunidad. El desarrollo de una estrategia de
persecucin exige identificar los elementos de prueba que fortalecen su pretensin, tratando de
quebrar la unidad de intereses que tiende a imperar cuando se investiga un hecho en el que ha
existido participacin criminal. La aplicacin del criterio de oportunidad respecto a la criminalidad de
bagatela (apartado del artculo 22 del c.p.p.), podra permitirle al Fiscal obtener la colaboracin de una
persona a la que se le absuelve por culpabilidad mnima o participacin exigua en el hecho. En algunos
casos este beneficio permitira al Ministerio Pblico contar con un testimonio importante para la causa o
quizs con informacin decisiva para la investigacin. Situacin similar ocurre con el apartado b- del
artculo 22 del c.p.p. y que se refiere al colaboracionismo que pueden brindar los partcipes en la
criminalidad organizada o violenta. De igual forma, mediante el procedimiento abreviado (art.373 y ss.), el
Ministerio Pblico podra obtener importante informacin para la investigacin de otros casos e incluso, en
los casos en que sea legalmente posible, proponer al beneficiario como testigo en la misma causa o en una
conexa.273

5.- RELACIONES CON LA POLICA. LA DIRECCIN FUNCIONAL.

El Ministerio Pblico es el puente que une la accin policial con la funcin jurisdiccional. Esta
relacin se define claramente cuando el ente acusador asume la investigacin preparatoria, porque en el
modelo de investigacin jurisdiccional, esta conexin se articula, en la prctica, entre la autoridad
jurisdiccional y los agentes policiales, debilitndose, notablemente, el papel que tericamente le corresponde
a los representantes del ente acusador. Las labores de investigacin criminal no pueden ser supervisadas por
la autoridad jurisdiccional, como ha ocurrido, en trminos generales, en nuestra prctica judicial. Tampoco
es conveniente que la investigacin criminal la realice una polica que acta bajo el control del Poder
Ejecutivo, mientras que los representantes del Ministerio Pblico o los Jueces de Instruccin reproducen
ritualmente las diligencias policiales, sin ejercer realmente sus funciones de investigacin. Para corregir estas
deficiencias, se requiere que las diligencias de investigacin preparatoria las dirija el Ministerio Pblico,
sometindose la polica al poder de instruccin nico del fiscal. De esta forma, las indagaciones preliminares
273

Debe tomarse en cuenta que este procedimiento privilegiado se puede aplicar an respecto a los hechos en
los que se hayan acusado a varias personas. Respecto a causas conexas o frente a hechos que no se incluyeron en
la acusacin resuelta mediante el procedimiento abreviado, el beneficiario bien podra convertirse en testigo de la
acusacin.

19
se desarrollaran conforme a las directrices que seale el fiscal.274 Este es el esquema que tambin se quiso
implantar en la reforma de 1975, pero que no se pudo llevar a la prctica a causa de las distorsiones que
provoca la investigacin jurisdiccional.
Deber de informar: Los agentes de la polica judicial que tengan noticia de un delito de accin
pblica, deben informar, dentro de las seis horas siguientes a su primera intervencin, sobre el hecho que
estn investigando. Esta misma regla se aplica cuando el fiscal les encomienda una investigacin preventiva.
Siempre los agentes policiales actuarn bajo la direccin y control del fiscal encargado de la investigacin.
(art.283 c.p.p.). Este deber de informacin es aplicable en todos los casos, tal como ocurre, por ejemplo,
con los hechos en que acta de oficio o por denuncia del ofendido. (art.283 c.p.p.)
Este deber de informar se reitera en el artculo 288 del c.p.p., que establece, como principio general,
que los oficiales y auxiliares de la polica rendirn un informe al Ministerio Pblico sobre las actuaciones
que hayan realizado para investigar un hecho delictivo.
Intervencin de oficio: La polica debe actuar de oficio en los casos en que deba impedir que los
hechos cometidos se lleven a consecuencias ulteriores, identificar y aprehender a los presuntos culpables;
tambin deber recabar y asegurar la prueba y todos los antecedentes necesarios para formular la acusacin
o el sobreseimiento. (art.285 c.p.p.). Tambin en los casos previstos en los incisos a, b, y c, del artculo 286
del c.p.p., cuando tenga impedimento legal para intervenir, los agentes de la polica judicial debern
adoptar, hasta que pueda intervenir el juez o el fiscal, las medidas que impidan la alteracin de las
circunstancias en que se ejecut el hecho delictivo.( prrafo final del artculo 286 del c.p.p.)

6.- RELACIN CON LAS VCTIMAS.

El rescate de la vctima y el fortalecimiento del principio de tutela judicial efectiva275 es uno de los
objetivos poltico-criminales fundamentales que inspiraron la reforma del proceso penal costarricense. En
los cdigos de procedimiento penal que siguen el modelo mixto o inquisitivo reformado, la vctima sufre, en
mayor o menor medida, una expropiacin de sus derechos. El surgimiento del Estado de Derecho y del
Estado-nacin, as como la monopolizacin de la fuerza signific la exclusin de la vctima como actor del
274

Roxin, Claus. "Posicin Jurdica y tareas futuras del Ministerio Pblico", publicado en la obra
titulada: "El Ministerio Pblico en el proceso penal" Ed.Ad-Hoc. Argentina. 1993. p.54-55.
275
ver de Cappelletti, Mauro y Garth, B. "Acceso a la Justicia", publicado en Foro Judicial- El Salvador.
No-7-Nov.1995.

20
proceso. La creacin de la persecucin penal pblica a partir de la Inquisicin, signific la expropiacin de
todas las facultades de la vctima. Al apropiarse el Estado del conflicto, negndole cualquier influencia a la
voluntad del ofendido, se transform todo el sistema penal en un instrumento de control estatal directo
sobre los ciudadanos, convirtindose la pena en el mecanismo de coaccin ms eficaz y directo en poder del
Estado, que lo aplicaba de oficio. Lo que interesaba no era el dao sufrido por el ofendido, sino el control
de los comportamientos que hacan peligrar la paz social. Por esta razn el conflicto en el proceso penal no
enfrenta el binomio imputado-vctima, sino que la confrontacin enfrenta a la persecucin estatal y al
encausado. La vctima ha sido en nuestro sistema penal un convidado de piedra, reservndosele en el
proceso penal un papel de segundo orden: el de informar sobre el hecho para determinar la verdad.276
El cdigo procesal penal de 1996 transforma sustancialmente el papel que tradicionalmente haba
cumplido el Ministerio Pblico frente a la vctima. Las reformas introducidas en este aspecto pretenden que
el ente acusador asuma realmente la defensa de los intereses del ofendido.
La defensa civil de la vctima: El artculo 39 del c.p.p. le atribuye al Ministerio Pblico la defensa
civil de la vctima, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a-El titular de la accin carezca de recursos y le delegue su ejercicio.
b-El titular de la accin sea incapaz de hacer valer sus derechos y no tenga quien lo
represente, sin perjuicio de la intervencin del Patronato Nacional de la Infancia.
La poder garantizar la vigencia de esta disposicin deber crearse, en el Ministerio Pblico,
una seccin de defensa civil de la vctima, cuya labor no debe depender, de ninguna manera, de la
actuacin del fiscal encargado de la acusacin.
Solicitud de sobreseimiento, desestimacin y aplicacin de criterio de oportunidad: En caso
de que el Fiscal solicite el sobreseimiento o la aplicacin de un criterio de oportunidad, deber
ponerlo en conocimiento de la vctima de domicilio conocido que haya solicitado ser informada de
los resultados del procedimiento, para que manifieste si pretende constituirse en querellante, en cuyo
caso deber indicarlo por escrito dentro de los tres das siguientes.(art.300-301 y 316 del c.p.p.) De
esta forma se abre la posibilidad de que la vctima acte con plena autonoma durante el proceso, haciendo
valer su derecho a una tutela judicial efectiva.
276

Maier, Julio. "La vctima y el sistema penal" publicado en la obra titulada: "De los delitos y las
vctimas" Ed.Ad Hoc. Argentina. 1992- p.185, 186, 187.

21
Notificacin de la acusacin: Respecto a la acusacin, el representante del ente acusador
debe ponerla en conocimiento de la vctima de domicilio conocido que haya solicitado ser informada
de los resultados del procedimiento, para que manifieste si pretende constituirse en querellante, caso
en el que deber indicarlo dentro de los tres das siguientes. (306 c.p.p.)
De igual forma, deber notificarse la acusacin a la vctima que haya planteado la querella, para que
en el plazo de diez das la ample o la aclare. (ar.307 c.p.p.). Igual procedimiento deber seguirse respecto
al actor civil. (ar.308 c.p.p.).
Instancia de la vctima para que se interponga recurso: La vctima o cualquier damnificado por
el hecho, cuando no estn constituidos como parte, podrn presentar solicitud motivada al Ministerio
Pblico para que interponga los recursos que sean pertinentes. Cuando el Ministerio Pblico no interponga
el recurso, deber comunicarlo por escrito al solicitando, justificando tal decisin. (art. 426)
Todas las disposiciones citadas transforman sustancialmente las relaciones entre la vctima y el
Ministerio Pblico. Se ha erradicado la exclusin radical del ofendido, asumiendo el Estado una serie de
obligaciones con las que pretende asegurarle a la vctima el efectivo reconocimiento de su derecho a la
justicia. En este aspecto el rol que asuma el Ministerio Pblico, ser determinante, transformndose, cuando
el caso lo amerite, en el autntico representante del sujeto pasivo del delito.

7.- EL FORTALECIMIENTO DE LA FUNCIN ACUSADORA.

El contenido de la acusacin se define en el artculo 303 del c.p.p. Sobre este punto no existen
modificaciones importantes, aunque se ha incluido la mencin a los elementos de conviccin que respaldan
la acusacin, requisito que no contemplaba el cdigo de 1975. La acusacin alternativa prevista en el
artculo 305 del c.p.p., adems de que es una novedad, garantiza mejor el derecho de defensa del
imputado, reduciendo la posibilidad de que los pronunciamientos puedan ser, de alguna forma,
sorpresivos y que no se ajusten al principio de congruencia entre acusacin y sentencia, segn la
prev el artculo 365 del c.p.p. La acusacin alternativa contiene una versin alternativa de los
hechos y una variacin de la calificacin legal. La relacin entre los delitos contra la propiedad, como el
robo o el hurto, y las figuras del encubrimiento (artculos 320 y siguientes del cdigo penal), es uno de los
casos clsicos en que puede darse la acusacin alternativa, describindose los hechos de la acusacin

22
principal, como hurto o robo y planteando, alternativamente, como requisitoria subsidiria, una descripcin
de los hechos cuya tipicidad correspondera a alguna de las figuras del encubrimiento. Tambin esta relacin
entre acusacin principal y alternativa se da entre el delito de estafa mediante cheque y el libramiento de
cheques sin fondos. La introduccin de la acusacin subsidiria fortalece el derecho de defensa e impide que
en la sentencia se incluyan hechos o calificaciones jurdicas, sobre las que el encausado y su defensor no
pudieron ejercer ningn control. Entre los artculos 305 y 365 del c.p.p. existe una contradiccin, pues
mientras el primero exige la acusacin alternativa, en la que se varan hechos y tipicidades que no contempla
la principal, sin embargo, en el segundo prrafo del artculo 365 del c.p.p. se autoriza al tribunal para que
pueda darle al hecho una calificacin jurdica distinta a la de la acusacin. De esta forma pierde
importancia la acusacin subsidiaria cuando sta se refiere, exclusivamente, a una tipicidad
alternativa. La contradiccin sealada es an ms incomprensible si se analiza el artculo 346 del c.p.p., ya
que impone al tribunal la obligacin de advertirle al imputado sobre la posibilidad de que se aplique un
calificacin jurdica que no ha sido considerada por ninguna de las partes. Una obligacin similar se impone
al Ministerio Pblico o al querellante. (ar.347) Es incomprensible que se deba hacer esta advertencia al
imputado respecto a la posible variacin de la calificacin jurdica, y al mismo tiempo una norma autorice al
tribunal a variar, en sentencia, la tipicidad de los hechos. Esta incongruencia debe resolverse mediante una
interpretacin que le d preeminencia a las garantas constitucionales, reconociendo que el segundo prrafo
del artculo 365 del c.p.p., slo es aplicable si el tribunal le ha hecho saber al imputado sobre la posibilidad
de que la calificacin jurdica de los hechos, pueda ser distinta a la que han planteado las partes.
El Ministerio Pblico mantiene inalterables los poderes inherentes a la acusacin. El Juez no puede
modificar la voluntad del Ministerio Pblico cuando ste solicita el sobreseimiento o la desestimacin de la
causa. En caso de que se oponga a tal solicitud, debe someter el caso al conocimiento del Fiscal Superior o
del Fiscal General, conforme al procedimiento de disconformidad que prev el artculo 302 del c.p.p. En
ltima instancia impera el criterio del Ministerio Pblico. Esta es una clara manifestacin del poder
acusatorio que ejerce el ente acusador. Esta disposicin no puede considerarse inconstitucional,277 porque el
Fiscal no invade potestades exclusivas del rgano judicial. Slo es una saludable manifestacin de la
277

Sostiene esta opinin Daniel Gonzlez Alvarez. "La obligatoriedad de la accin penal en el proceso
penal costarricense" Ed.Colegio de Abogados. Costa Rica. 1986. p. 131 y siguientes. Opinin similar sostiene
Mario Houed Vega en su tesis doctoral sobre El Ministerio Pblico (o Fiscal) en el proceso penal. Espaa.
indito. 1977. p.196.

23
divisin de poderes en el proceso, en el que los jueces se limitan a juzgar y no a investigar. Como ya se
mencion supra, la funcin primordial del Juez debe concentrarse en la tutela de los derechos del ciudadano
frente a la poderosa represin punitiva estatal.278

8.- MAYOR PROTAGONISMO DEL MINISTERIO PBLICO EN EL DEBATE.

Las normas nuevo cdigo que regulan el debate, le atribuyen un mayor protagonismo y
responsabilidad al Ministerio Pblico. El juez no podr subsanar la pasividad o yerros que cometa el Fiscal
en la audiencia, como si lo ha podido hacer con el cdigo procesal penal de 1975. El rol que el juez ha
cumplido en la audiencia ha tenido una orientacin marcadamente inquisitiva.279
En el nuevo cdigo el juez tiene un compromiso menor en la bsqueda de la verdad. El Fiscal debe
asumir un mayor protagonismo, especialmente en los siguientes aspectos:
Localizar testigos: Conforme al ltimo prrafo del artculo 324 del c.p.p., el Ministerio Pblico
debe colaborar en la citacin y localizacin de los testigos propuestos para el juicio.
Exponer el contenido de la acusacin al inicio de la audiencia: Al inicio de la audiencia el Fiscal
deber leer la acusacin y hacer una breve exposicin sobre su contenido. (art.341 del c.p.p.) No ser el
Secretario el que le d la lectura a la acusacin, sino que este acto adquiere mayor importancia, porque el
representante del Ministerio Pblico no slo debe leer la acusacin, asumiendo directamente la
responsabilidad que le corresponde, sino que debe explicar, en un lenguaje sencillo y preciso, el contenido y
los alcances de la requisitoria fiscal.
La exclusin del testimonio por la imposibilidad de localizarlo: (prrafo segundo del art.353
del c.p.p.) La localizacin de los testigos debe ser una labor prioritaria de la polica y del Ministerio
Pblico. Desgraciadamente muchos debates se suspenden por la inasistencia de los testigos y por las graves
deficiencias que enfrenta la polica judicial y administrativa en la cita y presentacin de los testigos. Este
ser un punto al que el Ministerio Pblico y la polica judicial deben darle una atencin prioritaria.

278

Bruzzone, Gustavo. "Fiscales y Poltica Criminal"- publicado en el obra titulada:"El Ministerio

Pblico en el proceso penal" Ed-Ad-Hoc. Argentina. 1993. p.186.
279
Cruz Castro, Fernando. Ob. cit. 1994. p.47-48.

24
9.- INTERVENCIN DURANTE LA EJECUCIN DE LA PENA.
Como rgano encargado de promover la legalidad y velar por la correcta administracin de Justicia,
al Ministerio Pblico se le dan algunas atribuciones durante la ejecucin de la pena.
Incidentes de ejecucin de la pena: El representante del Ministerio Pblico podr plantear, ante
el tribunal de ejecucin de la pena, incidentes relativos a la ejecucin, sustitucin, modificacin o extincin
de las penas o medidas de seguridad. (ar.454 del c.p.p.).
Fiscales de ejecucin de la pena: Algunos Fiscales debern intervenir en todos los procedimientos
de ejecucin, velando por el respeto de los derechos fundamentales y a las disposiciones de la sentencia.
(ar.457 del c.p.p.)

25
10.- BIBLIOGRAFA

Alonso de Escamilla, Avelina. "La doctrina penal del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: estudio de
casos". rev. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales-Enero-Abril-1990.

Ascencio Mellado, Jos. "Prueba prohibida y prueba preconstituida"-Ed.Trivium- Espaa. 1989.

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Bruzzone, Gustavo. "Fiscales y Poltica Criminal"- publicado en el obra titulada:"El Ministerio Pblico en el
proceso penal" Ed-Ad-Hoc. Argentina. 1993.

Bruzzone, Gustavo."Fiscales y Poltica Criminal"-Una aproximacin al proceso de seleccin de los delitos

que llegan al juicio oral" publicado en la obra titulada:"-El Ministerio Pblico en el proceso penal" Ed-AdHoc. Argentina. 1993.

Cappelletti, Mauro y Garth, B. "Acceso a la Justicia", publicado en Foro Judicial- El Salvador. No-7Nov.1995.

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D Ambrosio, Loris. "El nuevo cdigo de procedimiento penal italiano" publicado en Revista Internacional
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Daniel Gonzlez Alvarez. "La obligatoriedad de la accin penal en el proceso penal costarricense"
Ed.Colegio de Abogados. Costa Rica. 1986

26
Delmas Marty, Mireille. "El proceso penal en Europa-perspectivas"-publicado en Rev.Poder Judicial. N-37Marzo 1995- Espaa.

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Gmez-Escolar Mazuela, Pablo. "El Fiscal Instructor; la experiencia portuguesa"- publicado en Poder
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Maier, Julio, revista Jueces para la Democracia, "Sistema penal en Iberoamrica" 16-17- 1993- .

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Maier, Julio. "Derecho Procesal Argentino"- Ed.Hammurabi. Argentina-1989- Tomo I- vo.b..

Maier, Julio. "La vctima y el sistema penal" publicado en la obra titulada: "De los delitos y las vctimas"
Ed.Ad Hoc. Argentina. 1992-.

27
Mario Houed Vega en su tesis doctoral sobre El Ministerio Pblico (o Fiscal) en el proceso penal. Espaa.
indito. 1977

Moliner Tamborero, Gonzalo. "El derecho constitucional a un Juez imparcial. Consideraciones en relacin
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Roxin, Claus. "Posicin Jurdica y tareas futuras del Ministerio Pblico", publicado en la obra titulada: "El
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Rusconi, Maximiliano, "Divisin de poderes en el proceso penal e investigacin a cargo del Ministerio
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Vives Antn T.S. "Doctrina constitucional y reforma del proceso penal"-publicado en la obra titulada;
"Derechos Fundamentales y Justicia Constitucional"- Ed.Juricentro. Costa Rica,1992.

1
C. LA DEFENSA DEL IMPUTADO
lvaro Ferrandino Tacsan
Jefe del Dpto. de Defensores Pblicos
Mario Alberto Porras Villalta
Defensor Pblico

Sumario: Introduccin. 1. El derecho de defensa en el

ordenamiento jurdico de C. R. a) Constitucin Poltica. a.1Derecho general a la justicia. a.2- Derecho a la defensa y al
debido proceso. b) Derecho Internacional. b.1- Convencin
Americana sobre Derechos Humanos. 2. La defensa del
imputado en el nuevo cdigo Procesal Penal. a)

Inviolabilidad

de la defensa. a.1- Derecho de participacin. a.2- Derecho de

peticin. a.3- derecho de conocimiento. b) Defensa Tcnica. b.1Intimacin. b.2- Oportunidad a partir de la cual se ejerce la
defensa tcnica. b.3- Nombramiento y comunicacin con el
defensor. c) Las intervenciones corporales. d) El papel de la
defensa en las medidas alternativas. d.1- Arreglos con el
ministerio pblico. d.2- Arreglos con la vctima. Conclusiones.
Bibliografa.

1
INTRODUCCIN
Todo sistema jurdico-penal que se disee y opere dentro de un Estado Democrtico de Derecho
como el nuestro, necesariamente debe fundarse en principios generales que apunten al garantismo
proteccionista del ciudadano frente al poder prcticamente ilimitado de un sujeto ms fuerte que l:
el Estado, en su funcin de investigar los actos desviados que afectan la normal y armnica convivencia
social.
Es aqu, en esa labor de sealarle al legislador el rumbo que debe tomar su funcin de creador de
la ley, donde el principio de Defensa cumple un papel protagnico esencial, el que establece no solo la
pauta a seguir con respeto a la norma que se proyecta promulgar, sino tambin permite al enfrentarla a
l como ante un espejo determinar si la ya vigente es ilegtima por violar de los derechos humanos
reconocidos por la comunidad internacional.
Es en esta funcin de velar porque dentro del proceso penal exista un equilibrio jurdico entre
ciudadano y Estado donde las garantas procesales adquieren sentido y actualidad, pues se evita as la
arbitrariedad e inseguridad que provocaran en el seno de la sociedad la investigacin policial y judicial
indiscriminadas y carentes de reglas, en la que se dejen de lado los intereses del individuo para proteger
el inters general del descubrimiento de la verdad y el xito de la administracin de justicia,.
Reconociendo, entonces, la trascendencia que tiene dentro del derecho procesal penal el respeto
al principio de defensa, como instrumento insustituible en manos del individuo para rechazar todo acto o
injerencia arbitraria por parte de la autoridad pblica en su contra, nos abocaremos en este pequeo
ensayo a dar un vistazo general al tratamiento que el mismo ha recibido en la normativa costarricense.
Utilizaremos como punto de partida el anlisis de las disposiciones constitucionales que se
ocupan del tema, pasando luego a los instrumentos de derecho internacional que igualmente sientan las
bases tericas que debern respetarse por parte del legislador al crear la ley, y por el operador judicial al
aplicarla al caso concreto.
Por ltimo, y este es el objetivo del estudio, desembocaremos en un anlisis del nuevo Cdigo
Procesal Penal que entrar en vigencia el prximo 1 de enero de 1998, exponiendo y valorando cules
son las lneas que se trazan en cuanto a los derechos del imputado dentro del proceso penal, y de qu

2
manera se disea todo el rito, a fin de que se materialice de forma efectiva el ejercicio delderecho de
defensa.
El trabajo se compone de un primer captulo titulado El Derecho de Defensa en el
Ordenamiento Jurdico de Costa Rica, donde comentaremos la normativa de nuestra Constitucin
Poltica, as como la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos), que es un
tratado ratificado por nuestra Asamblea Legislativa y que entr en vigencia el 18 de julio de 1978.
En un segundo captulo haremos referencia, de forma especfica, al tratamiento que a nivel legal
prev el nuevo Cdigo Procesal Penal para el instituto jurdico de la Defensa del Imputado, como centro
y objetivo de la persecucin penal. En este apartado analizaremos el principio de defensa, la defensa
tcnica, las intervenciones corporales, y tocaremos muy tangencialmente pues el tema ser tratado por
aparte cul ser el papel del defensor en los novedosos arreglos del imputado con la vctima y con el
Ministerio Pblico.
Por ltimo, no queremos omitir el dejar planteada una llamada de atencin acerca de que todos
estos principios tericos consagrados en el ordenamiento costarricense se convertiran en letra muerta o
en una simple declaratoria de buenas intenciones por parte del legislador, si no son desarrollados y
llevados a la prctica por los operadores del sistema, para lo cual se requiere de toda una formacin
jurdica que los mentalice en ese sentido. Es precisamente en este punto donde cobran toda su vigencia
las palabras del doctor Juan Bustos Ramrez, cuando indica:
... En definitiva, perspectiva poltico-criminal significa determinacin de los principios bsicos de un
derecho penal democrtico, dilucidacin de su contenido, pero desafo poltico-criminal significa
entender que todo principio es slo un programa de accin y requiere por ello de implementacin en
una realidad concreta, la nuestra latinoamericana, con el objetivo de establecer algo diferente al
derecho penal como deca Radbduch, por lo menos un Derecho Penal ms humano, esto es,
nicamente de los hombres y para los hombres ...280.
A lo largo de la investigacin trataremos de demostrar que la promulgacin del referido Cdigo
Procesal Penal representa la culminacin de todo un proceso de maduracin y fortalecimiento de nuestra
Bustos Ramrez (Juan), PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE UN DERECHO PENAL
DEMOCRTICO, en Revista de Ciencias Penales, N 8, marzo de 1994. Editada por la Asociacin de Ciencias
Penales de Costa Rica, San Jos, Costa Rica, pg. 16.
280

3
cultura jurdica en materia de derechos y garantas del imputado dentro del sistema de justicia penal,
proceso delineado en buena medida, primeramente por los aportes jusrisprudenciales de la Sala
Constitucional, complementados stos por los fallos de la Sala Tercera de Casacin, donde se elevan a
rango de ley toda una serie de pronunciamientos que rescatan el reconocimiento y respeto absolutos de
las garantas procesales en favor del ser humano, sindicado como presunto autor de un hecho delictivo y
sometido por eso a proceso. Ello es una expresin clara del Estado Democrtico de Derecho que impera
en nuestro pas, que poco ha poco se ha ido transformando en un Estado Constitucional de Derecho.
Tratamos de perfilar los aspectos importantes de la participacin del defensor en el nuevo
proceso, el cual, dados los principios que incorpora, demanda de una asistencia tcnica mucho ms
dinmica, consecuente con los deberes de informacin, asistencia y representacin que la integran. En
este sentido, es importante destacar que la estructura del proceso est diseada para que, a pesar del
garantismo que la informa, la tramitacin sea ms expedita. Destierra en gran medida la posibilidad de
interponer recursos y obliga a que el abogado defensor utilice el momento procesal que le brindan las
audiencias orales para concretar con eficacia su estrategia de defensa.
Gravita alrededor de toda la actividad tcnica que debe desarrollar la defensa, la necesidad del
acercamiento, la asesora, la comunicacin y la coordinacin propia de una relacin cercana y constante
entre defensor e imputado.
Por ltimo, hemos de advertir que estos comentarios no agotan el tema de La Defensa del
Imputado en el nuevo Proceso Penal, pues debido a la extensin que por cuestiones de espacio y
tiempo debi drsele, necesariamente hubo que dejar de lado algunos puntos que se consideraron menos
polmicos o menos innovadores, lo cual no significa que sean menos importantes. Corresponder
entonces al jurista estudioso el indagar de una manera ms amplia sobre dichos puntos, a fin de conocer
en su conjunto la trascendencia de la reforma que en muy poco tiempo entrar en vigencia.
San Jos, junio de 1996.

4
1.- EL DERECHO DE DEFENSA EN EL
ORDENAMIENTO JURDICO DE COSTA RICA

a) Constitucin Poltica.
Nuestra Constitucin Poltica desarrolla el principio de Defensa travs de varias declaraciones
generales consagradas en el Ttulo IV (Derechos y Garantas Individuales), las cuales se erigen como la
base jurdica sobre la cual descansar todo el sistema de garantas procesales que rigen en el
ordenamiento jurdico-penal. Debido a la gran incidencia de estos principios en la prctica diaria de
nuestros tribunales de lo penal, pasaremos a analizarlos de seguido.

a.1- Derecho General a la Justicia.

En la base de todo ordenamiento procesal democrtico necesariamente debemos encontrar el
principio reconocido como derecho fundamental de todo individuo de acceso a la justicia. La Sala
Constitucional lo define como la existencia y disponibilidad de un sistema de administracin de la justicia
sano y transparente, que se compone de un conjunto de mecanismos idneos para el ejercicio de la
funcin jurisdiccional del Estado, entendiendo por ella el declarar el derecho controvertido o restablecer
el violado, interpretndolo y aplicndolo imparcialmente en los casos concretos.
Este derecho a la justicia tiene el claro objetivo democrtico de darle solucin a los conflictos
surgidos en la interaccin social de una manera pacfica, imparcial, legal y justa, evitando con ello caer
en la anarqua y desorganizacin de la comunidad que producira el uso irrestricto de la venganza
privada.
En este sentido, el numeral 27 indica que a toda persona se le garantiza su libertad de peticin,
ya sea en forma individual o colectiva, ante cualquier funcionario pblico o entidad oficial, y el derecho
a obtener pronta resolucin a sus gestiones. Como vemos, esta es una declaracin muy general que
comprende el derecho de peticin y respuesta que toda persona ostenta ante cualquier oficina pblica u
oficial, incluyndose lgicamente, dentro de esta situacin, a aquellos individuos acusados ante los
despachos judiciales como presuntos autores de un hecho delictivo.

5
Esta disposicin debe interpretarse a la luz de otra an ms especfica, pues el artculo 41 prev
el derecho de acceso a la justicia en procura de la tutela judicial pronta y efectiva: ... Ocurriendo a las
leyes, todos han de encontrar reparacin para las injurias o daos que hayan recibido en su persona,
propiedad o intereses morales. Debe hacrseles justicia pronta, cumplida, sin denegacin y en estricta
conformidad con las leyes ....
Tenemos, entonces, que el principio contenido en el numeral 41 de la Constitucin Poltica
reconoce a quien sea acusado de haber cometido un delito, su derecho de acudir a estrados judiciales en
busca de justicia y legalidad, lo cual junto con la declaracin del artculo 27 ya analizado materializan
su posibilidad de defenderse de manera eficaz de las pretensiones punitivas que se formulen en su
contra281.

a.2- Derecho a la Defensa y al Debido Proceso.

Como una gran declaracin en defensa de los derechos humanos, la Carta Magna de manera
clara y precisa282 establece en su artculo 39 que a ninguna persona se le podr hacer sufrir pena, ya sea
por delito o por cuasidelito, sancionados mediante ley anterior (principio de legalidad), sino es en virtud
de una sentencia firme dictada por autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado
para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostracin de culpabilidad.
Esta manifestacin del constituyente se convierte en una institucin jurdica trascendental, pues
reconoce que en materia penal, debe hacerse depender la validez de la condena en que, previamente a su
dictado, se le haya dado la oportunidad al acusado de defenderse y rechazar por todos los medios
disponibles la imputacin que se le hace.

... Se explica entonces que es por los medios legales que las partes pueden demandar amparo a un derecho
lesionado o discutido, solicitando del rgano jurisdiccional las medidas pertinentes y la intervencin necesaria para
que se les garantice el uso legtimo de ese derecho. Las leyes en general estn orientadas a procurar la tutela de lo
que a cada uno corresponde o pertenece, tanto en el sentido de regular los derechos individuales como el de
establecer el mecanismo formal e idneo para que las personas tengan acceso a los Tribunales ... valga decir,
entonces, que para demandar el cumplimiento de todos esos principios legales ... el Juez no puede actuar al
arbitrio, porque debe respetar el patrn impuesto por las mismas leyes, que tiene origen en una ley suprema: la
Constitucin; todo en beneficio de las partes por igual y en resguardo de la correcta administracin de justicia".
(sesin extraordinaria de Corte Plena de 26 de junio de 1984).
282
... Ms: si el artculo 41 es la norma genrica, el 39 es la especfica para la materia penal, de cuya correcta
interpretacin -por encima de la meramente literal- puede deducirse un sistema coherente de reglas, principios,
valores y derechos que presiden el procedimiento penal .... Sala Constitucional, voto 1739-92
281

6
Mediante la plena puesta en vigencia de este principio, nuestra Sala Constitucional, desde su
creacin, ha enderezado la actividad jurisdiccional desarrollada en materia penal, lo que ha trado como
consecuencia una amplsima jurisprudencia tendiente a orientarla en cuanto al respeto absoluto de las
garantas procesales del imputado283.

B) Derecho Internacional.
En materia de Derecho Internacional existen varios instrumentos que consagran y elevan a la
categora de Derecho Fundamental el principio de defensa en materia penal. Ha sido una gran
preocupacin de la comunidad internacional que se instaure un proceso de democratizacin en las
legislaciones internas, proceso en el cual nuestro pas ha estado activamente involucrado.
En una materia tan delicada como la penal, donde el Estado investigador est ms proclive a
conculcar los derechos de los administrados en procura de llegar a la verdad material y sancionar al
culpable, se hace indispensable la existencia de instrumentos jurdicos que de alguna forma limiten ese
poder estatal frente a los ciudadanos. Si bien por una parte existe el inters de que no se burle la
administracin de justicia, por otra parte existe uno an ms importante: la libertad y seguridad del
individuo.
Costa Rica suscribi la Convencin Americana sobre Derechos la que que pasaremos a analizar
rpidamente con el objetivo de que comprendamos su relevancia como pilar fundamental en la
estructuracin de todo el sistema de justicia penal.

b.1- Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

Este instrumento tambin es conocido como Pacto de San Jos, y en su artculo 8 (Garantas
Judiciales) desarrolla varios principios de suma importancia para establecer las directrices en materia de
Justicia Penal, de los cuales analizaremos lo que tienen relacin directa con el tema que nos ocupa:
Una de esas resoluciones de la Sala Constitucional, en la cual se recogen varios principios establecidos en
sentencias precedentes, es el voto 1739-92 Error: Reference source not foundde las once horas cuarenta y cinco
minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos, que indica entre otras cosas lo siguiente: ... El
concepto del debido proceso envuelve comprensivamente el desarrollo progresivo de prcticamente todos los
derechos fundamentales de carcter procesal o instrumental, como conjuntos de garantas de los derechos de goce
-cuyo disfrute satisface inmediatamente las necesidades o intereses del ser humano-, es decir, de los medios
tendientes a asegurar su vigencia y eficacia ... .
283

7
- Derecho de Peticin (primer prrafo): la norma de comentario establece que toda persona tiene el
derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal en la
substanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella.
Este derecho resulta de vital importancia, pues constituye un instrumento indispensable para
canalizar la defensa en el proceso penal, planteando ante la autoridad judicial las gestiones que se
consideren pertinentes a efecto de velar por sus intereses.
- Derecho a la Intimacin (inciso b): tambin se consagra como facultad procesal el derecho que tiene
todo imputado a que se le comunique de previo al dictado de la sentencia, y de manera detallada, sobre
el contenido de la acusacin formulada en su contra. Aqu debemos incluir no solo la relacin de hechos
configurativa del ilcito penal, sino tambin los elementos de prueba que la fundamentan.
- Derecho de Defensa (inciso c): se le conceder al inculpado, asimismo, el tiempo y los medios
adecuados para la preparacin de su defensa.
- Defensa Tcnica y Material (inciso d): Se le concede a todo imputado el derecho de defenderse
personalmente (defensa material) o de ser asistido por un defensor de su eleccin, es decir, por un
letrado (defensa tcnica), y de comunicarse libre y privadamente con l. Habr de entenderse que la
defensa material podr ser ejercida en forma exclusiva (sin que exista la tcnica) siempre que el sujeto
est en condiciones de hacerlo en forma eficiente, pues de lo contrario necesariamente deber ser
representado por un abogado. Si no se defendiere por s mismo, o nombrare un defensor de su
confianza, tendr el derecho irrenunciable a que el Estado le provea de un defensor de oficio.
- Derecho de Participacin: tambin tendr el acusado el derecho de participar activamente en los actos
procesales, sobre todo en aquellos en los que se produzcan elementos de prueba importantes para el
proceso. A tales efectos podr exigir la comparecencia de testigos, peritos y otras personas a quienes
podr interrogar con el propsito de arrojar luz sobre los hechos investigados.
Todas estas declaraciones generales que contiene este tratado son las que establecen los
lineamientos del nuevo Cdigo procesal Penal en materia de Defensa del imputado, lo cual se analizar
ms adelante en forma especfica.

2.- LA DEFENSA DEL IMPUTADO

EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL

Como podr entenderse, el instituto jurdico de la defensa penal ha sido tratado a nivel
doctrinario a muy amplio nivel, pues el imputado constituye el eje central alrededor del cual gira el
proceso penal moderno, con lo que se convierte en una riqusima fuente de discusin y produccin
terica284.
La preocupacin que debe guiar al legislador al disear un procedimiento criminal dentro de una
sociedad democrtica, en la que impera el Estado de Derecho, debe centrarse en ingeniar un mecanismo
jurdico que posibilite un equilibrio de fuerzas entre el imputado, dbil y aislado, y el Estado como
rgano punitivo, con un gran poder y amplios medios a su alcance para sancionar al infractor 285.
Para evitar la arbitrariedad que por lgica trae consigo el ejercicio del poder estatal, la
sociedad democrtica debe echar mano a herramientas que minimicen ese poder frente el administrado y
contribuyan a la paz y seguridad sociales. Es aqu donde adquieren su importancia y utilidad las
garantas procesales reconocidas por el ordenamiento jurdico: presuncin de inocencia, principio de
legalidad, defensa tcnica, etc. Pero nada se conseguira con una resonante declaracin formal de
derechos en favor de los ciudadanos sindicados como presuntos responsables de la comisin de un
hecho ilcito, si a ello no le sumamos un canal efectivo en virtud del cual ese ciudadano pueda hacerlos
valer realmente en juicio. Ese canal a travs del cual se materializa el efectivo respeto a las garantas
... El planteo de las garantas nos lleva a considerar la posicin del defensor dentro del juego del sistema penal
del Estado. He aqu un concepto de sumo inters: la garanta de la defensa en juicio ejerce una funcin particular
respecto del resto de las garantas procesales y penales ... El principio de legalidad, el principio de juicio previo, el
principio de inocencia, tienden a evitar el uso arbitrario del poder penal. Sin embargo, se reconoci tambin ortro
principio, que lleg a convertirse en una garanta bsica: el imputado, que no es sino el sujeto pasivo de dicho
poder penal, debe contar con alquien a travs de quien l pueda controlar el cumplimiento de las garantas
procesales procesales y penales que estn en juego .... Binder (Alberto), La Aplicacin De La Dogmtica Penal
En El Trabajo Cotidiano De Los Defensores, Revista de Ciencias Jurdicas, San Salvador, N 2, enero de 1992,
pg.9.
285
... al considerar todos estos elementos, se pone de manifiesto la importancia trascendental que tiene el proceso,
ya que su propia institucionalidad representa el influjo de muchas corrientes de pensamiento que tienen su idea
central en el respeto y vigencia de los Derechos Humanos .... Thompson (Jos), LAS GARANTAS PENALES
Y PROCESALES EN EL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS, Ilanud, San Jos, Costa Rica. 1991,
pg. 63.
284

9
procesales y penales lo constituye el derecho de defensa, partiendo de la facultad concedida al acusado
de gozar de la asistencia letrada durante todas las fases del proceso 286.
El nuevo cdigo procesal mantiene una lnea de corte acusatorio, en la que se fortalece el
principio de contradictorio, de oralidad, publicidad, inmediacin de la prueba, libre conviccin en la
apreciacin de la prueba con respeto a las reglas de la sana crtica, igualdad de oportunidades, etc. El
principio de contradictorio garantiza al imputado la facultad de rechazar la acusacin en forma plena.
En lo que se refiere al principio de defensa, la nueva normativa viene a recoger toda la
experiencia y cultura jurdica acumulada a travs de varios aos de ejercicio democrtico de la
administracin de justicia penal, en virtud de la cual nuestro pas a partir del ao 1989, con la entrada
en funcionamiento de la Sala Constitucional ha pasado de ser un estado de Derecho para consagrarse
como un estado Constitucional de Derecho.

A). Inviolabilidad de la Defensa.

El artculo 12 del Cdigo de Procedimientos Penales incorpora el principio de la Inviolabilidad
de la defensa, el cual se reconoce no solo al imputado, sino a todas de las partes que tienen posibilidad
de intervenir en el procedimiento. Con esta amplitud se pone de manifiesto, una vez ms, la nueva
tendencia que implanta el legislador al darle una mayor participacin a todos los sujetos afectados por el
hecho ilcito que se investiga, pues ahora la facultad de defender sus intereses en juicio no slo est
prevista para el acusado sino tambin para la vctima, reivindicando su posicin en el sistema penal.
En lo que toca al imputado, este principio del artculo 12 Cdigo Procesal Penal se desarrolla a
travs de tres garantas que hemos denominado: derecho de participacin (prrafo 1), derecho de
peticin (prrafo 2), y derecho al conocimiento (prrafo 3), pues la disposicin indica que aquel tendr
la facultad de intervenir en los actos procesales que incorporen elementos de prueba, de formular las
peticiones y observaciones que considere necesarias y oportunas an estando privado de libertad, y de
conocer de manera clara e inmediata cules son los derechos que le asisten como acusado.
... Las dems garantas tienen, en cierto modo, un carcter esttico hasta que el defensor las pone en marcha,
las torna reales dentro de la vida concreta de los ciudadanos ... el defensor penal es, fundamentalmente, un
custodio de las garantas dentro del proceso ... es quien tiene que velar para que todo el conjunto de las garantas
previstas en favor de las personas se cumpla efectivamente dentro del proceso .... Ver Binder (Alberto), op.cit.,
pg 9.
286

10

a.1- Derecho de Participacin.

Por ser el imputado aquel sujeto hacia quien se dirige el ejercicio de la accin penal, lo que hace
que ocupe una posicin de inferioridad e impotencia frente a todo el aparato punitivo con que cuenta el
Estado, se le garantiza de forma expresa su facultad de participar activamente en todas las etapas del
proceso, sobre todo en las ms delicadas, es decir, aquellas en las que se producirn los elementos
probatorios que servirn de base no solo a la acusacin, sino tambin a la ulterior sentencia que
resolver definitivamente la situacin287. Todo con el propsito de que pueda mantenerse al tanto de lo
que sucede en el proceso y para que tenga asimismo la oportunidad de ejercer su defensa en el momento
preciso288.
Es claro que uno de los objetivos garantistas previstos en el nuevo proceso, cuyo diseo es de
corte manifiestamente acusatorio (garantismo, contradictorio, oralidad, etc.), lo constituye la facultad
del imputado de participar de forma activa en la produccin de la prueba. Esto se manifiesta tanto en la
posibilidad de fiscalizar de manera efectiva su legalidad, o sea constatar que en la produccin de la
misma se cumpla con las formalidades que tutelan su legitimidad, veracidad e imparcialidad, es decir,
que sea obtenida por medios lcitos e incorporada al procedimiento conforme a las disposiciones del
Cdigo (art. 181), as como en hacer las observaciones que considere oportunas en el momento o etapa
precisa, todo en resguardo de sus intereses.
... el artculo 8.2.f) de la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos, se refiere al derecho que tiene el
imputado de requerir la presencia de los testigos y de interrogarlos. Ante ese derecho, no puede motivarse una
pena mayor, porque el acusado se negara a que se incorporara el testimonio del seor ... pues tena derecho a
exigir su presencia e interrogarle por medio de su defensor, y el ejercicio de un derecho no puede traerle desventaja
alguna, y menos una pena ms severa .... Tribunal Superior de Casacin, voto 330-F-96, de las 10 horas del 07
de junio de 1996.
288
... La literatura ha criticado muy ampliamente la no participacin activa de imputado y defensor,
destacndose, por parte de autores como Schmidt, la injusticia de tal situacin que se pone de relieve en el
significado real-social que la apertura del juicio supone contra el imputado, mxime cuando no se ha determinado
su culpabilidad lo que corresponde a la sentencia ... implica en consecuencia ir en contra de la presuncin de
inocencia del artculo 6.2 de la Covnecin Europea de los Derechos Humanos (toda persona acusada de una
infraccin se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente establecida). En natural conexin
con el estado de opinin de la doctrina, se suscit la necesidad de que al sujeto pasivo del proceso se le diera la
ocsin de poder formular las alegaciones que tuviere por conveniente para refutar, en su caso, o completar las
actuaciones sumariales ... las principales innovaciones de la Ley ... en materia de defensa suponen, en general, un
reforzamiento de la posicin jurdica del imputado, obtenido entre otros medios a travs de su derecho de ser
asistido por letrado ... con plena y activa participacin del mismo .... Pedraz Penalva (Ernesto), LA REFORMA
PROCESAL PENAL DE LA R.F. DE ALEMANIA DE 1975, Separata de la Revista de Derecho Procesal
Iberoamericana de abril-setiembre de 1973, Mxco, 1976, pg. 664.
287

11
La opinin generalizada indica que la participacin del imputado, en resguardo de su derecho de
defensa, esencialmente adquiere su vigencia durante la fase oral del debate, pues es all donde se tendr
la ocasin de someter al contradictorio la prueba, as como de exponer a viva voz cules son las razones
jurdicas y fcticas en virtud de las cuales se debe segn su criterio rechazar la acusacin. Aunque esta
afirmacin es cierta, no debemos perder de vista que durante la fase preparatoria en la que se
producirn elementos probatorios definitivos e irreproductibles, que influirn de manera decisiva en el
resto del proceso se requiere de una activa participacin de la defensa, velando porque se respeten las
garantas procesales y constitucionales, y se deseche toda prueba espuria289.
Como vemos, esta participacin de la defensa debe materializarse desde el inicio mismo de la
fase de investigacin policial, pues desde que se inicia la tarea de recopilacin de elementos probatorios
que sealen la responsabilidad del imputado en el hecho ilcito, se abre la posibilidad de lesin de las
garantas constitucionales y procesales290. La misma autoridad jurisdiccional y la fiscala deben ser las
ms interesadas en que la defensa participe y vele por la legalidad de la actuacin policial durante el
proceso de investigacin, pues as se sanear desde su gnesis el proceso, evitando de esta manera
cualquier duda acerca de su legitimidad o veracidad291. Este tema ser desarrollado ms adelante.
Este derecho de participacin a favor del imputado en los actos procesales no es de naturaleza
absoluta e irrestricta, pues la misma norma procesal la circunscribe nicamente a aquella actividad que
El Lic. Alexnder Rodrguez Campos, miembro del cuerpo de defensores pblicos, en una investigacin sobre
el procedimiento de Citacin Directa que prev el Cdigo de Procedimientos Penales de 1975 (donde, al igual que
el nuevo Cdigo Procesal Penal, la investigacin est en manos del Ministerio Pblico) sostiene lo siguiente: ... la
misma dinmica del procedimiento de Citacin Directa impone a la defensa la responsabilidad de intervenir con
mayor avidez en la fase de investigacin, y en ella, en los procedimientos policiales ... en el fondo se cuestiona el
incumplimiento -a nivel policial- de las formalidades legales para la produccin de la prueba .... Rodrguez
Campos Alexnder, EJERCICIO DE LA DEFENSA TCNICA EN LA CITACIN DIRECTA, trabajo
indito.
290
... La defensa en juicio debe poder ser ejercida a lo largo de todo el proceso y, de manera particularmente
intensa, durante la investigacin, ya que las posibilidades de afectacin de todas las garantas procesales se dan
primordialmente en esta etapa .... Binder (Alberto), INTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL
PENAL ..., Editorial Ad-hoc, Buenos Aires, Argentina. 1993. Pg 158.
291
Haciendo un comentario en cuanto a partir de qu momento procesal debe ser materializado el derecho de
defensa, tenemos que en un proyecto realizado por el Ilanud se concluye: ... tal derecho adquiere su mxima
repercusin durante el debate que proporcionar la base para la decisin, pero hoy es reconocido tambin durante
el procedimiento preliminar, para eliminar la probabilidad de aplicacin de una medida de coercin personal, en
especial, la privativa de libertad, y para intentar la conclusin anticipada de la persecucin penal, evitando el
juicio .... Garita Vlchez (Ana Isabel), LA DEFENSA PBLICA EN AMRICA LATINA DESDE LA
PERSPECTIVA DEL DERECHO PROCESAL PENAL MODERNO: BOLIVIA, COLOMBIA, COSTA RICA,
ECUADOR, GUATEMALA Y PANAM, Editado y publicado por ILANUD, San Jos, Costa Rica, 1991.
pgina 14.
289

12
no venga a perjudicar el curso normal del procedimiento. Esta disposicin deber ser interpretada a la
luz de los artculos 127 y siguientes del mismo Cdigo Procesal, donde se establece cules son los
deberes que deben respetar las partes en general durante su actuacin en el proceso, a saber:
- Litigar con lealtad y buena fe;
- Evitar planteamientos dilatorios, meramente formales;
- Evitar cualquier abuso de las facultades que el Cdigo confiere, es decir, procurando que esas
facultades se ejerzan de manera correcta por los sujetos intervinientes;
Todos estos deberes cuya observacin el Cdigo impone a las partes en general, tienen que ver
con los principios ticos de acatamiento obligatorio para todo profesional en Derecho, y su
inobservancia podr acarrear el ejercicio en su contra, por parte de la autoridad jurisdiccional, del
rgimen disciplinario292.
Lo ms importante de todo esto ser que el mismo Cdigo prev que los tribunales, a pesar de
que tienen el deber de vigilar por la regularidad del litigio, bajo ningn pretexto podrn restringir el
derecho de defensa ni limitar las facultades de las partes, ni siquiera invocando esta potestad disciplinaria
que ostentan (art. 128). De aqu podemos concluir que, siendo tan difcil determinar de manera objetiva
cundo la representacin del imputado est incurriendo en abuso de sus facultades dentro del proceso,
lo lgico ser que la aplicacin del rgimen disciplinario por parte de la autoridad judicial por tal
concepto que de alguna manera siempre implicar una limitacin al ejercicio de la defensa, se haga
de forma excepcional, reservndose la misma solo para casos graves en los cules sea evidente que la
actuacin de la defensa se dirige a obstaculizar o a atrasar maliciosamente la marcha normal del
procedimiento293.
Aqu debe entenderse excluido el Ministerio Pblico, pues la norma hace referencia a tribunal. Ntese que de
forma imprecisa el artculo 12 del CPP nos habla de autoridad correspondiente. La equivocidad de esta
redaccin viene a aclararse con la norma contenida en el artculo 129, donde de manera clara se indica que el
rgimen disciplinario ser ejercido por el tribunal. Sera muy peligroso que el Ministerio Pblico tuviera el
poder de ejercer el rgimen disciplinario en todos aquellos casos en los que considere que la representacin del
imputado ha incurrido en un abuso en el ejercicio del derecho de defensa, pues con este mecanismo de presin se
podra restringir de manera inaceptable la tutela de los intereses del acusado frente al rgano encargado de la
acusacin.
293
Es curioso comprobar el cambio de redaccin que en este punto establece el nuevo Cdigo Procesal. El Cdigo
de 1975, en su artculo 90, estableca la potestad disciplinaria que ostentaba el rgano jurisdiccional ante un
eventual incumplimiento o abandono de la defensa por parte del abogado, dejndole en libertad de imponer una
multa de hasta 500, en esa misma va y de forma inmediata. Esta disposicin fue declarada inconstitucional
por la Sala Cuarta mediante el voto 1059-90, resolucin de las 16 horas del 04 de setiembre de 1990, al
considerar que con este mecanismo disciplinario se vulneraba el principio del debido proceso. El nuevo cdigo
292

13
Por otra parte, es interesante comprobar que la norma de comentario establece que la regla ser
que el imputado tendr derecho de participar en todos aquellos actos procesales que incorporen
elementos de prueba , y que solo podr limitarse este derecho de manera excepcional y expresa
siempre que el mismo Cdigo as lo haya previsto.
Durante el procedimiento preparatorio, por ejemplo, la regla ser que el Ministerio Pblico
permitir la presencia de las partes en los actos que practique (art. 292). Sin embargo se incluye una
limitacin peligrosa: velar porque dicha participacin no interfiera en el normal desarrollo de las
actividades. Esta disposicin podra llevar a situaciones inconvenientes en las cuales el representante
del Ministerio Pblico, con base en criterios subjetivos y arbitrarios, limite o restrinja el derecho de
participacin del representante de la defensa, por lo cual deber ser aplicada segn los parmetros ya
analizados: solo en casos excepciones donde sea manifiesta la intencin de la parte en interferir
maliciosamente con el normal desarrollo de la diligencia, y siempre a la luz de lo dispuesto por el
artculo 128 ya analizado.
En todo caso, la limitacin general que impone el Cdigo durante el procedimiento preparatorio
a la participacin del imputado en las audiencias donde se producir prueba, se refiere a dos situaciones
concretas:
a) aquellos actos de suma urgencia, es decir, situaciones en las que no puede esperarse a que las
partes hayan sido citadas previamente, pues de cumplirse con tal requisito se pondra en peligro la
obtencin del elemento de prueba de que se trate, por el transcurso del tiempo que ello demandara
(artculo 294); o ...
b) cuando no se conoce la identidad del autor del hecho ilcito, pues por razones de lgica an
no se ha intimado al sujeto presuntamente responsable y, debido a ello, an no figura en el proceso.
c) Cuando haya sido decretado el secreto del sumario por parte del propio Ministerio Pblico,
mediante resolucin fundada y por un plazo no mayor de diez das (artculo 296). Si a pesar del
vencimiento del referido plazo, la eficacia de determinado acto dependa del secreto, el Ministerio
(artculos 105 y 129 prrafo 2) se instaura un mecanismo ms respetuoso del debido proceso: para aquellos casos
en los que se considere que el abogado ha incurrido en actos que atenten contra la normal marcha del proceso (por
mala fe o temeridad) se instaur un proceso sumarsimo donde, en principio, se le concede al abogado la
oportunidad de conocer los cargos y de formular su defensa, con lo cual pareciera que se ajusta la norma a los
requerimientos constitucionales. Para los casos de abandono injustificado de la defensa, el tribunal est en la
obligacin de hacer la comunicacin respectiva a la fiscala del Colegio de Abogados.

14
Pblico solicitar al juez que disponga la realizacin del mismo sin comunicacin previa a las partes,
informndoles luego del resultado. No parece muy acertado el que se le d al Fiscal la libertad de
decretar por s mismo el secreto del sumario; debera realizarse por medio de decisin jurisdiccional.
En estos casos en los cuales excepcionalmente se limitar la participacin del imputado, despus
de practicado el acto el mismo deber ser puesto en conocimiento de las partes. Es evidente que una
decisin en este sentido, declarando la necesidad de practicar la diligencia prescindiendo de la citacin
de partes, solo puede ser adoptada por parte de la autoridad jurisdiccional (art. art.294), y mediante una
fundamentacin clara y precisa en la que se exponga cules fueron las razones que justificaron la
actuacin (art. 142).
Con el nico fin de fortalecer la legitimidad y credibilidad del elemento de prueba de que se trate,
el prrafo 1 del art. 294 prev la posibilidad de que en este tipo de situaciones excepcionales y de ser
necesario a criterio de la autoridad judicial se designar un defensor pblico para que participe en el
acto. Debemos entender que esa designacin se hace para esa diligencia en particular pero tiene efectos
para todas las ulteriores diligencias que pudieren practicarse, es decir, el defensor asignado queda en
esas condiciones, salvo revocatoria de su nombramiento por parte del imputado. Con la presencia de un
defensor pblico se garantizar, sobre todo cuando no se haya trado al proceso al presunto responsable,
que el acto mediante el cual se producir la prueba es legtimo y veraz.
a.2- Derecho de Peticin.
Como se analiz lneas atrs, al imputado se le reconoce como derecho la facultad de formular
ante la autoridad judicial todas aquellas observaciones y peticiones que considere oportunas a efecto de
hacer valer su defensa, por lo cual para garantizar el respeto a ese derecho de peticin an cuando el
imputado est privado de libertad el encargado de custodiarlo obligatoriamente transmitir al tribunal
las peticiones u observaciones que aquel formule, dentro de las doce horas siguientes a que se le
presenten. Con esta disposicin se conseguir de forma efectiva que el imputado tenga una va de
comunicacin abierta con la autoridad judicial que tramita su caso, a fin de que pueda hacerle llegar
todas las observaciones y peticiones que considere oportunas. Y diramos que esa facultad concedida al
imputado de acceder al estrado judicial en resguardo de sus derechos, debido a que constituye una

15
garanta fundamental (artculo 41 de la Constitucin Poltica), debe interpretarse de manera amplia, es
decir, no solo dirigida al despacho en el cual se tramita su proceso sino a toda oficina judicial ante la
cual pueda ejercer un recurso, por ejemplo la Sala Constitucional (Hbeas Corpus, Amparo; artculos de
la Ley de Jurisdiccin Constitucional).
Este derecho de acceso a la justicia fortalece y garantiza la posibilidad que tiene el acusado de
hacerle llegar al rgano judicial todos los escritos y manifestaciones idneos para defenderse de la
acusacin incoada en su contra, as como el proponer la evacuacin o produccin de elementos
probatorios de su inters, pues nuestra jurisprudencia ha estimado que, con base en el principio de
amplitud de la prueba, las autoridades judiciales deben recabar aquellas pruebas necesarias para el
descubrimiento de la verdad real, an si las mismas son propuestas por la defensa294.
Como puede entenderse, con esta facultad se deja al imputado en posibilidad de hacer valer sus
derechos e intereses dentro del proceso y oponerse a la acusacin, sin ms limitacin que la de rechazar
por excepcin toda gestin que manifiestamente perjudique el curso normal del procedimiento, por ser a

La Sala Tercera ha insistido en que no es posible rechazar de manera infundada y arbitraria la prueba
propuesta por la defensa: ... En el primer motivo de su recurso, el defensor alega falta de fundamentacin por
omisin de evacuar prueba relevante en la causa ... lleva razn el recurrente. La localizacin del seor ... y su
eventual testimonio, habran podido aportar elementos de juicio determinantes para la conclusin del tribunal ...
La falta incluso no slo produce una ausencia de fundamentacin por la omisin de prueba vital, sino tambin una
violacin al principio de defensa .... Sala 3, voto 390-F-92 de las 9:45 hrs. del 26 de agosto de 1992. En el
mismo sentido ha resuelto tambin la Sala 3: ... Es irregular el rechazo de prueba para mejor proveer propuesta
por la defensa ... por no basarse en la impertinencia o inutilidad de la misma, constituye una clara violacin al
Debido Proceso, concretamente en lo que atae al principio de amplitud de la prueba .... Sala 3 de la Corte, voto
272-F-94, de las 11 horas del 19 de julio de 1994. La Sala Constitucional ha definido lo que debe entenderse como
principio de amplitud de la prueba de la siguiente manera: supuesto que la finalidad del procedimiento es ante
todo la averiguacin de la verdad real de los hechos, tanto el Ministerio Pblico como el juez tienen el deber de
investigar esa verdad objetiva y diligentemente, sin desdear ningn medio legtimo de prueba, sobre todo si
ofrecida por la defensa no resulta manifiestamente improcedente, e inclusive ordenando para mejor proveer la que
sea necesaria an si fue ofrecida irregular o extemporneamente .... Sala Constitucional, voto 1739-92, de las
11:45 hrs. del 1 de julio de 1992.
294

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todas luces impertinente o intil, lo cual ya se analiz295. El irrespeto de este derecho implicara una clara
violacin al principio del Debido Proceso296.

a.3- Derecho al Conocimiento.

Toda autoridad que intervenga en los actos iniciales de la investigacin deber velar porque el
imputado conozca inmediatamente y de forma comprensible.

En este sentido la autoridad que

interviene deber comprobar que el sujeto realmente ha entendido lo que se le dijo sobre cules son los
derechos que prevn la Constitucin, el Derecho Internacional y el Comunitario vigentes en Costa Rica,
as como el propio Cdigo Procesal Penal, para todos los ciudadanos de la Repblica que se encuentren
en su misma condicin, esto es, sindicados como presuntos responsables de haber incurrido en una
accin delictiva (art. 12 prrafo 3).
Esta norma, de acatamiento obligatorio para la Polica Judicial, el Ministerio Pblico y los
funcionarios jurisdiccionales, viene a ser complementada de forma clara por el artculo 82 del Cdigo de
Rito, donde se incluye una lista mnima de derechos reconocidos al imputado expresamente por el
ordenamiento jurdico-penal que obligatoriamente deben ser puestos en conocimiento de su titular
desde el primer momento en el que se le considere como imputado, es decir, desde que sea sealado
como presunto autor de un ilcito penal.
El listado antes citado no constituye un numerus clausus de los derechos que el ordenamiento
jurdico le reconoce al imputado, sino que ms bien constituye un numerus apertus. Lo anterior significa
El tribunal Superior de Casacin tambin ha dado proteccin a este derecho del imputado a que se atiendan sus
gestiones por parte de la autoridad jurisdiccional, estableciendo que su violacin acarrea la nulidad del
pronunciamiento: ... Si un testigo no se localiza, no tiene el juzgador la obligacin de incorporar tal declaracin
mediante lectura, mxime si el mismo acusado manifest conocer el paradero de un testigo que no pudo
localizarse. Con esta decisin, el juzgador lesion el derecho de defensa, pues no pudo el imputado y su defensor
interrogar directamente al testigo fundamental de la causa ... consta en el acta del debate ... que el abogado
defensor solicit al juez la posibilidad de que el imputado citara al ofendido ... esta manifestacin del representante
de la defensa debi ser considerada por el juzgador .... Tribunal Superior de Casacin, Voto N 424-F-94, de las
14:30 hrs. del 25 de noviembre de 1994.
296
La jurisprudencia de la Sala Constitucional ha sido reiterada al sostener que las autoridades jurisdiccionales
tienen el deber de dar efectivo cumplimiento al derecho de peticin del imputado dentro del proceso, mediante la
igualdad de trato y el acceso a la justicia, sobre todo en lo que se refiere a la evacuacin de pruebas por l
propuestas: ... la no recepcin de testimonios importantes para la defensa, puede afectar las garantas propias del
debido proceso, razn por la que debe la Sala consultante resolver en cuanto a si se produjo esa afectacin en el
caso planteado ... si el no recibo del testimonio se dio por circunstancias atribuibles a las autoridades instructora o
juzgadora e independientes de la defensa .... Consulta Judicial N376-89, Voto N 523-93 de las 14:18 horas del
03 de febrero de 1993. En el mismo sentido (denegatoria de prueba) ver el votos 2758-92, 308-90, y 797-91. En
cuanto al derecho del imputado de ser odo, ver voto 015-90;
295

17
que la lista de derechos a que hace referencia el artculo 82 no es taxativa, pues existen muchos ms que
no estn all incluidos y que no por ello las autoridades del sistema penal estn eximidas de velar por su
respeto.
Con lo anterior deducimos que el legislador simplemente quiso establecer un mnimo de derechos
acerca de los cuales la autoridad que interviene en los actos iniciales de la investigacin, debe informar al
acusado sobre su existencia, siendo posible ampliar la lista a otros ms.
Llevando an ms all esta garanta, el artculo 92 prrafo 3 establece que, al momento de
hacrsele al imputado las advertencias preliminares durante la declaracin en sede judicial, se le
informar acerca de sus derechos procesales, sin que se exponga de forma especfica a qu derechos es a
los que se hace referencia. Esto significa que la lista de derechos es un numerus apertus, que apareja
toda garanta procesal de la cual el acusado sea titular.

B). Defensa Tcnica.

La situacin de la defensa del imputado muestra en doctrina dos matices claramente
diferenciables: la defensa material y la defensa tcnica, pues el rechazo efectivo de las pretensiones
punitivas puede realizarse por parte del mismo acusado, o a travs de las gestiones de su abogado
defensor297.
La actividad defensiva realizada directamente por el propio imputado recibe en doctrina el
nombre de defensa privada o material, la cual debido a que su titular es generalmente un lego en la
materia puede carecer de la efectividad y precisin requerida; por otro lado, las gestiones defensivas a
cargo del abogado (defensa tcnica) tambin reciben el nombre de defensa pblica o formal298.
La tendencia ms generalizada es que se reste importancia a la defensa material, por considerarla
en muchos casos como inoportuna y a veces hasta contraproducente. No por ello pareciera del todo
acertado disminuir la importancia del ejercicio directo de la defensa por parte del propio imputado,
... un aspecto elemental dentro del Derecho de Defensa es la asistencia tcnica adecuada, la cual es una
exigencia para garantizar al encausado un juicio justo .... Sala Constitucional, Voto N 7551-94, de las 16:48
horas del 22 de diciembre de 1994. En el mismo sentido ver voto 5221-94 de las 14:48 horas del 13 de setiembre
de 1994.
298
Cruz Castro (Fernando), LA DEFENSA PENAL Y LA INDEPENDENCIA JUDICIAL EN EL ESTADO
DE DERECHO, Editado y publicado por el Ilanud, San Jos, Costa Rica. 1989, pgs 61 y 62.
297

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quien sigue siendo una persona a la que por imperativo constitucional y legal se le debe prestar la
atencin que corresponde. Por ello es conveniente buscar un equilibrio, complemento o unidad entre las
dos modalidades.
El punto viene a ser claramente definido por el artculo 100 prrafo 2 del Cdigo, al indicar que
... la intervencin del defensor (defensa tcnica) no menoscabar el derecho del imputado a formular
solicitudes y observaciones ..., es decir, no elimina la facultad del imputado de ejercer su auto-defensa
por el hecho de haber apersonado a un profesional que lo represente. Incluso el nuevo cdigo da un
paso ms, al prever el tercer prrafo del numeral 100 la posibilidad del desarrollo nico de la defensa
material: ... Cuando no perjudique la eficacia de la defensa tcnica, podr (el imputado) defenderse por
s mismo ....
En este captulo nos centraremos a analizar los principios que integran la garanta de la defensa
tcnica en el proceso penal, instituto procesal fundamental dentro del modelo acusatorio del proceso
penal en un estado democrtico de Derecho, pues ser a travs de ella que el imputado podr gozar de
todos los derechos y garantas que le son reconocidas por el ordenamiento jurdico.

b.1- Intimacin (artculo 82, incisos a y d).

El imputado tiene el derecho de conocer la causa o el motivo de su privacin de libertad, as
como de saber quin fue el funcionario que la orden, exhibindole, segn corresponda, la orden emitida
en su contra. Esta es una de las garantas que integran el derecho de defensa dentro de un sistema penal
acusatorio moderno: aquella facultad concedida al ciudadano sindicado como autor de un delito de
conocer en detalle cules son los hechos que se le acusan, as como quien es el funcionario o autoridad
bajo cuya jurisdiccin y competencia se tramita su causa299.
Con esta garanta se permitir al imputado ejercer realmente su derecho de defensa, conociendo
y refutando la acusacin y los elementos probatorios esgrimidos en su contra, y gozando plenamente de
todas las facultades procesales de que es titular.
... Pero el derecho de audiencia de nada servira si el imputado no es puesto en condiciones ptimas de ejercer
su defensa material. Para ello resulta de fundamental importancia el derecho a ser informado oportunamente
sobre la imputacin que se le dirige y sobre los elementos de prueba que fundan la sospecha. Tal derecho, que
referido al juicio se conoce con el nombre de intimacin de la acusacin, reclama la comunicacin clara, precisa,
circunstanciada (modo, tiempo y lugar) y especfica (hecho por hecho) acerca de los cargos en su contra y del
fundamento jurdico y probatorio de tal atribucin .... Ver Garita Vlchez (Ana Isabel), op. cit., pg 14.
299

19
Este derecho es conocido en doctrina como intimacin, y constituye el primer paso para
conseguir un ejercicio pleno del derecho de defensa, pues la nica manera de refutar la acusacin y la
prueba de cargo, y de estar en disposicin de ofrecer la prueba de descargo, ser el conocer con detalle
cul es la conducta ilcita que se atribuye, cules son los elementos de juicio en los que la misma se
apoya, y cul es la autoridad que tramita el caso. A pesar de que expresamente el cdigo no obliga al
funcionario que interviene en los actos iniciales de la investigacin a poner en conocimiento del acusado
cules son las pruebas que existen hasta ese momento en su contra y que constituyen el fundamento de
la sospecha que se cierne sobre l es claro que tiene derecho a conocer esta vital informacin.
El inciso d) del mismo numeral 82 de comentario indica que el imputado tiene derecho de
presentarse o ser presentado al Ministerio Pblico o al tribunal, para ser informado y enterarse de los
hechos que se le imputan. Este inciso es el complemento del inciso a), pues se confiere al imputado la
facultad de exigir su presentacin directa ante la autoridad bajo cuya competencia se tramita el proceso
seguido en su contra, de manera tal que pueda recibir una informacin precisa y veraz, diramos que de
primera mano, acerca de todos los elementos existentes y que tengan relacin con la acusacin. El
propsito de esta norma es el evitar las prolongadas detenciones realizadas por la polica, en las que se
generan la mayora de las violaciones de las garantas procesales del imputado. El estricto apego a este
derecho del imputado podr evitar, en muchos casos, el que la polica debido a actos arbitrarios
pueda tirar por tierra la legitimidad de una investigacin.
La autoridad jurisdiccional, pero especialmente el fiscal y el polica, deben interesarse y
comprometerse con el efectivo respeto a los derechos acordados al imputado o sospechoso, a fin de
alejar la posibilidad de contaminar el procedimiento con actuaciones ilegales.

b.2- Oportunidad a partir de la cual se ejerce la Defensa Tcnica (art. 82, inciso c).
La persona sealada como responsable de la comisin de un delito, es decir, el imputado, a la
luz del nuevo Cdigo Procesal tiene el derecho de ser asistido por un profesional en Derecho desde el
primer acto del procedimiento, ya sea por el defensor que designe l, sus parientes o la agrupacin a la
que se comunic su captura y, en defecto de ste, por un defensor pblico. La base a partir de la cual se
parte en cuanto a este derecho se sienta en el inciso anterior, donde se le confiere al acusado la facultad

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de establecer una comunicacin inmediata desde el primer acto en el que se le seala como imputado,
con la persona, asociacin, agrupacin o entidad a la que desee comunicar su captura 300.
De este inciso se desprende la necesidad de definir cul es el inicio del procedimiento, pues ser
a partir de este momento que el imputado podr gozar de su derecho de defensa con todas las
consecuencias jurdicas que ello acarrear para el proceso. El tema ha sido muy debatido en doctrina, y
existe consenso al aceptar que ya contamos con un proceso penal desde aquella primera y provisional
imputacin formulada por la polica judicial, cuando procede a detener a un sujeto como posible autor
de un hecho ilcito de naturaleza penal, o sencillamente cuando lo seala como tal301.
Este punto ha venido a ser expresamente definido por el Cdigo Procesal Penal, en su artculo
13 prrafo 3, cuando se indica que ... Se entender por primer acto del procedimiento cualquier
actuacin, judicial o policial, que seale a una persona como posible autor de un hecho punible o
partcipe en l .... Por otra parte, de manera adicional el artculo 81 define con precisin a partir de qu
momento es que una persona adquiere la condicin de imputado: ... se denominar imputado a quien,
mediante cualquier acto de la investigacin o del procedimiento, es sealado como posible autor de un
hecho punible o partcipe en l ....
Como podemos comprobar, si el punto analizado se prest anteriormente para la discusin en
doctrina, pues no se haba logrado conseguir una unidad de criterio en cuanto al momento preciso a
partir del cual surge el derecho de defensa, el nuevo cdigo ritual viene a establecer con suma claridad
ese momento, pues el artculo 13, prrafo 1, indica que ...Desde el primer momento de la persecucin
penal y hasta el fin de la ejecucin de la sentencia, el imputado tendr derecho a la asistencia y defensa
tcnica letrada. Para tales efectos, podr elegir a un defensor de su confianza, pero, de no hacerlo, se le
asignar un defensor pblico ...302.
... todo detenido tiene derecho a comunicarse, por la va que l escoja, con su familia, amigos o abogado, en el
momento en que se le informa que va a quedar detenido a la orden de la autoridad pblica, o en el momento en que
l lo estime oportuno, mientras se produce dicha detencin ... en el caso de que no existan medios pblicos de
comunicacin, es obligacin de la administracin el facilitarle el suyo para tales efectos .... Sala Constitucional,
voto 456-92.
301
... Consecuentemente, y como ha evidenciado la doctrina, el criterio legislativo para sealar el inicio del
procedimiento penal es constituido por la primera e imperfecta formulacin de la acusacin (inculpacin) ....
Gonzlez lvarez (Daniel), LA OBLIGATORIEDAD DE LA ACCIN EN EL PROCESO PENAL
COSTARRICENSE: NOTAS SOBRE LA FUNCIN REQUIRENTE DEL MINISTERIO PBLICO,
Editorial I.J.S.A., San Jos, C.R., 2 edicin, 1992. Pg 52.
302
La Sala Constitucional ha reconocido como una derecho fundamental la facultad que debe drsele al imputado
de comunicarse abiertamente y de forma privada con su defensor, pues esto es absolutamente imprescindible para
300

21
De estas normas analizadas derivamos el derecho que tiene el acusado de gozar de asistencia
tcnica incluso durante la fase de investigacin policial303. El problema que se presentar en la prctica
diaria, al violarse este derecho en sede policial, no podr ser fcilmente superado con una simple
declaratoria de principios como la expuesta, pues solo constituye una frmula abstracta y genrica que
requiere de una formacin democrtica y garantista de los operadores del sistema penal, para poder
implementarse de manera efectiva, en especial con relacin al principio de objetividad que debe regir sus
actuaciones.
La preocupacin ms seria que se levanta sobre este punto se dirige a que en muchos pases, a
pesar de contar principios legales y constitucionales tan garantistas como el expuesto, en la prctica son
violados por los entes policiales, con la agravante de que los elementos probatorios surgidos a partir de
esos actos ilegtimos son avalados por las autoridades jurisdiccionales304. Se necesitar por parte de los
operados del nuevo Cdigo una amplia cultura jurdica y un cambio en la concepcin que el ejercicio de
sus funciones implica, orientado a velar por un estricto respeto de los derechos fundamentales tutelados
en un estado de derecho.
poder ejercer el derecho de defensa de manera efectiva: ... la defensa tcnica incluye el contacto o comunicacin
libre entre el imputado y su defensor, dentro de los plazos y trminos que seala la legislacin procesal penal. La
defensa tcnica ... es una exigencia para garantizar al encausado un juicio justo, razn por la cual debe permitirse
su ejercicio, con lgicas restricciones, desde la detencin del presunto culpable, durante el proceso y hasta que la
resolucin que se dicte en el caso adquiera la condicin de cosa juzgada. De ello se desprende que la intervencin
del defensor y el ejercicio de la defensa, no pueden coartarse, a menos que colisione seriamente con otro inters
que resulte preponderante en razn de los fines del proceso. En ejercicio de la defensa crea entre el abogado y su
defendido desde el mismo momento en que ste es detenido ... una relacin que no puede verse interrumpida en
ningn momento, ya sea con anterioridad o con posterioridad a que se rinda la declaracin indagatoria y as hasta
la finalizacin del proceso, relacin que en algunos casos exige la presencia del defensor ... para la validez del
acto, presencia que no puede estimarse sea meramente fsica, pues representa la asesora letrada con que,
constitucionalmente, debe contar todo procesado en salvaguarda de sus derechos .... Sala Constitucional, voto
4784-93.
303
... Uno de los campos ms propicios para la violacin de los derechos humanos es el que corresponde a la
investigacin previa de los delitos; esto es, antes de que los rganos judiciales los conozcan directamente. Es en
esta etapa en la que los excesos se producen con mayor frecuencia. El uso de la tortura para obtener pruebas y la
imposibilidad de comunicarse con un abogado y, an con los familiares, no son hechos ajenos a la realidad
latinoamericana en la etapa investigativa de lo penal .... Ver Thompson (Jos), op.cit., pg 127.
304
... El reconocimiento del derecho de defensa es especialmente difcil durante el sumario de investigacin
policial, no solo por el hecho de que en la prctica se excluye al abogado defensor, sino porque durante esta etapa
pueden violarse las reglas bsicas del debido proceso, al admitirse como indicio probatorio, las manifestaciones
extrajudiciales y las declaraciones judiciales viciadas, as como las evidencias probatorias obtenidas ilcitamente
por la polica ... la libertad y la convivencia solo pueden asegurarse mediante un sistema de garantas judiciales
que aseguren, en todas las etapas del proceso, la defensa del acusado., limitando claramente las potestades
estatales en la investigacin y represin de los delitos. Las garantas de la defensa no se aseguran, exclusivamente,
con la modificacin de los textos legales .... Cruz Castro (Fernando), LA DEFENSA PENAL Y LA
INDEPENDENCIA JUDICIAL EN EL ESTADO DE DERECHO, Editado y publicado por el Ilanud, San Jos,
Costa Rica. 1989, pgs 57 y 59.

22

b.3- Nombramiento y comunicacin con el defensor (art. 82, inciso e, 93, 100 y sgtes).
El nuevo Cdigo le garantiza al encartado su derecho de abstenerse de declarar, pero advierte
que si a pesar de este derecho acepta hacerlo, tiene el derecho a que su defensor est presente en el
momento de rendir su declaracin, as como en otras diligencias en las cuales se requiera su presencia.
Se faculta al encartado, entonces, para que nombre un defensor de su confianza, o sustituya el ya
apersonado por otro, y en todo caso el ejercicio como defensor ser obligatorio para el abogado que
acepta intervenir en el procedimiento, salvo excusa fundada (arts. 100, 101 y 102). Esto para que
durante el transcurso del procedimiento, el imputado pueda designar un nuevo defensor; bajo el
entendido de que el anterior no podr separarse de la defensa, sino hasta que el nombrado intervenga en
el procedimiento.
Como ya lo habamos expuesto lneas atrs, el nombramiento del defensor se deber hacer
efectivo desde el inicio mismo del procedimiento, an si tal inicio se da en sede policial; con esto se
evitarn las detenciones arbitrarias por parte de los cuerpos policiales, a los que a su vez se les exigir
mayor capacidad tcnica y profesional en su trabajo, pues ya no podrn hacer depender el xito de su
labor de forma exclusiva en la confesin extrajudicial rendida en condiciones oscuras por el detenido,
como ha sido la regla hasta ahora.
En vista de que prcticamente ya no se podr contar con la declaracin del imputado, la mayora
de las veces recibida bajo sospechas de tortura o amenazas, dicha omisin deber ser suplida con medios
tcnicos de criminalstica, ms respestuosos del rgimen de derecho305.
Por otra parte, el Cdigo garantiza que durante el transcurso del proceso, el imputado no
quedar privado de representacin tcnica en ningn momento, ya que le da la oportunidad de que
ante la renuncia o abandono del abogado particular por l designado pueda nombrar otro de su

... Una sociedad democrtica necesita cierto orden y seguridad, pero tambin precisa de libertad. De ah la
importancia de establecer un equilibrio escrupuloso entre los poderes indispensables para el cumplimiento de la
funcin policial, y el derecho del ciudadano a ser protegido contra los abusos policiales cometidos en ejercicio de
tales poderes ... uno de los principales problemas con que debe enfrentarse una sociedad democrtica es el de
encontrar frmulas satisfactorias capaces de garantizar eficazmente la proteccin del ciudadano contra el arbitrio,
la indiferencia o los abusos policiales .... Rico (Jos M), El Poder Discrecional De La Polica y Su Control,
artculo incluido en el libro del mismo autor :POLICA Y SOCIEDAD DEMOCRTICA, compilado por Jos
M Rico, Alianza Editorial, Madrid; 1983, pginas 211 y 213.
305

23
confianza, o que en su defecto se le nombre un defensor pblico 306 (Art. 104 y 105). Incluso el Cdigo,
velando por la eficaz defensa del imputado, prohibe expresamente el abandono de la defensa, por parte
del abogado ya apersonado, mientras su reemplazante no haya intervenido (art. 104 prrafo 3).
Con estas medidas no solo se evita que se perjudiquen los intereses del imputado, sino que se
pretende poner fin a las prcticas viciadas que se han dado con el actual cdigo, segn las cuales los
defensores particulares renuncian en etapas cruciales del proceso con el fin de atrasarlo y complicarlo.
En este punto el numeral 104, prrafo 3, prohibe la renuncia del defensor durante las audiencias o una
vez notificado el sealamiento de ellas. Si a pesar de esta prohibicin el abogado hace abandono de la
defensa sin causa justificada, podr incurrir en responsabilidad disciplinaria ante el Colegio profesional
respectivo (artculo 105).
El artculo 93 del Cdigo Procesal exige que, de previo a que el imputado rinda declaracin
sobre los hechos en sede judicial, lo cual por lgica debe ampliarse a la sede policial como parte del
derecho de defensa que tambin aqu se debe respetar, segn lo establece expresamente el artculo 101
prrafo 1, al disponer que debe requerrsele el nombramiento de un abogado que lo represente. Si este
defensor elegido no acepta el cargo, o el mismo no comparece, se le proveer inmediatamente de un
defensor pblico.
La prctica que se ha venido dando con el actual cdigo, misma que no es incompatible con la
nueva legislacin, consiste en que al imputado se le advierte acerca de su derecho a nombrar un defensor
de su confianza pero que, en el caso de que no pueda costearse los servicios de un abogado particular, o
sencillamente no tenga un profesional de su confianza en quien hacer recaer tal designacin, podr
solicitar un defensor pblico. Asimismo, se le harn las advertencias del artculo 152 prrafo 1 de la Ley
La representacin letrada del imputado se ha garantizado, incluso durante la vigencia del actual cdigo,
durante todo el proceso. En lo que respecta a la prctica dentro del Departamento de Defensores Pblicos, siempre
que por algn motivo deba ser sustitudo el defensor titular, inmediatamente se designar un sustituto que lo
represente, sistema que evita la vulneracin del derecho de defensa segn lo ha resuelto la Sala Tercera de
Casacin: ... Como segundo motivo se alega la violacin del principio de defensa ... el reclamo se hace consistir
en que el nombramiento de defensor no se efectu en la forma debida, pues se design como titular a la Licda. ...
pero sin aceptar el cargo entr en su sustitucin la Licda. ... no se indic el perodo de sustitucin ... las
notificaciones se realizaban a nombre de la titular ... no lleva razn en sus cuestionamientos ... no se aprecia cmo
se vulner el debido proceso, pues en realidad quien ejerci efectivamente la defensa, a partir de la indagatoria, fue
la Licda. (la sustituta). Por esa misma razn tampoco interesa que no se haya sealado el perodo de la sustitucin
... tampoco viola en derecho de defensa, que las notificaciones fueran dirigidas a la defensora titular, si quienes
ejercieron efectivamente la defensa fueron las sustitutas .... Sala Tercera, voto 237-F-96, de las 9:10 hrs. del 17
de mayo de 1996.
306

24
Orgnica del Poder Judicial, en el sentido de que si decide dejar su defensa en manos el Departamento
de Defensores Pblicos, y se comprueba que tiene medios econmicos suficientes, deber depositar los
honorarios correspondientes por los servicios profesionales recibidos, bajo el apercibimiento de que si
as no lo hiciera los mismos le sern cobrados judicialmente.
Esta forma de proceder expresamente viene regulada en el nuevo Cdigo, pues el artculo 100
prrafo 1 reconoce como derecho de todo imputado, elegir como defensor un abogado de su confianza,
es decir, no es posible la imposicin forzada de un defensor pblico. A la luz de esta disposicin debe
entenderse que el rgano judicial est obligado a agotar todos los medios disponibles a su alcance para
hacer llegar al abogado particular escogido por el imputado la noticia de tal designacin, y solamente
ante la negativa del mismo a aceptar el cargo se podr hacer la solicitud de un defensor pblico307.
El derecho de comunicacin del imputado con su defensor constituye una de las facetas ms
importantes del Derecho de Defensa308, al drsele a aquel la posibilidad de recibir en privado309 la
La Sala Tercera de Casacin ha sido muy clara en reconocer el derecho que tiene todo imputado de elegir un
defensor de su confianza, de modo que no se le pueda imponer ni el nombramiento de un que no desea, ni tampoco
de mantenerlo sujeto a un abogado con el cual ha perdido las buenas relaciones: ... En realidad, no existe ninguna
restriccin legal que coarte el derecho del imputado para prescindir de los servicios del defensor particular y
hacerse defensor por uno pblico u otro particular, como ha ocurrido en la especie .... Voto 591-A-92, de las
9:45 horas del 27 de noviembre de 1992.
308
En relacin con la importancia de la relacin entre imputado y defensor, el Jefe del Dpto. de Defensores
Pblicos, el 15 de marzo de 1994 envi una nota al Consejo Superior del Poder Judicial mediante la cual formul
la siguiente solicitud: ... un problema generalizado a la hora de atender indagatorias es el de la privacidad a la
hora de conversar con los imputados que se encuentran detenidos, ya que el defensor pblico tiene oportunidad de
hacerlo cuando aquellos concurren a los despachos judiciales escoltados por los conductores de reos. La situacin
es an ms difcil porque el conductor de reos permanece a la par del imputado mientras ste conversa con su
defensor, lo que, desde luego, afecta su comunicacin. Los conductores de reos indican que proceden as siguiendo
rdenes superiores y, aunque la defensa comprende la necesidad de que se guarde la custodia debida, solicitamos
se giren las instrucciones pertinentes para que los conductores de reos, sin descuidar la vigilancia del imputado,
guarden una distancia considerable mientras dura la entrevista con el defensor, a fin de no afectar la privacidad
requerida .... Ante esta gestin incoada por la jefatura del departamento de defensores pblicos, el Consejo
Superior del Poder Judicial acord lo siguiente: ... que cuando los defensores pblicos lo soliciten, los
conductores de reos se mantengan a prudente distancia, de manera que, sin descuidar la vigilancia de los
detenidos, les permita conversar con estos en la forma requerida .... Acuerdo del Consejo Superior en sesin
ordinaria celebrada el 17 de marzo de 1994, artculo XLVIII.
309
... se observa que en este asunto hay una especial circunstancia, cual es que a los funcionarios a quienes se
pretende sancionar disciplinariamente pertenecen a la oficina de Defensores Pblicos, que asumi la defensa del
imputado en el proceso penal en que se hicieron las intervenciones telefnicas. Se considera que ello es una
circunstancia excepcional, porque an en aquellos casos en que la intervencin de la comunicacin privada se
hiciera en observancia de los requisitos impuestos por el artculo 24 (de la Constitucin Poltica), cuando esta se
trate de conversaciones del imputado con su defensor las comunicaciones son absolutamente confidenciales, al
grado que incluso la confesin del delito que se est investigando no podra utilizarse vlidamente como prueba
directa o indirecta en el mismo proceso penal. esta conclusin se deriva adems del artculo 24, del 39
constitucional, que contempla el derecho de defensa, segn el cual es evidente que el imputado debe tener el
derecho irrestricto a comunicarse privadamente con su defensor ... con el fin de poder ejercer tal derecho
ampliamente .... Sala Constitucional, Voto 6378-95, de las 16 horas del 22 de noviembre de 1995.
307

25
asesora tcnica de su abogado, preparar su declaracin, valorar la conveniencia de ofrecer determinada
prueba, llegar a determinado arreglo con la otra parte, etc 310. Tan importante es esta comunicacin del
imputado con su defensor311, que el Cdigo expresamente regula su extensin en varios artculos:
- 82 inciso b): el imputado tiene el derecho de establecer desde el primer momento una comunicacin
directa, inmediata y efectiva con la persona fsica o jurdica que l desee. Es aqu donde nace su derecho
a mantener una va de dilogo directo y permanente con su abogado defensor.
- 82 inciso e): tambin tiene todo el derecho a que su defensor est presente en todas las diligencias en
las que se requiera su presencia, con lo cual se garantiza que siempre podr contar con la asesora
profesional del mismo.
- 93 prrafo 1: incluso el imputado puede exigir la presencia de su defensor antes de brindar cualquier
declaracin sobre el hecho, para consultarle todo lo relacionado con la defensa.
- 109: si el imputado se encuentra detenido, incluso ante la polica, tendr el derecho de entrevistarse
con su defensor desde el inicio de su captura.
Todas estas disposiciones pretenden fortalecer la posicin del imputado frente al aparato
represivo estatal, no solo en la va judicial, donde normalmente se respetan los derechos procesales,
sino en una etapa tan delicada y crucial como lo es la investigacin a nivel policial y fiscal, ya que la
misma puede prestarse y proveer de facilidades para que se violen todas las garantas consagradas por el
Ordenamiento Jurdico en favor de encartado.
El mecanismo ms eficaz para que se d cabal respeto a todas estas garantas sobre todo a nivel
policial y fiscal, es luchar porque la defensa tcnica se materialice desde un inicio, a travs de una
La Sala Tercera ha sostenido que la informacin transmitida por el imputado a su defensor en virtud de la
comunicacin profesional entre ambos, debe ser mantenida en secreto, y que en el inculpado debe existir la certeza
de que su defensor no ser obligado mediante ningn mecanismo jurdico a revelar lo que le ha sido confiado: ...
Como apropiadamente lo seal el a quo, este deber de abstencin est ntimamente ligado con la relacin
profesional entre el abogado y su cliente, ante la necesaria confianza y colaboracin entre el inculpado y su
abogado. Como presupuesto de esta confianza, imprescindible para un eficaz desarrollo de la defensa, ha de
existir en el inculpado la certeza, avalada y amparada por el ordenamiento jurdico, de que su defensor no podr
ser obligado a revelar lo que le confa en esta relacin, de que no se va a convertir en un testigo de cargo, en una
especie de delator .... Sala 3 de Casacin, voto 298-F-94 de las 9:10 horas del 05 de agosto de 1994.
311
... Las principales innovaciones de la ley ... las lneas generales pueden ser concretadas en: ampliacin de las
relaciones que el defensor puede mantener con el imputado sometido a prisin provisional ... es preciso que haya
sido nombrado (el defensor) antes de que se proceda al interrogatorio del imputado ... Con la nueva redaccin del
artculo 148 StPO se ha establecido la libre comunicacin entre defensor e inculpado ... es decir, aunque est
sometido a prisin preventiva, detencin, internamiento en un centro hospitalario, a una medida de seguridad o de
reeducacin, etc. Esta libre comunicacin abarca tanto a la oral como a la escrita .... Ver Pedraz Penalva
(Ernesto), op.cit., pg 666, 667.
310

26
comunicacin real y efectiva entre abogado y defendido 312, evitando as las consabidas confesiones
extrajudiciales, a partir de las cuales se genera una gran cantidad de elementos de prueba en contra del
sindicado.
En este punto, el cdigo materializa toda una serie de precedentes jurisprudenciales313 en cuanto
a la nulidad absoluta de las confesiones policiales, ello a travs de varias disposiciones en las que se
elimina toda validez a este tipo de prueba espuria, estableciendo incluso la prohibicin para que las
autoridades de polica le reciban declaracin a los sospechosos; en este sentido:
- Art. 95: La declaracin sobre el hecho slo podr recibirse en presencia del defensor, con lo cual de
una vez se elimina la posibilidad de un interrogatorio en el que se obtenga la informacin del imputado a
travs de tratos crueles o degradantes.
- Art. 98: La polica no podr recibirle declaracin al imputado. En caso de que el mismo manifieste su
deseo de declarar, se deber comunicar ese hecho al Ministerio Pblico para que se reciban sus
manifestaciones con las formalidades previstas por la ley, esto es, en presencia del defensor que se le
proveer y de previo a haber sido aconsejado y asesorado por ste.
En todo caso, la polica podr entrevistar al sospechoso nicamente con fines de investigacin y
para constatar su identidad, cuando no est suficientemente individualizado. Esto significa que el ente
policial no podr someter a interrogatorio formal al sujeto sometido a investigacin, y si a pesar de tal
prohibicin obtuviera algn elemento probatorio de esta prctica, el mismo no podra ser introducido
vlidamente al debate.
La norma as concebida pecara de ingenuidad si la jurisprudencia no se preocupa por erradicar
toda prctica que venga a lesionar esta garanta314.
En este mismo sentido, en los principios bsicos sobre la funcin de los abogados adoptados por la ONU, se
indica: ...8.- A toda persona arrestada, o presa, se le facilitarn oportunidades, tiempo e instalaciones adecuadas
para recibir visitas de un abogado, entrevistarse con l y consultarle, sin demora, interferencia ni censura y en
forma plenamente confidencial. Estas consultas podrn ser vigiladas visualmente por un funcionario encargado de
hacer cumplir la ley, pero no se escuchar la conversacin ...22.- Los gobiernos reconocern y respetarn la
confidencialidad de todas las comunicaciones y consultas entre abogados y sus clientes, en el marco de su relacin
profesional ...
313
... ante el problema de la prueba ilegtima, todava se discute el alcance de su anulacin dentro del proceso en
el que fue utilizada. La Sala Constitucional ha sostenido que, en tanto sea determinante de una resolucin del
juzgador para procesar el imputado, tal prueba contamina el proceso y causa la nulidad de lo actuado y resuelto
en l, al no existir otros elementos probatorios en la causa penal .... Sal Constitucional, Voto 540-F-91 de las
15:50 hrs. del 13 de marzo de 1991.
314
No obstante lo expuesto, recientemente la jurisprudencia de Casacin ha aceptado como legtima la
introduccin de la confesin extrajudicial rendida espontneamente por el imputado, sin estar sometido a un
312

27
- Art. 99: La inobservancia de los preceptos relativos a la declaracin del imputado impedir que esta se
utilice en su contra, aun cuando l haya dado su consentimiento para infringir alguna regla o utilizar su
declaracin. Esta sancin prevista por el Cdigo para aquellos casos en los que la polica insista en que
la declaracin extrajudicial fue rendida voluntaria y espontneamente por el investigado, debe
complementarse con el prrafo 2 del artculo 13, que sienta la premisa de que el Derecho de Defensa es
irrenunciable.
En cuanto a la incomunicacin que puede ordenarse durante el proceso en contra del imputado,
la misma debe cumplir con varios requisitos esenciales, segn lo regula el artculo 261; ellos son los
siguientes:
- Debe ser ordenada por una autoridad jurisdiccional, pues el artculo nos habla de Tribunal, y
mediante resolucin fundada, por lo que la defensa podra atacar los motivos esgrimidos como sustento
de la decisin, los que deben constar en la resolucin. El Ministerio Pblico y la Polica Judicial solo
podrn incomunicar al sujeto por un perodo de seis horas, plazo dentro del cual deben gestionar la
respectiva orden judicial.
Esos motivos que justificaran la aplicacin de esta medida cautelar consisten en que exista
posibilidad de que el encartado se ponga de acuerdo con sus cmplices o vaya a obstaculizar de otro
modo la investigacin.
- En todo caso se establece que no podr exceder de 10 das consecutivos; y que ...
- Es necesario que, de previ a ordenar la incomunicacin, se haya decretado la prisin preventiva del
imputado.
De cualquier manera, la incomunicacin que se ordene por parte de la autoridad judicial debe
extenderse a todos los sujetos incluyendo la polica315, pero no puede aplicarse a la relacin
profesional entre el abogado y su defendido, pues el mismo prrafo 2 del artculo de comentario refiere
que la misma no afectar dicha comunicacin.

interrogatorio formal frente a las autoridades policiales:

315
... La incomunicacin ... no tiene una finalidad relacionada con la investigacin policial, solo con la
jurisdiccional ... no puede utilizarse para permitir que los encargados de la investigacin policial sometan a
interrogatorio al detenido, ello transforma la incomunicacin en tortura, y sta est constitucionalmente proscrita
dentro de nuestro sistema democrtico de gobierno .... Sala Constitucional, voto 789-91.

28

C) Las Intervenciones Corporales316.

Como hemos venido sosteniendo a lo largo de este trabajo, la promulgacin del Cdigo Procesal
Penal es la culminacin o concretizacin de todo un cmulo de experiencia y maduracin jurdica
desarrollada por nuestra jurisprudencia en materia penal y constitucional, elevndose al nivel legal
muchos de los pronunciamientos judiciales en materia de garantas procesales317.
El tema de las intervenciones corporales no ha escapado a este fenmeno, pues ahora el Cdigo
Procesal expresamente regula todo lo tocante a los actos que puede realizar vlidamente la autoridad
judicial sobre el cuerpo del imputado en algunos casos incluso por la fuerza, para obtener de l
elementos de prueba de inters al proceso318.
Las intervenciones corporales podran ser definidas, entonces, como aquellas medidas de
investigacin ordenadas y fiscalizadas por una autoridad competente, que se realizan sobre el cuerpo de
las personas, o en el interior del mismo, sin necesidad de obtener su consentimiento y por medio de la
coaccin directa si es preciso, con el fin de descubrir circunstancias fcticas de inters para el proceso,
en relacin con el estado fsico o psquico del sujeto, o para encontrar huellas reflejadas en l, u objetos
escondidos en su interior319.
La autorizacin para practicar este tipo de pruebas, como toda medida restrictiva de derechos
fundamentales, debe estar regulada en la ley, la cual debe establecer sus alcances y sus garantas que
eviten la extralimitacin de los poderes pblicos, de manera que los ciudadanos conozcan las
Al tratar este tema, utilizaremos como gua un trabajo de investigacin muy serio realizado por el Lic. Ronald
Corts Coto durante el curso de Post-grado en ciencias Penales de la Universidad de Costa Rica, en 1995.
317
Tal es el caso del voto 556-91, de las 14:10 horas del 20 de marzo de 1991, de la Sala Constitucional, en la
cual se definen los alcances de las pruebas que se pueden ordenar vlidamente sobre el cuerpo del imputado,
establecindose en qu casos se debe considerar tales elementos de juicio como prueba espuria: ... Estima esta
sala que en la obtencin de prueba dentro del proceso penal, deben ponderarse dos intereses; la bsqueda de la
verdad real por un lado y el respeto de los derechos fundamentales del imputado por el otro. En este contexto,
conviene analizar la utilizacin del imputado como fuente de prueba (el imputado como objeto de prueba) y si es
admisible obligarlo a que permita la realizacin de una serie de actos de investigacin o de obtencin de prueba,
para los que deba utilizrase su propio cuerpo ... el imputado puede ser fuente de prueba en aquellos casos en que
la obtencin de la misma no importe dao fsico o psquico para el sujeto, ni lesione los derechos propios de un ser
humano. Consecuentemente, los actos que requieran de una colaboracin pasiva del imputado, v.gr., extraccin de
sangre, reconocimiento, corte de cabellos, entre otros, pueden ser realizados an sin su consentimiento ...
318
Gimeno Sendra (Jos Vicente) y otros. EL PROCESO PENAL: ENTRE GARANTISMO NORMATIVO Y
LA APLICACIN INQUISITORIAL. Tomo 3. Ilanud, San Jos 1 edicin, 1992. pg 146-147.
319
Gonzlez-Cuellar Serrano (Nicols). LAS INTERVENCIONES CORPORALES EN EL PROCESO
PENAL. Pag 363.
316

29
condiciones de su aplicacin y el contenido de sus injerencias. Si se dejara al criterio discrecional de la
autoridad pblica dicha realizacin, fcilmente se podrn dar actos abusivos en contra de los derechos
ciudadanos.
Con el propsito de determinar con precisin los alcances de este elemento probatorio, al definir
mediante reglas generales en cules situaciones y mediante qu procedimiento podrn practicarse, el
inciso f) del artculo 81 consagra como derecho de todo imputado el no ser sometido a tcnicas ni
mtodos que induzcan o alteren su libre voluntad o atenten contra su dignidad320.
Esta disposicin antes citada debe complementarse con el artculo 88 del mismo cuerpo procesal,
donde se define con toda claridad cundo ha de considerarse al imputado como objeto de prueba y, en
tal supuesto, como obligado a soportar pasivamente las pruebas que el juzgador ordene realizar en su
propio cuerpo en busca de elementos de prueba de inters al proceso 321:
...ARTCULO 88.- El imputado como objeto de prueba: Se podr ordenar la investigacin corporal
del imputado para constatar circunstancias importantes para descubrir la verdad. Con esta finalidad y
por orden del tribunal, sern admisibles intervenciones corporales, las cuales se efectuarn segn las
reglas del saber mdico, aun sin el consentimiento del imputado, siempre que esas medidas no afecten su
salud o su integridad fsica, ni se contrapongan seriamente a sus creencias322.
El problema que se ha discutido en doctrina es el fijar hasta dnde puede llegar la facultad investigadora del
Estado, sobre todo al enfrentar el inters pblico porque se averige la verdad real con el derecho a la intimidad
personal. El tratadista Caferatta Nores ha insistido en que, como excepcin en casos que as lo ameriten, las
intervenciones corporales podran verificarse inclsuo sobre las partes nobles o pudorosas del sujeto, siempre que
ello sea de vital inters para el proceso: Cafferata Nores (Jos), LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL.
Editorial Depalma. Buenos Aires. 2 edicin, 1988. pag 179.
321
Las intervenciones corporales representan para la persona sobre la cual se ordenan, la limitacin de varios
derechos fundamentales, reconocidos tanto constitucionalmente como en los pactos internacionales de Derechos
Humanos. Se considera que afectan el derecho a la dignidad (artculo 11.1 de La Convencin Americana de
Derechos Humanos), el derecho a no ser sometido a tratamientos crueles ni degradantes (Constitucin Poltica en
su artculo 40), el derecho a no declarar y no confesarse culpable, el derecho a la intimidad personal, a la libertad
y a la Salud (artculo 5.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos). No obstante la afectacin de estos
derechos, en casos excepciones se requiere de la prctica de la intervencin corporal para proteger los intereses del
proceso en la bsqueda de la verdad real.
322
La Sala Constitucional en el Voto 941-92 ha definido el concepto de tratos crueles o degradantes como aquellos
que produzcan sufrimientos de especial intensidad o una grave humillacin o sensacin de envilecimiento. ...las
intervenciones corporales que deshonren a una persona, sern prohibidas. Tal sera el caso de la extraccin de
semen por medio de la masturbacin, o bien los test falomtricos que tratan de medir la reaccin del pene ante un
estmulo sexual mediante un erectmetro, ambas medidas evidentemente son contrarias a la dignidad humana,
envilecen a la persona. Desde luego tales medidas podrn ser aplicadas con el consentimiento libre y expreso del
afectado ... pues no consideramos que se trate de derechos irrenunciables ...: Corts Coto (Ronald), LAS
INTERVENCIONES CORPORALES EN EL ORDENAMIENTO PROCESAL PENAL COSTARRICENSE,
trabajo indito, pg .
320

30
Se ha considerado por parte de algn sector de la doctrina y la jurisprudencia, que los derechos
conculcados por las intervenciones corporales cuya lesin obstaculizara definitivamente la validez de
su prctica (dignidad humana, integridad fsica, etc.) son renunciables expresamente por su titular, es
decir, ante la aquiescencia de ste pueden llevarse a cabo an cuando se lesionen esas garantas. Otro
sector de la doctrina no acepta dicha tesitura 323.
Los requisitos bsicos que exige el Cdigo para que pueda vlidamente ordenarse una
intervencin corporal compleja324 sobre el cuerpo del imputado, son los siguientes:
- Debe provenir de una orden o decisin adoptada por un rgano jurisdiccional, de modo que tanto al
Ministerio Pblico como a la Polica Judicial les est totalmente vedada la facultad de realizar por
decisin propia este tipo de pruebas.
- La resolucin que ordena una prueba tan delicada como esta, necesariamente debe cumplir con el
requisito de la fundamentacin (artculo 142).
- Podrn realizarse an coactivamente si el imputado se opone a cooperar.
- Es claro que la prueba no debe implicar el poner en peligro la salud325 o la integridad fsica del sujeto a
quien se le realiza, lo que significa que la sola posibilidad de que ello sucedera eliminara la validez del
acto. Para evitar cualquier posible riesgo, la misma debe llevarse a cabo segn las reglas del saber
mdico.
La nueva normativa procesal establece una lista ejemplificativa, de pruebas consideradas como
intervenciones corporales simples, aunque las posibilidades no se agotan. Toma de muestras de sangre
y piel, corte de uas o cabellos326, tomas de fotografas y huellas dactilares, grabacin de la voz,
Jos Mara Asencio Mellado considera que la dignidad de la persona es irrenunciable aun por el propio
beneficiario, de modo que en ningn caso el hombre debe ser tratado como un animal de laboratorio en funcin de
intereses sociales o colectivos, el progreso o el bienestar comn. Asencio Mellado (Jos M). PRUEBA
PROHIBIDA Y PRUEBA PRECONSTITUIDA. Espaa. Editorial Trivium. 1 edicin, 1989. pg 150.
324
Las intervenciones corporales complejas, a la luz del nuevo Cdigo Procesal, sera aquellas en las que existe
duda acerca de que que no provoquen ningn perjuicio para la salud o integridad fsica, segn la experiencia
comn, ni degraden a la persona. Ante tal incertidumbre, el Ministerio Pblico deber solicitar su realizacin a la
autoridad jurisdiccional, quien determinar mediante resolucin fundada si es posible o no llevarla a cabo.
325
Voto 1915-92, Sala Constitucional: "aunque no est expresamente contenido en la Constitucin, (el derecho a la
salud) est implcitamente contenido en ella en tanto deriva del derecho a la vida".
326
Nez pareciera no aceptar las intervenciones corporales que requieran la extraccin o corte de algn tipo de
fluido o tejido del cuerpo del imputado, pues indica que no se trata de una pericia, dado que el perito no realiza el
examen por s, sino que debe ser el juez personalmente quien lo realice, de donde concluimos que en esas
circunstancias para este autor, no sera posible por ejemplo, la extraccin de sangre, la cual requiere ser realizada
por el perito exclusivamente, lo mismo la extraccin de saliva: Nuez (Ricardo), CDIGO PROCESAL PENAL
DE LA PROVINCIA DE CRDOBA. ANOTADO. Crdoba-Buenos Aires. Editorial Lerner. 1 edicin 1978.
323

31
constatacin de tatuajes y deformaciones, alteraciones o defectos, palpaciones corporales y, en general,
las que no provoquen ningn perjuicio para la salud o integridad fsica, segn la experiencia comn, ni
degraden a la persona, podrn ser ordenadas directamente por el Ministerio Pblico, durante el
procedimiento preparatorio, siempre que las realice un perito y no las considere riesgosas. En caso
contrario, se requerir la autorizacin del tribunal, que resolver previa consulta a un perito si es
necesario.
Estas reglas tambin son aplicables a otras personas, cuando sea absolutamente indispensable
para descubrir la verdad. La facultad de realizar intervenciones corporales no se circunscribe nicamente
al cuerpo del imputado, sino que podran practicarse en el cuerpo de terceros, siempre que ello sea
necesario en razn de los intereses probatorios perseguidos en el proceso (art. 88, prrafo 3).
En su inciso g), el artculo 82 del Cdigo establece el derecho en favor del imputado de que no
se utilicen, en su contra, medios que impidan su libre movimiento en el lugar y durante la realizacin de
un acto procesal, sin perjuicio de las medidas de vigilancia que, en casos especiales, estime ordenar el
tribunal o el Ministerio Pblico.
Este punto deber ser desarrollado con claridad y precisin por la jurisprudencia, fijando los
lmites concretos de cundo estamos ante un acto procesal, pues pareciera que las diligencias tendientes
a practicar una intervencin corporal sobre la persona del imputado puede considerarse como un acto
procesal.
El problema podr presentarse cuando el imputado considere como ilegtimo un acto procesal de
produccin de prueba en el que necesariamente deba reducrsele a la impotencia debido a su negativa de
cooperar, negndosele toda posibilidad de movimiento. Por ejemplo cuando el acusado no est
dispuesto a someterse voluntariamente a la prctica de un reconocimiento en rueda de personas, por lo
cual se necesita incluso sostenerlo por la fuerza, casos que hasta el momento han sido pruebas
vlidas admitidas por la actual jurisprudencia.
Esta misma situacin se presentar en la recoleccin de muestras de sangre, de muestras del arco
dental y de saliva, etc., es decir, actos que requerirn de cierta pasividad del sujeto en quien se practican,

pg 195.

32
para poder colocar los instrumentos necesarios con los cuales llevar a cabo la prueba, de modo que ante
su negativa a someterse deber emplearse la fuerza con el fin de eliminar todo movimiento brusco.
A pesar de que en el Cdigo de Procedimientos Penales de 1975 no contamos con una norma
expresa que autorice la prctica de intervenciones corporales, como s la contiene el artculo 88 ya
analizado, nuestra jurisprudencia constitucional ha aceptado en los votos 3461-93327, 556-91 y 941-92,
la legitimidad y validez de efectuar intervenciones corporales sobre el cuerpo del imputado, siempre y
cuando se respeten algunos principios tales como el de proporcionalidad, necesidad, que no implique
dao psquico o fsico, ni constituya un trato cruel o degradante, principios a los cuales nos hemos
referido lneas atrs.

D) Posicin de la Defensa ante las Medidas Alternativas.

La legislacin procesal penal que estamos comentando, contiene cambios importantes y
innovadores en cuanto a la obligatoriedad absoluta del ejercicio de la accin penal por parte del
Ministerio Pblico, al darse la opcin para que el hecho delictivo tenga una salida diferente a la sentencia
sancionatoria. La ley permitire al rgano acusador que en ciertos casos, a pesar de que el imputado
haya incurrido en una conducta que formalmente cumpla con los requisitos de ser tpica, antijurdica y
culpable, en condiciones determinadas pueda omitir el ejercicio de dicha accin.
En lo que toca a la funcin de la defensa en el nuevo proceso, analizaremos el papel que deber
jugar el abogado defensor en dos tipos de situaciones que, bien manejadas, podrn no slo beneficiar al
imputado, sino que tambin podrn traer resultados positivos para la administracin de justicia: los
arreglos con el Ministerio Pblico y los arreglos con la vctima del delito.
En su voto 3461-93, la Sala Cobnstitucional ha dicho: " Estima esta Sala que en la obtencin de prueba en el
proceso penal, deben ponderarse dos intereses: La bsqueda de la verdad real por un lado y el respeto a los
derechos fundamentales del imputado por el otro. En este contexto conviene analizar la utilizacin del imputado
como Fuente de Prueba (el imputado como objeto de prueba) y si es admisible obligarlo a que permita la
realizacin de una serie de actos de investigacin o de obtencin de prueba para los que deba utilizarse su propio
cuerpo. Al respecto, considera la Sala, que en aras de la bsqueda de la verdad real como uno de los fines
esenciales del proceso, el imputado puede ser fuente de prueba en aquellos casos en que la obtencin de la prueba
no importe dao fsico o psquico del sujeto, ni lesione derechos propios de un ser humano. Consecuentemente los
actos que requieran colaboracin pasiva del imputado, vgr. Extraccin de Sangre, reconocimiento, corte de
cabellos entre otros, pueden ser realizados aun sin su consentimiento, conforme a las circunstancias especiales de
cada caso y a las formalidades de la ley segn corresponda."
327

33

a.1- Arreglos con el Ministerio Pblico.

El artculo 22 inciso b) del nuevo cdigo prev una serie de situaciones en las que el imputado
puede entrar en negociaciones con la fiscala a fin de que, dependiendo de su colaboracin con la
administracin de justicia, consiga que se prescinda de la persecucin penal, con base en criterios de
oportunidad que extinguen de la accin penal.
Este figura debe ser conocida y manejada muy bien por la defensa, pues una negociacin como
esta tcnicamente orientada podra significar la extincin de la accin penal, mientras que una
deficiente asesora, en la que no queden bien definidos los resultados reales que se pueden esperar, le
podra llevar a ganarse la enemistad de otros delincuentes,con el riesgo que ello implica tanto para su
familia como para s mismo, adems de la consecuente sentencia condenatoria.
El artculo 22 establece que "El Ministerio Pblico deber ejercer la accin penal pblica en todos
los casos en que sea procedente, con arreglo a las disposiciones de la ley. No obstante, previa
autorizacin del superior jerrquico, el representante del Ministerio Pblico podr solicitar que se
prescinda, total o parcialmente, de la persecucin penal, que se limite a alguna o varias infracciones o a
alguna de las personas que participaron en el hecho, cuando: ...
b) Se trate de asuntos de delincuencia organizada, criminalidad violenta, delitos graves o de
tramitacin compleja y el imputado colabore eficazmente con la investigacin, brinde informacin
esencial para evitar que contine el delito o se perpetren otros, ayude a esclarecer el hecho investigado u
otros conexos o proporcione informacin til para probar la participacin de otros imputados, siempre
que la accin penal de la cual se prescinde resulte considerablemente ms leve que los hechos punibles
cuya persecucin facilita o cuya continuacin evita.
La norma de comentario deber interpretarse en relacin al artculo 23 prrafo 2 (efectos del
criterio de oportunidad), donde se dispone que ... Si el tribunal admite la solicitud para aplicar un
criterio de oportunidad, se produce la extincin de la accin penal con respecto al autor o partcipe en
cuyo beneficio se dispuso ... No obstante, en el caso de los incisos b) y d) del artculo anterior, se
suspende el ejercicio de la accin penal pblica en relacin con los hechos o las personas en cuyo favor
se aplic el criterio de oportunidad. Esa suspensin se mantendr hasta quince das despus de la

34
firmeza de la sentencia respectiva, momento en que el tribunal deber resolver definitivamente sobre la
prescindencia de esa persecucin. Si la colaboracin del sujeto o la sentencia no satisfacen las
expectativas por las cuales se suspendi el ejercicio de la accin, el Ministerio Pblico deber solicitar al
tribunal que ordene reanudar el procedimiento ....
En este tipo de situaciones el papel del defensor se dirigir, en primer trmino, a informar
privadamente y de forma clara a su defendido acerca de la posibilidad legal de colaborar con el
Ministerio Pblico a cambio de la impunidad, as como los alcances y expectativas que dicha decisin
podr acarrearle. No podemos olvidar que un imputado que se someta a esta negociacin se expondr a
muchos peligros, todo a cambio de una insegura posibilidad de que en su contra no se ejercer la accin
penal.
Ntese que la oferta que podr hacer el Ministerio Pblico al imputado es limitada (lo cual debe
ser plenamente conocido por el imputado), pues no le garantiza a ste de forma cierta que al final saldr
impune, por dos cosas:
- La oferta consistir en la solicitud ante el Tribunal de que se prescinda, total o parcialmente, de la
persecucin penal, pero al tenor de los artculos 300, 301 y 302 el rgano jurisdiccional podr
discrepar de la decisin. Quien resolver en definitiva si se aplica o no el criterio de oportunidad, lo ser
el Fiscal General. Si a pesar de se haya cumplido con todo el engorroso trmite, y al final se acepta la
aplicacin del criterio de oportunidad, an quedara la posibilidad de que se formule querella por parte
del ofendido, en cuyo caso ser l quien mantendr la acusacin.
- El criterio de oportunidad, en estos casos, no se aplicar inmediatamente, sino que segn lo establece
el artculo 22 se suspender el ejercicio de la accin penal, para decidir al final si en definitiva se
prescinde de la persecucin penal.
Parece que la situacin del imputado no es muy segura, pues no ser sino hasta una etapa
posterior cuando ya l ha brindado toda la colaboracin que se decidir si se aplica el criterio de
oportunidad. Parece lgico pensar que corresponder a la prctica judicial el hacer confiable la
utilizacin de estos arreglos, pues si en varios casos precedentes no obstante la cooperacin del
imputado al final de cuentas siempre se le acusa, para el futuro se dudar mucho en someterse al
mismo, con lo que el instituto caer en desuso.

35
Es curioso notar que en el proyecto de diciembre de 1995, el artculo 26 inclua una redaccin
diferente, pues para los casos del inciso b) del artculo 25 (casos de psicotrpicos y, en general, de
crimen organizado), si se daba la aplicacin del criterio de oportunidad, no se converta la accin pblica
en privada.
Esta disposicin pretenda darle mayor seguridad en cuanto a su impunidad al imputado que
colaboraba con el Ministerio Pblico, pues si consegua que la fiscala no lo persiguiera penalmente, le
quedaba vedada la acusacin al ofendido. Esta excepcin fue eliminada del proyecto que al final se
aprob en el congreso, con lo cual se debilit el instituto.
Una vez que est seguro de la anuencia del imputado, as como y sobre todo que la
informacin o ayuda que el mismo pueda brindar se pueda calificar a priori como eficaz a efecto de que
la misma justifique el no ejercicio de la accin penal, el defensor deber procurar ante el Ministerio
Pblico la aplicacin del criterio de oportunidad, haciendo ver la calidad de la cooperacin que su
representado brindar y que justificara la aplicacin del instituto.

a.2- Arreglos con la Vctima.

La Defensa tendr, asimismo, una activa participacin al buscar la conciliacin con la vctima a
efectos de extinguir la accin penal, o al menos, la suspensin del proceso a prueba a travs de la
reparacin del dao causado, buscndose para ello un arreglo con la vctima. En este campo la labor se
centrar, por supuesto, en tener contactos con la parte ofendida y presentarle un plan a partir del cual la
misma est dispuesta a aceptar una conciliacin, pues la misma dara pie para que se extinga de una vez,
y de manera definitiva, la accin penal [artculo 30, incisos j) y k)] . En caso de que la persona afectada
por el hecho ilcito no est dispuesta a que se haga fenecer de una vez la persecucin penal, la defensa
tratar de que al menos acepte la suspensin del proceso a prueba (artculo 25, prrafo 2).
Este tipo de funciones sern totalmente nuevas para la defensa, toda vez que el Cdigo actual no
prev la posibilidad de que se entre en negociaciones con el Ministerio Pblico ni con la vctima, por lo
que se le requerir a aquella un gran poder de dilogo y convencimiento. El tema ser analizado en el
apartado correspondiente, por lo cual solo ser mencionado aqu.

36
Especialmente en el manejo de las anteriores figuras procesales , se pone en evidencia, como ya
expresamos, la necesidad de una relacin muy cercana entre defensor e imputado, a fin de dimensionar
la situacin procesal y proyectar los alcances y las condiciones que la aplicacin de aqullas tendrn para
el acusado.

37
3.- CONCLUSIONES

El nuevo cdigo procesal penal trata de convertirse en un abanderado de las garantas procesales
del ciudadano acusado de haber cometido un delito, procurando elevar a rango de ley toda una serie de
facultades que vengan a establecer un equilibrio jurdico entre el imputado y el Estado en su labor de
investigar los delitos.
Es claro que la promulgacin del Cdigo constituye la culminacin de toda una serie de
precedentes jurisprudenciales que durante los ltimos aos se han venido dando en nuestros Tribunales,
sobre todo a travs de las Salas Tercera y Constitucional, en las cuales se han venido definiendo los
alcances de los derechos y garantas del imputado dentro del proceso penal. Toda esta maduracin y
desarrollo de nuestra cultura jurdica ha venido a ser recogida por el nuevo cdigo.
En la legislacin procesal que pronto entrar en vigencia se hace mucho nfasis en que la defensa
tcnica deber ser ejercida desde el primer acto de imputacin, es decir, desde el primer momento en
que una persona es sealada como presunto autor de un delito, y hasta el fenecimiento total del proceso.
Con esta medida se pretenden evitar las actuaciones arbitrarias de las autoridades en materia
penal, pues su desempeo a lo largo del proceso ser fiscalizado por un abogado defensor, a quien se le
permitir mantener una estrecha comunicacin con su representado a efectos de materialidad ese
derecho de defensa.
La posicin de la defensa ser muy activa durante el procedimiento preparatorio, ocupndose
por buscar una medida alternativa en favor de su representado, ya sea mediante la aplicacin de un
criterio de oportunidad al haberse llegado a un arreglo con el Ministerio Pblico, o mediante la
suspensin del proceso a prueba al haber conseguido una conciliacin con la vctima.
Esta posicin dinmica del defensor

informando y asesorando al imputado acerca de qu

puede esperar de dichas negociaciones, as como convenciendo al Ministerio Pblico de que la

cooperacin que su cliente podra brindar justifica el que no se le persiga penalmente, o a la vctima en
cuanto a la conveniencia de llegar a una conciliacin mediante un adecuado plan de reparacin del dao
causado lo convertir realmente en un auxiliar de la justicia, sobre todo evitando que siempre tenga
que resolverse el asunto mediante una sentencia sancionadora.

38
Debemos acotar desde ahora, que la perspectiva que comnmente los abogados han manejado
respecto al ejercicio de la defensa tcnica, debe ser replanteada desde la ptica de que sta no consistir
en utilizar una gran cantidad de recursos impugnaticios, que a la larga solo servan para atrasar el
proceso, sino ms bien desarrollar un papel garantista. Esto por cuanto la nueva legislacin procesal
restringe los recursos durante las etapas previas al contradictorio, puesto que nicamente en lo que se
refiere a la libertad del acusado est previsto expresamente el recurso de apelacin. Los alcances de la
opcin que da el Cdigo en cuanto a apelar resoluciones que causen gravamen irreparable deber ser
desarrollado por la jurisprudencia durante la vigencia del Cdigo.
Por ltimo, es necesario aceptar que la simple promulgacin de toda una serie de conceptos
tericos no tendrn la virtud, por s solos, de venir a cambiar el panorama que hasta el momento hemos
vivido. Para que experimentemos un cambio radical en la administracin de justicia penal se requerir de
un cambio de mentalidad en los operadores del sistema, tratando de adaptarse a las modernas tendencias
del derecho procesal moderno de corte ms acusatorio y garantista, que rompen con la concepcin que
en los ltimos veinte aos se ha tenido en esta materia .
La nueva estructura que nos muestra el procedimiento preparatorio requiere de una defensa
tcnica eficiente, vigilante siempre de las actuaciones del fiscal y el polica. De manera permanente
estar obligada a acudir al Tribunal del Procedimiento Preparatorio, a fin de proponer las diligencias de
investigacin pertinentes y para exigir la plena actuacin objetiva de la fiscala.
Las mltiples intervenciones que se prevn para el defensor, especialmente en las audiencias,
requieren del fortalecimiento de las tcnicas de interrogatorio, del manejo del debate pero especialmente
demandan una actividad profesional dirigida a la planificacin, fijacin y ocncrecin de una estrategia de
defensa.

39
3.- BIBLIOGRAFA

1- Asencio Mellado (Jos M). PRUEBA PROHIBIDA Y PRUEBA PRECONSTITUIDA. Espaa.

Editorial Trivium. 1 edicin, 1989.

2- Binder (Alberto), La Aplicacin De La Dogmtica Penal En El Trabajo Cotidiano De Los

Defensores, Revista de Ciencias Jurdicas, San Salvador, N 2, enero de 1992.

3- Binder (Alberto), INTRODUCCIN AL DERECHO PROCESAL PENAL ..., Editorial Ad-hoc,

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DEMOCRTICO, en Revista de Ciencias Penales, N 8, marzo de 1994. Editada por la Asociacin de
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5- Cafferata Nores (Jos), LA PRUEBA EN EL PROCESO PENAL. Editorial Depalma. Buenos

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7- Cruz Castro (Fernando), LA DEFENSA PENAL Y LA INDEPENDENCIA JUDICIAL EN EL

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8- Garita Vlchez (Ana Isabel), LA DEFENSA PBLICA EN AMRICA LATINA DESDE LA

PERSPECTIVA DEL DERECHO PROCESAL PENAL MODERNO: BOLIVIA, COLOMBIA,

40
COSTA RICA, ECUADOR, GUATEMALA Y PANAM, Editado y publicado por ILANUD, San
Jos, Costa Rica, 1991.

9- Gimeno Sendra (Jos Vicente) y otros. EL PROCESO PENAL: ENTRE GARANTISMO

NORMATIVO Y LA APLICACIN INQUISITORIAL. Tomo 3. Ilanud, San Jos 1 edicin, 1992.

10- Gonzlez lvarez (Daniel), LA OBLIGATORIEDAD DE LA ACCIN EN EL PROCESO

PENAL COSTARRICENSE: NOTAS SOBRE LA FUNCIN REQUIRENTE DEL MINISTERIO
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13- Rico (Jos M), El Poder Discrecional De La Polica y Su Control, artculo incluido en el libro del
mismo autor :POLICA Y SOCIEDAD DEMOCRTICA, compilado por Jos M Rico, Alianza
Editorial, Madrid; 1983.

14- Rodrguez Campos Alexnder, EJERCICIO DE LA DEFENSA TCNICA EN LA CITACIN

DIRECTA, trabajo indito.

15- Thompson (Jos), LAS GARANTAS PENALES Y PROCESALES EN EL DERECHO DE LOS

DERECHOS HUMANOS, Ilanud, San Jos, Costa Rica. 1991.

1
D. LA POLICIA JUDICIALError: Reference source not found
Carlos Luis Redondo Gutirrez
Juez del Tribunal de Casacin Penal

Sumario: 1. Introduccin. 2. Antecedentes. a. El cambio en el

proceso penal costarricense. b. Orgenes de la Polica Judicial. c.
La funcin de la Polica Judicial. d. Composicin de la polica
judicial.e. Subordinacin. 3. Atribuciones. a. Naturaleza de los
actos de la polica, la consecucin de la accin y actos conclusivos.
b. Actividades funcionales especficas. b.1. Recibir denuncias. b.2.
Cuido y conservacin del cuerpo y rastros del delito. b.3.
Conservacin del estado de cosas. b.4. Allanamientos. b.5.
Requisas urgentes. b.6. Clausura de locales. b.7. Entrevista de
testigos. b.8. Citacin, aprehensin e incomunicacin del presunto
culpable. b.8.1. Citacin. b.8.2. La aprehensin. b.8.3. La
incomunicacin. b.9. Entrevista e identificacin del imputado.
b.9.1. La entrevista. b.9.2. La identificacin. c. Sobre el secuestro
de correspondencia e intervencin de comunicaciones. d. Informe
sobre las diligencias preliminares. 3. conclusiones. 4. bibliografia

1. INTRODUCCIN.
Con motivo de la promulgacin del nuevo Cdigo Procesal Penal (para nuestros fines
identificaremos CPP-1996), se variaron algunos elementos que califican al sistema imperante. Uno de ellos
es el caso de la Polica Judicial. Procuraremos en este trabajo realizar un estudio acerca de la fisonoma que
adquiere ese organismo dentro de la nueva estructura procesal, y, sobre todo, su relacin con el Ministerio
Pblico y los Tribunales de Justicia.
El estudio comprende las atribuciones que la ley le acuerda a la polica, matizndolas con las
vigentes en el Cdigo de Procedimientos Penales en vigor a la fecha elaboracin de este trabajo
(llamaremos CPP-1973) y en la Ley Orgnica del Organismo de Investigacin Judicial (LOOIJ).
En una primera parte mencionamos en forma somera las circunstancias prevalecientes antes del
dictado de la nueva ley adjetiva, y, en particular, los orgenes de una polica judicial influenciada por un
rigurismo cientfico extremo, pero con un claro propsito a reaccionar contra las prcticas inquisitorias que
muchas veces rayaban en la arbitrariedad y el abuso de poder de la hasta entonces polica represivapreventiva.
Dentro de las atribuciones asignadas en la ley a la polica judicial, explicaremos de qu manera se
contextualiza dentro de los actos procesales y la consecucin de la accin. Asimismo nos referiremos a sus
funciones especficas dentro del marco legal y constitucional. Las inquietudes que dominan el ambiente
sobre la conculcacin de los derechos fundamentales del individuo sealado como presunto autor de un
ilcito, se tratan de sublimar con la nueva normativa, neutralizando cualquier intento de lesionar injusta e
ilegalmente los ms caros bienes jurdicos, en especial, el derecho a la libertad, a la intimidad y el respeto a
la dignidad humana. Con el naciente estado constitucional en Costa Rica se marc una pauta trascendental
en nuestra vida republicana. El nuevo Cdigo Procesal Penal se enmarca en esa orientacin
constitucionalista y de ella no escapa, desde luego, la polica judicial.
Haremos notar algunas falencias de la ley, mnimas por cierto, tal vez poco trascendentales, respecto
al ejercicio de las atribuciones del ente policial.
Es este un esbozo a un tema requsimo y variado. No pretendemos por ende agotarlo sino, por el
contrario, entreabrir un puerta por donde se pueda incursionar con mayor soltura y propiedad, procurando

2
dar algunas pistas que a la larga servirn para que en el futuro otros que nos secunden, puedan encontrar
una mayor explicacin a los puntos tratados.

2. Antecedentes.
a. El cambio en el proceso penal costarricense.
Corra el ltimo tercio de mil novecientos setenta y dos cuando en el Alcance N 107 a La Gaceta
N 204 de 27 de octubre de ese ao, sala publicado el Dictamen al Proyecto de Ley N 4021 denominado
"Cdigo de Procedimientos Penales". Para la poca constitua un texto legislativo de avanzada. Se trataba
de la tercera ley adjetiva penal de nuestro pas328, orientada a desaparecer las posiciones inquisitoriales
mediovales en esta materia.
El proceso en Costa Rica se le notaba anquilosado en las viejas estructuras que entrababan y hacan
imposible el cumplimiento de la mxima constitucional de "justicia pronta, cumplida, sin denegacin y en
estricta conformidad con las leyes", un principio que tena vigencia formal en el pas desde 1859. Los aires
de renovacin se respiraban al inicio de la dcada del setenta. Exista una determinacin muy clara por
remozar y revitalizar el sistema de justicia penal.
Es as como se elabora un texto que aspira a humanizar ms el procedimiento, basado en criterios de
justicia, equidad y respeto por la dignidad del hombre. Sealaba el Dictamen legislativo al respecto lo
siguiente: "El nuevo Cdigo Penal ha acercado la justicia al hombre con el fin de que ste no sea un ser
abstracto; el nuevo Cdigo Procesal penal completar ese milagro, si hay comprensin para sus
normas".329
No obstante lleg el momento que el ciclo se cumpli. Qued en evidencia la extrema lentitud del
proceso, con la superposicin de etapas muy parecidas en su finalidad. Comenz a apreciarse una
328

En Costa Rica haba regido el Cdigo General emitido el 30 de julio de 1841, redactado bajo la marcada
influencia del Gobernante Braulio Carrillo Colina, y que estaba estructurado en tres partes: Materia civil, materia
penal y procedimientos. El 3 de agosto de 1910 se promulg el Cdigo de Procedimientos Penales, el cual
mantena principios basados en el enjuiciamiento inquisitorial. El procedimiento no representaba, por una parte,
un debate en el cual cada sujeto del proceso acuda en defensa de sus intereses. Todo dependa de una
investigacin oficiosa de la verdad. Y, por otra parte, la investigacin era secreta y se documentaba en actas
escritas. De ese modo la investigacin, el secreto y la escritura constituan los tres elementos caracterizantes del
proceso inquisititivo, incrustado casi sin variantes en la legislacin nacional de entonces: la represin o expiacin
de los ilcitos con el fin de mantener la paz pblica y el orden poltico prevaleciente (salus publica suprema lex
est).
329
Dictamen Cdigo de Procedimientos Penales. Revista Judicial N1. San Jos, C.R. 1976 pp 9 a 12.

3
sobrecarga de formalismos que oblig a la jurisprudencia constitucional y ordinaria a pronunciarse, en
forma clara y terminante, con el fin de soslayar los vericuetos en que se haba cado con la aplicacin de la
normativa. La instruccin termin por desnaturalizarse, al punto que la sentencia legtimamente recepta
prueba de esa primera fase del proceso. Adems se hizo necesario recurrir a enmiendas legislativas y a
interpretaciones de los altos tribunales para evitar el abuso que se estaba dando con la aplicacin de la
prisin preventiva, medida cautelar que en vez de ser excepcional se haba convertido en regla, tenindose
prcticamente como una pena anticipada. Y el derecho de defensa no se tard en convertir en una
intervencin extempornea del defensor y una limitada participacin de ste en la etapa primaria del
proceso.330
Quedar al juicio de la historia determinar si ese ordenamiento cumpli el objetivo asignado. En sus
abono podra decirse que si bien remedi las injusticias e iniquidades de un enjuiciamiento represivo que
ignoraba el estado de inocencia del reo, la publicidad como garanta de seriedad, imparcialidad y objetividad
y el ejercicio de la defensa plena como condicionante del equilibrio procesal para convencer al acusado
acerca de su culpabilidad, dej de lado aspectos esenciales slo explicables en un momento histrico como
el que actualmente vivimos. Es una poca en la que la sociedad exige un mayor compromiso del sistema de
administracin de justicia, para cumplir sus objetivos a cabalidad, con presteza y efectividad. El dinamismo
de las relaciones humanas en los distintos planos (econmico, poltico, social, etc.) y la variedad de
conflictos que emergen de esas relaciones, llevan a la necesidad de buscar formas ms expeditas y seguras
de solucin. No era posible pensar en los aos setenta en una desjudicializacin del problema delictual, en
resoluciones alternativas mucho ms prcticas de cara al conflicto, y en la ideacin de frmulas orientadas a
la desmitificacin del proceso sustentado en una ritualidad sacrosanta, inmodificable y monoltica. Se
pensaba que el sistema judicial constitua la panacea para solucionar todos los los sociales, lo que ms bien
llev a atrofiaba todo el esquema, estrangulando las posibilidades reales de una justicia oportuna y debida.
El horizonte en los setenta estaba claro, pero la lnea estaba ms lejana de lo que se crea. Posiblemente
tambin la poca presente sea la lnea demarcatoria entre un presente deseoso de cambio, y un futuro
ansioso por vislumbrar la efectividad de ese cambio.
330

Vase al respecto: Consideraciones sobre la Investigacin Preliminar en el Proceso Penal. Tijerino Pacheco,
Jos Mara. SEMINARIO LA INVESTIGACION PRELIMINAR EN EL PROCESO PENAL. EL PAPEL DEL
JUEZ, DEL FISCAL Y DE LA POLICIA. Organizado por "Centro de Estudios y Capacitacin Judicial para
Centroamrica y Comunidad Europea. San Salvador, El Salvador, Julio, 1994.

4
Debe advertirse que el Cdigo Procesal Penal de reciente promulgacin constituye un ordenamiento
que regir, en toda su amplitud, prcticamente al iniciarse la siguiente centuria. No es de extraar que los
mpetus del nuevo siglo terminen, tarde o temprano, por ahogar de nuevo este intento procesalista. Las
necesidades futuras casi seguro sern diferentes, y otras las corrientes doctrinarias. No en vano el derecho
se concibe en constante movimiento, en permanente adecuacin a las necesidades que la sociedad le va
dictando.

b. Orgenes de la Polica Judicial.

No fueron armnicas las opiniones mientras se fraguaba la creacin del Organismo de Investigacin
Judicial. Ms bien la disonancia era lo que tea la crtica de la institucin en ciernes. El poder de polica
investigativo-represivo estaba concentrado en el Poder Ejecutivo, cuyo brazo principal era la "Direccin de
Investigaciones Criminales" (DIC). Tambin lo ejerca, en un mbito ms que todo preventivo, la Guardia
Civil y la Guardia de Asistencia Rural. Los abusos en que haba cado la DIC y la necesidad de una
investigacin mucho ms cientfica, garante, adems, de los derechos de los inculpados, alentaba la
necesidad de un cambio. Haba en la DIC un amplio campo de discrecionalidad, lo cual era inconducente si
se considera que una polica represiva tiene serias implicaciones jurdicas consustanciales a su funcin, y que
no pueden quedar libradas al librrimo criterio del jerarca o de los subalternos. Los redactores del Proyecto
de Cdigo de Procedimiento Penal de Crdoba sealaban en la exposicin de motivos que "la apreciacin
de los hechos conforme al derecho penal, esto es, la evaluacin y definicin legal de los hechos que puede
y debe investigar, as como la reglamentacin legal de los modos y formas de su actuacin...trazan una
rbita jurdica en el orden sustantivo y formal, dando a la funcin de polica represiva su carcter
distintivo"

331

. Es claro que el carcter sustancial de la polica judicial es de esa naturaleza -judicial- por

estar orientada a la realizacin del derecho penal y amparar los principios fundamentales del ordenamiento
jurdico.
La cuestin era determinar si la investigacin de delitos corresponda a la esfera judicial o deba
permanecer en la administrativa. La Corte Suprema de Justicia, no dud, sin embargo, al asumir el
331

CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL DE CORDOBA. Concordado, Anotado y Comentado por Justo

Laje Anaya y Luis Alberto Peralta. Ed. Lerner. Crdoba, Argentina. 1965 pp. 68-69.
Tambin vase, en el mismo sentido, DERECHO PROCESAL PENAL. t.I. Alfredo Vlez Mariconde.
Ed. Lerner. Buenos Aires, 1969 p. 261.

5
compromiso de la preparacin de un proyecto de ley para crear una polica tcnica, que sta estuviera
dentro del esquema de la administracin de justicia, influenciada por la idea contenida en el mandato
constitucional de que es al Poder Judicial a quien le compete el conocimiento de las causas de las distintas
materias, resolverlas definitivamente y proceder a la ejecucin de sus resoluciones (Art. 153 C.Pol.). Esa
tarea la emprende la Corte el 17 de junio de 1971 y el proyecto finalmente adquiere el rango de ley el 12 de
diciembre de 1973 332. La idea se mantuvo en las reformas ulteriores a la Ley Orgnica del Poder Judicial en
virtud de la importante modificacin introducida el 5 de mayo de 1993 (Ley N 7333).333 Inclusive la
competencia disciplinaria ordinaria de los integrantes del Organismo de Investigacin Judicial corresponde
al Poder Judicial, "pues se considera que todos los servidores judiciales deben estar sometidos al mismo
regimen disciplinario, sin que ello implique desconocer las diferencias y particularidades propias de cada
sector".

334

Sealaban los expositores del Cdigo de Crdoba que "la independencia y la inamovilidad

alejarn a la Polica Judicial de todas las influencias polticas, y permitirn que sea un cuerpo
homogneo de funcionarios responsables y capaces, para auxilio efectivo de jueces y fiscales" 335.
Se acab el hito de ser la polica investigativa un apndice de la administracin. La Ley Orgnica
del Organismo de Investigacin Judicial (Ley N 5524 del 26 de abril de 1974) al crearse como entidad del
Poder Judicial, tiene a este ente como un "auxiliar de los tribunales penales y del Ministerio Pblico en el

332

La reforma consisti en modificar el Artculo 125 de la Ley Orgnica del Poder Judicial (N 8 de 29 de
noviembre de 1937), quedando su lectura as: "Articulo 125. Como auxiliar de los tribunales penales en el
descubrimiento y verificacin cientfica de los delitos y de sus presuntos responsables, funcionar un cuerpo
tcnico de polica judicial, con el nombre de "Organismo de Investigacin Judicial", con jurisdiccin en el
territorio de la Repblica. Depender de la Corte Suprema de Justicia y contar con los expertos y auxiliares
en las ciencias del derecho, medicina legal, criminalstica, toxicologa, contables y otras, que fueren
necesarios. Deber ser dotado con los equipos, laboratorios y materiales requeridos para el eficiente
cumplimiento de sus fines; y ser asimismo, cuerpo de consulta de los dems tribunales de la Repblica".
333
En el artculo 149 dice en lo que interesa:
"Adems de otros rganos que establezcan la ley o el reglamento, actuarn como auxiliares de la
administracin de justicia: el Ministerio Pblico, el Organismo de Investigacin Judicial..."
334
Mora Mora, Luis Paulino. et.al. La nueva Ley Orgnica del Poder Judicial. Comentario al texto del mismo
nombre. Departamento de Publicaciones e Impresos del Poder Judicial. San Jos, CR. Nov. 1993 p. xiii. En ese
sentido habra que entender modificados los artculos 49 y 50 LOOIJ, que establece que el regimen disciplinario
de los servidores de ese ente est a cargo del Director General. El Artculo 182 LOPJ dispone que es a la Corte a
quien le compete esa funcin respecto del Director y Subdirector del OIJ, en tanto el 184 ibdem seala que "El
Tribunal de la Inspeccin Judicial... ejerce control regular y constante sobre todos los servidores del Poder
Judicial, incluidos los del Organismo de Investigacin Judicial..." (el nfasis no es del original). El elenco de
faltas est contenido en los ordinales 190 a 196 del texto referido. Slo podr ejercer el rgimen disciplinario el
Jefe de oficina "cuando por la naturaleza de la falta no deba aplicarse una suspensin mayor de quince das"
(Art. 185 ib.), atendiendo el procedimiento fijado en el Cap. IV del Ttulo VIII de la citada ley.
335
Op. cit. p. 69.

6
descubrimiento y verificacin cientfica de los delitos y de sus presuntos responsables... (adems) cuerpo
de consulta de los dems tribunales del pas" (Art. 1 LOOIJ).336

c. La funcin de la Polica Judicial.

Las funcin clave de la polica judicial se encuentra en el procedimiento de investigacin. Baumann
afirma que "los actos de la polica en el proceso penal son actos procesales, realizados por sujetos
procesales y subordinados exclusivamente al derecho procesal"

337

.El encargo debe cumplirlo dentro

de un marco de respeto a los derechos fundamentales del ciudadano, puesto que se trata de un
servicio pblico que, eventualmente, en el ejercicio de la funcin, puede lesionar intereses inmanentes de la
persona.

338

. Investiga los ilcitos de accin pblica, sea por iniciativa propia, o por denuncia u orden de

autoridad competente. Igualmente tiene facultades para impedir que los delitos puedan agravarse en sus
consecuencias. Es su obligacin identificar y aprehender preventivamente a quienes sospeche ser autores de
un delito. Asimismo debe recabar, asegurar y ordenar de forma cientfica los datos de prueba y cualesquiera
otro elemento de juicio que sirva para que el Miniterio Pblico pueda fundar la acusacin o gestionar el
sobreseimiento
336

339

. Como se observa sus funciones son propias de un rgano policial, con la doble

Consltese: Los actos de la Polica Judicial. Sumario de prevencin. Patricia L. Hidalgo Somarribas.
Revista Judicial N 38. Set. 1986 pp. 132 a 137. Tambin Bases para una legislacin policial en Costa Rica. Jos
Manuel Arroyo Gutirrez. Revista de la Asociacin de Ciencias Penales N 5 Marzo-Junio de 1992. pp. 9 a 17.
337
DERECHO PROCESAL PENAL. Conceptos fundamentales y principios procesales. Baumann, Jrgen. Ed.
Depalma. Buenos Aires, 1986 p. 182.
338
Vid. LA FUNCION ACUSADORA EN EL PROCESO PENAL MODERNO. Cruz Castro, Fernando.
Unidad Modular V ILANUD. San Jos, 1991. p. 90. Un criterio semejante se expone en: LOS DIVERSOS
SISTEMAS PROCESALES PENALES. PRINCIPIOS Y VENTAJAS DEL SISTEMA PROCESAL MIXTO
MODERNO. Daniel Gonzlez A. y Jos Ml. Arroyo G. Unidad Modular IV. ILANUD. San Jos, 1991. p.51.
339
Ver Art. 285 CPP-1973.
Al respecto vale decir que el Artculo 67 (CPP-1996) contiene una redaccin similar a la establecida en
esta norma. Impedir que los delitos de accin pblica "se consuman o agoten" como lo indica el numeral 67 ib. o
"que sean llevados a consecuencias ulteriores" en la forma expresada en el 285 del mismo texto, no es una
diferencia sustancial.
Sin embargo "consumacin" y "agotamiento" de la accin ilcita presentan diferencias conceptuales. La
primera se refiere a la "obtencin del fin tpico planeado mediante los medios utilizados por el autor"
(MANUAL DE DERECHO PENAL. Parte General. Bacigalupo, Enrique. Temis-Ilanud. Bogot, 1984 p. 164).
ste, no obstante, es un criterio formal de la consumacin porque el "material" nos lleva precisamente al
agotamiento o terminacin del delito. En ste el sujeto no slo logr agotar las exigencias formales del tipo, sino
que alcanz los propsitos de la accin ilcita, por ejemplo en el caso del secuestro extorsivo. (Vid. DERECHO
PENAL. Parte General. Francisco Muoz Conde y Mercedes Garca Aran. Tirant lo blanch. Valencia, 1993. p.
369; MANUAL DE DERECHO PENAL. Parte General. Juan Muoz Bustos. Editorial Ariel,SA. Barcelona,
1989 p. 277; TEORIA DEL DELITO. Eugenio R. Zaffaroni. Ediar. Buenos Aires, 1973 p. 678). De manera que
la Polica debe procurar evitar que las consecuencias ulteriores del delito se produzcan, es decir, que el o los
agentes logren el fin delictivo, o alcanzar de l los propsitos de la accin.

7
caracterstica de ser represiva, porque acta despus del suceso delictivo, y tcnica en razn del grado de
especializacin de sus miembros, que exige una constante retroalimentacin y entrenamiento.
Los controles sobre la Polica Judicial los ejerce el Ministerio Pblico. De manera que aunque pueda
invocarse su independencia orgnica, no lo es en el plano funcional. El Cdigo de Procedimientos Penales
en vigor dispone en el artculo 44 que "La Polica Judicial ser una dependencia del Poder Judicial
encargada de auxiliar a los Tribunales Penales y al Ministerio Pblico en el descubrimiento y
verificacin cientfica de los delitos y de sus presuntos responsables". La misma directriz la da el numeral
163 ibdem

340

. Su Ley Orgnica, que es anterior al mencionado ordenamiento adjetivo, igualmente

determina que es "auxiliar de los tribunales penales y del Ministerio Pblico" (Art. 1, prrafo segundo
LOOIJ).

d. Composicin de la polica judicial.

Se trata de una distincin dogmtica que puede incidir en la prescripcin y la aplicacin de la pena, en los
casos de concurso ideal de delitos. El Cdigo Penal (Art. 24) no distingue "consumacin" y "agotamiento". El
Cdigo Procesal Penal en el ordinal 32 tampoco se ocupa de esa discriminacin conceptual. En materia de
prescripcin este texto alude a que la accin penal en las infracciones "consumadas" comienza a correr "desde el
da de la consumacin". Ahora bien, podra no coincidir el momento del agotamiento con el de la consumacin
formal. En ese caso estimamos que el plazo se computara desde el momento del agotamiento ("consumacin
material"), cuando precisamente el sujeto logr la finalidad perseguida con su voluntad delictiva.
340
Segn el art. 163 CPP (1973) los oficiales y auxiliares de la Polica Judicial "cumplirn sus funciones bajo el
control directo del Ministerio Pblico". El 67 CPP le concede al OIJ el carcter de "auxiliar" del Ministerio
Pblico, el cual estar "bajo su direccin y control". El concepto "control" ha sido objetado porque se dice que el
uso jurdico de esta acepcin se relaciona con una actividad "que implica una atribucin de competencia que se
refiere a una funcin administrativa de supervisin que no se funda en una mayor autoridad sobre otro
rgano" (CODIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES. Anotado, concordado, actualizado, con jurisprudencial
constitucional. Dobles Ovares, Vctor A. Ed. Juritexto. San Jos, 1994. Cita N 3 p. 163). Es de entender, sin
embargo, que el "control" se refiere a una labor de carcter judicial, desplegada por la Polica dentro del campo
exclusivo de su competencia, esto es, la investigacin de los hechos ilcitos, determinacin de los posibles
culpables y acopio de las probanzas necesarias para la comprobacin de esos extremos. Reafirma esta idea el
contenido del artculo 4 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico (N 7442 de 25 de octubre de 1994), el cual
autoriza al Fiscal General solicitar informes a la Direccin del OIJ cuando exista "lentitud y deficiencias" en el
ejercicio de su funcin, y, cuando lo estime pertinente "el Fiscal General podr establecer las directrices y
prioridades que deben seguirse en la investigacin de los hechos delictivos" (Lo subrayado no es del original).
Lo anterior responde a la necesidad de que la Polica encauce sus acciones por el camino correcto de la
legalidad, por cuanto an cuando su funcin es de corte represivo, aspira a cumplir propsitos judiciales. Ello
significa que el estado de inocencia y los principios de reserva legal, humanidad y "pro libertate" , deben quedar
absolutamente garantizados en el mbito policial, de manera que permita su transmutacin, con validez y
efectivdad, en el proceso penal. El legislador ha mostrado celo para que ello se logre eficazmente con la adecuada
supervisin del Ministerio Pblico. (Cfr. Cruz Castro, F. Op.cit. pp. 83-94).

8
La estructura de la Polica Judicial se apoya en oficiales y auxiliares de la Polica, y otros
funcionarios y empleados a los cuales la ley les concede esa condicin 341.
La Polica Administrativa podr actuar en la medida que no pueda hacerlo de inmediato la judicial.
Apenas sta asuma la investigacin la administrativa ser auxiliar de aqulla. La forma supletoria de
intervencin de la polica administrativa reafirma el criterio que la judicial es el organismo tcnico-judicial
por excelencia en la investigacin primaria de los hechos ilcitos. Mientras cumpla actos de polica judicial,
la administrativa est bajo la autoridad de jueces y fiscales, sin desconocer su propia insercin
administrativa 342.
e. Subordinacin.
Hacamos referencia supra (II.2) que el carcter auxiliar de la polica judicial con respecto al
Ministerio Pblico, est claramente definido en la nueva legislacin procesal penal. De mayor entidad an
que el establecido en el procedimiento (CPP-1973), porque no slo le da esa condicin de auxiliar, sino que
tambin la ley autoriza al Ministerio Pblico ejercer sobre la polica una funcin contralora absoluta, desde
luego en el plano de la investigacin cientfica de los delitos. En virtud de esa subordinacin al rgano
policial no podra decidir por s y ante s, por ejemplo, la aplicacin del principio de oportunidad (Art. 22 y
23 CPP), o practicar la conciliacin (Art. 36), y con ello virtualmente sellar la suerte de la investigacin.
Adems tmese en cuenta que la ingerencia de la polica no puede invadir legalmente la etapa procesal,
puesto que su funcin esencial se limita a un nivel anterior al inicio del proceso, como regla general. Son las
citadas cuestiones a valorar y resolver por el Ministerio Pblico o la autoridad judicial competente, segn
corresponda.

3. Atribuciones.
a. Naturaleza de los actos de la polica, la consecucin de la accin y actos conclusivos.
La funcin primordial de la polica judicial de investigar los delitos de accin pblica, impedir las
consecuencias ulteriores del ilcito, identificar y aprehender preventiva de los presuntos culpables, as como
341

El Artculo 162 CPP-1973 establece la composicin de la Polica Judicial refirindose a los oficiales,
auxiliares y a los integrantes de la polica administrativa, sta mientras no haya actuado la polica judicial. El
nuevo Cdigo Procesal no se refiere expresamente a la "composicin", pero de la lectura de los ordinales 67, 68,
69, 283 y 284 de ese texto, se advierte que la estructura no se modifica.
342
Ver artculos 284 CPP (1973) y 4 inciso 13 LOOIJ.

9
la deteccin tcnica de la prueba (Arts. 67 y 285 CPP-96), corresponde a una labor que aclara justamente el
verdadero marco de competencia de esta entidad. Dentro de ese esquema, la averiguacin de una verdad
justifica la razn judicial de sus atribuciones. Algunos sostienen que estos actos iniciales de la polica,
ordenado en el "sumario de prevencin" tienen la connotacin de ser "preprocesales"

343

.Esta verdad

policial, no garantiza, obviamenente, la comprobacin exclusiva de la existencia del hecho y participacin

del presunto inculpado. Se impone a ella la verdad judicial que basada en un criterio de certeza, determinar
en definitiva el hecho ilcito y sus consecuencias. Es una elaborada "notitia criminis" que con el material
probatorio que como ingrediente, requerir ser procesado en el mortero judicial. No hay que olvidar que la
bsqueda de la verdad siempre ser un ideal dentro del proceso, y aunque no se alcance ese propsito el
procedimiento penal siempre habr cumplido su objetivo. Maier apunta que "la prdica constante que
concibe al procedimiento penal como un medio de conocer la verdad no puede ocultar, tampoco, que ese
conocimiento, en todo caso, resulta muy limitado y condicionado por las propias reglas procesales, en
definitiva, que el concepto de verdad que maneja el procedimiento penal, o , si se quiere, la verdad
procesal penal , es estrecho, parcial, restringido" 344. No en vano, afirma Gmez Colomer, recogiendo una
cita jurisprudencial del Tribunal Supremo Federal alemn (BGH), en el sentido de que "no es principio de
la ley procesal el que se tenga que investigar la verdad a cualquier precio" 345. En todo caso la verdad que
acredite la polica la valorar ab initio el Ministerio Pblico y determinar conforme a a ella, si desestima las
diligencias (Art. 298 CPP-96), o si, en mrito a los elementos conviccionales allegados, o con los que logre
reunir adicionalmente, le permita promover la acusacin (Art. 303 ibdem), o gestionar en ltimo caso el
sobreseimiento definitivo (311 ib.) o provisional (Art. 314 ib.).
343

Dice Patricia Lorena Hidalgo S. que "estos actos de polica judicial son la base para iniciar un proceso
penal, actan como actos preprocesales o bien pueden ser diligencias policiales evacuadas en el proceso a
peticin del juez de instruccin o del agente fiscal" (op. cit. 134)
Velez afirma: "la ley procesal penal disciplina la polica judicial como una actividad eventualmente
preliminar a la requirente o jurisdiccional. Las tres son ramas de un mismo tronco: la administracin de
justicia; las tres responden a un slo fin genrico: descubrir la verdad para aplicar el derecho penal.
(DERECHO PROCESAL PENAL.T.I. Vlez Mariconde, Alfredo. Ed. Lerner. Buenos Aires, 1969 p. 265).
Lo esencial es que deben tratarse de actos cumplidos conforme a las diposiciones procesales vigentes.
Slo as podran ser ser incorporados eventualmente de manera vlida a la causa (Cfr. MANUAL DE DERECHO
PROCESAL PENAL PARA LA INVESTIGACION POLICIAL. Hidalgo Murillo, Jos D. Ed. Investigaciones
Jurdica, SA. pp. 34-35).
344
DERECHO PROCESAL PENAL ARGENTINO. T. 1.b. Maier, Julio B.J. Editorial Hamurabi, Buenos
Aires, 1989 p. 574.
345
EL PROCESO PENAL ESPAOL. Gmez Colomer, Juan Luis. Ed. Investigaciones Jurdicas,SA. San
Jos, 1993. p. 8

10
No est facultada legalmente la Polica Judicial para negarse a realizar la investigacin de un hecho
ilcito, ni sustraerse a la peticin del Ministerio Pblico o de los Jueces a practicar las indagaciones del caso.
Su actividad es totalmente irrenunciable. Aunque cumpla con una etapa eventual del proceso, su funcin se
inscribe dentro de una actividad represiva estatal, en una fase primaria de la administracin de justicia penal.
Subyace en su actuacin, en consecuencia, un inters pblico fundamental. Es tarea obligada del Estado el
resguardo de la seguridad pblica y el restablecimiento de la paz social alterada con el delito. Y ante
semejantes propsitos sera inaceptable la indolencia o expresa negacin en la averiguacin de los ilcitos, la
determinacin de sus posibles responsables y el acercamiento de la prueba necesaria ante las autoridades
correspondientes. El quebranto de estas obligaciones se regulan de acuerdo con el rgimen disciplinario
contenido en el Capitulo III del Ttulo VIII de la Ley Orgnica del Poder Judicial346.

b. Actividades funcionales especficas.

b.1. Recibir denuncias.
Cualquier persona que tenga conocimiento de la existencia de un delito de accin pblica, lo podr
denunciar a la Polica Judicial (Art. 286 inciso a) CPP-96; corresponde al 164.1 CPP-73). Tambin puede
hacerlo al Ministerio Pblico o ante un tribunal penal, pero en este ltimo caso, lo pondra de inmediato en
conocimiento del Ministerio Pblico 347.

346

Hemos dicho que con la reforma a esta Ley (N 7333) qued derogado el captulo de sanciones de la
LOOIJ (Arts. 49 y 50).
347
La facultad de denunciar, la forma de la denuncia, el contenido y la obligacin de denunciar, se regula en los
artculos 278 a 281 CPP-96. Tambin la LOOIJ establece esta atribucin en el Art. 4.1.
No es bice que el interesado promueva la denuncia ante la polica administrativa. Sin embargo sta se
limitar a practicar los actos de emergencia necesarios, velando por la integridad de los bienes y derechos de los
afectados y poniendo de inmediato toda la informacin recabada a disposicin del Ministerio Pblico o de la
Polica Judicial (Art. 8 incisos c.d.f.h Ley General de Polica).

11
La polica judicial slo puede investigar un delito de accin privada
tribunal. Los de accin pblica pero perseguibles por instancia privada

348

cuando se lo solicite un

349

, nicamente cuando la persona

autorizada lo solicite.
b.2. Cuido y conservacin del cuerpo y rastros del delito.
Dispone el artculo 286.b) CPP que la polica debe "cuidar que el cuerpo y los rastros del delito
sean conservados" 350. En igual sentido los artculos 4 incisos 2, 4 y 12, y 9 segundo prrafo LOOIJ.
b.3. Conservacin del estado de cosas.
En un afn de mantener las cosas en el estado que quedaron luego del delito, y evitar su
desaparicin por la tardanza en el inicio de la investigacin, la polica judicial debe fijar todos esos
elementos de una manera adecuada y segura. Har constar el estado de las personas, cosas y lugares
mediante inspecciones, planos, fotografas, exmenes tcnicos y cualesquiera otro medio idneo (Artculo
286 inciso c) CPP-96).
Ocurre muchas veces que no es posible desde un primer momento individualizar a autores,
partcipes o testigos, y por la celeridad con que se debe actuar para no provocar trastornos a la
investigacin, los Oficiales de la Polica podrn ordenar que no se alejen del sitio las personas ah ubicadas,
ni comunicarse entre s. De la misma manera deben tomar las previsiones para que el estado de cosas y los
lugares se mantengan inalterados. Podra en los siguientes casos excepcionales podra igualmente
aprehender a personas: cuando se le sorprenda en flagrancia; que se le haya sorprendido inmediatamente
despus de haber intentado realizar la accin ilcita; cuando se haya fugado de un centro de detencin; y, en
348

Son delitos de accin privada, segn el artculo 19 CPP-96, aquellos que lesionan el bien jurdico del honor
(Arts. 145 ss CP), la propaganda desleal (Art.242 CP) y los que las leyes as califiquen.
A solicitud expresa de la vctima un delito de accin pblica podra trasladarse su perseguibilidad al
procedimiento privado. Las condiciones formales a cumplir son que el Ministerio Pblico lo autorice, no exista
inters pblico gravemente afectado, los casos que de delitos que requieran de la instancia privada, o se trate de un
ilcito que lesione la propiedad sin que haya existido violencia contra las personas (Art. 20 CPP-96). Si se
pretende esta conversin encontrndose el asunto en la etapa de investigacin policial, estimamos que la Polica
Judicial debe comunicar la situacin al Ministerio Pblico para acta conforme a la disposicin citada.
349
Vanse los artculos 17 y 18 CPP-96.
350
En igual sentido el Art. 4 inciso 2) de la LOOIJ. Tambin el Art. 164 inc. 2) CPP-1973.
Indudablemente que la polica debe actuar celosamente en el cuidado de la cadena de custodia. Todo lo
que es recoleccin o extraccin, manipulacin y traslado, empaque y conservacin, entrega y cuido, de objetos
relacionados con el delito, requiere de un manejo muy seguro y confiable. El xito de un proceso depende en gran
medida que la polica cumpla a cabalidad con la cadena de custodia. La jurisprudencia ha dicho que este deber
incumbe a todos los que intervengan, de una u otra manera, en la sustanciacin del proceso, an desde su etapa
primigenia o "preprocesal". Vase al respecto Res. Sala III N 368-F-92 de 8:55 hrs. del 14 de agosto de 1992 y
comentario de Dobles Ovares (op.cit. Nota 1 p. 165).
Tambin con ms amplitud en Hidalgo Murillo, Jos D. Op. cit. pp. 205 a 223.

12
el caso que existan indicios comprobados sobre su participacin en el suceso delictual y se trate de los casos
en que procede la prisin preventiva. La aprehensin en otras circunstancias devendra en ilegal

351

. No

obstante una vez aprehendida la persona debe ser puesta a la orden del Ministerio Pblico, para que ste
solicite al juez la prisin preventiva, si procedeciere, todo lo cual debe hacerse dentro del trmino
perentorio de veinticuatro horas 352.
Tambin, como medida precautoria, es posible que la Polica incomunique al inculpado desde el
inicio mismo de la investigacin

353

, puesto que podra ser evidente, o probable, que se ponga de acuerdo

con sus cmplices u obstaculice de alguna otra manera las indagaciones. Debe eso s ordenarse la
incomunicacin por resolucin escrita que ser puesta de inmediato de conocimiento de la autoridad
competente. No impide la incomunicacin que el inculpado entre en contacto con su defensor previo a la
indagatoria, o antes de cualquier acto que requiera su intervencin personal (Vase infra b.8.3).
La incomunicacin presenta dos facetas particulares: una, la judicial, que es la dispuesta por el
tribunal a cargo de la causa. Se dispone por resolucin fundada (Arts. 261 en relacin con el 142 CPP), y
no puede extenderse por ms de diez das consecutivos. Es necesario que se haya dispuesto previamente la
prisin preventiva del imputado. Los motivos que justifican la incomunicacin se expusieron anteriormente.
El otro tipo de incomunicacin es la policial. En este caso se hara cumpliendo las mismas
condiciones que la justificaran (motivos fundados que hagan presumir que se pondr de acuerdo con
cmplices o de entrabar la investigacin), pero no puede disponerse por ms de seis horas. El tiempo de la
incomunicacin podra extenderse a los diez das si el tribunal competente la decreta, en la forma que lo
autoriza la citada disposicin 261 ibdem.
b.4. Allanamientos.
La polica judicial puede allanar y requisar cumpliendo las formalidades establecidas en la ley

354

,y

con el fin exclusivo de investigar hechos que se le encomienden 355. Sobre todo si cuenta con indicios graves
351

Cfr. Arts. 235, 236 y 286 inc. g) CPP-96 y 4 incisos 3 y 4 LOOIJ.

As resulta aarmonizando los artculos 37 C. Pol., 6 LOOIJ, 235 in fine, 239 y 287 in fine CPP-96.
353
Vid. art. 261 CPP-96.
354
Art. 286 inc. d) CPP-96.
355
La Ley General de Polica faculta el allanamiento y registros domiciliarios a los cuerpos integrantes de la
fuerza pblica, segn se observa en el art. 9. El Cdigo de Procedimientos Penales de 1973 autoriza a la Polica
administrativa a practicar registros, siempre y cuando sea por orden de juez. El reciente Cdigo Procesal
prescinde de la polica administrativa para realizar ese tipo de diligencias. Slo en el caso de allanamiento de
locales pblicos, establecimientos de reunin o recreo, mientras estn abiertos al pblico y no estn destinados a
habitacin, el juez puede autorizar al Ministerio Pblico o a la polica judicial el allanamiento, que, por extensin,
352

13
y precisos de que en determinado lugar existen vestigios relacionados con el delito, o se sospeche que en l
se encuentra el presunto inculpado, o alguna persona evadida. Constituyen stas las medidas ms
importantes de cualquier investigacin, judicial o policial, adems de la privacin de libertad. Por su
naturaleza afectan derechos esenciales del ciudadano (la intimidad, por ejemplo, resguardada en el Artculo
23 de la Constitucin Poltica), de ah que tengan que manejarse con criterios restrictivos y excepcionales.
Apunta Baumann: "la determinacin y realizacin de la pretensin penal estatal no puede llevarse a cabo
"de cualquier manera", sino tan slo con arreglo a las disposiciones procesales penales"

356

. Lo anterior

significa que para allanar y ordenar pesquisas las autoridades deben sujetarse estrictamente a la normativa
que regula este tipo de prcticas 357.
Existe el allanamiento de lugar habitado, el allanamiento de locales pblicos y el de sitios de acceso
pblico

358

. Slo el Juez, personalmente, puede efectuar el allanamiento en lugar habitado o en sus

dependencias, casa de negocio u oficina. En estos casos slo podra practicarlo entre las seis horas y las
dieciocho horas. Slo dos razones justificaran efectuar el allanamiento en estos lugares en horario
diferente: cuando el morador o su representante consienta el acto, o en situaciones de urgencia o de suma
gravedad (v.gr. si se tuviera conocimiento que ah se ultimara a una persona o se est movilizando drogas
para ponerla fuera del alcance de las autoridades).
Se han creado en el pas nuevas disposiciones relativas al amparo de las vctimas como producto de
la violencia intrafamiliar. Especficamente no se autoriza el allanamiento en esas circunstancias, salvo que se
est en los casos comentados. No obstante la polica, judicial o administrativa, est obligada a impedir, por
ejemplo, el acceso del presunto agresor al domicilio, permanente o temporal, de la persona agredida y a su
centro de trabajo o estudio 359.
podra entenderse pueda realizarlo la polica administrativa mientras no sea factible la presencia de la judicial.
Ahora bien, por ser la polica administrativa auxiliar de la judicial, con facultades de actuar cuando "no pueda
hacerlo inmediatamente la polica judicial" (Art. 284 CPP), podr intervenir en el allanamiento si se trata de los
casos preceptuados en el artculo 197 CPP-96 (v.gr. el "allanamiento sin orden" en los casos de incencio,
inundacin, o cualquier otra causa que haga presumir que la vida de una persona se encuentra amenazada, etc.).
356
Op.cit. p. 17.
357
Vid. Art. 4 inc. 12 LOOIJ.
358
As: Arts. 193 y 194 CPP-96.
359
As se dispone en el Artculo 3 inc. k) y penltimo prrafo, de la Ley contra la Violencia Domstica (N
7586 de25 de marzo de 1996, Gaceta N 83 de 2 de mayo de 1996).
Esta novedosa e importante normativa responde a la necesidad de prevenir las agresiones fsicas, sexuales
y psicolgicas que se venan dando con tanta asiduad en nuestro medio, en dao de los integrantes de la familia. Se
reconoce que el problema domstico con la gravedad apuntada, no es exactamente un dilema ntimo o privado, y
que no merecen el reproche del Estado. Se haba llegado a creer que los conflictos de esa especie se diriman a lo

14
Cuando la diligencia se cumpla en locales pblicos, establecimientos de reunin o recreo, el Juez
debe ordenarla y delegar la prctica del acto al Ministerio Pblico o a la Polica Judicial, a condicin que
tales sitios mantengan la apertura al pblico y no estn destinados a ser habitado. En estos casos no rige la
limitacin horaria, debindose eso s avisar de previo a las personas encargadas de esos locales, excepto si
la notificacin pueda afectar la investigacin 360.
b.5. Requisas urgentes.
Tambin tiene atribucin la Polica Judicial en practicar las requisas que sean pertinentes y tiles
para la investigacin, siempre y cuando se ajuste a las formalides establecidas en la ley procesal 361.
El legislador del setenta y tres estableci

362

que slo el Juez puede ordenar la requisa de una

persona. Debe hacerlo mediante resolucin fundada y slo cuando existan motivos suficientes que hagan
presumir el ocultamiento de cosas en el cuerpo del inculpado relacionadas con el delito. Sin embargo la
Polica puede, bajo ese mismo criterio, practicar la requisa personal

363

. Debe entenderse que en el caso de

la Polica la requisa procedera sin necesidad de orden del Juez, cuando se ha cometido el ilcito en
condiciones de "flagrancia" 364. O tambin cuando sea factible inferir de las circunstancias del hecho, que es
inminente la comisin de un ilcito, con la utilizacin de las cosas o instrumentos mantenidos ocultas por el
sujeto sospechoso. Consderese que la ley slo le da esa facultad al Juez

365

, aunque tambin autoriza a la

interno del grupo. Sin embargo se tom conciencia que la gravedad de la problemtica y los efectos nocivos
emergentes de ella, muchas veces de carcter cclico, deben ser atendidos por el Estado.
Desde antes, con la reforma introducida al Art. 152 CPP-73 (Ley N 7142 de 8 de marzo de 1990), se
haba hecho una aproximacin al tema. Se previeron medidas cautelares en favor de las vctimas por delitos
sexuales o lesiones, consistentes en el abandono inmediato del agresor del domicilio del ofendido, y el depsito de
una suma de dinero, a fijar prudencialmente, a fin de sufragar los gastos de habitacin y alimentos de los
miembros integrantes del grupo familiar que dependan econmicamente de l.
El Art.13 del "Reglamento al Artculo 152 del Cdigo de Procedimientos Penales" (Acuerdo de Corte
Plena, sesin del 12 de setiembre de 1994, Boletn Judicial N 229 de 1 de diciembre de |994), dispone: "La
Polica Judicial y la Polica Administrativa estarn obligadas a colaborar con los diferentes rganos
encargados de proteger los derechos e inters de las mujeres y de las y de los menores de edad, con el fin de
cumplir los objetivos del artculo 152 del Cdigo de Procedimientos Penales".
En el nuevo ordenamiento la vctima adquiere un papel protagnico muy importante, aunque siguen
dndose todava algunas limitaciones -que sera materia de otro estudio- sobre su intervencin en el proceso. Entre
las medidas cautelares en favor de las vctimas se prevee el abandono inmediato del imputado del domicilio,
cuando se trate de agresiones a mujeres y nios, o delitos sexuales, y la vctima conviva con aqul (Vid. Art. 244
CPP-96).
360
De ese modo regulado en el Art. 194 CPP-96.
361
Confrontar Arts. 286 inc. d) CPP-96 y 4 inciso 12 LOOIJ.
362
Art. 214 CPP-73
363
As dispuesto en el ordinal 189 CPP-96.
364
La flagrancia es definida en iguales trminos en el Cdigo de 1973 (Art. 270), y el de 1996 (Art. 236), slo
con algunas diferencias de matiz.
365
Cfr. Art. 214 CPP-73.

15
Polica a practicar las "requisas urgentes"

366

. No as ocurre con el nuevo ordenamiento adjetivo que da

tanto al Juez como al Fiscal y a la Polica, la facultad para realizar la requisa

367

. Eso s de previo a la

diligencia se debe advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto motivo de bsqueda, invitndola
a la exhibicin. Esa advertencia y la misma inspeccin deben realizarse en presencia de un testigo que no
tenga ninguna vinculacin con la polica. Pueden ser oficiales, an ajenos a la investigacin, o cualquier otra
persona tenida como "informante" o colaboradora de la polica.
Tales requisas deben ser realizadas separadamente y procurando respetar el pudor de las personas.
En el caso de tratarse de mujeres la diligencia debe ser practicada por personas del mismo sexo. Lo anterior
responde a la filosofa constitucional de que nadie debe ser sometido a tratamientos indignos o degradantes
368

Sin embargo el cuestionamiento ms importante que siempre se ha hecho sobre el particular, es si las

intervenciones corporales realmente lesionan derechos fundamentales de la persona. Mayor es el problema

en los casos de requisas que obligan a la auscultacin de zonas ntimas, porque en este supuesto la
intimidad adquirira mayor relevancia frente a la necesidad de la investigacin. No hay duda que el plano
ms hondo de la integridad espiritual o moral del individuo est por sobre cualesquier otro inters ajeno o
diferente a l

369

. En ese caso de ser imperioso incursionar en esos personalsimos espacios, resultara de

suyo necesario contar con la aquiescencia del indiciado y rodear el acto de todas las garantas de defensa
requeridas. Por ese motivo la parte final del artculo 286 CPP-96 dispone que si "por impedimento legal"
no puede practicarse la requisa, la polica debe "tomar las previsiones del caso para que no se alteren las
366

Art. 164 inc. 4 CPP-73.

Vase Art. 189 CPP-96.
368
Establece el Artculo 40 de la Constitucin Poltica que "nadie ser sometido a tratamientos crueles o
degradantes". La Sala Constitucional estableci que "el maltrato fsico o la aplicacin de cualquier
procedimiento vejatorio contra los privados de libertad estn prohibidos...". Enfasis no es del original. (Voto
1168-94. Vid.CONSTITUCION POLITICA DE LA REPUBLICA DE COSTA RICA. Concordada y anotada.
Jorge Crdoba O. et.al. Investigaciones Jurdicas SA. San Jos, 1996 p. 292).
La Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes suscrita en
Nueva York el 4 de febrero de 1985, ratificada por Costa Rica (Ley N 7351 de 8 de julio de 1993. Gaceta N
154 de 13 de agosto de 1993), tambin contiene el mismo principio en los artculos 1 y 16 ib.
369
El Art. 24 C.Pol. garantiza el derecho a la intimidad. El Art. 5 aparte 1) de la Convencin Americana de
Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y
moral. En tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Art. 17) indica que ninguna persona puede
ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, ni de ataques a su honra y reputacin, de lo cual
debe esperar siempre proteccin de la ley.
Sostuvo la Sala Constitucional que "la intimidad est formada por aquellos fenmenos ,
comportamientos, datos y situaciones de una persona que normalmente estn sustrados al conocimiento de
extraos y cuyo conocimiento por stos puede turbarla moralmente por afectar su pudor y su recato, a menos
que esa misma persona asienta a ese conocimiento" (Voto 1026-94. Citado en CONSTITUCION POLITICA
DE LA REPUBLICA DE COSTA RICA... op.cit.p. 102).
367

16
circunstancias a constatar, mientras interviene el juez o el fiscal". En consecuencia, consideramos que no
puede defenderse a ultranza la licitud de toda injerencia corporal, porque como lo dijo la Sala
Constitucional "el honor y la reputacin de las personas son de los bienes ms preciados...
investigacin no puede convertirse en un ataque directo a esos valores"

370

la

No puede despreciarse en esta

materia el principio de proporcionalidad, el respeto a la integridad moral y a la proteccin de la salud fsica

u orgnica de las personas 371.
b.6. Clausura de locales.
En el caso de existir indicios que hagan suponer la comisin de un delito en algn local, podr la
polica ordenar su clausura

372

. El cierre de los locales slo podra ser acordado, eso s, cuando las

circunstancias lo ameriten para el buen xito de la investigacin, o para evitar consecuencias ulteriores del
hecho ilcito que se est cometiendo, o virtualmente por cometerse. De ah que recalque la mencionada
norma la necesidad de la medida slo cuando sea "indispensable".
Adems se requieren indicios suficientes, es decir, mltiples, graves y concordantes, que permitan
establecer la posible realizacin de un ilcito. La ley procesal vigente a la fecha exige la vehemencia de los
indicios, acepcin que excluye el texto promulgado. Ello no es bice, sin embargo, para admitir la necesidad
de este tipo de elementos probatorios para asentar la probabilidad de un suceso delictivo, y que a nivel
policial permita justificar el cierre del local. La acepcin "vehemente" aparece tanto en la norma adjetiva
vigente a la fecha, como en la Ley Orgnica del OIJ. Creemos, en todo caso, que para justificar el cierre de

370

Idem cita 27.

Es aqu donde se aprecia la condicin que puede adquirir el imputado en relacin a la investigacin policial
o sumarial, sobre lo cual la jurisprudencia nacional se ha pronunciado. Bajo determinadas circunstancias podra
adquirir el rol de objeto y fuente de prueba o como sujeto u rgano de prueba. La Sala Constitucional se
pronunci sealando que "el imputado puede ser fuente de prueba en aquellos casos en que la obtencin de la
misma no importe dao fsico o psquico para el sujeto, ni lesione los derechos propios para un ser humano"
(Voto 556-91 de 14:10 horas del 20 de marzo de 1991. Tambin se puede confrontar Voto 195 de 13 de octubre
de 1993 y 54-F de 16:00 horas del 17 de febrero de 1994 del Tribunal Superior de Casacin Penal). Slo que la
puntualizacin de casos especficos puede ahondar la duda, porque en la resolucin parcialmente transcrita se
alude a que el inculpado puede constituirse en objeto de prueba en los casos de extraccin de sangre o saliva,
reconocimiento, corte de cabello, "entre otros", lo que permitira agregar la requisa, porque en esos supuestos
"pueden ser realizados an sin su consentimiento", y porque "no lesionan los derechos fundamentales". No as,
aade la Sala, ocurre con la obtencin de muestras seminales pues en este supuesto la masturbacin o el masaje
prosttico "atentan contra la "integridad moral" del individuo pues afectan gravemente el pudor y
eventualmente pueden degradarle" . En ese mismo sentido es que nos orientamos por considerar que la prctica
de la requisa cuando sea en partes pudendas, por ejemplo, no puede efectuarse si no es con el consentimiento de la
persona requisada, revistindose el acto con todas las garantas de defensa.
372
Lo disponen los Arts. 164 inc. 5 CPP-73, 286 incs. e) CPP-96 y 4 inc. 3 LOOIJ.
371

17
locales por presumirse la existencia de un delito, se debe contar con de prueba indiciaria, con caractersticas
de indispensabilidad y eficacia para fundar seriamente la sospecha.
La prueba indiciaria, en todo caso, aunque es un elemento de conviccin exclusivamente de manejo
en sede jurisdiccional, en el campo policial es de trascendental importancia para el descubrimiento de un
hecho y sus posibles autores o partcipes. Resulta inconcuso que los indicios en el mbito policial no tienen
la misma trascendencia que los exigidos en el campo jurisdiccional, puesto que en sta se fijan las
conclusiones con base en un criterio de certeza. La polica puede asentar su "verdad" sobre graves
presunciones, que bien pueden terminar por desvanecerse o confirmarse en la rbita judicial. En el campo
de actuacin del Juez el indicio es manejado como un dato probatorio ms de orden experimental que
lgico, y es por ello que debe reunir necesariamente la caracerstica de univocidad. Diramos que la polica
se ocupa ms de indicios anfibolgicos, es decir, aquellos que tornan apenas en verosmil o probable un
hecho

373

. No en vano la ley le fija a la polica judicial la funcin de "investigar los delitos de accin

pblica, impedir que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias uleriores, identificar y
aprehender preventivamente a los presuntos culpables y reunir, asegurar y ordenar cientficamente las
pruebas y dems antecedentes necesarios para basar la acusacin o determinar el sobreseimiento"

374

. La

labor, entonces, es meramente investigativa, no juzgadora.

b.7. Entrevista de testigos.
Dentro de la labor de investigacin resulta imperioso el abordaje de personas que puedan aportar
datos importantes. De ah que el nuevo Cdigo Procesal Penal faculte a la polica "entrevistar" testigos
"presumiblemente tiles para descubrir la verdad"

375

Ha cambiado el nuevo texto el concepto "interrogar" contenido en los artculos 164.6. CPP (1973)
y 4.9 LOOIJ, por el de "entrevistar". Nos parece correcto el cambio porque para inquirir datos
trascendentales para la investigacin en sede policial, es impropio referirse al trmino "interrogar" puesto
que sta corresponde a una labor asignada tcnicamente al juzgador. Es ms bien la entrevista lo que
caracteriza las indagaciones de la polica, cuando trata con personas que puedan brindar referencias de
373

Vase sobre este tema a JOSE I. CAFFERATA NORES. La prueba en el Proceso Penal. Ed. Depalma.
Buenos Aires, 1994 pp. 180 a 185. Tambin puede consultarse FRANCISCO CASTILLO G. "La prueba
indiciaria". Revista Judicial. N 11 Marzo, 1979. pp. 35
374
Artculo 285 CPP-96. En igual sentido se pronuncia el Art. 67 ibdem.
375
Art. 286 CPP-96.

18
inters para la investigacin

376

. Sobre todo porque los "interrogatorios" de la polica a personas que

presumiblemente conozcan de los hechos investigados, no pueden ser incorporados en el juicio pblico 377.
Tmese en cuenta que la polica se encarga de levantar la informacin necesaria, recopilando los
elementos de conviccin que sean necesarios, para que el Ministerio Pblico pueda basar la acusacin o
gestionar el sobreseimiento 378.
b.8. Citacin, aprehensin e incomunicacin del presunto culpable.
Dispone el artculo 286 inciso g) CPP ('96) que la polica judicial puede "citar, aprehender e
incomunicar al presunto culpable en los casos y forma que este Cdigo autoriza". Es la misma frmula
utilizada en el ordinal 165 inciso 7 (CPP '73), con alguna diferencia sobre la incomunicacin como se ver
infra.
Es de tomar en cuenta que la Polica no est facultada para recibirle declaracin al imputado, pues
se trata de una labor exclusiva del Ministerio Pblico o la autoridad juzgadora 379
b.8.1. Citacin.
En el caso de ser necesaria la presencia de alguna persona presuntamente relacionada con el hecho
investigado, a fin de practicar diligencia importante tendente a esclarecer algn dato relativo a la
376

La Real Academia Espaola de la Lengua define entrevistar como la accin de "mantener una
conversacin con una o varias personas, acerca de ciertos extremos para informar al pblico de sus
respuestas". En tanto interrogar como "preguntar en algunas circunstancias". DICCIONARIO DE LA
LENGUA ESPAOLA. Vigsima Edicin. Madrid, 1984.
377
El Artculo 334 CPP ('96) enuncia taxativamente cules pruebas pueden ser incorporadas al juicio mediante
lectura, y no se refiere al testigo incompareciente. Mas, por el contrario, el espritu que informa la normativa se
orienta a cumplir celosamente los principios de inmediacin y contradiccin. El precitado numeral establece que
"cualquier otro elemento de prueba que se incorpore por lectura al juicio, no tendr valor alguno, salvo que
las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporacin". Pero en el caso de
testigos ausentes que fueran citados, el juez debe ordenar su presentacin por medio de la fuerza pblica (353 ib.),
sin perjuicio de ordenar la suspensin de la audiencia si as lo ameritare (336.c. ib.). Y si an as no es posible la
comparecencia "el juicio continuar con prescindencia de esa prueba" (Art. 353 ib.). Estimamos que la
deposicin de un testigo ante la polica no es a ttulo de "interrogatorio" sino de "entrevista", por ende no es
indispensable cumplir con las formalidades establecidas en los ordinales 204 siguientes y concordantes del texto
procesal en comentario. Menos entonces es viable la posibilidad de su incorporacin a la etapa crucial del proceso.
Adems ha dispuesto la Sala Constitucional que para la validez de los testimonios, "se requiere ser
juramentados e interrogados por el juez" (Cfr. Voto No. 865-91).
378
As resulta de la relacin armnica de los Artculos 67, 283, 285 y 288 del Cdigo Procesal Penal ('96).
379
Recurdese que la polica est en una relacin de subordinacin con el Ministerio Pblico. Acta bajo la
direccin y control del fiscal encargado de la investigacin, segn rezan los artculos 67 y 283 CPP ('96). Su labor
se restringe, de acuerdo al ltimo numeral, a "reunir o asegurar, con urgencia, los elementos de conviccin y
evitar la fuga u ocultamiento de los sospechosos".
Desde ese punto de vista la polica no est autorizada para indagar al inculpado (Art. 98 ib.), y si ste
quisiere hacerlo debe comunicarse esa circunstancia al Ministerio Pblico para proceder a cumplir esa diligencia
conforme a las formalidades prescritas (arts. 92 ss. y concordantes ib.). Vase infra b.9.1.

19
investigacin, podr la polica ordenar su citacin, hacindole saber el motivo de la citacin y las diligencias
en que se dispuso. Los medios a utilizar en esos casos son los sealadas en la reciente ley procesal

380

, es

decir, mediante carta certificada, telegrama con aviso de entrega, telfono u otro otro medio de
comunicacin idneo 381.
La citacin no implica necesariamente la aprehensin o detencin de la persona, por ms que se
hubiere ordenado su comparencia en forma coactiva (v.gr. presentacin obligada por la misma polica
judicial o la administrativa), conforme se autoriza en el precitado artculo 165 parte final. Y aunque se trate
de una potencial limitacin a la libertad individual, en realidad no es medida que coarte significativamente
ese importante bien jurdico. Constituye, en cambio, un recurso extremo a utilizar por el Estado (a alguno
tendr que recurrir para evitar el entrabamiento a su funcin pblica de reprimir el delito), con el fin de
sobreponerse a la negativa de quien no accede a atender voluntariamente el llamado que se le formula.
b.8.2. La aprehensin.
La define Vlez Mariconde como la privacin de libertad de una "persona sospechada de
criminalidad, a fin de ponerla inmediatamente a disposicin de la autoridad judicial competente"

382

Esta aprehensin debe estar informada por motivos de urgencia y necesidad. Ordenarla podra significar el
impedimento de la ejecucin o consumacin de un ilcito, la fuga u obstaculizacin de las investigaciones.
La aprehensin de alguna persona puede decretarse en virtud de orden judicial o sin ella. La ley
procesal 383 establece circunstancias taxativas para el segundo caso, a saber:
a. En el caso de flagrancia por delito o contravencin. Se entiende por flagrancia "cuando el autor
del hecho punible sea sorprendido en el momento de cometerlo o inmediatamente despus, o mientras sea
perseguido, o cuando tenta objetos o presentes rastros que hagan presumir vehementemente que acaba de
participar en un delito" 384.

380

Art. 165 CPP ('96).

La avanzada tecnologa permitira utilizar otros instrumentos de comunicacin como el facsmil o los
mensajes mediante correo electrnico. No dudaramos que tambin pueda utilizarse el sistema de radio mensaje
("beeper"), un medio prctico de comunicacin.
382
VELEZ MARICONDE, ALFREDO. Derecho Procesal Penal. T. II 2a. Lemer Ediciones. Buenos Aires,
1969. p. 503.
383
Art. 235 CPP-96.
384
Art. 236 ib.
381

20
b. Cuando se hubiese fugado de algn establecimiento penal o centro de detencin, lo que
constituye grave sospecha de querer sustraerse a las investigaciones 385.
c. O, porque existen "indicios comprobados" de haber participado en un hecho punible "y se trate
de un caso en que procede la prisin preventiva" 386.
Apenas aprehendida la persona debe la polica ponerla cuanto antes a la orden del Ministerio
Pblico, a fin de que proceda, si fuera pertinente, solicitar al juez la prisin preventiva. Dicha solicitud debe
plantearse una vez realizadas las diligencias necesarias, pero siempre dentro de las veinticuatro horas de
practicada la captura 387.
Caso de tratarse lo investigado de algn delito delito que exija la denuncia del propio ofendido, o de
las personas legitimados para ello388 , quien pueda instar debe ser informado de inmediato acerca de la
detencin. Si en ese mismo acto no presenta la denuncia, el aprehendido se liberar389.
b.8.3. La incomunicacin.
Tiene la caracterstica de ser una medida cautelar orientada a evitar la obstruccin de las pesquisas y
a la consecucin del material probatorio necesario390. Constituira un abuso de poder desbordar esas
condiciones necesarias para la validez formal del acto. La Sala Constitucional interpret que transmutar la
incomunicacin por un instrumento disuasivo con el fin de facilitar el interrogatorio, significa emplear un
385

Se interpreta que debe tratarse de fuga efectiva, es decir, que sta se hubiere materializado. No refiere la ley
a la sospecha o peligro de fuga como condicionante para la aprehensin. Sin embargo estas ltimas circunstancias
si son motivo para la procedencia de la prisin preventiva (Arts. 239 inc. b y 240 CPP-96). En nuestro criterio no
sera bice ordenar la aprehensin cuando se estime gravemente existente la probabilidad de que la persona
pretende fugarse.
386
Enuncia el artculo 239 CPP '96 las condiciones que deben darse para que proceda la prisin preventiva. Es
una medida precautoria excepcional, razonable y proporcional, que debe decretarse en resolucin judicial fundada
(Cfr. Arts. 142 y 238 ib.).
387
El Artculo 4 inciso 6 LOOIJ prevee la aprehensin de presuntos culpables. Tambin en este caso deben ser
puestos a la orden de la autoridad judicial competente dentro de un trmino de veinticuatro horas. Podra darse el
desvanecimiento de cualquier indicio sobre la culpabilidad del aprehendido antes de ponerlo a disposicin de dicha
autoridad. En ese caso debe ser puesto en libertad de inmediato.
388
Doctrina del Art. 17 ib.
389
Este aspecto lo aprecimos como una seria limitacin al derecho de la denuncia y efectivo acceso a la
justicia, bien fundamental garantizado constitucionalmente. Las dificultades de una comunicacin efectiva podra
conspirar para que el denunciante pudiera formalizar la denuncia. Interpretamos, en cualquier caso, que el
ofendido o sus representantes legales instaran la denuncia dentro de las veinticuatro horas de practicada la
aprehensin. En la prctica el Ministerio Pblico debe esmerarse porque esas personas sean avisadas apenas
conocida la aprehensin.
390
Apunta la doctrina: "la incomunicacin, a travs del aislamiento, prepara el espritu del inculpado,
haciendo mermar sus fuerzas y la claridad del pensamiento, para que con un hbil interrogatorio se admita la
comisin del delito. Por ello la incomunicacin siempre estuvo ligada al sistema procesal inquisitivo". EL
DEFENSOR TECNICO EN LA PREVENCION POLICIAL. Edwards, Carlos E. Ed. Astrea. Buenos Aires,
1992 pp. 102-103.

21
medio de tortura, impropio de un rgimen de derecho, segn lo dispone el artculo 40 de la Constitucin
Poltica 391.
Sobre el tiempo de la incomunicacin dispone la Carta Magna (Art. 44) que no puede exceder de
cuarenta y ocho horas. Para que sobrepase de ese tiempo se requiere orden judicial. Nunca, eso s, podr
exceder de diez das consecutivos. No obstante el Cdigo Procesal Penal indica que tal medida slo podr
decretarse "por el plazo necesario para gestionar la orden judicial, el cual no podr exceder de seis
horas"

392

. An cuando la Constitucin da un mayor margen de aplicacin de la medida, es de comprender

que el texto procesal se estructura dentro de una filosofa mayormente garantista, y los controles a un
excesivo manejo de los poderes discrecionales que tiendan a limitar los derechos fundamentales del
individuo, son aplicados con cautela y manejando criterios restrictivos393. Cualquier medida cautelar de este
tipo tiene carcter excepcional y se aplica con un criterio proporcional a la pena o a la medida de seguridad
que pudiera llegarse a imponer394.
El trmino de incomunicacin se cumplir en fechas consecutivas (das naturales y no slo los
hbiles). El tiempo que haya permanecido la persona incomunicada por la polica, se resta, si se extendiera
por orden del juez, al plazo por ste fijado (v.gr. si estruvo veinticuatro horas incomunicado por la polica,
este tiempo se resta a los diez que se determinen en sede jurisdiccional)395.
Adems, por la razn de que el ordenamiento constitucional (Art. 37) y procesal (Art. 235 CPP-96)
fijan el perodo de veinticuatro horas para la presentacin del aprehendido a la orden de la autoridad
competente, y como regla la incomunicacin slo es factible decretarla en sede policial estando detenida la
persona, se concluye que esa medida prcticamente no podra exceder de ese plazo396.
391

Ver Votos 789-91 y 4789-93 (Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica... op. cit. p. 317).
Adems, confrontar Hidalgo Murillo, Jos D. op.cit. pp.160-161. Tambin CODIGO DE PROCEDIMIENTOS
PENALES. Anotado. Llobet R., Javier op.cit. Cita N 9 p. 179.
Nez, tomando una cita del autor Corts, considera la incomunicacin equivalente "casi a un tormento
moral" (CODIGO PROCESAL PENAL DE LA PROVINCIA DE CORDOBA. Nez, R. Ed. Lerner. Buenos
Aires, 1978 p. 190).
392
Ver art. 261 in fine CPP '96.
393
El nuevo ordenamiento dispone en el artculo 2 que cualquier disposicin legal que coarte la libertad
personal o restrinja el ejercicio de un poder o derecho reconocido a los sujetos del proceso, debe interpretarse
restrictivamente. En igual sentido se pronuncia el Art. 3 CPP (73).
394
Vid. Art. 10 CPP '96.
395
Vid. Llobet cita 2 op.cit. p. 213.
Confrontar adems el artculo 168 CPP'96 que establece que los plazos establecidos en proteccin de la
libertad del imputado son improrrogables y se cuentan los das naturales.
396
El Art. 164.7 CPP-1973 establece el perodo de incomunicacin de dos horas. Lo que parece entenderse un
trmino sumamente reducido, luego lo amplifica la misma disposicin, pues seala que si no fuere posible

22
La incomunicacin no puede constituir un obstculo para el ejercicio de la defensa del reo. 397 As lo
establece el artculo 261, segundo prrafo, del Cdigo Procesal Penal ('96), al indicar: "La incomunicacin
no impedir que el imputado se comunique con su defensor inmediatamente antes de rendir su
declaracin o antes de realizar cualquier acto que requiera su intervencin personal". Debe preveerse, no
obstante, que sin desconocer ese derecho de defensa, la excesiva liberalidad del ejercicio de ese derecho,
podra eventualmente provocar un efecto adverso al que se pretenda con la imposicin de la medida. En
cualquier caso debe destacarse que el derecho de defensa se reconoce desde el instante mismo en que la
libertad est amenazada, por cualquier acto inicial del procedimiento, incluyendo la pesquisa policial398. Se
abandon el criterio del tradicional enclaustramiento de la incomunicacin del encartado, que impeda
muchas veces contactar con su Defensor. impeda tener contacto con su defensor 399.
La incomunicacin debe emitirse por escrito, dndose las razones que la justifican, y puede ser
revocada por autoridad judicial competente cuando se estime innecesaria (Art. 4 inc. 7 LOOIJ).
disponer de la orden judicial que autorice un plazo mayor, la incomunicacin puede ampliarse por el tiempo
necesario para que la polica contacte con el Juez. En ese supuesto no podra, en todo caso, vencer las cuarenta y
ocho horas. Vase al respecto ENSAYOS DE DERECHO PROCESAL PENAL. Las medidas cautelares.
Fernndez Vindas, Rosario.ILANUD. San Jos, CR. 1990 pp. 118-119.
397
El Voto 1739-92 de la 11:45 hrs. del 1 de julio de 1992 dispuso que el derecho de la defensa del imputado
implica la posibilidad de "comunicarse privadamente con su defensor, con la slo excepcin de la
incomunicacin legalmente decretada -conforme al artculo 44 de la Constitucin-, durante la cual, no
obstante, no deben en ningn caso, tener acceso a l la parte acusadora ni las autoridades de investigacin, ni
utilizarse en modo alguno el aislamiento para debilitar la resistencia fsica o moral del imputado ni para
obtener de l pruebas o declaraciones...". No obstante se da un giro en el voto N 4789-93 de la Sala
Constitucional. Seal este Tribunal porque establece: "el ejercicio de la defensa crea una relacin entre el
abogado y su defendido desde el momento mismo en que ste es detenido, que no puede verse interrumpida en
ningn momento, ya sea con anterioridad o con posterioridad a que se rinda la declaracin indagatoria y as
hasta la finalizacin del proceso, relacin que en algunos casos exige la presencia del defensor para la validez
del acto, presencia que no puede estimarse sea meramente fsica, pues representa la asesora letrada con que,
constitucionalmente, debe contar todo procesado en salvaguarda de sus derechos". (Voto 4784-93 parcialmente
transcrito por Crdoba Ortega, Jorge et. al. op. cit. pp. 252-253.
Surge esta medida de la doctrina que informa los artculos 39 constitucional, 8 prrafo 2) inciso d) de la
Convencin Americana de Derechos Humanos, y 14 prrafo 3 inciso b) del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos.
398
Por primer acto del procedimiento se entiende "cualquier actuacin judicial o policial, que seale a una
persona como posible autor de un hecho punible o partcipe en l" (Art. 13 in fine CPP'96). Vase tambin Art.
81 ib.
399
La Corte Interina (Sesin del 10 de febrero de 1986) dispuso que la incomunicacin no resulta incompatible
con el interrogatorio del imputado ni el derecho que le asiste de declarar en presencia de su defensor, pero s deben
tomarse "las precauciones que sean necearias, a fin de evitar que se malogren los fines de aqulla". Cfr.
Fernndez V. op.cit. pp. 121-122.
Es indudable que el incomunicado pierde total tranquilidad espiritual. Se le sustrae y aisla de su familia y
su pensamiento se obnubila. "La forma de compensar ese estado de inferioridad -dice Edwards- consiste en el
asesoramiento tcnico de su defensor, que no solamente comprender la actitud a asumir en la inminente
declaracin, sino tambin la explicacin de los derechos y garantas que le asisten al imputado, e incluso el
aliento necesario para sobrellevar la traumtica situacin que atraviesa". Op. cit. p. 112.

23
La medida en comentario no es aplicable a menores, entendindose por tales las personas con edad
inferior a los diecisiete aos400.
No impide la incomunicacin, finalmente, la prctica de las inspecciones judiciales que corresponda
realizar (art. 44 C.Pol.).
b.9. Entrevista e identificacin del imputado.
El legislador procesal de 1973 asign a la polica judicial, como "atribucin", en el ordinal 164
inciso 8), "recibir declaraciones al imputado", con sujecin plena a las garantas de defensa. Lo mismo
permite la Ley Orgnica del Organismo de Investigacin Judicial (Art. 4.8). El numeral 161 del primer texto
citado tiene como "funcin" del ente policial "identificar" a los presuntos autores o partcipes del hecho.
En igual sentido se pronuncia el artculo 3 LOOIJ. El Cdigo Procesal es ms preciso y seala en el aparte
h) del artculo 286 que es "atribucin" de la polica judicial "entrevistar e identificar al imputado
respetando las garantas establecidas en la Constitucin y las leyes". El numeral 285 ibdem dice que es
"funcin" de ese organismo "identificar" a los "presuntos culpables". En fin, "funcin" y "atribucin" son
homologados en estas tareas del abordaje preliminar del imputado.
b.9.1. La entrevista. Autoriza el artculo 286 inciso h) CPP-96, la entrevista del imputado
cumpliendo con las garantas constitucionales y las disposiciones legales respectivas. No obstante el
numeral 98 ibdem impide a la polica recibirle declaracin al imputado, y cuando ste desea declarar es
necesario se comunique esa circunstancia al Ministerio Pblico a fin de cumplir ajustarse las formalidades
legales. De ello se desprende la diferencia que la ley procesal hace de "entrevista" y "declaracin" (Vid.
supra b.8)

400

La LOOIJ refiere a los menores de "diecisiete aos" (Art 4 inc. 7). No obstante este criterio fue modificado
con la reforma al articulo 17 del Cdigo Penal que fij la mayora de edad penal a los dieciocho aos. Responde,
adems, a la ratificacin hecha por Costa Rica de la Convencin sobre los Derechos del Nio, que entiende por
nio "todo ser humano menor de dieciocho aos de edad". Adems la Ley de Justicia Penal Juvenil fij la
aplicacin de esta normativa a personas con edad comprendida entre los doce aos y los dieciochos aos.
El impedimento de decretar la incomunicacin a menores de dieciocho aos responde al denominado
"principio de humanidad", que implica la abolicin de penas crueles, tratos degradantes, indignos o inhumanos.
Tambin es clave en este tipo de justicia que el menor est siempre en contacto con su grupo familiar, nunca
aislado de ella. As resulta de la armona de los artculos 40 de la Constitucin Poltica, 11, 25 y 26 de la Ley de
Justicia Juvenil, 4.5 y 5.2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos), 37.a y 37.c de
la Convencin sobre los Derechos del Nio, 1.4, 17.2 y 17.3. de las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para
la Administracin de la Justicia de Menores ("Reglas de Beijing") y 10, 52 y 53 de la Directrices de las Naciones
Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad).

24
Las resoluciones de la Sala Constitucional ha sido reiteradas en el sentido de impedir las
indagatorias del reo ante la polica, negndoles a esas piezas total validez a los fines de resolver el asunto
401

.El Cdigo de Procedimientos Penales de 1973 permite a la polica judicial recibir declaracin al

imputado, siempre y cuando, bajo pena de nulidad, le invite a elegir defensor, o a nombrarle uno de oficio si
no lo hiciere 402. Por imputado se entiende la persona que se tiene como partcipe de un hecho delictivo, o
tenida como tal desde cualquier acto inicial del procedimiento. Apunta el autor Daniel Gonzlez que "el
procesl puede iniciarse, en sentido lato, desde la primera y provisional imputacin formulada por la
Polica Judicial, an antes de que intervenga el sujeto llamado por la ley para ejercitar la accin penal"
403

.
Es claro, entonces, que al imputado no se le podr recibir declaracin indagatoria en sede policial,

funcin que corresponde en forma exclusiva al Ministerio Pblico o al Juez 404. La entrevista en esos casos
se restringe a un simple procedimiento informativo y de identificacin. Se le tomarn los datos relativos a su
identidad, domicilio o lugar donde pueda ser habido. Adems se le comunicar al inculpado los cargos
existentes en su contra, el motivo de la privacin de libertad, si es que ha operado, la oportunidad de
comunicarse con la persona, asociacin, agrupacin o entidad a la que desee comunicar su detencin, y los
derechos constitucionales y legales que tiene, en especial, el nombramiento de defensor o la designacin de
un defensor pblico405.
En caso de interrogatorio debe cumplirse con lo dispuesto en el artculo 95 ibdem, es decir,
advertirle que puede ser asistido por abogado, que puede abstenerse de declarar a indicar las pruebas que
estime oportunas. Este interrogatorio, en todo caso, vale nicamente para los efectos meramente policiales
y no tiene trascendencia ni valor alguno para la causa.

401

Vid. Voto N 549-91 de las 16:08 horas del 13 de marzo de 1991. Lo transcribe, en lo que interesa, Dobles
Ovares op.cit. p. 166. Muy importante fue el voto 1739-92 de las 11:45l horas del 1 de julio de 1992 que deline
los rasgos fundamentales del debido proceso. De l se extrae ese impedimento fundado en los principios de
intimacin e impuacin.
402
Cfr. Arts. 164 inc. 8 y 189 CPP'73.
403
LA OBLIGATORIEDAD DE LA ACCION EN EL PROCESO PENAL COSTARRICENSE. Gonzlez
A., Daniel. Colegio de Abogados de Costa Rica. San Jos, 1986 p. 55.
Adems, la condicin de "imputado" la ostenta la persona contra quien se dirige el primer acto, policial o
jurisdiccional, sealndosele como autora o partcipe de un hecho ilcito (Arts. 13 in fine y 81 CPP '96).Vase al
respecto en Llobet ( op. cit. Comentario al Art. 45 CPP-73, aparte 1 p. 73).
404
Vid. Art. 98 CPP-96.
405
Ver sobre este tema los artculos 81, 82, 83 y 84 CPP-96.

25
En suma, el defensor tiene el deber de presenciar y participar en la entrevista policial a su defendido.
Dispone el artculo 101 CPP'96 que el Defensor debe ser admitido, sin mayor trmite, por la Polica que lo
designa para que asista al imputado durante la entrevista. Consideramos que esta designacin y su
apersonamiento no deben regirse por un formalismo exagerado, pues bastara una comunicacin verbal o
escrita (va telefnica o por facsmil) para tener por bueno el nombramiento de defensor y el ejercicio de su
funcin.
Es obligacin del defensor en este caso controlar que no se restrinja ningn derecho de su defendido
durante esa diligencia, en especial, controlar que no se obtenga de l promesa alguna de decir verdad, que
no se le someta a ningn tipo de coaccin o amenaza, ni se utilicen medios para obligarlo. Adems que no
se le induzca o se le determine a informar nada contra su voluntad, y a vigilar que no se le hagan cargos o
reconvenciones que tiendan a obtener de l una confesin de los hechos. En fin, a que se respeten sus
derechos esenciales pues aunque las declaraciones del imputado vertidas ante la polica no le afectarn
durante el proceso, s es claro que una viciada deposicin supondra la eventual consecucin de algunos
datos relativos a los hechos investigados que pueden comprometer su posible participacin delictiva 406.
Adems el Defensor tendra una feliz opcin de proponer diligencias o medios probatorios durante esa
etapa de la investigacin, a los efectos de descargar la responsabilidad de su patrocinado. Y de no ser ello
posible al menos renovar la gestin ante el Ministerio Pblico o el Tribunal que conozca del proceso.
406

Recurdese que la polica no puede interrogar al imputado sobre los hechos atribuidos. Si ste desea
expresar algo sobre la presunta responsabilidad en el ilcito, la polica se limitara a dejar constancia de ello en las
diligencias, hacindole ver que cualquier declaracin la debe brindar ante la autoridad judicial competente. Y si se
trata de alguna cuestin urgente relacionada a aspectos extraos a su participacin en el delito, se consigna as por
escrito en las actuaciones y se enva al Ministerio Pblico para lo que corresponda.
Si por algn motivo el imputado declarase refirindose a la aceptacin explcita o implcita de los hechos,
se tendr por no hecha, an cuando hubiese consentido el acto. De igual manera si de las manifestaciones del
imputado la polica deriva prueba, sta no puede utilizarse en el proceso. As resulta de la doctrina del primer
parte del art. 99 CPP.
Tampoco podr utilizarse prueba derivada exclusivamente de las manifestaciones del imputado a la
polica. Se tratara de prueba espria, intil para fundarse en ella al dictar el fallo si fuera un dato que slo
emergiera de la deposicin del imputado (teora de la fuente independiente de prueba). Vid. Sala IV Voto N
2529-94 de 15:06 hrs. del 31 de mayo de 1994; Sala III Votos N 281 de 10:20 hrs. de 11 de junio de 1993 y 456
de 9:45 hrs. del 4 de noviembre de 1994, entre otros.
Lo anterior estara en consonancia con lo establecido en el numeral 181 CPP'96 que dice: "Los elementos
de prueba slo tendrn valor si han sido obtenidos por un medio lcito e incorporados al procedimiento
conforme a ls disposiciones de este Cdigo".
Existe una salvedad en lo expuesto y es respecto al tipo de prueba, que aunque ilcita, pueda favorecer la
situacin jurdica del imputado. El art. 99 ibdem determina que la "inobservancia de los preceptos relativos a la
declaracin del imputado impedir que sta se utilice en su contra". Mientras tanto el 181, segundo prrafo, del
mismo texto indica que "a menos que favorezca al imputado, no podr utilizarse informa obtenida mediante
tortura, maltrato, coaccin, amenaza, engao...".

26
Es importante sealar la inconveniencia de permitir el ejercicio de la defensa material del imputado
durante la fase policial de investigacin. Salvo los casos excepcionales de tratarse un conocedor del derecho
y no perjudique la eficacia de su defensa, puede admitrsele ejercerla por s mismo. An cuando el reciente
Cdigo Procesal Penal autoriza esta ltima circunstancia407, es opinin dominante de la doctrina ms bien
proscribir la autodefensa. Sin embargo al disponerse en el procedimiento estrictos controles del Ministerio
Pblico sobre la Polica, se entiende debe existir una mayor garanta para los derechos del imputado, puesto
que decaen los riesgos de una posible arbitrariedad o abuso de poder de los entes policiales408.
b.9.2. La identificacin.
En lo que hace a este tema vale decir que el imputado est obligado a suministrar los datos que
permitan establecerla, as tambin mostrar su documento de identidad 409.
Un problema serio lo constituye admitir la negativa del imputado a identificarse o a mentir acerca de
ella. La ley procesal410 prevee que en caso que el imputado no permita su identificacin, sea porque se
niegue expresamente a darla o porque ofrezca datos falsos, exige solicitar al Registro Civil la constancia
respectiva. Si an as, o complementariamente a ello, no se pueda determinar la correcta identidad, se
requerir a la oficina tcnica del Organismo de Investigacin Judicial, para que proceda a realizarla con los
datos personales que se conozcan, impresiones digitales o seas particulares. Tambin se puede recurrir a la
identificacin por testigos, siguiendo el procedimiento sealado para reconocimientos, o a cualquier otro

407

As Art. 100 CPP.

Dice Edwards que cuando la investigacin es practicada desde el inicio por el Ministerio Pblico, como
ocurre en el Cdigo Procesal Penal promulgado, teniendo a la polica como su auxiliar, se garantiza mejor los
derechos de defensa del imputado. El "preponderante protagonismo policial en la investigacin y un mnimo
control judicial", dice el autor, hace ms que necesaria la asistencia letrada en esa sede. De ese modo "el
imputado debe contar con asistencia letrada en sede prevencional, es decir con un defensor tcnico que lo
asista y asesore jurdicamente en todas las diligencias que se practiquen durante la prevencin". (Edwards,
Carlos E. op. cit. pp. 14-15).
409
No identificarse o negarse a mostrar el documento de identidad constituye la Contravencin prevista y
sancionada en el artculo 394 inciso 6 del Cdigo Penal (nueva numeracin segn Ley N 7538 de 22 de agosto de
1995), que dice: "Se penar con tres a treinta das multa:...6) Al que requerido o interrogado por la autoridad
en el ejercicio de sus funciones, se negare a presentar su cdula de identidad, pasaporte o permiso de
residencia o rehusare dar su nombre, profesin, estado civil, nacionalidad, lugar de nacimiento, domicilio y
dems datos de filiacin, o los diere falsos".
La Sala Constitucional ha sostenido que para la identificacin es viable tener al imputado como objeto de
prueba. De ese modo, dice el alto Tribunal: "se pueden realizar algunas intervenciones en su cuerpo, siempre
que se respete el pudor, no comporte un dao fsico o psquico, ni constituya un trato cruel o degradante y se
opte por el procedimiento de menor inervencin dentro de los eficaces a disposicin". Voto 3461-93 de 14:48
horas del 20 de julio de 1993.
410
Art. 83 CPP'96.
408

27
procedimiento idneo que permita cumplir con ese objetivo.411 Est claro, por la misma disposicin
ltimamente citada, que la falta de identidad nominal del imputado no altera el curso de los procedimientos.
Los posibles errores que pueden darse sobre ese extremo es factible corregirlos en cualquier etapa procesal.
Puede llegarse hasta la sentencia, e incluso a la fase de ejecucin penal, antes de aclarar la verdadera
identidad del reo.
El punto ms delicado concierne al reconocimiento del derecho del imputado a mentir acerca de su
identidad personal. La Sala Constitucional ha dejado claro que en lo relativo a la identidad, no comprende a
las personas el derecho a la abstencin reconocido en el artculo 36 Constitucional412. Significa que para
identificarse el imputado est obligado a ofrecer a la autoridad que se lo solicite, su verdadero y correcto
nombre y generalidades de ley413. El aspecto crucial del tema estriba en admitir como correcto o no el
proceder mendaz del imputado en relacin a la necesidad de la identificacin. La Sala Constitucional deja
claro que el derecho a la abstencin cede frente a la obligacin ciudadana de identificarse ante la autoridad
judicial, administrativa o de polica, lo cual significa, implcitamente, que toda persona, imputado o no, debe
decir verdad acerca de esos extremos. Sera ilgico entender que mientras se obligue al imputado a dar sus
datos personales, se le tolere a la vez la mentira.
Distinto es el caso cuando por decir la verdad respecto a su identidad permita involucrrsele directa
o indirectamente en un hecho ilcito. Porque son dos cosas distintas la identidad y la individualizacin de la
persona autora o partcipe de un suceso delictuoso 414. Por identidad debemos entender los datos de una
411

Es indispensable determinar la identidad de los inculpados, porque como bien apunta Edwards: "El Estado,
la sociedad, el sistema de control social, cuentan con la potestad ineludible de saber quin es quin en la
comunidad organizada, pues de otra manera, se correra el riesgo de la disolucin y la anarqua del grupo y
peligrara la seguridad y la libertad misma de sus integrantes". REGIMEN DEL CODIGO PROCESAL
PENAL DE LA NACION. Edwards, Carlos Enrique. Buenos Aires, 1994. p. 106.
412
Vase Voto N 3461 de 14:48 hrs. del 20 de julio de 1993.
413
En contra Jos Mara Asensio Mellado quien sostiene que "el derecho a no declarar contra s mismo...est
ntimamente ligado y es correlativo al derecho, tambin constitucional, al silencio, al cual complementa"
(PRUEBA PROHIBIDA Y PRUEBA PRECONSTITUIDA. Asensio Mellado, Jos Ma. Ed. Trivium,SA.
Madrid, 1989. p. 125).
Y respecto al "derecho a mentir" seala el autor espaol lo siguiente: "Por tanto, y si partimos de la
inexistencia de una obligacin procesal expresa de declarar y hacerlo conforme a la verdad, siendo as que no
es viable sancin alguna en la situacin contraria, entendemos que el principio nemo se detegere, entre otras
cosas, ha de significar la posibillidad, o mejor dicho, el "derecho" del imputado a mentir en el proceso tanto
negando pura y simplemente su participacin a pesar de haber cometido el hecho, como, especialmente,
ofreciendo una coartada falsa para combatir las pruebas de cargo producidas por las partes acusadoras"
(op.cit. p. 126).
414
Apunta Velez: "Para investigar la verdad con respecto al presunto delincuente, el Instructor debe tratar
ante todo de individualizarlo, tanto para establecer si la persona sometida al proceso es la misma persona contra
la cual se dirige la pretensin penal (identidad fsica del imputado), cuanto para reunir los datos externos que

28
persona que permite conocerla. La individualizacin es la especificidad personal que ayuda a no confundir a
un sujeto con otro, es decir, la condicin particular que distingue a una persona de otra. La identidad alude
ms al estatuto legal del individuo. La individualizacin al aspecto fsico. Anotada esa diferencia pensamos
que lo realmente decisivo en el proceso es la individualizacin. Es obligacin de los operadores de justicia
particularizar al sujeto que ha tenido a cargo la accin, indistintamente de su identidad, y relacionarlo con el
acontecimiento histrico. Y ms que "identificar al imputado" en la acusacin como lo indica el artculo
303 del Cdigo Procesal Penal (1996), es individualizarlo. El mismo ordenamiento dispone en el artculo
83, segundo prrafo, que cuando exista duda sobre la identidad del imputado, eso no es bice para que
pueda corregirse en el curso del proceso, no siendo motivo para alterarlo. Igual mandato se da en la ley
ritual de 1973 (Art. 47) al disponer: "Cuando sea cierta la identidad fsica de la persona imputada, las
dudas sobre los datos suministrados u obtenidos no alterarn el curso del proceso, sin perjuicio de que se
rectifiquen en cualquier estado del mismo o durante la ejecucin". Esta frmula nos luce ms clara y
precisa que la contenida en el ordinal 83 del nuevo ordenamiento. Mxime que dentro de los defectos de la
sentencia apuntados por la nueva legislacin, se censura el hecho "que el imputado no est suficientemente
individualizado" (Art. 369.a.). Pero tambin se yerra en el 303 ibdem al exigirle al Ministerio Pblico que
la acusacin que formule debe contener "los datos que sirvan para identificar al imputado". Y abundando
en razones el artculo 298 ibdem indica que "si no se ha podido individualizar al imputado, el Ministerio
Pblico podr disponer por s mismo, fundadamente, el archivo de las actuaciones".
Conforme a lo expuesto las atribuciones de la Polica (Art. 286. h.ib.) no ser necesariamente
"identificar" al imputado, sino ms bien individualizarlo. No significa que si est en condiciones de
identificarlo no est obligado a hacerlo. Como tambin si duda de los datos de identidad ofrecidos por el
imputado, no tenga la obligacin tambin de verificarlo por los medios establecidos en la ley.
Pero volviendo al tema de la abstencin y la mentira consideramos que en el caso de que la
necesidad de la individualizacin est en conexidad con el derecho de defensa del reo, ste podra negarse a
declarar, o a decir lo que tenga a bien en relacin a su identidad. Es el caso, por ejemplo, cuando la polica
o el Ministerio Pblico tengan datos acerca de una persona como presunta autora o partcipe de un delito,
y resulta determinante que sta ofrezca algunos datos personales sobre su identidad, muestre alguna sea
sirvan para distinguirlo de otros individuos (identidad nominal). VELEZ MARICONDE, ALFREDO. Derecho
Procesal Penal. T. II. Ed. Lerner. Crdoba, Argentina. 1982. pp. 357-358.

29
particular que lo pueda individualizar (una cicatriz, una disfuncin orgnica, etc.). Podra en ese supuesto
perfectamente, amparado al artculo 36 Constitucional, negarse a brindar detalles que lo delataran, o a
ofrecer una coartada falsa para combatir el aserto sobre su presunta culpabilidad. Entender lo contrario
implicara tolerar un acto de autoincriminacin. Pero si el inculpado ya est individualizado, es decir,
fsicamente relacionado con el hecho que se investiga, no le est permitido que se abstenga dar detalles
sobre su identidad o a que mienta acerca de ella, porque entonces no sera una cuestin decisiva que lo
relacione con el suceso delictivo, sino tan slo un requisito formal para conocer los datos acerca de su
persona.
c. Sobre el secuestro de correspondencia e intervencin de comunicaciones.
Establece la Constitucin Poltica (Art. 24) que son inviolables los documentos y privados y las
comunicaciones escritas, orales o de cualquier tipo. La Sala Constitucional explicando la razn de la
proteccin de esa norma, estableci que uno de los fundamentos bsicos de un rgimen democrtico, es
casualmente reconocer que todo ser humano es "depositario de una serie de derechos que le son dados en
proteccin de su dignidad, derechos que no pueden serle desconocidos sino en razn de intereses sociales
superiores, debidamente reconocidos en la propia Constitucin o las leyes"

415

.En ese tanto cualquier

ciudadano tiene derecho a reservarse respecto determinadas actividades u opiniones, y, correlativamente, el

derecho a obtener amparo legal para impedir conocerlas, sobre todo cuando para eso se deban emplear
mtodos clandestinos.
El artculo 165 CPP-73 autorizaba -porque se declar su inconstitucionalidad- a los oficiales y
auxiliares de la Polica secuestrar correspondencia cuando lo estimaren oportuno en caso de urgencia. Esta
autorizacin constitua una flagrante violacin al artculo 24 Constitucional, sobre todo, y lo ms grave,
porque poda darse sin existir una resolucin previa, fundada, de autoridad judicial416.
Igual suerte el sigui el numeral 221 del referido texto adjetivo. En virtud del estado de inocencia
reconocido constitucionalmente, al delincuente no se le debe reducir a una simple categora legal, sino que
se trata de un sujeto de derechos, sin que puedan ser limitados, salvo que la Constitucin y la ley lo
permitan. Estim la referida Sala que la comunicacin telefnica constituye un medio necesario para que los
415

Sala IV Voto N 1261 de 15:30 hrs. del 9 de octubre de 1990. En igual sentido se pronunci en Voto N
3308-94.
416
As fue declarado por la Sala Constitucional en Voto N 139-94 de las 15:48 hrs. del 11 de enero de 1994.

30
ciudadanos ejerzan privadamente sus relaciones comunes y cotidianas. Y dispuso que "a la intervencin
telefnica debe aplicrsele los mismos principios de excepcin que el constituyente le impuso a la
inviolabilidad de documenos" 417. Ello por cuanto dijo que "todo habitante de la Repblica debe gozar de
un mbito de privacidad, slo susceptible de ser incursionado cuando as se haya expresamente
establecido al formular las excepciones el principio"

418

. La justificacin a la anterior medida obedece al

estado de inocencia garantizado en la Carta Magna, el cual se reconoce a toda persona involucrada en algn
hecho ilcito. De ese modo "la intromisin debe darse con base en un procedimiento de proteccin... no
parece lgico que una simple sospecha pueda facultar esa intromisin en materia de comunicaciones
telefnicas" 419.
Lo anterior dio pie para que en dos ocasiones fuera modificado el artculo 24 de la Constitucin
Poltica. Por Ley N 7242 de 27 de mayo de 1991 (Gaceta N 110 de 12 de junio de 1991), se reform
ntegramente el canon. Mantuvo el derecho a la inviolabilidad de los documentos privados, comunicaciones
escritas y orales. Excepciona el derecho a travs de una reserva legal que requiere del voto calificado de la
Asamblea Legislativa. En ese supuesto, de acuerdo con a ley especial, se determinar los casos en que los
tribunales pueden ordenar la intervencin de las comunicaciones, indicando los delitos investigados que
requieran de esa medida y sentando la responsabilidad correspondiente, con las correlativas sanciones para
los que inobserven esas limitantes. La autoridad judicial cuando ordene la intervencin de las
comunicaciones debe razonarlo en resolucin previa. Autoriza tambin a los funcionarios de Hacienda y de
la Contralora revisar libros de contabilidad con fines tributarios y de fiscalizacin de los fondos pblicos.
Finalmente esta primera enmienda indica que cualquier informacin obtenida ilegalmente, no producir
ningn efecto.
Por Ley N 7607 de 29 de mayo de 1996 (Gaceta N 115 del 18 de junio de 1996) se efectu la
segunda reforma a la norma. Adems de modificar la redaccin (aspecto que no cambia la esencia y espritu
de la disposicin), introduce un nuevo prrafo que dice: "Una ley especial, aprobada por dos tercios del
total de los Diputados, determinar cules otros rganos de la Administracin Pblica podrn revisar los
documentos que esa ley seale en relacin con el cumplimiento de sus competencias de regulacin y
417
418
419

Voto N 1261-90 de 15:30 hrs. de 9 de octubre de 1990.

Idem
Idem

31
vigilancia, para conseguir fines pblicos. Adems, indicar en qu casos procede esa revisin". Se refiere
a otros entes distintos al Ministerio de Hacienda y a la Contralora General de la Repblica (v.gr.
Defensora de los Habitantes) quienes, con propsitos polticos, pero en cumplimiento de sus obligaciones
contraloras y de fiscalizacin, puedan revisar documentos.
Como resultado de la primera reforma constitucional se emiti la Ley N 7425 de 1 de agosto de
1994 (Gaceta N 171 de 8 de setiembre de 1994), titulada "Registro, Secuestro y Examen de Documentos
Privados e Intervencin de las Comunicaciones". En lo que interesa a los fines de este trabajo se proscribe
en definitiva que la polica pueda enterarse del contenido de correspondencia, dejndose entonces al Juez
ordenar, de oficio o a peticin de la autoridad policial a cargo de la investigacin, del Ministerio Pblico o
de alguna de las partes del proceso, "el registro, el secuestro y el examen de cualquier documento privado,
siempre que pueda servir como prueba indispensable de la comisin de alguna conduct adelictiva" 420 En
ese supuesto, conforme a la disposicin, el Juez cumplir personalmente la diligencia, y slo en casos de
excepcin, de acuerdo a su criterio, la delegara al Organismo de Investigacin Judicial o al Ministerio
Pblico, quienes le informarn el resultado de esa diligencia.
La ley en cuestin regula los requisitos que se requieren para dar cumplimiento legal al secuestro,
registro y examen de documentos, as como el procedimiento respectivo.
De la misma manera en el caso de la intervencin de las comunicaciones orales o escritas, slo
procede cuando ese tipo de informacin sea necesaria para la averiguacin, policial o jurisdiccional, de
algn hecho ilcito referido al secuestro extorsivo y a los previstos en la Ley sobre Sustancias Piscotrpicas,
Drogas de Uso no Autorizado y Actividades Conexas

421

Es indispensable que exista una peticin escrita,

expresa y justificada para proceder a ordenar la intervencin. Si la gestin fuere presentada por el
Organismo de Investigacin Judicial, debe indicarse los nombres de los oficiales que estaran a cargo del
cumplimiento de esa diligencia. En caso de que la intervencin fuera se solicitare por otro ente o persona, el
Juez solicitara al rgano policial la designacin de los agentes 422.
El Juez es quien debe ordenar, en resolucin motivada, la prctica de esa diligencia. sta ser
practicada personalmente por la autoridad judicial, salvo casos excepcionales a valorar por este funcionario.
420
421
422

Artculo 2.
Artculo 9 ibdem.
Art. 10 ib.

32
Quien estar a cargo de las tareas que dispone esta Ley es una misin tcnica especializada,
compuesta por personal capacitado, de comprobada integridad y conocedor pleno de los derechos civiles
que puedan ser perturbados con la intervencin. Su nombramiento debe ser ratificado por Corte Plena, "la
cual establecer y desarrollar sus sistemas y formas de operacin"...(y) los sistemas de supervisin
interna y externa" que debe desarrollar. Los controles internos estarn a cargo del Fiscal General y del
Director del Organismo de Investigacin Judicial. Los externos por una comisin especial integrada por tres
magistrados, nombrada por la Corte Plena423.
El personal especializado para realizar este tipo de diligencias quedar subordinado al Juez mientras
se ejecuta la medida. Pero ste es el responsable directo de todas las actuaciones que se practiquen, sin que
pueda delegar a nadie esa responsabilidad 424. El Juez es el custodio de los implementos que sirvieron para
captar las comunicaciones, y garantizar a la vez la reserva de la confidencialidad total425.
Los funcionarios y empleados actuantes durante la intervencin de las comunicaciones, registro,
secuestro y examen de documentos, le est expresamente prohibido lo siguiente:
"1. Utilizar los resultados de la intervencin para propsitos distintos de los que la motivaron.
2. Ayudar, directa o indirectamente, a alguien para que eluda las investigaciones de la autoridad
o se sustraiga de su accin.
3. Violar la confidencialidad y el secreto de todas las medidas e informaciones autorizadas en
esta Ley, salvo para los efectos que originaron el acto.
4. Inducir al Juez a disponer una intervencin de comunicaciones, el registro, el secuestro o el
examen de documentos privados, por medio de la simulacin, la alteracin, el ocultamiento, la suposicin
de hechos o documentos falsos o la deformacin de los verdaderos" 426
Las inobservancias a lo dispuesto en este ordenamiento se reprimen segn la conducta sea dolosa o
culposa. As, si el juez o funcionario policial o del Ministerio divulgan o utilizan informacin obtenida
mediante el secuestro de documentos o inervencin de comunicaciones, con fines distintos al establecido en
la orden, se le reprime con prisin de uno a tres aos. Idntica sancin se dispone para el funcionario que

423
424
425
426

Art. 15 ib.
Artculo 16 ib.
Artculo 18 ib.
Artculo 22 ib.

33
no atienda las formalidades ni requisitos dispuestos en la Ley, y ordena o practica un secuestro, examina un
registro de documentos o intervenga comunicaciones 427.
La sancin es de seis meses a dos aos de prisin si el Juez o funcionario policial o del Ministerio
Pblico que, por culpa, divulge o autoriza se divulgue informacin obtenida mediante el secuestro de
documentos o la intervencin de las comunicaciones428.
Finalmente prevee la ley la autorizacin para intervenir, registrar o examinar comunicaciones orales
o escritas, cuando las transmita o remita el sospechoso o imputado en el caso que se hubiere iniciado el
proceso penal, o si se destinan a l, aunque sea con nombre supuesto o por medio de una tercera persona
utilizada como conexin, siempre y cuando se relacione con el delito investigado 429.
El Cdigo Procesal Penal

430

remiti expresamente al canon 24 Constitucional y a la Ley especial

referida, en lo que toca a la materia de interceptacin y secuestro de comunicaciones y correspondencia.

Con ello se sigue en el nuevo ordenamiento adjetivo las limitantes previstas por la Sala Constitucional.
d. Informe sobre las diligencias preliminares.
Los Oficiales y auxiliares de la polica estn obligados a rendir un informe al Ministerio Pblico en
relacin con los datos obtenidos de la investigacin practicada

431

. Ese informe debe ser por escrito y

contendr una relacin suscinta del hecho y las circunstancias que lo rodearon. Precisar los posibles
autores o partcipes y damnificados. Adems debe indicar las pruebas recabadas, y otras que podran
evacuarse, as como presentar las evidencias y cosas materiales obtenidas y relacionadas con el ilcito. No es
bice que cumplido con este informe sobre las diligencias preliminares de investigacin, pueda ampliarlo en
aras de un mejor esclarecimiento de los hechos.
Ese informe debe ser rendido an cuando el proceso ya en curso eventualmente se hubiere
suspendido a prueba o aplicado algn criterio de oportunidad. As lo interpretamos porque el Ministerio
427

Artculo 24 ib.
Artculo 25 ib.
429
As establecido en el Art. 26 de la ley especial citada.
Cabe sealar que esta normativa agreg al Captulo IX (Intervencin de Comunicaciones) del ttulo III
(Medios de Prueba) del Libro Segundo del Cdigo de Procedimientos Penales (1973), un nuevo artculo que dice:
"Artculo 263 bis. El Juez podr ordenar, de oficio o a peticin de las partes del proceso, la
intervencin de las comunicaciones orales o escritas del imputado, as como el registro, el secuestro y el
examen de documentos privados. Deber actuar segn el procedimientos y en los casos previstos en la ley que
rige la materia".
430
Artculo 201 CPP '96
431
Vid. Art. 288 CPP '96.
428

34
Pblico puede encomendarle realizar diligencias de investigacin o complementar otras, no obstante
haberse dado algunas de las medidas procesales dichas

432

. Es su obligacin determinar, conforme a las

primeras diligencias, si debe continuar con la investigacin o solicitar aplicar cualquiera de las siguientes
medidas: la desestimacin de las actuaciones, el sobreseimiento, la imcompetencia por razn de la materia o
territorio, la aplicacin de un criterio de oportunidad, la suspensin del proceso a prueba, la aplicacin del
procedimiento abreviado, la conciliacin o cualquier otra medida tendiente a finalizar el proceso

433

.La

competencia funcional del Ministerio Pblico le exige requerir ante los tribunales de la jurisdiccin penal la
aplicacin de la ley. En ese caso debe promocionar y ejercitar de oficio la accin penal pblica, con las
excepciones establecidas en el texto procesal434
El numeral 288 ibdem no indica en cunto tiempo el informe se rendir al Ministerio Pblico. No
debe confundirse con el sealado en el ordinal 283 del mismo texto, el cual se refiere a que los funcionarios
y agentes de la polica judicial deben rendir un informe a ese rgano "dentro de las seis horas siguientes a
su primera intervencin". Recurdese que el Ministerio Pblico dirige la polica mientras deba prestar
auxilio en las labores de investigacin, y sus oficiales deben sujetarse a las rdenes del rgano acusador.
Los actos que lleven a cabo los funcionarios y agentes de la polica judicial, estn supeditados a las
directrices del Ministerio Pblico435.
Ahora bien, no se trata que en este trmino de seis horas deba rendirse informe alguno, sino ms
bien constituye un lapso para poner en conocimiento del Ministerio Pblico, por cualquier medio de
comunicacin idneo (v.gr. telfono, radiocomunicacin, facsmil, comunicacin escrita ordinaria o
electrnica), la ocurrencia de un delito de accin pblica. Esa "notitia criminis" permitir designar al fiscal
que asumir la direccin y control de la investigacin. Es necesario que en el menor tiempo posible ese
funcionario y los agentes de la polica reunan y aseguren los elementos de conviccin indispensables, para
evitar su dispersin436 . Adems se debe evitar la fuga y ocultamiento de los presuntos autores o partcipes
432

Es de rigor interpretarlo s porque el Artculo 291 CPP '96 establece: "El Ministerio Pblico podr
realizar las diligencias que permitan asegurar los elementos de prueba esenciales sobre el hecho punible y
determinar a sus autores y partcipes, an cuando se haya suspendido el proceso a prueba o se haya aplicado
un criterio de oportunidad".
433
Cfr. adems Art. 297 ib.
434
Vid. Art. 3 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico (N 7442 de 18 de octubre de 1994, Gaceta N 225
de 25 de noviembre de 1994.
435
Vid. Arts. 68 y 69 ib.
436
Vid. Art. 290 ib.

35
del hecho. Es competencia del Ministerio Pblico impedir que el delito cometido cause mayores
consecuencias437. El texto procesal de 1973 indica que "inmediatamente" la polica conozca de la
ocurrencia de un hecho, debe informarlo al Ministerio Pblico y al Juez de Instruccin 438.
La Ley Orgnica del Organismo de Investigacin Judicial439 indica que esta entidad debe rendir
dentro del plazo de ocho das, contados desde el inicio de la investigacin, un informe a la autoridad
competente sobre las actuaciones que hubiere practicado, poniendo a su orden los objetos e instrumentos
del delito y dems materiales del caso440. Autoriza la norma la prrroga "prudencial" del plazo en el caso de
tratarse de una investigacin compleja, o si surgieran "obstculos insalvables".
Mientras tanto el Cdigo de Procedimientos Penales vigente a la fecha, establece un trmino de
tres das para presentar el informe referido. Este trmino podr prorrogarse por un tiempo igual,
utilizndose la misma formula de la "complejidad" o la "insalvabilidad" de algn obstculo441.
Ahora bien, si el Ministerio Pblico debe concluir la investigacin preparatoria en un "plazo
razonable"

442

, el cual medir de acuerdo a la naturaleza del asunto, grado de complejidad, nmero de

implicados y prueba indispensable a evacuar, tambin "razonable" es el trmino que debe tener la polica
para informar acerca de las pesquisas.
Interpretamos que en un afn de cumplir con la celeridad del proceso, el Ministerio Pblico debe
solicitarle a la polica judicial cumpla con esa obligacin de informar cuanto antes. En caso de extenderse
indebidamente debera otorgarle un trmino perentorio para que lo haga. Si an as no atendiera la solicitud,
el Ministerio Pblico deber solicitarle al Tribunal respectivo tenga por extinguida la accin penal, excepto
que el proceso pueda iniciarse o proseguirse con la intervencin del querellante

443

. Lo anterior es viable

armonizando las disposiciones relativas al "control de la duracin del proceso" establecido en el nuevo
proceso penal444.

437

Vid. Arts. 289 y 291 ib.

Art. 166 CPP-73
439
Art. 8 LOOIJ.
440
En el requerimiento el Ministerio Pblico deber enviar al Juez las evidencias y dems elementos materiales
que conserve en su poder. As: Art. 299-96.
441
Cfr. Art. 166 CPP '73.
442
Art. 171 CPP '96.
443
Vase la intervencin del querellante en los delitos de accin pblica (Arts. 75 ss. CP '96).
444
Cfr. Arts.171 ss. CPP '96.
438

36
Los controles sancionatorios ante la inobservancia de los plazos, con retardo de la administracin de
justicia, se cumplen ante el Fiscal General de la Repblica, la Corte Suprema de Justicia o la Inspeccin
Judicial. Debe eso s el interesado, de previo a ese recurso extremo, solicitar el pronto despacho, a fin de
emplazar, dentro del quinto da natural, al rgano policial o requirente para que informe acerca de la
irregularidad 445. En ese supuesto las sanciones a imponer pueden ser la suspensin o el despido, de acuerdo
a la gravedad de la falta 446.
Se indic (aparte 2.b.) que el rgimen disciplinario respecto de los miembros de la polica judicial,
corresponde al Tribunal de la Inspeccin Judicial, con excepcin del Director y Subdirector que est a
cargo de la Corte 447.

4. Conclusiones.
La opcin de mantenerla Polica Judicial dentro del esquema estructural del Poder Judicial, es una
medida sabia y ejemplarizante. Constituye parte esencial de la funcin judicial del Estado, y no exactamente
de orden administrativo, tal y como ocurre con la labor preventiva de la polica. Y an cuando se esgrimen
a veces opiniones disidentes sobre su conveniencia que se mantenga bajo el alero del Poder Judicial, muchas
de ellas fundadas en razones de orden presupuestario y de imagen para el Poder Judicial, es definitivo que el
Ministerio Pblico y los Tribunales de Justicia deben contar con un auxiliar policial que les permita cumplir
la funcin de manera eficiente.
Con la nueva normativa procesal la polica constituye el pivote en el cual se apoya el Ministerio
Pblico para realizar su tarea investigativa y requirente. La clara dependencia de aqulla con ste garantiza
a plenitud la imagen de imparcialidad, objetividad y diafanidad que es dable esperar de un ente de esa
importancia, sobre todo en lo que es el respeto a los derechos humanos. Adems la forma como es
concebida la polica judicial en el nuevo estamento procesal, los controles ejercidos por el Ministerio
Pblico se extienden a la orientacin y direccin de las pesquisas policiales. La razn es porque el
Ministerio Pblico adquiere en el nuevo proceso una labor realmente trascendental, pues al haberse

445
446
447

Vase Art. 174 primer prrafo, ib.

Idem.
Vase cita N 7.

37
minimizado la etapa instructora de los procesos, el carcter monopolizante de la accin penal es ahora
mucho ms evidente y protagnica.
Es claro que el Ministerio Pblico debe extremar las medidas para no perderse en las redes de la
burocracia policial. Es preciso que los controles sean efectivos, giles y dinmicos, y no llevados a un
trmino que acabe por asfixiar las tareas propias de la investigacin. Debe ser una actividad simbitica y en
doble direccin. Ni un excesivo control en que la dependencia jerarquizada obstruya la actividad policial,
llevando a los funcionarios del Ministerio Pblico a inmiscuirse en una labor en la que no tienen preparacin
especializada, que s la tiene el oficial policial, ni tampoco una accin liberalizada de la polica que no
responda a pautas o directrices bien orientadas en el inters de averiguar la existencia del hecho, los posibles
partcipes, el acopio de prueba y la evitacin de consecuencias mayores del delito producido.
Consideramos que con el Cdigo Procesal Penal se alcanza el propsito de concederle al Ministerio
Pblico un mayor impulso en la investigacin policial. Se le concede incluso la potestad de determinar los
investigadores idneos cuando las circunstancias del suceso delictivo lo ameritan, sin ningn tipo de
interferencia. No slo se pretende neutralizar las malas prcticas que espordicamente se le han achacado a
la polica judicial, sino que tambin se acerca a la idea de evitar muchos errores judiciales que no con mucha
rareza se han presentado.
Lo ltimamente expuesto amerita cuestionarse la necesidad de profesionalizar an ms a la polica
judicial. Es necesario dotarla de mayores recursos, con una infraestructura adecuada, con un programa de
capacitacin continuo teniendo como norte el persistente remozamiento a travs de planes de
retroalimentacin.
Adems debe sometrsele a una evaluacin permanente del trabajo policial, no slo manejada con
criterios de eficacia sino tambin de orden poltico, especialmente en el campo criminal.
La estabilidad laboral en este tipo de cuerpos debe quedar asegurada, lo que implica mejorar los
salarios de los investigadores y la disposicin de un plan de incentivos.
En suma, la polica judicial adquiere en el nuevo procedimiento un rol de sealada importancia. Los
controles que sobre ella ejercer el Ministerio Pblico se perfilan ms bien como las coordenadas de un plan
concertado, armnico, orientado a averiguar mejor los hechos ilcitos. Esa mancomunidad de esfuerzos

38
debe sustentarse tambin en un contexto jurdico y constitucional, determinado por las garantas exigidas
para un proceso debido, con un inclaudicable respeto por los derechos de las vctimas y victimarios.

39
5. BIBLIOGRAFIA

a. Referencia biliogrfica citada

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LEY CONTRA LA VIOLENCIA DOMESTICA. N 7586 de 10 de abril de 1996. La Gaceta N

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LEY ORGANICA DEL ORGANISMO DE INVESTIGACION JUDICIAL. N 5524 de 26 de

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LEY REGISTRO, SECUESTRO Y EXAMEN DE DOCUMENTOS PRIVADOS E

INTERVENCION DE LAS COMUNICACIONES. N 7425 de 9 de agosto de 1994. La Gaceta N 171
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LEY GENERAL DE POLICIA. N 7410 de 26 de mayo de 1994. Coleccin Normativa Jurdica de

la Fuerza Pblica de Costa Rica. Ministerio de Seguridad Pblica. s/d

1
E. LOS SUJETOS DE LA ACCIN CIVIL RERSARCITORIAError: Reference source not
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Juan Marcos Rivero Snchez
Letrado de la Sala de Casacin Civil
Profesor de la Universidad de Costa Rica

Sumario: 1.- Introduccin. 2.- Legitimacin activa. 2.1 El

damnificado. 2.2 Los herederos y legatarios. 2.3 La sucesin. 2.4
El beneficiario de prestaciones personales. 2.5 Hiptesis de
legitimacin activa no contempladas en el artculo 37 del nuevo
Cdigo Procesal Penal. 3. Legitimacin pasiva. 3.1 Autores y
partcipes. 3.2 El responsable civil solidario. 3.3 Responsable
subsidiario ?. 3.4 El problema de los herederos del responsable
civil. 4.- Conclusin.

1
1.- INTRODUCCIN

El problema de cuales sujetos se encuentran legitimados, tanto desde el punto de vista activo como
pasivo, para interponer la accin civil resarcitoria, da respuesta el artculo 37 del nuevo Cdigo Procesal
Penal, el cual dispone:
"La accin civil para restituir el objeto materia del hecho punible, as como la reparacin de los
daos y perjuicios causados, podr ser ejercida por el damnificado, sus herederos, sus legatarios, la sucesin
o por el beneficiario en el caso de pretensiones personales, contra los autores del hecho punible y partcipes
en l y, en su caso, contra el civilmente responsable."
Esta norma plantea una gran serie de interrogantes desde la perspectiva de la legitimacin activa y
pasiva para hacer valer la accin civil resarcitoria en sede penal. Las pginas que siguen estn destinadas al
estudio de estos problemas, a fin de ensayar posibles vas de solucin.

2.- Legitimacin activa

Legitimados desde la perspectiva activa son, entonces y con arreglo a la norma citada, el
damnificado, sus herederos, sus legatarios, la sucesin o el beneficiario si se tratare de prestaciones
personales.

2.1 El damnificado

En primer lugar debe determinarse quien es el damnificado. El artculo 37 del Cdigo Procesal no lo
especifica, como tampoco lo haca el Cdigo de Procedimientos Penales de 1973 en su artculo 9, que
tambin utiliza el mismo concepto de damnificado.
En abstracto, hay dos posibilidades de interpretacin. Una consiste en considerar que damnificado
es slo el sujeto pasivo del delito. En este caso, se excluye de la definicin a todos aquellos que, a pesar de
haber sido afectados por el delito, no desempearon el rol de sujeto pasivo de la accin delictuosa.

2
Una segunda posibilidad de interpretar el concepto se encamina en el sentido de considerar como
damnificado a todo sujeto negativamente afectado por el delito, an cuando no sea el sujeto pasivo o
vctima. En este caso, por ejemplo, los hijos de una persona que haya sido asesinada seran damnificados
por el delito, a pesar de no figurar como sujetos pasivos del homicidio.
Lo correcto es estimar que el concepto de damnificado tiene un sentido amplio, y se refiere a todo
aquel que haya sido perjudicado en sus derechos e intereses legtimos por la accin daosa. Por otra parte,
es evidente que damnificado puede ser tambin una persona jurdica, colectiva o moral, pues stas tambin
pueden sufrir un dao material o incluso moral, derivado ste ltimo por el dao al "honor objetivo",
"imagen" o "crdito mercantil" que tenga la entidad en la sociedad 448.
La adopcin de un concepto amplio de damnificado se justifica porque las normas jurdicas deben
intepretarse de manera que faciliten el acceso a la justicia, de forma tal que se eliminen los obstculos que
estn en el camino a la obtencin de una reparacin plenaria de los daos sufridos (Conf. art. 41 de la
Constitucin Poltica 449). No queda otra posibilidad de interpretacin, pues sino se dejara por fuera a todos
los sujetos que, sin ser vctimas ni sus herederos, han resultado negativamente afectados por el delito.
Lo anterior es claro desde la perspectiva torica, donde es perfectamente posible distinguir entre
sujeto pasivo del delito y damnificado por el hecho punible.
El problema se presenta de lege lata, pues el nuevo Cdigo Procesal Penal, juega con tres
conceptos distintos, el de damnificado, el de vctima y el de ofendido, sin que queden del todo claras las
relaciones que median entre ellos.
El artculo 70 define quin debe considerarse vctima. Dicha norma dispone:

"Se considerar vctima:

a) Al directamente ofendido por el delito.
448

Sobre el punto: Tale, Camilo, Dao moral a las personas jurdicas y a las simples asociaciones., Anuario de
Derecho Civil, Crdoba, Ao Acadmico 1993, T.I., 1994, p. 135; ver adems: v. Bar, Christian, Deliktsrecht, en:
Gutachten und Vorschlge zur berarbeitung des Schuldrechts, Kln, Bundesanzeiger, T.II., 1981, p. 1720.
449

El texto del artculo 41 de la Constitucin Poltica dispone: "Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar
reparacin para las injurias o daos que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacrseles
justicia pronta, cumplida, sin denegacin y en estricta conformidad con las leyes". Se ha apuntado que "una primera
directiva del sentido de los cambios en materia de responsabilidad civil est dada por la necesidad de asumir que, en la
actualidad, quien sufre un dao pretende que le sea resarcido.". As: Alterini, Atilio Anbal, Contornos actuales de la
responsabilidad civil, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1987, p. 21.

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b) Al cnyuge, conviviente con ms de dos aos de vida en comn, hijo o padre adoptivo,
parientes dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad y al heredero
declarado judicialmente, en los delitos cuyo resultado sea la muerte del ofendido.
c) A los socios, asociados o miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona
jurdica, cometidos por quienes la dirigen, administran o controlan.
d) A las asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afectan intereses
colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupacin se vincule directamente con
esos intereses".

Como se ve, la anterior redaccin presenta varios problemas. En primer lugar, define como vctima,
"al directamente ofendido por el delito". En este caso, se confunde el concepto de ofendido directo con el
del sujeto pasivo del delito, sin que se trate de trminos sinnimos. Es posible ser ofendido directo, sin ser
sujeto pasivo. Por ejemplo: alguien mata a B. Su hijo C es claro que no es sujeto pasivo del delito, pero s
result directamente ofendido. En realidad, los sujetos a que hacen referencia los incisos b), c) y d), del
referido artculo 70, son, en el fondo, ofendidos directos, an cuando no son sujetos pasivos del delito.
En segundo lugar, carece de sentido que se considere siempre y en todo caso como vctima "al
heredero declarado judicialmente, en los delitos cuyo resultado sea la muerte del ofendido". Ello por cuanto
en esta situacin, slo pueden presentarse dos situaciones: 1) que el resarcimiento que se pretende sea del
dao moral o patrimonial que sufri el difunto y que integra, por tanto, el haber sucesorio, en cuyo caso no
puede considerarse al heredero como vctima; o bien, el dao cuyo resarcimiento se pretende es propio del
heredero, porque lo ha sufrido en su bienes inmateriales (sufrimiento por la prdida del ser querido, por
ejemplo), o materiales (prestaciones alimentarias, por ejemplo), en cuyo caso el heredero es propiamente
ofendido directo del delito y debe actuar como tal, no como heredero.
El tercer problema es el de determinar qu relacin media entre los conceptos de vctima y
damnificado. Slo tendencialmente puede afirmarse que aquellos que figuran como vctimas deben ser
considerados, adems, como damnificados legitimados para promover la accin civil resarcitoria. Pero no
todos los que deben considerarse damnificados, caen dentro del concepto de vctima.

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La razn se encuentra en la circunstancia de que vctimas, en la lgica del artculo 70 de repetida
cita, son el sujeto pasivo del delito (que la norma denomina impropiamente como ofendido directo), y
algunos otros sujetos incluidos en la norma por razones de poltica jurdica.. Pero el artculo 70 excluye, del
concepto de vctima, a aquellos damnificados que no estn contemplados en la redaccin del precepto de
comentario.
Pinsese en el caso de un "conviviente" con un ao y medio de vida en comn con la vctima del
homicidio. Naturalmente, es posible que la muerte de la persona con la que conviva le cause un grave dao
moral, lo que lo legitima para promover la accin civil resarcitoria a ttulo de damnificado, an cuando no
calce en la definicin legal de vctima. Una interpretacin distinta sera inequitativa (y eventualmente
inconstitucional, por ser un obstculo para el acceso a la justicia y, adems, por lesionar el principio de
igualdad).
El artculo 70, al hablar del "conviviente", no hace distinciones de sexo. Como no debe distinguirse
donde el legislador no lo hace, debe entenderse que cobija tanto la convivencia entre personas de igual
como de distinto sexo. En todo caso, es claro que para efectos de estimar la pretensin resarcitoria es
irrelevante el tiempo que haya durado la convivencia como el sexo de las personas que hayan convivido. Lo
importante es que se haya producido efectivamente un dao real, sea material o moral.
Por otra parte, ntese que el Cdigo Penal vigente dispone, en el artculo 103 inciso 2), que la
accin civil est dirigida a la reparacin de todo dao as como a la indemnizacin de los perjuicios
causados tanto al ofendido como a terceros. No obstante, el referido artculo 37 no habla de terceros.
El problema se presenta, en primer lugar, a la hora de determinar quin es tercero. En la lgica del
artculo 103, antes citado, tercero es todo aquel que no es ofendido. De acuerdo con la distincin
tradicional que se hace en doctrina, habran, entonces, dos tipos de sujetos: a)

el ofendido y b) los

terceros, que seran los perjudicados directos que no son sujetos pasivos del delito

450

. Se introduce as una

distincin problemtica: la de damnificado directo y damnificado indirecto. Ello obliga a concluir, en

consecuencia, que hay terceros que son damnificados directos del delito (los cuales, segn se dijo, siempre
podrn ejercer la accin civil resarcitoria an cuando no sean sujetos pasivos del hecho punible o no calcen
en el concepto de vctima del artculo 70 del Cdigo Procesal Penal). Por otra parte, se crea la duda, que
450

As: Abdelnour Granados, Rosa Mara, Op.cit., p. 80.

5
introduce gratuitamente esta distincin, es en el sentido de si aquellos terceros que tan slo han sido
perjudicados como consecuencia "indirecta" de la infraccin estn legitimados para ejercer la accin civil
resarcitoria ?.
La tesis sostenida por un sector de la doctrina costarricense ha sido adversa a esta posibilidad

451

As, por ejemplo, se ha sostenido que: "el tercero perjudicado no podra por s solo ejercer la accin civil en
va penal, sin la participacin del propio y verdadero ofendido...la nica va accesible es la civil ordinaria"
452

. Y si el ofendido promueve la accin, debera actuar como "tercero coadyuvante del ofendido"

453

. Esto

tiene su origen, como ya se dijo, en la idea de que el damnificado que puede promover la accin civil tiene
que ser de naturaleza "directa" 454.
Con todo, pueden esgrimirse argumentos para sustentar la tesis contraria. En este sentido, debe
tenerse presente que no debe distinguirse donde la ley no distingue, y si el artculo 37 del nuevo Cdigo
Procesal Penal no distingue entre damnificado directo y el indirecto, ambos se encuentran legitimados para
promover la accin.
Adems, en rigor, los damnificados indirectos no son terceros con relacin al evento daoso, pues
es claro que ste los afecta negativamente en sus derechos e intereses 455.
Por otra parte, esta solucin es ms conforme con el principio "pro actione", es decir, si existe duda
al respecto, la duda debe resolverse en favor de la tesis que brinde mayores posibilidades de acceso a la
justicia y tutela de los derechos de las partes.
Finalmente, debe aclararse que la tesis que niega la posibilidad de que los terceros "indirectamente
afectados por la accin daosa", promuevan autnomamente la accin civil, en el fondo lo que hace es
arrastrar las viejas polmicas en torno a la distincin entre daos directos e indirectos y daos mediatos e
inmediatos, que desembocan, en general, en el prejuicio de la no resarcibilidad del dao indirecto. Prejuicio
451

Ver, por ejemplo, Castillo Barrantes, J. Enrique., Ensayos sobre la nueva legislacin procesal penal, 2da.
Edicin, San Jos, Costa Rica, Juritexto, 1992, p. 153.
452

Castillo Barrantes, Enrique, Op.cit., p. 153.

453

Castillo Barrantes, Enrique, Op.cit., p. 153.

454

As: Adelnour Granados, Rosa Mara, Op.cit., p. 77 y 79.

455

Sobre el punto, ver: Zannoni, Eduardo A. El dao en la responsabilidad civil, Buenos Aires, Astrea, 1982, p.
133, quien, con todo, mantiene la distincin entre damnificado directo e indirecto.

6
ste que ocasiona una verdadera denegacin de justicia, pues al no existir criterios claros para determinar
quin es damnificado indirecto, en ltima instancia la calificacin de damnificado indirecto se le aplicar a
un sujeto dependiendo de los vagos criterios o intuiciones de equidad que pueda tener el juzgador, y se
convierte as en un arma para discriminar a todos aquellos que por alguna razn u otra no calzan en las
convicciones ideolgicas, religiosas o morales del juzgador.
No en vano la polmica relativa a la pretensin de resarcimiento de los damnificados indirectos
"victimes par ricochet" o de la resarcibilidad del "dommage par ricochet" ha estado ligada tambin a la
cuestin de la existencia o no de un inters legtimo jurdicamente protegido, del que deberan ser titulares
las victimes par ricochet, a fin de justificar la reparacin o resarcimiento del dao

456

. Recurdese aqu la

polmica en torno a la resarcibilidad del dao moral y material que sufre la concubina a causa de la muerte
de su compaero. Aqu la tesis que negaba el derecho de la concubina a la reparacin por considerarla
victima indirecta estaba estrechamente relacionada con la cuestin de que sta careca de un inters
legtimamente protegido, en razn de la irregularidad de las relaciones derivadas del concubinato.
En teora, existen tres criterios para distinguir entre dao directo e indirecto

457

. Con arreglo a la

primera pauta, se puede decir que directo es a) el dao que recae en los bienes patrimoniales de la vctima,
en tanto que indirecto es el que recae en los bienes extrapatrimoniales o derechos de la personalidad; b)
desde otra perspectiva, directo es el que sufre la propia vctima del evento daoso en tanto que indirecto
ser el que sufren terceros en razn de ese mismo evento y c) se dice, finalmente, que directo es el dao que
es consecuencia inmediata del evento daoso, e indirecto, cuando resulta de la conexin del evento daoso
con un hecho distinto.
Con todo, es claro que en los dos primeros supeustos (a y b), los llamados daos "indirectos" son
tambin eventos que lesionan los derechos e intereses de un sujeto, por lo que nada justifica, en realidad, su
no reparacin o indemnizacin. En el ltimo supuesto "c", la distincin entre daos directos e indirectos, es
una cuestin nebulosa, que la doctrina nunca ha podido definir con claridad. En miles de aos de evolucin
del sistema jurdico, nadie ha podido ponerse de acuerdo en determinar donde puede establecerse con
456

Ver: Zannoni, Eduardo A., Derecho subjetivo e inters simple en la responsabilidad civil, en: La responsabilidad.
Homenaje al profesor Isidoro H. Goldenberg., Directores Atilio Anbal Alterini y Roberto M. Lpez Cabana, Buenos
Aires, Abeledo-Perrot., 1995, p. 105 y ss.
457

Sobre el punto, ver: Zannoni, Eduardo. A., El dao..., op.cit., p. 91-92.

7
seguridad la lnea divisoria que separa un tipo de daos del otro

458

. Lo que es ms grave: la distincin entre

daos directos e inmediatos y daos indirectos e inmediatos, conduce aun problema que pas inadvertido a
los redactores del Cdigo Napolen, lo mismo que a los redactores del Cdigo Civil costarricense. Pues un
sistema que adopte como lmite del resarcimiento el criterio del dao directo e inmediato, no puede aceptar,
consecuentemente, la indemnizacin de los perjuicios, que por definicin, tienen carcter indirecto y
mediato (!). Por eso los redactores del BGB adoptaron el principio de la Totalreparation, que parte de la
base de que debe indemnizarse todo el dao producido (tambin llamado Alles- oder Nichtsprinzip, es
decir, principio del todo o nada)

459

. Por ello lo propio es no hacer distinciones arbitrarias y afirmar que

todo dao que se encuentra amparado por una norma jurdica debe ser efectivamente tutelado, pues esto es
lo que conviene al princio contenido en el artculo 41 de la Carta Magna que se ha hecho referencia con
anterioridad 460.
Ntese que el referido artculo 37 adopta el principio de la reparacin total, cuando estipula que se
trata de la "reparacin de los daos y perjuicios causados". Con ello renuncia el Cdigo a la vieja distincin
(justamente criticada), entre daos directos e indirectos

461

. Pero, si se abandona esta distincin, qu

autoriza el negarle acceso a los damnificados "indirectos" para promover la accin civil en sede penal ?. En
realidad nada. Lo correcto, entonces, es interpretar que todo damnificado, sin importar si es directo o no,
puede promover la accin.
458

Sobre el problema, ver la clebre crtica de Rabel, Ernst, Das Recht des Warenkaufs, Berlin, Walter de Gruyter
& Co., T. I., 1964, p. 479.
459

Sobre el punto, ver: Lange, Hermann/Hagen, Horst., Wandlungen des Schadensersatzrechts, Heidelberg, C.F.
Mller juristischer Verlag, 1987, p..59; Schlechtriem, Peter, Voraussehbarkeit und Schutzzweck einer verletzten
Pflicht als Kriterium der Eingrenzung des ersatzfhigen Schadens im deutschen Recht, en: Recht in Ost und West. FS.
zum 30-jhrigen Jubilum des Instituts fr Rechtsvergleichung der Waseda Universitt, Tokyo, Institute of
Comparative Law, 1988, p. 506.
460

La teora del fin de proteccin de la norma lesionada (Schutzzweck der verletzten Norm) fue originariamente
elaborada por: Rabel, Ernst, Op.cit., p. 495 y ss. El libro de Rabel que se ciga es una reimpresin no modificada de
las ediciones que aparecieron en los aos 1936 y 1957). Al respecto existe una amplia bibliografa en lengua alemana.
Vase, entre otros: Dubischar, Inhalt und Schutzbereich von Bewachungsbertrgen, NJW 1989, 3241 ss.; Kohte,
Normzweck und Interessenabwgung bei der Auslegung des & 823 II BGB, Jura 1988, 125 ss.; Th Raiser,
Adquanztheorie und Haftung nach dem Schutzzweck der verletzten Norm, JZ 1963, 462 ss.; Schack, Der
Schutzzweck als Mittel der Haftungsbegrenzung im Vertragsrecht, JZ 1986, 305 ss. Sobre la aplicacin de esta teora
en el derecho costarricense: Rivero Snchez, Juan Marcos, Problemas de la indemnizacin de daos y perjuicios,
Revista Ivstitia, Costa Rica, ao 9 N. 106, Octubre 1995, p. 13 ss.
461

Para un estudio del problema de la indemnizacin de daos y perjuicios, ver: Rivero Snchez, Juan M., op.cit.,
p. 13.

8
Como ya se ha dicho en el medio costarricense: "la conclusin definitiva a que se llegue en esta
materia no puede ser otra que el establecimiento del principio general de que toda persona que pruebe haber
sufrido un dao personal por contragolpe del que ha tenido la vctima inicial, puede obtener reparacin de
l" 462.
Pero los problemas no terminan ah. Pues si el concepto de damnificado debe tener la extensin que
se le ha atribuido, en que situacin quedan los herederos?.

2.2 Los herederos y legatarios

Gran dificultad plantea la disposicin que le da a los herederos y legatarios, con independencia de la
sucesin, la posibilidad de incoar la accin civil.
Tngase presente que de conformidad con el artculo 521 del Cdigo Civil: "La sucesin comprende
todos los bienes, derechos y obligaciones del causante, salvo los derechos y obligaciones que, por ser
meramente personales, se extinguen con la muerte". Y segn el artculo 548 Ibdem: "El albacea es el
administrador y el representante legal de su sucesin as en juicio como fuera de l, y tiene las facultades de
un mandatario con poder general, con las modificaciones que establecen los siguientes artculos". Y segn
el referido artculo 37 del Cdigo Procesal Penal, "la sucesin" -debe entenderse representada por su
albacea, aunque el cdigo no lo diga- est legitimada activamente para intentar la accin civil resarcitoria.
Esta autorizacin es necesaria, pues el artculo 548 del Cdigo Civil seala que el albacea tendr las
facultades de un apoderado general. Y de conformidad con el artculo 1255 de la codificacin civil, el
mandatario general tiene muy reducidas facultades de accionar judicialmente, fundamentalmente stas se
encuentran restringidas, segn lo determina el inciso 2 de dicho artculo, a: "intentar y sostener
judicialmente la acciones posesorias y las que fueren necesarias para interrumpir la prescripcin respecto de
las cosas que comprende el mandato", y dems: "5) Exigir judicialmente y extrajudicialmente el pago de los
crditos y dar los correspondientes recibos". Pero, si el Cdigo Procesal le la legitimacin a la sucesin,
representada por su albacea, para intentar la accin civil resarcitoria y si se parte de la base de que el
derecho a obtener una reparacin civil por el dao material o moral sufrido por el causante forma parte del
462

As: Baudrit Carrillo, Diego, El dao reflejo o por rebote, Revista Ciencias Penales, Costa Rica, ao 2 N. 2.,
marzo 1990, p. 43.

9
haber sucesorio, entonces, no queda sobrando la posibilidad de que los herederos y legatarios esten
legitimados para intentar la accin civil resarcitoria ?. Pues, en efecto, aqu slo caben, en teora, dos
posibilidades. O bien se trata de un dao patrimonial o moral sufrido directamente por el heredero a
consecuencia de la infraccin, en cuyo caso el heredero puede promover la accin civil, pero lo har como
damnificado; o bien, se reclama el dao patrimonial o moral sufrido por el sujeto pasivo del delito, en cuyo
caso el derecho al resarcimiento de dichos daos es parte del haber sucesorio (art. 521 del Cdigo Civil), y
debera ser reclamado, en consecuencia, por la sucesin, por medio de su albacea.
Pudiera pensarse que la finalidad de dicha autorizacin est pensada con el fin de permitirle al
heredero promover la accin en aquellos casos en que el albacea no quiera hacerlo. Pero, en estos casos, el
problema se podra solucionar mediante la remocin del albacea (aunque en este caso debe reconocerse que
queda sin resolver el problema de la demora en tramitar la correspondiente remocin). Tampoco la
distincin segn que la muerte del ofendido haya tenido lugar a consecuencia del delito o sea ajena a ste,
ayuda a superar el problema 463.
En efecto, se ha afirmado que cuando la muerte es consecuencias del delito, los parientes prximos
de la vctima podran promover la accin civil como ofendidos directos y que los herederos de estos
ofendidos podran promover la accin como herederos. Pero si la muerte no es consecuencia del delito,
entonces los herederos del difunto estaran legitimados para promover la accin a ttulo de herederos, pero
si mueren, sus herederos ya no podran promover la accin en sede penal, sino que tendran que ir a la va
civil. Pero esta distincin pasa por alto el problema de las relaciones entre la accin del heredero y las del
albacea de la sucesin.
En efecto, no debe olvidarse que an cuando el heredero que promueve la accin civil en sede penal
resulte victorioso en juicio, no por ello tiene derecho a quedarse, en teora, con el dinero proveniente de la
indemnizacin, por formar estas sumas parte del haber sucesorio. Y si la sucesin ya estuviere concluida,
debe reabrirse, lo que puede de nuevo originar retrasos y complicaciones. Este sistema se viene arrastrando
desde el Cdigo Penal de 1941, el cual en su artculo 134 estipula: "La obligacin de la reparacin civil se
transmite a los herederos del ofensor, y el derecho de exigirla, a los herederos del ofendido". Con todo, es
ms conveniente que sea la sucesin, representada por su albacea, la que se encargue de promover la accin
463

Sobre la distincin, ver: Castillo Barrantes, Enrique, Op.cit., p. 155. nota 105.

10
civil, cuando se trate del derecho al resarcimiento de daos que sean parte del haber sucesorio. Por eso es
que el artculo 113 del Cdigo Procesal Civil, dispone que: "Si la parte muriere, el proceso continuar con
el albacea". No dice esta norma que continuar con los herederos, porque lo correcto es que la sustitucin
procesal se lleve acabo con relacin al representante de la sucesin.
Adems, el texto del artculo 37 deja sin solucin otro problema, que es el de si es necesario que se
trate de un heredero declarado judicialmente o no. La jurisprudencia y la doctrina relativas al artculo 9 del
anterior Cdigo de Procedimientos Penales, haba entendido que el heredero deba estar declarado
judicialmente, pues dicha norma dispone que se trata de los herederos "en los lmites de su cuota
hereditaria" 464.
Tal disposicin se hecha de menos en el Cdigo Procesal actual, de manera que se presenta el
problema de determinar si tal declaratoria es necesaria. De las varias intepretaciones posibles (exigencia de
la declaratoria de herederos como requisito formal para la admisin de la accin civil, exigencia de la
declaratoria de herederos para acoger en sentencia la accin civil, y no eixgencia de la declaratoria de
herederos para acoger en sentencia la accin civil), la correcta es la ltima tesis. En efecto, si la ley no exige
tal requisito, no debe el intrprete crearlo oficiosamente. En este caso, el Tribunal respectivo, al momento
de dictar sentencia, deber hacer una condenatoria en concreto "fijando el quantum indemnizable, quantum
del cual corresponder al demandante hasta el lmite de la cuota hereditaria que se llegare a establecer en el
Juicio Sucesorio. La sentencia se ejecutar en la va civil" 465.
Con todo, debe recalcarse el hecho de que aun cuando se trate de un heredero declarado
judicialmente, ni aun en este supuesto tiene derecho a quedarse con el dinero proveniente de la
indemnizacin "en los lmites de su cuota hereditaria", pues debe tutelarse el inters de los terceros
acreedores de la sucesin en satisfacer su crdito con los bienes que integran el haber sucesorio. De forma
tal que si la accin se promueve con xito por parte del heredero declarado, los acreedores tendrn derecho
a cobrarse con ese dinero y slo despus del pago de las deudas respectivas, podra el heredero quedarse
con el resto "en los lmites de su cuota hereditaria".
464

465

Ver, por ejemplo, Castillo Barrantes, Enrique, Op.cit., p. 155.

La tesis es de: Abdelnour Granados, Rosa Mara, La responsabilidad civil derivada del hecho punible, San Jos,
Costa Rica, Juricentro, 1984, p. 92. Se refiere al antiguo Cdigo de Procedimientos Penales, pero la solucin se
adapta al problema existente en la legislacin actual.

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Ello por cuanto el artculo 535 del Cdigo Civil dispone claramente: "El heredero no responde de
las deudas y cargas de la herencia, sino hasta donde alcancen los bienes de sta". Y segn el artculo 911 del
Cdigo Procesal Civil: "Los bienes de toda sucesin respondern, an con perjuicio de tercero, hasta seis
meses despus de la publicacin del primer edicto de emplazamiento, para el caso de que dentro de ese
plazo se presentare algn reclamo contra la sucesin". En este caso, debe procederse a depositar la suma a
la orden de la sucesin. De ser necesario, deber reabrirse sta a fin de que se haga la particin respectiva.
(conf., art. 919 del Cdigo Procesal Civil).
En definitiva, debe admitirse que lo que hace el artculo 37 de comentario es otorgarle a los
herederos una capacidad procesal especial para promover la accin civil con independencia de la sucesin.
Pero se trata de una institucin cuya solidez terica es cuestionable y su bondad prctica, en el fondo, no
tiene la trascendencia que a veces se le atribuye.
La jurisprudencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia tambin se ha ocupado del
problema de los herederos. En este sentido y a manera de ilustracin, es importante la resolucin N. 112 de
las 14:15 horas del 15 de julio de 1992. En esa oportunidad la Sala resolvi:

"

XIV.- En punto a la legitimacin activa en el dao moral, se distingue entre

damnificados directos y damnificados indirectos. Siendo los primeros quienes sufren un

dao inmediato (vctimas del dao), en tanto los segundos lo experimentan por su especial
relacin o vnculo con el atacado directo, debiendo, en este ltimo caso, ser prudente el juez
al exigir la comprobacin del perjuicio, pues de lo contrario, se producira una cascada o
serie infinita de legitimados. En lo tocante a la legitimacin activa de los damnificados
indirectos (herederos), la doctrina se ha bifurcado asumiendo dos posiciones, una restrictiva
y otra amplia. La primera seala que una de las particularidades del dao moral radica en su
carcter personalsimo, y por ende de la accin tendiente a obtener un resarcimiento; la
accin para exigirlo es inherente a la persona que lo ha sufrido, en vista de haber sido
alterado su estado psquico o espiritual, todo ello a diferencia del dao patrimonial, en el
cual no existe inherencia con la persona, por lo cual los herederos pueden accionar aunque
no lo hubiere hecho el causante y continuar la accin ya interpuesta. Para quienes comparten

12
esta postura doctrinal, el derecho de indemnizacin no ingresa en el caudal o haber
hereditario de los sucesores, sobre todo en tratndose de los supuestos de muerte
instantnea del damnificado directo. En virtud de lo anterior, los causahabientes nicamente
tienen derecho a reclamar la indemnizacin por el dolor o padecimiento aflictivo con la
muerte del causante "ex iure propio" (lesin a los intereses o valores de afeccin). Bajo esta
tesitura, se distinguen dos situaciones: a) los herederos no pueden iniciar una accin por
dao moral, si el causante no la entabl estando en vida, b) no obstante, s pueden continuar
la que ya hubiere incoado el de cujus. La posicin amplia admite que los herederos pueden
exigir la indemnizacin por el dao moral sufrido por ellos y el padecido por la vctima,
sobre todo en los casos de muerte sobrevenida o posterior al accidente pero debida al
mismo, "ex jure hereditatis"; estimando, para justificar tal corolario, que el derecho a la
reparacin tiene por objeto una prestacin pecuniaria de carcter patrimonial (siempre se
busca la utilidad patrimonial), independientemente del carcter extrapatrimonial de la esfera
de inters lesionada, siendo en consecuencia un elemento patrimonial de la vctima respecto
del cual debe admitirse su transmisibilidad. La posicin anterior, tiene asidero en el principio
segn el cual la transmisibilidad constituye la regla en materia de derechos patrimoniales.
Por todo lo anterior, consideran que ningn ordenamiento jurdico puede negar tal
transmisin, pues si el derecho al resarcimiento del dao no patrimonial deriva de una
agresin a la vida del de cujus, nace a la vida jurdica de manera inmediata en cabeza del
mismo, y al ingresar al patrimonio se transmite a sus herederos. Por todo eso, estos ltimos
pueden reclamar la satisfaccin del dao moral infligido al muerto, derivado del dolor
sufrido a causa de la prdida de su vida o por el dolor fsico y psquico sufrido al ser
lesionado temporal o permanentemente.

Independientemente de las concepciones

doctrinales, en el ordenamiento jurdico costarricense, la reclamacin del dao moral sufrido

por el de cujus por parte de los herederos, encuentra sustento en el artculo 134 del Cdigo
Penal de 1941, el cual como ya se dijo est vigente, al disponer lo siguiente: "La obligacin
de la reparacin civil se transmite a los herederos del ofensor, y el derecho de exigirla, a los
herederos del ofendido", esta norma resulta de aplicacin en la rbita de la responsabilidad

13
derivada de los cuasidelitos, ante la ausencia e insuficiencia de las disposiciones del Cdigo
Civil sobre el particular, dado que el artculo 5 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y 6 del
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil admiten la remisin a otras fuentes del ordenamiento
jurdico y a los Principios Generales del Derecho cuando no hay norma aplicable (principio
de la plenitud hermtica del ordenamiento jurdico), por otra parte el artculo 12 del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil, admite la aplicacin analgica de las normas siempre que medie
identidad de razn y no haya norma que la prohba. Lo anterior, resulta, tambin,
congruente con lo estatuido en el numeral 521 del Cdigo Civil el cual estipula que la
sucesin comprende todos los bienes, derechos y obligaciones del causante. En lo relativo a
la legitimacin puede consultarse la sentencia de esta Sala nmero 49 de las 15:30 del 22 de
mayo de 1987."

La resolucin antes comentada tampoco analiza a fondo, como puede deducirse de su lectura, el
problema de las relaciones entre los herederos y la sucesin. La nica forma de solucionar este aspecto es
partir de la base, como ya se dijo, de que la nueva ley procesal penal le otorga a los herederos la
legitimacin para promover la accin civil resarcitoria en relacin con los daos sufridos por el difunto, y
que en caso de que la accin prospere, la indemnizacin debe entrar a formar parte del haber sucesorio.

Por otra parte, la sentencia de comentario equipara acrticamente los herederos a los damnificados
indirectos, lo que no es correcto. Pinsese en el caso del hijo heredero, por ejemplo, cuyo padre es
asesinado. Es claro que el hijo es damnificado directo.

2.3 La sucesin

En cuanto a la sucesin debe tenerse presente que est habilitada para cobrar, por medio de su
albacea, el dao (patrimonial o moral), que a consecuencia del delito haya podido sufrir el causante.
Pinsese, por ejemplo, en el caso de un homicidio en que la muerte no hubiera acaecido instantneamente.

14
En esta hiptesis, el derecho al resarcimiento por el sufrimiento ocasionado al difunto entra indudablemente
al haber sucesorio y puede ser cobrado por la sucesin.
Pero la sucesin no est legitimada para cobrar el dao moral que por la muerte del ser querido
hayan padecido sus herederos. En este caso, ellos deben reclamar, a ttulo particular, el dao sufrido.

2.4 El beneficiario de prestaciones personales

Finalmente, el artculo considera como legitimado activo al beneficiario de prestaciones personales

(como sera el caso de prestaciones alimentarias). Pero la norma est sobrando. Pues es claro que, en este
caso, se est en presencia de un damnificado directo del delito.

2.5 Hiptesis de legitimacin activa no contempladas en el artculo 37 del nuevo Cdigo Procesal
Penal

El artculo 37 citado no hace referencia al Ministerio Pblico, pero es claro que ste tambin est
legitimado, a travs de la oficina correspondiente, para ejercitar la accin civil en los casos en que se haya
verificado la delegacin o deba proceder de oficio (artculo 39 ibdem).
Tampoco se refiere el artculo 37 a los representantes legales o mandatarios de los titulares de la
accin, como si lo hace el artculo 9 del anterior Cdigo de Procedimientos Penales. Pero es claro que
tambin los mandatarios o representantes estn autorizados, pues actan no en nombre propio, sino en el de
su representado. Lo que importa, para los efectos de la promocin de la accin civil resarcitoria, es que la
promuevan slo los sujetos que la ley autoriza para ello. Y es claro, por tratarse de un problema de
representacin, que en el caso propuesto el sujeto que promueve la accin es el legitimado por ley, slo que
lo hace por medio de su representante.
Si se admite, como es lgico, que el legitimado promueva la accin por medio de su representante,
debe tambin admitirse que el acreedor del titular de la accin civil promueva la demanda civil en sede penal
a travs de la accin oblicua. Ello por cuanto el acreedor que ejerce la accin oblicua tiene, por definicin,
las facultades de una apoderado general. As lo dispone expresamente el artculo 718 del Cdigo Civil.

15
Otro problema es el que se presenta en el caso de las personas jurdicas que actan en defensa de
intereses colectivos o difusos 466.
Los intereses difusos no pertenecen a un individuo o grupo de individuos claramente determinados,
sino que afectan a todos en general. Ejemplos tpicos se encuentran en el caso del ambiente o en el caso del
derecho del consumidor.
Desde el momento en que se llega a la conclusin de que consumidores somos todos y de que no es
posible aislar al "consumidor", de la generalidad de individuos

467

, debe admitirse que los intereses del

consumidor no son intereses de una persona o grupo, sino de la colectividad en general. Lo mismo sucede
en el caso del ambiente, donde resulta claro que el inters en tutelarlo y protegerlo no es privativo de nadie
en particular, sino que se trata de intereses de toda la colectividad.
Con todo, en el caso de la tutela del ambiente, debe adoptarse una poltica ms radical, que consiste
en otorgarle personalidad jurdica a la naturaleza, para lo cual debera nombrrsele un representante legal
(especie de defensor de la naturaleza) 468. Ello con el propsito de que los intereses del ambiente tengan un
sujeto de derecho (la naturaleza), que sera su titular y la legitimada directamente (lo que no excluira la
posibilidad de que cualquier otro sujeto de derecho estuviera legitimado para ejercer conjuntamente las
acciones de tutela respectiva -accin popular-), para reclamar sus derechos en juicio.
El caso es que estas entidades cuyo "objeto se vincula directamente" con intereses colectivos o
difusos, son consideradas "vctimas" del delito (artculo 70 inciso d., del Cdigo Procesal Penal). Ello
466

Se discute en doctrina si cabe distinguir entre la categora de intereses difusos y la de los intereses colectivos. Al
respecto se ha dicho que: "El carcter plural y la generalidad de los sujetos eventualmente conectados a los mismos
coloca los intereses colectivos y difusos en ntima conexin sin que sea fcil delimitar los contornos conceptuales de
unos y otros. Consideramos que no encuentra justificacin sustancial diferenciarlos. La circunstancia de que los
intereses colectivos se encuentran conectaedos a un grupo organizado, representativo del mismo constituye una nota
distintiva, pero sola no basta para otorgarles diferentes naturalezas jurdicas. En efecto, la existencia o no de un grupo
organizado en aquellas cuestiones que afectan a todos los sujetos o a un grupo portador, no permiten distinguir con
nitidez ambas categoras". Flah LiLy R. Smayevsky, Miriam, Legitimacin de los titulares de intereses difusos, en: La
Responsabilidad. Libro Homenaje al Profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg., Directores Atilio Anbal Alterini y
Roberrto M. Lpez Cabana, Buenos Aires, Abeledo Perrot,. 1995, p. 399.
467

El punto ya haba sido advertido por: Kennedy, John F., Special Message to the Congress on Protecting the
Consemer Interest, March 15, 1962, Impreso en: Hippel, Eike v., Verbraucherschutz, Tbingen, J.C.B Mohr, 1986,
p. 281 ss. Sobre la orientacin de la moderna doctrina, vase: Hnn, Gnther, Zum persnlichen Anwendungsbereich
von Verbraucherschutznormen, en: Gedchtnisschrift fr Dietrich Schultz, Saarland, Carl Heymanns Verlag, 1987, p.
89.
468

Sobre el problema de la naturaleza, ver: Stone, Christopher D., Umwelt vor Gericht. Die Eigenrechte der Natur.,
2. Ed. Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1992.

16
suscita la duda de si deben stas, a su vez, ser consideradas como damnificadas del delito, a fin de que
puedan promover la accin civil resarcitoria.
Una respuesta afirmativa, creara una larga serie de problemas. Pues, si las entidades constituidas
para la defensa de estos intereses pudieran promover la accin civil, que sucede con el dinero proveniente
de una eventual indemnizacin ? podrn quedarse con l, a pesar de que se trata de una lesin a intereses
que, por definicin no pertenecen a nadie en particular ?. O se trata de sumas que deben ingresar al
patrimonio del Estado, en cuyo caso la entidad constituida para la defensa del inters colectivo actuara tan
slo en representacin del inters general, debiendo ingresar la indemnizacin, como se dijo, a las arcas del
Estado ?. El problema se complica por la razn de que pueden haber varias organizaciones privadas
constituidas para la defensa de los mismos intereses difusos o colectivos. En este caso, si slo una
promoviere la accin civil resarcitoria, se entiende que la indemnizacin se debe repartir entre todas y el
Estado ?.
En realidad, debe negarse, de lege lata, la posibilidad de que las entidades a que se refiere el artculo
70, inciso d), del nuevo Cdigo Procesal Penal persigan la indemnizacin de los intereses difusos o
colectivos.
En primer lugar, el hecho de estar constituida una organizacin para la defensa de intereses difusos
o colectivos, o cuyo objeto se "vincula directamente con esos intereses" (frmula todava ms vaga a que
recurre el artculo 70 ibdem), no significa que, por ese slo hecho, tenga la representacin de dichos
intereses. En este caso, si tal entidad, que slo acta para la defensa de dichos intereses, pretendiera la
indemnizacin, se presentara un serio problema de legitimacin: estos intereses no pertenecen a nadie en
particular, por lo que no existira fundamento para que el dinero de la eventual indemnizacin se lo
apropiara una nica persona jurdica. En setundo lugar, la representacin de los intereses colectivos o
difusos, corresponde slo a la Procuradura General de la Repblica, por disposicin expresa de la ley.
El artculo 38 del nuevo Cdigo Procesal Penal, afirma que la accin civil podr ser promovida por
la Procuradura General de la Repblica cuando se trate de delitos que afecten intereses difusos o
colectivos. Este carcter facultativo es cuestionable desde la perspectiva de una adecuada poltica jurdica.

17
En efecto, lo correcto hubiera sido la adopcin de una poltica ms radical en lo que toca a la
defensa de los interese difusos, por medio del establecimiento de una intervencin obligatoria de la
representacin del Estado.
Es necesario resaltar, adems, que la defensa de los intereses difusos debe conducir a una
redimensin de la responsabilidad civil y, en especial, a darle una mayor importancia al concepto de
reparacin frente al concepto de indemnizacin. Pues la accin civil es, en primer lugar, para que se logre la
reparacin del dao. Esto tiene gran importancia en los casos en que, por ejemplo, el dao sea del ambiente.
Si alguien tal un bosque, la accin ser para que se vuelvan a sembrar los rboles. Si se contamin un ro,
para que se limpie.
Se ha considerado que la lista de legitimados activos tiene carcter taxativo, por lo que otros sujetos
no contemplados en la enumeracin no pueden promover la accin civil en sede penal, an cuando tenga
derecho a la indemnizacin 469. Es el caso del cesionario o subrogatario, quienes slo podran hacer valer su
derecho ante los tribunales civiles.
No obstante, esta tesis no convence del todo. Puede argumentarse, en contra, que no slo el
derecho al resarcimiento puede ser transmitido, sino tambin las correspondientes acciones. El artculo
1101 del Cdigo Civil dispone: "Todo derecho o toda accin sobre una cosa que se halla en el comercio,
puede ser cedido, a menos que la cesin est expresa o implcitamente por la ley". (La negrita no es del
original). Es claro que de conformidad con el artculo citado, la regla es la posibilidad de transmitir no slo
el derecho sino tambin la accin. La excepcin es que existe una norma expresa o tcita que la prohba.
Una norma expresa en este sentido no existe. Y parece que es extender demasiado el sentido del artculo 37
del Cdigo Procesal Penal, si se deduce de l una prohibicin tcita para ceder la accin civil resarcitoria.
Tngase presente que el artculo 37 de repetida cita no dice "slo podrn ejercer la accin civil
resarcitoria...", (frmula que recoga el anterior Cdigo de Procedimientos Penales en el artculo 9), sino
que recurre a una frmula ms amplia, a saber: "La accin civil ... podr ser ejercida por ...", con lo cual
nicamente indica que los sujetos a los que se refiere estn legitimados para promoverla, pero no cierra ad
portas la posibilidad de que en otros casos calificados se admitan sujetos no incluidos en la clasificacin.
Igual consideracin puede hacerse en el caso de la subrogacin. De conformidad con el artculo 791 del
469

La tesis la sostiene, por ejemplo, Abdelnour Granados, Rosa Mara, Op.cit., p. 82.

18
Cdigo Civil: "La subrogacin, sea legal o convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos,
acciones y privilegios del antiguo, tanto contra el deudor principal como contra cualesquiera terceros
obligados a la deuda...". La norma es clara y obliga a concluir que en el caso de la subrogacin, el
subrogado adquiere el derecho y la accin respectiva, de donde habra que deducir que tambin en este
caso, hay legitimacin para promover la accin civil resarcitoria.

3. Legitimacin pasiva

Legitimados pasivamente son los autores, partcipes y los civilmente responsables.

3.1 Autores y partcipes

Autor es el que tiene el domino del hecho. Se distingue en esta categora la figura del autor directo,
el coautor (que comparte el dominio del hecho con otro sujeto) y el autor mediato (que realiza el hecho
sirvindose de otro u otros como instrumento).
Un argumento a favor de la tesis de que el Cdigo Penal vigente en Costa Rica sigue la teora del
domino del hecho, radica en la circunstancia de que este texto reconoce la figura de la autora mediata,
cuando seala que el delito puede ser cometido sirvindose "de otro u otros" (art. 45 Cdigo Penal).
Precisamente, desde el momento en que el autor mediato no realiza por s el hecho, su punibilidad slo
puede ser comprendida desde la perspectiva del dominio del hecho.
Los partcipes carecen del domino del hecho. Son o cmplices (que prestan ayuda causal -squica o
fsica-, para la comisin del hecho punible), o instigadores, que son los que determinan a otro a cometer un
delito.

3.2 El responsable civil solidario

19
Se puede ser responsable civil de las consecuencias de un hecho punible (sin ser autor o partcipe),
en los casos en que la ley civil establece una responsabilidad solidaria de un sujeto por la comisin de un
delito 470.
En especial, debe recordarse que la responsabilidad de la Administracin Pblica es solidaria por los
daos que causen a terceros sus servidores (artculo 201 de la Ley General de la Administracin Pblica).
La responsabilidad solidaria plantea, desde la perspectiva procesal, problemas importantes

471

. En

especial, debe determinarse que efectos tiene la sentencia obtenida contra un codeudor solidario con
respecto a los restantes codeudores solidarios que no fueron trados a juicio.
En efecto, lo propio de la solidaridad es que el acreedor puede dirigir su demanda contra todos los
deudores solidarios, slo contra algunos de ellos, o bien, nicamente contra un deudor solidario. De igual
manera, si demanda slo a uno y ste resulta insolvente, por ejemplo, conserva su accin contra los
restantes deudores.
Segn lo dispone el artculo 637 del Cdigo Civil: "En la obligacin solidaria entre los deudores,
cada uno de stos es tenido en sus relaciones con el acreedor, como deudor nico de la prestacin total". Y
segn el artculo 640 Ibdem: "el acreedor puede reclamar la deuda contra todos los deudores solidarios
simultneamente o contra uno solo de ellos". Por otra parte, el artculo 641 del mismo texto es claro al
estipular: "El deudor demandado tiene derecho de citar a sus codeudores a fin de que sean condenados a
pagarle lo que por cada uno de ellos tenga que satisfacer al acreedor comn. Los codeudores no
demandados ni citados tienen la facultad de intervenir en el juicio". Por lo tanto, de esta norma se deduce la
posibilidad de que hayan codeudores solidarios que no han sido trados a juicio y que no obstante podran
ser ulteriormente demandados por el acreedor de conformidad con las reglas de la solidaridad.
Aqu se plantea el problema de determinar que eficacia tiene la sentencia obtenida con relacin al
codeudor primeramente demandado. Este problema puede presentarse en casos en que se tramite la accin
civil en sede penal, pues es de hecho frecuente que se enderece dicha accin en la jurisdiccin penal
nicamente contra el imputado u ofensor, y que luego se determine que ste carece de bienes, por lo que
470

En este sentido pueden verse los artculos 135 a 137 del Cdigo Penal de 1941, 106 del Cdigo Penal de 1970,
1046 y 1048 del Cdigo Civil, 201 de la Ley General de la Administracin Pblica, 187 de la Ley de Trnsito por
Vas Pblicas Terrestres.
471

Sobre estos problemas, ver: Carreras del Rincn, Juan, La solidaridad de las obligaciones desde una ptica
procesal, Barcelona, Bosch, 1990.

20
debe el damnificado incoar la accin civil, ante los tribunales comunes, en contra de responsable civil
solidario.
El problema propuesto debe resolverse con arreglo a los principios que disciplinan la cosa juzgada y
aquellos que informan el debido proceso.
En efecto, la sentencia obtenida en contra del deudor solidario, primeramente demandado, nunca
puede tener carcter de cosa juzgada con respecto a aquellos codeudores que no fueron trados al proceso,
pues, como se sabe, para que haya cosa juzgada debe haber identidad de sujetos, objeto y causa (artculo
163 del cdigo de Procesal Civil), siendo que en esta hiptesis los sujetos son distintos. Por otra parte, de
admitirse que la primera sentencia produce cosa juzgada frente a aquellos que no fueron parte en el juicio,
se estara lesionando el derecho a la defensa y, por tanto, el principio del debido proceso.
En consecuencia, la nica solucin acorde con el principio de defensa, que reconoce la Constitucin
Poltica, es aquella que afirma la posibilidad de que el deudor solidario puede oponer todas las excepciones,
rebatir los argumentos y discutir el monto eventual de la deuda que se pretenda cobrarle.
La nica limitacin al respecto sera la que viene impuesta por el artculo 164 del Cdigo Procesal
Civil, en cuanto dispone que la sentencia penal produce cosa juzgada material en cuanto decida si la persona
es autor de la infraccin penal, si los hechos le son imputables a aquella desde el punto de vista penal y si
stos presentan los caracteres necesarios para la aplicacin de la ley penal.
El referido artculo 164, prrafo final, agrega: "Los dems pronunciamientos de una sentencia dada
por un tribunal penal, que no se encuentren comprendidos en uno de los tres incisos anteriores, no
producirn cosa juzgada material, ante un tribunal civil, a menos que en el proceso penal hubiera
intervenido el damnificado".
Esta disposicin puede inducir a error en la medida en que se interprete que basta que intervenga el
damnificado para que la sentencia penal produzca frente a cualquier sujeto, efectos de cosa juzgada. Pero
esta interpretacin es incorrecta y contraria al principio constitucional del debido proceso. En realidad, la
sentencia producir efectos de cosa juzgada slo frente al damnificado que particip en el proceso, pero
nunca respecto de aquellos que no intervinieron en l, pues el artculo 164 prrafo final debe interpretarse
en relacin con el ya citado 163 ibdem.

21
3.3 Responsable subsidiario ?

El artculo 104 del Cdigo Penal de 1970 contempla otros casos, en los que el responsable civil
puede ser una persona que responda slo subsidiariamente por los daos cometidos por otro. Estn en esta
situacin los padres, tutores, curadores o depositarios del inimputable o del inimputable-disminuido, cuando
hubieren podido evitar el dao o bien, hubieren descuidado sus deberes de guarda. Aqu el Cdigo Penal
vigente establece una regulacin distinta en relacin con la que el Cdigo Civil contempla para los padres,
tutores y curadores, pues de conformidad con el artculo 1047, la responsabilidad se atribuye al padre tutor
o curador por el hecho ajeno y la accin que puede dirigirse contra ellos no tiene carcter subsidiario.
Puede afirmarse, adems, que la responsabilidad del artculo 1047 es de carcter objetivo 472.
Con todo, es evidente que en la actualidad el artculo que resuelve la cuestin es el 113 del nuevo
Cdigo Procesal Penal. Esta norma, adems de establecer que para el ejercicio de la accin civil no se
requiere que el imputado est individualizado, establece, adems, el carcter solidario de los responsables
civiles, en cuanto estipula: "Si en el proceso existen varios imputados y civilmente responsables, la
pretensin resarcitoria podr dirigirse contra uno o varios de ellos. Cuando el actor no mencione a ningn
imputado en particular, se entender que se dirige contra todos.".

3.4 El problema de los herederos del responsable civil

El artculo 107 del cdigo Penal de 1970 dispone: " La obligacin de la reparacin civil pesa sobre
la sucesin del ofensor y grava los bienes relictos, transmitiendo la misma a sus herederos en cuanto a los
bienes heredados...". Y el artculo 134 del Cdigo Penal de 1941 estipula: "La obligacin de la reparacin
civil se transmite a los herederos del ofensor...". Con todo, el artculo 37 del nuevo Cdigo Procesal Penal
no considera legitimados pasivos a los herederos ni a la sucesin. Tampoco lo consideraba as el artculo 9
del Cdigo de Procedimientos Penales de 1973.

472

En este sentido: Brenes Crdoba, Alberto/Trejos, Gerardo y otra: Tratado de los contratos, San Jos, Costa
Rica, Juricentro, 1985, p. 92-93. En contra de esta tesis: Perez Vargas, Victor, Principios de responsabilidad
extracontractual, en: Derecho Privado, San Jos, Costa Rica, Publitex S.A., p. 410.

22
La idea que subyace es la de que una vez muerto el imputado, la accin penal se extingue, por lo
que el proceso penal debe terminar inmediatamente, no quedando ms remedio en este caso que acudir a la
va civil ordinaria para deducir la pretensin que corresponda en contra de la sucesin del ofensor

473

. Es

correcto este razonamiento ?. En realidad no. Primero, porque el responsable civil no coincide
necesariamente con el ofensor. Por ello nada podra objetarse, desde el punto de vista de una correcta
tcnica jurdica y de una adecuada poltica, el que se permitiera dirigir la accin civil en contra de la
sucesin del responsable civil, cuando ste no es el ofensor. En segundo lugar, tngase presente que el
artculo 11 del Cdigo de Procedimientos Penales de 1973, dispona in fine, que la ulterior extincin de la
accin penal no impedir "que la Sala de Casacin decida sobre la accin civil". De manera tal que existen
razones de economa procesal que apoyan la tesis de que, en algunos casos, a pesar de haber fallecido el
imputado, puede resultar conveniente que el Tribunal se pronuncie, no obstante, en lo que toca a la
responsabilidad civil. La ausencia de una regulacin al respecto es un defecto del actual Cdigo Procesal.
Con todo, en lo que toca al caso de que muera el responsable civil que no es imputado, el problema puede
solucionarse por medio del instituto de la sucesin procesal. Dispone el artculo 113 del Cdigo Procesal
Civil: "Si la parte muriere, el proceso continuar con el albacea".

4.- Conclusin

Los mltiples problemas que presenta el artculo 37 del nuevo Cdigo Procesal Penal, aconsejan su
revisin legislativa.

473

Ver, por ejemplo: Castillo Barrantes, Enrique, Op.cit., p. 162.

23
5.- BIBLIOGRAFA
Abdelnour Granados, Rosa Mara, La responsabilidad civil derivada del hecho punible, San Jos, Costa
Rica, Juricentro, 1984.
Brenes Crdoba, Alberto/Trejos, Gerardo y otra: Tratado de los contratos, San Jos, Costa Rica,
Juricentro, 1985.
Carreras del Rincn, Juan, La solidaridad de las obligaciones desde una ptica procesal, Barcelona, Bosch,
1990.
Castillo Barrantes, J. Enrique., Ensayos sobre la nueva legislacin procesal penal, 2da. Edicin, San Jos,
Costa Rica, Juritexto, 1992.
Hnn, Gnther, Zum persnlichen Anwendungsbereich von Verbraucherschutznormen,
Gedchtnisschrift fr Dietrich Schultz, Saarland, Carl Heymanns Verlag, 1987.

en:

Kennedy, John F., Special Message to the Congress on Protecting the Consemer Interest, March 15, 1962,
Impreso en: Hippel, Eike v., Verbraucherschutz, Tbingen, J.C.B Mohr, 1986.
Lange, Hermann/Hagen, Horst., Wandlungen des Schadensersatzrechts, Heidelberg, C.F. Mller
juristischer Verlag, 1987.
Rabel, Ernst, Das Recht des Warenkaufs, Berlin, Walter de Gruyter & Co., T. I., 1964.
Rivero Snchez, Juan M., Problemas de la indemnizacin de daos y perjuicios, Revista Ivstitia, San Jos,
Costa Rica ao 9, N. 106, octubre 1995.
Stone, Christopher D., Umwelt vor Gericht. Die Eigenrechte der Natur., 2. Ed. Wissenschaftliche
Buchgesellschaft, Darmstadt, 1992.
Tale, Camilo, Dao moral a las personas jurdicas y a las simples asociaciones., Anuario de Derecho Civil,
Crdoba, Ao Acadmico 1993, T.I., 1994.

1
F. LA MUJER EN EL PROCESO PENAL
Cecilia Snchez Romero
Directora del Centro Electrnico de Informacin
Profesora de la Universidad de Costa Rica

Sumario: 1- Introduccin. 2- La consideracin femenina en el

derecho penal. 3- El aporte jurisprudencial. 4- La mujer en el
nuevo cdigo procesal penal. 5-Conclusiones. 6- Bibliografa.

1
1- INTRODUCCIN

Todo proceso de reforma jurdica genera grandes expectativas y cuando ste abarca tanto aspectos
de ndole sustancial como de procedimiento, la esperanza de cambio positivo es todava mayor.
Es por ello que la aprobacin del Cdigo Procesal Penal, la Ley de Justicia Penal Juvenil y la posible
reforma del Cdigo Penal, permiten al operador jurdico en particular, y a la ciudadana en general,
vislumbrar la posibilidad de conquista de un modelo de administracin de justicia cada vez ms humano,
democrtico y respetuoso de los derechos fundamentales de todos los intervinientes en el proceso, en tanto
esa es la filosofa que impregna la reforma.
Es claro que todo el planteamiento tendente a la transformacin debe iniciar con el anlisis crtico
de los principios fundamentales que permean el ordenamiento que se supera, ya que no se pueden ignorar
las orientaciones claves que lo inspiran, como tampoco se puede obviar el contexto ideolgico, cultural,
poltico y econmico en que va a desenvolverse la normativa reformada, pues de lo contrario, estaramos
frente a un simple cambio formal.
Por ello, incursionar un poco en la concepcin masculina que ha prevalecido a lo largo de la historia
en todas las reas del derecho, y especficamente la penal, puede suministrarnos elementos importantes para
orientar el curso de nuestro desarrollo jurdico.
El carcter androcntrico del derecho en general y del penal en particular, es tema que ha venido
cobrando relevancia en los ltimos aos, y las estructuras de pensamiento tradicional han sido seriamente
cuestionadas por un sector importante de profesionales destacadas en el estudio de ese tema.
Aporte decisivo en este cuestionamiento lo constituyen las investigaciones y anlisis del nuevo
feminismo de los aos sesentas, que surge en Estados Unidos y Europa y va cobrando fuerza en otros
pases de Amrica, Oriente y frica en los setentas. Las mujeres que conforman este movimiento,
reflexionan sobre el origen de la opresin femenina, analizando la relacin entre capitalismo y dominacin
patriarcal, para descartar la supuesta naturalidad de la subordinacin femenina. La arbitrariedad de la
llamada divisin natural del trabajo ha sido tambin puesta en evidencia, as como el hecho de que la mujer
se integra el proceso de produccin en condiciones de desventaja que evidencian una rgida divisin sexual
del trabajo.

2
Por otro lado, la caracterstica patriarcal de tomar al varn como modelo de lo humano, tiene como
efecto el que la poblacin femenina se considere nicamente en funcin de las necesidades y preocupaciones
del grupo masculino dominante; y siendo el fenmeno jurdico una institucin patriarcal, su consecuencia
irremediable es el androcentrismo como caracterstica determinante.
A travs de la historia puede apreciarse la forma en que la ley tom como sujeto a los hombres,
consider sus intereses y preocupaciones, permitindoles imponer su dominio. Si bien hoy da las
legislaciones se preocupan por reconocer derechos a las mujeres, eliminar las desigualdades y evitar la
discriminacin, es lo cierto que an se mantienen grandes diferencias, cuya consecuencia final sigue siendo
el desconocimiento de derechos fundamentales. No basta con establecer que el sistema legal de un pas ha
eliminado la discriminacin contra las mujeres, es necesario analizar no solo las leyes formalmente
promulgadas, sino la forma en que se aplican, as como el efecto que tienen en el comportamiento y valores
de la poblacin.
El componente poltico cultural es un factor que no debe dejarse de lado en el anlisis del fenmeno
jurdico, y desde este punto de vista, sera errneo creer que las leyes son neutrales y se dirigen por igual a
hombres y mujeres. El anlisis que se haga de cualquier cuerpo normativo, no puede ser ajeno a la
consideracin de estos factores, y por ende, la labor de denuncia y puesta en evidencia de ese carcter
androcntrico, tiene como finalidad desarrollar un alto grado de concientizacin, tanto en la poblacin
femenina como en la masculina, en procura de una interpretacin correcta de las normas y de una
transformacin democratizadora del derecho. El problema no est en el contenido abstracto de los
conceptos, sino en el significado que los hombres le dan a esos valores.
Este fenmeno que puede ser crtico en algunos casos, podra ser superado "si se da a luz una
sociedad en donde las mujeres y los hombres revaloren lo humano, respetando el derecho de igualdad en
cuanto humanos y el derecho a la diferencia segn las condiciones especficas de cada persona474
Partiendo de estas consideraciones, pretendemos exponer cul ha sido la consideracin normativa
de nuestro recin aprobado Cdigo Procesal Penal, en lo que atae a la mujer, enfatizando en el aspecto de
su correcta interpretacin como nico mecanismo para garantizar el cumplimiento de su objetivo, e

474

NAVAS (Mara Candelaria), Conceptualizacin de gnero. En el libro Sobre patriarcas, jerarcas, patronos y
otros varones. San Jos, Ilanud, 1 edic, 1993, p. 6.

3
igualmente sealaremos algunos cuestionamientos sobre el tema en el campo del derecho sustantivo.; as
como el aporte significativo de la jurisprudencia de la Sala de Casacin Penal.

2- LA CONSIDERACIN FEMENINA EN EL DERECHO PENAL

El derecho penal es quiz una de las expresiones del fenmeno jurdico en la que, el carcter
selectivo se presenta de manera ms visible; es claro que la poblacin que se criminaliza es
fundamentalmente la de escasos recursos. La clientela de la justicia penal en nuestro pas presenta un perfil
que rene la condicin de: masculino, entre dieciocho y treinta y cinco aos de edad, baja escolaridad,
desarraigo laboral y pobre. El perfil bsicamente masculino se debe a que, sobre la mujer, se ha ejercido un
control social por otras instancias tales como la familia, la iglesia y el mercado laboral. La carencia de
sentido tico convierte a las teoras de readaptacin y reinsercin social, en velos que cubren un contenido
abiertamente discriminatorio. Es cierto que la ciudadana reclama la proteccin de sus intereses, pero
tambin pretende que se garantice a los intervinientes la aplicacin de principios fundamentales reconocidos
en instrumentos de carcter internacional. Se trata entonces de combinar el inters ciudadano con formas de
control social democrticas, tarea que adquiere ribetes particulares en lo que atae a la criminalizacin de la
mujer, pues no solo se trata ya de una especfica condicin, sino adems de la pertenencia a un determinado
sector social. La lucha es tambin por conseguir que el derecho penal no reproduzca la dominacin social,
econmica y sexista, sino ms bien por alcanzar un derecho penal de excepcin, que estreche cada vez ms
el mbito de las conductas crimingenas, por alcanzar un sistema penal que intervenga lo menos posible en
todas sus expresiones, en la perspectiva del respeto a la dignidad humana, la tolerancia hacia las diferencias
y minoras y la convivencia social, en un marco de justicia y armona.
A travs de la historia, la opresin a la mujer en el campo jurdico, es ms que evidente, en la
sociedad precolombina parece haber existido alguna forma de patriarcado y su lugar era relativamente
subordinado. Con la cultura invasora, la opresin fue absoluta pues los espaoles aportaron todo el bagaje
de la filosofa judeo cristiana, con la acusacin de ser culpable la mujer de la expulsin del paraso, del
pecado original. Las mujeres quedaron sujetas a la autoridad paterna o marital, se equiparaban a los

4
menores o se consideraban incapaces para contratar, administrar sus bienes, tomar decisiones. Qued
relegada al mbito privado pues el mundo pblico qued exclusivamente en manos de los hombres.
Se impuso tambin un modelo de familia, una forma de matrimonio, que lleg a considerar inferior
cuando no ilegal, a las uniones que no encajaban en el modelo impuesto.
Desde el punto de vista del derecho penal, la profunda relacin entre moral cristiana tradicional y
derecho, es un factor que contribuy en gran medida a la penalizacin de todas aquellas conductas de
connotacin sexual; se lleg a relacionar la transgresin penal y la funcin reproductora de la mujer. En las
Siete Partidas se distinguieron modalidades de adulterio masculino, llegndose prcticamente a legitimar el
concubinato del hombre casado cuando era realizada fuera del domicilio conyugal.
La vieja idea del honor asociada a ciertos tipos penales, refleja no solo una dimensin ideolgica,
ligada al temor por el escndalo, sino una percepcin del deber de fidelidad para el sexo femenino y una
preocupacin sobre sus posibilidades reproductoras, que permiti en muchos pases la penalizacin del
adulterio.
La no criminalizacin de la violacin dentro del matrimonio en forma expresa, o la interpretacin
del deber de satisfacer sexualmente al marido como obligacin inherente a la institucin matrimonial,
traslada la sexualidad en funcin del placer como una prerrogativa masculina.
La esfera de la infracciones conocidas como atentados contra el pudor, llevan implcitas
consideraciones morales tradicionales. Igualmente, elementos normativos como "honestidad", deshonra y
otros similares, facilitan la imposicin de valores culturales dominantes, propios del mundo masculino.
Modernamente el carcter sexista del derecho penal se ha puesto de relieve en la crtica a la
existencia de normas discriminatorias y a su aplicacin desigual. En algunas oportunidades, la exigencia de
igualdad de trato conlleva a la criminalizacin de ciertos conductas (violacin en el matrimonio) pero
tambin a la exigencia de despenalizacin (del adulterio en algunos pases).
La prctica ha podido constatar que leyes formuladas de modo neutral, se aplican de acuerdo a una
perspectiva masculina, lo que no quiere significar que las normas son correctas y lo que falla es su
aplicacin, sino que, "an cuando el derecho sea aplicado de forma "objetiva", esta forma objetiva tender a
reproducir la versin social dominante"475
475

LARRAURI (Elena), Violencia domstica y legtima defensa, Barcelona, E.U.B, S.L., 1 ed., 1995, p. 12.

5
El fenmeno de las mujeres maltratadas que matan a sus maridos luego de una prolongada agresin,
es algo que nos permite apreciar cmo normas formuladas de manera neutral se llenan de contenido desde
una ptica masculina y dan al traste con previsiones normativas que se establecieron para atenuar o excluir
la responsabilidad penal en algunos supuestos. Concretamente nos referimos al problema de la violencia
domstica y la legtima defensa, desarrollado a profundidad por la Dra. Elena Larrauri en la obra que lleva
ese ttulo y que se ha publicado recientemente. Resulta por ello gratificante que nuestra jurisprudencia est
dando saltos notables en otra direccin, tal como lo veremos ms adelante.
De acuerdo con esta investigacin, los argumentos tradicionalmente utilizados para negar la
existencia de la eximente, estn referidos al incumplimiento de los requisitos establecidos en la disposicin
normativa sean: a) la agresin ilegtima, b) necesidad razonable del medio empleado y en algunas
legislaciones, c) la falta de provocacin de la persona que se defiende.
La exigencia de la actualidad de la agresin es objeto de gran polmica, pues si lo que se exige es
que "est sucediendo", ello convierte a la legtima defensa en inaplicable para la mujer y limitada a los
hombres, quienes s se pueden defender en el momento inmediato a la agresin. De esta forma, resulta claro
que debe haber una interpretacin correcta de este requisito desde una perspectiva racional, tratando de
definir entre otras cosas, si es actual la agresin inminente y si es actual una agresin incesante; y por otro
lado, si frente a la actualidad de la agresin, debiera prevalecer la necesidad de la defensa.
Se trata en estos casos de poner de relieve que, la doctrina de la legtima defensa y el estado de
necesidad aplicados en forma "objetiva" pueden ser discriminatorios para la mujer.
En lo que atae a la ejecucin de la pena, es tambin claro que en la crcel la mujer no tiene el
mismo trato que su pareja, ya el encierro es de por s es una pena ms severa para la mujer, tanto por los
problemas de maternidad como por la dependencia y soledad afectivas, as como la enorme dificultad para
su posterior reinsercin. En el tratamiento que recibe en la crcel prima su rol domstico por encima del
ocupacional, y, por el estereotipo de mujer histrica hay una mayor tendencia a la medicalizacin.
El panorama expuesto nos permite enfatizar la idea de la conveniencia de una adecuada
interpretacin del ordenamiento jurdico, tomando en cuenta el aspecto socio, cultural, econmico y
educativo en el contexto de aplicacin de la normativa.

6
Varias estrategias se han seguido en ente sentido, algunas optaron por la lucha para promulgar leyes
especficas, -en nuestro caso la Ley de Promocin de la Igualdad Social de la Mujer, Ley contra el
Hostigamiento o Acoso Sexual en el Empleo y la Docencia y Ley contra la Violencia Domstica-; sin
embargo, pareciera claro que el cambio debe ir acompaado no solo del proceso que hemos sealado, sino
tambin de una adecuada tcnica legislativa que permita una aplicacin coherente. Sobre este aspecto
formularemos ms adelante una breve reflexin sobre algunos aspectos de la "Ley contra la Violencia
Domstica", en relacin con las medidas propias dispuestas en el nuevo Cdigo Procesal.
3- EL APORTE JURISPRUDENCIAL

No obstante el panorama descrito, no sera justo dejar de mencionar algunos precedentes

jurisprudenciales que ha producido la Sala de Casacin Penal, que evidencian un cambio bastante radical en
la apreciacin de las conductas delictivas que se atribuyen a mujeres agredidas. La interpretacin de
algunos elementos normativos, tales como el concepto de honestidad, as como la sancin de la agresin
domstica y la violacin dentro del matrimonio, constituyen algunos de los temas tratados en los
pronunciamientos que researemos.
En la resolucin # 327 del 24 de julio de 1992, en aplicacin de la causal de legtima defensa, la Sala
revoc la resolucin dictada por un Tribunal Superior, que, pese a tener por acreditado que la imputada
intervino, causndole la muerte a su marido, con el objeto de poner fin a la agresin ilegtima de ste hacia
su hija, as como el temor que tanto la acusada como sus hijos le tenan al occiso, debido a las constantes
amenazas de muerte que reciban de su parte, dispuso excluir la causal de legtima defensa y tener por
configurado un homicidio especialmente atenuado, sealando que la menor no presentaba al momento del
examen lesiones de considerable magnitud. Para la Sala esta apreciacin es inexacta, ya que la presencia de
la mencionada causal no exige como requisito indispensable la existencia de lesiones, pues esto implicara
admitir que es necesario dejar consumar la agresin para poder defenderse, lo que resulta a todas luces
absurdo.
Cabe destacar que en este anlisis se rescata la idea de que deben tomarse muy en cuenta las circunstancias
especficas que medien en cada caso, para establecer la racionalidad en la proporcin entre el medio que
utiliza el que se defiende y el que emplea el agresor; en el caso concreto, la intencin de la acusada fue

7
desde luego causar un dao necesario con el objeto de defender los intereses de su hija y los suyos propios,
situacin que se vio agudizada por la comprobacin del maltrato constante al que venan siendo sometidas.
Nuevamente, en relacin con la legtima defensa, la resolucin # 274 del 11 de junio de 1993
declar con lugar el recurso interpuesto contra la decisin que estableci la existencia de un homicidio bajo
el estado de emocin violenta, al tenerse por acreditado que, adems del acoso sexual que vena realizando
el ofendido sobre la acusada, la noche del suceso, cuando ella observaba la televisin en su casa, escuch un
ruido que la llev a abrir la puerta, encontrndose sorpresivamente con el ofendido, quien tom un cuchillo
de cocina, lo coloc en el cuello de la imputada indicndole que deba ser de l y que el beb que estaba
esperando se lo sacara, la encartada, en ese momento, sin precisarse la forma, lo despoj del arma en
referencia y con la misma le propin un total de once heridas punzo cortantes. Segn el Tribunal de mrito
la imputada no se encontraba en el momento de la ejecucin del antijurdico en un estado de obnubilacin,
considerado ste como un estado psquico en el cual hubiese actuado con disminucin del poder de los
frenos inhibitorios que no le permitiera comprender el carcter ilcito de sus actos. Contrariamente a lo
expuesto, la Sala admite la legtima defensa al estimar que la imputada se encontraba frente a una agresin
ilegtima y aunque la defensa que emple pudiera considerarse excesiva (para quienes estiman que las once
heridas producidas en el cuerpo de la vctima van ms all de la respuesta razonable que debi utilizar en la
proteccin de su persona), tampoco puede descartarse la no punibilidad de dicho exceso al provenir de una
excitacin o turbacin que las circunstancias hicieron excusable. Este pronunciamiento representa un paso
importante en el anlisis del requisito de la racionalidad del medio empleado, en el tanto que, si bien
tradicionalmente se ha entendido que la defensa adecuada es la menos lesiva para conjurar el ataque, la
consideracin de las circunstancias del caso concreto resulta primordial para avanzar en el real sentido de la
proteccin que la circunstancia de justificacin tiene previsto. Porque, como seala Elena Larrauri la
afirmacin de que existan otros medios disponibles, parece realizarse en el reino de lo ideal 476, ya que, si
la exigencia de utilizar un medio menos lesivo se llevara hasta sus ltimas consecuencias, pocas legtimas
defensas seran necesarias, pues siempre es posible para la vctima huir y dejar que el agresor realice su
voluntad.

LARRAURI (Elena), Violencia domstica y legtima defensa, op.cit., p. 45.

476

8
Con una acertada consideracin sobre los alcances del vnculo matrimonial, indicndose que el
mismo implica un acuerdo de voluntades en virtud del cual los contrayentes se comprometen a cumplir una
serie de deberes legtimos que incluyen el respeto mutuo, de forma tal que cuando la accin de uno de los
cnyuges sobrepasa los lmites normativos y de convivencia social, se pueden lesionar bienes jurdicos
diversos; en el pronunciamiento # 593 del doce de diciembre de 1994, la Sala confirm la resolucin que
tuvo por configurado el delito de privacin de libertad en el caso de un imputado que, en tres ocasiones,
realiz actos tendientes a impedir que su esposa saliera de la casa, cerrando los portones con candados.
En la misma lnea de pensamiento, dirigida hacia el rescate del verdadero contenido de la unin
matrimonial, en la resolucin # 600 del veintids de diciembre de 1994, la Sala resolvi declarar como
constitutivo del delito de violacin el acceso carnal forzado con la cnyuge. Este importante precedente nos
permite apreciar cmo se produce en la interpretacin normativa una relevante contribucin en la lucha por
otorgar a la mujer el lugar que le corresponde dentro del vnculo legal. Se supera as la perspectiva de una
relacin de dominacin en la que, una de las partes, el varn por supuesto, est facultado para imponer su
voluntad y modelar a su antojo la convivencia y se tiende a hacer efectivo el reconocimiento del verdadero
papel de la institucin matrimonial en nuestro medio, como acuerdo de voluntades en todo sentido, segn
el cual los contrayentes, si bien asumen el compromiso de cumplir deberes recprocos no pueden permitir la
potestad de imposicin de voluntad de uno sobre otro. Esta consideracin es, sin lugar a dudas, el reflejo
de una concepcin igualitaria del rol de los cnyuges y superadora de la concepcin machista que toma la
sexualidad en funcin del placer como prerrogativa masculina, que esperamos se mantenga vigente.
Resulta de inters tambin mencionar la resolucin dell Tribunal Superior Penal de Prez Zeledn, #
289 del diecisiete de enero de 1996, que resolvi de una manera particular, aplicando el estado de
necesidad, la conducta de una mujer que ultim a su marido despus de un constante y prolongado
maltrato, que incluy humillantes vejmenes, dolorosas agresiones, tales como cortes en su cuerpo con
pual, sdicos mordiscos, golpes de puo, humillaciones frente a parientes y amigos, etc., situaciones que la
llevan a que, de un momento a otro, sin haberlo premeditado, tome un cuchillo con el que provoca varios
machetazos a su compaero, ocasionndole la muerte. En un significativo anlisis el Tribunal considera los
temores de la encartada, la situacin de angustia, terror y locura a que estuvo sometida, concluyendo con su
absolutoria.

9
Refirindose al elemento normativo honestidad contenido en el tipo penal de estupro, la Sala, en
su resolucin # 244 de diecisiete de mayo de 1996, incursiona en el tema desde una perspectiva dirigida a
rechazar la equiparacin de la honestidad como inexperiencia sexual, entendida esta ltima como una total
ignorancia en materia sexual o virginidad, fortaleciendo de esta forma la idea de que la conducta sexual de
la mujer no debe ser evaluada bajo rgidas consideraciones, pues ello puede llevar al absurdo de concluir
que por la sola razn de que haya tenido relaciones sexuales no es honesta. Expresamente se seala que una
mujer honesta desde el punto de vista sexual no es necesariamente aquella que es virgen o que todo lo
ignora respecto del sexo, procediendo a revocar la absolutoria decretada contra un acusado por el delito de
estupro, con base en la tesis de que la menor ofendida no era honesta, segn el Tribunal, porque con
anterioridad al hecho tuvo una relacin sexual con otro muchacho, y haba manifestado que en la escuela le
haban enseado lo relativo al orden sexual.
En la resolucin # 128 del veintiocho de junio de 1996, resolviendo la naturaleza del concurso que
se produce entre los delitos de violacin y corrupcin de menores, se entra a valorar y considerar acciones
de naturaleza sexual del imputado contra su hija, como constitutivos, adems de otras figuras delictivas, de
verdaderas manifestaciones de violencia domstica y sexual. Esta consideracin del tema de la violencia
domstica al ms alto nivel de la administracin de justicia, es un importante indicador de una nueva
concepcin en lo que atae a la interpretacin de las disposiciones normativas referidas al tema, con un
acertado tratamiento, que no oculta la magnitud del problema en nuestro medio.
La sntesis jurisprudencial esbozada supra, no deja de constituir un relevante aporte en la lucha por
alcanzar la igualdad en el trato y el reconocimiento de la diferencia. Ojal esta fuera la tendencia dominante
en el resto de los tribunales del pas.

4- LA MUJER EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL

Si bien como hemos sealado en lneas anteriores, se ha superado la tendencia a la marginacin de la

mujer, en los textos legales, debe tenerse sumo cuidado con los mecanismos de la aplicacin objetiva de la
norma, que nos acercan peligrosamente a la interpretacin desde la ptica del hombre como patrn y
modelo, pese a los avances ya mencionados, pues en no pocos casos, la Sala de Casacin ha orientado el

10
caso sometido a su conocimiento, desde una perspectiva radicalmente opuesta a la del tribunal de juicio, lo
que pone en evidencia cul es la corriente de pensamiento vigente todava en algunos sectores . A partir de
esta idea, nos detendremos a sealar aquellas disposiciones procesales que tienen que ver con la mujer, en el
afn de rescatar todos los principios y valores democratizadores contenidos en el Cdigo Procesal Penal
aprobado en fecha reciente.
Como aspectos generales cabe destacar que, entre los objetivos bsicos de la reforma se plante la
necesidad de fortalecer la oralidad, con la idea de simplificar el proceso, pasndose de una etapa a otra sin
complicacin de trmites o formalidades. La celeridad es tambin uno de los objetivos ms importantes, sin
que por ello se puedan afectar las garantas del acusado o la acusada; pues de lo que se trata es de
introducir reglas que permitan disminuir el flujo de expedientes que ingresen al sistema y superar la
tendencia a la admisin indiscriminada de denuncias.
La reduccin de la fase escrita y el fortalecimiento de las garantas del acusado o la acusada, la
transformacin del papel del juez de instruccin para convertirlo en contralor de la legalidad del proceso,
fortalecindose de esta forma el control jurisdiccional, son tambin principios fundamentales de este
cambio, junto a la introduccin del principio de oportunidad reglado en el ejercicio de la accin penal
pblica.
Las medidas alternativas a la prisin, la suspensin del proceso a prueba y la introduccin de reglas que
permitan en ciertos casos suspender el desarrollo del proceso cuando as lo soliciten la vctima o los
perjudicados, pretenden de alguna forma evitar la intervencin del poder punitivo del Estado.
El respeto a la dignidad de la persona, la eficacia en la persecucin y juzgamiento de los hechos
delictivos, junto con una mayor intervencin de la vctima constituyen tambin valores fundamentales sobre
los que se asent la reforma.
Todos estos principios y valores estn por supuesto concebidos para una aplicacin generalizada,
sin discriminacin alguna. Tenemos entonces que, en cualquier proceso iniciado contra la mujer, debern
respetarse todos los principios y garantas procesales definidos en el ttulo primero, que corresponden por
su orden a:
a.- Principio de legalidad

11
b.- Interpretacin restrictiva de disposiciones legales que coarten la libertad personal o limiten el ejercicio de
un poder o derecho conferido a los sujetos del proceso.
c.- Juez natural
d.- Justicia pronta
e.- Independencia
f.- Objetividad
g.- Solucin del conflicto
h-. Decisiones en tribunales colegiados
i-. Estado de inocencia
j-. Medidas cautelares
k-. nica persecucin
l-. Inviolabilidad de la defensa
m-. Defensa tcnica
n- Intrprete
La conciliacin como forma novedosa de concluir el proceso, consignada en el artculo 36, prev
la posibilidad de no aprobar el acuerdo conciliatorio cuando existen motivos para sospechar que alguno
de los intervinientes no est en condiciones de igualdad para negociar o ha actuado bajo coaccin o
amenaza. Igualmente, en las agresiones domsticas y delitos de carcter sexual el tribunal no procurar
la conciliacin, disposicin que creemos tiene por finalidad impedir las presiones del varn para obligar a
la mujer a un arreglo que no resuelva el problema planteado, y por el contrario le resulte perjudicial.
Claro que la salvedad que se menciona en el sentido de que, en estos casos proceder la convocatoria a
la audiencia de conciliacin cuando lo solicite en forma expresa la vctima o sus representantes legales,
debe ser valorada cuidadosamente por el tribunal para evitar solicitudes forzadas.
Un elemento importante en el respeto del pudor se introduce en el artculo 188 al establecerse
que las requisas de mujeres sern hechas por otras mujeres.
En relacin con el deber de testificar, se establece en el artculo 212 la posibilidad de que cuando
deban recibirse testimonios de mujeres, de menores agredidos o de personas agredidas sexualmente, el

12
Ministerio Pblico o el Tribunal en su caso, pueden disponer su recepcin en privado y con el auxilio de
familiares o peritos especializados en el tratamiento de esas personas.
Tambin cuando deban realizarse pruebas periciales como las psicolgicas y las mdico legales, a
mujeres y a menores agredidos, o a personas agredidas sexualmente, el artculo 221 establece la
obligacin de integrar un equipo interdisciplinario, con el fin de concentrar en una misma sesin las
entrevistas que requiera la vctima.
En el acpite referido a las medidas cautelares, el artculo 244 inciso g) , permite que si se trata
de agresiones a mujeres y nios o delitos sexuales, cuando la vctima conviva con el imputado, la
autoridad correspondiente pueda ordenarle a este el abandono inmediato del domicilio. Esta disposicin
nos parece de suma importancia en la proteccin de los derechos de las personas ah consignadas, en
tanto mantener al varn agresor en el hogar, agrava la ya de por s difcil situacin de la vctima y la
obliga a soportar maltrato permanente.
En este sentido cabe resaltar que, tambin se prevn medidas cautelares

en los casos de

violencia domstica descritos en la Ley Contra la Violencia Domstica, N 7586 del 10 de abril de 1996,
publicada en la Gaceta del jueves 2 de mayo de 1996, lo que, eventualmente podra decisiones no
coordinadas, tomadas por autoridades de jurisdicciones distintas, que pueden dar lugar a confusin y
hacer nugatoria su finalidad. Ntese que el artculo 18 de la citada ley establece que si los hechos que
motivaron la denuncia constituyen delito, la autoridad judicial tomar las previsiones que estime
convenientes y librar testimonio a la agencia fiscal respectiva, de lo que pareciera desprenderse que
existe la posibilidad de tomar cualquiera de las medidas de proteccin all previstas, antes de pasar el
asunto a la sede penal y tendra entonces que valorarse la competencia de esta va para modificar,
mantener o variar lo dispuesto.
Cuando se disponga el abandono del domicilio como medida precautoria, el artculo 248 de
Cdigo de Procedimientos Penales, establece los plazos mnimos y mximos de duracin, as como la
posibilidad de prrroga, interrupcin y levantamiento.
El artculo 249 faculta al tribunal para que, a peticin de parte, se fije prudencialmente el
depsito de una cantidad de dinero que deber pagar el imputado, en el trmino de ocho das, con el fin
de sufragar los gastos de alimentacin y habitacin de los miembros integrantes del grupo familiar que

13
dependan econmicamente de l. Esta obligacin se rige por las normas propias de las pensiones
alimenticias, lo que permite ordenar el apremio corporal del obligado en caso de incumplimiento. Luego
de fijada la cuota, el tribunal de oficio testimoniar piezas que enviar a la autoridad judicial competente,
para que contine conociendo del asunto conforme a la Ley de Pensiones Alimenticias.
Disposicin similar a la anterior est contenida en la Ley Contra la Violencia Domstica, y podra
suscitar algunos desacuerdos de ndole prctico, sobre todo en los casos en que la autoridad de familia
haya tomado alguna medida en ese sentido y luego traslade el asunto a la jurisdiccin penal. Estas
situaciones ponen en evidencia la necesidad de una tcnica legislativa adecuada, que asigne a una sola
jurisdiccin la toma de estas medidas, para evitar conflictos e inconveniencias para las partes.
De inters resulta destacar que, entre las limitaciones a la prisin preventiva se establece, en el
ltimo prrafo del artculo 260, la posibilidad de sustituirla por el arresto domiciliario, a las mujeres en
estado avanzado de embarazo o con un hijo menor de tres meses de edad, cuando la privacin de
libertad ponga en peligro la vida, la salud, o la integridad de la madre, el feto o el hijo.
En este sentido es importante sealar que el concepto salud debiera considerarse en su
contenido exacto, sea, como aquel capaz de cubrir tambin los estados de salud emocional y no
nicamente los de orden fsico.
Finalmente, en cuanto a la ejecucin de la pena, el artculo 462 establece la posibilidad de que
pueda suspenderse el cumplimiento de una pena privativa de libertad en el caso de que deba cumplirla
una mujer en las mismas condiciones que las exigidas para que proceda la sustitucin de la prisin
preventiva, segn el artculo 260. Valga al efecto la misma consideracin formulada en el acpite
anterior sobre el concepto salud.
5 - CONCLUSIONES

Es efectivamente cierto que existe una gran dificultad en combinar la lgica del derecho con la
necesidad de proteccin de la mujer. La polmica entre si deben exigirse los mismos derechos y ser
tratadas igual que los hombres (poltica de la igualdad) o debe precisamente existir un reconocimiento de
la diferencia, es de vieja data, y ello agudiza an ms el conflicto, sobre todo cuando se acepta, como
tesis de principio, que lo que debe prevalecer en caso de duda, son los intereses del acusado, ya que esta

14
situacin tradicionalmente ha inclinado la balanza hacia los derechos de los hombres por encima de la
proteccin de los derechos de las vctimas.
Cuando se reclama proteccin legal, es porque algunos sectores femeninos tienen confianza
desmedida en el derecho penal y claman por aumentar el catlogo punitivo y sancionar severamente al
varn agresor, otros grupos, aunque dudan de su eficacia, no entienden por qu deben ser siempre las
mujeres las que deben prescindir de l. Hay sin embargo, un sector de pensamiento que tiene claro que
no es la reforma legal la que solucionar los problemas de las mujeres, sobre todo cuando est claro que
el recurso al derecho penal tiene costos adicionales: una extensin de la intromisin del Estado en
mbitos cada vez mayores, una extensin del derecho penal, una aplicacin selectiva de las penas que
acostumbran recaer sobre los sectores mas vulnerables de la poblacin, una alianza extraa con el
Estado que al tiempo que protege con reformas legales, mantiene intactas las estructuras que permiten el
surgimiento de este delito (violacin) en primer lugar, una confusin de modelos y objetivos distintos,
que oscilan entre la reconstruccin de la familia o el fortalecimiento de la autonoma de la mujer477.
De nuestra parte, estimamos que no es precisamente en el derecho penal donde encontraremos
un mecanismo de solucin de conflictos de gnero. Se trata, como ya habamos mencionado al inicio, de
establecer que en el sistema legal se elimine la discriminacin contra la mujer, pero no solo en la ley
formalmente promulgada, sino en su aplicacin concreta, pues si bien se afirma que las leyes, y en el
caso que ocupa este comentario, las procesales, se dirigen igualmente a hombres y mujeres, es lo cierto
que el no incluir el componente poltico - cultural en su anlisis, permite la produccin de efectos
desiguales y facilita la creencia de la igualdad jurdica y de oportunidad.
Concretamente, en relacin con el cuerpo normativo objeto de nuestro anlisis, podramos
sealar que, desde una perspectiva de gnero, no constituye una obra novedosa que supere las
concepciones androcntricas, al menos en sentido formal. Sin embargo, s cabe rescatar que, en relacin
con el Cdigo de Procedimientos Penales anterior contiene disposiciones de aceptable consideracin a la
condicin femenina, recogiendo inquietudes formuladas en esa lnea de pensamiento, aunque mantiene la
utilizacin del lenguaje en un sentido tradicional que quiere hacerlo aparecer como neutro, cuando en
realidad sigue encubriendo el paradigma de lo masculino como centro de la actividad. Y es que no debe
LARRAURI (Elena), La mujer ante el derecho penal, En Revista de Ciencias Jurdicas, N 11, 1996, San Jos,
p. 12.
477

15
perderse de vista que el lenguaje no solo comunica los hbitos y valores de una determinada cultura,
sino que, como seala Alda Facio478 conforma y fija esos hbitos y valores, y de alguna manera el
recurso a lo masculino como neutro nos invisibiliza an ms y resalta el valor de lo masculino.
Valdra la pena preguntarnos, como han sealado algunas feministas, por qu las mujeres nos
debemos sentir incluidas en la voz hombre o en la expresin el que de uso frecuente en nuestras
leyes y por qu los hombres se sienten tan excluidos cuando se habla en a?. Si se pretendi lograr una
economa en el lenguaje, por qu siempre debi ser en detrimento de lo femenino?
Creemos sin embargo que hay un gran reto pendiente, el de rescatar todos los principios y
normas que den un tratamiento adecuado a las mujeres e insistir en la necesidad de una interpretacin
correcta, para que, lejos de reproducir la versin social dominante, se convierta en un instrumento
idneo que permita romper el mito de lo masculino como el punto de referencia de la humanidad y
confirme la idea de que la lucha por la igualdad de los sexos no es una lucha por igualar a la mujer con el
hombre, sino por establecer que las personas, o sea las mujeres y los hombres somos igualmente
diferentes e igualmente semejantes479

FACIO (Alda)y CAMACHO (Rosala), Sobre patriarcas, jerarcas, patrones y otros varones, San Jos, Ilanud,
Proyecto Mujer y Justicia Penal, 1993, p. 9.
479
FACIO (Alda) y CAMACHO (Rosala), op. cit., p.12.
478

16
6- BIBLIOGRAFA

FACIO (Alda) y CAMACHO (Rosala), Sobre patriarcas, jerarcas, patrones y otros varones, San Jos,
Ilanud, Proyecto Mujer y Justicia Penal, 1993.

LARRAURI (Elena), Violencia domstica y legtima defensa, Barcelona, E.U.B, S.L., 1 ed., 1995.

LARRAURI (Elena), La mujer ante el derecho penal, En Revista de Ciencias Jurdicas, N 11, 1996,
San Jos.

NAVAS (Mara Candelaria), Conceptualizacin de gnero. En el libro Sobre patriarcas, jerarcas,

patronos y otros varones. San Jos, Ilanud, 1 edic, 1993.

17

V. MEDIDAS CAUTELARES

1
A. LA PRISION PREVENTIVA Y SUS SUSTITUTIVOSError: Reference source not found
Javier Llobet Rodrguez .
Profesor Invitado de la Universidad de Costa Rica
Juez Superior Penal de San Jos

Sumario: 1. Aspectos previos. 1.1. Importancia poltica de la

regulacin de la prisin preventiva. 1.2. Definicin. 2. Requisitos
materiales de la prisin preventiva. 2.1. Probabilidad de la
responsabilidad penal del imputado. 2.2. Causales de prisin
preventiva.

2.2.1.

Peligro

de

fuga.

2.2.2.

Peligro

de

obstaculizacin. 2.2.3. Peligro de reiteracin delictiva. 2.3.

Respeto al principio de proporcionalidad. 2.4. Prueba de los
requisitos materiales de la prisin preventiva. 3. Requisitos
formales para el dictado de la prisin preventiva. 4. Revisin de la
prisin preventiva. 5. Recursos en contra del auto que ordena la
prisin preventiva. 6. Duracin de la prisin preventiva. 7.
Sustitutivos de la prisin preventiva.

1
1. Aspectos previos

1.1. Importancia poltica de la regulacin de la prisin preventiva

La regulacin de la prisin preventiva revela mejor que cualquier otra institucin el sistema procesal
que se sigue en un pas, y est relacionada ntimamente con el rgimen poltico de ste 480. As no es extrao
que los regmenes autoritarios se caractericen por la defensa de la extensin desmedida de la posibilidad del
dictado de la prisin preventiva, dndole nfasis a la necesidad de ello en defensa del "Pueblo" o del Estado.
Frente a esto se erigen las exigencias impuestas por un Estado de Derecho, que suponen que el imputado es
un sujeto de derechos y no un mero instrumento de satisfaccin del inters de la colectividad o del estatal481,
debiendo la regulacin de la prisin preventiva llevarse a cabo con estricto apego a los principios de
presuncin de inocencia y de proporcionalidad.
Hoy da la regulacin de la prisin preventiva ocupa un punto central de la discusin poltica en los
Estados democrticos, ya que ciertos sectores propugnan porque se margine a ciertos sectores de la
proteccin propia de un Estado de Derecho, olvidndose con ello que la base de legitimacin de un Estado
de Derecho es precisamente que inclusive a aqullos a los que se les acusa de haber quebrantado los
derechos humanos o se les ha condenado por ello, debe respetrseles sus derechos humanos. Caso contrario
el Estado en el ejercicio del ius puniendi no podra argumentar ninguna superioridad moral sobre los
delincuentes, puesto que se pondra al nivel de stos.
Preocupante es que ante el llamado a una mayor "Seguridad Ciudadana", debido al aumento de la
delincuencia violenta acusado por los medios de comunicacin482, se propugnan en Costa Rica
principalmente dos soluciones: el aumento draconiano de la pena privativa de libertad 483 y el aumento del
480

Cfr. A. M. Lorca Navarrete. La prisin provisional de Espaa y la crisis de una ley socialista. En: Doctrina
Penal (Argentina), 1984, p. 453; F. Muoz/V. Moreno. La prisin provisional en el derecho espaol. En: La
reforma penal y penitenciaria. Espaa, 1980, pp. 344-345; Prez-Gordo. Libertad personal y prisin provisional
en la Constitucin, en la LECR y en los textos legales y jurisprudenciales. En: Justicia (Espaa), No. 1, 1984, pp.
7-9;
481
Ello conforme a las ideas de Immanuel Kant. Die Metaphisik der Sitten, Stuttgart, Reclam, 1990, p. 192.
482
Sobre el aumento de la criminalidad violenta vase: E. Carranza. Criminalidad prevencin o promocin?
San Jos, UNED, 1994, quien en contra de lo considerado por la opinin pblica no logr comprobar un aumento
de los delitos en contra de la vida, aunque si de los delitos en contra de la propiedad.
483
Una crtica a ello en: J. Llobet Rodrguez. La teora del delito en el Proyecto de Cdigo Penal. En: Ivstitia.
No. 109, 1996, pp. 36-37.

2
dictado de la prisin preventiva484. En realidad los dos temas estn relacionados ntimamente, puesto que se
pretende que el preso preventivo empiece a cumplir su pena aun antes del dictado de una sentencia
condenatoria, todo lo cual va en contra de uno de los principios fundamentales de un Estado de Derecho
antes mencionados, cual es el de presuncin de inocencia, que tiene en Costa Rica rango constitucional485.
Importante es que al reformarse la regulacin de la prisin preventiva en el Cdigo vigente en
1993486, el legislador no se dej llevar por el clamor popular de una regulacin extensiva de la misma, sino
se aprob una regulacin equilibrada de la prisin preventiva, todo en concordancia con la jurisprudencia de
la Sala Constitucional costarricense, que ya haba hecho disminuir senciblemente los porcentajes de presos
sin condena en Costa Rica

487

. El nuevo Cdigo contina en general en la misma lnea de la reforma

indicada, contemplando incluso aspectos no regulados por dicha reforma, y dejando solamente fuera de
regulacin, lo que es de lamentar, lo concerniente a la ejecucin de la prisin preventiva488.

484

Se ha dicho as que en Costa Rica se ha llegado a un exceso de garantismo en lo relativo a la excarcelacin

de los imputados (cfr. opinin de Maricruz Leiva, Al Da, 15 de octubre de 1993 y la de Bosco Valverde, La
Nacin, 25 de noviembre de 1993). Se indica adems que "hoy detener a un delincuente no es difcil, lo que resulta
casi imposible es dejarlo encarcelado por algn tiempo" (opinin de Rafael Guilln Elizondo. La Repblica, 24 de
abril de 1994, p. 15 A) y que esa palabra "justicia" poco a poco pierde significado. Lo cotidiano tiende a ser
"impunidad". Asaltantes, criminales y estafadores retornan a la calle pocas horas despus de su detencin y aparte
de la queja popular no ocurre nada" (opinin de Armando Mayorga, La Nacin, 11 de junio de 1993). Cfr.
adems: opinin de Emilia Saboro Pozuelo, La Nacin del 3 de febrero de 1995, p. 14 A y la del Editorial de la
Prensa Libre del 16 de enero de 1995.
485
Establecido en forma implcita en el Art. 39 de la Constitucin Poltica, y en forma explcita en diversas
convenciones internacionales ratificadas por Costa Rica. Cfr. adems; Art. 1 del Cdigo vigente y Art. 9 del
nuevo Cdigo.
486
Ley 7337 del 31 de marzo de 1993. Publicada en la Gaceta del 14 de mayo de 1993.
487
Cfr. F. Cruz Castro. Principios fundamentales para la reforma de un sistema procesal penal mixto. El caso
de Costa Rica. En: Ciencias Penales, Noi. 8, 1994, p. 45; D. Gonzlez Alvarez. Justicia Constitucional y debido
proceso. En: La Jurisdiccin Constitucional (Editor: Comit Organizador del Seminario sobre Derecho
Constitucional, 23-25 de setiembre de 1992, San Jos, Juricentro, 1993, pp. 356-360; D. Gonzlez Alvarez. El
principio de oportunidad en el ejercicio de la accin penal. En: Ciencias Penales, No. 7, 1993, pp. 63-64; Llobet
Rodrguez. La reforma procesal penal. Un anlisis comparativo latinoamericano-alemn, San Jos, Escuela
Judicial, 1993, pp. 23-24. Cfr. Editorial. Revista de Ciencias Penales, No. 10, 1995, p. 1, en donde se indica que a
partir de 1989 la Sala Constitucional realiz una verdadero intervencin sobre la jurisdiccin penal, al extremo de
que muchos de los jueces estimaron muy disminuidas sus facultades y hasta algunos creyeron que haba finalizado
la indepedencia judicial. Sin embargo - se dice - a partir de 1994 el Tribunal Constitucional comenz a rechazar
recursos de habeas corpus y acciones en relacin con una gran cantidad de aspectos de la materia penal, con el fin
de que estos temas se discutieran primero ante la jurisdiccin penal ordinaria y slo si no encontraban reparo en
ella (mediante recursos, incidencias, excarcelacin, alegatos, etc.), se recurriera a la sede constitucional. Con ello agrega - se regresa a una especie de confianza, antes perdida, en los jueces de la materia penal, resaltando su
condicin de garantes de los derechos fundamentales de las partes. Por desgracia - concluye -, ese proceso es
acompaado por un incremento en el nmero de presos sin condena, como se deduce de las estadsticas.
488
Cfr. por ejemplo la regulacin de la ejecucin de la prisin preventiva en el Art. 217 del Proyecto de Cdigo
Procesal Penal Modelo para Iberoamrica de 1988. Sobre ello vase: J. Llobet Rodrguez. La reforma..., pp. 137141.

3
1.2. Definicin

La prisin preventiva consiste en la privacin de libertad ordenada antes de la existencia de

sentencia firme por el tribunal competente en contra del imputado, y basada en el peligro de que se fugue
para evitar la realizacin del juicio oral o para evitar la ejecucin de la eventual sentencia condenatoria, o en
el peligro de que vaya a obstaculizar la averiguacin de la verdad. De lege lata abarca tambin la privacin
de libertad del imputado ordenada por el juez competente para evitar el peligro de reiteracin delictiva489.
Punto debatido por la doctrina es cmo puede compatibilizarse la prisin preventiva con la
presuncin de inocencia490. As mientras algunos, desde concepciones polticas de tipo autoritario, indican
que al ser incompatibles debe ser desconocida la presuncin de inocencia491, otros por el contrario dicen que
la incompatibilidad debe ser resuelta en favor de la presuncin de inocencia derogndose la prisin
preventiva492. Sin embargo, la doctrina mayoritaria se pronuncia porque la prisin preventiva y la
presuncin de inocencia no pueden ser estimadas como incompatibles, sin embargo la regulacin de la
prisin preventiva debe considerar que la prisin preventiva no puede llegar a convertirse en una pena
anticipada493. Ello ha sido entendido por un sector importante de la doctrina en el sentido de que la prisin
preventiva no puede perseguir los fines que se siguen a travs de las penas (prevencin general y especial),
debiendo perseguir fines de naturaleza procesal (asegurar que el imputado no se de a la fuga y que no va a

489

Art. 239 b) del nuevo Cdigo. Por su parte la Ley de Justicia Penal Juvenil no contempla propiamente la
causal de peligro de reiteracin delictiva, sino prev la prisin preventiva cuando "exista peligro para la vctima, el
denunciante o el testigo" (Art. 58 inciso c).
490
Cfr. J. Llobet Rodrguez. La reforma..., pp. 155-206; J. Llobet Rodrguez. La presuncin de inocencia y la
prisin preventiva (segn la doctrina alemana). En: Revista de Derecho Procesal (Espaa), No. 2, 1995, pp. 547571; J. Llobet Rodrguez. Die Unschuldsvermutung und die materiellen Voraussetzungen der Untersuchungshaft.
Friburgo en Brisgovia, 1995; A. M. Gomes Fihlo. Presuncao de inocencia e prisao cautelar, Sao Paulo, 1991.
491
Posicin sostenida por el positivismo criminolgico, el fascismo italiano, el nacionalsocialismo y el
comunismo. Cfr. la bibliografa citada en: J. Llobet Rodrguez. Die Unschuldsvermutung..., pp. 47-60.
492
Cfr. Luigi Ferrajoli. Diritto e raggione. Teoria del garantismo penale, Roma, 1990, pp. 566-572. Esta
posicin es apoyada en Espaa por Elena Larrauri. Las paradojas de importar alternativas a la crcel en el
Derecho Penal espaol. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (Espaa), No. 1, 1991, p. 57.
493
Cfr. A. Eser. Enfhrung in das Strafprozessrecht. Munich,, 1983, p. 160; J. Joachimsky.
Strafverfahrensrecht, Munich, 1991, p. 53; Khne. Strafprozesslehre, Heidelberg, 1993, Parr. 17, No. 136.2.; J.
Llobet Rodrguez. Die Unschuldsvermutung..., pp. 72-77; J. Maier. Cuestiones fundamentales sobre la libertad del
imputado y su situacin en el proceso. Buenos Aires, 1981, pp. 30-31; Mller-Dietz. Problematik und Reform des
Vollzuges der Untersuchungshaft. En: StV (Alemania), 1984, p. 83; Vlez Mariconde. Derecho Procesal Penal, T.
I, Crdoba, 1969, p. 325. Cfr. Sala Constitucional, Voto 1019-95, que indica que la prisin preventiva no tiene un
fin punitivo, aunque no lleva hasta sus ltimas consecuencias dicho razonamiento, lo que la hace incurrir en
contradicciones. Vase nota No. 18.

4
falsear la prueba)494. A pesar de ello, debe reconocerse que la legislacin comparada495, en regulacin
aprobada por un sector importante de la doctrina496 y por la misma Sala Constitucional costarricense, acepta
que la prisin preventiva pueda perseguir tambin el evitar que el imputado prosiga su actividad delictiva 497,
fin que no tiene naturaleza procesal, sino es uno de los fines de las penas (prevencin especial)498.

2. Requisitos materiales de la prisin preventiva

Tres son los requisitos materiales para que pueda ser procedente el dictado de la prisin preventiva:
a) la existencia de elementos suficientes de conviccin para estimar que el imputado es con probabilidad,

494

Cfr. Arbeitskreis Strafprozessreform. Die Untersuchungshaft. Gesetzentwurf mit Begrndung, Heidelberg,

1983, pp. 31-32; Cruz Castro. La defensa penal y la independencia judicial en el Estado de Derecho, San Jos,
1989, pp. 113-120; W. Hassemer. Voraussetzungen der Untersuchungshaft. En: StV (Alemania), 1984, pp. 4041; J. Llobet Rodrguez. Die Unschuldsvermutung, pp. 75-77; Maier. Derecho Procesal Penal argentino, T. I b),
Buenos Aires, 1989, pp. 252-289; B. Minvielle. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de
San Jos) y el enjuiciamiento penal. En: Doctrina Penal (Argentina), No. 41, 1988, p. 92; J. Wolter. Die
Untersuchungshaft, Vorbeugungshaft und vorlufige Sanktionen. En: ZStW (Alemania), 1981, pp. 454, 483, 485.
495
Cfr. J. Llobet Rodrguez. Die Unschuldsvermutung..., pp. 134-138; J. Llobet Rodrguez. Mittel und
sdamerikanische
Lnder/Central
and
South-American
States.
En:
Untersuchungshaft
und
Untersuchungshaftvollzug - Waiting for Trial (Editores: F. Dnkel/J. Vagg), Friburgo de Brisgovia, Max Planck
Institut fr Strafrecht, 1994, pp. 343-344.
496
Por ejemplo: Boujong en Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, Munich, 1993, Parr. 112a, No. 2;
Clari Olmedo. Medidas de coercin personal del imputado. Constitucionalidad de las normas que prohiben o
limitan la libertad provisional. En: Cuadernos de los Institutos (Argentina), No. 121, 1973, p. 91; P. Gnam. Die
Wiederholungsgefahr als Grund fr die Anordnung von Untersuchungshaft. Erlangen-Nrnberg, Tesis doctoral,
1972, p. 245; Joachimski/Pfaff. Untersuchungshaft und Untersuchungshaftvollzug, Stuttgarg y otros, 1977, p. 23;
Kleinknecht/Janischowsky. Das Recht der Untersuchungshaft, Munich, 1977, p. 23; Kleinknecht/K. Meyer/Meyer
Gossner. Strafprozessordnung, Munich, 1993, Parr. 112a, No. 1; A. Vlez Mariconde. Derecho Procesal Penal,
T. I, Crdoba, 1969, p. 338; B. Weiland. Einfhrung in die Praxis des Strafverfahrens, Munich, 1988, p. 42.
497

Vase por ejemplo: Sala Constitucional, Voto 1438-92, Considerandos XII y XIII. Una crtica a dicha
resolucin vase en: J. Llobet Rodrguez. La reforma..., p. 23, nota No. 36. Cfr. notas 19 y 115 del presente
trabajo.
498
Cfr. nota 115. La causal de peligro de reiteracin delictiva ha sido criticada como contraria a la presuncin
de inocencia por un sector de la doctrina costarricense, debido a que se persigue la prevencin especial, fin de las
penas (y las medidas de seguridad), pero no de la prisin preventiva. Cfr. F. Cruz Castro. Principios
fundamentales para la reforma del sitema procesal penal mixto. El caso de Costa Rica. En Ciencias Penales, No.
8, 1994, p. 45; L. P. Mora Mora. Principio "pro libertate" y proceso penal. En: Jurisdiccin Constitucional
(Editor: Comit Organizador del Seminario sobre Derecho Constitucional, 23-25 de setiembre de 1992), San Jos,
Juricentro, 1993, pp. 253-254; R. Hernndez Valle. Prerrogativa y garanta, San Jos, UNED, 1995, pp. 122123; J. Llobet Rodrguez. Die Unschuldsvermutung..., pp. 138-150; J. Llobet Rodrguez. El art. 417 inciso 2) del
Cdigo de Procedimiento Penal colombiano y la presuncin de inocencia (a la luz de la doctrina alemana). En:
Nuevo Foro Penal (Colombia), No. 58, 1992, pp. 517-527. Sobre la doctrina latinoamericana y alemana que ha
criticado dicha causal confrntese las dos ltimos publicaciones citadas.

5
autor o partcipe de un hecho punible; b) la existencia de una causal de prisin preventiva y c) el respeto al
principio de proporcionalidad.

2.1. Probabilidad de la responsabilidad penal del imputado

Indica el nuevo Cdigo que para el dictado de la prisin preventiva es necesario que "existan
elementos suficientes de conviccin para sostener, razonablemente que el imputado es, con probabilidad,
autor o partcipe de un hecho punible"499. Debe recordarse que la Constitucin Poltica exige el indicio
comprobado de haber cometido delito para que pueda ordenarse la detencin de una persona 500, por lo que
la norma indicada del nuevo Cdigo es una concretizacin de dicha exigencia.
A tomar en cuenta es que la principal crtica hecha por la doctrina a la presuncin de inocencia es
que ella es incompatible con la exigencia de un determinado grado de sospecha como requisito de la prisin
preventiva501. Ello ha provocado que algunos, desde una posicin minoritaria, se pronuncien porque la
sospecha (ya sea suficiente o fundada) sea eliminada como requisito para el dictado de la prisin
preventiva502 y que unos segundos opten por una relativizacin de la prisin preventiva provocada por el
grado de sospecha503. Lo correcto es ms bien adoptar un concepto normativo de la presuncin de
inocencia, la que se mantiene constante durante todo el proceso, de modo que no es afectada por el grado
de sospecha504. Hay que recordar al respecto que la presuncin de inocencia rige hasta la existencia de una
499

Art. 239 inciso a) del nuevo Cdigo.

Art. 37 de la Constitucin. La Sala Constitucional ha entrado por la va del habeas corpus a analizar en
forma excepcional la sospecha suficiente de responsabilidad penal del imputado. Ha indicado as: "el auto de
procesamiento se fundamenta en la declaracin de la ofendida y las diligencias de reconocimiento, en las que la
testigo nicamente indic que el imputado se le pareca a uno de los agresores, pero que no estaba segura, porque
no recordaba haberle visto bigote. Reiteradamente la Sala ha sostenido que no le corresponde la valoracin de los
elementos de prueba, lo que es incumbencia exclusiva del instructor. La Sala slo puede revisar el grueso error de
valoracin de la prueba que lleva a una ilegtima privacin de libertad..., y en el presente caso, los elementos
probatorios en los que la autoridad recurrida fundamenta la probable participacin del imputado en el hecho que
se le endilga, resultan contradictorios y consecuentemente, el recurso debe ser acogido". Voto 1938-91. Vase
tambin: Voto 757-90.
501
Cfr. V. Manzini. Tratado de Derecho Procesal Penal, T. I, Buenos Aries, 1954, pp. 253-256; V. Manzini.
Instituzione di Diritto Processuale Penale. Padova, 1960, pp. 43-44.
502
Kster. Die Rechtsvermutung der Unschuld. Bonn, Tesis doctoral, 1979, pp. 179-180.
503
Cfr. Londoo Jimnez. Principios de garanta jurdico procesal. En: Nuevo Foro Penal (Colombia), No. 11,
1981, pp. 289-295; Tocora. Poltica criminal en Amrica Latina, Bogot, 1990, p. 101; F. Velsquez Velsquez.
Principios rectores de la nueva ley procesal penal. Bogot, 1987, pp. 28-29; W. Sax. Grundstze der
Strafrechtspflege. En: K. A. Bettermann y otros (Editores). Die Grundrechte, T. III, 2, Berln, 1959, p. 988.
504
Cfr. por ejemplo: Krauss. Der Grundsatz der Unschuldsvermutung im Strafverfahren. En: H. Mller-Dietz
(Editor). Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, Colonia y otors, 1971, p. 158.
500

6
sentencia condenatoria firme. Adems precisamente la presuncin de inocencia llega a tener importancia
como principio protector del imputado cuando existe un grado importante de sospecha en contra del
imputado

505

, puesto que aqul con respecto al que no existe siquiera una sospecha suficiente de

culpabilidad, no tiene mayor necesidad de la proteccin de la presuncin de inocencia. En definitiva el

concepto normativo de la presuncin de inocencia no entra en colisin con la exigencia de un grado
determinado de sospecha como requisito para el dictado de la prisin preventiva. Al contrario, dicho
concepto elimina dicha problemtica, ya que la afirmacin de un grado determinado de sospecha no supone
una relativizacin de la presuncin de inocencia.
Importante es que la exigencia de sospecha suficiente de responsabilidad penal, contrario a lo que se
cree en ocasiones, no es consecuencia de la presuncin de inocencia506. Slo se podra sostener eso desde
una concepcin psicolgica de la presuncin de inocencia, que relativizara sta de acuerdo al grado de
sospecha, posicin que como se dijo antes debe ser rechazada. En realidad la exigencia de la sospecha
suficiente de responsabilidad no es sino una consecuencia de otro principio protector del imputado, cual es
el de proporcionalidad, el que no admitira que una privacin de libertad de la intensidad de la prisin
preventiva debiera ser soportada por aqul contra el cual no existen suficientes elementos de conviccin
como para estimar como probable que es responsable penalmente. As en el balance entre el inters
persecutorio del Estado y el inters del imputado en permanecer en libertad durante el proceso, solamente
podra justificarse el dictado de la prisin preventiva cuando el inters persecutorio es elevado, lo que existe
cuando debido a la existencia de sospecha suficiente de culpabilidad la posibilidad de una sentencia
condenatoria sube507.
La exigencia de un grado de sospecha, sin embargo, no podra funcionar como nico requisito para
el dictado de la prisin preventiva, ya que de ser as se partira de una relativizacin de la presuncin de
inocencia, la que, como se dijo, no es admisible. La exigencia de un grado de sospecha, a pesar de ello,
505

W. Veit. Die Rechtsstellung des Untersuchungsgefangenen, dargestellt am Modell des Briefverkehrsrechtes.

Frankfurt am Main, 1971, p. 21.
506
Sobre la exigencia de sospecha suficiente de culpabilidad como consecuencia de la presuncin de inocencia:
J. M. de Araujo Junior. Los movimientos de reforma del procedimiento y la reforma del procedimiento penal y la
proteccin de los Derechos del Hombre en Brasil. En: RIDP (Francia), 1993, p. 986; A. Chaves Solera/J. D.
Hidalgo Murillo. Temas de Derecho Procesal Penal, San Jos, 1992, p. 137; Ibaez Guzmn. La presuncin de
inocencia y la Constitucin Nacional. En: Derecho Penal y Criminologa (Colombia), No. 47-48, 1992, pp. 115117. Una crtica a estas posiciones en: J. Llobet Rodrguez. Die Unschuldsvermutung..., pp. 83-87.
507
Cfr. J. Llobet Rodrguez. Die Unschuldsvermutung..., p. 94; H. U. Paeffgen. Vorberlegungen zu einer
Dogmatik des U-Haftrechts. Colonia y otros, 1986, p. 77.

7
debe funcionar, como un lmite para una prisin preventiva que cumpla funciones de aseguramiento
procesal, sea cuando existe peligro de fuga o de oscurecimiento de la prueba508. As dicho peligro no sera
suficiente para el dictado de la prisin preventiva, sino se requerira adems de la existencia de un grado de
sospecha (sospecha suficiente) de responsabilidad del imputado, exigencia esta ltima, como se dijo antes,
del principio de proporcionalidad.
Al exigirse la sospecha suficiente de responsabilidad penal del sujeto, no se agrega un requisito que
no estuviera contemplado en el Cdigo vigente509.
Importante es que la doctrina distingue entre diversos grados de convencimiento a los que puede
arribar el juez durante el proceso. Diferencia as entre certeza (positiva o negativa), duda y probabilidad
(positiva y negativa) de la responsabilidad del imputado 510. En lo relativo a la probabilidad positiva de la
responsabilidad del imputado, que se exige para el dictado de la prisin preventiva, existe acuerdo en que
ella no exige la certeza de la responsabilidad del imputado y que supone un grado mayor de convencimiento
que la duda. Sin embargo, en general reconoce la doctrina las dificultades que existen para afirmar la
existencia de un grado de probabilidad de la culpabilidad del imputado, puesto que no se trata de utilizar
para explicar esto frmulas de carcter matemtico511. No obstante ello la doctrina no ha renunciado a tratar
de definir que se debe entender por probabilidad de la culpabilidad del imputado, indicndose al respecto
que ello existe cuando los elementos afirmativos sobre la comisin del hecho delictivo de el imputado son
superiores a los negativos512.
La afirmacin del grado de probabilidad se refiere a que el imputado haya cometido un hecho tpico,
antijurdico y culpable, por ello la duda acerca de la existencia de circunstancias que haran justificado el
hecho o que excluiran la culpabilidad impide el dictado de la prisin preventiva513. Debe tenerse en cuenta
508

Debe sin embargo recordarse que el nuevo Cdigo, al igual que el actual contempla tambin la causal de
peligro de reiteracin delictiva.
509
Art. 291 inciso 1) del Cdigo vigente.
510
Cfr. J. Cafferata Nores. La prueba en el proceso penal. Depalma, 1986, pp. 5-10; L. P. Mora Mora. En:
Seminario valoracin de la prueba como garanta procesal (Editor: Corte Suprema de Justicia de Honduras y
otros), San Jos, 1996, pp. 30-31; Sala Constitucional, Voto 3611-94.
511
Cfr. B. Weiland. Einfhrung in die Praxis des Strafverfahrens. Munich, 1988, p. 38.
512
Cfr. R. Levene (h). Manual de Derecho Procesal, T. II, Buenos Aires, Depalma, 1993, p. 457; J. Llobet
Rodrguez. Cdigo de Procedimientos Penales, San Jos, Juricentro, 1991, p. 301; A. Vlez Mariconde. Derecho
Procesal Penal, T. II, Lerner, pp. 438-439; Sala Constitucional, Voto 3611-94.
513
Este es el criterio dominante doctrinalmente. Cfr. H. Londoo Jimnez. De la captura a la excarcelacin,
Bogot, Temis, 1993, pp. 160-172. En contra: Jimnez de Asa. Tratado de Derecho Penal, T. III, Buenos Aires,
Losada, 1992, pp. 931-935, quien indica que basta que existan indicios suficientes para considerar que el
imputado cometi un hecho tpico.

8
que cuando pueda estimarse que el imputado actu en estado de inimputabilidad lo que correspondera no
es propiamente la prisin preventiva, sino podra ser procedente la internacin en un establecimiento
asistencial514. La doctrina reconoce adems que se excluye la probabilidad de la responsabilidad del
imputado cuando existe duda acerca de la existencia de un obstculo procesal que impide la persecucin
penal o bien ha operado una causa de exclusin de la pena515, todo lo cual impide el dictado de la prisin
preventiva. Ello se deduce de la exigencia de que la probabilidad se refiera a un hecho punible.
El grado de probabilidad de la culpabilidad del imputado se refiere a la comisin de los hechos por
el imputado, pero no est relacionado con problemas de carcter jurdico en cuando a la interpretacin de la
ley516. Al respecto el juez debe aplicar el derecho resolviendo conforme a la interpretacin que parezca ms
razonable, sin que pueda argumentar que aplica la ley ms favorable por tener dudas sobre la interpretacin
de la ley517.
Contrario a lo que se considera en la prctica costarricense, la sospecha suficiente (probabilidad) de
culpabilidad del imputado, tiene un carcter dinmico y no esttico. Al inicio de la investigacin se har con
base en el estado de la misma y con los resultados que de acuerdo con ella razonablemente se espera sean
obtenidos, pero en la medida en que dichos resultados no sean concordantes con lo esperado puede resultar
que la probabilidad que inicialmente se haba afirmado, no pueda afirmarse posteriormente ms518.

2.2. Causales de prisin preventiva

El nuevo Cdigo Procesal Penal, al igual que el Cdigo vigente 519, establece tres causales de prisin
preventiva: a) peligro de fuga, b) peligro de obstaculizacin y c) peligro de que el imputado continuar su
actividad delictiva.

2.2.1. Peligro de fuga

514

Art. 262 del nuevo Cdigo.

Cfr. T. Kleinknecht/K. Meyer/L. Meyer-Gossner. Strafprozessordnung, Munich, 1993, Parr. 112, No. 5.
516
T. Kleinknecht/K. Meyer/L. Meyer-Gossner, op. cit., Parr. 112, No. 5.
517
Sobre la no aplicacin del in dubio pro reo a la interpretacin de la ley penal: J. Llobet Rodrguez. Cdigo...,
pp. 424-425.
518
Cfr. Peters. Strafprozessrecht, Heidelberg, 1985, Parr. 47 A II, 2 a.
519
Art. 291 del Cdigo vigente, de acuerdo con la reforma del 31 de marzo de 1993.
515

El peligro de fuga es la causal de prisin preventiva por autonomasia, siendo aceptado por la
doctrina su carcter procesal

520

, mxime al no permitirse el dictado de una condenatoria en ausencia del

imputado521.
A diferencia de la legislacin vigente se dan una serie de parmetros sobre aspectos que deben analizarse al
momento de decidirse sobre la existencia de un peligro de fuga 522. As se indica: a) el arraigo en el pas,
determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las
facilidades para abandonar definitivamente el pas o permanecer oculto; b) la pena que podra llegar a
imponerse en el caso; c) la magnitud del dao causado; d) el comportamiento del imputado durante el
procedimiento o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la
persecucin penal. Dicha enumeracin sin embargo no tiene un carcter taxativo, sino enumerativo523.
Al hablarse de "peligro" de fuga se est haciendo referencia a la probabilidad de que el imputado en caso de
permanecer en libertad vaya a sustraerse a la accin de la justicia evitando ser juzgado o bien se vaya a
sustraer de la pena que se le podra imponer524.
Es aceptado que el peligro de fuga no puede afirmarse en forma esquemtica de acuerdo con
criterios abstractos, sino debe analizarse conforme al caso concreto 525. Por ello el hecho de que se ordene la
prisin preventiva de un imputado, o se sustituya dicha medida por otra menos gravosa, no debe llevar a
afirmar que con base en el principio de igualdad debe actuarse de la misma manera con respecto a los otros
520

Por ejemplo: Abal Oli. Cundo disponer la prisin provisional? En: Revista Uruguaya de Derecho
Procesal, No. 2, 1986, p. 172; Arbeitskreis Strafprozessreform. op. cit., p. 32; W. Hassemer, op. cit., , pp. 40-41;
B. Minvielle, op. cit., p. 92; J. Llobet Rodrguez. Die Unschuldsvermutung..., pp. 106-107; C. Roxin.
Strafverfahrensrecht, Munich, 1993, Parr. 30, No. 1.
521
Art. 90 prrafo primero del nuevo Cdigo. Cfr. Sala Constitucional, Voto 481-94.
522
Art. 240 del nuevo Cdigo.
523
Se indica en el nuevo Cdigo que dichas circunstancias deben ser tomadas en cuenta "especialmente", lo que
revela el carcter enumerativo y no taxativo.
524
Algunos en la doctrina critican el que la prisin preventiva pueda ser ordenada para evitar que el imputado
se sustraiga de la ejecucin de la pena. Cfr. Londoo Jimnez. De la captura..., p. 64-65. Sin embargo, la doctrina
mayoritaria acepta dicho fin de la prisin preventiva: A. Abal Oli. Medidas cautelares sobre la libertad del
imputado. Montevideo, 1977, pp. 98-98; Arbeitskreis Strafprozessreform, op. cit., 32-33; J. Cafferata Nores. La
excarcelacin, pp. 28-29; W. Hassemer, op. cit., p. 40; J. Llobet Rodrguez. Die Unschuldsvermutung..., pp. 107108; C. Roxin, op. cit., Parr. 30, No. 1.
525
C. Roxin, op. cit., Parr. 30, No. 10. Esto es contemplado expresamente en el nuevo Cdigo, al indicarse que
se se requiere que "exista una presuncin razonable, por la apreciacin de las circunstancias del caso particular..."
(Art. 239 inciso b)). Cfr. E. Carranza/L. P. Mora/M. Houed/R. Zaffaroni. El preso sin condena en Amrica
Latina y el Caribe, San Jos, Ilanud, 1983, p. 117, en donde se critica los criterios seguidos en la prctica
latinoamericana.

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imputados, ello ya que hay que analizar las circunstancias que rodean a cada imputado en concreto 526. De
gran relevancia en la prctica de los tribunales para ordenar la prisin preventiva o denegar la excarcelacin
es la mencin del elevado monto de la pena (y la imposibilidad de concesin del beneficio de la condena de
ejecucin condicional), debido a la existencia de un peligro de fuga. En efecto el monto de la pena tiene una
gran importancia para determinar dicho peligro. Sin embargo, es aceptado que no debe ser analizado en
forma aislada para ordenar la prisin preventiva, sino debe ser considerado en relacin con otras
circunstancias por ejemplo el peso de las pruebas incriminatorias (no mencionado en el nuevo Cdigo) 527, la
personalidad del imputado y sus relaciones privadas, por ejemplo sus vnculos familiares, laborales528.
De relevancia es que el nuevo Cdigo en forma expresa indica que al dictarse una sentencia
condenatoria podra disponerse la prisin preventiva, cuando haya bases para estimar razonablemente que
no se someter a la ejecucin una vez firme la sentencia529. Una norma como sta en realidad no es
526

La Sala Constitucional ha dicho que "el principio de igualdad se lesiona nicamente cuando el trato
discriminatorio est desprovisto de una justificacin objetiva y razonable... El simple hecho de ser co-imputados
en la causa no implica que a todos deba resolvrseles de igual manera, con abstraccin de todas las circunstancias
que constan en el expediente y que el Tribunal de la causa debe valorar. Lo contrario sera ms bien, a juicio de la
Sala, lo que producira la lesin al artculo 33 Constitucional". Voto 2354-91.
527
Ha dicho la Sala Constitucin en Voto 386-92: "No dice el Cdigo, por otra parte, ya propiamente sobre el
tema de la excarcelacin, que la excarcelacin deba ser negada cuando haya prueba suficiente acerca de la
culpabilidad del imputado, ni mucho menos, pues sera impropio que anticipara una sancin a quien no ha sido
condenado". Con respecto a lo dicho en dicho fallo, debe indicarse que el peso de las pruebas incriminatorias s
podra ser tomado en cuenta, cuando unido a otras circunstancias del caso concreto lleve a afirmar la existencia de
un peligro de fuga, ya que es claro que el peso de la prueba incriminatoria puede aumentar el inters del imputado
de sustraerse de la accin de la justicia.
528
Cfr. Khne. op. cit., Parr. 24, No. 190; C. Roxin, op. cit., Parr 30, No. 10; Peters, op. cit., Parr. 47 A II, 2 b
aa). Ha dicho la Sala Constitucional: "La gravedad del hecho cometido y el tanto de pena, pueden ser tomados en
consideracin para establecer con base en ellos y utilizando criterios objetivos que el encausado podr atentar
contra los intereses del proceso (asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuacin de la ley, segn los
trminos del artculo 265 del Cdigo de Procedimientos Penales), pero por s solos, resultan insuficientes para
negar la excarcelacin de un encausado, dado que el propio legislador posibilit la excarcelacin de personas que
se encontraran en esa situacin (artculo 297 y 298 del ordenamiento represivo antes citado)... Si el fundamento de
la negatoria acordada por el Tribunal recurrido lo es el tanto de pena posible de imponer, la cantidad de droga
decomisada y el contenido de la prueba aportada a la instructiva, sin que hayan ligado esas circunstancias con una
posible afectacin a los intereses del proceso, el recurso debe ser declarado con lugar". Sala Constitucional, Voto
462-92. En igual sentido: Voto 468-92; Voto 90-93, Voto 141-93; Voto 168-93. Aparentemente en dichas
resoluciones el defecto aducido por la Sala Constitucional es que no se fundament por qu la gravedad del hecho
y las altas penas estn relacionados con los fines del proceso en el caso concreto. As la Sala Constitucional en
otra resolucin indic: "Se desprende que los juzgadores se fundamentaron en su pronunciamiento no slo en la
gravedad que reviste el delito y su alta penalidad, sino tambin en la posibilidad de que el encartado, una vez en
libertad se sustraiga del proceso, impidiendo as la efectiva realizacin del juicio previo, dado que en este momento
procesal la causa se encuentra con auto de elevacin a juicio. La resolucin que impuso la restriccin de la
libertad del imputado se encuentra debidamente fundamentada, el Tribunal recurrido valor los hechos acusados,
los que constituyen delito internacional, y estim que por tratarse de una actividad ilcita a gran escala el acusado
podra poner en peligro el descubrimiento de la verdad real al no presentarse al juicio, por lo que la necesidad
procesal haca necesaria la medida impuesta". Voto 145-93.
529
Art. 364 prrafo 2) del nuevo Cdigo.

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necesaria, puesto que de la causal de peligro de fuga puede extraerse que en supuestos excepcionales, el
dictado de una sentencia condenatoria que imponga una pena elevada de prisin, atendiendo las
circunstancias del caso, haga que deba afirmarse el peligro de fuga. Por ello mismo es que en forma
excepcionalsima los tribunales con base en el Cdigo vigente han revocado la excarcelacin del imputado
al momento de leerse la parte dispositiva de una sentencia condenatoria, lo que ha sido avalado por la Sala
Constitucional. La norma expresa del nuevo Cdigo puede sin embargo llevar en la prctica al aumento del
dictado de la prisin preventiva cuando se dicte una sentencia condenatoria, de modo que dejase sta de ser
excepcionalsima en tal supuesto. Debe recordarse que el dictado de la prisin preventiva que se hiciere al
dictarse solamente la parte dispositiva de la sentencia, habindose diferido la lectura integral530, debe ser
fundamentado en el momento de dictarse, no siendo suficiente que se remita a las fundamentaciones que se
darn en la sentencia integral que se leer das despus531.
Las dificultades para identificar al imputado, no mencionadas por el nuevo Cdigo en su
enumeracin, son de gran relevancia para el dictado de la prisin preventiva, por ejemplo el que no porte
documentos de identificacin, lo anterior ya que no habra seguridad de que la informacin dada sera la
verdadera, de modo que de ser liberado podra fcilmente sustraerse a la accin de la justicia532.
Por otro lado tiene relevancia la existencia de un domicilio fijo o no. En la prctica los tribunales se
han atenido casi exclusivamente a la mencin que hace el imputado durante el interrogatorio de
identificacin, complementada en ciertas ocasiones con la ficha policial. Sea se ha actuado
fundamentalmente con base en la buena fe del imputado, de la que en ocasiones se ha aprovechado ste. Sin
embargo, atendiendo al inters que el imputado puede tener en sustraerse de la accin de la justicia en el
530

Art. 364 prrafos 3) y 4) del nuevo Cdigo.

Ha dicho la Sala Constitucional que la revocatoria de la excarcelacin debe hacerse mediante resolucin
fundada, debiendo tomarse en cuenta que el hecho de que exista una sentencia condenatoria en contra de los
imputados no precluye para revocar la excarcelacin, primero porque la sentencia no estaba firme y segundo
porque la presuncin de inocencia persiste hasta que no se d una sentencia firme. Por lo anterior hizo mal la
autoridad recurrida al revocar el derecho de la excarcelacin a los condenados, utilizando para ello la parte
dispositiva, sin dar ningn razonamiento del por qu era necesario mantenerlos detenidos. Voto 5568-94.
532
La Sala Constitucional ha sealado: "La detencin dispuesta con la finalidad procesal de lograr (artculo 185
inciso 4) del Cdigo de Procedimientos Penales) la debida identificacin del encausado, resulta razonable y
ajustada a la disposicin del artuclo 298 del Cdigo de Procedimientos Penales en tanto tiende a garantizar la
presencia del imputado en el proceso evitando que eluda la accin de la justicia y la actuacin de la ley penal".
Voto 1111-93. Se dijo en otro fallo que es obligacin de toda autoridad solicitar al Registro Civil la cuenta cedular
con el fin de identificar al imputado, y no esperar a que la Defensa pida la excarcelacin. Por ello no es de recibo
lo que manifiesta la autoridad recurrida, de que de no contar con los antecedentes del Registro Civil, no es posible
un pronunciamiento sobre la excarcelacin, pues debi de haberla pedido en su debido momento. Voto 731-90.
531

12
caso concreto, por ejemplo con base en las penas previstas y la contundencia de la prueba, se ha exigido en
ocasiones, que para concederle la excarcelacin al imputado compruebe ste que vive donde lo indica, por
ejemplo con una constancia de la Guardia de Asistencia Rural del lugar. Una exigencia as debe hacerse
atendiendo a las circunstancias del caso concreto. Debe sin embargo tenerse en cuenta que la existencia de
un domicilio fijo en ocasiones puede no ser suficiente para excluir en definitiva el peligro de fuga533.
En lo relativo a la indicacin del domicilio, el imputado en principio no est amparado por el
derecho de abstenerse de declarar, derecho que se refiere a la declaracin del imputado con respecto a los
hechos imputados, pero no con respecto a los datos de identificacin534, dentro de los que se encuentra el
domicilio. El imputado debe ser veraz sobre dichos datos. El nuevo Cdigo en forma expresa dispone que
la falsedad o falta de informacin sobre el domicilio constituir "presuncin de fuga" 535. Es claro que la
falsedad de los datos suministrados por el imputado o su falta de actualizacin puede ser un elemento
importantsimo para considerar la existencia de peligro de fuga, aunque debe reconocerse que no est bien
que el nuevo Cdigo llegue a establecer "presunciones", que tengan por funcin aliviar la obligacin del
tribunal de apreciar en concreto la existencia o no de peligro de fuga.
En realidad se trata de una norma innecesaria, puesto que la falta de indicacin del domicilio o la
falsedad sobre ste debera llevar a la afirmacin del peligro de fuga, todo por supuesto en relacin con las
circunstancias del caso concreto.
Discusin se ha presentado en la prctica con relacin a los extranjeros. Algunos han indicado que
el trato que reciben ellos con respecto a la prisin preventiva es discriminatorio. Debe indicarse que no
puede negarse que para analizar la existencia del peligro de fuga tiene importancia la existencia o no de un
domicilio fijo en Costa Rica y los ligmenes que pueda tener el imputado-extranjero en Costa Rica, los que
pueden revelar su inters o no de someterse a la accin de la justicia costarricense536. Problemtica al
533

Cfr. C. Roxin, op. cit., p. 210.

Cfr. J. Llobet Rodrguez. Cdigo..., p. 295; J. Llobet Rodrguez. La reforma..., pp. 121-122; Sala
Constitucional, Voto 3461-93.
535
Art. 240 inciso a) del nuevo Cdigo.
536
Ha indicado la Sala Constitucional: "En materia de prisin provisional o preventiva, la consideracin de que
un imputado no tiene domicilio fijo en el pas no significa un trato desigual o discriminatorio, ni contrario a la
dignidad humana, por el contrario es un elemento objetivo a considerar las resultas del proceso... En el presente
caso contra el imputado... se dicta procesamiento y prisin preventiva, por el delito de tenencia de Herona para el
trfico. El encartado dice en su declaracin indagatoria... que es venezolano sin domicilio en Costa Rica y que est
hospedado en el Hotel Mansin Blanca. Evidentemente si se le otorga la libertad su localizacin puede no ser tarea
fcil, por lo que estamos ante un supuesto de privacin de libertad para asegurar la actuacin de la ley, as, la
situacin del imputado para los fines del proceso penal que se sigue en su contra no es la misma que la de un
534

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respecto es sobre todo la situacin de los extranjeros indocumentados, ya que a la eventual falta de arraigo
en el pas se unen las dificultades de identificacin537. Reiterado ha sido el dictado de la prisin preventiva
en contra de los extranjeros a los que se les atribuye una participacin en delitos de trfico internacional de
drogas. Ello se basa no solamente en la falta de arraigo al pas y las penas altas que tienen esos delitos, lo
que puede aumentar el inters en sustraerse de la accin de la justicia, sino adems en la existencia de
ligmenes internacionales en ese tipo de delitos, que pueden permitir que se eluda la accin de la justicia
costarricense, unido a la gran cantidad de dinero que se maneja en esos delitos, que permite el procurarse
de medios clandestinos de salir del pas538. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que todas las observaciones
dadas deben ser analizadas en conjunto con las condiciones del imputado y las circunstancias del caso
concreto 539.
acusado con domicilio fijo en el pas". Sala Constitucional, Voto 1052-93. Cfr. tambin: Voto 507-93; Voto 105493. En otro Fallo y en sentido similar se ha dicho: "... se infiere con meridiana claridad que la nica razn por la
cual el indiciado se vera obligado a permanecer en el pas, en caso de encontrarse en libertad, sera para enfrentar
la causa seguida en su contra, por lo cual... existen motivos suficientes para presumir que de ser puesto en
libertad, podra ste intentar su fuga y evitar as, la realizacin del juicio o la efectiva ejecucin penal". Voto
1605-93. Cfr. tambin en sentido similar: Voto 2265-94. Por supuesto que sobre el tema no existe claridad
absoluta, y es que en realidad debe ser analizada la calidad de extranjero con otros elementos para el dictado de la
prisin preventiva. La Sala Constitucional en un asunto en que el Juzgado de Instruccin se bas en que los
imputados eran de nacionalidad peruana con posibilidades de abandonar el territorio, concluy que la nacionalidad
de los procesados no puede ser tomada en consideracin para ordenar su detencin provisional. Voto 952-90.
Sorprendente es el Voto 1003-90, en el que se dijo que la fundamentacin para denegar la excarcelacin (por ser
nicaragense, indocumentado y no contar con domicilio fijo en el pas) no encuentra sustento en lo dispuesto por el
prrafo 2 del Cdigo de Procedimientos Penales (peligro de fuga); pues se trata de un imputado que no ha
delinquido anteriormente, que tendr un domicilio permanente conforme lo indica el defensor en su solicitud de
excarcelacin y en cuanto a permanecer indocumentado en nuestro pas - circunstancia que no es un indicio
vehemente de que evadir la accin de la justicia -, lo procedente es ponerlo, ello, en conocimiento de la Direccin
General de Migracin y Extranjera para lo de su cargo.
537
Vase la jurisprudencia de la Sala Constitucional citada en la nota anterior.
538
La Sala Constitucional por ejemplo ha dicho: "De los fundamentos que da el seor Juez para dictar esa
prisin preventiva que ahora se reclama, se desprende que tom en consideracin no slo, la gravedad del delito
(Trfico Internacional de Cocana), el tanto de la pena (de ocho a 20 aos), el indicio que arroga la grave sospecha
de que el imputado forma parte de una organizacin integrada por costarricenses y colombianos, sino el hecho de
que si bien es cierto que es costarricense, puede eventualmente continuar con la actividad delictiva, pues las
operaciones de trfico internacional de cocana se dieron por ciertas mediante un enlace Cartel de Cali, San Jos,
Corpus Christi, Texas Estados Unidos, lo cual hace presumir que de darle la libertad podra sustraerse de la
accin de la justicia. Ello sin duda pone en peligro los fines inmediatos del proceso contemplados en el artculo
265 del Cdigo de Procedimientos Penales, como son el descubrimiento de la verdad real de los hechos y la
actuacin de la ley, pues si bien es cierto que se trata de un extranjero con domicilio fijo, ello no conlleva de que
no puede eludir la accin de la justicia, que por estar - segn se tiene sospecha - vinculado a carteles
internacionales de droga - le puede ser ms fcil salir del territorio". Voto 1134-93.
539
Debe recordarse que la Sala Constitucional declar inconstitucional la prohibicin de excarcelacin con
respecto a los delitos relacionados con el trfico de drogas, ello en resoluciones del 16 de abril de 1991 y del 28 de
enero de 1992. Dichas resoluciones son correctas por cuanto se parte de una prohibicin absoluta de excarcelacin
sin tenerse en cuenta las circunstancias del caso concreto, persiguindose con ello fines de prevencin general
(negativa y positiva), fines que corresponden a las penas, pero no a la prisin preventiva. Por ello la doctrina
mayoritaria latinoamericana es contraria a las prohibiciones excarcelatorias que con respecto a determinados

14
En el caso de los delitos relacionados con el terrorismo por lo general habr que afirmar el peligro
de fuga (y de obstaculizacin), ello por la clandestinidad con que operan los grupos terroristas y por la
estructura de dichas organizaciones. Sin embargo, debe insistirse en que no puede excluirse a priori la
excarcelacin ni aun en estos supuestos, ya que podra suceder que en el caso concreto no pudiese ser
afirmado el peligro de fuga.
Relacionado ntimamente con el peligro de fuga como causal de prisin preventiva es la normativa
sobre la rebelda. Se indica all que "ser declarado rebelde, el imputado que, sin grave impedimento, no
comparesca a una citacin, se fugue del establecimiento donde est detenido o se ausente de su domicilio
sin aviso"540. Debe tenerse en cuenta que el nuevo Cdigo en forma expresa establece la obligacin del
imputado de mantener actualizado su domicilio541, de modo que el cambio de domicilio sin avisarle a la
autoridad judicial es motivo suficiente para decretar su rebelda e incluso la prisin preventiva, segn se
establece expresamente542.
Cuando se decrete la rebelda del imputado se ordenar su captura, orden que debe ser solicitada
por el Ministerio Pblico durante el procedimiento preparatorio al tribunal de dicho procedimiento 543. La
rebelda se basa en realidad en la fuga del imputado. Si se decreta la rebelda debe procederse a la ejecucin
de las cauciones544. Discutible es si una vez capturado el imputado se requiere el dictado de un auto de
prisin preventiva del imputado que venga entonces a sustituir al de declaratoria de rebelda. Contrario a lo
que se ha estimado en la prctica, pareciera que as debera ser, puesto que la rebelda se agota con la orden
de captura del imputado, basada en un hecho del pasado, esto es el incumplimiento de las obligaciones por
parte del imputado, mientras que la prisin preventiva se fundamenta en una prognosis hacia el futuro, que
lleva a afirmar el peligro de fuga, de obstaculizacin o de reiteracin delictiva, por ms que hechos del
pasado, por ejemplo las circunstancias que dieron origen a la declaratoria de rebelda, pueden tener
importancia fundamental para afirmar dicho peligro545 .
delitos se establecen en la mayora de las legislaciones latinoamericanas. Sobre el tema cfr. J. Llobet Rodrguez.
Die Unschuldsvermutung..., pp. 120-123.
540
Art. 89 del nuevo Cdigo.
541
Cfr. Art. 84 del nuevo Cdigo.
542
Art. 240 inciso a) del nuevo Cdigo. Cfr. Sala Constitucional, Votos 853-90; 1844-90; 612-91; 1107-93.
543
Art. 90 prrafo 4) del nuevo Cdigo.
544
Art. 252 del nuevo Cdigo.
545
Art. 240 inciso d) del nuevo Cdigo. Vase por ejemplo: Sala Constitucional, No. 591-92, en donde se le da
importancia a la circunstancia de que el imputado no pudiera ser citado en los lugares sealados por l, no slo
para la decretar la rebelda del imputado, sino para presumir que eludir la actuacin de la ley si se le concede de

15

2.2.2. Peligro de obstaculizacin

Es reconocido por la doctrina mayoritaria que el peligro de obstaculizacin es una causal de prisin
preventiva de ndole procesal546, puesto que fin del proceso es la averiguacin de la verdad, fin que se puede
poner en peligro a travs de la actuacin del imputado. Sin embargo, se trata de una causal de mucho
menor importancia que el peligro de fuga, y a la que debe hacerse uso de manera excepcional, debido a que
muchas veces la prisin preventiva con base en el peligro de obstaculizacin no es adecuada para evitar la
falsificacin de la prueba, ya que sta puede ser llevada por personas ligadas al imputado, por ejemplo sus
familiares, cmplices, etc.547. Estrechamente relacionada con la causal de peligro de obstaculizacin, es la
incomunicacin del imputado548, cuya finalidad es la misma que la prisin preventiva dictada con base en el
peligro de obstaculizacin, y que tiene un trmino mximo de diez das.
El nuevo Cdigo al regular el peligro de obstaculizacin, a diferencia de lo que dispone sobre el
peligro de fuga, no hace una enumeracin de supuestos a considerar al valorar la existencia del peligro de

nuevo la libertad provisional.

546
Cfr. Arbeitskreis Strafprozessreform, op. cit., pp. 32-33; Cafferata Nores. La excarcelacin, pp. 24-26; W.
Hassemer, op. cit., pp. 4041; J. Llobet Rodrguez. Die Unschuldsvermutung..., p. 111; B. Minvielle, op. cit., p.
92; C. Roxin, op. cit., Parr. 30, No. 1
547
Debido a la posibilidad de que terceros puedan realizar actos de obstaculizacin, Kulemann propuso a
comienzos de siglo que la prisin preventiva pudiera dictarse inclusive en contra de terceros. Cfr. W. Kulemann.
Gesetzentwurf betreffend Abnderung der Strafprozessordnung. En: Mitteilungen der Internationalen
Kriminalistischen Vereinigung, 1904, p. 716. Un sector minoritario de la doctrina ha criticado el que la causal de
peligro de obstaculizacin supone un tratamiento desigual entre sospechosos y no sospechosos, puesto que estos
ltimos pueden tambin obstaculizar la investigacin. As tambin a principios de siglo Heinemann propugn por
la eliminacin de la causal de peligro de obstaculizacin por dichas razones. Cfr. Heinemann. Die rechtliche
Stellung des Angeklagten nach den Protokollen der Kommision fr die Reform des Strafprozesses. En: ZStW
(Alemania), 1906, p. 526. Doctrina minoritaria ms reciente ha indicado que la causal de peligro de
obstaculizacin es contraria a la presuncin de inocencia por suponer un tratamiento desigual entre sospechosos y
no sospechosos. As se dice que existen dos posibilidades o bien regularla tambin con respecto a los no
sospechosos o bien eliminarla aun para los sospechosos. Cfr. Frister. Schuldprinzip, Verbot der Verdachtsstrafe
und Unschuldsvermutung als materielle Grundprinzipien des Strafverfahren, Berln, 1988, pp. 110, 118-119.
Una enumeracin de las crticas que se han hecho al peligro de obstaculizacin como causal de prisin preventiva
puede consultarse en: Hermes. Der Haftgrund der Verdunkelungsgefahr im deutschen Strafverfahren, Bochum,
1992, pp. 45-46; 102-104, 129-133, 194-199, 225-226. Debe indicarse que la razn para el trato diferente entre
sospechosos y no sospechosos con respecto a la causal de peligro de obstaculizacin tiene su razn de ser en la
exigencia de una sospecha suficiente de la responsabilidad penal del imputado como requisito para el dictado de la
prisin preventiva, la que como se dijo se basa en el principio de proporcionalidad. Sobre el tema: J. Llobet
Rodrguez. Die Unschuldsvermutung, pp. 89-91, 94; J. Llobet Rodrguez. La presuncin..., p. 566-568.
548
Art. 261 del nuevo Cdigo; Art. 44 de la Constitucin Poltica.

16
obstaculizacin, sino ms bien lo que enumera son diversos actos de obstaculizacin que podra emprender
el imputado, los que son mencionados en sentido enumerativo y no taxativo.
As se indica que debe existir grave sospecha de que el imputado: a) destruir, modificar, ocultar o
falsificar elementos de prueba; b) influir para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o
se comporten de manera desleal o reticente, o c) inducir a otros a realizar tales comportamientos549.
El peligro de obstaculizacin debe ser deducido al igual que el peligro de fuga de las circunstancias
del caso concreto 550. Debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida
del imputado, todo en relacin con el caso concreto y el inters y posibilidades que tenga el imputado de
obstaculizar la prueba. Sin embargo, el peligro de obstaculizacin no se puede deducir de la simple
posibilidad de tiene el imputado realizar actos de obstaculizacin551.
Contrario a lo que ocurre en la prctica no debera justificar el dictado de la prisin preventiva en
contra del imputado el simple hecho de que las investigaciones no hayan concluido, o que uno de los
imputados permanezca en fuga, o testigos importantes no hayan sido encontrados o no hayan declarado552.
No se exige que el imputado ya haya emprendido actos de obstaculizacin en el proceso en trmite
o en procesos anteriores553. De relevancia para la afirmacin del peligro de obstaculizacin es la ndole del
delito investigado (por ejemplo ciertos tipos de estafas, falsificacin de documentos, delitos contra los
fondos pblicos), pero ello no debe llevar en forma esquemtica al dictado de la prisin preventiva. Por otro
lado puede tener importancia la misma forma de vida del imputado cuando se revela que la misma est
basada en las amenazas, falsedad o violencia554.
La causal de peligro de obstaculizacin pierde su razn de ser cuando los actos de obstaculizacin
ya no son posibles, por ejemplo por cuanto los medios de prueba ya han sido asegurados, o bien la nica
prueba incriminatoria que se poda falsear ya ha sido falseada555. Por ello mismo es que se dispone que la

549

Art. 241.
T. Kleinknecht/G. Janischowky, op. cit. p. 16.
551
Deckers en: Kommentar zur Strafprozessordnung, Parr. 112, No. 23; Boujong en: Kalsruher Kommentar zur
Strafprozessordnung, Parr. 112, No. 26.
552
T. Kleinknecht/K. Meyer/L. Meyer-Gossner, op. cit., Parr. 112, No. 28.
553
T. Kleinknecht/K. Meyer/L. Meyer-Gossner, op. cit., Parr. 112, No. 29.
554
T. Kleinknecht/K. Meyer/L. Meyer-Gossner, op. cit., Parr. 112, No. 30.
555
H. H. Khne. op. cit., p. 127.
550

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prisin preventiva decretada debido al peligro de obstaculizacin no puede mantenerse luego de la
conclusin del juicio oral y pblico556.
Al igual que como lo indica doctrina, los actos de obstaculizacin pueden referirse no slo a los
medios de prueba personales, sino tambin a objetos, por ejemplo documentos557.
Con respecto a la obstaculizacin relativa a los testigos se podra dar por ejemplo a travs de la
induccin al falso testimonio. Lo anterior no slo a travs de la utilizacin de razones de amistad o
parentesco para que el testigo acepte faltar a la verdad, sino adems cuando se le ofrece dinero para ello, o
bien se le amenaza. Esta tambin comprendido el peligro de que se le cause la muerte al testigo.
En lo relativo al falseamiento de la prueba documental se encuentra por ejemplo la destruccin de
los papeles negociales, la preparacin de documentos falsos, etc.

2.2.3. Peligro de reiteracin delictiva

La causal de peligro de reiteracin delictiva no cumple funciones de carcter procesal, sino lo que se
persigue a travs de ella es fines de prevencin especial558.
A diferencia de lo que ocurre con relacin a las causales de peligro de fuga y de peligro de
obstaculizacin, el nuevo Cdigo no le dedica un artculo al peligro de reiteracin delictiva, de modo que
ste solo aparece como regulado al enumerarse las causales de prisin preventiva559.
El nuevo Cdigo, a semejanza del actual se limita a mencionar la existencia del peligro de que el
imputado contine su actividad delictiva, no dando criterios sobre circunstancias de las que se deducira
dicho peligro.
Es sabido que la prognosis de que el individuo contine su actividad delictiva es difcil de ser llevado
a cabo560, y en realidad se necesita de peritos para determinar dicho peligro, lo que ocurre por ejemplo con

556

Art. 241 ltimo prrafo del nuevo Cdigo.

H. Zipf, op. cit., p. 123.
558
Vase citas 18, 19 y 115.
559
Art. 239 b) del nuevo Cdigo.
560
Se indica as que con respecto a los imputables es muy difcil de hacer el pronstico acerca del peligro de
reiteracin delictiva. Arbeitskreis Strafprozessreform, op. cit., p. 46.
557

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respecto a las medidas de seguridad561. Todo ello hace que la causal de peligro de reiteracin delictiva al no
exigir para su dictado la prctica de ningn dictamen pericial descance sobre bases poco firmes.
En la prctica se le da gran importancia a la existencia de condenatorias anteriores en contra del
imputado562, o a que al imputado se le sigan diversas causas penales por hechos similares. Sin embargo, la
existencia de una sola causa podra ser suficiente para afirmar la existencia del peligro de reiteracin
delictiva, cuando ste pueda ser deducido de la personalidad del imputado, de la forma en que habra
realizado el hecho investigado, o de la pertenencia a una organizacin delictiva.

2.3. Respeto al principio de proporcionalidad

Se ha venido imponiendo en la legislacin comparada el criterio de que no basta para el dictado de

la prisin preventiva que exista sospecha suficiente de la culpabilidad del imputado, y la existencia de una
causal de prisin preventiva, sino se requiere que dicho dictado no violente el principio de
proporcionalidad563. Se trata de un principio que encuentra sustento en la Constitucin Poltica, como bien
lo ha dicho la Sala Constitucional en diversas resoluciones564. Importante es mencionar que el principio de
proporcionalidad, contrario a lo que se cree normalmente por la doctrina latinoamericana565, no es una
consecuencia de la presuncin de inocencia, sino se trata de un principio diferente, que opera estableciendo

561

Cfr. Art. 87 inciso d) del nuevo Cdigo.

Esto se ha estimado como conforme por la Sala Constitucional, la que ha dicho: "En el caso que nos ocupa,
el Juzgado Tercero de Instruccin deneg la excarcelacin al recurrente por considerar que por los juzgamientos
anteriores, segn certificacin del archivo judicial de delincuentes - podra eludir la accin de la justicia y que
continuara con la actividad delictiva. Estima esta Sala, que dadas las reiteradas condenatorias del imputado cuatro de las cuales son por el delito de evasin -, lo dispuesto por la autoridad recurrida tiene fundamento en el
artculo 298 inciso 3 del Cdigo Procesal Penal". Sala Constitucional, Voto 1490-91. En otra resolucin se dijo:
Tome en cuenta el recurrente que al existir dos delitos en contra del imputado y de la misma naturaleza, su
conducta es subsumible dentro del inciso tercero del artculo 298 del Cdigo de Procedimientos Penales (peligro de
reiteracin delictiva) y por la tanto la denegatoria de la excarcelacin no es ilegal. Voto 160-89. En otro fallo se
indic que los antecedentes penales, son, en el contexto de nuestro Cdigo de Procedimientos Penales, un elemento
- objetivo - con que cuenta el juzgador para que sea atendida la naturaleza y las circunstancias propias de la nueva
causa que enfrenta, evitar que el acusado en libertad contine lesionando el orden jurdico, lo que es un fin del
proceso que garantiza el afianzamiento de la justicia en los trminos de la Constitucin Poltica. Voto 1718-94.
563
Sobre las relaciones entre el principio de proporcionalidad y la presuncin de inocencia cfr. J. Llobet
Rodrguez. Die Unschuldsvermutung..., pp. 151-169; J. Llobet Rodrguez. La presuncin..., pp. 568-570.
564
Sala Constitucional, Voto 1739-92.
565
Cfr. J. M. de Araujo Junior, op. cit., p. 986; J. Maier, op. cit., T. I b), pp. 287-294; B. Minvielle, op. cit., p.
93.
562

19
incluso obstculos adicionales a una prisin preventiva que haya superado las exigencias establecidas por la
presuncin de inocencia en cuanto a los fines de la prisin preventiva566.
Debe tenerse en cuenta ante todo que el principio de proporcionalidad opera como un correctivo de
carcter material frente a una prisin preventiva que en principio aparecera como procedente, pero con
respecto a la cual no podra exigrsele al imputado que se sometiera a la misma567.
Hay que reconocer que debido a su carcter material otorga al Juez un mbito de valoracin para
determinar si en el caso concreto la prisin preventiva aparece como desproporcionada568.
El principio de proporcionalidad de acuerdo con la doctrina se divide en tres subprincipios: a)
necesidad, b) idoneidad, y c) proporcionalidad en sentido estricto569.
566

Cfr. J. Llobet Rodrguez. Die Unschuldsvermutung..., pp. 151-169; J. Llobet Rodrguez. La presuncin...,
pp. 568-570. El problema es que en ocasiones se ha desnaturalizado el principio de proporcionalidad, asignndole
no una funcin garantista, sino se ha convertido en una forma de legitimacin de una prisin preventiva contraria
a la presuncin de inocencia, como ocurre con respecto a la causal de peligro de reiteracin delictiva, a lo que se
har referencia de nuevo luego. Cfr. nota 116.
567
De acuerdo con la doctrina mayoritaria las dudas sobre la proporcionalidad de la prisin preventiva no
favorecen al imputado, debido a que el principio de proporcionalidad representa una regla procesal de excepcin
frente a una prisin preventiva que formalmente sera procedente. Cfr. Beulke. Strafprozessrecht, Heidelberg,
1994, p. 91; Creifelds. Die Begrndung des Haftbefehls nach dem Strafprozess-nderungsgesetz. En: NJW
(Alemania), 1965, p. 949; Denzel. bermassverbot und strafprozessuale Zwangsmassnahmen. Heidelberg, Tesis
doctoral, 1979, pp. 132-133; Hensberger. Untersuchungshaft und Strafprozessnderungsgesetz. En: JZ
(Alemania), 1966, p. 210; Joachimski/Pfaff, 1977, p. 27; Kleinknecht. Gesetz zur nderung der
Strafprozessordnung und des Gerichtsverfassungsgesetzes. En: JZ (Alemania), 1965, p. 115; Kohnke. Die
Neuformulierungen zum Haftrecht im Strafprozessnderungsgesetz. Heidelberg, Tesis doctoral, 1972, pp. 142144; Schorn. Die Untersuchungshaft nach dem Strafprozessnderungsgesetz. En: NJW (Alemania), 1965, p. 841.
568
El principio de proporcionalidad debido al mbito de valoracin que se otorga al Juez desempea una
funcin muy diferente en una democracia con respecto a la que cumple en una dictadura, puesto que en la primera
tiene un carcter garantista, limitando las interferencias en los derechos fundamentales, mientras que en la segunda
forma parte de los correctivos del rgimen para sustraer de la accin de la justicia a sus partidarios. As
importante es que la regulacin expresa del principio de proporcionalidad como requisito de la prisin preventiva
fue aprobada en Alemania en 1964. Sin embargo, en diversos proyectos de la poca nacionalsocialista se
contemplaba el principio de proporcionalidad con una redaccin coincidente con la aprobada en 1964. Cfr. por
ejemplo: Parr. 201 del Proyecto de Ordenanza Procesal de mayo de 1939. Dicha norma no desempeaba una
funcin garantista, la que sera un cuerpo extrao dentro de la normativa nacionalsocialista, sino ms bien debera
ser interpretada en relacin con la amplitud con que se contempl durante la mencionada poca el relajamiento de
la obligacin persecutoria por parte del Ministerio Pblico (principio de oportunidad), lo que llev a la
manipulacin poltica de la persecucin penal. Cfr. Hermes, op. cit., pp. 172-173; J. Llobet Rodrguez. Die
Unschuldsvermutung..., p. 157;
Speck. die Geschichte der Voraussetzungen fr die Anordnung der
Untersuchungshaft, der Art und Weise der Verhaftung und der berprfung der Dauer der Untersuchungshaft in
der Gesetzgebung seit etwa 1800. Kiel, Tesis doctoral,7 1969, p. 105;
569
Cfr. BVerfGE 30, 392 (316); BVerfGE 77, 84 (107 ss.); W. Degener. Grundsatz der Verhltnismssigskeit
und strafprozessualle Zwangsmassnahmen. Berln, Tesis doctoral 1985, pp. 25-42; Gonzlez-Cuellar Serrano.
Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, Madrid, 1990, p. 25; A. Katz. Staatsrecht.
Heidelberg, 1992, pp. 99-100; K. Meinert-Brockmann. Die Einschrnkung von Grundrechten - eine
rechtsvergleichende Studie ber den Schutz der Grundrechte von bermssigen Eingriffen durch den Gesetzgeber
in der Bundesrepublik Deutschland und in den Vereinigten Staaten von Amerika. Mnster, Tesis doctoral, 1985,
pp. 59-60; E. Pedraz Penalva. Constitucin, jurisdiccin y proceso, Madrid, 1990, pp. 292-293.

20
En lo concerniente al subprincipio de necesidad son de relevancia las medidas sustitutivas a la
ejecucin de la prisin preventiva, a las que se har mencin luego.
El subprincipio de idoneidad requiere que la prisin preventiva (o la medida sustitutiva de la misma)
sea adecuada para disminuir el peligro de fuga, de obstaculizacin o de reiteracin.
El subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto es regulado en el nuevo Cdigo al indicarse
que "la privacin de libertad durante el procedimiento deber ser proporcionada a la pena que podra
imponerse en el caso"570, precisndose adems que debe cesar la prisin preventiva "cuando su duracin
supere o equivalga al monto de la posible pena por imponer, considerando, incluso, la aplicacin de reglas
penales relativas a la suspensin o remisin de la pena, o la libertad anticipada" 571. Una regla similar se
encuentra en el Cdigo Procesal Penal vigente572. Importante en cuanto a ello es recordar que por razones
de justicia en caso de sentencia condenatoria el tiempo cumplido en prisin preventiva debe ser descontado
al tiempo de pena privativa de libertad impuesto 573, por lo que es lgico que sera desproporcionado que se
hiciera cumplir al sujeto un tiempo mayor de prisin preventiva que la prisin de libertad que le
correspondera descontar en caso de sentencia condenatoria. Por otro lado se dispone que no se dictar la

570

Art. 238 prrafo 2) del nuevo Cdigo.

Art. 257 inciso b) del nuevo Cdigo. El Art. 10 indica tambin: "Las medidas cautelares... tendrn carcter
excepcional y su aplicacin en relacin con el imputado debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que
pudiere llegar a imponerse". En Alemania el crculo de trabajo para la reforma procesal penal propuso en su
Proyecto de regulacin de la prisin preventiva presentado en 1983 que: "La prisin preventiva no debe superar la
duracin de dos tercios de la pena esperada". El Proyecto propuso tambin un lmite absoluto de la prisin
preventiva "hasta el inicio del juicio oral la duracin de la prisin preventiva no debe superar dos aos". (Art. 22
ap. 1). Arbeitskreis Strafprozessreform, op. cit., p. 113. Debe tenerse en cuenta que un sector de la doctrina
considera que la presuncin de inocencia prohbe que se limite la duracin de la prisin preventiva con base en la
pena esperada por el imputado en caso de condenatoria. Sin embargo, la doctrina dominante acertadamente no
pone reparos a la pena esperada por el imputado como factor a tomar en cuenta con respecto a la duracin de la
prisin preventiva, ya que ello es una consecuencia del principio de proporcionalidad. Cfr. J. Llobet Rodrguez.
Die Unschuldsvermutung..., pp. 162-164; J. Llobet Rodrguez. La presuncin..., p. 569.
572
Art. 294 y 301 inciso 1) del Cdigo vigente.
573
Art. 460 prrafo 1) del nuevo Cdigo. Sobre la consideracin del tiempo cumplido de prisin preventiva
como parte del tiempo a cumplir de la pena privativa de libertad en caso de condenatoria y su relacin con la
presuncin de inocencia cfr. J. Llobet Rodrguez. Die Unschuldsvermutung..., pp. 76-77, en donde se sostiene que
la prisin preventiva supone un sacrificio del imputado en beneficio de la colectividad que es indemnizable (con
base en el principio de igualdad ante las cargas pblicas). En el caso de que sea condenado la reparacin sera sin
embargo no en dinero, sino en la forma del cmputo del tiempo cumplido de prisin preventiva como parte del
cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta. Cfr. tambin: F. Dencker. Die Anrechnung der
Untersuchungshaft. En: MDR (Alemania), 1971, pp. 627-630; E. Dreher. Zweifelfragen zur Anrechnung der
Untersuchungshaft nach der Neufassung des Parr. 60 StGB. En: MDR (Alemania), 1970, pp. 965-971. El nuevo
Cdigo sin embargo no desarrolla estas ideas al regular en forma insuficiente la indemnizacin al imputado en el
caso de sentencia absolutoria. Cfr. 271 prrafo 2) del nuevo Cdigo.
571

21
prisin preventiva, puesto que sta supone una privacin de libertad, cuando el delito no est reprimido con
pena privativa de libertad574.
Sin embargo, a diferencia de otras legislaciones no se regula en forma expresa otro aspecto del
subprincipio de proporcionalidad, conforme al cual aun cuando exista sospecha suficiente de culpabilidad y
una causal de prisin preventiva, sta no debe ser ordenada cuando el hacerlo sera desproporcionado
atendiendo la naturaleza del hecho y las consecuencias que para el imputado tiene el someterlo a prisin
preventiva575. Con ello se excluye la posibilidad del dictado de la prisin preventiva por ejemplo en delitos
de bagatela. El nuevo Cdigo, sin embargo, no cumple estrictamente con dicho principio, puesto que llega a
autorizar la prisin preventiva en contravenciones, aunque slo para garantizar la presencia del imputado en
el juicio oral576.
El Cdigo contempla expresamente otras limitaciones al dictado de la prisin preventiva que son
consecuencia del subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto. As se dispone que no se decretar la
prisin preventiva de las personas mayores de setenta aos ni valetudinarias, si el tribunal estima que en
caso de condena no se le impondr pena mayor de cinco aos de prisin. Establece adems que no se
decretar en relacin con personas afectadas por una enfermedad grave o terminal. En supuestos en que
existe el peligro de fuga, de obstaculizacin o de reiteracin delictiva podra sin embargo decretarse el
arresto domiciliario o la ubicacin en un centro mdico o geritrico577.
Tambin como consecuencia del subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, dispone el
nuevo Cdigo el arresto domiciliario con respecto a las mujeres en estado de embarazo o con un hijo menor
de tres meses de edad, ello cuando la privacin de libertad ponga en peligro la vida, la salud o la integridad
de la madre, el feto o el hijo578. Importante es que dicha norma se refiere a supuestos en que existe peligro
de fuga, de obstaculizacin o de reiteracin delictiva, sin que haya sido procedente la sustitucin de dicha
medida por otra menos gravosa.
574

Art. 239 inciso c) del nuevo Cdigo.

Art. 2147 D del Cdigo Judicial de Panam; Parr. 112 inciso 1) de la Ordenanza Procesal Penal alemana;
Art. 275 inciso 2) del Cdigo Procesal Penal de Italia; Art. 104 inciso 4) del Cdigo Procesal Penal de Turqua.
Cfr. adems: Recomendacin relativa a la prisin preventiva No. 2 inciso 2) adoptada por el VIII Congreso
Internacional de las Naciones Unidas celebrado en 1990 en Cuba; Recomendaciones No. 4-5 sobre los
movivimientos de reforma en el proceso penal y la proteccin de los derechos humanos, adoptada por el XV
Congreso de la AIDP.
576
Art. 407 del nuevo Cdigo.
577
Art. 260 prrafos 1) y 2) del nuevo Cdigo.
578
Art. 260 prrafo 3) del nuevo Cdigo.
575

22

2.4. Prueba de los requisitos materiales de la prisin preventiva

En el sistema del nuevo Cdigo los medios de prueba recogidos por el Ministerio Pblico no
pueden ser considerados en el juicio oral y pblico, puesto que para que los medios de prueba recabados en
la investigacin preparatoria puedan ser considerados en ste se requiera que se haya seguido el
procedimiento de los actos definitivos e irreproductibles579. Sin embargo, debido a que se exige para el
dictado de la prisin preventiva la afirmacin de la probabilidad de que el imputado sea responsable del
hecho delictivo investigado, lo que necesariamente debe basarse en los medios de prueba recogidos, y
adems las mismas causales de prisin preventiva suponen su afirmacin en el caso concreto, se necesita
que el Tribunal tome en consideracin medios de prueba recogidos al respecto por el Ministerio Pblico,
pudiendo inclusive el Tribunal ordenar otros de oficio o a peticin de parte. En este sentido dispone el
nuevo Cdigo:
"El fiscal o, en su caso del Tribunal, podrn recibir prueba, de oficio o a solicitud de parte, con el fin
de sustentar la aplicacin, revisin, sustitucin, modificacin o cancelacin de una medida cautelar.
"Dicha prueba se agregar a un legajo especial cuando no sea posible incorporarla al debate.
"El tribunal valorar estos elementos de prueba conforme a las reglas generales establecidas en este
Cdigo y exclusivamente para fundar la decisin sobre la medida cautelar.
"Si el tribunal lo estima necesario antes de pronunciarse podr convocar a una audiencia oral para
oir a las partes o para recibir directamente la prueba. De dicha audiencia se levantar un acta"580.
De relevancia es que al Ministerio Pblico le est encomendada en el nuevo Cdigo el
procedimiento preparatorio y dentro de ste realizar una investigacin para determinar si hay base para el
juicio581. En realidad el Ministerio Pblico para pedir del dictado de la prisin preventiva puede
fundamentarse en la investigacin realizada, sin que sea necesario que lleve a cabo una investigacin
adicional, salvo que circunstancias del caso lo ameriten. Principalmente para garantizar el derecho de
defensa del imputado es que se establece que se puede pedir al Tribunal que reciba un medio de prueba.
579
580
581

Arts. 275 y 276 del nuevo Cdigo.

Art. 242 del nuevo Cdigo.
Art. 274 del nuevo Cdigo.

23
Existe tambin la posibilidad de que el Tribunal acuerde de oficio recibir un determinado medio de prueba,
lo que es concordante con la posibilidad de que el Tribunal de oficio ordene la excarcelacin del imputado.
El que el medio de prueba sea recibido directamente por el Tribunal en audiencia oral es una potestad del
Tribunal, por lo que no existe derecho de los interesados de que se proceda de dicha manera.

3. Requisitos formales para el dictado de la prisin preventiva

El Cdigo actual le encomienda la realizacin de la instruccin y el dictado de la prisin preventiva

durante la misma al Juez de Instruccin582, mientras el nuevo Cdigo, como se dijo antes, le asigna la
investigacin preparatoria al Ministerio Pblico, pero el dictado de la prisin preventiva durante la
investigacin preparatoria es a cargo del tribunal de dicha investigacin583. Se trata con ello de garantizar
que quien decide sobre la prisin preventiva est librado de la parcialidad psicolgica que puede pesar sobre
el encargado de la investigacin preparatoria. Adems el que la prisin preventiva sea ordenada por un Juez
es una exigencia de carcter constitucional584.
Se establece en forma insistente la obligacin de que la resolucin que ordena la prisin preventiva
sea debidamente fundamentada585, lo que ha sido exigido adems en forma reiterada por la Sala
Constitucional586.
No se indica expresamente en el nuevo Cdigo que para el dictado de la prisin preventiva deba habrsele
recibido declaracin indagatoria al imputado. Sin embargo, debe estimarse que debe ser as conforme al
principio constitucional de inviolabilidad de la defensa, mxime que de acuerdo con la normativa del nuevo

582

Art. 184 y ss. del Cdigo vigente.

Art. 239 primer prrafo del nuevo Cdigo.
584
Art. 37 de la Constitucin Poltica. Cfr. Sala Constitucional, Voto 694-91.
585
Arts. 238 y 243 del nuevo Cdigo. El Art. 142 del nuevo Cdigo conforme al afn educador que en
ocasiones en forma errnea persigue el legislador costarricense indica en que consiste la fundamentacin. Una
crtica al afn educador del legislador en: J. Llobet Rodrguez. La teora..., pp. 39-42.
586
Cfr. por ejemplo: Sala Constitucional, Voto 386-92: "Fundamentalmente, la excarcelacin en los diversos
supuestos, slo puede ser denegada cuando razones objetivas atinentes al proceso ameriten esa decisin. Estas
razones, para que sean objetivas, deben ser plasmadas por el juez en una resolucin debidamente fundamentada
(artculo 15 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional), de modo que tampoco es legtimo que en un caso
concreto se limite a decir que se deniega la excarcelacin con base en lo que dispone el artculo 265 o 297 del
Cdigo Procesal. Incluso, ha dicho la Sala, no es legtimo que el juez se limite a repetir frases de la ley para
justificar su decisin. Le corresponde el deber de indicar, por qu motivos, es que para asegurar el descubrimiento
de la verdad o parara asegurar la actuacin de la ley, deba negarse la excarcelacin".
583

24
Cdigo, dictada la prisin preventiva el imputado puede solicitar una revisin de la misma hasta tres meses
despus587.

4. Revisin de la prisin preventiva

En lo relativo a la revisin de la prisin preventiva el nuevo Cdigo introduce modificaciones

importantes a la regulacin del Cdigo actual. Se dispone por un lado un control obligatorio de oficio de la
prisin preventiva por parte del tribunal luego de tres meses de dictada la misma588, debiendo realizar
necesariamente dicho control cada tres meses589, pero por otro se elimina la posibilidad de que antes de que
hayan transcurrido esos tres meses el imputado y su defensor soliciten que se revise la prisin preventiva
decretada, alegando que no subsisten las circunstancias por las cuales se acord590.
Criticable es el nuevo Cdigo en cuanto indica que al revisarse la prisin preventiva el tribunal
tomar en consideracin, especialmente, la peligrosidad del imputado y la suficiencia para sostener
razonablemente que es autor de un hecho punible o partcipe en l, de modo que se le da una especial
importancia a dicha peligrosidad sobre otras consideraciones591. Ello no es totalmente coherente con lo
indicado con anterioridad de que debe analizarse si subsisten las circunstancias por las cuales se acord la
prisin preventiva (sospecha suficiente de culpabilidad, peligro de fuga, peligro de obstaculizacin o de
reiteracin delictiva y respeto al principio de proporcionalidad), puesto que lo relativo a la mencin de la
peligrosidad del sujeto se trata de una circunstancia relacionada propiamente con la causal de peligro de
reiteracin delictiva, pero la prisin preventiva podra tambin haber sido decretada por el peligro de fuga o
de obstaculizacin. Por ello la peligrosidad del sujeto slo puede ser tomada en cuenta con respecto a una
prisin preventiva decretada por el peligro de fuga o de obstaculizacin excepcionalmente, ello cuando de
la peligrosidad del sujeto pueda deducirse un peligro de estos.
A pesar de que el imputado y su defensor no pueden solicitar que se revise la prisin preventiva
antes de tres meses de decretada la misma, se establece que el tribunal de oficio en cualquier estado del
587
588
589
590
591

Art. 253 del nuevo Cdigo.

Art. 253 prrafo 1) del nuevo Cdigo.
Art. 253 prrafo 2) del nuevo Cdigo.
Art. 253 prrafo 3) del nuevo Cdigo.
Art. 253 prrafo 4) del nuevo Cdigo.

25
proceso puede revisar, sustituir, modificar o cancelar las medidas cautelares, entre ellas la prisin
preventiva592. Es difcil que dicha disposicin salve los problemas constitucionales que implica la
imposibilidad de solicitar la revisin de la prisin preventiva en el lapso de los tres meses luego de ser
decretada593. En primer lugar debido a que al realizarse la investigacin preliminar por el Ministerio Pblico,
el tribunal no estar en contacto directo con el estado de la investigacin y por ello con la subsistencia de
los requisitos materiales para el dictado de la prisin preventiva. En segundo lugar puesto que una prisin
preventiva en que se hubiese desvanecido la sospecha suficiente de la responsabilidad del imputado sera
contraria al principio de proporcionalidad, lo mismo que se hubiese eliminado el peligro de que contine la
actividad delictiva594, y una prisin preventiva en que ya no existiera el peligro de fuga o de obstaculizacin
no sera conforme a la presuncin de inocencia, siendo tanto el principio de proporcionalidad como el de
inocencia recogidos implcitamente en la Constitucin Poltica. Por ello debe ser un derecho del imputado y
su defensor el pedir que se revise la prisin preventiva aun antes de que hayan transcurrido tres meses desde
su dictado. Importante es que el lmite a la posibilidad de solicitar la revisin de la prisin preventiva, no se
encontraba en el proyecto original de Cdigo, sino fue introducido por la Asamblea Legislativa en la fase
final de aprobacin legislativa, aparentemente con la finalidad de apaciguar los nimos del pblico de modo
que se dificulte la excarcelacin del imputado en los primeros meses despus del hecho, luego de los cuales
podra liberrsele con ms facilidad debido a la prdida de actualidad del hecho y con ello del inters del

592

Art. 254 del nuevo Cdigo.

La Sala Constitucional ha dicho: "Las medidas cautelares deben ser utilizadas slo cuando las circunstancias
propias del proceso as lo exijan, son provisionales - no definitivas - y deben necesariamente darse por concluidas
cuando no resulten indispensables a los fines del proceso o hayan cumplido ya su cometido". Voto 1439-92.
594
El que no pueda afirmarse ms el peligro de reiteracin delictiva y no obstante se mantenga la prisin
preventiva del impuado no supone un quebranto a la presuncin de inocencia, sino propiamente al principio de
proporcionalidad. Debe tenerse en cuenta que la causal de peligro de reiteracin delictiva representa una violacin
a la presuncin de inocencia, al perseguir un fin propio de las penas, no obstante lo cual la doctrina y la Sala
Constitucional la han justificado con base en consideraciones relacionadas con7 el principio de proporcionalidad.
Cfr. notas 18-19. Se ha dicho que existe un conflicto entre el derecho a la libertad personal del imputado y el
inters de la generalidad en la prevencin de nuevos hechos delictivos. As se indica que el inters general tiene en
este caso un mayor peso que el inters individual del imputado en permanecer en libertad. Esta posicin olvida que
el principio de proporcionalidad naci como un principio tendiente a limitar la intervencin estatal, y no para
justificar dicha intervencin extendiendo la posibilidad de intervencin estatal ms all de lo que permite la
presuncin de inocencia. Sobre este criterio con relacin a la relacin entre presuncin de inocencia y principio de
proporcionalidad: J. Llobet Rodrguez. La presuncin..., pp. 568-570; J. Llobet Rodrguez. Die
Unschuldsvermutung..., pp. 159-169, vase adems p. 140, nota No. 243, donde se cita doctrina que rechaza el
que la presuncin de inocencia pueda relativizarse con base en el inters de la generalidad.
593

26
pblico. Ello se basa indudablemente en la prevencin general positiva, presentando por ello problemas
adicionales en cuanto a su compatibilidad con la presuncin de inocencia595.
Es de mencionar que una norma similar a la criticada entr en vigencia con la publicacin del nuevo
Cdigo, puesto que se modific el Cdigo vigente al respecto 596.

5. Recursos en contra del auto que ordena la prisin preventiva

Se prev el recurso de apelacin sin efecto suspensivo597 en contra de la resolucin dictada durante
el procedimiento preparatorio o intermedio que decrete por primera vez la prisin preventiva. As no cabe
recurso de apelacin en contra de la resolucin que decrete la prisin preventiva durante los actos
preparatorios al juicio oral, o durante ste.
Por otro lado es tambin apelable la resolucin en que transcurridos los primeros tres meses de la
prisin preventiva, rechase una medida sustitutiva598. En cuanto a la interpretacin de dicha norma debe
indicarse que una interpretacin restrictiva, como la que impone el Cdigo en esta materia, por tratarse de
un poder conferido al imputado 599, lleva a considerar que luego de transcurridos los primeros tres meses las
diversas resoluciones que rechasen una medida sustitutiva son apelables, y no solamente la primera de
dichas resoluciones. Lo anterior ya que todas esas resoluciones son dictadas luego de transcurridos los tres
primeros meses de la prisin preventiva, no indicndose en el nuevo Cdigo que solamente es apelable la
primera resolucin en que transcurridos los tres primeros meses de la prisin preventiva rechace una medida
sustitutiva.

6. Duracin de la prisin preventiva

595

Existe consenso en la doctrina latinoamericana en que la prisin preventiva no puede perseguir tranquilizar
al pblico. Si as lo hiciera se perseguira la prevencin general positiva, la que puede ser perseguida por las
penas, pero no por la prisin preventiva como consecuencia de la presuncin de inocencia. Sobre ello: J. Llobet
Rodrguez. Die Unschuldsvermutung..., pp. 123-128.
596
Art. 471 del nuevo Cdigo, que modific el Art. 298 del Cdigo vigente. Dicha modificacin estar en
vigencia hasta la entrada en vigor del nuevo Cdigo el 1 de enero de 1998 (Transitorio V).
597
"Sin efecto suspensivo" significa que la resolucin se puede ejecutar luego de dictada, aun cuando pueda ser
recurrida, o efectivamente lo haya sido. Cfr. Art. 429 del nuevo Cdigo.
598
Art. 256 del nuevo Cdigo.
599
Art. 2 del nuevo Cdigo. Sobre la interpretacin restrictiva cfr. J. Llobet Rodrguez. Cdigo..., p. 31.

27
Se mencion antes que la prisin preventiva no puede superar la pena privativa de libertad que de
acuerdo una estimacin primae facie debera cumplir el imputado en caso de sentencia condenatoria600.
Sin embargo, la tendencia es a sostener que el establecimiento de dicho lmite es insuficiente, y que
deben establecerse lmites temporales fijos601. Debe tenerse en cuenta que todo ello es una consecuencia del
principio de proporcionalidad y del de aceleramiento procesal, y no propiamente del de presuncin de
inocencia602.
Importante es que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos establece que toda persona
detenida "... tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad"

603

siendo el establecimiento de un lmite temporal a la prisin preventiva una concretizacin de dicha norma604.
Es necesario transcribir lo que seala Bernadette Minvielle: "El fundamento de tal duracin mxima
de la prisin preventiva, que reconoce antecedentes en el derecho comparado, se halla en la circunstancia de
que el Estado tiene a su cargo la persecucin penal, otorgndole para ello instrumentos que muchas veces
se traducen en actos que importan el ejercicio de la fuerza pblica en el orden personal y real, resulta del
caso exigirle al Estado que desenvuelva su actividad en un tiempo determinado o, para el caso contrario,
colocar un lmite al ejercicio de su actividad coercitiva; en el caso contrario, colocar un lmite temporal a la
privacin cautelar de libertad. Y ello no debe ser visto como una sancin por la omisin o la negligencia del
rgano jurisdiccional, sino que se trata de una garanta de la libertad individual, expresin incontestable del
principio de inocencia: si dentro de un determinado lapso el Estado no arrib a un ttilo de ejecucin penal,
el imputado preso debe ser liberado"605.

600

Art. 257 inciso b) del nuevo Cdigo.

Cfr. por ejemplo en Costa Rica: F. Cruz Castro. Principios..., pp. 44-45; J. Llobet Rodrguez. Die
Unschuldsvermutung..., p. 164.
602
Una prisin preventiva de larga duracin no se convierte en un tipo de pena de prisin, siempre y cuando se
persigan a travs de la prisin preventiva fines de carcter procesal. Cfr. J. Llobet Rodrguez. Die
Unschuldsvermutung..., p. 163; J. Llobet Rodrguez. La presuncin..., p. 570.
603
Art. 7 inciso 5). Sobre el concepto de "plazo razonable" cfr. B. Minvielle, op. cit., pp. 95-97. El Art. 4 del
nuevo Cdigo indica: "Toda persona tendr derecho a una decisin judicial definitiva en un plazo razonable". El
Art. 171 del mismo dice que "El Ministerio Pblico deber concluir la investigacin preparatoria en un plazo
razonable...".
604
La Sala Constitucional en diversas resoluciones ha entrado a analizar si la prisin preventiva se ha
convertido en arbitraria debido a su duracin excesiva. Cfr. por ejemplo: Sala Constitucional, Voto 390-92, en el
que se declar con lugar el recurso.
605
B. Minvielle, op. cit., p. 96.
601

28
Ya la reforma de 1993 haba establecido un lmite temporal de quince meses a la prisin preventiva,
prolongables un ao ms por el Tribunal de Casacin Penal606. Sin embargo, la ley de aprobacin del nuevo
Cdigo modific la norma del Cdigo vigente que estableca un plazo mximo de la prisin preventiva,
eliminando ste607. A pesar de dicha norma, y en forma contradictoria con la reforma al Cdigo vigente, se
regula en el nuevo Cdigo, dichosamente, un plazo mximo para la prisin preventiva. As se fija el lmite
de la duracin de la prisin preventiva en doce meses608, pudiendo ser prorrogada hasta por un ao ms por
el Tribunal de Casacin Penal609. Debe entenderse que dicha prolongacin slo puede ordenarse en casos
excepcionales.
En asuntos en que se sigue el procedimiento para asuntos de tramitacin compleja610, se establecen
plazos mayores para la duracin de la prisin preventiva. As el plazo ordinario de la prisin preventiva se
extender hasta un mximo de dieciocho meses y la prrroga hasta otros dieciocho meses611.
Se dispone adems que si se ha dictado sentencia condenatoria los plazos de prisin preventiva
podrn prolongarse seis meses ms612 y en asuntos de tramitacin compleja ocho meses ms613. En lo
relativo a esta prolongacin la Sala Constitucional ha dicho que no se necesita autorizacin del Tribunal de
Casacin Penal, de modo que la prolongacin es automtica614.
Con respecto al vecimiento del plazo de la prisin preventiva, con una redaccin bastante confusa,
se indica que "... Vencidos esos plazos no se podr acordar una nueva ampliacin al tiempo de la prisin
preventiva, salvo lo dispuesto en el ltimo prrafo de este artculo, para asegurar la realizacin del debate o
de un acto particular, para comprobar la sospecha de fuga, para impedir la obstaculizacin de la
averiguacin de la verdad o la reincidencia, casos en los que la privacin de libertad podr exceder del
tiempo absolutamente necesario para cumplir la finalidad de la disposicin". En el ltimo prrafo del mismo
artculo se dice "La Sala o el Tribunal de Casacin Penal, excepcionalmente y de oficio, podrn autorizar
606

Art. 294 inciso 3) del Cdigo vigente.

Art. 471 del nuevo Cdigo, que modific el Art. 294 del Cdigo vigente. Se indica en el nuevo Cdigo que la
reforma al Art. 294 del Cdigo vigente se mantendr en vigencia hasta que entre en vigor el nuevo Cdigo, sea el
1 de enero de 1998 (Transitorio V).
608
Art. 257 inciso c) del nuevo Cdigo.
609
Art. 258 del nuevo Cdigo.
610
Art. 376 y ss. del nuevo Cdigo.
611
Art. 378 inciso a) del nuevo Cdigo.
612
Art. 258 del nuevo Cdigo.
613
Art. 378 inciso a) del nuevo Cdigo.
614
Sala Constitucional, Voto 1420-96.
607

29
una prrroga de la prisin preventiva, ms all de los plazos anteriores y hasta por seis meses ms, cuando
dispongan el reenvo a un nuevo juicio"615. La redaccin de dicha normativa como se dijo es confusa,
debindose ello a un problema de erratas. As falta la conjuncin "y", luego de "salvo lo dispuesto en el
ltimo prrafo de este artculo", tal y como estaba en el Proyecto presentado 616. La redaccin del artculo,
tal y como fue publicada, gramaticalmente indicara que no se puede prolongar la prisin preventiva para
"asegurar la realizacin del debate...", lo que no es concordante con la otra parte del artculo, que ms bien
indica que para "asegurar la realizacin del debate... podr exceder del tiempo absolutamente necesario para
cumplir la finalidad de la disposicin".
Importante es que la posibilidad de prolongacin de la prisin preventiva ms all de los plazos
establecidos lleva en definitiva a una necesaria relativizacin del trmino mximo de la prisin preventiva,
puesto que el "tiempo absolutamente necesario para cumplir la la finalidad de la disposicin", puede ser el
tiempo necesario para la realizacin del debate oral y pblico617 . Sin embargo, dicha prolongacin ms all
del trmino de la prisin preventiva solamente en supuestos excepcionalsimos podra decretarse, y debera
ajustarse a la normativa que ordena el derecho del detenido a ser juzgado en un plazo razonable618.
El establecimiento de lmites temporales de la prisin preventiva presenta dificultades cuando el
imputado y su defensa tratan de prolongar el proceso por medio de gestiones impertinentes, persiguiendo
lograr la liberacin del primero por el cumplimiento del trmino mximo de la prisin preventiva. En este
sentido indica Ral Zaffaroni que "... no puede caerse en la ingenuidad de considerar que se agot el plazo
razonable cuando el procesado se hubiese ocupado permanentemente de cambiar defensores para provocar
la demora o cuando una asociacin ilcita que le protege coaccione constantemente a los defensores para
que renuncien y obstaculizan de esta forma el proceso"619.

615

Art. 258 del nuevo Cdigo.

Art. 278 del Proyecto editado por el Poder Judicial en diciembre de 1995, p. 121.
617
La Sala Constitucional ha admitido que se prive de nuevo de libertad al imputado, con respecto al cual
previamente se haba ordenado su excarcelacin por el retardo de las investigaciones, cuando no pudo ser
notificado en la direccin dada por l. Sala Constitucional, Voto 220-92.
618
Art. 7 inciso 5) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
619
R. Zaffaroni. Sistemas penales y derechos humanos en Amrica Latina, Buenos Aires, Depalma, 1986, p.
146.
616

30
El nuevo Cdigo recoge estas ideas al indicar que se suspende el plazo de la prisin preventiva
"cuando el proceso deba prolongarse ante gestiones o incidencias evidentemente dilatorias formuladas por
el imputado o sus defensores, segn resolucin motivada del tribunal"620.
Adems de dicho supuesto se establece como causa de suspensin del plazo de la prisin preventiva
"durante el tiempo en que el procedimiento est suspendido a causa de la interposicin de un recurso o
accin ante la Sala Constitucional"621. La razn, discutible, de este supuesto es que la Sala Constitucional al
resolver los recursos de inconstitucionalidad en ocasiones demora bastante tiempo, y por otro lado se trata
de prevenir probables abusos en que se incurra a travs de recursos, de modo que sean utilizados para que
se la expiracin del plazo de la prisin preventiva. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que si la resolucin
de la Sala Constitucional se demora ms all de lo razonable, puede dar lugar a que la prisin preventiva se
convierta en contraria a derecho, todo con base en la norma de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos que garantiza el derecho a ser juzgado en un plazo razonable622.
Se indica adems que se suspende el plazo de la prisin preventiva "durante el tiempo en que el
debate se encuentre suspendido o se aplace su iniciacin por impedimento o inasistencia del imputado o su
defensor, o a solicitud de estos, siempre que la suspensin o el aplazamiento no se haya dispuesto por
necesidades relacionadas con la adquisin de la prueba o como consecuencia de trminos para la
defensa"623. Un ejemplo en que el imputado impide la iniciacin o la continuacin del debate oral y pblico
es cuando el imputado se ha colocado en estado de incapacidad para seguir las incidencias del debate al
ingerir alcohol o drogas. Debe interpretarse que lo que se contempla no son propiamente de impedimentos
o inasistencias legtimos, sino ms bien se trata de supuestos relacionados ntimamente con lo indicado antes
en lo relativo a las gestiones dilatorias del imputado o su defensor, teniendo todo base en el principio de
lealtad, establecido en el nuevo Cdigo, que indica que "las partes debern litigar con lealtad, evitando
planteos dilatorios, meramente formales y cualquier abuso de las facultades que este Cdigo les
concede"624.

620
621
622
623
624

Art. 259 inciso c) del nuevo Cdigo.

Art. 259 inciso a) del nuevo Cdigo.
Art. 7 inciso 5).
Art. 259 inciso b) del nuevo Cdigo.
Art. 127 del nuevo Cdigo.

31
7. Sustitutivos de la prisin preventiva
La exigencia de que la prisin preventiva se convierta en la ultima ratio, de modo que deban
aplicarse de ser posible en el caso concreto alternativas menos gravosas a la prisin preventiva, no es
realmente una consecuencia de la presuncin de inocencia, sino de uno de los subprincipios del principio de
proporcionalidad, cual es el de necesidad de la medida 625. As cuando otras medidas menos gravosas para el
imputado pueden ser viables para evitar el peligro de fuga, peligro de obstaculizacin o de reiteracin debe
acudirse a dichas medidas626.
El nuevo Cdigo es amplio en cuanto a la regulacin de medidas sustitutivas de la prisin
preventiva627. No se especifica cules son las medidas sustitutivas de cada uno de los peligros que dan lugar
al dictado de la prisin preventiva, pero es claro que las diferentes medidas sustitutivas no tienen relacin
con todas las causales de prisin preventiva, sino unas estn relacionadas con el peligro de fuga, otras con el
peligro de obstaculizacin y otras con el peligro de reiteracin delictiva.
Por ejemplo con respecto a la disminucin del peligro de fuga tiene relevancia especial a) el arresto
domiciliario, en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el
tribunal disponga; b) la obligacin de presentarse peridicamente ante el tribunal o la autoridad que designe
628

, c) la prohibicin de salir del pas, de la localidad en la cual reside o del mbito territorial que fije el

tribunal, sin autorizacin. Para garantizar que no saldr del pas puede ordenarse la comunicacin del
impedimento de salida del pas a las autoridades migratorias; y la d) la prestacin de una caucin
adecuada629.

625

Se trata realmente de un problema de intensidad de la medida, y por ello relacionado con el principio de
proporcionalidad, y no con el de inocencia, que indica los fines que se pueden perseguir a travs de la prisin
preventiva. Cfr. J. Llobet Rodrguez. Die Unschuldsvermutung..., pp. 167-169; La presuncin..., p. 570.
626
As expresamente: art. 244 primer prrafo del nuevo Cdigo.
627
Art. 244 del nuevo Cdigo. Debe recordarse el deber de fundamentar el por qu existe peligro de fuga, de
obstaculizacin o de reiteracin delictiva, y por qu es procedente la aplicacin de una medida substitutiva a la
prisin preventiva para contrarrestarlo. Cfr. por ejemplo: Sala Constitucional, Voto 805-90.
628
La Sala Constitucional ha indicado que para los efectos que persigue la obligacin de firma, aneja al
beneficio de excarcelacin acordado, basta con que sta se practique una vez cada quince das. Voto 315-90.
629
El Parr. 116 de la Ordenananza Procesal Penal alemana prev en particular como alternativas a la prisin
preventiva ordenada por peligro de fuga: 1. La orden de presentarse en das concretos ante el Juez, autoridad de
ejecucin penal o ante una autoridad por ellos determinada. 2. La orden de no abandonar sin permiso del Juez o de
la autoridad de ejecucin penal, el domicilio, lugar de residencia o zona determinada. 3. La orden de no abandonar
el domicilio, salvo con vigilancia de una persona determinada. 4. La prestacin de una fianza conveniente a cargo
del inculpado o de otra persona. Cfr. Gmez Colomer. El proceso penal alemn. Introduccin y normas bsicas.
Barcelona, Bosch, 1985, p. 310.

32
En lo relativo al peligro de obstaculizacin tiene relevancia por ejemplo: a) el arrestro domiciliario;
b) la prohibicin de concurrir a determinadas reuniones o de visitar ciertos lugares; c) la prohibicin de
convivir o comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa y d)
tratndose de agresiones a mujeres y nios o delitos sexuales, cuando la vctima conviva con el imputado, la
orden de que ste haga abandono inmediato del domicilio630.
Con respecto al peligro de que el imputado contine su actividad delictiva tiene importancia: a) el
arresto domiciliario; b) la obligacin de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institucin
determinada, la que informar peridicamente al Tribunal; c) la prohibicin de concurrir a determinadas
reuniones o de visitar ciertos lugares; d) la prohibicin de convivir o comunicarse con personas
determinadas; e) tratndose de agresiones a mujeres o nios o delitos sexuales, cuando la vctima conviva
con el imputado, la autoridad correspondiente la orden al imputado de que haga abandono inmediato del
domicilio; f) la suspensin en el ejercicio del cargo cuando se le atribuye un delito funcional; g) la
imposicin preventiva de que se abstenga de realizar la conducta o la actividad por las que podra ser
inhabilitado.
Surge la pregunta acerca de si el catlogo de medidas sustitutivas de la prisin preventiva es
taxativo o simplemente enumerativo, de modo que admita medidas sustitutivas no contempladas
expresamente en la ley. De una lectura del nuevo Cdigo podra ser deducido por alguno que dichas
medidas tienen un carcter taxativo, ya que se menciona que el Tribunal debe imponer alguna de las
alternativas siguientes. En realidad el principio de proporcionalidad a travs del subprincipio de necesidad
debe llevar a la conclusin de que podra acudirse a alguna medida no contemplada cuando con ella se
hiciera disminuir el peligro respectivo. Igualmente puede inclusive imponerse ms de una de las medidas
previstas, por ejemplo la obligacin de presentarse peridicamente al Tribunal y la imposicin de una
caucin monetaria. Esto es reconocido en forma expresa por el mismo Cdigo631.
De entre todas las medidas sustitutivas de la prisin preventiva la que tradicionalmente ha tenido
ms relevancia es la imposicin de una caucin de tipo monetaria, la que se ha revelado como alternativa
630

Sobre la orden de abandonar el domicilio y la imposicin de una pensin alimentacia en tal supuesto cfr.
Arts. 248-249 del nuevo Cdigo. El Parr. 116 de la Ordenanza Procesal Penal alemana contempla en particular
como alternativa a la prisin preventiva ordenada por peligro de obstaculizacin, la orden de no admitir contactos
con coimputados, testigos o peritos. Cfr. Gmez Colomer, op. cit., p. 310-311.
631
Art. 245 del nuevo Cdigo.

33
problemtica debido a la pobreza de los sectores seleccionados como imputados por el sistema penal, lo
que se agrega a que en ocasiones se fijan cauciones demasiado altas, lo que provoca el retardo de la
excarcelacin o bien impide que sta pueda llevarse a cabo 632. Debido a su importancia en la prctica es que
la excarcelacin bajo caucin monetaria ha recibido una regulacin detallada, a diferencia de las otras
medidas sustitutivas de la prisin preventiva

633

. En lo relativo a la caucin es de relevancia que la fijacin

de su monto debe hacerse tomndose "... en cuenta la naturaleza del delito y la condicin econmica,
personalidad y antecedentes del imputado..."

634

, debiendo en definitiva ser fijada en una suma "... que

constituya un motivo eficaz para que (el imputado)... se abstenga de infringir sus obligaciones"

635

. La

caucin est relacionada fundamentalmente con la disminucin del peligro de fuga, lo que es reconocido en
forma implcita por el nuevo Cdigo, al indicar que la caucin se ejecutara cuando el imputado se sustraiga
de la ejecucin de la pena, o sea declarado rebelde, si el fiador no lo presenta en el trmino de cinco das636.
No se menciona as que la fianza se ejecutar si el imputado comete un nuevo hecho delictivo o si altera la
prueba, lo que demuestra que el sentido de la fianza es como se indic disminuir el peligro de fuga. Por ello
en la fijacin del monto de la fianza debe estimarse una suma que sea suficiente para disminuir el peligro de
fuga. Sin embargo, la caucin debe ser lo suficientemente para ello, y no excederse en su monto. Ello por
supuesto envuelve graves dificultades en la prctica, debido a las dificultades para determinar en forma
objetiva el monto de la caucin637.
632

Cfr. D. Gadea. La caucin en Costa Rica. Mito y realidad. En: Revista de Ciencias Jurdicas, No. 57, 1987,
pp. 37-38; C. J. Gutirrez. El caso de Costa Rica. En: Justicia Penal en Centroamrica y el Caribe, Madrid, 1989,
pp. 33-34; H. Issa. Lmites del control social a travs del sistema penal. En: Ciencias Penales, No. 3, 1990, p. 16.
Dijo en un asunto la Sala Constitucional que la suma fijada para la fianza no es vlida, en el tanto en el estudio
socioeconmico el imputado, hecho por una trabajadora social del Centro de Atencin Institucional de San Jos,
donde est recluido, se establece que carece de la capacidad econmica para asumir una obligacin de ese monto,
por lo que resulta evidente que la estimacin hecha por los juzgadores del caso ha constituido un medio de negar
en la prctica el beneficio excarcelatorio que se quiere conceder, resultado contrario al principio "pro libertate"
que rige en el proceso penal. Voto 1018-95.
633
Arts. 250-252 del nuevo Cdigo.
634
Art. 250 prrafo 3) del nuevo Cdigo.
635
Art. 250 prrafo 3) del nuevo Cdigo. Ha indicado la Sala Constitucional que al fijarse el monto de la
caucin bajo la cual se conceda la excarcelacin al indicidado, el juzgador debe analizar, entre otros aspectos, la
condicin econmica del reo a fin de que el monto acordado no exceda de sus posibilidades econmicas y, por
ende, no haga nugatorio del beneficio. Lo anterior por cuanto no se trata de fijar montos a libre eleccin, sino de
hacerlo de modo tal que, si bien pueda ser eventualmente cubierto por el beneficiado, represente un sacrificio
importante para l de tal forma que se pueda asegurar, en la medida de lo posible, que se someter al proceso.
Sala Constitucional, Voto 6566-94.
636
Art. 252 del nuevo Cdigo.
637
Debe recordarse que la fijacin del monto de la caucin debe fundamentarse, indicndose lo que se tom en
consideracin para fijarla. As lo ha exigido la Sala Constitucional. Vase: Voto 1113-93.

34
La doctrina en lo relativo al monto de la caucin ha sealado algunos criterios, que por supuesto no
deben ser aplicados en forma automtica, sino atendiendo las circunstancias del caso concreto. Se ha
indicado as que cuanto mayor sea la pena con que la ley sanciona el delito atribuido al imputado, mayor
debe ser la caucin, ya que existir mayor inters del imputado en eludir la accin de la justicia638. Se dice
que el monto del provecho econmico que supuestamente obtuvo el imputado con la comisin del delito
puede influir al imputado a darse a la fuga para disfrutar de los bienes apoderados ilegtimamente y que no
han sido secuestrados, por lo que puede ayudar a precisar el monto de la caucin 639. Por otro lado el
provecho econmico que se habra obtenido a travs del delito, puede tambin determinar una mayor
capacidad econmica del imputado. Principio fundamental con respecto a la fijacin de la caucin, es que lo
que puede ser un monto elevado para uno, puede ser irrisorio para otro, por ello se dice "a mayor
capacidad econmica, mayor monto de la caucin"640. Por otro lado se indica por la doctrina que la
educacin, profesin, situacin familiar y social del imputado, pueden ser importantes para precisar si es
propenso o no a cumplir sus obligaciones641, y por ello pueden influir el monto de la caucin.
Se establece adems como alternativa a la prisin preventiva la caucin juratoria, indicndose que se
puede prescindir de toda medida de coercin, cuando la promesa del imputado de someterse al
procedimiento, de no obstaculizar la investigacin y de abstenerse de cometer nuevos delitos, sea suficiente
para eliminar el peligro de fuga, de obstaculizacin o de reincidencia642. Se trata de un supuesto en que
efectivamente existe peligro de fuga, debindose considerar la intensidad del mismo. Debido a que se trata
de una simple promesa tiene relevancia la calidad moral del imputado, en cuanto que de acuerdo con sta
pueda estimarse que va a cumplir sus obligaciones. Debe sin embargo, tenerse en cuenta que en la
generalidad de los casos no habr que dictar prisin preventiva, ni medida sustitutiva ni caucin juratoria,
puesto que todas estas medidas parten de la existencia del peligro de fuga, de obstaculizacin o de
reiteracin delictiva.

638

J. Cafferata Nores. La excarcelacin, pp. 205-206.

J. Cafferata Nores. La excarcelacin, p. 206.
640
Cfr. R. Nuez. Cdigo Procesal Penal de Crdoba, Crdoba, Editora Lerner, 1986, p. 285.
641
J. Cafferata Nores. La excarcelacin, p. 207.
642
Art. 246 del nuevo Cdigo. Sobre las posibilidades de aplicar la caucin juratoria como alternativa a la
ejecucin de la prisin preventiva cfr. E. Carranza/M. Houed/L. P. Mora. La excarcelacin bajo caucin
juratoria, como una de las alternativas para reducir el nmero de presos sin condena. En: Sistemas penitenciarios
y alternativas a la prisin en Amrica Latina y el Caribe, Buenos Aires, Depalma, 1992, pp. 97-136.
639

35
8.- BIBLIOGRAFA

Cafferata, J. La excarcelacin, Buenos Aires, 1988.

Carranza, E./Houed M./Mora Mora, L. P. La excarcelacin bajo caucin, como una de las alternativas para
reducir el nmero de presos sin condena. En: E. Carranza y otros. Sistemas penitenciarios y alternativas a la
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36
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Mora Mora, L. P./S. Navarro Solano. Constitucin y Derecho Penal, San Jos, Escuela Judicial, 1995, pp.
137-153.

1
B. MEDIDAS DE COERCION QUE AFECTAN LA LIBERTAD PERSONALError: Reference
source not found
(diferentes de la prisin preventiva y sus sustitutivos)
Javier Llobet Rodrguez
Profesor Invitado de la Universidad de Costa Rica
Juez Superior Penal de San Jos

Sumario: 1. Aspectos generales. 2. Fundamento constitucional de

las medidas que afectan la libertad personal. 3. Principios
generales aplicables a las medidas coercitivas. 4. Derechos del
imputado privado de libertad. 5. Citacin y conduccin por la
fuerza pblica del imputado, testigos, peritos e intrpretes. 6.
Aprehensin. 6.1. Aspectos generales. 6.2 Aprehensin en
fragancia. 6.3. Aprehensin del fugado. 6.4. Aprehensin por
procedencia de la prisin preventiva. 6.5. Aprehensin en delitos
de accin pblica a instancia privada. 6.6. Duracin de la
privacin de libertad en razn de la aprehensin. 7. Detencin.
7.1. Aspectos generales. 7.2. Detencin en caso de ocultamiento,
fuga o ausencia del lugar. 7.3. Prohibicin de alejarse del lugar del
hecho o de comunicarse. 7.4. Detencin para hacer concurrir
alguna persona. 7.5. Duracin de la detencin. 8. Incomunicacin.
8.1. Definicin. 8.2. Base constitucional. 8.3. Requisitos. 8.4.
Duracin de la incomunicacin. 9. Internacin para observacin.
10. Internacin. 10.1. Concepto. 10.2. Requisitos materiales. 10.3.
Requisitos formales. Bibliografa de apoyo recomendada.

1. Aspectos generales

Los derechos fundamentales garantizados en la Constitucin Poltica no son derechos irrestrictos,

admitindose limitaciones a los mismos.
De gran relevancia en lo relativo a la intervencin estatal en los derechos fundamentales de la
persona, es lo establecido en la legislacin procesal penal. Por ello es que gran parte de las normas
constitucionales estn destinadas a regular aspectos relacionados con el proceso penal. Se prev as la
inviolabilidad del domicilio643, el derecho a intimidad y la libertad y secreto de las comunicaciones 644, el
derecho a la libertad personal645 y de movimiento646, etc.
Dichas intervenciones estatales en los derechos fundamentales, que se realizan en forma legtima
dentro del proceso penal, son lo que un sector de la doctrina ha denominado medidas de coercin 647,
dndole nfasis al ejercicio de la fuerza estatal para llevarlas a cabo aun en contra de la voluntad del que
debe ser sometido a ellas, y otro sector le da el nombre de medidas cautelares648, resaltando aqu la finalidad
de cautela que tienen, de modo que no persiguen un fin en si mismas, sino son un medio para lograr otros
fines: los del proceso649.
Las medidas de coercin en el proceso penal, es reconocido por la doctrina, no pueden tener el
carcter de una pena anticipada. Se seala en general que por ello la doctrina que los fines que se deben
perseguir por las medidas coercitivas en el proceso penal son fines de carcter procesal y no fines propios
de las penas650.

643

Art. 23 de la Constitucin Poltica.

Art. 24 de la Constitucin Poltica.
645
Art. 37 de la Constitucin Poltica.
646
Art. 22 de la Constitucin Poltica.
647
Cfr. J. Cafferata Nores. Medidas de coercin en el proceso penal, Crdoba, Lerner, 1983; J. Cafferata
Nores. Medidas de coercin en el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin (ley 23.984), Buenos Aires,
Depalma, 1992.
648
Denominacin utilizada por el nuevo Cdigo. Cfr. ttulo del Libro IV. Cfr. adems: R. Fernndez Vindas.
Las medidas cautelares. En: K. Fernndez Gonzlez/R. Fernndez Vindas/A. Chaves Ramrez. Ensayos de
Derecho Procesal Penal, San Jos, Escuela Judicial, 1990, pp. 47-139.
649
Acerca de que las medidas coercitivas no persiguen un fin en s mismas: J. Cafferata Nores. Medidas de
coercin en el nuevo Cdigo..., p. 3.
650
Cfr. No. 1.2 de la seccin de este libro que se refiere a la prisin preventiva y sus sustitutivos.
644

2
En cuanto a sus fines persiguen: a) el aseguramiento de la persona del imputado impidiendo que se
sustraiga a la accin de la justicia o bien a la ejecucin de la sentencia, b) el aseguramiento de la ejecucin
de la sentencia en cuanto a los objetos que podran ser objeto de comiso, c) el aseguramiento de los medios
de prueba, recogindolos, seleccionndolos y evitando interferencias que pudieran falsear los medios de
prueba y d) el aseguramiento de la ejecucin de la sentencia en cuanto a la accin civil resarcitoria. Adems
de lege lata se seala tambin la proteccin de la colectividad frente al imputado, sea fines de prevencin
especial651.
Se clasifica las medidas coercitivas en652: a) medidas coercitivas que afectan al derecho de libertad
personal653, por ejemplo la citacin654, la conduccin por la fuerza pblica cuando no se acata la citacin 655,
la aprehensin inmediata del testigo con respecto al cual existe temor fundado de que se oculte o se
fugue656, la aprehensin657, la detencin658, la prisin preventiva659 y sus sustitutivos660, la internacin para

651

Cfr. Art. 239 inciso b) y 244 inciso i) del nuevo Cdigo. Cfr. la notas al pie 18, 19 y 115 de la seccin de
este libro sobre la prisin preventiva y sus sustitutivos. Debe reconocerse que en el derecho comparado existe una
tendencia hacia la regulacin de medidas coercitivas que persiguen la prevencin especial. Cfr. Hassemer.
Aktuelle Perspektiven der Kriminalpolitik. En: StV (Alemania), 1994, p. 333; Knig. Die Entwicklung der
strafprozessualen Zwangsmassnahmen im Ermittlungsverfahren seit 1977, Frankfurt a.M. y otros, 1993, p. 146,
155-156; Wolter. Freiheitlicher Strafprozess, vorbeugende Straftatenbekmpfung und Verfassungsschutz zugleich Besprechung des Entwurfs eines StVG 1988. En: StV (Alemania), 1989, pp. 361-362. Por ello
inclusive algunos autores han indicado que fin del proceso es la (re)socializacin del autor. Cfr. Lenckner. Der
Strafprozess im Dienst der (Re-)Sozialisierung. En: JuS (Alemania), 1983, pp. 340-345. Esta posicin debe ser
rechazada, puesto que se trata de una funcin que debe ser perseguida por el Derecho Penal material y no por el
Derecho Procesal Penal. Cfr. Strate. Stellungsnahme des Strafrechtsausschusses des Deutschen Anwaltsvereins
(DAV) zum "Entwurf eines Gesetzes zur Bekmpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer
Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalitt". En: StV (Alemania), 1992, pp. 33-34. En relacin con la
discusin acerca de la compatibilidad de las diferentes medidas coercitivas que persiguen la prevencin especial
con la presuncin de inocencia cfr. J. Llobet Rodrguez. Die Unschuldsvermutung und die materiellen
Voraussetzungen der Untersuchungshaft. Friburgo en Brisgovia, Max Planck Institut fr Strafrecht, 1995, pp.
145-146, especialmente nota al pie 264.
652
Se ha tomado en cuenta la clasificacin que se encuentra en: Gmez Colomer. El proceso penal alemn,
Barcelona, Bosch, 1985, pp. 100-101 y en C. Roxin. Strafverfahrensrecht. Munich, 1993, Parr. 29, No. 3. Sin
embargo, no se sigue al pie de la letra dicha clasificacin, por ejemplo en lo relativo a las medidas de coercin que
afectan la esfera ntima.
653
Sobre el derecho constitucional a la libertad personal: R. Hernndez Valle. Prerrogativa y garanta, San Jos,
UENED, 1995, pp. 113-139.
654
Art. 165 del nuevo Cdigo.
655
Art. 165 del nuevo Cdigo.
656
Art. 210 del nuevo Cdigo.
657
Art. 235-236 del nuevo Cdigo.
658
Art. 237 del nuevo Cdigo.
659
Art. 238 y ss. del nuevo Cdigo.
660
Art. 244 del nuevo Cdigo.

3
observacin661, la internacin662 y la incomunicacin663, b) medidas coercitivas que afectan la integridad
personal, por ejemplo la intervencin corporal664, c) medidas coercitivas que afectan el derecho de
propiedad, como el secuestro 665 y el embargo666, d) medidas coercitivas que afectan el derecho a la
inviolabilidad de la esfera ntima, como la inspeccin corporal667, la requisa668, el allanamiento y registro de
morada669, el allanamiento de otros locales670 y el mismo registro de vehculos671, e) medidas coercitivas que
afectan el secreto postal y de comunicaciones, como la interceptacin y secuestro de comunicaciones y
correspondencia672 y f) medidas coercitivas del derecho profesional, como la suspensin en el ejercicio del
cargo cuando se atribuye un delito funcional673, y la inhabilitacin preventiva cuando se trate de una
conducta o actividad por la cual el imputado podra ser inhabilitado674.
Importante es que el sujeto que puede ser objeto de una medida coercitiva es normalmente el
imputado, lo que obedece a que por ejemplo medidas de la intensidad de la prisin preventiva slo podran
dictarse en contra del imputado, siendo necesaria la existencia de indicios suficientes de culpabilidad, todo
debido a las exigencias del principio de proporcionalidad675.
Sin embargo, excepcionalmente pueden dictarse medidas coercitivas en contra de terceros, por
ejemplo la intervencin corporal676 y la inspeccin corporal de terceros677, la privacin temporal del goce de
la vctima del objeto sustrado y secuestrado 678 y el traer por la fuerza pblica al testigo que no acudi a la
citacin judicial679.

661
662
663
664
665
666
667
668
669
670
671
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673
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675
676
677
678
679

Art. 86 del nuevo Cdigo.

Art. 262 del nuevo Cdigo.
Art. 261 del nuevo Cdigo.
Art. 88 del nuevo Cdigo.
Art. 198 y ss. del nuevo Cdigo.
Art. 263 del nuevo Cdigo.
Art. 188 del nuevo Cdigo.
Art. 189 del nuevo Cdigo.
Art. 193 y ss. del nuevo Cdigo.
Art. 194 del nuevo Cdgio.
Art. 190 del nuevo Cdigo.
Art. 201 del nuevo Cdigo.
Art. 244 inciso i) del nuevo Cdigo.
Art. 244 ltimo prrafo del nuevo Cdigo.
Cfr. el No. 2.1 de la seccin de este libro sobre la prisin preventiva y sus sustitutivos.
Art. 88 ltimo prrafo del nuevo Cdigo.
Art. 188 prrafo 2) del nuevo Cdigo.
Art. 198-200 del nuevo Cdigo.
Cfr. J. Cafferata Nores. Medidas de coercin en el nuevo Cdigo..., p. 4.

4
En cuanto al que puede disponer una medida coercitiva, es claro que el sujeto procesal que normalmente
est autorizado es el tribunal680. Sin embargo, con respecto a determinadas medidas coercitivas estn
autorizados el Ministerio Pblico681 y la polica682. Excepcionalmente en el supuesto de la aprehensin en
fragancia puede un particular privar de libertad al imputado683.
Aqu solamente se tratarn las medidas coercitivas que afectan la libertad personal. Sin embargo, no
se tratar la prisin preventiva684 y sus sustitutivos685, debido a que son tratados en otro apartado de este
libro.

2. Fundamento constitucional de las medidas que afectan la libertad personal

El fundamento de las medidas coercitivas que afectan la libertad personal se encuentra en la misma
Constitucin Poltica, en la que se indica que "nadie podr ser detenido sin un indicio comprobado de haber
cometido delito y, sin mandato escrito de juez o autoridad encargada del orden pblico, excepto cuando se
trate de reo prfugo o delincuente infraganti; pero en todo caso deber ser puesto a disposicin de juez
competente dentro del trmino perentorio de veinticuatro horas"686. Por otro lado en lo concerniente a la
libertad de movimiento, se dispone que "Todo costarricense puede trasladarse y permanecer en cualquier
punto de la Repblica o fuera de ella, siempre que se encuentre libre de responsabilidad..." 687. Se dispone
adems en la Constitucin Poltica el recurso de habeas corpus para garantizar la libertad e integridad
personal de una persona688.

1.3. Principios generales aplicables a las medidas coercitivas

680

Por ejemplo: la prisin preventiva: Art. 239; el allanamiento y registro de morada: Art. 193; el allanamiento
de otros locales: Art. 194; la intervencin corporal, salvo ciertas intervenciones de pequea magnitud y no
riesgosas en que est autorizado tambin el Ministerio Pblico: Art. 88; la internacin: Art. 262; la internacin
para observacin: Art. 86.
681
Por ejemplo: La inspeccin corporal: Art. 188; la requisa: Art. 189, el Registro de vehculos: Art. 190, cfr.
sin embargo: Sala Constitucional, Voto 3013-94; la detencin: Art. 237; el secuestro: Art. 198.
682
Por ejemplo la requisa: Art. 189; el registro de vehculos: Art. 190, cfr. sin embargo: Sala Constitucional,
Voto 3013-94; la aprehensin: Art. 235-236; el secuestro: Art. 198.
683
Art. 235 del nuevo Cdigo.
684
Art. 238 y ss. del nuevo Cdigo.
685
Art. 244 del nuevo Cdigo.
686
Art. 37 de la Constitucin Poltica.
687
Art. 22 de la Constitucin Poltica.
688
Art. 48 de la Constitucin Poltica.

Ya se seal que las medidas coercitivas no pueden tener el carcter de una pena anticipada, lo que
se deduce de la presuncin de inocencia689. Ello en forma expresa se regula solamente con respecto a la
prisin preventiva, al disponerse que la prisin preventiva slo puede ser acordada en los lmites
indispensables para asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuacin de la ley690. Como ya se dijo se
trata de medidas cautelares, que no son un fin en s mismo.
Caracterstica fundamental de las medidas coercitivas es su carcter cautelar, de modo que slo
pueden mantenerse mientras se persistan las condiciones que les dieron origen691.
De importancia es que deben ser establecidas por ley, y tener un carcter excepcional692, debiendo
su aplicacin ser proporcional a la pena o medida de seguridad que se podra aplicar693.
Debe ser indicado que con respecto a las medidas coercitivas, como consecuencia del principio de
proporcionalidad, rige el criterio de que debe dictarse la medida coercitiva menos gravosa de entre las que
sean adecuadas razonablemente par evitar el riesgo de que se trata. Debe tenerse en cuenta la mencin que
se hace con respecto a la prisin preventiva de que en su ejecucin debe perjudicar lo menos posible a los
afectados694, y la prioridad expresa que se establece con respecto a las medidas menos gravosas en lo
relativo a la prisin preventiva695. Por otro lado como consecuencia del principio de proporcionalidad la
medida coercitiva no debe ser desproporcionada en relacin con la gravedad del hecho ni con el peligro que
se trata de prevenir696.
De relevancia es adems la interpretacin restrictiva que debe darse a las disposiciones legales que
coarten la libertad personal, lo que significa que la aplicacin de las normas en relacin con sta, debe
689

Art. 9 del nuevo Cdigo y 39 de la Constitucin Poltica. Cfr. No. 1.2 de la seccin de este libro sobre la
prisin preventiva y sus sustitutivos.
690
Art. 238 del nuevo Cdigo. El Art. 265 del Cdigo vigente contiene una regulacin similar. Cfr. A. Vlez
Mariconde. Exposicin de motivos al proyecto de Cdigo de Procedimientos Penales para la Provincia de
Crdoba, Argentina, 1968, pp. 34-35. Sin embargo, la normativa del nuevo Cdigo es menos amplia, ya que el
Cdigo vigente no se refiere solamente a la prisin preventiva, sino tambin a otras medidas privativas de la
libertad personal, por ejemplo el arrestro y la detencin.
691
Cfr. J. Cafferata Nores. Medidas de coercin en el nuevo Cdigo Procesal Penal..., p. 10.
692
Art. 10 del nuevo Cdigo.
693
Art. 10 del nuevo Cdigo. Sobre el principio de proporcionalidad cfr. 2.3 del apartado de este libro que se
refiere a la prisin preventiva y sus sustitutivos.
694
Art. 238 primer prrafo del nuevo Cdigo.
695
Art. 244 del nuevo Cdigo.
696
En cuanto a este ltimo aspecto: J. Cafferata Nores. Medidas de coercin en el Cdigo Procesal Penal..., p.
9. Con respecto al principio de proporcionalidad cfr. No. 2.3 de la seccin de este libro sobre la prisin preventiva
y sus sustitutivos.

6
hacerse solamente con respecto a los supuestos refieridos expresamente por la norma, no admitindose la
interpretacin extensiva ni la aplicacin analgica697.

1.4. Derechos del imputado privado de libertad

Se enumeran una serie de derechos del imputado privado de libertad como comsecuencia de una
medida coercitiva y que estn destinados primordialmente a garantizar su derecho de defensa. Se indica as
que698: a) tiene derecho a conocer la causa o motivo de su privacin de libertad y el funcionario que la
orden, exhibindole, segn corresponda la orden emitida en su contra, b) tener comunicacin inmediata y
efectiva con la persona, asociacin grupal o entidad a la que desee comunicar su captura, c) ser asistido,
desde el primer acto del procedimiento, por el defensor que designe l, sus parientes o la agrupacin a la
que se comunic su captura y, en defecto de ste, por un defensor pblico 699, podr entrevistarse
privadamente con su defensor desde el inicio de su captura 700, d) presentarse o ser presentado al Ministerio
Pblico o al tribunal, para ser informado y enterarse de los hechos que se le imputan 701, e) abstenerse de
declarar702 y si acepta hacerlo, de que su defensor est presente en el momento de rendir su declaracin y en
697

Expresamente as se dice en el Art. 2 del nuevo Cdigo. Ello es repetido en el Art. 10 del nuevo Cdigo, que
indica que "Las medidas cautelares slo podrn ser establecidas por ley...". Cfr. J. Llobet Rodrguez. Cdigo de
Procedimientos Penales Anotado. San Jos, Juricentro, 2a. Edicin, 1991, p. 31; Manzini. Tratado de Derecho
Procesal Penal, T. I, Buenos Aires, 1954, p. 154; Vlez Mariconde. Derecho Procesal Penal, T. II, Crdoba,
Lerner, 1969, pp. 42-43; Vlez Mariconde. Exposicin..., p. 17, R. Nuez. Cdigo Procesal Penal de Crdoba,
Crdoba, Lerner, 1986, p. 16. En otro sentido ha sido indicado que la interpretacin restrictiva implica que en la
duda lo ms favorable a la libertad o al ejercicio del poder o a la limitacin o exclusin de la sancin. Cfr. F.
Dall"Anese Ruiz. La interpretacin de las normas jurdicas y el cambio social, San Jos, tesis de grado para optar
al ttulo de licenciado en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, 1983, p. 153. Se ha
dicho desde otra perspectiva que la interpretacin es restrictiva si de la comparacin entre la interpretacin literal
y la histrica resulta que la norma significa, segn su sentido lingistico usual, ms de lo que la voluntad autntica
de su autor quiso, correspondiendo achicar la norma para adaptarla a esta ltima. Cfr. Bertolino. El
funcionamiento del Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Depalma, 1985, p. 129.
698
Art. 82 del nuevo Cdigo.
699
Ver adems: Art. 13 del nuevo Cdigo.
700
Art. 109 del nuevo Cdigo.
701
Cfr. adems: Art. 92 del nuevo Cdigo. Ha dicho la Sala Constitucional que no exige la Constitucin poltica
que dentro de ese mismo plazo (24 horas) el detenido sea informado de los cargos, le sea advertido que tiene
derecho de declarar y sean cumplidas las dems formalidades propias del proceso penal en la fase de la
declaracin indagatoria. Las regulaciones correspondientes - seal - han sido desarrolladas por el Cdigo de
Procedimientos Penales, que otorga al Juez un plazo de 24 horas a partir de que el detenido sea puesto a sus
rdenes por la polica para trasladar la acusacin al detenido. Pero "Este plazo podr prorrogarse por otro tanto
cuando el juez no hubiere podido recibir la declaracin, o cuando lo pidiere el imputado para elegir defensor" (Art.
274). Voto 5032-94.
702
Cfr. adems Art. 92 del nuevo Cdigo.

7
otras diligencias en que se requiera su presencia703, f) no ser sometido a tcnicas o mtodos que induzcan o
alteren su libre voluntad o atenten contra su dignidad704, g) no se utilicen en su contra medios que impidan
su libre movimiento en el lugar y durante la realizacin de un acto procesal, sin perjuicio de las medidas de
vigilancia que, en casos especiales, estime el tribunal o el Ministerio Pblico.
De relevancia es que al imputado que ha sido aprehendido debe recibrsele declaracin
inmediatamente o a ms tardar veinticuatro horas luego de la aprehensin705.
En lo relativo a los plazos establecidos en proteccin de la libertad del imputado, por ejemplo los
relativos a la prisin preventiva, se indica que contarn los das naturales y no podrn ser prorrogados 706,
salvo disposicin que lo autorice707.
Por otro lado se excluye la posibilidad de que el Ministerio Pblico decrete el secreto de actuaciones
cuando el imputado est privado de libertad708.
Se dispone adems que cuando el imputado est privado de libertad, el encargado de su custodia
transmitir al tribunal las peticiones u observaciones que formule, dentro de las doce horas siguientes a que
se le presenten y facilitar su comunicacin con el defensor709.

5. Citacin y conduccin por la fuerza pblica del imputado, testigos, peritos e intrpretes

De acuerdo con el nuevo Cdigo cuando para algn acto procesal sea necesaria la presencia de una
persona (que puede por ejemplo el imputado, un testigo, perito o intrprete 710), deber ordenarse su
citacin, hacindose la advertencia de que en caso de que la orden no se obedezca la persona ser
conducida por la fuerza pblica711.
703

Cfr. adems: Art. 93 del nuevo Cdigo.

Cfr. adems: Art. 96 del nuevo Cdigo.
705
Art. 91 prrafo 2) del nuevo Cdigo.
706
Art. 168 del nuevo Cdigo.
707
Cfr. Art. 258 del nuevo Cdigo.
708
Art. 296 del nuevo Cdigo.
709
Art. 12 prrafo 3) del nuevo Cdigo
710
Cfr. R. Fernndez Vindas, op. cit., p. 55.
711
Art. 165, 207-208 del nuevo Cdigo. Debe tenerse en cuenta adems que de acuerdo al Art. 392 inciso 3) del
Cdigo Penal se sanciona con tres a treinta das multa "al que habiendo sido legalmente citado como testigo, se
abstuviere de comparecer". Ha dicho la Sala Constitucional: "En lo que es materia de habeas corpus, sea la
posible amenaza o restriccin a la libertad personal en tanto un testigo pueda ser conducido por la fuerza pblica a
efecto de que rinda declaracin, esta Sala no encuentra que ello sea una restriccin ilegtima a la libertad. La
necesaria colaboracin con la actividad jurisdiccional es una obligacin para todas las personas, a efecto de que
704

8
Competente para ordenar la citacin y conduccin por la fuerza pblica es el Ministerio Pblico712 o
el Tribunal competente713.
Si no se acata por el imputado la orden de comparecer puede no slo ordenarse su comparescencia
utilizndose la fuerza pblica, sino que es procedente adems la declaratoria de rebelda 714, todo lo cual
tiene adems importancia con respecto a la causal de prisin preventiva fundada en el peligro de fuga715.
Importante es que para ordenar la conduccin por la fuerza pblica debe procederse previamente a la
citacin. Sin embargo, en casos excepcionales podra por ejemplo el Ministerio Pblico ordenar la
detencin de aqul imputado contra el cual existan indicios vehementes de culpabilidad y es de esperarse
que no acudir al llamado judicial716.
Por otro lado en lo relativo a los testigos tambin en forma excepcional puede prescindirse de la
citacin previa. As debe entenderse la disposicin que autoriza al tribunal la aprehensin por el tiempo
indispensable para recibir la declaracin del testigo, cuando haya temor fundado de que se oculte o se
fugue. La medida durar el tiempo imprescindible para recibirle declaracin, no pudiendo exceder de
veinticuatro horas. El Ministerio Pblico podr ordenar dicha aprehensin del testigo por el plazo mximo
de seis horas, para gestionar la orden judicial717.
Debe tenerse en cuenta que en lo atinente al juicio oral y pblico la comparescencia del imputado es
imprescindible puesto que se prohibe el juicio en rebelda718, y en la normativa del nuevo Cdigo es de
trascendencia fundamental la comparescencia de los testigos a dicho juicio, puesto que la posibilidad de
pueda cumplirse con el principio de justicia pronta y cumplica y sin denegacin; por lo que la renuencia
injustificada del testigo a comparecer, cuando su declaracin esa indispensable para las actividades del proceso,
justifica forzar su comparescencia, que no es ms que hacer cumplir un deber cvico de solidaridad humana. As la
advertencia de que si no se presentare a declarar sera conducido por la fuerza pblica, contenida en la cdula de
citacin... no amenaza ilegtimamente su libertad y el recurso deviene improcedente". Voto 538-92. Se discute por
la doctrina acerca de si la citacin bajo la amenaza de que en caso de no comparecer se le har comparecer por
medio de la fuerza pblica supone una medida coercitiva que limita la libertad personal. Cfr. por ejemplo:
Maunz/Zippelius. Deutsches Staatsrecht. Munich, 1991, Parr. 25 I, 3, quien indica que de acuerdo con la doctrina
mayoritaria la citacin de un testigo o un perito no supone una limitacin a la libertad personal. Por su parte
autores como Roxin si incluyen la orden de citacin como una ingerencia a la libertad personal. Cfr. C. Roxin, op.
cit., Parr. 29, No. 3, 1. Esta es la posicin que debe ser aceptada. La orden de citacin supone una limitacin a la
libertad personal debido a la amenaza que supone el que en caso de no comparecer pueda utilizarse la fuerza
pblica para hacer comparecer a la persona.
712
Cfr. Art. 237 inciso c) y 165 del nuevo Cdigo.
713
"... la autoridad que conoce del asunto...": Art. 165 del nuevo Cdigo.
714
Art. 89 del nuevo Cdigo: "... no comparezca a una citacin...".
715
Art. 239 inciso b) y 240 del nuevo Cdigo.
716
Art. 237 inciso a) del nuevo Cdigo.
717
Art. 210 del nuevo Cdigo.
718
Art. 90 del nuevo Cdigo.

9
incorporar testimonios rendidos durante la instruccin existente en la legislacin vigente, ya sea por no ser
localizados o bien bajo la anuencia de la defensa y Ministerio Pblico719, se elimina en el nuevo Cdigo, de
modo que solamente podr ser incorporada la declaracin rendida durante el procedimiento preparatorio
cuando haya sido rendida por medio del procedimiento de anticipo jurisdiccional de prueba720.

6. Aprehensin

6.1. Aspectos generales

La aprehensin es una privacin de libertad del imputado de corta duracin (el tiempo suficiente par
ponerlo a la orden del Ministerio Pblico) sin orden judicial, llevada a cabo en determinados supuestos por
la polica y en otros tambin por el particular.

6.2. Aprehensin en fragancia

Al regularse la aprehensin el nuevo Cdigo contempla expresamente la aprehensin no slo con

respecto a delitos, sino tambin en lo relativo a las contravenciones en el caso de fragancia 721. Sabido es que
lo relativo a las privaciones de libertad en materia de contravenciones ha provocado una serie de
discusiones ante la Sala Constitucional y ante la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia costarricense,
al mencionarse expresamente en la Constitucin Poltica que debe existir indicio comprobado de haber
cometido un "delito"722. Se ha dicho por ejemplo por la Sala Constitucional que las Autoridades de Polica
estn facultadas para detener a los administrados, en casos de contravencin, nicamente durante el tiempo
necesario para confeccionar el parte policial723. Ello tiene relevancia fundamentalmente por cuanto para la
719

Art. 384 del Cdigo vigente.

Arts. 276, 293-294 del nuevo Cdigo.
721
Art. 235 inciso a). Con respecto a la aprehensin en fragancia de miembros de los Supremos Poderes y de
los funcionarios de quierenes la Constitucin Poltica exige que la Asamblea Legislativa autorice su juzgamiento
para que puedan ser sometidos a proceso penal cfr. Art. 393 del nuevo Cdigo.
722
En contra de la admisin de la aprehensin en contravenciones: R. Fernndez Vindas, op. cit., p. 65.
723
Sala Constitucional, Voto 5946-94. El nuevo Cdigo en el Art. 406 autoriza la prisin preventiva del
imputado en materia de contravenciones para garantizar la presencia del imputado en el juciio oral. Pareciera que
la prisin preventiva en materia de contravenciones es contraria al principio de proporcionalidad.
720

10
confeccin del parte policial es en general necesario verificar la identidad del sujeto, confeccionndose el
parte en la Delegacin policial. Se ha admitido adems que para dichos fines se prive de libertad al
imputado para presentarlo inmediatamente ante la Alcalda respectiva. Debe destacarse que lo relativo a la
posibilidad de privar de libertad brevemente (en supuestos de contravenciones) con los fines indicados, tiene
mucha relevancia en la prctica cuando se atribuye al imputado un delito de resistencia a la autoridad, por
haberse opuesto a la privacin de libertad, puesto que dicho delito exige que el acto de la autoridad sea
legtimo724.
Importante en cuanto a la fragancia es que el nuevo Cdigo la define725, entendindose por ella
cuando el autor del hecho punible es sorprendido en el momento de cometerlo 726 o inmediatamente
despus727, o mientras es perseguido728, o tiene objetos729 o presenta rastros730 que hagan presumir
vehementemente que acaba de participar en un delito (o contravencin)731.
La aprehensin en fragancia cumple con el requisito constitucional de la exigencia de indicios
comprobados de culpabilidad, puesto que, como se ha dicho por la doctrina, la fragancia es la prueba ms
directa del delito732.
Un sector de la doctrina al tratar el fundamento de la aprehensin en fragancia, indica que en sta se
produce una inversin de la presuncin de inocencia, de modo que la detencin (y hasta la prisin
preventiva) se justifican por cuanto es ilgico que alguien que fue aprehendido en fragancia siga siendo
724

Art. 303 del Cdigo Penal.

Art. 236 del nuevo Cdigo.
726
Sea cuando est realizando el sujeto actos de ejecucin del delito.
727
El sujeto en esta situacin haca unos instantes termin de cometer el delito, el que pudo haber quedado en
forma tentada o consumada, no habindose todava apartado del lugar en que llev a cabo el hecho. Cfr. Clari
Olmedo. Tratado de Derecho Procesal Penal, Argentina, Ediar, T. V, 1964, p. 289.
728
El nuevo Cdigo es ms amplio, puesto que el Art. 270 del Cdigo vigente exige que sea perseguido por la
fuerza pblica, por el ofendido o un grupo de personas. Cfr. J. Llobet Rodrguez. Cdigo..., 2a. Edicin, p. 288.
Debe tenerse en cuenta que el Art. 235 del nuevo Cdigo autoriza la aprehensin sin orden judicial de la persona
sorprendida en fragante delito o contravencin, o cuando sea perseguida inmediatamente despus de intentarlo o
cometerlo. La duda que surge es si este segundo supuesto es diferente de la fragancia, de modo que comprende
casos no previstos en sta. Pareciera que al hablarse en la definicin de fragancia del que es perseguido despus de
cometer el hecho punible, comprende tambin al que es perseguido "... inmediatamente despus de cometerlo o
intentarlo".
729
Es decir los instrumentos del delito, por ejemplo empua un arma; o bien lleva el provecho del delito, por
ejemplo la cartera sustrada. Cfr. Clari Olmedo, op. cit., T. V, p. 290; R. Nuez, op. cit., p. 258.
730
Por ejemplo, el sujeto corre por la calle ensangrentado. Cfr. R. Nuez, op. cit., p. 258.
731
Dicha apreciacin debe hacerse de acuerdo con las circunstancias que rodean el caso concreto. Por ejemplo,
la persona que se encuentra ensangrentada puede haber sido vctima de un delito, o que haya sido el autor de ste.
732
Cfr. Cafferata Nores. Medidas de coercin en el proceso penal, p. 69; Cafferata Nores. Medidas de coercin
en el nuevo..., p. 28.
725

11
presumido inocente733. Dicha argumentacin se enmarca dentro de lo que la doctrina ha conocido como el
concepto psicolgico de la presuncin de inocencia, el que ha sido rechazado por la doctrina mayoritaria,
que no ha admitido una relativizacin de la presuncin de inocencia con respecto al sujeto atrapado in
fraganti (o con respecto al cual existe sospecha suficiente o fundada de culpabilidad), por cuanto la
presuncin de inocencia slo puede ser eliminada con la sentencia condenatoria firme734. Sobre ello ya se
hizo referencia en el apartado del libro referente a la prisin preventiva735. Tambin debe ser rechazada la
argumentacin de que el fundamento de la posibilidad de aprehensin en fragancia es que la aprehensin es
exigida para tranquilizar el nimo de la comunidad perturbado por la comisin del delito 736, puesto que con
dicha argumentacin se le atribuye una funcin de prevencin general positiva a la aprehensin, que es
ajena a las medidas coercitivas, siendo ms bien propia de las penas737.
La finalidad de la aprehensin en fragancia por un lado es asegurar la persona del imputado, ya sea
para identificarlo o por temor de que pueda darse a la fuga, por otro lado asegurar los medios de prueba del
hecho desde el primer momento de la investigacin738. Adems en el caso del que es aprehendido en el
momento de cometer el delito, la aprehensin en fragancia realizada por la autoridad pblica, es un acto
debido de la misma, destinado a evitar la consumacin del mismo, dentro de la funcin preventiva de delitos

733

En este sentido indica Enrico Ferri que si bien la presuncin de inocencia tiene una base positiva
incontestable, en ciertos supuestos por ejemplo cuando se trata de un fragrante delito no parece tener la misma
fuerza lgica o jurdica. E. Ferri. Sociologa criminal (Traduccin de Antonio Soto y Hernndez), Madrid T. II,
1908, p. 194. Seal adems en un dictamen ante el Parlamento italiano que es ingenuo hablar de presuncin de
inocencia con respecto al delincuente atrapado in fraganti. E. Ferri. Discorso. En: Scuola Positiva (Italia), 1912,
p. 307.
734
Sobre ello: J. Llobet Rodrguez. Die Unschuldsvermutung..., pp. 83-87.
735
Cfr. No. 2.1 de la seccin de este libro sobre la prisin preventiva y sus sustitutivos.
736
Cfr. A. Zucker. Die Untersuchungshaft. III Parte. Praga, 1879, p. 17.
737
En algunas legislaciones, por ejemplo en Brasil, se establece que el que el sujeto haya sido atrapado in
fraganti justifica la prisin preventiva. Cfr. Benetti. Prisao Provisria. Direitos alemao e brasileiro. En: Revista
dos Tribunais (Brasil), No. 699, 1991, pp. 267-292. Dicha causal tiene mucha aplicacin en la prctica brasilea.
Cfr. K. Madlener. Menschenrechtsprobleme in Brasilien nach der Rckkehr zur Demokratie. En:
Menschenrechtsprobleme in Lateinamerika (Editor: J. Henkel y o otros), Heidelberg, 1991, pp. 111-112. Una
crtica a la legislacin brasilea al respecto, por basarse en definitiva en criterios de prevencin general positiva y
por ello ser contraria a la presuncin de inocencia en: J. Llobet Rodrguez. Die Unschuldsvermutung..., p. 126128. Es claro sin embargo, que dicha crtica se refiere a la prisin preventiva ordenada con base en que el sujeto
fue atrapado in fraganti, pero no con respecto a la aprehensin in fraganti, que tiene una finalidad distinta que la
que tendra la prisin preventiva basada en ese supuesto.
738
Al respecto indica el Parr. 127 de la Ordenanza Procesal Penal alemana: "Si alguien fuera sorprendido in
fraganti o perseguido, estarn todos autorizados, cuando fuere sospechoso de fuga o no pudiere constatarse de
inmediato su identidad, a detenerlo provisionalmente, tambin sin ordenacin judicial...". Traduccin de J. L.
Gmez Colomer, op. cit., p. 318.

12
que debe cumplir la autoridad pblica739, y con respecto al particular est inclusive ntimamente relacionada
con la causal de legtima defensa prevista en el Cdigo Penal740.
Para proceder a la detencin del sujeto sorprendido in fraganti se autoriza inclusive a proceder al
allanamiento judicial de un local sin orden judicial, cuando el delito que habra cometido fuese grave741.
Discutible es si la polica para detener al sujeto atrapado in fraganti (o con respecto al reo prfugo)
puede usar las armas de fuego que porta, disparando inclusive en contra del sujeto a atrapar, fuera de los
casos en que puede operar la causal de legtima defensa. El proyecto de Cdigo Procesal Penal de El
Salvador de 1994 s regula el uso de armas por parte de la polica para proceder a la detencin. As se
indica que los oficiales y agentes de la polica deben adecuarse a los siguientes principios de actuacin: "No
utilizar armas, excepto cuando haya resistencia que ponga en peligro la vida o la integridad fsica de las
personas o con el propsito de evitar la comisin de otro delito, dentro de las limitaciones a que se refiere el
apartado anterior (que indica: "Hacer uso de la fuerza slo cuando sea estrictamente necesario y en
proporcin que lo requiera la ejecucin de la detencin"). En caso de fuga, las armas slo se utilizarn
cuando resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr la detencin del imputado y previa
advertencia sobre su utilizacin"742. En la legislacin alemana de polica de los diferentes Estados Federales
se autoriza tambin la utilizacin de armas de fuego para la detencin, exigindose que sea conforme al
principio de proporcionalidad743. As puede dispararse cuando otros medios medios dainos para proceder a
la detencin no son posibles, debindose antes de disparar dar la voz de que se detenga o se va a disparar,
salvo cuando de acuerdo con las circunstancias se exigiera disparar de una vez en forma forzosa debido a
una situacin aguda de necesidad744. Como ejemplo de ello se cita el supuesto en que el disparar fuese
necesario debido a la existencia inmediata de un peligro para la integridad fsica y vida, y una amenaza
anterior de que se va a disparar podra en peligro el xito de la medida policial745. Se seala adems que la
utilizacin de armas de fuego en contra de personas slo sera conforme al principio de proporcionalidad si
739

Art. 4 de la Ley General de Polica. Cfr. J. Maier. Derecho Procesal Penal argentino, V. Ib), Buenos Aires,
Hamurabi, 1989, pp. 280-281.
740
Art. 28 del Cdigo Penal.
741
Art. 197 del nuevo Cdigo. Segn Ricardo Nuez la gravedad del delito no slo se determina por la pena,
sino tambin por sus modalidades y circunstancias. R. Nuez, op. cit., p. 207.
742
Art. 239 inciso 1) del Proyecto de Cdigo Procesal Penal de El Salvador de 1994.
743
Cfr. T. Wrtenberger/D. Heckmann/R. Riggert. Polizeirecht in Baden-Wrttemberg, Heidelberg, 1993, No.
498-500; C. Roxin, op. cit., Parr. 31, No. 14-15.
744
T. Wrtenberger/D. Heckmann/R. Riggert, op. cit., No. 498.
745
Cfr. T. Wrtenberger/D. Heckmann/R. Riggert, op. cit., Parr. 498.

13
la finalidad no podra ser alcanzada con la utilizacin de las armas en contra de objetos, por ejemplo
disparar a las llantas del vehculo que va en fuga en vez de disparar contra del sujeto que huye en el
vehculo746. Adems se reconoce que el disparo debe estar destinado a hacer que el sujeto no tenga
capacidad de continuar la agresin o de fugarse, pero no con la finalidad de matarlo 747. Se indica por la
doctrina que cuando el peligro de un resultado mortal con el disparo es grande debe la polica abstenerse de
disparar, salvo que sea el nico medio de defensa frente un peligro actual a la vida o a la integridad fsica 748.
Por otro lado en general se indica que el delito relacionado con el sujeto debe tener una significacin, por
ello no se permite el disparo de la polica a herir cuando el delito que habra cometido el sujeto tuviera
prevista una pena mnima no superior a un ao749, salvo en casos excepcionales. Se admite la utilizacin de
armas de fuego para evitar una evasin o la fuga de un imputado o condenado catalogado como
peligroso750.
El problema de la falta de regulacin en el nuevo Cdigo Procesal Penal del uso de armas de fuego
por parte de la polica para proceder a la detencin, es que inexplicablemente ni la Ley de Polica751 ni la Ley
de Armas752, ambas de reciente promulgacin, dicen nada al respecto, lo que ha creado un estado de
inseguridad jurdica. La Ley de Polica en lo relativo al uso de la fuerza solamente enuncia el respeto al
principio de proporcionalidad, al indicarse que la polica debe "emplear la fuerza slo cuando sea
estrictamente necesario y en la medida en que se requiera para el desempeo de sus funciones" 753. Por su
parte la Ley de Armas regula la utilizacin de armas de fuego reglamentarias por parte de la polica para las
"funciones normales de polica"754, y en circunstancias excepcionales autoriza a la polica la autorizacin de
armas prohibidas755. As resulta que de acuerdo con nuestra legislacin la polica est autorizada para portar
746

Cfr. T. Wrtenberger/D. Heckmann/R. Riggert, op. cit., No. 499.

Cfr. T. Wrtenberger/D. Heckmann/R. Riggert, op. cit., No. 500; C. Roxin, op. cit., Parr. 31, No. 14.
748
Cfr. T. Wrtenberger/D. Heckmann/R. Rigger, op. cit., No. 500.
749
Cfr. T. Wrtenberger/D. Heckmann/R. Riggert, op. cit., No. 499; C. Roxin, op. cit., Parr. 31, No. 14.
750
Cfr. T. Wrtenberger/D. Heckmann/R. Riggert, op. cit., No. 499.
751
Ley 7410 del 26 de mayo de 1994.
752
Ley 7530 del 10 de julio de 1995.
753
Art. 10 inciso d) de la Ley de Polica. La Sala Constitucional ha dicho en relacin con los agentes de
seguridad de un centro penitenciario, que estos estn en la obligacin de actuar dentro de los lmites de
razonabilidad y proporcionalidad en sus actos sobre los privados de libertad, para reducirlos a la impotencia
cuando sea estrictamente necesario. Debe tenerse presente - indic - que el sistema penitenciario tiene dispuesto
todo un cuerpo jurdico para sancionar el incumplimiento de deberes y obligaciones de los privados de libertad,
conforme con la normativa que les rige, todo lo cual descarta el uso desmedido de la fuerza. Voto 3506-94.
754
Art. 28 de la Ley de Armas.
755
Art. 30 de la Ley de Armas.
747

14
armas de fuego, pero no hay claridad con respecto a los casos en que las puede aplicar, salvo en los
supuestos de legtima defensa. La falta de claridad al respecto ha llevado a que a algunos policas se les haya
sido proceso penal por haber herido con el arma de fuego a un sujeto sorprendido in fraganti o en fuga,
acusndoseles del delito de lesiones y de abuso de autoridad. La polmica aument recientemente cuando
un privado de libertad que pretenda fugarse del Centro Penitenciario la Reforma fue herido por la polica
penitenciaria, y muri luego como consecuencia de haber continuado su huida herido. El asunto inclusive
fue llevado a la Sala Constitucional a travs de un recurso de amparo presentado por un escritor famoso,
recurso que fue archivado756, aun cuando sus fundamentos al momento de escribirse esto no son conocidos.
En contra de la utilizacin de armas de fuego por parte de la polica para proceder a la detencin del
sujeto sorprendido in fraganti en la comisin del delito o fugado, se podra argumentar que se trata de una
intervencin estatal en el derecho a la integridad corporal de la persona, que requiere de autorizacin legal.
Como argumento en contrario podra indicarse con razn que la legislacin autoriza la detencin del
sorprendido in fraganti y del fugado, por lo que siempre que se respete el principio de proporcionalidad, tal
y como lo dispone la ley de polica, est autorizado el uso de la fuerza, y dentro de esa fuerza puede
estimarse comprendida el uso del arma de reglamento que se le ha provisto por el Estado a la polica.
Importante es que el disparar por parte de la polica debe ser el ltimo recurso a que debe acudir, que antes
debe hacerse la advertencia de alto, e inclusive el disparo que se haga no puede estar destinado a matar,
sino a evitar que el sujeto logre huir, debiendo tomarse en cuenta adems la gravedad del hecho de que se
trata, por lo que no podra autorizarse el disparar en asuntos de bagatela. Todo lo anterior sin perjuicio de
los supuestos en que disparar conforme a la causal de legtima defensa.

6.3. Aprehensin del fugado

Se prev que las autoridades de polica, no los particulares, puedan aprehender al que se ha fugado
de algn establecimiento penal o de cualquier otro lugar de detencin 757, lo que est autorizado por la
Constitucin Poltica, en cuanto habla sta del reo prfugo758.
756
757
758

Voto 3348-96.
Art. 235 inciso 2) del nuevo Cdigo.
Art. 37 de la Constitucin Poltica.

15

6.4. Aprehensin por procedencia de la prisin preventiva

Se autoriza en el nuevo Cdigo que la polica pueda proceder a la aprehensin de una persona,
cuando existan indicios comprobados de su participacin en un hecho punible y se trate de un caso en que
procede la prisin preventiva759. El Cdigo vigente contiene una regla similar, aun cuando errneamente se
da la posibilidad de que el particular proceda a la aprehensin en tal supuesto 760, lo que es excludo por el
nuevo Cdigo.
En cuanto a que deban existir indicios comprobados de la participacin del sujeto aprehendido en un
hecho punible, es de relevancia citar la explicacin de Clari Olmedo: "Ha de entenderse que la autoridad
policial debe haber recogido elementos probatorios suficientes par considerar que quien ha de ser
aprehendido puede ser responsable del hecho que se investiga. No basta la simple imputacin formulada en
la denuncia o en el parte de un empleado, ni los dbiles y contradictorios datos de comprobacin"761.
Importante es que la Sala Constitucional ha desautorizado los arrestos genricos e indiscriminados,
sea las llamadas redadas, tan comunes en un pasado, indicando que con ello no se cumple la previa
comprobacin del indicio de la comisin de un ilcito 762. Por otro lado ha dicho que no es legtima la
detencin que se fundamentase en que se tuvieron informes de que se estaba realizando o se iba a realizar
un delito, o de que se pidi al ciudadano determinado "identificarse" para consultar el archivo policial, o en
el sentido de que la persona no estuvo detenida, sino que acept "voluntariamente" ir a la Delegacin (o
Detencin), en la cual, a lo sumo, estuvo "cinco minutos", mientras se consult el archivo. As - ha sealado
- la polica no puede detener a una persona cuando lo tenga a bien, o simplemente porque al Delegado le
pareci que era conveniente consultar el archivo policial, o porque estaba cerca de donde haba los rumores
del caso, o porque su aspecto le pareci sospechoso 763. Se ha dicho adems por la Sala Constitucional que
la exigencia de un indicio comprobado de culpabilidad requiere el desarrollo de una actividad de
759

Art. 235 inciso 3) del nuevo Cdigo. Se seala adems por el Art. 285 como funcin de la polica judicial
identificar y aprehender preventivamente a los presuntos culpables.
760
Art. 273 en relacin con el Art. 271 del Cdigo vigente. Cfr. J. Llobet Rodrguez. Cdigo..., 2a. Edicin, p.
290.
761
Clari Olmedo, op. cit., T. V, p. 292.
762
Voto 3311-94.
763
Voto 0083-94.

16
investigacin mnima que permita verificar el indicio inicial contra el acusado, sobre todo cuando el indicio
es nicamente una denuncia planteada por el supuesto ofendido. De manera - seal - que si la polica no
tena una acusacin concreta en contra del sujeto, y si no haba otra prueba de su probable culpabilidad en
los hechos, no le estaba autorizado capturarlo con fines de simple investigacin de las mltiples denuncias
que constan en sus archivos, de las que podan ser responsables otras personas y no l. Bajo este criterio indic - es posible que cualquier ciudadano sea responsable de las estafas, lo que no autorizara a la polica a
arrestar ciudadanos indiscriminadamente hasta encontrar el culpable - Es irrelevante - concluy - desde todo
punto de vista, el lugar donde alguien se encuentre, el aspecto personal que tenga, u otras circunstancias
desleznables, pues no hay una discrecionalidad otorgada a la autoridad por la Constitucin Poltica764.
Puede discutirse la constitucionalidad de este tipo de aprehensin, aunque debe reconocerse que la
Constitucin habla de mandato escrito de juez o de autoridad encargada del orden pblico 765, concepto que
comprende a la polica, a lo que ha aadido la doctrina que dicha aprehensin se basa en su carcter de
urgente necesidad, que no hace posible desde el punto de vista prctico la orden judicial766.

6.5. Aprehensin en delitos de accin pblica a instancia privada

Debe recordarse que con respecto a los delitos de accin pblica perseguibles a instancia privada, el
Ministerio Pblico slo puede ejercer la accin penal pblica despus de que la vctima, sus representantes
legales o guardador formulen la instancia respectiva. Se establece como salvedad, el que podrn realizarse
actos urgentes que impidan continuar el hecho o los imprescindibles para conservar los elementos de
prueba, siempre que no afecten la proteccin del inters de la vctima767.
Una excepcin a la prohibicin de intervencin estatal antes de que sea formulada la instancia
respectiva, es lo que se dispone sobre la aprehensin. As el nuevo Cdigo establece en forma expresa la
posibilidad de aprehender al imputado cuando se trate de un delito que requiera instancia privada, pero en

764

Voto 540-95.
Art. 37 de la Constitucin Poltica.
766
Cfr. Clari Olmedo, op. cit., T. V, p. 284.
767
Art. 17 del nuevo Cdigo. Cfr. adems: Art. 285 ltimo prrafo. Sobre los delitos de accin pblica a
instancia privada cfr. J. Llobet Rodrguez. Cdigo..., 2a. Edicin, pp. 39-41.
765

17
tal caso ser informado inmediatamente quien pueda instar, y si ste no presenta la denuncia en el mismo
acto 768, el aprehendido ser puesto en libertad769.

6.6. Duracin de la privacin de libertad en razn de la aprehensin

Se dispone que en el caso de fragancia el particular debe entregar a la persona aprehendida a la

autoridad ms cercana770. Esta puede ser una autoridad policial, la que debe poner al detenido a la menor
brevedad posible a la orden del Ministerio Pblico.
En lo relativo a la aprehensin practicada por la polica, sta debe poner a la persona con prontitud
a la orden del Ministerio Pblico, para que sea ste el que solicite al juez la prisin preventiva de ser
procedente771, y en caso contrario proceda a ordenar la libertad del sujeto aprehendido.
De todas maneras desde el momento de la aprehensin hasta que se pone a la orden del tribunal de
la investigacin preparatoria al aprehendido, para que resuelva sobre la prisin preventiva, no pueden haber
pasado ms de veinticuatro horas772. De relevancia es que la Sala Constitucional ha sido clara en cuanto a
que el plazo de veinticuatro horas debe respetarse, no siendo argumento vlido para excederlo la presunta
peligrosidad del sujeto, ni el que la sede del tribunal competente se encuentre en lugar distinto al
detenido773.

7. Detencin

7.1. Aspectos generales

El nuevo Cdigo distingue entre aprehensin y detencin, y el criterio para tal diferenciacin es el
sujeto que ordena la privacin de libertad. As mientras en la aprehensin es la autoridad policial la que la
ordena, o bien un particular en el supuesto excepcional de fragancia puede proceder a la misma; en la
768
769
770
771
772
773

Sea en el momento en que es informado de la comisin del delito. As: R. Nuez, op. cit., p. 258.
Art. 235 ltimo prrafo del nuevo Cdigo.
Art. 235 antepenltimo prrafo del nuevo Cdigo.
Art. 235 penltimo prrafo del nuevo Cdigo.
Conforme al Art. 37 de la Constitucin Poltica y al Art. 237 ltimo prrafo del nuevo Cdigo.
Voto 1994-94.

18
detencin es el Ministerio Pblico el que dispone la privacin de libertad. Por otro lado de los diversos
supuestos de detencin, solamente el referente a cuando existan indicios comprobados para sostener
razonablemente que es autor de un delito o partcipe en l, y que puede ocultarse, est relacionado con la
aprehensin, ya que los otros supuestos se refieren a detenciones que pueden decretarse inclusive en contra
de personas contra las que no es necesario que existan indicios razonables de responsabilidad penal.

7.2. Detencin en caso de peligro de ocultamiento, fuga o ausencia del lugar

De acuerdo con la estructura del nuevo Cdigo la polica es auxiliar del Ministerio Pblico,
debiendo actuar bajo su direccin y control774. Por ello es paradgico que en lo relativo a la aprehensin
policial por existir indicios comprobados de participacin del sujeto en un hecho punible sea ms amplio
que con relacin a la detencin por orden del Ministerio Pblico en tal supuesto, puesto que para la
aprehensin basta que adems se est ante los supuestos en que sea procedente la prisin preventiva775, por
ejemplo peligro de fuga, peligro de obstaculizacin y peligro de reiteracin delictiva776, pero para la
detencin por orden del Ministerio Pblico slo se contemplan supuestos de peligro de fuga, como son el
peligro de que pueda ocultarse, fugarse o ausentarse del lugar777, no previndose casos de peligro de
obstaculizacin o de reiteracin delictiva.

7.3. Prohibicin de alejarse del lugar del hecho o de comunicarse

El segundo de los supuestos de detencin contemplados en el nuevo Cdigo indica que el

Ministerio Pblico puede disponer que una persona sea detenida cuando en el primer momento de la
investigacin sea imposible individualizar a los imputados y a los testigos y se deba proceder con urgencia
para no perjudicar la investigacin, para evitar que los presentes se alejen del lugar, se comuniquen entre s

774

Arts. 67 y 283 del nuevo Cdigo.

Art. 235 inciso c) del nuevo Cdigo.
776
Art. 239 del nuevo Cdigo.
777
Art. 237 inciso a) del nuevo Cdigo. Se dispone por el Art. 283 que la polica bajo la direccin y control del
fiscal encargado de la investigacin practicar las diligencias preliminares para eivtar la fuga y ocultamiento de
los sospechosos.
775

19
y que se modifique el estado de las cosas y de los lugares778. Una norma similar se encuentra en el Cdigo
Procesal Penal vigente779.
La finalidad primordial de esta medida coercitiva es la individualizacin de los responsables y
testigos del hecho delictivo, lo que supone la presencia en el lugar de varias personas, sin que se pueda
determinar quines son los responsables del hecho y quines son testigos. Desde esa perspectiva se trata de
evitar la fuga de los posibles sospechosos780. Sin embargo, dicha medida persigue adems impedir el
ocultamiento y destruccin de huellas o pruebas del delito781. A travs de la prohibicin de que se
comuniquen entre s, se persigue evitar colusiones entre los presentes, recibindoles declaracin cuanto
antes782.
El Cdigo dispone adems que cuando en el primer momento de la investigacin no sea posible
individualizar al autor, partcipe y a los testigos y se deba proceder con urgencia para no perjudicar la
averiguacin de la verdad, la polica judicial podr disponer que los presentes no se alejen del lugar, ni se
comuniquen entre s antes de informar, ni se modifique el estado de cosas y de los lugares, disponiendo las
medidas del caso783. El nuevo Cdigo no dispone expresamente cunto tiempo puede durar esta medida sin
que sea ratificada por el Ministerio Pblico. Sin embargo, se indica por el Cdigo que son aplicables al
respecto las reglas para la aprehensin e incomunicacin. As conforme a la normativa de la aprehensin,
con prontitud debe ponerse en conocimiento del asunto al Ministerio Pblico784, para que ste si procede
mantenga la detencin hasta por un plazo mximo de veinticuatro horas.

7.4. Detencin para hacer concurrir alguna persona

778

Art. 237 inciso b) del nuevo Cdigo.

Art. 266 del Cdigo vigente.
780
Cfr. Cafferata Nores. Medidas de coercin en el proceso penal, p. 72; Cafferata Nores. Medidas de coercin
en el nuevo..., p. 31.
781
Cfr. Cafferata Nores. Medidas de coercin en el proceso penal, p. 72; Cafferata Nores. Medidas de coercin
en el nuevo..., p. 31; A. Vlez Mariconde. Derecho..., T. II, pp. 495-496.
782
Cfr. Cafferata Nores. Medidas de coercin en el proceso penal, p. 73; Cafferata Nores. Medidas de coercin
en el nuevo..., p. 31; A. Vlez Mariconde. Derecho..., T. II, p. 495.
783
Art. 287 del nuevo Cdigo.
784
Art. 235 penltimo prrafo: "La autoridad policial que haya aprehendido a alguna persona lo deber poner
con prontitud, ala orden del Ministerio Pblico...".
779

20
Se prev adems que el Ministerio Pblico puede disponer la detencin de alguna persona cuando
sea necesaria su concurrencia785.
Es extrao que se regule con tal amplitud este supuesto de detencin, puesto que la detencin para
hacer comparecer a una persona, est regulada en otros artculos del nuevo Cdigo 786, que deben ser de
aplicacin tambin aqu con respecto a la detencin ordenada por el Ministerio Pblico, exigindose que
previamente se haya tratado de citar a la persona para que concurra, y que dicha citacin no tuvo xito,
todo conforme al principio de proporcionalidad. Ya con respecto a la conduccin por la fuerza pblica del
imputado, testigo o perito que no compareci a la citacin judicial se hizo referencia787.

7.5. Duracin de la detencin

Se dispone que la detencin en cualquiera de sus supuestos no puede exceder de veinticuatro horas,
indicndose que si el Ministerio Pblico estima que la persona debe quedar detenida por ms tiempo, la
pondr inmediatamente a la orden del tribunal del procedimiento preparatorio y le solicitar que ordene la
prisin preventiva o aplique cualquier medida sustitutiva788.

8. Incomunicacin

8.1. Definicin

La incomunicacin supone una limitacin a la libertad personal y a la libertad de comunicacin con

otras personas. Implica que con respecto al imputado privado de libertad, debido al peligro de
obstaculizacin existente, se impida que se comunique por escrito o verbalmente con terceras personas, a
excepcin de su defensor.
Debe tenerse en cuenta que en el Cdigo dispone que la incomunicacin no supone una liberacin
de la obligacin de recibirle declaracin al imputado, y del derecho del imputado de comunicarse con su
785
786
787
788

Art. 237 del nuevo Cdigo.

Art. 165 del nuevo Cdigo.
Vase apartado 2.
Art. 237 ltimo prrafo del nuevo Cdigo.

21
defensor789. Debe recordarse que el Cdigo vigente no es claro al respecto, lo que motiv que la Sala
Constitucional dictase una resolucin aclarando la existencia del derecho del imputado incomunicado de
comunicarse con su defensor 790.
Mientras el Cdigo vigente indica que "Se permitir al incomunicado el uso de libros u otros objetos
siempre que no puedan servir para eludir la incomunicacin o atentar contra su vida o la ajena. Asimismo,
se le autorizar a realizar actos civiles impostergables, que no perjudiquen los fines de la instruccin, a
juicio del juez y en su presencia, o de un delegado suyo" 791, el nuevo Cdigo guarda silencio al respecto. Es
claro sin embargo que conforme al principio de proporcionalidad debe llegarse a los mismos resultados de
la norma del Cdigo vigente792.

8.2. Base constitucional

La autorizacin de la incomunicacin y la duracin de la misma encuentra regulacin en la

Constitucin Poltica, de modo que lo que hace el nuevo Cdigo, al igual que el vigente, es desarrollar la
norma constitucional, partiendo de los parmetros sealados en la misma.
Indica la Constitucin Poltica: "Para que la incomunicacin de una persona pueda exceder de
cuarenta y ocho horas, se requiere orden judicial, slo podr extenderse por diez das consecutivos y en
ningn caso impedir que se ejerza la inspeccin judicial"793.

8.3. Requisitos

789

Art. 261 prrafo 1) del nuevo Cdigo. Al respecto indica Cafferata Nores: "Y como no tiene por finalidad
restringir el derecho a la asistencia tcnica, la incomunicacin del detenido en ningn caso impedir que se
comunique con su defensor inmediatamente antes de comenzar la declaracin indagatoria o de cualquier acto que
requiera su intervencin corporal. El ejercicio del derecho de defensa, cuya inviolabilidad est constitucionalmente
resguardada, se integra necesariamente con el consejo profesional y la asistencia tcnica. Ejercido en sus justos
lmites, no podr jams ser considerado un estorbo para la investigacin (nico fundamento de la
incomunicacin". J. Cafferata Nores. Medidas de coercin en el nuevo..., p. 25. Cfr. adems: R. Nuez, op. cit.,
pp. 194-195.
790
Voto 4789-93.
791
Art. 197 ltimo prrafo del Cdigo vigente.
792
Sobre los fundamentos del Art. 197 ltimo prrafo del Cdigo vigente cfr. J. Cafferata Nores. Medidas de
coercin en el nuevo..., p. 26.
793
Art. 44 de la Constitucin.

22
La incomunicacin est ligada estrechamente con la causal de prisin preventiva basada en el
peligro de obstaculizacin794, resultando que inclusive en otras legislaciones como la alemana, sin incluirse
en la legislacin procesal una regulacin expresa sobre la incomunicacin, es posible que el juez de la
investigacin en lo relativo a la ejecucin de la prisin preventiva ordenada con base en el peligro de
obstaculizacin, disponga que es necesario para evitar dicho peligro que el imputado no reciba visitas ni
tenga comunicacin epistolar795.
En lo atinente al peligro de obstaculizacin se prev en forma expresa que la incomunicacin es
procedente para impedir que el imputado se ponga de acuerdo con sus cmplices u obstaculice de cualquier
modo la investigacin796.
El nuevo Cdigo no establece expresamente el ligamen entre la incomunicacin y el peligro de
obstaculizacin, sin embargo debe afirmarse dicha relacin, de modo que no puede ordenarse la
incomunicacin por el tribunal cuando no se cumplan los requisitos establecidos con respecto a dicha causal
de preventiva. Debe recordarse que por ejemplo la necesidad de que existan elementos de conviccin
suficientes para considerar como probable que el imputado es responsable de los hechos797 y la necesidad de
que se respete el principio de proporcionalidad798.
Es claro que tanto la causal de prisin preventiva fundada en el peligro de obstaculizacin como la
incomunicacin suponen la privacin de libertad del imputado, siendo la forma que se desarrolla sta en la
incomunicacin de mayor intensidad que cuando simplemente se ordena la prisin preventiva, aunque debe
reconocerse que la duracin de sta puede ser mayor que la de la incomunicacin.
La incomunicacin se ha utilizado en Costa Rica muchas veces con fines diferentes para los que est
prevista. As en un pasado se utilizaba generalmente por la Polica Judicial como medio de presin para que
el imputado revelase datos referentes a su participacin en el hecho investigado, de manera que
794

Art. 239 y 241 del nuevo Cdigo.

Ello no se encuentra establecido expresamente en el Parr. 119 de la OPP, aunque se puede deducir de ste.
Dicha "incomunicacin" no tiene fijado lmite de tiempo, lo que es de gran gravedad. En Alemania existe tambin
la ley de incomunicacin del 30 de setiembre de 1977, pero que no persigue propiamente evitar el peligro de
obstaculizacin, sino ms bien evitar el peligro de reiteracin delictiva con respecto a grupos terroristas, siendo
ordenada no por el juez de la investigacin, sino por el Ministerio de Justicia del Estado Federal o del Estado
Federado respectivo. Al respecto cfr. J. Llobet Rodrguez. La reforma procesal penal (un anlisis comparativo
latinoamericano-alemn), San Jos, Juricentro, 1993, pp. 143-144.
796
Art. 261 prrafo 1) del nuevo Cdigo.
797
Art. 239 inciso a) del nuevo Cdigo.
798
Art. 10 del nuevo Cdigo.
795

23
contnuamente se proceda a interrogarlo. Dicha practica motiv la intervencin de la Sala Constitucional, la
que interpretando el Cdigo vigente, pero en consideraciones plenamente aplicables al nuevo Cdigo, dijo
que "... la incomunicacin no puede utilizarse para permitir que los encargados de la investigacin policial
sometan a interrogatorio al detenido, ello transforma la incomunicacin en tortura y sta, est
constitucionalmente proscrita en nuestro sistema democrtico de gobierto (Art. 40 de la Constitucin
Poltica). Segn el artculo 197 del Cdigo de Procedimientos Penales, la incomunicacin slo puede tener
como finalidad imposibilitar que el detenido pueda ponerse de acuerdo con sus cmplices o estorbar la
investigacin. As la autorizacin que extendi el seor Juez para que durante la incomunicacin de...,
pudiera ser interrogado por los oficiales..., ..., y ..., es absolutamente ilegal por no estar autorizada en el
ordenamiento jurdico y contravenir garantas constitucionales que proscriben la utilizacin de la tortura y
otros medios degradantes para la investigacin de las actividades delictivas"799.
Esta desnaturalizacin de la incomunicacin en la prctica latinoamericana ha motivado que la
doctrina sea particularmente crtica con la misma, y que se haya considerado como la ocasin propicia para
la tortura800.
La resolucin que ordena la incomunicacin por diez das solamente puede ser tomada por el
tribunal competente, en resolucin fundada801. Sin embargo, como se ver al mencionarse la duracin de la
incomunicacin, el Ministerio Pblico y la polica pueden ordenar la incomunicacin en casos de urgencia
hasta por seis horas.

8.4. Duracin de la incomunicacin

Se dispone en el nuevo Cdigo que la incomunicacin tendr una duracin de diez das
consecutivos802, aclarndose as que se trata de diez das naturales y no hbiles. Debe recordarse que la
Constitucin Poltica fija el plazo de la incomunicacin en diez das. Sin embargo, el nuevo Cdigo es ms
restrictivo que la Constitucin. As sta dice que la incomunicacin requiere de orden judicial cuando
799

Voto 789-91.
Cfr. R. Zaffaroni. Sistemas penales y derechos humanos en Amrica Latina (informe final), Buenos Aires,
Depalma, 1986, pp. 153-154; H. Londoo Jimnez. Derecho Procesal Penal, Bogot, Temis, 1982, p. 165; H.
Londoo Jimenez. De la captura a la excarcelacin, Bogot, Temis, 1993, pp. 48-49.
801
Art. 20 prrafo 2) de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional.
802
Art. 261 prrafo 1) del nuevo Cdigo.
800

24
exceda de cuarenta y ocho horas, lo que no es totalmente coherente con el mandato de que debe ponerse al
detenido a la orden de autoridad judicial en el plazo de veinticuatro horas803. El nuevo Cdigo elimina dicha
incoherencia al indicar que el Ministerio Pblico y la polica judicial podrn disponer la incomunicacin del
aprehendido slo por el plazo necesario para gestionar la orden judicial, el cual no podr exceder de seis
horas804.
Dicha limitacin ms all de lo previsto al respecto en la Constitucin no puede estimarse
inconstitucional, puesto que el trmino mximo de la incomunicacin sin orden judicial previsto
constitucionalmente, tiene una funcin garantista, sea en defensa del imputado, de modo que se establece
una garanta an mayor no se quebrantara el sentido de la norma constitucional.
Debe indicarse que el trmino de diez das consecutivos de la incomunicacin es criticado por la
doctrina latinoamericana como excesivo. As por ejemplo en el Proyecto de Cdigo Procesal Penal Modelo
para Iberoamrica se establecen trminos de duracin mucho ms cortos, puesto que la incomunicacin
ordenada por juez no podr durar ms de cuarenta y ocho horas, mientras la dispuesta por el Ministerio
Pblico o la Polica en caso de urgencia, al igual que en el nuevo Cdigo, no podr exceder de seis horas805.

9. Internacin para observacin

Dispone el nuevo Cdigo que si es necesario el internamiento del imputado para elaborar el informe
pericial sobre la capacidad (de culpabilidad), dicha medida puede ser ordenada por el tribunal, a solicitud de
los peritos, slo cuando exista la probabilidad de que el imputado haya cometido el hecho y esta medida no
sea desproporcionada respecto de la importancia de la pena o medida de seguridad que podr imponerse806.
A diferencia de la internacin807, no parte de la existencia de un peligro de fuga o de obstaculizacin, no
siendo necesario que el imputado sea peligroso para l mismo o para terceros.
Debe estimarse adems que aunque el nuevo Cdigo no lo indica, como consecuencia del principio
de proporcionalidad, se requiere que cuando se discute la incapacidad de culpabilidad del imputado, existan
803
804
805
806
807

Art. 37 de la Constitucin Poltica.

Art. 261 ltimo prrafo del nuevo Cdigo.
Art. 214 y 75 inciso 6) del proyecto iberoamericano.
Art. 86 del nuevo Cdigo.
Art. 262 del nuevo Cdigo.

25
elementos suficientes de conviccin para estimar como probable que ste cometi un hecho tpico y
antijurdico808, y cuando lo que est en discusin la incapacidad sobreviniente, que existan elementos
suficientes de conviccin para estimar como probable que cometi un hecho tpico antijurdico y culpable809.
El Cdigo establece supuestos en que el examen psiquitrico o psicolgico es obligatorio, ello a) cuando se
atribuya al imputado la comisin de delitos de carcter sexual contra menores de edad o agresiones
domsticas, b) se trata de una persona mayor de setenta aos de edad, c) prima facie, se pueda estimar que,
en caso de condena, se le impondr pena superior a quince aos de prisin y d) el tribunal considere que es
indispensable para establecer la culpabilidad en el hecho810.
La internacin para observacin del imputado sin embargo solamente procede cuando sea pedida
por el perito811, nicamente para valorar la capacidad de culpabilidad del imputado al cometer el hecho812, o
para valorar la posible incapacidad sobreviniente del mismo813.
Se autoriza que inclusive se ordene la internacin para observacin de aqul que en el momento de
que se ordena tal medida se encuentra sano mentalmente, pero de la internacin podran extraerse
conclusiones sobre su estado psquico al momento del hecho814.
No se admite sin embargo para analizar la credibilidad de su declaracin815.
La internacion no podr prolongarse ms de un mes y slo se ordenar si no es posible rendir el
dictamen con la utilizacin de una medida menos drstica, lo que es consecuencia del principio de
proporcionalidad. Por ello si es posible que el perito rinda el dictamen sin necesidad de que se proceda a la
internacin para observacin, no puede ordenarse sta.
En relacin a la ejecucin de la internacin para observacin debe sealarse que el perito est
autorizado para preguntarle al internado sobre su estado, pero no puede forzar que ste responda 816.
Conforme al principio de proporcionalidad si el internado se niega a participar en la exploracin que con
808

Cfr. Art. 262 inciso a) del nuevo Cdigo, que se refiere sin embargo no a la internacin para observacin,
sino a la internacin propiamente dicha. Sobre la exigencia de sospecha suficiente (o fundada en la legislacin
alemana) de que el imputado cometi el hecho cfr. H. H. Khne. Strafprozesslehre, Heidelberg, 1988, No. 234.
809
Art. 239 inciso a) del nuevo Cdigo, que se refiere sin embargo a la prisin preventiva.
810
Art. 87 del nuevo Cdigo.
811
Art. 213 y ss. del nuevo Cdigo.
812
Art. 42 del Cdigo Penal.
813
Art. 85 del nuevo Cdigo.
814
Cfr. Kleinknecht/Meyer. Strafprozessordnung, Munich, 1989, Parr. 81, No. 5.
815
Cfr. Kleinknecht/Meyer, op. cit., Parr. 81, No. 5; C. Roxin, op. cit., Parr. 33, No. 3; W. Beulke.
Strafprozessrecht, Heidelberg, 1994, No. 240.
816
Cfr. T. Kleinknecht/K. Meyer, op. cit., Parr. 81, No. 20; H. H. Khne, op. cit., No. 236.

26
preguntas se le hace, debe suspenderse la internacin si la simple observacin no tiene perspectivas de
xito817. Por otro lado debe tenerse en cuenta que la internacin para observacin autoriza solamente a
mantener privado de libertad al imputado y a observarlo, pero no autoriza intervenciones corporales, para
las cuales es necesario la autorizacin del tribunal o del Ministerio Pblico, segn sea el caso818.
Importante es que la observacin del imputado por los peritos puede ser llevada a cabo sin
necesidad de que se ordene la internacin para observacin, y sin el lmite temporal establecido para sta,
cuando se ha ordenado su internacin819.
En cuanto al sujeto competente para ordenar la internacin para observacin, debe indicarse que
solamente lo es el tribunal competente, el que debe hacerlo en resolucin fundamentada 820, no pudiendo ser
ordenada por el Ministerio Pblico.

10. Internacin

10.1. Concepto

La internacin consiste en una medida privativa de libertad ordenada por el tribunal respectivo en
contra del imputado que sufre una grave alteracin o insuficiencia de sus facultades mentales, que lo tornen
peligroso para s o para terceros, cuando existe adems sospecha suficiente de que el imputado realiz un
hecho tpico y antijurdico y peligro de fuga o de obstaculizacin821.

10.2. Requisitos materiales

Mientras la prisin preventiva corresponde a sujetos contra los cuales existen elementos de
conviccin suficientes para estimar que son responsables penalmente822, es decir que realizaron un hecho
817

Cfr. T. Kleinknecht/K. Meyer, op. cit., Parr. 81, No. 20.

Art. 88 del nuevo Cdigo. Cfr. T. Kleinknecht/K. Meyer, op. cit., Parr. 81, No. 20; C. Roxin, op. cit., Parr.
33, No. 2.
819
Art. 262 del nuevo Cdigo. Cfr. T. Kleinknecht/K. Meyer, op. cit., Parr. 81, No. 2.
820
Art. 20 prrafo 2) de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional.
821
Art. 262 del nuevo Cdigo.
822
Art. 239 inciso a) del nuevo Cdigo.
818

27
tpico, antijurdico y culpable (no existiendo adems condiciones de procedibilidad que impidan el
juzgamiento), la internacin corresponde primordialmente contra sujetos de los que razonablemente puede
indicarse que cometieron un hecho tpico y antijurdico, pero no culpable, por haber actuado en estado de
inimputabilidad823.
Puede dictarse la internacin adems con respecto a los sujetos con respecto a los cuales puede
razonablemente estimarse que actuaron en estado de imputabilidad disminuda824, con relacin a los cuales
es posible tambin la prisin preventiva. Sin embargo, cuando es procedente tanto la prisin preventiva
como la internacin, sta ltima en principio es la que debe ser ejecutada825.
Debe tenerse en cuenta que para la imposicin de una medida de seguridad a inimputables existe un
procedimiento especial, denominado procedimiento para la aplicacin de medidas de seguridad 826.
No es clara la situacin con respecto a los supuestos de incapacidad sobreviniente, sea cuando el
imputado al momento de cometer el hecho era imputable, pero con posterioridad le sobrevino un trastorno
mental, que excluye su capacidad de querer o de entender los actos del procedimiento, o de obrar conforme
a ese conocimiento, lo que produce que se suspenda el procedimiento hasta que desaparezca esa
incapacidad827. El Cdigo vigente regula expresamente la internacin del imputado que sufre una
incapacidad sobreviniente828. Igualmente el Cdigo vigente es claro en cuanto a que la internacin se refiere
al que padeca en el momento del hecho alguna enfermedad mental que lo hace inimputable829. A pesar de lo
823

Art. 42 del Cdigo Penal.

Art. 43 del Cdigo Penal. Cfr. C. Roxin, op. cit., Parr. 36, No. 5; T. Kleinknecht/K. Meyer, op. cit., Parr.
126a, No. 2. En lo relativo a la imputabilidad disminuida la legislacin penal vigente ha llevado a confusiones. El
problema que se presenta es debido a que el Art. 43 del Cdigo Penal no establece expresamente qu
consecuencias tiene el que el sujeto haya actuado encontrndose en estado de imputabilidad disminuida, aparte de
aplicrsele una medida de seguridad. Ello llev a que el autor de esta investigacin en 1987 en forma equivocada
estimase que la imputabilidad disminuida exclua la culpabilidad (cfr. J. Llobet Rodrguez. Cdigo..., 1a. Edicin,
1987, p. 331). La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia cay en el mismo error en resolucin No. 524 F
de las 9:40 del 6 de noviembre de 1992. Posteriormente el que escribe aqu rectific en 1989 la posicin que haba
sostenido anteriormente, estimando correctamente que la imputabilidad disminuida supone no la exclusin de la
culpabilidad, sino una disminucin de sta, por lo que procede una disminucin de la pena (cfr. J. Llobet
Rodrguez/J. M. Rivero Snchez. Comentarios al Cdigo Penal, San Jos, Juricentro, 1989, p. 40; J. Llobet
Rodrguez. Cdigo... 2a. Edicin, p. 336, J. Llobet Rodrguez. La teora del delito en el proyecto de Cdigo Penal.
Ivstitita, No. 109-110, 1996, p. 42.). Eso es lo que ocurre en el Cdigo vigente con respecto al homicidio y
lesiones en estado de emocin violenta, resultando que la emocin violenta es un supuesto en que hay que afirmar
que se ha cometido en estado de imputabilidad disminuda (cfr. J. Llobet Rodrguez/J. M. Rivero Snchez, op. cit.,
p. 40).
825
Cfr. C. Roxin, op. cit., Parr. 36, No. 6.
826
Art. 388 y ss. del nuevo Cdigo.
827
Art. 85 del nuevo Cdigo.
828
Art. 49 segundo prrafo del Cdigo vigente. Cfr. J. Llobet Rodrguez. Cdigo..., 2a. Edicin, pp. 92-93.
829
Art. 296 del Cdigo vigente. Cfr. J. Llobet Rodrguez. Cdigo..., 2a. Edicin, pp. 316-317.
824

28
criticable que es la ausencia de claridad al respecto, debe indicarse que aparentemente en el nuevo Cdigo
se pretende abarcar tanto los supuestos de presunta inimputabilidad al momento del hecho como los casos
de incapacidad sobreviniente. La redaccin del artculo correspondiente es lo suficientemente amplia para
cubrir ambos supuestos, a lo que se aade la falta de regulacin en lo relativo a la privacin de libertad del
imputado que sufre una incapacidad sobreviniente.
Se indica en el nuevo Cdigo que el tribunal puede ordenar la internacin del imputado en un
establecimiento asistencial, previa comprobacin, por dictamen pericial, de que sufre una grave alteracin o
insuficiencia de sus facultades mentales que lo tornen peligroso para s o para terceros, cuando medien los
siguientes requisitos: a) la existencia de elementos de conviccin suficientes para sostener razonablemente
que es autor de un hecho punible o partcipe en l, b) la existencia de una presuncin suficiente de que no se
someter al procedimiento u obstruir un acto concreto de investigacin.
En definitiva los requisitos para dictar la internacin son superiores que los correspondientes para el
dictado de la prisin preventiva830, puesto que con respecto a la internacin no basta el peligro de fuga o de
obstaculizacin para que pueda disponerse, sino se requiere adems que la alteracin o insuficiencia que
padece el imputado, lo tornen peligroso para s o para terceros. Por otro lado tampoco basta el peligro de
reiteracin delictiva, sino se requiere que ste se encuentre relacionado con el peligro de fuga o de
obstaculizacin, lo que no ocurre con la prisin preventiva.
El nuevo Cdigo en lo referente a la internacin en definitiva le asign una funcin procesal, lo que
es elogiable. Sin embargo, pareciera que con ello el nuevo Cdigo no mantuvo una coherencia en su
regulacin en cuanto a la prisin preventiva, mxime que inclusive un sector importante de la doctrina que
adversa el establecimiento del peligro de reiteracin como causal de prisin preventiva, llega a aceptar la
internacin con base en el peligro de reiteracin delictiva con respecto a los inimputables, debido entre otras
razones a ser ms confiable el diagnstico sobre el peligro de reiteracin delictiva831.
Por otro lado el concepto de inimputabilidad y el de imputabilidad disminuda del que parte el nuevo
Cdigo parece demasiado restringido, pues est limitado a la grave alteracin o insuficiencia de las
facultades mentales, pero stas no agotan los supuestos de inimputabilidad o imputabilidad disminuda832.
830

Art. 239 del nuevo Cdigo.

Cfr. Arbeitskreis Strafprozessreform. Die Untersuchungshaft. Gesetzentwurf mit Begrndung. Heidelberg,
1983, pp. 143-149.
832
Cfr. por ejemplo las observaciones que se hacen en: J. Llobet Rodrguez. La teora..., p. 48, nota al pie 47.
831

29
De acuerdo con el nuevo Cdigo la internacin debe ser proporcional a la medida de seguridad que
podra imponerse 833.

10.3. Requisitos formales

La orden de internacin, al igual que la prisin preventiva, no puede ser dispuesta por el Ministerio
Pblico, sino se requiere decisin del tribunal competente 834, el que durante el procedimiento preparatorio
es el tribunal de dicho procedimiento, pudiendo dictar la resolucin a peticin del Ministerio Pblico. La
decisin del tribunal debe ser fundamentada835.
Requisito para ordenar la internacin es que se haya rendido el dictamen pericial respectivo, que indique
que el imputado sufre una grave alteracin o insuficiencia de sus facultades mentales que lo tornan
peligroso para s o para terceros836. Debe recordarse que antes del dictamen pericial puede ser procedente la
internacin para observacin837.
En lo relativo a la prueba para la aplicacin de la internacin, rige la misma normativa que es
aplicable con respecto a la prisin preventiva838. Se remite a lo dicho al respecto con anterioridad en este
libro.

833

Art. 10 del nuevo Cdigo.

Art. 262 del nuevo Cdigo: "El tribunal...".
835
Art. 20 prrafo 2) de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional.
836
Art. 262 primer prrafo del nuevo Cdigo. Indica Clari Olmedo: "La ley quiere que las conclusiones
positivas del juez, aun cuando sean provisionales, est apoyadas objetivamente en dictmenes tcnicos de
especialistas. Ello asegura un juicio de probabilidad muy prximo a la certeza". J. Clari Omedo, op. cit., T. V, p.
301.
837
Art. 86 del nuevo Cdigo.
838
Art. 242 del nuevo Cdigo.
834

30
11.- BIBLIOGRAFA

Clari Olmedo, J. Tratado de Derecho Procesal Penal. T. V., Buenos Aires, Ediar, 1964, pp. 198-431.

Crdoba Ortega, J./Fallas Vega, E./Ramrez Altamirano, M./Valerin Rodrguez, G. Constitucin Poltica de
la Repblica de Costa Rica, San Jos, Prodel, 1996, pp. 218-227, 316-317.

Cafferata Nores, J. Medidas de coercin en el proceso penal. Crdoba, Marcos Lerner, 1983.

Cafferata Nores, J. Medidas de coercin en el nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin (ley 23.984),
Buenos Aires, Depalma, 1992.

Fernndez Vindas, R. Las medidas cautelares. En: K. Fernndez Gonzlez/R. Fernndez Vindas/A. Chaves
Ramrez. Ensayos de Derecho Procesal Penal. San Jos, Escuela Judicial, 1990, pp. 47-139.

Llobet Rodrguez, J. Cdigo de Procedimientos Penales. San Jos, Juricentro, 2a. Edicin, 1991, pp. 92-93,
283-290, 306-332.

Londoo Jimnez, H. De la captura a la excarcelacin, Bogot, Temis, 1993.

Nuez, R. Cdigo Procesal Penal de Crdoba. Crdoba, Lerner, 1986, pp. 193-195, 252-261.

Vlez Mariconde, A. Derecho Procesal Penal, T. II. Crdoba, Lerner, 1969, pp. 474-533.

VI. ACTIVIDAD PROCESAL DEFECTUOSA

1
A. LA ACTIVIDAD PROCESAL DEFECTUOSA
Gilbert Antonio Armijo Sancho
Letrado de la Sala de Casacin Penal
Profesor de la Universidad de Costa Rica
Sumario
INDICE GENERAL..................................................................................................................................................................2
PRLOGO................................................................................................................................................................................7
I. LOS PRINCIPIOS PROCESALES.....................................................................................................................................1
A. LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES ..................................................................................................................... 1
QUE INFORMAN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 1998........................................................................................1
1 .- Introduccin...................................................................................................................................................................1
2.- Los sistemas procesales atravs de la historia y los principios que les informan. .....................................................3
3.- Los sistema procesales y nuestros cdigos procedimiento penal.................................................................................13
4.- Principios que informan el Cdigo Procesal Penal de 1998.......................................................................................16
5.- Los principios y garantas establecidos en el Cdigo.-................................................................................................30
6.- Conclusiones.-................................................................................................................................................................46
7.- bibliografa.....................................................................................................................................................................48
..................................................................................................................................................................................................48
II.- LA ACCIN PENAL ........................................................................................................................................................1
A. LA QUERELLA PUBLICA.......................................................................................................................................... 1
1. Conceptualizacin.............................................................................................................................................................1
2. Antecedentes......................................................................................................................................................................7
3. La legitimidad del querellante en los delitos de accin pblica....................................................................................12
4. La formulacin de la querella.........................................................................................................................................22
5. Facultades del querellante..............................................................................................................................................28
6.- BIBLIOGRAFA EMPLEADA........................................................................................................................................35
B. EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD .......................................................................................................................... 1
EN EL EJERCICIO DE LA ACCIN PENAL.................................................................................................................. 1
1.- EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD: GARANTA DEL CIUDADANO.............................................................................1
2.- EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD: EXCEPCIN, NO DEROGACIN, DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.......3
3.- CASOS EN QUE PROCEDE EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD.............................................................................8
4.- PROCEDIMIENTO PARA LA APLICACIN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD..............................................10
5.- PLAZO PARA LA APLICACIN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD..................................................................11
6-. EFECTOS DE LA APLICACIN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD..................................................................12
7.- BIBLIOGRAFA.............................................................................................................................................................14
C. A PROPSITO DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD............................................................................................................. 17
Y DEL CRITERIO DE INSIGNIFICANCIA DEL HECHO ........................................................................................................... 17
1.- Planteamiento del problema...........................................................................................................................................1
2.- El principio de oportunidad como superacin de algunas de las consecuencias derivadas de la aceptacin de la
estricta legalidad...................................................................................................................................................................3
3.- Momento del ejercicio del criterio de oportunidad.......................................................................................................8
4.- El criterio de insignificancia del hecho y su definicin.............................................................................................9
5.- Es el criterio de insignificancia algo nuevo en la discusin jurdica nacional?..................................................24
6.- A modo de conclusin:..................................................................................................................................................27
7.- Bibliografa...................................................................................................................................................................29
D. LA SUSPENSION DEL PROCESO A PRUEBAERROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND.............................................1
1. INTRODUCCIN. ............................................................................................................................................................1
2. CONCEPTO Y NATURALEZA..........................................................................................................................................2
3. RGIMEN DEL INSTITUTO............................................................................................................................................7

2
4. CRTICAS AL INSTITUTO DE LA SUSPENSIN DEL PROCESO A PRUEBA..........................................................14
5. IMPORTANCIA DEL INSTITUTO EN COSTA RICA....................................................................................................15
6. CONCLUSIONES............................................................................................................................................................16
7.- BIBLIOGRAFA.............................................................................................................................................................18
E. LA CONCILIACIN.................................................................................................................................................... 1
1.- INTRODUCCIN.............................................................................................................................................................1
2.- EXTINCIN DE LA ACCIN PENAL Y DE LA PENA EN LA LEGISLACIN VIGENTE. ........................................1
3.- ANTECEDENTES DE LA CONCILIACIN...................................................................................................................6
4.- CONCEPTO.....................................................................................................................................................................8
5.- LA CONCILIACIN EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DE 1996..........................................................................9
6.- CASOS EN QUE PROCEDE. .......................................................................................................................................10
7.- PROCEDIMIENTO:.......................................................................................................................................................14
8.- CONCLUSIONES...........................................................................................................................................................21
9.- BIBLIOGRAFA.............................................................................................................................................................25
F. LA REPARACION DEL DAO COMO CAUSAL ...................................................................................................... 1
DE EXTINCION DE LA ACCION PENAL.E RROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND........................................................1
INTRODUCCION..................................................................................................................................................................1
1. ASPECTOS INTRODUCTORIOS.....................................................................................................................................3
2. ELEMENTOS DE LA FIGURA.........................................................................................................................................9
3. OTROS ASUNTOS DE INTERS....................................................................................................................................16
4.- CONCLUSION...............................................................................................................................................................18
5.- BIBLIOGRAFIA.............................................................................................................................................................19
III. SUJETOS DEL PROCESO.......................................................................................................................................... 1
A. LA VICTIMA EN EL PROCESO PENAL COSTARRICENSE.E RROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND......................1
1.- INTRODUCCIN.............................................................................................................................................................1
2.- EL DERECHO DE DEFENSA DE LA VCTIMA............................................................................................................9
3.- LA VICTIMA EN EL NUEVO PROCESO PENAL COSTARRICENSE........................................................................17
4.- EL MINISTERIO PBLICO Y LA VCTIMA................................................................................................................26
5.- A MANERA DE CONCLUSIN....................................................................................................................................32
6-. BIBLIOGRAFA. ...........................................................................................................................................................33
B. EL MINISTERIO PBLICO EN EL ............................................................................................................................ 1
NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL COSTARRICENSE. ..........................................................................................1
1.- LA INVESTIGACIN PRELIMINAR DEL MINISTERIO PBLICO ............................................................................1
Y LA DESAPARICIN DEL JUEZ DE INSTRUCCIN......................................................................................................1
2.- LA DEFINICIN DE LAS POLTICAS DE INVESTIGACIN......................................................................................8
3.- LA INVESTIGACIN FISCAL PREPARATORIA. SUS CARACTERSTICAS .............................................................9
FUNDAMENTALES..............................................................................................................................................................9
4.- ESTRATEGIA NEGOCIADORA Y EFICACIA EN LA PERSECUCIN PENAL........................................................17
5.- RELACIONES CON LA POLICA. LA DIRECCIN FUNCIONAL............................................................................18
6.- RELACIN CON LAS VCTIMAS.................................................................................................................................19
7.- EL FORTALECIMIENTO DE LA FUNCIN ACUSADORA.......................................................................................21
8.- MAYOR PROTAGONISMO DEL MINISTERIO PBLICO EN EL DEBATE.............................................................23
9.- INTERVENCIN DURANTE LA EJECUCIN DE LA PENA....................................................................................24
10.- BIBLIOGRAFA...........................................................................................................................................................25
C. LA DEFENSA DEL IMPUTADO.............................................................................................................................. 1
INTRODUCCIN..................................................................................................................................................................1
1.- EL DERECHO DE DEFENSA EN EL ...........................................................................................................................4
ORDENAMIENTO JURDICO DE COSTA RICA................................................................................................................4
2.- LA DEFENSA DEL IMPUTADO ....................................................................................................................................8
EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL....................................................................................................................8
3.- CONCLUSIONES...........................................................................................................................................................37
3.- BIBLIOGRAFA.............................................................................................................................................................39
....................................................................................................................................................................................... 40
D. LA POLICIA JUDICIALERROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND.................................................................................1
1. INTRODUCCIN..............................................................................................................................................................1
2. Antecedentes......................................................................................................................................................................2
3. Atribuciones.......................................................................................................................................................................8
4. Conclusiones....................................................................................................................................................................36
5. BIBLIOGRAFIA...............................................................................................................................................................39
E. LOS SUJETOS DE LA ACCIN CIVIL RERSARCITORIAE RROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND...........................1
1.- INTRODUCCIN.............................................................................................................................................................1

3
2.- Legitimacin activa..........................................................................................................................................................1
3. Legitimacin pasiva.........................................................................................................................................................18
4.- Conclusin......................................................................................................................................................................22
5.- BIBLIOGRAFA.............................................................................................................................................................23
F. LA MUJER EN EL PROCESO PENAL......................................................................................................................... 1
1- INTRODUCCIN..............................................................................................................................................................1
2- LA CONSIDERACIN FEMENINA EN EL DERECHO PENAL....................................................................................3
3- EL APORTE JURISPRUDENCIAL..................................................................................................................................6
4- LA MUJER EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL...........................................................................................9
5 - CONCLUSIONES...........................................................................................................................................................13
..............................................................................................................................................................................................15
6- BIBLIOGRAFA..............................................................................................................................................................16
V. MEDIDAS CAUTELARES........................................................................................................................................ 17
A. LA PRISION PREVENTIVA Y SUS SUSTITUTIVOSE RROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND....................................1
1. Aspectos previos................................................................................................................................................................1
2. Requisitos materiales de la prisin preventiva.................................................................................................................4
3. Requisitos formales para el dictado de la prisin preventiva........................................................................................23
4. Revisin de la prisin preventiva....................................................................................................................................24
5. Recursos en contra del auto que ordena la prisin preventiva......................................................................................26
6. Duracin de la prisin preventiva..................................................................................................................................26
7. Sustitutivos de la prisin preventiva...............................................................................................................................31
8.- Bibliografa....................................................................................................................................................................35
B. MEDIDAS DE COERCION QUE AFECTAN LA LIBERTAD PERSONALERROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND. . .1
(DIFERENTES DE LA PRISIN PREVENTIVA Y SUS SUSTITUTIVOS)............................................................................................ 1
1. Aspectos generales............................................................................................................................................................1
2. Fundamento constitucional de las medidas que afectan la libertad personal.................................................................4
5. Citacin y conduccin por la fuerza pblica del imputado, testigos, peritos e intrpretes............................................7
6. Aprehensin.......................................................................................................................................................................9
7. Detencin.........................................................................................................................................................................17
8. Incomunicacin................................................................................................................................................................20
9. Internacin para observacin.........................................................................................................................................24
10. Internacin.....................................................................................................................................................................26
11.- Bibliografa..................................................................................................................................................................30
VI. ACTIVIDAD PROCESAL DEFECTUOSA....................................................................................................................1
A. LA ACTIVIDAD PROCESAL DEFECTUOSA............................................................................................................ 1
1.- Aspectos introductorios....................................................................................................................................................1
2.- Disponibilidad de las formas procesales........................................................................................................................2
3.- Concepto y diferencias con la sancin procesal ............................................................................................................4
4.- De los defectos absolutos y saneables.............................................................................................................................9
5.- Principios que rigen la actividad procesal defectuosa.................................................................................................13
6.- El proceso de impugnacin del acto defectuoso .........................................................................................................18
7.- Conclusin......................................................................................................................................................................24
8.- Bibliografia....................................................................................................................................................................25
VII. ETAPAS DEL PROCESO.......................................................................................................................................... 1
A. EL PROCEDIMIENTO PREPARATORIO................................................................................................................... 1
1.- ASPECTOS INTRODUCTORIOS....................................................................................................................................1
2.- ACTOS INICIALES DEL PROCEDIMIENTO................................................................................................................2
3.- LA PRIVACIDAD Y EL SECRETO DE LAS ACTUACIONES........................................................................................4
4.- LA INVESTIGACIN POLICIAL (DILIGENCIAS PRELIMINARES)............................................................................6
5.- LA INVESTIGACIN FISCAL (LA INVESTIGACIN PREPARATORIA)....................................................................9
6.- La intervencin del juez en el procedimiento preparatorio..........................................................................................27
7.- LA INTERVENCIN DE LAS PARTES EN EL PROCEDIMIENTO PREPARATORIO.............................................42
8.- ACTOS CONCLUSIVOS DEL PROCEDIMIENTO PREPARATORIO .......................................................................48
9.- BIBLIOGRAFA.............................................................................................................................................................57
B. EL PROCEDIMIENTO INTERMEDIO........................................................................................................................ 1
1.- NATURALEZA Y FINES DE LA ETAPA.- ......................................................................................................................1
2.- Actos conclusivos del proceso.- ......................................................................................................................................6
3.- El sobreseimiento.- ..........................................................................................................................................................8
4.- La audiencia preliminar.................................................................................................................................................12

4
5.- Deliberacin y resoluciones del tribunal......................................................................................................................18
6.- El auto de apertura a juicio...........................................................................................................................................22
7.- BIBLIOGRAFA.............................................................................................................................................................29
C. EL JUICIO...................................................................................................................................................................... 1
1.- Aspectos introductorios....................................................................................................................................................1
2.- Principios informadores del juicio oral...........................................................................................................................3
3.- Nociones previas acerca del debate..............................................................................................................................14
4.- Desarrollo del debate.....................................................................................................................................................21
5.- Deliberacin...................................................................................................................................................................36
6.- Sentencia........................................................................................................................................................................40
7.- Bibliografa....................................................................................................................................................................44
D. LOS RECURSOSERROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND............................................................................................ 1
INTRODUCCION. ...............................................................................................................................................................2
1.- LAS NORMAS GENERALES DE LOS RECURSOS........................................................................................................3
2.- EL RECURSO DE REVOCATORIA..............................................................................................................................20
3.- EL RECURSO DE APELACION...................................................................................................................................21
4.- EL RECURSO DE CASACION......................................................................................................................................25
5.- CONSIDERACIONES FINALES. ................................................................................................................................38
6.- BIBLIOGRAFIA.............................................................................................................................................................41
E. LA EJECUCION PENALERROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND...............................................................................44
1. Nota Introductoria...........................................................................................................................................................45
2. Rgimen punitivo vigente................................................................................................................................................46
3. La pena privativa de libertad..........................................................................................................................................47
4. Las medidas de seguridad...............................................................................................................................................49
5. El extraamiento. ...........................................................................................................................................................50
6. La multa. .........................................................................................................................................................................50
7. Inhabilitacin absoluta....................................................................................................................................................50
8. Inhabilitacin especial....................................................................................................................................................51
9. Ejecucin Penal en el contexto del nuevo Cdigo Procesal..........................................................................................51
10. Presupuestos Procesales de la Ejecucin Penal..........................................................................................................51
11. Sujetos procesales en la ejecucin................................................................................................................................54
12. El procedimiento de ejecucin en general...................................................................................................................58
13. Procedimiento del Incidente de Ejecucin...................................................................................................................58
14. Conclusin.....................................................................................................................................................................59
15.- Bibliografa..................................................................................................................................................................60
V. PROCEDIMIENTOS ESPECIALES...............................................................................................................................62
A. PROCEDIMIENTO PARA ASUNTOS....................................................................................................................... 63
DE TRAMITACION COMPLEJAE RROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND......................................................................63
1.-Concepto..........................................................................................................................................................................64
2.-Caractersticas................................................................................................................................................................64
3.-Trmite.............................................................................................................................................................................68
4.-Recursos..........................................................................................................................................................................69
5.-Efectos del procedimiento de tramitacin compleja......................................................................................................71
6.- BIBLIOGRAFIA.............................................................................................................................................................77
B. PROCEDIMIENTO PARA JUZGAR LAS CONTRAVENCIONESE RROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND...............78
INTRODUCCION................................................................................................................................................................79
1. Aspectos introductorios...................................................................................................................................................80
2. El juzgamiento de las contravenciones en el Cdigo Procesal del 96..........................................................................83
3.- CONCLUSIONES...........................................................................................................................................................89
4.- BIBLIOGRAFIA.............................................................................................................................................................90
C. EL PROCEDIMIENTO PARA JUZGAR A LOS MIEMBROS DE LOS .....................................................................92
SUPREMOS PODERES DE LA REPBLICA................................................................................................................. 92
1.- Cuestiones preliminares.................................................................................................................................................93
2.- Los sujetos. ....................................................................................................................................................................93
3.- Naturaleza y alcances de la proteccin.........................................................................................................................98
4.- Las acciones.................................................................................................................................................................100
5.- Trmite.........................................................................................................................................................................103
6.- BIBLIOGRAFIA...........................................................................................................................................................108
D. EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO................................................................................................................................. 109
INTRODUCCIONError: Reference source not found..........................................................................................................1

5
1.- Los procedimientos especiales y el procedimiento ordinario. ......................................................................................2
2.- Tutela sumaria y tutela especial......................................................................................................................................4
3.- Anlisis del procedimiento abreviado en nuestro medio................................................................................................5
4.- Legitimacin para accionar y oportunidad procesal....................................................................................................10
5.- Principios de oportunidad, principio dispositivo y procedimiento abreviado. .........................................................11
6. La accin civil y el procedimiento abreviado................................................................................................................13
CONCLUSIONES................................................................................................................................................................15
8.- BIBLIOGRAFIA.............................................................................................................................................................17

1
1.- Aspectos introductorios

En la actualidad la doctrina avanza hacia una simbiosis, donde las barreras clsicas entre el
derecho procesal y los fundamentos constitucionales han comenzado a desaparecer. En Amrica, el
autor ms representativo de la transicin es el Dr. D. Julio Maier, quien ya desde los aos 80 nos
muestra como el derecho procesal penal debe entenderse como derecho constitucional reformulado 1. Lo
anterior, tiene importantes y mltiples efectos en nuestra materia, entre stos merece destacar que: la
forma no es un fin en s mismo, criterio que algunos de los Tribunales Supremos y Constitucionales del
Viejo Continente ya venan acogiendo desde tiempo atrs 2. Estas orientaciones han llevado a incorporar
una mayor apertura en la impugnabilidad objetiva y subjetiva de los recursos 3. Al grado de que muchos
ordenamientos han aceptado que sus recursos ms rgidos como el de Casacin o el de
Inconstitucionalidad slo podrn seguir estructurados tal y como estn, en el tanto, sean ms flexibles e
informales, criterio que tambin retoma nuestra Sala Constitucional4.
Debemos aclarar que esta corriente representa una interpretacin acorde con lo que la doctrina
intermedia denomina antiformalismo frente al sistema de la legalidad de las formas procesales, este
ltimo, generalmente, se estudia como anttesis del sistema de la libertad del procedimiento 5. Nuestra
jurisprudencia, al igual que un importante sector de la doctrina, sostiene la necesidad de preservar el
procedimiento como un instrumento que brinda seguridad jurdica para los derechos constitucionalmente
garantizados6. No obstante, es difcil para algunos aceptar los cambios que tienden a atemperar el
excesivo formalismo7 aunque, nuestra generacin esta presenciando algunos cambios considerados
MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editorial Hammurabi, tomo I. vol. b, 1989, pp. 233 y ss.
SUA MOREY, Jaime, Tutela consttitucional de los recursos en el proceso penal. Barcelona: Bosch, 1995,
pp. 15 y ss. En igual sentido los pronunciamientos del Tribunal Constitucional Espaol, V-57-84, del 8 de marzo;
V-60-85, del 6 de mayo; V-20-89, del 31 de enero.
3
GONZLEZ ALVAREZ, Daniel y HOUED VEGA, Mario. Algunas consideraciones sobre la evolucin de
la Casacin Penal publicado en la Revista de Ciencias Penales n 10, San Jos, C. R. setiembre 1995, pp. 73 y
ss.
4
Al sealar que el recurso de casacin satisface los requerimientos de la Convencin, en tanto no se regule,
interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita con relativa sencillez, al Tribunal de Casacin
examinar la validez de la sentencia recurrida, en general, as como el respeto a los derechos fundamentales del
imputado en especial los de defensa y el debido proceso... Sala Constitucional, V-282, de las 17 hrs. del 13 de
marzo de 1990; y V-719 de 16:30 hrs. del 26 de junio de 1990.
5
MAURINO, Alberto Luis, Nulidades procesales. Buenos Aires: Astrea, 1985, p. 5.
6
VESCOVI, Enrique. Teora general del proceso. Bogot: Temis, 1984, p. 296.
7
Sobre el formalismo ROCCO, Alfredo, Linterpretazione delle leggi processuali. Roma, 1906, p. 53; tambin
GELSI BIDART, Adolfo, De las nulidades en los actos procesales. Montevideo: Ediciones Jurdicas Amalio
1
2

2
imposibles hace poco tiempo: los tribunales se informatizan, las sentencias se pueden consultar va
mdem o a travs de internet, los recursos se pueden presentar va fax y por las mismas vas se notifican
las resoluciones a aquellos que as lo requieran, etc.
En el derecho, las transformaciones han sido igualmente significativas, la mayora de los
ordenamientos modernos abandonan, los sistemas mixtos segn terminologa latinoamericana o
inquisitivo reformado segn la doctrina alemana, y se produce una transicin haca el sistema acusatorio.
Se adoptan instituciones que eran tpicas del Common law, como el criterio de oportunidad, pese a que
tambin era conocido en Alemania desde antes de la ltima guerra8.
Asistimos en realidad a una universalizacin del estudio de las instituciones procesales penales y
cada vez ms tienden a desaparecer los lmites entre el derecho continental y el del Common law,
aunque para autores como Schnemann (Universidad de Munich), lo que realmente ocurre es una
especie de colonizacin del derecho norteamericano sobre las instituciones tradicionales del derecho
continental9.
Lo cierto del caso es que asistimos a una verdadera transicin y debemos estar preparados para
enfrentar las nuevas respuestas procesales, por ello, las presentes lneas son nada ms que la
introduccin a uno de esos aspectos que el Nuevo Cdigo Procesal Penal (en lo sucesivo NCPP)
denomina Actividad procesal defectuosa y que actualmente est regulado en el Cdigo de
Procedimientos Penales (en adelante CPP) bajo el epgrafe general de Nulidades. Lo cual tambin
implica un replanteamiento del valor de la forma en el proceso penal.

2.- Disponibilidad de las formas procesales

Fernndez, 1981, pp. 117 y ss.

8
ARMENTA DEU, Teresa. Criminalidad de bagatela y principio de oportunidad: Alemania y Espaa.
Barcelona: PPU, 1991, pp. 43 y ss.
9
SCHNEMANN, Bernd. Crisis del Procedimiento Penal? (Marcha triunfal del proceso penal americano en el
mundo). En Jornadas sobre la reforma del derecho penal en Alemania. Madrid: Cuadernos del Consejo
General del Poder Judicial, 1991, pp. 49 y ss.

3
El antiformalismo10 (supra, nm. 1) no es en realidad una corriente nueva en nuestro medio 11,
pues incluso la Sala de Casacin ha llegado a sostener que las formas slo constituyen el procedimiento
por el que debe alcanzarse la justicia y cuando el formalismo impida el logro de la segunda ste no debe
prevalecer. Por ello, an cuando la doctrina extranjera ha puesto nfasis en la formalidad del recurso de
casacin, por citar un caso extremo,...en nuestro sistema esa excesiva formalidad debe ceder ante otros
fundamentales intereses jurdicos, como lo son el acceso a la justicia, es decir el que casacin conozca
de cualquier reclamo que formule quien se sienta agraviado en sus derechos fundamentales, y por ser el
sistema de justicia penal de orden e inters pblico. Desde luego, lo anterior no significa desconocer
todos los requisitos formales exigidos por la ley, sino interpretar esas formas restrictivamente... 12.
Esta lnea interpretativa fue el camino por el cual se dej de lado el excesivo formalismo que
llev a que los jueces aceptaran que cualquier defecto considerado absoluto por las partes ocasionaba la
nulidad del acto, sin atender a las posibles opciones de subsanacin que el mismo ordenamiento
brindaba13. El Prof. Cruz Castro, lleg a sostener que este comportamiento de los rganos
jurisdiccionales obedece antes que nada a disfunciones que el sistema procesal vigente fomenta14, pues
-agregamos nosotros- la declaratoria de la nulidad de un requerimiento fiscal no era otra cosa que la
excusa para la no celebracin del debate, en especial, en aquellos tribunales excesivamente saturados de
trabajo. Por ello, no es de extraar que la nulidad se concediera sin atender siquiera a criterios
procesales referidos a la importancia de la forma o a la entidad del vicio.
Superar esta desviacin, que implica el utilizar la nulidad como un instrumento disfuncional, no
signific tampoco la libertad absoluta en cuanto al procedimiento, pues se mantuvo la amenaza de
Este criterio se comienza a plasmar, de una manera sistemtica a partir de las Quintas Jornadas de Derecho
Procesal Latinoamericano, celebradas en Bogot en 1970, le corresponder a los profesores Gelsi Bidart y
Vescovi, sintetizar el pensamiento procesal dominante en la doctrina latinoamericana de los ltimos aos. Ver
GELSI BIDAR, Adolfo y VESCOVI, Enrique, Reforma procesal en Amrica Latina bases y proyectos. Bases
uniformes para la reforma de la legislacin procesal civil latinoamericana, Jurisprudencia, secc. doctrina,
1970, pp. 225 a 226.
11
En igual sentido la doctrina, vase, sobre este aspecto CALAMANDREI, Piero, Instituciones de derecho
procesal civil. Tr. Santiago Sents Melendo, con prlogo de Hugo Alsina. Buenos Aires: Depalma, 1943, p. 245;
tambin, LEITES, Carlos A, La forma de los actos en el proceso. Buenos Aires: Librera Jurdica, 1955, pp. 49
y ss, entre otros.
12
GONZLEZ ALVAREZ, Daniel y HOUED VEGA, Mario. Op. cit., p. 72.
13
La jurisprudencia quiz ms importante sobre el tema es la que contiene el V-137-F, de las 9:10 hrs. del 24 de
abril de 1992, de la Sala Tercera.
14
CRUZ CASTRO, Fernando. La nulidad por la nulidad, la justicia pronta y cumplida y la vigencia del
formalismo procesal. San Jos, Talleres de Mundo Grfico, 1994, pp. 13, 16, 29 y ss.
10

4
invalidez del acto cuando implicara la violacin de una garanta constitucional por apartarse de las
circunstancias de modo, tiempo y lugar que el ordenamiento impone. Aunque, debemos agregar que le
corresponde a la parte demostrar que le asiste inters y se le ha ocasionado un perjuicio, ya que ha sido
reiterada la jurisprudencia en el sentido que no procede la nulidad por la nulidad pues la forma no es un
fin en s mismo15. No implica ello que el actual proceso acepte el sistema de la libertad de las formas.

3.- Concepto y diferencias con la sancin procesal

Cuando hablamos de actividad procesal defectuosa, entendemos siguiendo a Maier, que se trata
de algo ms que un cambio de terminologa que viene a sustituir al concepto de nulidad como sancin
bajo el que tradicionalmente analizamos los vicios del proceso16.
En trminos sencillos, la nueva denominacin retoma una vieja discusin que existe en doctrina.
El problema se plantea de la siguiente manera:
Debemos aceptar la concepcin clsica de la nulidad como un medio de sancin que cumple fines
independientes del proceso o 17 si por el contrario, resulta vlido sostener que debemos referirnos al
concepto de validez o invalidez, cuando se trate de controlar la actividad procesal que se aparte de las
regulaciones que las normas potestativas establecen18.
Los efectos prcticos de una u otra posicin pueden traducirse de la siguiente manera:
La nulidad como sancin, impone un regreso al status quo ante. As verificado el vicio, la
anulacin conlleva dimensionar los efectos del acto defectuoso, lo anterior es slo comprensible si
aceptamos que se trata de eliminar para alguna de las partes un beneficio o ventaja que se le conceda
incorrectamente, posicin que Maier condena porque considera -a grosso modo- que slo es

En igual sentido los siguientes votos de la Sala Tercera, V-107-F, de las 11:42 hrs. del 27 de marzo de 1992; V456-F, de las 9:45 hrs., del 4 de noviembre de 1994, etc.
16
En tema es tratado de igual manera por El Proyecto de Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Argentina:
Depalma, 1987, arts. 225 a 228 y Cdigo Procesal Civil y Procesal Penal. Modelos para Iberoamrica.
Madrid: Ministerio de Justicia, 1990, arts. 225 a 228.
17
Comparten la idea de que la nulidad es una sancin, entre otros, GELSI BIDART, Adolfo, De las nulidades en
los actos procesales. Montevideo: Ediciones Jurdicas, 1981, p. 108; VESCOVI, Enrique, Teora...Op. cit., p.
295.
18
Sobre el tema, vase MAIER, Julio. Funcin normativa de la nulidad. Buenos Aires: Depalma, 1980, pp.
113, 132 y 135.
15

5
conceptuable aceptando que quien infringe un deber ser contenido en una norma procesal comete un
ilcito (antijurdico). Esta posicin ha sido admitida por algunos autores como Soler 19.
La actividad procesal defectuosa. En esta, se parte de que quien contraviene o no observa una de
las normas procesales, no comete un ilcito que amerite una sancin sino, que lo que ocurre es que la
accin en algunos casos ser invlida y por ello no puede alcanzar su finalidad. Por ello, es entendible
que, quien la alega, debe formular la necesaria protesta previa. Adems, la posible invalidez del acto
por no haber sido saneado a tiempo, no implica necesariamente que el proceso se deba retrotraer a
perodos ya precluidos (arts. 177 y 179 NCPP), salvo los casos expresamente sealados por la ley
(infra, nm. 5, d).

a.- Aspectos comunes al CPP y al NCPP al regular la materia

En ambos supuestos, la nulidad (CPP) o la invalidez del acto (NCPP) procede u opera tanto de
oficio como a peticin de parte, segn se trate de nulidades absolutas (vicios insubsanables) o relativa
(vicios subsanables)20. Consecuentemente y dependiendo del supuesto algunos autores han sostenido
que la nulidad es antes que nada un medio de impugnacin que slo procede cuando las decisiones
judiciales tengan fundamento en un acto viciado21 y critican fuertemente cuando el juez amparado en una
concepcin excesivamente ritualista, decreta nulidades innecesarias ocasionando atrasos injustificados en
el proceso.
Nuestra legislacin acoge una posicin mixta pues permite que tambin el Juez realice el examen
de las formas y presupuestos bajo los cuales se ha llevado a cabo el acto procesal (CPP o NCPP). No
obstante, esta facultad que se les concede a los Tribunales de la Repblica no es ilimitada, pues tambin
rige el principio de taxatividad de la nulidad (art. 144 CPP) y el ordenamiento condiciona el examen del
acto a la vulneracin o inobservancia de las garantas constitucionales (art. 146 prrafo segundo CPP)
En efecto, esta es una posicin muy difundida por Soler, al aceptar que la nulidad ocupa el lugar de una sancin,
ya se trate de una norma doble a la manera de Felix Kaufmann (posicin que sigue Soler) o de una simple
conexin entre antecedente o consecuente. Ver. SOLER, Sebastin. Derecho penal argentino. Buenos Aires:
T.E.A., 1976, pp. 88 a 89.
20
La nueva normativa como tendremos la oportunidad de ver trata slo lo relativo a los defectos absolutos (art.
178 NCPP) y de aquellos suceptibles de sern saneados (art. 177 NCPP).
21
Ver MAIER, Julio. El Proyecto...Op. cit., p. 658.
19

6
aunque tambin opera de igual modo en los supuestos muy calificados donde est en juego un inters
pblico. Ejemplo de lo expuesto lo constituye el artculo 145 CPP cuando se refiere a los rganos
jurisdiccionales, la intervencin del Ministerio Pblico o al derecho de defensa22.
Los cambios que se introducen no alteran lo expuesto, salvo, que obligan al Tribunal o al fiscal,
cuando constaten un defecto saneable en cualquier gestin, recurso o instancia referente a la
constitucin de los sujetos del proceso, a notificrselo al interesado para que proceda a la correccin
correspondiente. Si ste no la lleva a cabo, dichos rganos deben proceder de conformidad con las
reglas del saneamiento, salvo que el acto, no modifique de ninguna manera el desarrollo del proceso
(arts. 15 y 177 NCPP).
En nuestro actual ordenamiento procesal, no se contemplan expresamente los supuestos relativos
al perjuicio aunque s lo referente al inters como presupuesto del recurso (art. 147 CPP), situacin que
solventa el NCPP en el artculo 177 prrafo final (infra, nm. 3, b)23.

b.- Innovaciones que conlleva el concepto norma potestativa

Las nulidades, como ya vimos, las hemos utilizado tradicionalmente como el instrumento
mediante el cual se evidencian las posibles irregularidades procesales que se dan durante el desarrollo de
la causa. As por ejemplo, aceptamos con el actual CPP que el concepto de sancin procesal se refiere a
la privacin del acto de los efectos producidos o que deba producir. stas se subdividen segn sea la
causa, el momento o el particular efecto de la sancin procesal y sobre esa base se construye una
clasificacin tripartita. Se habla as de la nulidad, concebida como la sancin procesal por la que se
elimina un acto y sus efectos por inobservancia de un requisito modal intrnseco relativo a la estructura
exterior. De la caducidad, como la sancin que produce la ineficacia del acto por haberse perdido el

Sobre la implicaciones del debido proceso, cuando se ha obstaculizado de alguna manera el derecho de defensa,
puede consultarse: Sala Constitucional, V-2587-93 de las 15:30 hrs del 8 de junio de 1993, entre otros.
23
Sobre el inters y el perjuicio, puede consultarse TORRES, Sergio Gabriel, Nulidades en el proceso penal.
Argentina: Ad-Hoc, 1991, pp. 27 y ss; tambin MAURINO, Luis Alberto, Nulidades procesales. Buenos Aires:
Astrea, 1985, pp. 46 y 47.
22

7
poder para cumplirlo. De la inadmisibilidad, como la imposibilidad de que un acto ingrese al proceso por
carencia de ciertos requisitos formales externos24.
El NCPP introduce en este sentido un cambio substancial, al dejar de lado la concepcin de la
nulidad como sancin y contemplarla como un supuesto ms que est implcito dentro de las normas
potestativas25. No obstante, para evitar confusiones y quiz como una manera de darle una orientacin
diferente a la institucin se restringe cualquier referencia al concepto nulidad en el nuevo
ordenamiento procesal penal26. As, por ejemplo, los vicios susceptibles de ser saneados o no 27, se
encuentran bajo nuevos descriptores que hacen referencia al acto procesal cumplido irregularmente por
las partes o por el Tribunal. Entre estos merecen destacarse los siguientes conceptos: defecto saneable 28
o slo defecto 29; invalidez30; ineficacia31; inobservancia32; etc.

No obstante y como otra de las

innovaciones que se introducen, para solicitarle al tribunal la invalidez de la decisin judicial no basta
que la parte constate que el acto se realiz con inobservancia de los requisitos de forma, pues la gestin
no procede si no ha protestado previamente por el defecto. La impugnacin conlleva como presupuesto
que el interesado haya fundamentado su reclamo y sugerido la solucin correspondiente, caso contrario
los vicios quedarn convalidados. As lo dispone el artculo 177 NCPP (infra, nm. 3, d).

c.- Las disfunciones del CPP como razn de ser de la nueva orientacin

Un aspecto diverso, pero en ntima relacin con lo expuesto, es el relativo a los efectos prcticos
de la impugnacin de cualquier vicio procesal. En la actualidad la discusin gira en torno a la
Ver en igual sentido, CREUS, Carlos. Invalidez de los actos procesales. Nulidad. Inadmisibilidad.
Inexistencia. Buenos Aires: Astrea, 1993, pp. 113 y siguientes; en igual sentido CORDERO, Franco. Procedura
Penale. Milano: Giuffre, 1991, p. 977; DE LA RUA, Fernando, Proceso y justicia. Buenos Aires: Lerner, 1980,
pp. 55 y ss.
25
MAIER, Julio, Funcin normativa...Op. cit., pp. 129 a 136.
26
Desaparece la referencia a la palabra nulidad y se sustituye por anula, anularn o anulara, y slo en los
siguientes artculos 416, 433, 450 y 451 NCPP.
27
El artculo 177 contempla los supuestos generales de convalidacin del acto defectuoso, por el contrario, el
artculo 178 hace referencia a los defectos absolutos, en estos, como veremos no es necesaria la protesta previa y
pueden ser advertidos an de oficio.
28
As los artculos 15, 177 inciso a), 179, 427 prrafo final y 443 prrafo final.
29
Los artculos que hacen referencia a los defectos son: 15, 17, 137, 175, 176, 177, 178, 179, 317, 369, 424, 443,
449 NCPP.
30
Ver los artculos 137, 144 y 371 NCPP.
31
As los artculos 48, 133, 137, 142 y 144 NCPP.
32
Vase los artculos 1 prrafo final, 48, 99, 142, 175, 178, 369 incisos g) y h), 443 y 445 NCPP.
24

8
inobservancia de algunos de los procedimientos considerados esenciales para la existencia del acto o en
la omisin de los requisitos bsicos para su validez. Al utilizarse la nulidad como sancin, se espera que
el acogimiento del reclamo implique que algunas pruebas, consideradas por el impugnante como
derivadas del acto nulo, no puedan ser valoradas posteriormente en sentencia. As durante la instruccin,
quien alega la nulidad suele cuestionar todos aquellos actos que en su criterio impliquen una desviacin
de las formas previstas y en la mayora de los casos el inters es una figura remota o accesoria, pues
tampoco tiene el recurrente la obligacin de acreditar que se le ha ocasionado un perjuicio real y que la
subsanacin del defecto le implica una ventaja33.
Esto es as, porque la investigacin que realiza el Juez de Instruccin, fruto del sistema
inquisitivo mixto, tiene una consistencia disfuncional pues, todos estamos de acuerdo que, pruebas slo
sern aquellas que se reciban en la audiencia oral, no obstante, por la propia mecnica del proceso, la
actividad tendiente a demostrar la presunta participacin del imputado en la etapa inicial suele ser
incorporada al debate y los efectos de la nulidad retrotraerse a fases oficialmente precludas.
Tenemos as, que la nulidad que se declara en debate, por ejemplo, del acta de decomiso
practicado en la instruccin, no slo tiene efecto retroactivo porque implica la nulidad de un acto
practicado en la instruccin, sino porque una vez ordenado, se dimensiona tambin a futuro de
conformidad con el artculo 150 CPP.
Al adoptarse el sistema acusatorio en el NCPP, la etapa preparatoria no slo estar a cargo del
representante del Ministerio Pblico, sino que por su especial configuracin pruebas slo sern aquellas
que puedan considerarse preconstitudas, es decir, las definitivas e irreproductibles. Adems, los actos y
sus efectos slo podrn ser cuestionados en los momentos procesales oportunos. Por ello, aunque el
acto fuere irregular el sistema est diseado de tal manera que, salvo casos excepcionales, siempre ser
rectificado.
As se pretende evitar que la actividad procesal defectuosa implique necesariamente una
distorsin funcional del sistema procesal. No obstante, como veremos, existen otros supuestos donde el
Debemos aclarar que no porque algunas veces, los jueces ordinarios no sean muy exigentes con este aspecto,
ello no significa que la Sala de Casacin avale el criterio, por el contrario, el inters siempre ha sido un supuesto
sin el cual no prospera el recurso. En igual sentido, las siguientes resoluciones de la Sala Tercera: V-134-F, de las
8:30 hrs. del 25 de junio de 1986; V-407-F, de las 9:30 hrs. del 7 de octubre de 1994 y V-241-F, de las 10:28 hrs.
del 6 de diciembre de 1994, entre otras.
33

9
vicio es de tal envergadura que no puede ser saneado pero ello no implica que el proceso deba
retrotraerse a etapas procesales ya precludas, salvo las excepciones taxativamente sealadas por el
ordenamiento (infra, nm. 5, d)34.
Obviamente, esta situacin deber de ser estudiada caso por caso pues indudablemente el
proceso es un conjunto de actos casi todos interdependientes, y lo expuesto se alza como un lmite al
principio de comunicabilidad de los efectos (infra, nm. 6, c).

4.- De los defectos absolutos y saneables

En principio, no toda actividad procesal defectuosa, conlleva la imposibilidad para el Tribunal de

valorar la prueba as obtenida o el acto procesal por medio del cual se pretende que ingrese el elemento
de prueba al proceso. Los lmites, que definen qu es vlido o no, nos vienen impuestos por la ley,
aunque los jueces tienen un cierto mbito de discrecionalidad, que ya Calamandrei haba llamado
principio de elasticidad de las formas35. Entre nosotros, no ha tenido mayor suerte la discusin sobre
si las formas procesales deben ser establecidas por la norma o se deben dejar al arbitrio judicial. En esta
seccin, veremos cmo algunas veces es factible, de acuerdo con la idiosincrasia de cada pueblo, que la
produccin legislativa pueda estar tambin permeada de la labor creativa del juez. Independientemente
de que compartamos sus fallos jurisprudenciales, la labor de la Sala de Casacin ha sido innegable, pues
en muchas de sus resoluciones es factible identificar algunas de las tendencias que ahora son ley. Entre
estas destaca el principio de instrumentalidad o finalidad de las formas 36, que recoge la normativa que
se refiere a la actividad procesal defectuosa (infra, nm. 5, c).

En este sentido seguimos la orientacin del art. 228 del Cdigo Procesal Modelo para Iberoamerica, Op. cit., p.
327.
35
CALAMANDREI, Piero, Instituciones... Op. cit., p. 245.
36
Que al decir de BERINZONCE, es aquel en virtud del cual los actos procesales son vlidos en el tanto se hayan
realizado de cualquier modo apropiado para la obtencin de la finalidad. Segn este sistema y de conformidad con
el principio que lo gobierna, las formas procesales no constituyen un fin en s mismas, lo cual sera un rito
inaceptable en un sistema procesal moderno. Por ello, el acto ser vlido an cuando defectuoso ha logrado
cumplir su objeto. Ver en igual sentido, BERIZONCE, Roberto, Las formas de los actos procesales. Buenos
Aires: Hammurabi, 1980, p. 20. Dicho principio, se aplicaba entre nosotros por influencia del Cdigo Procesal
Italiano de 1930.
34

10
a.- Nulidades absolutas y relativas37

Del vigente CPP nos vienen las categoras de nulidad relativa y nulidad absoluta (arts. 145 y 146
CPP)38. La primera, slo puede ser decretada a peticin de parte y es susceptible de convalidacin
cuando no se impugne en el momento procesal oportuno 39. Pese a lo irregular del acto, ste es vlido
hasta que sea declarado nulo. La segunda, por recaer el vicio en un elemento considerado esencial, es
factible que sea declarada de oficio en cualquier grado y estado del proceso 40. Cualquiera de los sujetos
procesales est legitimado para reclamar la nulidad del acto defectuoso incluso el Ministerio Pblico en
favor del imputado. Caso tpico lo constituye la confesin obtenida por medio de la tortura. Tal acto,
por vulnerar garantas constitucionales, lleva implcito un vicio de tal envergadura que no se convalida ni
por el transcurso del tiempo ni por la inercia del defensor. En estos casos existe un inters pblico de
por medio que establece la imposibilidad, para el juez, de fundar vlidamente su resolucin en dicho
acto 41.

b.- Implicaciones procesales de la nueva terminologa

El NCPP se aparta parcialmente de esta distincin, pues lo ms parecido a la nulidad relativa est
constitudo por los actos que engrosan las categoras de los defectos saneables. Diversa es la situacin
que se presenta con los defectos absolutos (art. 178 NCPP) pues aunque guardan relacin con los
supuestos del artculo 145 del CPP, no puede decirse que sus efectos sean similares, en especial, por la
diversa orientacin de las consecuencias del acto declarado invalorable.

En principio y bajo el actual

CPP, la declaratoria de una nulidad absoluta lleva implcita la obligacin para el juez de dimensionar los
Sobre el tema en Costa Rica, pueden consultarse los trabajos del prof. CRUZ CASTRO, Fernando, La
nulidad....Op.cit., pp. 3 y siguientes; LLOBET RODRGUEZ, Javier, Cdigo... Op. cit., pp. 167 y siguientes;
HOUED VEGA, Mario, Las nulidades... Op. cit., pp. 46 y siguientes; entre otros.
38
Implican todas aquellas sealadas expresamente en el CPP, con exclusin de las referentes a los arts. 145 y 146
CPP. Tambin, Sala Constitucional, V-1739-92, de las 11:45 hrs del 1 de julio de 1992.
39
VESCOVI, Enrique, Teora...Op. cit., pp. 305 y ss.
40
CREUS, Carlos, Invalidez... Op. cit., pp. 58 y ss.
41
Sobre las nulidades declarables de oficio, vase LLOBET RODRGUEZ, Javier. Cdigo de Procedimientos
Penales. San Jos: Editorial Juricentro, 2 de. 1991, p. 172; tambin HOEUD VEGA, Mario, Las nulidades en el
proceso penal. En Ciencias penales, San Jos, N. 1, diciembre de 1989, pp. 46-48; en igual sentido, CASTILLO
GONZALEZ, Francisco, Los vicios formales en el nuevo Cdigo Procesal Penal de Costa Rica. Revista de
Ciencias Jurdicas, San Jos, N. 24, 1974, p. 341.
37

11
efectos del acto irregular, esto es, debe indicar cules actos dependientes del nulo, conservan o no
validez (art. 150 CPP).
Lo anterior, ha hecho surgir una fuerte polmica sobre los alcances y consecuencias de dicha
normativa, en concreto, si esta recoge la teora del fruto del rbol envenenado 42. Para el proyecto
Procesal Penal Salvadoreo, no existe mayor duda y con una norma idntica a la nuestra afirman que s.
Nosotros hemos tenido nuestras dudas, en lo particular, comparto el criterio expuesto. Pues dicha teora
expone claramente que todas las pruebas obtenidas como consecuencia del acto nulo, lo son tambin,
porque implican los frutos de la violacin constitucional43.
La diferencia sustancial, en el NCPP, es que no existe una norma como el artculo 150 CPP
(posteriormente veremos lo relativo al saneamiento, art. 179 NCPP). Las consecuencias que podemos
extraer de la ausencia de una norma equivalente son muchas, entre ellas destacamos por ahora las
siguientes:
En principio e interpretando el vaco, podemos afirmar a contrario sensu que no existe para el
juez la obligacin de dimensionar los efectos de la declaratoria de invalidez. As por ejemplo, podramos
decir que el acto cuestionado no tiene valor, no obstante, ello no conlleva mayores consecuencias, salvo
la obligacin para el Tribunal de no tomarlo en consideracin de ninguna manera44. Lo anterior,
encuentra sustento, en la nueva filosofa que inspira esta materia pues todos los actos son susceptibles
de subsanacin o saneamiento y slo cuando ello no proceda y se le cause un perjuicio al interesado no
Sobre la Teora del fruto del rbol envenenado, vase, entre otros, CORVIN, Edward, The constitution and
what it mean today. New Jersey: Princenton, University Press, 1978, pp. 465 y ss; MINVIELLE, Bernadette, La
prueba ilcita y el debido proceso. Enfoque constitucional de la bsqueda de la prueba en el proceso penal.
Montevideo: Editorial Jurdica Amalio Fernndez, 1987, pp. 131 y ss; DEVIS ECHANDIA, Hernando, Teora
general de la prueba judicial. Buenos Aires: 1970, p. 539; CARNELUTTI, Francesco, Ancora sulla ineficacia
del documenti dolosamente sostratti . En Rivista di diritto processuale, 1957, p. 337; LPEZ BARJA DE
QUIROGA, Jacobo, Las escuchas telefnicas y la prueba ilegalmente obtenida. Madrid: akal/iure, 1989, pp. 88
y ss; entre otros muchos.
43
Los grandes jueces del Tribunal Supremo, entre ellos, Holmes (1902-1932) y Warren Burger (President 1969),
afirmaron que de la violacin de una garanta constitucional no puede derivarse un perjuicio para el afectado, pues
sera tanto como volver a desconocer aquella garanta, aprovechar lo que resulta de su quebrantamiento. Sobre la
problemtica de la Teora del rbol venenoso (Fruit of the poisunous tree doctrine), pueden consultarse los
siguientes casos: Silverthone Lumber Co. vs. United States, 251 U.S. 385 (1920); Nardone vs. United States, 308
U.S. 338 (1939); Mapp vs. Ohio, 367 U.S. 643, 81 S Ct. 1684, 62 De. 2 d. 1081 (1961); Escobedo vs. Illinois,
378, U.S. 478 (1964); Miranda vs. Arizona, 384, U.S. 436, 478-479 (1966); Orozco vs. Texas, 394 U.S. 324,
326-327 (1969); entre otros.
44
Torres comentando el Proyecto Maier, nos dice que el proyecto no anula el acto viciado sino que lo priva de
efectos jurdicos, en tanto y cuanto provoquen un agravio al impugnante, en los supuestos que no sea subsanable
por otra va. TORRES, Sergio Gabriel, Nulidades...Op. cit., p. 148.
42

12
deben valorarse. Un ejemplo de lo expuesto, pueden ser las pruebas penales, slo se aceptan como tales
las practicadas en la audiencia oral, por ende, carece de inters declarar que un elemento de prueba es
invlido y que este tiene efecto retroactivo, pues los actos practicados en el procedimiento preparatorio
no tienen ningn valor procesal, exceptuando las diligencias de anticipo jurisdiccional de prueba, pues
estas sern incorporadas al debate sin necesidad de volver a reproducirse (art. 276 NCPP).
El aspecto, quiz ms problemtico podra estar instituido por aquellos actos que implican
violacin de preceptos constitucionales. El Cdigo brinda diversas opciones de solucin, entre estas
merecen destacarse aquellas relativas a los supuestos del art. 178 NCPP, que se refieren a la
intervencin del imputado, las cuales deben ser saneadas de oficio, en estos casos, creemos que pese a
que no haya norma expresa, recurriendo a una interpretacin sistemtica del ordenamiento, cuando
exista inters y se haya ocasionado un claro perjuicio con el acto a una de las partes del proceso, la
declaratoria de invalidez debe ser dimensionada a futuro (infra, nm. 6, c), aunque esta es una posicin
personal, que no coincide necesariamente con la nueva orientacin legislativa ni con los criterios
jurisprudenciales referentes a la manera de resolver los efectos 45, por ejemplo, de la prueba ilcita46 (que
como se dijo influyen decisivamente en la reforma).

c.- Consagracin legislativa de los criterios jurisprudenciales

Lo expuesto sobre la nueva normativa no implica en realidad ninguna sorpresa, pues no es otra
cosa que la recepcin en la ley de la manera que la jurisprudencia se ha estado pronunciando sobre los
problemas relativos a las nulidades absolutas47. Por ello se condiciona en primer lugar la declaratoria al
inters de la parte, al perjuicio y en aquellos casos que procede acoger la gestin, se analiza prima facie,
si utilizando la tesis de la supresin hipottica, es factible mantener el acto o la resolucin impugnada 48.
La Sala ha sostenido que Las nulidades, incluso las absolutas, no deben ordenarse en aquellos casos en que sea
posible subsanar los vicios sin necesidad de repetir el procedimiento. Sala Tercera, V-137-F, de las 9:10 hrs del
24 de abril de 1992.
46
Sala Constitucional, V-3306-94, de las 14:51 hrs del 5 de junio de 1994; V-5100-95, de las 19:39 horas del 13
de setiembre de 1995.
47
Para una interpretacin histrica sobre las nulidades absolutas vase. LLOBET RODRGUEZ, Javier y
DALL` ANESE RUIZ, Francisco, La imperfeccin e inexistencia de los actos en el proceso penal. En Revista
Judicial, N. 46, marzo de 1987.
48
Como ejemplo de lo expuesto vase, el siguiente asunto: No obstante lo anterior, esta Sala estima que la
consideracin de dichos elementos de prueba por parte del a quo no vicia la legitimidad de la amplia
45

13
Por ejemplo, el imputado alega que fue obligado a confesar ante la polica, sin embargo, si suprimimos
hipotticamente la confesin y subsisten otros elementos de prueba independientes de sta, no ser
necesario anular la sentencia que contiene el acto declarado invalorable, aunque se trate de una
vulneracin de garantas constitucionales, porque su declaratoria no envuelve ningn inters procesal 49.
Creo que el estudio del desarrollo de dicha tesis, puede ayudarnos a comprender en un futuro
cules pueden ser los alcances de los defectos considerados absolutos. Estos mantienen en comn con la
anterior regulacin que: no es necesaria la protesta previa; no son susceptibles de ser convalidados 50 y
pueden se declarados an de oficio.
5.- Principios que rigen la actividad procesal defectuosa

a.- Principio de especificidad

El nuevo ordenamiento procesal incorpora el principio de especificidad, al igual que la actual

normativa (art. 144 CPP). En ambos supuestos no es factible declarar la invalidez o nulidad de un acto,
sin que expresamente exista un texto legal que as lo ordene 51. Esta orientacin ha sido acogida
prcticamente por toda la doctrina y se parte del supuesto de que los actos procesales son vlidos en el
tanto no sean cuestionados por los medios que la ley establece (arts. 422 y ss. NCPP).

fundamentacin extendida en la sentencia impugnada, toda vez que sta no depende en forma decisiva de la
informacin obtenida a travs de las mencionadas intervenciones telefnicas. Como se dijo anteriormente, el
reclamo formulado por el recurrente depende del valor decisivo de estos elementos probatorios. Sobre esta
cuestin apuntada la doctrina establece que para apreciar la decisividad de la prueba eliminada, el Tribunal de
casacin debe acudir al mtodo de la supresin hipottica: una prueba ser decisiva, y su invalidez afectar de
manera fundamental a la motivacin cuando -si mentalmente se le suprimiera- las conclusiones hubieran sido
necesariamente distintas (dem., pg. 175). As pues, eliminando hipotticamente las intervenciones telefnicas
referidas, siempre se llega a las mismas conclusiones a la que lleg el Tribunal de mrito..., todo lo cual deja ver
que las intervenciones telefnicas practicadas no son esenciales en la fundamentacin. Sala Tercera, V-47-F, de
las 11 hrs. del 23 de enero de 1992; V-456-F, de las 9:45 hrs del 4 de noviembre de 1994; V-171-F, de las 9:55
hrs. del 24 de marzo de 1995.
49
En igual sentido, Sala Tercera, V-3-F, de las 8:45 hrs, del 10 de enero de 1992; V-137-F, de las 9:10 hrs, del 24
de abril de 1992; V-281-F, de las 8:45 hrs del 3 de junio de 1992; V-281-F, de las 10:20 hrs del 11 de junio de
1993, entre otras.
50
La subsanacin -art. 177 NCPP- es diversa del saneamiento -art. 179 NCPP-, pues la primera opera por inercia
de las partes y la segunda es una obligacin que se les impone a los tribunales y agentes fiscales.
51
El principio es de clara vocacin civilista, vase, entre otros, CARNELUTTI, Francesco, Sistemas de derecho
procesal civil. Tr. Niceto Alcal Zamora y Castillo y Santiago Sents Melendo. Buenos Aires: Uteha, 1943, t. I,
p. 327; tambin ROSEMBERG, Leo, Tratado de derecho procesal civil. Tr. Romero Vera. Buenos Aires: Ejea,
1955, t. I, p. 447.

14
No obstante, tambin aceptamos que algunos actos pueden ser susceptibles de no ser valorados
cuando implcitamente el ordenamiento as lo mande52. Por ejemplo, pese a que un determinado artculo
no seale de manera clara que un acto no es valorable, as debe interpretarse cuando se vulneren
principios de inters pblico contenidos en la misma norma o en otros textos legales 53. Para efectos de
ilustracin, podemos mencionar, como un caso tpico de invalidez implcita, aquellas situaciones relativa
a la violacin de las garantas inherentes al debido proceso, en cualquiera de sus facetas, entre estas la
indefensin. As se pronuncia el art. 175 NCPP cuando seala que no pueden ser valorados para fundar
una decisin judicial, los actos cumplidos con inobservancia de la Constitucin, el Derecho Internacional
o Comunitario vigente en Costa Rica.
En estos supuestos, en el momento procesal oportuno, el acto podra ser impugnado o declarado
de oficio invalorable por el Tribunal, aunque la norma no seale el defecto de manera expresa y debe
recurrirse a una interpretacin del precepto constitucional para determinar si existe o no la invalidez
implcita del acto 54. An en estos casos, consideramos que el vicio que obstaculiza la existencia de una
relacin procesal vlida se desprende de una norma de derecho positivo: la Constitucin o el Tratado
Internacional, que tienen un rango superior a la ley y por ende son vinculantes para el Tribunal
correspondiente.

b.- Principio de trascendencia

Este principio retoma la mxima francesa pas de nullit sans grief 55, es decir, que no hay
nulidad sin perjuicio. En la actualidad cuando se acoge esta opcin no slo se est desechando la
degeneracin que puede haber sufrido el procedimiento para convertirse en un mero formulismo, sino

La Sala Constitucional, desde 1992 acepta que todas las violaciones a la legalidad, referidas al debido proceso,
se convierten automticamente en infracciones constitucionales. Sala Constitucional, V-1739-92, de las 11:45
hrs., del 1 de julio de 1992. La importancia de lo expuesto es mayor, al admitir el NCPP la subdivisin entre
defectos absolutos y saneables. Los primeros, tutelan casi todos los actos que puedan afectar los derechos
fundamentales del imputado, no as los segundos.
53
CREUS, Carlos, Invalidez...Op. cit., p. 45.
54
MAURINO, Luis Alberto, Nulidades...Op. cit., p. 37.
55
Este principio deriva del sistema de nulidades procesales, llamado del nexo de causalidad consagrado por el
Cdigo francs, despus de la reforma del art. 1029.
52

15
que tambin, se tiende a la posibilidad de atenuacin del rigorismo, como una manera de hacer realidad
el principio de justicia pronta y cumplida.
La doctrina, siempre ha visto tras este problema el fantasma de procesos excesivamente largos 56
y la praxis judicial -en nuestro caso- lo ha confirmado. Para ninguno de nosotros es un secreto que la
instruccin de algunos asuntos se vuelve eterna ante la constante anulacin de los requerimientos, sin
otra finalidad que lograr el regreso del asunto a etapas que deberan estar precludas 57.
Consecuentemente, el vicio slo tiene trascendencia en el tanto tenga un contenido, por ello, no basta la
simple infraccin de la norma procesal, si no se le ocasiona un perjuicio al interesado, o ste puede ser
subsanado58.
Entre nosotros, el citado principio ha tenido un amplio desarrollo jurisprudencial59 pero no
normativo60. El NCPP, subsana esa omisin al exigirlo expresamente (art. 177 prrafo final NCPP). Sin
embargo, no basta que exista el perjuicio para que proceda la invalidez del acto considerado defectuoso.
De previo, el juez debe verificar que el vicio no sea atribuible a la negligencia del recurrente (infra,
nm. 6, a), con excepcin del imputado, siempre que se lesionen disposiciones constitucionales o legales
sobre su intervencin, asistencia o representacin (arts. 424 NCPP). Por su especial construccin
procesal, el mtodo que se alza como idneo para evaluar si se afectan o no los intereses del supuesto
perjudicado puede ser el de la supresin hipottica61.

c.- Principio de instrumentalidad o finalista

Se alza dicho principio como un lmite al saneamiento. Este no procede cuando el acto irregular
no modifique, de ninguna manera, el desarrollo del proceso ni perjudique la intervencin de los
Podetti, dejando sentado a priori que son una garanta contra la aribtrariedad, aconseja que no se haga de ellas
un objeto en s mismo, de manera que en lugar de facilitar y asegurar la justicia, la dilatan y obstruyan.
PODETTI, Ramiro, Tratado de los actos procesales. Buenos Aires: Ediar, 1955, t II, p. 482.
57
CRUZ CASTRO, Fernando, La nulidad...Op.cit., pp. 29 y ss.
58
GELSI BIDART y VESCOVI, Reforma procesal... Op. cit., capt. III, ap. A., n. 32; tambin PODETTI,
Ramiro, Tratado ... Op. cit., t. II., p. 486.
59
Sala Tercera, V-208-F, de las 9:45 hrs del 7 de agosto de 1987; V-330-F-, de las 9:00 hrs, del 9 de noviembre
de 1990; V-83-F, de las 8:55 hrs, del 20 de marzo de 1992, entre otras.
60
El perjuicio se deduce del inters al que hace refencia el art. 147 CPP. Sobre los alcances de dicha norma vase,
LLOBET RODRGUEZ, Javier, Cdigo...Op. cit., p. 173.
61
As tambin CRUZ CASTRO, Fernando, La nulidad...Op. cit., pp. 25 y ss.
56

16
interesados (art. 177 prrafo final NCPP). Al igual que el principio anterior, no tuvo consagracin legal
en muchos cdigos (antiguos), pero es aceptado en el derecho comparado y tambin por la
jurisprudencia costarricense. Segn nuestra Sala de Casacin y como ya expusimos, las formas
procesales no constituyen un fin en s mismas62. Por ello, la invalidez del acto no debe declararse a
menos que vaya a producir una ventaja para alguna de las partes 63. A contrario sensu, cuando este
presupuesto est ausente y el acto aunque defectuoso haya alcanzado el fin propuesto no debe anularse
o invalidarse.
El Cdigo Procesal Penal recoge lo expuesto en el inciso c) del art. 177 cuando dispone que: Si,
no obstante su irregularidad, el acto ha conseguido su fin con respecto a los interesados o el defecto no
ha afectado los derechos y las facultades de los intervenientes; en este supuesto los vicios reclamados
quedaran convalidados.

d.- Principio de convalidacin

Los artculos 177 en su inciso a) y 179 NCPP, acogen el principio de la preclusin procesal, pues
el acto considerado defectuoso se convalida de diversas maneras, una de ellas es que las partes no hayan
solicitado oportunamente su subsanacin64. Por ello, se exige que quien reclama la irregularidad debe
dejar constancia de su oportuna protesta 65. Esta lleva implcita la descripcin del posible defecto y junto
a ste debe sealar la solucin correspondiente (art. 176 NCPP). Caso contrario, el defecto es
susceptible de ser convalidado debido a la inercia de los interesados (art. 177 NCPP). En principio, toda
actividad procesal defectuosa es susceptible de subsanacin, salvo los casos de los defectos absolutos
proclamados por la ley66.

As desde tempranas pocas la Sala de Casacin externo que El principio de la nulidad por la nulidad
misma no es de aceptacin actualmente, pues inclusive admite la doctrina que una nulidad, aunque absoluta, si
su declaratoria no envuelve ningn inters procesal, no debe efectuarse... Sala Tercera, V-124-F, de las 8:30
hrs. del 25 de junio de 1986.
63
Sala Tercera, V-456-F, de las 9:45 hrs del 4 de noviembre de 1994.
64
GELSI BIDART, Adolfo, De las nulidades... Op.cit., pp. 245 y ss.
65
La protesta debe realizarse en el momento que se cumple el acto defectuoso o inmediatamente despus de
cumplido. S, por las circunstancias del caso, fue imposible advertir oportunamente el defecto, el interesado
deber reclamarlo inmediatamente despus de conocerlo, vase arts. 427 y 443 ambos en el prrafo final NCPP.
66
GELSI BIDART y VESCOVI, Reforma procesal, p. 248, cap. V, ap. c, inc. d..
62

17
De esta manera, se pretende que las partes no atrasen innecesariamente el proceso, presentando
solicitudes que slo tienen como fin retrotraerlo a etapas anteriores 67. La regla debe operar en principio
de oficio, de modo que, cuando las partes no procedan de la manera descrita, el acto se convalida, pues
se presume que al no hacerlo en tiempo, renuncian a invocar los defectos68.
El art. 179 NCPP, a diferencia de lo que ocurre con el art. 228 del Cdigo Procesal Penal
Modelo para Iberoamrica, no seala de manera expresa cules son los casos a los que, por excepcin,
se les puede dar efecto retroactivo 69. Sin embargo, del estudio de NCPP, se desprende que dicho efecto
slo procede para el recurso de casacin y para la revisin cuando han sido resueltos en favor del
impugnante y deba ordenarse el reenvo para la celebracin de un nuevo debate (arts. 416, 450 y 451
NCPP).

e.- Principio de saneamiento

El saneamiento a diferencia de la convalidacin opera de oficio o a peticin de parte, pues el

Tribunal y el representante del Ministerio Pblico tienen la obligacin de proceder a sanear aquellos
defectos que detecten en el proceso, cuando sea imputable a las partes, deben ponerlo en conocimiento
de stas para que procedan a corregirlo y slo ante su inercia pueden actuar (art. 15 NCPP). Para ello,
se recurre a las audiencias preliminares, en ellas se analizan los errores o vicios, con lo cual se aspira a
que exista una litis correcta y vlida. A diferencia de lo que ocurre con la nulidad como sancin, con
este procedimiento lo que se pretende es corregir el acto viciado y no necesariamente invalidarlo,
eliminando los defectos que contenga. Podemos afirmar, que este principio es derivado del de economa
procesal, pues funciona de manera preventiva, evitando atrasos innecesarios70.
Bsicamente, los supuestos de saneamiento podemos resumirlos a tres casos: renovar el acto,
rectificar su error o cumplir el acto omitido. Cuando se habla de la renovacin del acto, es porque el
precedente ha sido impugnado o de oficio ha sido declarado invlido y por ende no puede ser tomado en
CRUZ CASTRO, Fernando, Nulidades...Op. cit., pp. 27-28.
PODETTI, Ramiro, Op. cit., t. II, p. 490; en igual sentido, BARRIOS, Eduardo, Estudios de nulidades
prcesales. Buenos Aires: Hammurabi, 1980, pp. 128 y 131; y MAURINO, Alberto, Nulidades...Op. cit., p. 55.
69
Cdigo Procesal Civil y Penal...Op. cit., p. 327.
70
TORRES, Sergio Gabriel, Op. cit., p. 65.
67
68

18
consideracin. Caracterstico del sistema es que no puede utilizarse como excusa para retrotraer el
proceso a perodos ya precluidos, por ende, los actos con defectos que no hubieran sido rectificados en
el momento procesal oportuno quedarn saneados71.

6.- El proceso de impugnacin del acto defectuoso

Como hemos visto, los cambios representan algo ms que una nueva terminologa, por ello,
consideramos pertinente exponer de manera breve algunas de las innovaciones sin olvidarnos de los
aspectos comunes al actual sistema y que se mantienen como parte de la teora general. De esta manera
tratamos de facilitar la transicin y a la vez una mejor comprensin de las nuevas instituciones
procesales.

a.- Legitimacin para reclamar el defecto del acto

En doctrina suele decirse que el inters es el presupuesto que determina a los sujetos legitimados
para reclamar la nulidad del acto viciado72. En nuestro caso, el inters y el perjuicio efectivo sern los
parmetros para determinar la efectividad del reclamo que tienda a subsanar, sanear o tornar invalorable
el acto defectuoso, pero no deben ser estos los fundamentos para determinar la admisibilidad de la
gestin, pues nada impide que el acto aparentemente viciado sea cuestionado por la defensa o el
representante del Ministerio Pblico, a pesar de que posteriormente su gestin no prospere. As se
desprende tambin del artculo 2 NCPP, segn el cual toda disposicin que coarte o limite el ejercicio de
un poder o derecho conferido a los sujetos del proceso debe interpretarse restrictivamente.
Consecuentemente, a las partes les asiste el derecho a impugnar el acto, salvo, que sea obvia la
improcedencia del alegato. Uno de estos pocos supuestos puede darse cuando la parte invoque el
defecto que contribuy a crear

(nemo auditur propriam turpitudinem suam allegans)73. As no

Los antecedentes jurisprudenciales de esta nueva orientacin pueden consultarse, en el V-137-F, de las 9:10 hrs
del 24 de abril de 1992, de la Sala Tercera.
72
MAURINO, Alberto Luis, Nulidades...Op. cit., p. 67.
73
Significa que no debe ser escuchado, quien se prevalece de su propia torpeza. As FERNNDEZ GIANOTTI,
Enrique, Repertorio de expresiones latinas, LL, 1980-C-1055
71

19
procede la invalidez del acto de reconocimiento, porque el defensor no haya intervenido en el acto pese
a que fue notificado con antelacin (art. 227 NCPP), pues sera desproporcionado permitirle a la parte
causar o preparar el defecto que luego deba favorecerlo (art. 424 NCPP).
Diversa situacin se presenta con el prrafo final del artculo 424 NCPP, que recoge la misma
situacin pero, como excepcin, le permite al imputado impugnar la decisin judicial que recoge el vicio
que ha contribudo a provocar siempre que se hayan lesionado disposiciones constitucionales o legales
sobre su intervencin, asistencia y representacin74. Esta es una prctica que, desde la ptica de las
garantas, recoge el nuevo ordenamiento en diversas etapas del proceso. Entre estas merece destacarse
que, la inobservancia de los preceptos relativos a la declaracin del imputado impiden que sta se utilice
en su contra, aun cuando l haya dado su consentimiento para infringir alguna regla o para utilizar su
declaracin (art. 99 NCPP). El derecho de defensa se alza as como un valladar que no puede se
franqueado, ni siquiera por el consentimiento del imputado 75.
El ordenamiento tambin le impone a Tribunal como al representante del Ministerio Pblico, la
obligacin de notificarle a las partes la existencia de un defecto saneable e imputable al interesado para
que proceda a corregirlo ((supra, nm. 5, e, y art. 15 NCPP). Al igual como sucede con el actual
sistema, los defectos absolutos pueden ser declarados de oficio por el Tribunal de la causa, por ende, no
es necesario que las partes los invoquen. En diversa situacin se encuentran los defectos subsanables
conforme ya vimos (supra, nm. 4, b)76.

b.- El procedimiento para solicitar la subsanacin o invalidez del acto procesal defectuoso

Critican esta posibilidad el prof. Vescovi, cuando el vicio es producto de la intervencin del defensor. Ver.
VESCOVI, Enrique, Toera...Op.cit., p 308. Agrego, que an en estos supuestos los juces deben tener
precaucin, porque es factible que el imputado prepare la posibilidad de que el acto sea invalorable cuando
consiente en declarar ante la autoridad correspondiente sin las formalidades y en ese acto procede a llevarlos o a
indicar donde se ocultan las evidencias del homicidio. S el acto es declarado invlido por vulneracin del derecho
de defensa, que es irrenunciable (art. 13 NCPP), procede la invalidez de la entrega de las pruebas derivadas por el
efecto en cascada, aunque el imputado lo haya preparado.
75
En igual sentido la Ordenanza Procesal Alemana, en su pargrafo 136a; el Cdigo Procesal Italiano (1989), art.
64, y el art. 96 NCPP.
76
Compartimos las ideas de Llobet, cuando afirma que an tratandose de nulidades absolutas no procede
declararlas cuando el acto haya cumplido los fines, pues en ese supuesto estara ausente el inters. Ver LLOBET
RODRIGUEZ, Javier, Cdigo...Op. cit., p. 176.
74

20
Quiz en este aspecto es donde se introducen los cambios ms significativos, porque no slo
existe una nueva filosofa que inspira todo lo referente a la actividad procesal defectuosa, sino que el
procedimiento tambin ha sufrido algunas variaciones. Se introduce la etapa preparatoria a cargo del
Ministerio Pblico y bajo la supervisin del Tribunal del Procedimiento Preparatorio; surge la etapa
Intermedia a cargo del Tribunal del Procedimiento Intermedio y se mantiene la etapa del debate.
Bajo el vigente ordenamiento procesal el trmite, por conocido, es relativamente sencillo.
Verificado el posible incumplimiento de las formas, la actuacin puede ser atacada por el defensor o el
agente fiscal. Las nulidades se reclaman siguiendo el trmite de los incidentes y este se interpone ante la
autoridad correspondiente. As por ejemplo, en un caso de instruccin formal, el competente para
pronunciarse es el juez de esta etapa. Para las partes es ms cmodo el sistema que consagra el CPP,
porque basta que la norma contenga el concepto nulidad para que no exista mayor discusin sobre el
punto. Consecuentemente, con slo leer el artculo respectivo, el interesado puede determinar si est
ante un supuesto que lo autoriza a solicitar la nulidad del acto. Los casos abundan -entre ellos- podemos
mencionar que si la polica judicial procede a allanar una vivienda y quiere acreditar el decomiso de
determinados objetos debe proceder a levantar un acta de conformidad con los artculos 97 a 100 CPP,
si se omite la fecha o la firma del funcionario actuante o de los testigos de actuacin, el acta es nula. Al
impugnante le basta con interponer un incidente de nulidad ante el Juez de Instruccin para que este se
vea obligado a examinar el documento y si considera que el defecto existe procede a decretar la
existencia del vicio, invalidando el documento. En caso, de que no tenga una respuesta satisfactoria
puede alegarlo de nuevo en casacin.
En lo relativo al procedimiento en el NCPP podemos decir, a grosso modo, que la actividad
procesal defectuosa es susceptible de ser reclamada ante el Tribunal del Procedimiento Intermedio 77. Es
en esta etapa, donde deben resolverse todos los aspectos relativos a los asuntos no saneados en la etapa
preparatoria, siempre que no se hayan convalidado por la inercia de las partes (arts. 15 y 317 inciso a.
NCPP), y en caso de no encontrar respuesta positiva puede reclamar en debate dichos defectos por la
va incidental (art. 342 NCPP), y como ltima alternativa pueden ser invocados en casacin o revisin
cuando se trate de aspectos que impliquen vulneracin de garantas constitucionales (arts. 369, 443 y
MAIER, Julio, Democracia y administracin de justicia en Iberoamerica. Los proyectos para la reforma del
sistema penal. Reformas procesales en Amrica Latina. Santiago: CPU, 1993, p. 48.
77

21
408 inciso g) NCPP). En los casos que se refieren a defectos del procedimiento, se requiere como
requisito de admisibilidad que la parte haya hecho protesta oportuna o haya reclamado el saneamiento, a
excepcin de los defectos absolutos o los producidos luego de la clausura del debate.

c.- Efectos de la invalidez del acto defectuoso

El principio general del que se deriva la imposibilidad de valorar un acto procesal defectuoso nos
viene impuesto por el artculo 175 NCPP, que establece una premisa bsica:
No podrn ser valorados para fundar una decisin judicial ni utilizados como presupuestos de
ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitucin, en
el Derecho Internacional o Comunitario vigentes en Costa Rica y en este Cdigo, salvo que el defecto
haya sido saneado, de acuerdo con las normas que regulan la correccin de las actuaciones judiciales.
De lo expuesto, es factible extraer mltiples consecuencias, pero la necesaria concrecin del
trabajo, expondremos por ahora dos que nos preocupan.
La primera, se refiere a los efectos de la declaratoria de invalidez. Esta conlleva la obligacin
para el Tribunal de omitir cualquier referencia al acto para sustentar una decisin judicial. Lo expuesto
en puridad de principios, no implica mayor problema, pues las verdaderas interrogantes se plantean en
cuanto a los efectos del acto declarado invalorable y si es factible o no aceptar que este produce la
invalidez del acto subsiguiente o lo que la doctrina denomina efecto cascada78 y que es propio de la
naturaleza del proceso penal, generalmente compuesto de actos interdependientes y que se concatenan
unos a otros para alcanzar un fin79.
Obviamente, el problema no existe para aquellas actuaciones que pretenden demostrar un
extremo particular (actas, inspecciones, etc), pero que son susceptibles de ser acreditadas por otros
medios de prueba. Por ejemplo, las nuevas regulaciones establecen que cuando el acta se torne ineficaz
por algn defecto, la actuacin que pretenda probarse con ...ella podr acreditarse por otros elementos
vlidos del mismo acto o de otros conexos (art. 137 NCPP), en ese caso, podra comprobarse por
Se deduce del principio de comunicabilidad de los efectos de la invalidez, cuando se trate de defectos absolutos,
debe analizarse cuales actos estan concatendos al invlido.
79
Sobre los efectos de la prueba ilcita puede consultarse PELLEGRINI GRINOVER, Ada, Pruebas ilcitas. En
Ciencias Penles, San Jos, setiembre 1995, N. 10, p. 26.
78

22
medio de las declaraciones de los oficiales de la polica que participaron en el acto o a travs de otras
actas que den fe de la fecha en que el allanamiento se llev a cabo, etc. En estos supuestos y por tratarse
de actos susceptibles de convalidacin no existe, en apariencia, el problema en comentario. Sin embargo,
cuando se trata de los defectos absolutos, creemos que el efecto cascada debe analizarse como una
posibilidad real, pese a que no tengamos ahora una norma equivalente al artculo 150 CPP (supra, nm.
4, b). Pese a ello, da la impresin de que el ordenamiento no lo acepta de manera genrica, tal y como
estaba regulado en la normativa mencionada y debe analizarse cada caso en concreto para determinar si
del procedimiento se desprende la comunicabilidad de los efectos del acto invalorable. Para determinarlo
se puede recurrir a parmetros generales, entre estos: que el acto reflejo sea posterior y no anterior al
declarado invlido, tambin debe ser dependiente y no independiente de ste. Hay que precisar tambin
que los efectos de la declaratoria sern diversos dependiendo si el defecto es subsanable o si se trata de
un vicio absoluto. Lo anterior tiene importancia tratndose de vulneracin de preceptos constitucionales
(supra, nm. 6, a).
La segunda consecuencia tiene relacin con los actos susceptibles de sanearse, a estas alturas la
respuesta parece obvia, pues de conformidad con el artculo 177 NCPP estaran excluidos los defectos
absolutos (art. 178 NCPP). Aunque de acuerdo con los criterios jurisprudenciales expuestos a lo largo
de la investigacin, el perjuicio y el inters son los presupuestos bsicos y el acto no debe haber
alcanzado la finalidad que le es inherente, para que sea invalorable.Estos

defectos

son

los

que

conocamos como nulidades genricas, aunque el inciso a) del art. 178 NCPP contempla, a la vez, como
un supuesto ms la violacin de los derechos y garantas previstos por la Constitucin Poltica, el
Derecho Internacional o Comunitario vigente en el pas. Sin embargo, existen algunos casos
contemplados normativamente que pueden afectar derechos fundamentales y que ni siquiera es necesario
sanearlos porque se presumen lcitos por el ordenamiento jurdico. El caso tpico lo constituye el artculo
181 NCPP, que establece que pese a la irregularidad son valorables cuando favorezcan al imputado, los
elementos de prueba que hayan sido obtenidos por medios que pueden ser considerados violatorios de
las garantas constitucionales (art. 181 prrafo segundo NCPP).
De lo expuesto, podramos extraer -provisionalmente- una regla: cuando se trate de defectos
absolutos las actuaciones no pueden valorarse, salvo que el mismo ordenamiento de manera expresa

23
establezca lo contrario. No obstante, considero que la ltima palabra la tendr la Sala Constitucional,
pues el punto, por ambivalente es polmico. Mi opinin personal es que siempre que se vulnere una
garanta constitucional el acto es invalorable, pues la Constitucin es el marco bsico de referencia y una
ley no puede estar sobre las reglas de garanta. En mi criterio, la violacin de una norma constitucional,
lleva implcita la invalidez de los actos que de ella dependan. No slo porque la justicia no puede
aprovecharse de ningn acto contrario a la ley, sin incurrir en una contradiccin fundamental 80, sino
porque el Tribunal no puede legtimamente valorar ningn elemento de prueba que contravenga la Carta
Fundamental (art. 175 NCPP)81. Solo interpretndolo de esta manera tendremos -a corto plazo- un
proceso ms cercano al justo.

80
81

CAFFERATA NORES, Jos, La prueba en el proceso penal. Buenos Aires: Depalma, 1986, p. 15.
Sala Constitucional, V-1739-F, de las 11:45 hrs del 1 de julio de 1992.

24
7.- CONCLUSIN

Para entender la actividad procesal defectuosa es necesario partir del concepto de normas
potestativas. Estas llevan implcita la eliminacin de la idea de la nulidad como sancin. La nueva nocin
responde a los cambios que introduce el NCPP, en especial, que la forma no es un fin es s mismo. Lo
afirmado nos obliga a replantearnos la manera en que la prctica ha visto tradicionalmente a las
nulidades. En adelante, no basta con determinar que existe un vicio para que el acto deba retrotraerse a
etapas precludas, sino que es necesario establecer su incidencia en el proceso. Por ello, en los casos de
defectos subsanables, se exige la necesaria protesta caso contrario ste se convalida. Lo anterior,
significa que el Ministerio Pblico y el Tribunal deben velar por la correcta observancia de las formas y
sus efectos. Tambin es necesario recordar que prevalece la idea central de destruir la concepcin
ritualista, que pretende utilizar el vicio del acto procesal como un instrumento que le permite a las partes
entorpecer el procedimiento. Hasta ahora y desde esta ptica, el inters y el perjuicio han sido slo las
excusas formales para lograr retrotraer el acto a etapas precludas. Lo expuesto, no significa que las
partes quedarn indefensas frente a un sistema que todo lo subsana o sanea. Por el contrario, se pretende
que el proceso como herramienta constitucional no de lugar a errores que afecten las garantas
constitucionales o procesales que el ordenamiento considera de inters pblico. En realidad, analizados
as los cambios que se introducen, podemos afirmar que no existe mayor transformacin de fondo. Si
leemos con calma la actual normativa sobre nulidades podemos constatar la gran similitud en cuanto a
las exigencias. Desde este punto de vista, la reforma slo resalta aquellos aspectos que haban sido
distorsionados por la praxis, por ello, se insiste en darles una mayor importancia a los aspectos que
hemos mencionado (sin pretender agotar el tema). Esta posicin es afn tambin a los criterios
jurisprudenciales de nuestras Salas de Casacin Penal y Constitucional. En realidad y para finalizar,
afirmamos que lo que se produce es slo un reordenamiento de los aspectos ms importantes, con la
finalidad de acabar con algunos de los vicios que actualmente existen. De todas maneras, es pronto para
saber si la orientacin que retoma el tema quedar en una mera utopa frente a la prctica judicial o si
estamos ante la mejor opcin del derecho procesal penal costarricense.

25
8.- BIBLIOGRAFIA

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VII. ETAPAS DEL PROCESO.

1
A. EL PROCEDIMIENTO PREPARATORIO
Daniel Gonzlez Alvarez
Presidente de la Sala de Casacin Penal
Profesor del Posgrado en Ciencias Penales
Universidad de Costa Rica

Sumario: 1.- Aspectos introductorios. 2.- Actos iniciales del

procedimiento. 3.- La privacidad y el secreto de las actuaciones.
4.- La investigacin policial (diligencias preliminares). 5.- La
investigacin fiscal (la investigacin preparatoria). a) Definicin
de una poltica general de investigacin y actuacin. b) La
informalidad de la investigacin fiscal. c) Naturaleza y finalidad
de la investigacin. d) La objetividad de la investigacin. e) La
valoracin inicial del caso por parte del fiscal. f) El archivo de la
causa ordenado por el fiscal. g) La actividad probatoria del
fiscal. g.1.- Inspeccin y registro del lugar del hecho. g.2.Inspeccin corporal del imputado y de otras personas. g.3.Intervenciones corporales sobre el imputado y otras personas.g.4.- La requisa personal.- g.5.- Registro de vehculos.- g.6.Decomiso o secuestro de objetos. g.7.- Prueba pericial.- g.8.Requerir informes.- g.9.- Reconocimientos de personas, de
objetos y de otros aspectos.- h) Trascendencia probatoria de los
actos del fiscal. i) El plazo para practicar la investigacin fiscal
6.- La intervencin del juez en el procedimiento a.- Distincin
entre las funciones de investigar y juzgar. b) Labores de
garanta y control c) Los anticipos jurisdiccionales de prueba
preparatorio7.-

La

intervencin

de

las

partes

en

el

procedimiento preparatorio a) La participacin del imputado y

2
la defensa b) La participacin de la vctima y el querellante 8.Actos conclusivos del procedimiento preparatorio a.- La
desestimacin de la denuncia. b.- Otros requerimientos fiscales
conclusivos c.- La disconformidad entre el fiscal y el juez sobre
el curso del proceso d.- La acusacin fiscal BIBLIOGRAFA

1.- ASPECTOS INTRODUCTORIOS

En el nuevo proceso penal podemos distinguir, al menos, cinco fases principales: el

procedimiento preparatorio, el procedimiento intermedio, la fase de juicio, la etapa de impugnacin de la
sentencia, y finalmente la fase de ejecucin.
Pretendemos describir en estas lneas la estructura del procedimiento preparatorio, con el fin de
facilitar el estudio y el anlisis del nuevo sistema procesal. Entendemos que el conocimiento de la
estructura del proceso es de suma importancia para tener una visin ms o menos completa de la
reforma, pero coincidimos con Binder al afirmar que ello no garantiza el conocimiento del proceso penal
ni mucho menos del Derecho Procesal Penal82.
El estudio de la estructura del sistema procesal no debe tampoco subestimarse, puesto
que ...muchas de las peores distorsiones de las garantas y principios fundamentales provienen de una
estructura incorrecta o de las distorsiones que la prctica genera en la propia estructura del proceso
penal...83. Es indispensable entonces conocer y manejar adecuadamente la estructura y el diseo del
sistema, a sabiendas de que se trata de un conocimiento parcializado, pues lo importante ser siempre
comprender que el proceso constituye un medio para tratar conflictos surgidos entre seres humanos, con
determinados fines o aspiraciones, en especial en procura de una solucin o una redefinicin del
problema, para convertirlo en otro al menos de menor violencia y menor costo social.
La base de la transformacin del sistema procesal penal no se agota, desde luego, en el nuevo
Cdigo Procesal Penal. Todava hoy se encuentra laborando un equipo multidisciplinario en la
elaboracin de la reforma organizacional que debe complementar los cambios y que habrn de reflejarse
necesariamente en la estructura del Ministerio Pblico (Ley Orgnica del Ministerio Pblico), en la de
los rganos jurisdiccionales (Ley Orgnica del Poder Judicial), y en menor grado en la propia estructura
policial (Ley Orgnica de la Polica Judicial). Haremos referencia exclusiva a la parte relativa al Cdigo
Procesal Penal, de manera que nuestras observaciones debern complementarse con esos otros textos.
82
83

BINDER, Alberto M. Introduccin al derecho procesal penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 208.
Ibdem, p. 207.-

2
Para ello debe comprenderse que ...no es posible poner en vigencia un nuevo Cdigo Procesal Penal sin
una nueva ley de organizacin judicial, al menos cuando la reforma no consiste en pequeos remiendos
normativos a las reglas del procedimiento, sino, antes bien, en una profunda transformacin de la manera
segn la cual se administra justicia penal84.

2.- ACTOS INICIALES DEL PROCEDIMIENTO

Como ocurri con el Cdigo Procesal anterior, el curso del procedimiento puede ser instado por
denuncia de cualquier ciudadano o funcionario pblico y de oficio por los rganos encargados de la
persecucin penal (Polica, Ministerio Pblico). Ahora tambin se agrega la querella pblica formulada
por la vctima o por cualquier ciudadano en ciertos casos.
Cuando surge la noticia de delito por lo general se sabe muy poco acerca del hecho y de todas
sus circunstancias, lo que hace evidente la necesidad de investigar con el fin de reconstruirlo hasta donde
sea posible, para examinar si se trata de un hecho delictivo o no y si se dan los supuestos para la
aplicacin de la ley penal a un determinado sujeto.
Normalmente la maquinaria judicial comienza a funcionar con la denuncia, que puede realizar
cualquier persona que tenga noticia de la posible existencia de un hecho delictivo de accin pblica
(artculo 278 CPP). La denuncia puede hacerse verbalmente, cuando el ciudadano se presenta ante la
autoridad (Ministerio Pblico, Polica Judicial, Juez) y pone en su conocimiento el hecho; o bien puede
presentarse por escrito (artculo 279 CPP).
Conforme con la legislacin anterior, la denuncia debe contener, hasta donde sea posible, una
relacin circunstanciada del hecho, con indicacin de quienes son sus autores y vctimas, as como los
elementos probatorios que permitan acreditarlo (artculo 280 CPP).Por regla general la denuncia constituye una facultad, que cada ciudadano examina si la ejercita o
no en un caso concreto, segn las circunstancias. No se trata de una obligacin, y por regla el ciudadano
no asume ninguna responsabilidad cuando decide no poner en conocimiento de la autoridad una noticia
84

MAIER, Julio. Hacia una nueva justicia penal. En Anteproyecto de Ley Orgnica para la Justicia Penal y el
Ministerio Pblico, Cuadernos de la Revista Doctrina Penal, Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 5. Vase tambin
MAIER, Julio B.J. y BINDER Alberto. Exposicin de motivos del Anteproyecto de ley orgnica para la
justicia penal y el Ministerio Pblico. En Doctrina Penal.Teora y Prctica en las Ciencias Penales N 2.
Ediciones Depalma. Buenos Aires. 1988, pp 8 a 16.-

3
de delito. Un Estado en el que los ciudadanos tuvieran esa obligacin sera un estado policial en el que
cada ciudadano se convertira en garante del orden85.
Pero por excepcin se establece que algunas personas estn obligadas a denunciar por razones
legales, ticas o profesionales. Tales son los supuestos que establece el artculo 281 del nuevo Cdigo
Procesal Penal: a) respecto de los funcionarios o empleados pblicos que conozcan los hechos en el
ejercicio del cargo; b) los profesionales que ejercen cualquier ramo del arte de curar, salvo el secreto
profesional; y c) las personas que por disposicin de la ley, de la autoridad o por un acto jurdico
tengan a su cargo el manejo, la administracin, el cuidado o control de bienes o intereses de una
institucin, entidad o persona, respecto de delitos cometidos en su perjuicio o en perjuicio de la
masa o patrimonio puesto bajo su cargo o control y siempre que conozcan el hecho con motivo del
ejercicio de sus funciones (inciso c del Art. 281 CPP).
Esta ltima obligacin la tienen aquellas personas con funciones de direccin en instituciones
pblicas o empresas privadas, respecto de los hechos delictivos que afecten la institucin, la empresa o a
sus propietarios. La omisin del deber de denunciar se encuentra incluso sancionada penalmente, al
establecer el artculo 320 del Cdigo Penal, como favorecimiento personal, que ser sancionado con
prisin de seis meses a dos aos el que omitiere denunciar el hecho estando obligado a hacerlo.La querella tambin constituye otra forma de instar el procedimiento en delitos de accin
pblica. La pueden formular la vctima, respecto de delitos cometidos en su perjuicio, o cualquier
persona cuando se trate de hechos atribuidos a funcionarios pblicos por violacin de derechos
humanos, abuso del cargo o afectacin de intereses difusos (artculo 75 CPP).- La querella no es ms
que una denuncia calificada, pero que le permite al sujeto que la plantea adquirir la condicin de
acusador, con todas las implicaciones que ello tiene en el nuevo sistema procesal.
Finalmente, los rganos encargados de la persecucin penal pueden iniciar su propia actividad de
oficio, es decir sin necesidad de instancia especial de alguna persona o autoridad, cuando se trata de
delitos de accin pblica. Desde ese punto de vista dichos rganos tienen una amplia facultad de
iniciativa en la investigacin. Por lo general ellos toman noticia directa de un hecho aparentemente

85

BINDER, Alberto. Introduccin..., cit., p. 211.-

4
delictivo, y a partir de entonces se inicia toda la actividad procesal (Artculos 16, 62, 283, 289, 290
CPP).En relacin con los delitos de accin pblica pero perseguibles slo a instancia privada, el
Ministerio Pblico no puede ejercer la accin penal sino hasta despus de que quien tenga derecho a
instar haya formulado la denuncia. Sin embargo, an antes de producirse esa instancia, podrn realizarse
todos aquellos actos urgentes que tiendan a impedir la continuacin del hecho o los imprescindibles para
conservar los elementos de prueba, siempre que no afecten la proteccin del inters de la vctima
(artculo 17 CPP).Cuando el hecho configure un delito de accin privada, el proceso slo podr iniciarse cuando
la persona legitimada para hacerlo formula la respectiva querella, pero en estos casos no hay etapas
previas al juicio, ya que se presenta directamente ante el Tribunal de Sentencia (artculos 72, 380 y ss.
CPP).-

3.- LA PRIVACIDAD Y EL SECRETO DE LAS ACTUACIONES

En una clara defensa a dos intereses bsicos, el nuevo Cdigo dispone que el procedimiento
preparatorio no ser pblico para terceros (artculo 295).- Con ello se quiere tutelar, por un lado, la
propia investigacin y la aplicacin de la ley penal, en la medida en que al inicio de las indagaciones la
publicidad puede comprometer el xito de las mismas, al poner sobre aviso a los involucrados y a sus
encubridores, quienes alertados no slo eluden la accin de la justicia sino adems desaparecen los
rastros del delito; y, por otro, se tutela tambin la imagen y el prestigio de los investigados, pues al inicio
pueden aparecen algunas personas como sospechosas de haber realizado un hecho delictivo, pero se
trata de hiptesis iniciales que requieren de verificacin.
Los medios de comunicacin tienen una gran responsabilidad al momento de orientar a los
ciudadanos sobre la persecucin del delito, en especial cuando se encuentran involucrados grandes
intereses o de altos funcionarios pblicos. Sin embargo no podemos dejar de reconocer, como muy bien
se ha expuesto, que el juez de instruccin, que ya era el hombre ms poderoso de Francia a juicio de
Napolen, se convierte en un poder cuasi omnmodo cuando utiliza la prensa como caja de resonancia.

5
Y es que una inculpacin pblica equivale a un juicio. La presuncin de inocencia desaparece y el
verdadero juicio en primera instancia se asemeja a un veredicto de la opinin pblica...porque el primer
juicio, el de la opinin pblica, equivale siempre a una condena...86.
En consecuencia, ese mecanismo debe utilizarse con sumo cuidado en proteccin de aquellos
intereses. Como complemento de esas prohibiciones, el prrafo segundo del artculo 9 del nuevo Cdigo
dispone que ...hasta la declaratoria de culpabilidad, ninguna autoridad pblica podr presentar a
una persona como culpable ni brindar informacin sobre ella en ese sentido...; y el prrafo tercero
del artculo 295 ibdem establece que las partes, los funcionarios que participen de la investigacin y
las dems personas que, por cualquier motivo, tengan conocimiento de las actuaciones cumplidas,
tendrn la obligacin de guardar secreto....
En nuestro criterio la prohibicin se refiere a los funcionarios pblicos y a las personas que por
alguna razn deban intervenir en el proceso, como las partes, los testigos, los peritos, los traductores e
intrpretes, y dems empleados administrativos de los Tribunales, de la polica y del Ministerio Pblico.
No comprende a los medios de comunicacin colectiva, pero sobre ellos hay otras restricciones respecto
de las informaciones provenientes de los juicios pblicos, cuando se puedan afectar intereses como los
secretos oficiales, o la integridad de los declarantes (artculos 330 y 331 CPP).- Desde luego es de
esperar que estas potestades que autorizan ciertas restricciones sean utilizadas con mesura, con el fin de
no desnaturalizar la publicidad del debate, y la informacin de los ciudadanos sobre lo que ocurre en los
tribunales de justicia87.El Ministerio Pblico est facultado para ordenar, slo una vez y por resolucin fundada, el
secreto total o parcial de las actuaciones, siempre que el imputado no se encuentre detenido, cuando
la publicidad pueda entorpecer el descubrimiento de la verdad (artculo 296 CPP).- Esta medida puede
durar hasta diez das, prorrogables por otro tanto, pero las partes pueden objetarla ante el Juez del
Procedimiento Preparatorio, cuando la estimen arbitraria o ilegal.

MINC, Alain. La borrachera democrtica. El nuevo poder de la opinin pblica. Ed. Temas de Hoy S.A.,
Madrid, 1995, p.97.87
Sobre el tema vanse NUVOLONE, Pietro. Segreto istruttorio e informazione, en La ricerca sulla giustizia
del Centro per la Riforma dello Statto. Quali Garanzie, Italia, pp. 416 ss; y CASTILLO GONZLEZ,
Francisco. La publicidad en el Cdigo Procesal Penal, en Revista de Ciencias Penales, San Jos, N 32,
1977, pp. 11 ss.86

6
4.- LA INVESTIGACIN POLICIAL (DILIGENCIAS PRELIMINARES)
Dentro del procedimiento preparatorio podemos ubicar lo que el propio Cdigo denomina las
diligencias preliminares, es decir las indagaciones propias que realiza la polica judicial
inmediatamente despus de haber tenido noticia de la posible existencia de un hecho delictivo.
Se trata de una actividad tpica de investigacin, cuyo propsito consiste en ...reunir o
asegurar, con urgencia, los elementos de conviccin y evitar la fuga u ocultamiento de los
sospechosos... (artculo 283 del CPP). Para tales efectos la polica judicial tiene el deber de
...investigar los delitos de accin pblica; impedir que los hechos cometidos sean llevados a
consecuencias ulteriores; identificar y aprehender preventivamente a los presuntos culpables y
reunir, asegurar y ordenar cientficamente las pruebas y dems antecedentes necesarios para basar
la acusacin o determinar el sobreseimiento... (artculo 285 del CPP).Para proceder a realizar su investigacin, la Polica Judicial tiene una serie de atribuciones
(sealadas en forma concreta en el artculo 286 del CPP), como por ejemplo proceder a practicar
allanamientos, requisas, clausurar temporalmente locales, entrevistar testigos y al imputado, levantar
planos y tomar fotografas del lugar de los hechos, ordenar exmenes tcnicos, practicar inspecciones,
etc.88
Incluso la polica puede ordenar la aprehensin de una persona cuando se trate de delitos
cometidos en flagrancia, de reos prfugos y cuando estime que un sujeto ha cometido un hecho delictivo
y proceda la prisin preventiva. Para tales efectos la polica debe ponerla inmediatamente a la orden del
Ministerio Pblico, para que ste pida al Juez la aplicacin de la prisin preventiva si procede, dentro de
las veinticuatro horas contadas a partir de la captura (artculo 235 CPP).
Para la prctica de estas diligencias preliminares, el nuevo texto mantiene la subordinacin, que
ya el anterior regulaba, entre la polica judicial y el Ministerio Pblico, con el propsito de hacer ms
eficiente la investigacin y la recopilacin de los elementos probatorios que debern ser incorporados
legalmente al proceso (vanse los artculos 67, 68, 69 y 283 CPP, entre otros).Los fiscales deben orientar jurdicamente la labor policial. Tanto ellos como los policas son los
que con mayor cuidado y escrpulo deben respetar las garantas procesales y los derechos
Sobre las funciones de la polica cfr. HIDALGO MURILLO, Jos Daniel. Manual de derecho procesal
penal para la investigacin policial. Escuela Judicial, San Jos, 1995, PP. 117 SS.88

7
fundamentales del imputado,

ya que el irrespeto de aquellas normas traen como consecuencia la

inutilizacin de evidencias que de otra manera pudieron servir para acreditar la existencia del hecho y la
responsabilidad del acusado. En otras palabras, muchas investigaciones policiales no tuvieron mayor
xito en los tribunales en virtud de haberse quebrantado garantas procesales y derechos fundamentales
al momento de su descubrimiento, custodia e incorporacin al proceso, que implic su nulidad.
El fiscal debe ser un sujeto atento a orientar la labor policial, en especial en lo que se refiere a las
garantas procesales. La verdad es que entre mayor participacin se le permita al imputado y a la defensa
en la adquisicin de los elementos probatorios, mayor ser el grado de confianza que los juzgadores
depositarn en dichas pruebas, sobre todo en un sistema donde rigen los principios de libertad probatoria
y libre valoracin conforme a las reglas de la sana crtica89.
Esta direccin tcnica del Ministerio Pblico sobre la polica es fundamental, puesto que, como
bien se ha afirmado, an cuando ...la titularidad de la accin penal est reservada por la ley y la
Constitucin a los magistrados del Ministerio Pblico, son en realidad los cuerpos de polica los que,
mediante sus denuncias e informes, ejercen el poder de dar impulso a la misma, controlan e influyen la
marcha de la instruccin, recogen las pruebas, orientan o desvan las investigaciones...El principio
constitucional segn el que la autoridad judicial dispondr directamente de la polica judicial se convierte
as, realmente, en su contrario: es la polica judicial quien dispone directamente de la autoridad judicial,
orientando su trabajo conforme a las propias opciones e intereses.90
Esta deformacin prctica es ms real cuanto ms independiente es la polica del Ministerio Pblico
y de los jueces. Por esa razn el nuevo Cdigo Procesal Penal delinea una mayor adscripcin policial al
Ministerio Pblico, con nuevas opciones de colaboracin y direccin tcnica. Se trata de una relacin de
colaboracin y dependencia tcnica, no administrativa.
El tema no ha sido pacfico. Se opina que ..el Ministerio Pblico no es ningn funcionario de
investigacin en la gran mayora de los delitos de pequea y mediana gravedad, sino, al contrario, un
MORA MORA, Luis Paulino, y GONZALEZ ALVAREZ, Daniel. La prueba en el Cdigo Procesal Penal
Tipo para Amrica Latina. En Ciencias Penales N 5, marzo-junio 1992, pp. 53 ss.90
FERRAJOLI, Luigi. Por una reforma democrtica del ordenamiento judicial. En Poltica y justicia en el
estado capitalista, EF, Barcelona, 1978, p. 180.- Vanse tambin ARROYO GUTIERREZ, Jos Manuel.
Bases para una legislacin policial en Costa Rica, en Ciencias Penales N 5, San Jos, marzo-junio 1992, pp. 9
ss; y SPANGHER, Giorgio y VOENA, Giovanni Paolo. Soggetti, en Profili del nuevo Cdice di Procedura
Penale, a cura di Giovanni Conso e Vittorio Grevi. CEDAM, Padova, 3 ed., 1993, pp. 42 ss.89

8
funcionario que trabaja las actas. Ello quiere decir que el fiscal, en la gran mayora de los casos
criminales, es enterado de la existencia del procedimiento slo despus de la conclusin de las
investigaciones policiales, investiga muy poco personalmente y no puede modificar demasiado el
resultado de la averiguacin policial con las investigaciones por l dispuestas..., por esa razn, concluye
este autor, ...a la polica debe serle concedida responsabilidad propia en el mbito de la conduccin de
la investigacin fctica en virtud del progreso tcnico, de sus nuevas y crecientes tareas y de la
estructura personal mejorada, como tambin por su pericia superior, en comparacin con el Ministerio
Pblico.

91

Compartimos plenamente la reflexin inicial de Gssel, cuando se hace en el contexto de un

sistema procesal penal tradicional, pero entendemos que el mejor correctivo se encuentra en una
transformacin de ambas instituciones. El Fiscal debe realizar y dirigir la investigacin, es decir, debe
dejar el escritorio y las actas para colocarse al frente de la investigacin. Slo as podr contribuir
efectivamente a mejorar la investigacin policial desde todo punto de vista. Por su parte la polica debe
comprender que el Fiscal est del lado de la justicia, de la aplicacin correcta de la ley penal y que a esta
ltima le interesa tanto la condena del culpable cuanto la absolucin del inocente, por ello no creemos en
la independencia funcional absoluta de la polica.
La polica judicial debe dar un aviso inmediato al Ministerio Pblico sobre el inicio de las
diligencias preliminares, al menos dentro de las seis horas siguientes a su primera intervencin (artculo
283 CPP), sin perjuicio del informe final sobre el resultado obtenido y de todas las diligencias
practicadas para investigar el hecho delictivo (informe al que se refiere el artculo 288 CPP). Como bien
se afirma, el delicado problema de individualizar el momento en que surge la obligacin de la polica
judicial de referir al Ministerio Pblico la noticia de delito puede ser resuelto asumiendo como punto de
referencia los extremos del delito de omisin de denuncia. La obligacin surge en el momento en que la
noticia de delito adquiere perfiles de determinacin tal que el agente de polica judicial no podra

GSSEL, Karl-Heinz. Reflexiones sobre la situacin del Ministerio Pblico en el procedimiento penal de
un estado de derecho y sobre sus relaciones con la polica. En Doctrina Penal, 1981, pp. 649, 650, 651.Sobre las relaciones entre polica y Ministerio Pblico vase tambin GALLI, Guido. Il pubblico ministero
nella prospettiva del nuovo codice di procedura penale, en Pubblico Ministero e accusa penale. Problemi e
prospettive di riforma, a cura di Giovanni Conso. Zanichelli, 6 ed., Bologna, 1984, PP. 156 SS.91

9
razonablemente sostener que no se haba percatado, desde el punto de vista del dolo, de encontrarse
frente a una verdadera y propia noticia de delito92.
El aviso inmediato constituye un mecanismo para que el Fiscal intervenga desde el inicio de la
investigacin, o al menos para que tenga esa posibilidad, con el fin de orientar y brindar asesora para
obtener mejores resultados. Tambin constituye un mecanismo de control y vigilancia sobre la funcin
policial, como corresponde en un sistema democrtico. Esos mecanismos de vigilancia los observamos
tambin en las regulaciones entre los dems sujetos del proceso: los fiscales y defensores vigilan la
funcin del Juez, incluso la pueden cuestionar y contradecir por medio de incidencias y recursos; el Juez
tambin controla la actividad de las partes, al tomar las decisiones sobre los diferentes aspectos que le
son sometidos a conocimiento; es decir se trata de una dinmica transparente de frenos y contrapesos.

5.- LA INVESTIGACIN FISCAL (LA INVESTIGACIN PREPARATORIA)

La idea de realizar una investigacin preparatoria no es nueva. El antecedente ms remoto de

procedimiento preparatorio dirigido por el acusador puede ubicarse en el enjuiciamiento acusatorio
romano -quaestio, acusatio o iudicium publicum- y su sistema de acusacin popular -aunque parece
haber tenido tambin existencia en el acusatorio griego-93.
Tampoco resulta extraa en nuestro procedimiento, si observamos las funciones del fiscal en la
denominada citacin directa del Cdigo anterior, sin que podamos asimilarla a la investigacin
preparatoria.
La investigacin que realiza el fiscal constituye la actividad ms sobresaliente y extensa del
procedimiento preparatorio, pero no es la nica actividad procesal de esta etapa, razn por la cual no
deben asimilarse los conceptos de procedimiento preparatorio con la investigacin preparatoria o
preliminar.
Dentro del procedimiento preparatorio deben incluirse, adems de la investigacin fiscal
preparatoria, las diligencias preliminares de la Polica Judicial, los actos conclusivos de la etapa, como la
NEPPI MODONA, Guido. Indagini preliminari e udienza preliminare. En Profili del nuovo Codice di
Procedura Penale, a cura di Giovanni Conso e Vittorio Grevi. CEDAM, Padova, 3 ed., 1993, p. 322.93
MAIER, Julio. La investigacin penal preparatoria del Ministerio Pblico, Lerner, Buenos Aires, 1975, p.
30.92

10
acusacin y sus traslados, o la solicitud de sobreseimiento, y finalmente las actividades propias del juez,
como por ejemplo anticipos de prueba, lo relativo a las medidas cautelares, la afectacin de garantas
constitucionales (allanamiento, intervencin telefnica, etc), y cualquier otro aspecto incidental que deba
resolver94.
Sustancialmente, durante el perodo preparatorio existen cuatro tipos de actividades:1. Actividades
puras de investigacin.- 2. Decisiones que influyen sobre la marcha del procedimiento.- 3. Anticipos de
prueba, es decir, prueba que no puede esperar su produccin en el debate.- 4. Decisiones o autorizaciones,
vinculadas a actos que pueden afectar garantas procesales o derechos constitucionales.95 Por
consiguiente, la investigacin preparatoria es solamente un aspecto ms, aunque extenso y de relevancia,
del procedimiento preparatorio.-

a) Definicin de una poltica general de investigacin y actuacin

A partir de la vigencia del nuevo Cdigo el Ministerio Pblico debe tener diseada y bien
definida una determinada poltica general en todas y cada una de las materias de su competencia.
La criminalidad es un fenmeno muy variable, se sustenta en motivaciones diversas y es realizada
por diferentes sectores de la poblacin. No pueden asimilarse los esfuerzos para prevenirla y reprimirla,
puesto que requiere de estrategias bien diferenciadas, con mecanismos muy distintos, y respuestas
tambin diversificadas. No es lo mismo prevenir o reprimir los delitos ecolgicos, que los abusos de
poder y la corrupcin en la administracin pblica; los delitos culposos en la circulacin de vehculos en
relacin con los delitos sexuales; el abuso de poder econmico en la empresa privada (como la
sobrefacturacin o la subfacturacin, la competencia desleal, etc.) en relacin con los homicidios; los
asaltos callejeros en relacin con los fraudes en el Registro Pblico; los delitos de drogas en relacin con
los delitos de imprenta; etc., etc.Los mecanismos para prevenir esos diferentes tipos de criminalidad y las respuestas del sistema
penal no pueden ser idnticas. En ese contexto el nuevo Cdigo tambin estableci mecanismos de
diferenciacin de la respuesta penal. Se abandona la inflexible posicin anterior, basada en las teoras
En general sobre la instruccin en el Cdigo Tipo y en los cdigos procesales latinoamericanos, cfr.
PELLEGRINI GRINOVER, Ada. La instruccin procesal penal, en XIV Jornadas Iberoamericanas de
Derecho Procesal, edit. Universidad Nacional de La Plata, La Plata, pp. 301 ss.95
BINDER, Alberto. Introduccin al derecho procesal penal, cit., p. 214.94

11
absolutistas de la pena de Hegel y Kant, segn las cuales frente a todo hecho en apariencia delictivo
deba tramitarse necesariamente un proceso para llegar a una sentencia definitiva, y en su lugar se
instauran mecanismos de diversificacin, desde el principio de oportunidad en el ejercicio de la accin
penal hasta otras alternativas como la conciliacin, el pago de los daos y perjuicios como causa
extintiva de la accin, la suspensin del proceso a prueba, el proceso abreviado, entre otros.
En consecuencia, las alternativas son muy variadas frente a un caso concreto. Lo anterior exige
que el Ministerio Pblico planifique adecuadamente las posibles respuestas, como responsable de una
parte muy importante de la poltica criminal del pas, tomando en consideracin una serie de factores
sociales, econmicos, humanos, jurdicos, circunstanciales.
No es posible pretender que cada fiscal, en cualquier lugar del territorio nacional, adopte la
poltica que segn su criterio sea la ms adecuada frente a cierto tipo de criminalidad, sino que haya toda
una poltica general, definida por el Fiscal General de comn acuerdo con los fiscales y con el resto de
los operadores del sistema penal, en relacin con determinados casos, que de ninguna manera ser
definitiva e inmutable, sino que tender a transformarse y adecuarse con los cambios sociales. Es decir
una adecuada planificacin sobre las formas de operar, las posiciones a asumir, las estrategias, las
alianzas y los acuerdos que puede adoptar el fiscal durante el curso de la investigacin y durante el
desarrollo de todo el proceso penal.
El proyecto de Reglas Mnimas de Naciones Unidas para el procedimiento penal (Reglas
de Mallorca) recomienda la adopcin de esta poltica general para orientar la acusacin y evitar las
desigualdades y los tratos discriminatorios sobre casos similares, al disponer en la regla nmero A.3 lo
siguiente: Cuando los fiscales estn investidos de facultades discrecionales, se establecern, en la
ley o reglamento publicado, directivas para promover la equidad y coherencia de los criterios que
adopten para acusar, ejercer la accin penal o renunciar al enjuiciamiento. En ese mismo texto se
seala que tal directriz fue tambin recomendada en el punto 17 del VII Congreso de las Naciones
Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana, Cuba,
en 1990.
Esa planificacin debe comprender muy variados aspectos, no slo de poltica criminal en
general sino tambin aspectos muy particulares, como la manera de realizar las investigaciones. Adems,

12
debe planificarse por materias, tomando en cuenta las particularidades de cada tipo de criminalidad, el
grado de afectacin a la ciudadana, la alarma social y otros factores, con el fin de adoptar posiciones. A
su vez deben establecerse mecanismos de consulta y de control al interno de la propia estructura del
Ministerio Pblico, que funcionen gilmente, para solucionar cualquier duda, abuso o negligencia en el
uso de estas distintas opciones que ofrece el sistema jurdico.
Como muy bien se seala en doctrina, debe ...otorgarse a la cabeza del ministerio fiscal la
direccin de toda la institucin encargndole hoy el establecimiento de prioridades y maana la fijacin de
las polticas de persecucin penal, estableciendo a la vez una disciplina jerrquica (con unidad de actuacin
y a los fines del cumplimiento de stas), arreglada a los principios de imparcialidad y observancia de la ley...
Debe consagrarse como regla general la atribucin del ministerio pblico de decidir cmo va a investigar
(estrategia de la investigacin), qu instrucciones va a dar a la polica judicial, y qu pruebas va a
seleccionar...96. En esa definicin, conforme sealbamos, es importante que se tome en cuenta la opinin
del Consejo de Fiscales y de los dems operadores del sistema penal, as como las polticas del Instituto
Nacional de Criminologa como rgano responsable de orientar la poltica criminal en el Poder Ejecutivo.

b) La informalidad de la investigacin fiscal

La investigacin del Ministerio Pblico es una actividad totalmente desformalizada, dirigida a
constatar la posible existencia de un hecho delictivo y sus circunstancias, para establecer y asegurar los
elementos probatorios indispensables que debern ser evacuados durante el juicio, y para determinar la
posible intervencin del acusado.
En su informalidad radica la gran diferencia con la instruccin formal, y con la manera de llevar
adelante la informacin sumaria en cuanto se asemej a la instruccin formal97.
El cambio de un Cdigo a otro no ha consistido en trasladar hoy al fiscal lo que ayer haca el juez
instructor. La reforma elimina la instruccin formal, y si se quiere tambin erradica la manera de llevar a
la prctica la informacin sumaria de la citacin directa. No se trata de un traslado de funciones de un
sujeto a otro, que para el sistema habra significado lo mismo. El cambio consiste en una verdadera
CAFFERATA NORES, Jos Ignacio. La investigacin fiscal preparatoria como alternativa frente a la
instruccin jurisdiccional.En Doctrina Penal, Buenos Aires, pp. 681-683.97
Sobre la supresin de la informacin sumaria en la experiencia italiana, cfr. GALLI, Guido. Il pubblico
ministero nella prospettiva del nuovo codice di procedura penale, cit., pp. 146 ss.96

13
desformalizacin de las indagaciones previas a la acusacin del fiscal, no slo por la forma en que sta
se lleva a cabo, sino tambin en sus consecuencias, al restrsele eficacia probatoria en la mayora de los
casos.
Como muy bien afirma Binder, la investigacin es una actividad eminentemente creativa; se trata
de superar un estado de incertidumbre mediante la bsqueda de todos aquellos medios que puedan aportar
la informacin que acabe con esa incertidumbre. Se trata, pues, de la actividad que encuentra o detecta los
medios que servirn de prueba. En la realidad de la mayora de nuestros sistemas procesales, lo que debera
ser una actividad creativa se ha convertido en una actividad rutinaria, en una simple acumulacin, ms o
menos mecnica, de hojas que transcriben actas. Este fenmeno de burocratizacin de la investigacin
-fenmeno que genera mucha impunidad- es una consecuencia del procedimiento escrito y de la adopcin
del sistema inquisitivo en esta fase, lo cual lleva necesariamente a una formalizacin excesiva de la
investigacin. Aun los sistemas llamados de juicio oral que conservan sin embargo el modelo inquisitivo
en esta etapa, padecen este defecto e, inclusive, ello produce luego una distorsin del juicio oral mismo
(distorsin que se origina en la incorporacin de la prueba del sumario, simplemente a travs de su lectura
o, mejor dicho, por su mera mencin) 98.
En esa perspectiva la investigacin del fiscal debe ser desarrollada con absoluto desapego a los
ritualismos, a las actas tpicas de la instruccin formal. Se trata de una actividad que incluso no se
registra ms que en los apuntes personales del fiscal, pero que por esa misma razn es verstil, dinmica,
real, efectiva, con el fin de averiguar lo ocurrido y sustentar una concreta posicin del Ministerio
Pblico frente al caso.
El fiscal debe levantar un legajo de investigacin al que debe agregar solamente los
documentos que puedan ser incorporados al debate (segn lo seala expresamente el artculo 275 CPP),
de manera que sus apuntes personales sobre el curso de la investigacin y el resultado de sus entrevistas
con los testigos, as como sus apreciaciones sobre el caso debern quedarse en otro legajo que no se
adjuntar al principal. Ello tiende a evitar que los jueces, sobre todo los encargados del juicio oral,
examinen documentos que puedan formarle anticipadamente un criterio sobre la posible solucin del
caso, como ha ocurrido con la lectura de los actos de la instruccin formal. La exigencia es de tal
98

BINDER, Alberto. Introduccin al derecho procesal penal, cit., p.214-215.-

14
importancia, que el nuevo Cdigo seala el deber de agregar a legajos distintos los elementos de prueba
que se autoriza introducir al proceso antes del juicio oral con el fin de pronunciarse sobre las medidas
cautelares (vase en tal sentido el prrafo segundo del artculo 242 CPP).La desaparicin de la instruccin formal del juez, y su sustitucin por una investigacin
preparatoria del fiscal, no slo fortalece la oralidad, con todas sus consecuencias (inmediacin,
contradictorio, concentracin, valoracin de la prueba conforme a la sana crtica, fundamentacin de la
sentencia, etc)99, sino que adems fortalece la dinmica misma del proceso y su efectividad para buscar
una solucin real al conflicto humano que lo provoca y lo nutre. En otras palabras lo sustantivo pasa a
ser trascendente, lo formal pierde terreno.
Durante las discusiones previas a la aprobacin del nuevo Cdigo Procesal Penal alguna persona
afirm la posibilidad de que el traslado de las funciones de investigacin al fiscal pudiera resultar
inconstitucional, por tratarse de actos reservados a los tribunales de justicia. Esta tesis no es nueva en
doctrina, la asumi Ricardo Levene, quien siempre atac el traslado de la investigacin al fiscal.
Concretamente lleg a afirmar: ...soy enemigo de la instruccin fiscal o citacin directa, porque entiendo
que la instruccin fiscal o citacin directa viola expresamente la pureza del sistema acusatorio, porque la
instruccin fiscal coloca al fiscal en condiciones decisorias de magistrado; porque la instruccin fiscal le da
enormes facultades y desnaturaliza el proceso... Cuando al fiscal se le permite detener, allanar, secuestrar,
dictar auto de procesamiento, carear, interceptar correspondencia, dictar prisin preventiva, conceder o no
la excarcelacin, quiero preguntar de quin son esas facultades, si son del fiscal o son tpicamente las
facultades del juez de instruccin... La instruccin fiscal llega a vulnerar el principio del juez natural, por eso
me opongo a ella, para mi modo de ver el debido proceso requiere una instruccin judicial...100.
No pretendemos ahora contestar esa afirmacin, slo mencionar que el nuevo texto legislativo
viene a eliminarle ciertas funciones al fiscal que lo hacen separarse cada vez ms de las labores del juez,
porque le impide detener preventivamente al acusado ms all de las veinticuatro horas referidas en la
Cfr. GONZLEZ ALVAREZ, Daniel. La oralidad como facilitadora de los fines, principios y garantas
del proceso penal. En La implementacin de la reforma procesal penal, CDJ-CPU-NCSC, Santiago de Chile,
1996; y en Ciencias Penales N 11, San Jos, julio 1996, pp. 60 ss.100
LEVENE, Ricardo (hijo) . El debido proceso penal y otros temas. ILANUD
y Corte Suprema de Justicia. San Jos, Costa Rica. 1981, pp. 34, 35, 36.- En similar sentido vase FERRUA,
PAOLO. Il giudice per le indagine preliminari e lacquisizione delle prove, en Rivista di Diritto Processuale,
anno L (Seconda Serie), N 1, gennaio-marzo, 1995, pp. 203 ss.99

15
Constitucin para las autoridades administrativas, as como tambin le impide recibir elementos
probatorios reproductibles, como los testimonios, que puedan luego introducirse por lectura al debate,
como ocurri en el anterior texto con la informacin sumaria. Por lo anterior podemos afirmar que
resulta ms cercana a la labor de un juez la informacin sumaria del anterior sistema que la investigacin
preliminar que se estatuye en el nuevo Cdigo lo cual despeja cualquier duda sobre la supuesta
inconstitucionalidad 101.

c) Naturaleza y finalidad de la investigacin

Algunos autores visualizan los actos del Ministerio Pblico y la Polica como una
actividad de carcter preprocesal. En tal sentido, se afirma, ...la actividad inicial de la polica judicial y
del Ministerio Pblico debe ser de carcter preprocesal, debe servir al proceso y no a la decisin, es
decir no debe tener ninguna relevancia probatoria en el proceso, sino solamente debe servir para el
ejercicio de la accin penal102. En esa perspectiva se afirma que el Ministerio Pblico es un rgano de
investigacin, no de instruccin, de solicitudes pero no de decisiones, de accin pero no juzga.
Prescindiendo del anlisis sobre el contenido y sobre los fines de su actividad, algunos llegaron a
estimar que los actos del Ministerio Pblico en la informacin sumaria resultaban de carcter
administrativo, fuera del proceso penal, slo porque el sujeto que los desarrollaba no era un rgano
jurisdiccional103.
En realidad el sujeto no califica la naturaleza de la funcin, y si bien el Ministerio Pblico no es
un rgano jurisdiccional, en la experiencia costarricense resulta dudosa la calificacin de administrativo.
En efecto, la tanto la Ley Orgnica del Ministerio Pblico como el anterior y el nuevo Cdigo Procesal
Penal adscriben a ese rgano dentro del Poder Judicial, sin reconocerse en su actividad y organizacin
alguna interferencia, aunque sea residual, a la Administracin Pblica representada por el Poder
Sobre la constitucionalidad de la tesis de trasladar la investigacin al fiscal cfr. GONZLEZ-CUELLAR S.,
Nicols. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal. Colex, Madrid, 1990, pp. 123 ss.
102
BERTONI, Raffaele. Lattivit di indagine e di istruzione. En Prospettive del nuovo processo penale,
Jovene, Napoli, 1978, P. 61.- En igual sentido NEPPI, Guido. Indagini preliminari e udienza preliminare, cit.,
p. 306 ss.
103
As ALOISI, U. Manuale pratico di procedura penale. Giuffr, Milano, 1932, p. 149 y 306; MASSARI,
E. Il processo penale nella nuova legislazione italiana, Napoli, 1934, pp. 91 ss, y DALBORA, Francisco J. El
modelo acusatorio: investigacin preliminar administrativa y juicio, En XIV Jornadas Iberoamericanas de
Derecho Procesal, edit. Universidad Nacional de La Plata, La Plata, 1994, pp. 377 ss.101

16
Ejecutivo, y slo en sentido equivocado -observa Giannini- se podra hablar de actos administrativos de
autoridades no administrativas. Todos estos actos -agrega- o son neutros, o son de derecho comn; o
son actos del proceso (no de jurisdiccin); o, por ltimo, actos atpicos del poder judicial104.
Lo mismo ocurre hoy con la actividad que el Ministerio Pblico despliega en el procedimiento
preparatorio. El Ministerio Pblico sigue siendo un rgano de justicia105 que escapa a una posicin de
contraparte a ultranza del imputado, pues no es llamado a asumir una inflexible posicin de acusador.
Puede y debe solicitar el sobreseimiento o la absolucin en los casos que as se justifique; y tiene el
deber de no lesionar los derechos del imputado, tanto como el juez. En efecto, el nuevo Cdigo dispone
que en el ejercicio de su funcin, el Ministerio Pblico adecuar sus actos a un criterio objetivo y
velar por el cumplimiento efectivo de las garantas que reconocen la Constitucin, el Derecho
Internacional y el Comunitario vigentes en el pas y la ley. Deber investigar no slo las
circunstancias que permitan comprobar la acusacin, sino tambin las que sirvan para eximir de
responsabilidad al imputado, asimismo deber formular los requerimientos e instancias conforme a
ese criterio, an en favor del imputado (artculo 63 CPP).
Tambin el nuevo Cdigo se apresura a resolver cualquier duda sobre la procesalidad de los
actos cumplidos por el fiscal y por la polica judicial, al estimarlos comprendidos dentro del
procedimiento preparatorio. Adems, y a diferencia de aquella concepcin clsica sobre el
perfeccionamiento de la relacin procesal (juez, actor y demandado), de proceso puede hablarse a partir
de la primaria e imperfecta formulacin de la imputacin, cuando en cualquier actuacin de los rganos
represivos del Estado se visualiza a una persona como posible autora de un hecho delictivo o bien por el
cumplimiento de actos que tiendan a investir al juez del conocimiento de la noticia de delito 106. Esta
posicin se refuerza en el artculo 13 del nuevo Cdigo Procesal Penal, al disponerse que se entender
por primer acto del procedimiento cualquier actuacin, judicial o policial, que seale a una persona
como posible autora de un hecho punible o partcipe en l. Consecuentemente el fiscal realiza actos
GIANNINI, Massimo Severo. Atto amministrativo, en Enciclopedia del Diritto, Milano, 1959, vol. IV, p.
172.105
Sobre la naturaleza del Ministerio Pblico Cfr. GIMENO SENDRA, Vicente. Constitucin y proceso. Ed.
Tecnos S.A., Madrid, 1988, pp. 65 ss.; VELEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal, ed. Lerner,
Buenos Aires, 1969, 2 ed., volumen I, pp. 51 ss; SABATINI, G. Il pubblico ministerio nel diritto processuale
penale, Jovene, Napoli, 1943, vol. I, pp. 38 ss.
106
CONSO, Giovanni. Istituzioni di diritto processuale penale, Giuffr, Milano, 1969, 3 ed., pp. 186 ss;
MENCARELLI, F. Il diritto di difesa nellinstruzione preliminare, Giuffr, Milano, 1972, p 209.
104

17
procesales, independientemente de la trascendencia probatoria y la eficacia de los mismos en otras
etapas del procedimiento.
En sntesis, el Ministerio Pblico no es un rgano administrativo en sentido estricto, tampoco es
un rgano jurisdiccional, pero realiza una actividad tpicamente procesal en la investigacin preparatoria.
Con ella se pretende determinar si hay base para el juicio, mediante la recoleccin de los elementos
que permitan fundar la acusacin del fiscal o del querellante y la defensa del imputado (artculo
274 del CPP). Adems, cuando el Ministerio Pblico tenga conocimiento de un delito de accin
pblica, deber impedir que produzca consecuencias ulteriores y promover su investigacin para
determinar las circunstancias del hecho y a sus autores o partcipes(artculo 289 CPP).Obsrvese que el fiscal investiga con el fin de dar sustento a la actividad requirente que debe
desplegar frente al rgano jurisdiccional, pero no ms para sustituir la actividad probatoria del juicio,
como ocurri con las instrucciones sumaria y formal. Esta finalidad constituye un claro lmite de la
investigacin, lmite que no interesa superar porque los actos que realice no tendrn eficacia en otras
etapas del procedimiento, salvo las limitadas excepciones.
La investigacin permite al fiscal determinar los hechos que consignar en su acusacin o en los
que sustentar la solicitud de sobreseimiento. Con ella tambin individualiza los elementos probatorios
que habrn de ofrecerse al Tribunal para ser recibidos durante el juicio, y que tienden a acreditar su
acusacin. Desde luego, tambin podr practicar directamente aquellas actividades probatorias
inmediatas, de carcter impostergable, que el Cdigo le autoriza, conforme expondremos ms adelante,
pero se trata de labores expresamente tasadas y de excepcin.

d) La objetividad de la investigacin
La investigacin del fiscal debe dirigirse a descubrir la verdad real. De ella se deduce
irremediablemente que a la sociedad le interesa tanto la condena del culpable cuanto la absolucin del
inocente. En consecuencia, tanto la polica como el fiscal deben investigar todos los hechos, as como
identificar y poner a disposicin todos los elementos probatorios, con absoluta objetividad,
independientemente de que incriminen o favorezcan al imputado.

18
El nuevo Cdigo Procesal resalta el deber. En primer lugar se dispone como un principio bsico
que desde el inicio del procedimiento y a lo largo de su desarrollo, las autoridades administrativas
y judiciales debern consignar en sus actuaciones y valorar en sus decisiones no slo las
circunstancias perjudiciales para el imputado, sino tambin las favorables a l...(artculo 6).
Ms explcitamente, se seala como finalidad de todo el procedimiento preparatorio
determinar si hay base para el juicio, mediante la recoleccin de los elementos que permitan
fundar la acusacin del fiscal o del querellante y la defensa del imputado (artculo 274 del CPP).
Tambin ese deber se le atribuye a la polica, al disponerse que debe investigar los hechos
delictivos con el propsito de ...basar la acusacin o determinar el sobreseimiento (artculo 285
CPP), haciendo directa alusin a la defensa del imputado.
Finalmente ese deber se le atribuye al fiscal, cuando se dispone que en el ejercicio de su
funcin, el Ministerio Pblico adecuar sus actos a un criterio objetivo y velar por el cumplimiento
efectivo de las garantas que reconocen la Constitucin, el Derecho Internacional y el Comunitario
vigentes en el pas y la ley. Deber investigar no slo las circunstancias que permitan comprobar la
acusacin, sino tambin las que sirvan para eximir de responsabilidad al imputado, asimismo
deber formular los requerimientos e instancias conforme a ese criterio, an en favor del
imputado (artculo 63 CPP).
Se trata de disposiciones que moldean una verdadera actitud que deber asumir en la prctica
tanto la polica como el Ministerio Pblico. Corresponder a los jueces de la etapa preparatoria hacer
que estos preceptos sean respetados, as como tambin a los propios fiscales en la medida en que
orienten el curso de las investigaciones, por ser el Ministerio Pblico un rgano de justicia mas que un
acusador a ultranza.

e) La valoracin inicial del caso por parte del fiscal

Como una consecuencia natural de la poltica a seguir por parte del Ministerio Pblico, y para
evitar el trabajo innecesario o intil, el nuevo Cdigo exige que el Fiscal deba realizar una valoracin
inicial respecto de cada caso apenas llegue a su conocimiento, de previo a proseguir con las
investigaciones.- En otras palabras, cuando el fiscal avanza con la investigacin preparatoria ha

19
adoptado ya un criterio concreto respecto al curso del procedimiento, por los menos segn el estado que
a ese momento presentaban las diligencias, y que significa que por ahora no vislumbra la posibilidad de
adoptar otro camino diferente, como sera la desestimacin, el sobreseimiento, la incompetencia, la
posible aplicacin de un criterio de oportunidad, la suspensin del proceso a prueba, la aplicacin del
procedimiento abreviado, la conciliacin o cualquier otra medida tendiente a finalizar el proceso.
Al recibir las primeras diligencias el fiscal debe valorarlas con el fin de examinar si contina con
la investigacin, o solicita alguno de los aspectos antes mencionados (artculo 297 CPP).- No se quiere
un automatismo en la actividad de investigacin del fiscal, sino un comportamiento reflexivo, valorativo,
analtico.Esta valoracin inicial debe estar muy ligada a las directrices generales que el fiscal haya
recibido, y a la poltica general que haya adoptado el Ministerio Pblico en relacin con ese tipo de
casos y segn sus circunstancias.
f) El archivo de la causa ordenado por el fiscal
La posibilidad de que el fiscal asuma un papel protagnico en el archivo de la causa siempre ha
provocado mucha polmica en sistemas que, como el nuestro, es de tradicin jurdica germano-romana,
que no le ha permitido al Ministerio Pblico asumir como regla el principio de oportunidad en el
ejercicio de la accin penal, sino slo como excepcin y bajo estrictos controles jurisdiccionales107. En
ese contexto, una vez surgida una notitia criminis, la regla ha sido la de que deba intervenir un rgano
jurisdiccional para que se pronuncie sobre ella, sin coartar la libertad del Ministerio Pblico de asumir
una concreta posicin alrededor de la misma.
En la experiencia italiana, observa Pisapia, ...es oportuno recordar que, antes de la reforma
de...1944, el Ministerio Pblico poda ordenar directamente la desestimacin de la notitia criminis: lo
que significaba, prcticamente, poder disponer de la accin penal, cuya obligatoriedad vena a ser
gravemente vulnerada...Despus de la restauracin del rgimen democrtico se ha restablecido por ello
el sistema vigente con el C.P.P. de 1913, confiando a un rgano jurisdiccional...el control sobre la
decisin del Ministerio Pblico...108.
En general vanse nuestras observaciones en GONZALEZ ALVAREZ, Daniel. La obligatoriedad de la
accin en el proceso penal costarricense, Investigaciones Jurdicas S.A., San Jos, 2 edicin, 1992, pp. 175 ss.,
y en particular vase CARULLI, Nicola. Larchiviazione, Giuffr, Milano, 1958, pp. 49 ss.108
PISAPIA, Giandomenico. Compendio di procedura penale, CEDAM, Padova, 2 ed., 1979, p.139.107

20
El nuevo Cdigo Procesal, en principio, no le otorga al fiscal la posibilidad de disponer el
archivo o desestimacin de la causa pues ello le compete al Juez (artculo 282 CPP). Para tales efectos
debe distinguirse el archivo fiscal de la desestimacin de la denuncia (vase infra N8.a). Sin embargo,
excepcionalmente el fiscal puede ordenar el archivo de la causa cuando no se haya podido individualizar
al imputado, con el fin de no trasladar innecesariamente diligencias ante el rgano jurisdiccional (artculo
298 ibdem).
No obstante, el archivo debe disponerlo el fiscal fundadamente, y debe comunicarlo a la vctima
de domicilio conocido que al formular la denuncia haya pedido ser informada sobre el resultado del
asunto, la que puede objetar el archivo ante el tribunal, indicando las pruebas que permitan identificar al
imputado (artculo 298, prrafo segundo, CPP).
Desde luego esta decisin no produce cosa juzgada, pues en cualquier momento puede reabrirse
la investigacin, siempre que no haya prescrito la accin penal (artculo 298, prrafo tercero).
g) La actividad probatoria del fiscal
Los elementos probatorios que servirn de base a la sentencia deben ser incorporados al proceso
durante el debate oral y pblico. El juicio debe constituir la fase ms importante y trascendente de todo
el proceso penal, pues los elementos de prueba se introducen a l con plenas garantas, en presencia de
todos los sujetos procesales, tanto las partes como el juez, lo que facilita su anlisis y valoracin; as
como tambin en forma pblica y contradictoria 109. Las fases anteriores del proceso no deben seguir
sustituyendo al juicio, y para ello debe restrsele eficacia probatoria a los actos cumplidos en forma
preliminar, salvo que se haya seguido el mecanismo previsto para los anticipos de prueba (prueba
definitiva e irreproductible).
Ello significa que el fiscal, por regla general, no podr ordenar la prctica de pruebas durante la
investigacin que tengan eficacia durante el juicio, salvo los casos expresamente autorizados, a los que
haremos referencia de seguido.
El curso de la investigacin ser definido por las circunstancias del caso, las condiciones y los
recursos de trabajo de la oficina, y las directrices generales de la Jefatura del Ministerio Pblico. Una
BINDER, Alberto M. Perspectivas de la reforma procesal penal en Amrica latina, en Justicia Penal y
Estado de Derecho. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, pp.201 ss.109

21
vez recibida una noticia de delito debe indagarse cmo ocurrieron los hechos, para lo cual el Fiscal
deber realizar interrogatorios directos y personales a quienes puedan suministrar informacin,
preparando as tambin la posible nmina de los testigos que ofrecer para ser recibidos en la audiencia
oral ante el Tribunal de Sentencia. Debe adems recoger y conservar todas las evidencias que permitan
probar los hechos ocurridos, las que aportar con su acusacin. Asimismo dispondr la prctica de
aquellas pruebas que deban realizarse de inmediato, como por ejemplo las peritaciones, y proceder en
forma directa a realizar una serie de actividades probatorias de carcter impostergable, las cuales puede
realizar por excepcin, al estar taxativamente autorizado para hacerlo.
La autorizacin genrica seala que el fiscal ...practicar las diligencias y actuaciones de la
investigacin preparatoria que no requieran autorizacin judicial ni tengan contenido
jurisdiccional...(artculo 290 CPP).- Esta es la regla que define y moldea la naturaleza de los actos del
Ministerio Pblico.Pero por excepcin, tambin se le autoriza realizar actividades urgentes, con trascendencia y
eficacia probatoria incluso durante el juicio oral. Veamos los casos:
g.1.- Inspeccin y registro del lugar del hecho. El representante del Ministerio Pblico se
encuentra autorizado a practicar inspecciones y registros de personas, lugares o cosas con el fin de
constatar el estado en que se encuentran, para determinar si hay rastros del delito o cuando se estime
que en el lugar se encuentra el posible autor del hecho, siempre que no se trate de lugares habitados o
casas de negocios, pues en estos casos requiere autorizacin del respectivo juez (artculos 185 y 193
CPP).g.2.- Inspeccin corporal del imputado y de otras personas. El fiscal tambin est autorizado,
tanto como el juez, para ordenar la inspeccin corporal del imputado o de cualquier otra persona,
cuando ello sea necesario para los fines de la investigacin y para el descubrimiento de la verdad
(artculo 188 CPP).g.3.- Intervenciones corporales sobre el imputado y otras personas.- Siguindose una tesis ya
sentada por la jurisprudencia de la Sala Constitucional110, el nuevo Cdigo autoriza al fiscal para realizar
algunas intervenciones corporales sobre el imputado y sobre otras personas, cuando sea absolutamente
Entre otras vanse las sentencias de la Sala Constitucional N 556-91, de las 14:10 hrs, del 20 de marzo de
1991; N941-92, de 8:45 hrs, del 10 de abril de 1992; y N 1408-95, de 15:06 hrs. Del 14 de marzo de 1995.110

22
indispensable para descubrir la verdad. Concretamente el fiscal puede disponer la toma de muestras de
sangre y piel, el corte de uas o cabellos, la toma de fotografas y huellas dactilares, la grabacin de la
voz, la constatacin de tatuajes y, en general, todas aquellas intervenciones que no provoquen ningn
perjuicio para la salud o la integridad fsica, segn la experiencia comn, ni degraden a la persona,
siempre que las realice un perito y no las considere riesgosas (artculo 88 CPP) 111.
g.4.- La requisa personal.- El Fiscal y la propia polica pueden disponer la requisa de una
persona cuando haya motivos suficientes para presumir que oculta en su ropa, o lo lleva adherido al
cuerpo, objetos relacionados con el delito (artculo 189 CPP).g.5.- Registro de vehculos.- El fiscal y la polica pueden ordenar el registro de un vehculo
siempre que haya motivos suficientes para presumir que oculta objetos relacionados con el delito
(Artculo 190 CPP).
g.6.- Decomiso o secuestro de objetos. Desde luego que tanto el fiscal como la polica pueden
disponer el secuestro de objetos relacionados con el delito, los sujetos a confiscacin y aquellos que
puedan servir como medios de prueba (artculos 198 y 290 prrafo 3 CPP).g.7.- Prueba pericial.- El fiscal tambin puede ordenar los peritajes que sean indispensables para
el descubrimiento de la verdad,para lo cual debe seleccionar los peritos y determinar los extremos de la
peritacin (artculo 215 CPP).g.8.- Requerir informes.- Al igual que el juez, el fiscal puede requerir informes a cualquier
persona o entidad pblica o privada, sobre aspectos relacionados con la investigacin, con todas las
garantas y las consecuencias previstas para el caso de incumplimiento del deber de informar (artculos
226 y 290 CPP).g.9.- Reconocimientos de personas, de objetos y de otros aspectos.- Durante su investigacin
preparatoria el fiscal puede ordenar el reconocimiento de personas, sea en rueda de presos o mediante
fotografa; as como tambin el reconocimiento de objetos, de voces, sonidos y cuanto pueda ser objeto
de percepcin sensorial, desde luego siempre que ello sea indispensable para el descubrimiento de la
verdad (artculos 227 a 232 CPP).-

Vanse nuestras observaciones contrarias a utilizar al imputado como objeto de prueba, en MORA MORA,
Luis Paulino, y GONZLEZ ALVAREZ, Daniel. La prueba en el Cdigo..., cit., pp. 63 ss.
111

23
Estos actos que puede realizar el fiscal son actos por lo general urgentes, o con poca incidencia
en la posible afectacin de derechos fundamentales, aunque tengan efectiva incidencia en el resultado del
proceso. La posibilidad de realizarlos llega a configurar el denominado principio de investigacin
autnoma del Ministerio Pblico112, en consonancia con lo dispuesto en el artculo 290 del nuevo
Cdigo Procesal Penal, antes referido.
Cuando surjan conflictos entre el fiscal y los dems sujetos del proceso, como por ejemplo el
imputado y su defensor, debe necesariamente intervenir el juez, conforme sealamos adelante.
Como puede apreciarse, el Fiscal dispone de una amplia posibilidad probatoria excepcional
durante la investigacin. Pero obsrvese que no se ha mencionado la prueba testimonial, que
constituye todava la reina de la prueba en el proceso penal como un da lo fue la confesin, y que cada
da pierde ms terreno conforme se profesionalizan y tecnifican los mtodos para acreditar la verdad.
El fiscal podr (y necesariamente deber) interrogar testigos en el curso de su investigacin, para
lo cual ya no puede recurrir ms a los escribientes o auxiliares, sino que deber hacerlo en forma directa
y personal. De lo contrario no estar nunca en capacidad de formular una acusacin, o de decidir si
corresponde solicitar un sobreseimiento, pues slo podr estar en esa posibilidad quien haya interrogado
a los testigos. Pero esos interrogatorios son totalmente informales, sin actas, pueden hacerse en el lugar
de los hechos, en el domicilio o lugar de trabajo del testigo, incluso puede recurrirse al telfono. Sobre
el resultado del interrogatorio el fiscal deber llevar notas o apuntes personales, donde consigne tambin
observaciones, que le servirn tanto para formular sus requerimientos, cuanto para ofrecer la prueba y
tambin para realizar el interrogatorio durante el juicio. Desde luego en esas notas personales deber
consignar el nombre completo del testigo, su domicilio o lugar donde localizarlo, y una referencia muy
general y sinttica sobre los aspectos que podra declarar, pues son requisitos que debe cumplir al
momento de ofrecerlo como prueba.
De lo anterior se desprende la necesidad de que el fiscal que practique la investigacin sea el
mismo que lleve adelante la acusacin durante el juicio. Esto le permitir tener un conocimiento ms
exacto de lo ocurrido y contribuir en mejor medida a hacer ms eficiente el descubrimiento de la
verdad. Sin embargo, ello no significa que el fiscal no pueda ser sustituido, como probablemente
Al respecto vase GSSEL, Karl-Heinz. Reflexiones sobre la situacin del Ministerio Pblico en el
procedimiento penal de un estado de derecho y sobre sus relaciones con la polica, cit. pp. 646 ss.
112

24
ocurrir en los casos en que la oficina del fiscal investigador est muy alejada del asiento del tribunal de
juicio, segn la distribucin de trabajo que finalmente disponga la Corte. Lo deseable es que se procure
la intervencin en juicio del mismo fiscal que practic la investigacin, para lo cual el Ministerio Pblico
podr tener estructurada una adecuada distribucin de funciones y sustituciones, con el fin de mantener
la cobertura en todos los circuitos judiciales, que permita que los fiscales se desplacen flexiblemente y
atiendan los juicios de las causas que hubieren investigado.
En esa actividad probatoria el fiscal debe permitir la intervencin de las partes, siempre que no se
interfiera con el normal desarrollo de la investigacin. Las partes pueden proponerle al fiscal que realice
determinados actos probatorios y en caso de que ste se niegue, pueden acudir ante el Juez del
procedimiento preparatorio, quien finalmente decide lo que corresponda (artculo 292 CPP).h) Trascendencia probatoria de los actos del fiscal
El fiscal practica la investigacin preparatoria preocupado, en primer trmino, por delimitar los
hechos que sustentarn su requerimiento ante el Juez, y por otro lado en procura de la identificacin de
los elementos probatorios que sern ofrecidos y aportados para acreditar su posicin en el juicio.
Por esa razn, recordemos, se establece como principio que los fiscales no podrn realizar
actos propiamente jurisdiccionales y los jueces, salvo las excepciones expresamente previstas por
este Cdigo, no podrn realizar actos de investigacin (Artculo 277 in fine CPP).Lo anterior significa que, en principio, ninguna eficacia probatoria debe otorgrsele a los actos
cumplidos por el fiscal en la investigacin preparatoria, conforme lo establece el propio Cdigo al
disponer que no tendrn valor probatorio para fundar la condena del acusado las actuaciones de la
investigacin preparatoria, salvo las pruebas recibidas de conformidad con las reglas de los actos
definitivos e irreproductibles y las que este Cdigo autoriza introducir en el debate por lectura
(artculo 276 CPP).Como bien se afirma, ... los elementos de conviccin que recoja (el Fiscal) durante la investigacin
preparatoria, slo tendrn valor para dar fundamento a la acusacin o al sobreseimiento, en su caso. Si se
pretendiera utilizar esas pruebas para fundar la sentencia, habr que reproducirlas durante el juicio, bajo el

25
rgimen del contradictoria pleno, salvo que hubiesen sido cumplimentadas con arreglo al rgimen de actos
definitivos e irreproducibles...113.
La regla tiende a evitar que el fiscal se convierta en un rgano receptor de prueba,
principalmente testimonial y en general reproductible, con algn grado de eficacia para la condena del
acusado, o al menos con suficiente poder de convencimiento para prejuiciar a los jueces del debate. Por
ello en el legajo de investigacin slo se autoriza agregar aquellos elementos de prueba que puedan ser
incorporados al juicio mediante lectura (artculo 275 CPP).Sin embargo, en virtud de que el fiscal est autorizado en forma expresa para ordenar y practicar
algunos actos probatorios, segn lo sealamos antes, tambin como excepcin a la oralidad se autoriza
introducir por lectura al juicio: la denuncia, la prueba documental y los peritajes, los informes, las
certificaciones y las actas de reconocimiento, registro, inspeccin, secuestro, requisa, realizadas
conforme a lo previsto por este Cdigo (inciso b del artculo 334 CPP).Se trata precisamente de los actos mencionados en el apartado anterior, los que el fiscal puede
ordenar sin autorizacin jurisdiccional y con plena eficacia probatoria. El riesgo que se corre con esta
posibilidad, como bien se ha expuesto, es que las indagaciones preliminares se conviertan en la
instruccin sumaria del cdigo anterior, lo que tirara por la borda la reforma 114. Ese riesgo es
minimizado ahora al no estar prevista siquiera como posibilidad la introduccin al juicio de testimonios
recibidos por el fiscal o la polica en el curso de un interrogatorio ordinario.

i) El plazo para practicar la investigacin fiscal

El fiscal no tiene un plazo fijo para practicar la investigacin preparatoria, sino que ello
depender de la naturaleza del caso y de su grado de complejidad. El Cdigo seala que el Ministerio
Pblico deber concluir la investigacin preparatoria en un plazo razonable (artculo 171 CPP).BERTOLINO, Pedro J. El proceso penal mixto: del sistema de juzgados de instruccin clsicos a la
instruccin procesal en contradictorio. En XIV JORNADAS IBEROAMERICANAS DE DERECHO
PROCESAL, La Plata, 24 al 27 de Abril de 1994. Universidad Nacional de la Plata, Argentina, quien realiza
una sntesis de las exposiciones de Chiara Diez, Cafferata Nores, Vasquez Rossi, Snchez y DGregorio, p.372.En general sobre la trascendencia probatoria de los actos del fiscal, vanse GALLI, Guido. Il pubblico
ministero nella prospettiva del nuovo codice di procedura penale, cit., pp. 149 ss.; y FERRUA, PAOLO. Il
giudice per le indagine preliminari e lacquisizione delle prove, cit., pp. 203 ss.114
Tales preocupaciones expresa PISAPIA, Giandomenico. Il nuovo proceso penale: esperienze e prospettive,
en Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, Nuova Serie, anno XXXVI, Fasc. 1, gennaio-marzo 1993, pp.
17 ss.113

26
El plazo razonable estar siempre en proporcin a las circunstancias de cada investigacin,
examinndolo desde un punto de vista objetivo. Se abandona la idea de fijar el tiempo concreto
concreto pues en la mayora de los casos ello se incumple muy facilmente. En su lugar sern las
particularidades del asunto y la mayor o menor dificultad de realizarla, lo que determinar el tiempo en
que el fiscal debe concluir su investigacin.
Ese plazo razonable es de efectivo control por parte del tribunal del procedimiento preparatorio.
Cuando el imputado estime que el plazo de la investigacin se ha prolongado indebidamente, puede
solicitarle al juez que le fije trmino para que el fiscal finalice la investigacin (prrafo segundo del
artculo 171 CPP).
El juez del procedimiento intermedio debe solicitarle un informe al fiscal y luego procede a
examinar el asunto. Si concluye que el fiscal efectivamente se ha excedido, tomando en cuenta el grado
de complejidad y dificultad de la investigacin, le fija un plazo que no puede ser mayor de seis meses
para que concluya (prrafo tercero, artculo 171 CPP).- Esta opcin slo proceder cuando se estime
que ha habido una prolongacin indebida en el tiempo de las indagaciones fiscales, pues si se aprecia que
el asunto es complejo y que el tiempo que tiene de estar en investigacin es razonable, el juez debe
rechazar la peticin del imputado.
Cuando el Ministerio Pblico no concluya la investigacin en el plazo fijado por el juez, el asunto
se pone en conocimiento del Fiscal General para que formule la respectiva requisitoria en el plazo de
diez das (prrafo primero, artculo 172 CPP).- La idea es que el jerarca del Ministerio Pblico por un
lado controle disciplinariamente la labor de sus subalternos y la eficacia de sus actuaciones, y por otro
seale en concreto cul es la posicin que ese Despacho asume en el caso, para lo cual puede optar por
cualquiera de las gestiones que el fiscal est autorizado a formular al final de la etapa preparatoria.
Si el Fiscal General no formula su requerimiento, la accin penal se extingue, salvo que se
hubiere formulado una querella de la vctima (artculos 30 inciso l, y 172, prrafo segundo)
En otros trminos, para que se extinga la accin penal por vencimiento del plazo de la
investigacin preparatoria tienen que producirse una serie de situaciones y de fallas tanto del Ministerio
Pblico como del querellante, sin que podamos afirmar que esa extincin constituya una medida
extrema. Para que se declare extinguida la accin en primer trmino debe existir un exceso de parte del

27
fiscal al tomarse ms tiempo del debido en la investigacin; en segundo lugar debe existir una queja
concreta de parte del imputado en la cual ponga en evidencia dicho exceso; en tercer lugar el juez del
procedimiento preparatorio debe examinar la situacin y pronunciarse en favor de la solicitud del
imputado, fijndole un plazo al fiscal para que concluya sus indagaciones; en cuarto lugar el fiscal
nuevamente debe excederse en la investigacin, irrespetando el plazo ya fijado por el juez; en quinto
lugar el juez de nuevo debe intervenir para poner en conocimiento del Jefe del Ministerio Pblico que el
fiscal irrespet el plazo fijado para concluir la investigacin; y por ltimo, en sexto lugar, el Fiscal
General debe desatender el asunto y no presentar el requerimiento en el plazo de diez das,
producindose as la extincin de la accin penal.Con ese mecanismo se garantiza que la investigacin no se prolongue en forma indebida ms all
de lo razonable segn la naturaleza del asunto, pues la consecuencia del incumplimiento de los plazos es
fatal. Quedan a salvo las responsdabilidades (penal y disciplinaria) sobre los funcionarios del Ministerio
Pblico, cuando se tomaron ms tiempo del debido para finalizar las indagaciones.
La norma no lo seala, pero desde luego que tambin el juez debe tomar en consideracin los
recursos disponibles del fiscal para practicar y finalizar la investigacin, ya que ello incide en el tiempo.

6.- La intervencin del juez en el procedimiento preparatorio

Las labores del juez en el procedimiento preparatorio comprende, fundamentalmente,

tres

aspectos: a) las decisiones que afectan derechos fundamentales, como las medidas cautelares, y el
allanamiento; b) la solucin de las discrepancias y conflictos entre el Ministerio Pblico y los dems
sujetos procesales, en especial con la defensa del imputado; y c) aquellas relativas a los anticipos de
prueba.Como se pone en evidencia de seguido, el juez de la etapa preparatoria no se pronuncia sobre el
mrito de la causa, pues no dicta ninguna resolucin de fondo, salvo la desestimacin. Ello significa que
no asumir una particular predisposicin por la tesis de alguna de las partes en conflicto, lo que
garantiza su objetividad al momento de tutelar el cumplimiento de los derechos fundamentales durante la
investigacin.

28
Todas las solicitudes del fiscal debern ser remitidas al juez del procedimiento intermedio, ya que
esta es la etapa procesal en que se controla y examinan esas gestiones, para lo cual eventualmente puede
disponerse de la audiencia preliminar.
En el procedimiento preparatorio el juez no debe valorar el mrito de la investigacin ms all de
lo necesario para pronunciarse sobre las medidas cautelares y la desestimacin, pues no puede disponer
el sobreseimiento, el proceso abreviado, la apertura del juicio, la conciliacin, la suspensin del proceso
a prueba, o acoger un criterio de oportunidad.
En relacin con el sobreseimiento, el artculo 315 del nuevo Cdigo podra llamar a confusin,
pues habla del sobreseimiento dictado en la etapa preparatoria, lo que podra dar la impresin que el juez
de la etapa preparatoria puede dictarlo. Sin embargo obsrvese, en primer trmino, que el
sobreseimiento se regula y se ubica en la etapa intermedia (arts. 311 a 315 CPP); en segundo lugar, hay
disposicin expresa que seala que la solicitud de sobreseimiento debe ser trasladada al juez del
procedimiento intermedio (artculos 299, 300 y 301 ibdem); y, en tercer lugar, que al solicitarse el
sobreseimiento el juez puede optar por realizar la audiencia preliminar, con el fin de acreditar las
causales y los hechos en que se sustenta, y tal audiencia slo puede practicarse en la etapa intermedia
(arts. 310, 316 y ss. CPP).Examinaremos de seguido las funciones que no corresponden ms al juez de esta etapa, para
evidenciar la separacin que el sistema desea hacer entre las labores del fiscal y las del juez, con el fin de
desterrar -esperemos que para siempre- la sombra inquisitiva del juez instructor 115.

a.- Distincin entre las funciones de investigar y juzgar.

El Juez no es el dominus del procedimiento preparatorio. A diferencia del juez instructor, quien
asumi un rol totalmente protagnico en el curso y el desarrollo de la investigacin por medio de la
instruccin formal, e incluso con repercusiones muy significativas sobre el destino final de la acusacin,
en el procedimiento preparatorio el juez es un sujeto que interacta frente a las partes y al Ministerio
Vanse las crticas que se formulan a las funciones del Juez de Instruccin en el nuevo Cdigo Procesal Penal
de la Nacin, en Argentina, puesto que por intervenir en la investigacin se estima que el nuevo texto ...no ha
superado el modelo inquisitivo de la legislacin derogada... CHERAVSKY, Nora y LPEZ, Mirta. La
instruccin. En El Nuevo Cdigo Procesal de la Nacin. Anlisis Crtico. Julio Maier compilador. Editores del
Puerto, Buenos Aires, 1993, pp. 141ss.
115

29
Pblico, con el propsito de garantizar el respeto de los derechos fundamentales y la objetividad durante
la investigacin.
Ya en el Cdigo anterior, siguiendo el texto de Crdoba, se realiza la separacin entre la labor
de acusar y la funcin juzgadora. Con su vigencia se instaura un verdadero Ministerio Pblico, a quien
compete el ejercicio de la accin penal y se establece el principio ne proceda judex ex officio, segn el
cual no hay proceso sin acusacin fiscal. La separacin tambin fue bastante ms all, al separarse la
instruccin de la etapa de juicio, de manera que el Juez Instructor no interviniera en el juzgamiento
definitivo ni en el dictado de la sentencia.
Tericamente la distincin era perfecta. El problema surgi en la prctica, ante la cantidad de
transgresiones que se dieron, primero porque el mismo tribunal que intervino en la etapa de apelaciones
durante la instruccin, resultaba el mismo en la etapa de juicio; segundo, porque cada vez fue mayor la
relevancia de la actividad probatoria de la instruccin sobre la etapa de juicio y el dictado de la
sentencia; y tercero, porque los jueces de instruccin siempre estuvieron ms del lado de la
investigacin, que del lado de los controles y las garantas.
Con el nuevo sistema procesal se pretende corregir esos efectos de la prctica, al delinearse por
un lado y en forma tajante que la investigacin corresponde a la Polica Judicial y al Ministerio Pblico,
y que su propsito ser siempre sustentar la acusacin, pero ya no la sentencia; pero por otro, al
establecerse como funciones bsicas del Juez del procedimiento preparatorio la de tomar ciertas
decisiones que afectan derechos fundamentales, la de realizar anticipos jurisdiccionales de prueba con
plena garanta para todos los sujetos del proceso; y la de controlar la labor del Ministerio Pblico y de la
Polica en cuanto limiten derechos y facultades de las partes; pero al excluirlo de la tarea de investigar el
hecho. La investigacin es exclusiva responsabilidad de la Polica Judicial y del Ministerio Pblico, pero
no ms de un Juez. As como se distingui en el anterior Cdigo la labor de acusar de aquella de juzgar,
ahora en el nuevo se quiere distinguir adems la investigacin de la labor jurisdiccional.
Como bien se seala en la exposicin de motivos del Cdigo Tipo ...precisamente, porque es
necesario rescatar el espritu republicano inicial, es que muchas legislaciones dividieron las funciones
judiciales del Estado, an durante la instruccin preliminar (y no slo en el juicio), otorgando a un rgano
estatal, el ministerio pblico, la investigacin y el poder requirente, y a otro distinto, los jueces, el poder de

30
controlar los lmites del ejercicio de ese poder y, consecuentemente, el poder de decisin...As se ha resuelto
el problema en el Cdigo que se presenta. El ministerio pblico es el responsable de la investigacin
preliminar y los jueces quienes controlan el ejercicio de ese poder cuando interesa a las seguridades
individuales bsicas. Esta frmula, por lo dems, no es desconocida para el Derecho universal, pues,
limitadamente y a la manera del Derecho italiano, se introdujo y practica con xito la llamada citacin
directa, procedimiento preparatorio en manos del ministerio pblico, en casos de delitos leves o de
investigacin sencilla, o, a la manera del Derecho alemn o del anglosajn, se practica genricamente, con
exclusin del llamado juez de instruccin. Se trata ahora de universalizar y mejorar esta forma de
proceder.116 Desde luego, no es posible asimilar en forma simtrica procedimiento preparatorio con la
informacin sumaria de la citacin directa, aunque podamos encontrar muchos aspectos de
coincidencia, pues lo cierto es que el nuevo sistema procesal supera el viejo esquema de las dos
instrucciones. En efecto ...el Ministerio Pblico (y bajo su direccin la polica judicial), debe indagar e
investigar solo para recoger los elementos necesarios para presentar sus requerimientos al final de la
fase, formulando, cuando exista mrito para ello, la imputacin...La difusa insatisfaccin por el sistema
de la doble instruccin, as como por la antieconmica repetitividad de sus actos, han sugerido la
eliminacin de ambas instrucciones, privilegiando, respectivamente, la figura del Ministerio Pblico o la
del Juez Instructor. Tanto una como la otra va haban permanecido prisioneras de un esquema procesal
inquisitivo: en varias de las propuestas para la reforma, tanto el Ministerio Pblico y con mayor razn el
juez instructor, haban sido habilitados a recoger y formar pruebas, utilizables no solo al interno de la
fase, sino tambin durante el juicio117.
Cuando se afirma que la informacin sumaria constituye un verdadero antecedente del
procedimiento preparatorio o de la fase de investigacin preliminar, debe explicarse correctamente esa
relacin. Si comparamos la prctica y la forma en que la informacin sumaria se realiz, con base en el
cdigo de 1975, debe concluirse que no hay coincidencia, pues en la prctica la informacin sumaria casi
INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO PROCESAL. Cdigo procesal penal modelo para
iberoamerica. Historia. Antecedentes. Exposicin de Motivos y Texto del Proyecto. En CODIGOS
PROCESAL CIVIL y PROCESAL PENAL, MODELOS PARA IBEROAMERICA. Ministerio de Justicia.
Secretara General Tcnica. Centro de Publicaciones. Madrid. 1990, p. 229.
117
NEPPI MODONA, Guido. Indagini preliminari e udienza preliminare, cit, pp. 304-305.- Sobre las
distinciones entre la instruccin formal y la sumaria cfr. LEONE, Giovanni. Tratado de derecho procesal
penal. EJEA, Buenos Aires, 1963, tomo II, pp. 86 ss.116

31
no se distingui de la instruccin formal, excepto en que no se dictaba procesamiento. El Agente Fiscal,
por diferentes razones de carcter institucional, se consider prcticamente un juez instructor y as
practic su informacin sumaria. La mayor identidad entre procedimiento preparatorio y citacin directa
podra hacerse con lo que debi ser la informacin sumaria segn la legislacin, pero que casi nunca lo
fue en la prctica, no obstante los esfuerzos que hicimos con un programa especial dirigido a ese
propsito118.
Por el contrario, en el procedimiento preparatorio se realiza una clara distincin entre quienes deben
investigar los hechos (el Ministerio Pblico y la Polica Judicial), y el sujeto que debe controlar el respeto de
los derechos y de las garantas fundamentales, es decir el juez, sin llegar a fundir esas labores en una misma
persona.
No era posible continuar manteniendo una doble condicin al juez de instruccin, quien por un lado
era el responsable de la investigacin y por otro el garante de los derechos de los ciudadanos, en especial
del imputado. Como se afirma con acierto, ... no es susceptible de ser pensado que una misma persona se
transforme en un investigador eficaz y, al mismo tiempo, en un guardin celoso de la seguridad individual;
el buen inquisidor mata al buen juez o, por el contrario, el buen juez destierra al inquisidor. 119 En la
experiencia costarricense ya hemos conocido de funcionarios que asuman con extremo alguno de esos
roles, anulando el otro, lo que siempre terminaba distorsionando los fines bsicos del procedimiento penal.
El juez de instruccin, sinnimo personalizado de este perodo procesal -agrega Maier- resulta un
espejo de la situacin descrita: encerrado entre dos fuegos, la necesidad de averiguar la verdad y su labor
judicial de protector de las garantas ciudadanas, papeles contrapuestos, que se pretende jueguen a un
mismo tiempo, culmina por diluir las funciones que le son adjudicadas, cumpliendo en forma ineficiente
ambas tareas. Nacido por un pacto de compromiso entre el antiguo y el nuevo rgimen, para conservar al
inquisidor, en el Derecho francs del siglo XIX, como operador de una instruccin formalizada, registrada
por escrito (actas) y secreta, sin participacin del imputado, que continuaba el rito inquisitivo, el final del
siglo XIX y los comienzos del XX le juegan la mala pasada de liberalizarle el procedimiento, obligndolo a
considerar al imputado como un sujeto del procedimiento, con derechos en l, y a asumir el papel de tutor
Vase JIMENEZ VASQUEZ, Carlos Mara. Citacin directa: aspectos bsicos del procedimiento y de la
informacin sumaria. Mesn Editores, San Jos, 1996, pp. 29 ss.119
MAIER, Julio. Exposicin de Motivos del Proyecto de Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Secretara de
Justicia, Repblica Argentina. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 660.118

32
de esos derechos y garantas; inquisidor, por una parte, y garante (juez), por la otra, el resultado de su obra
fue la ineficiencia de su funcin en ambos sentidos y, para colmo de males, seleccionada, segn se vio. 120
El rol desempeado tradicionalmente por el Juez de Instruccin ha sido arduamente criticado por
varias razones fundamentales: en primer trmino por carecer de imparcialidad, en virtud de las funciones de
investigacin que le son asignadas en la instruccin formal; por falta de objetividad, al no marcarse
adecuadamente una separacin entre las tareas de investigacin y las jurisdiccionales; lo anterior produce
una inversin de roles, ya que el fiscal se limita a ejercer controles sobre la funcin de investigacin del juez,
tarea tpicamente jurisdiccional, y el juez se dedica a investigar, es decir asume una posicin de parte;
finalmente, porque el sistema implica una repeticin innecesaria de actos, ya que por lo general la prueba la
recibe la polica, luego el juez instructor, y posteriormente el tribunal de juicio, con todo lo que ello
significa121 .Bien se precisan estas deficiencias del sistema al observarse acertadamente que ...bajo una ptica
puramente tcnica o cientfica, se puede sealar que no es muy acorde con la imparcialidad que debe
presidir el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el desempeo de tareas de inquisidor que cumple el juez de
instruccin. Y a pesar de que la investigacin se puso a su cargo, tambin buscando mayores garantas para
el sospechoso, los resultados en este aspecto no ha sido precisamente paradigmticos. Adems, parece
artificial que el fiscal deba basar su acusacin en pruebas que no han sido recibidas por l (como mximo,
podr controlar su produccin) y para cuya seleccin -segn las leyes- de toda iniciativa vinculante (slo
puede proponer diligencias que el juez cumplir si, a su exclusivo criterio, son pertinentes y tiles). Tambin
se puede criticar una absurda inversin de roles, pues el fiscal, que debera investigar, slo puede controlar
lo que el juez investiga; y ste, que slo debera controlar la investigacin, la realiza personalmente122 .
En el nuevo proceso penal, la investigacin preliminar ha sido organizada de tal manera que se
delimitan bien las funciones de investigar, de las jurisdiccionales que corresponden al juez. Los roles de

MAIER, Julio B.J. Democracia y Administracin de Justicia Penal en Iberoamrica. En Reformas

Procesales en America Latina. La Oralidad en los procesos. Proyecto de Capacitacin, Gestin y Poltica
Judicial. Corporacin de Promocin Universitaria, Santiago de Chile. 1993, p. 42.121
BERTOLINO, Pedro J. El proceso penal mixto: del sistema de juzgados de instruccion clsicos a la
instruccin procesal en contradictorio, cit., p. 366.122
CAFFERATA NORES, Jos I. La investigacin fiscal preparatoria como alternativa frente a la
instruccin jurisdiccional, cit, p. 676.120

33
ambos han sido regulados en forma bien clara, y la etapa preparatoria responde estructuralmente a esa
distincin123.
En armona con esa estructura, dispone el prrafo final del artculo 277 del nuevo Cdigo Procesal
Penal, que: los fiscales no podrn realizar actos propiamente jurisdiccionales y los jueces, salvo las
excepciones expresamente previstas por este Cdigo, no podrn realizar actos de investigacin.Esta frmula ha demostrado ser ms eficaz tanto para el xito de la investigacin y la aplicacin de la ley
penal, cuanto para la defensa de las garantas y de los derechos fundamentales de los sujetos involucrados
en el proceso. Los dos grandes intereses que se inter-relacionan en el proceso penal se fortalecen: aplicacin
de la ley penal y preservacin de los derechos y de las garantas fundamentales.- De ese modo cada sujeto
(Juez, Fiscal, Defensor, Imputado, acusador particular, actor civil, etc.) asume en forma ms clara y
cristalina su verdadero papel en el desarrollo del proceso, en especial el Juez y el Fiscal.
Tales han sido tambin las recomendaciones sugeridas en el proyecto de Reglas Mnimas de
Naciones Unidas para el Procedimiento Penal (Reglas de Mallorca), al sealarse en la regla A.2.1, que
la funcin investigadora y de persecucin estarn estrictamente separadas de la funcin
juzgadora124
Distinguir entre la funcin de investigar y la tarea de control jurisdiccional no debe llevarnos a
confundir la labor de investigacin con la funcin del juez en la formacin de la prueba. Una cosa es
investigar sobre el hecho y sobre la existencia de posibles elementos de prueba, que corresponde al
Ministerio Pblico, y otra distinta es la labor del juez en la formacin de la prueba, es decir en la
introduccin de la prueba al proceso para ser tomada en cuenta en la decisin final125.
Vanse las observaciones de OSTOS, Jos Martn; CAMPOS VENTURA, Jos David; ARRIETA
GALLEGOS, Manuel; y CAFFERATA NORES, Jos I. Instruccin preliminar: Responsabilidad del juez
o del fiscal?, en Memoria de la II Conferencia sobre reforma de la justicia penal. San Salvador, 1992, pp. 65 ss.124
NACIONES UNIDAS. Reglas mnimas de las Naciones Unidas para el procedimiento penal, proyecto
elaborado en Palma de Mallorca (1990-1992), por un selecto grupo de profesores y estudiosos de Derecho
Procesal Penal, para Naciones Unidas. (Publicadas por el Gobierno Balear, Palma, 1992).
125
Respecto de esta distincin vase DOMINIONI, Oreste. Il pblico ministero come organo
dellinvestigazione nel progetto preliminare del condice di procedura penale, en Dalle indagini preliminari
alla sentenza di primo grado, actos del Congreso Il nuevo processo penale, 7-9 abril 1978, ed. Jovene, Napoli,
1979, pp. 245 ss.- Sobre el sistema espaol, que a pesar de mantener la figura del Juez Instructor reconoce aquella
distincin, vase ALMAGRO NOSETE, Jos. La instruccin preparatoria, en Derecho Procesal, el Proceso
Penal de Gimeno Sendra, Moreno Catena, Almagro Nosete y Corts Dominguez, tomo II, vol 1, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1987, pp. 229 ss. Consltese tambin el anlisis de la situacin colombiana hecho por
UPRIMNY YEPES, Rodrigo. Fiscal general o general fiscal? Nuevo procedimiento penal y derechos
humanos en Colombia, en Revista del Colegio de Abogados Penalistas del Valle, vol. XVII, N 29 y 30, marzo
de 1995, pp. 111 a 172.123

34

b) Labores de garanta y control

Al Juez del procedimiento preparatorio le corresponde -como tambin a todos los jueces en
general- garantizar el respeto de los derechos fundamentales y de la objetividad, lo nico especial es que
dicho funcionario ejerce esas tareas durante el procedimiento preparatorio. Particularmente debe ejercer
una labor de vigilancia y control sobre la actividad de la polica y del fiscal durante la investigacin, con
el fin de minimizar o eliminar el abuso o la arbitrariedad126.
Conforme al principio ne proceda judex ex officio, la intervencin del juez durante el
procedimiento preparatorio debe ser provocada por alguna de las partes o el Ministerio Pblico. An
cuando en sentido estricto no se ha ejercido la accin penal, recordemos que la investigacin constituye
una actividad procesal y que en todo caso los actos que se realizan en ella tienden a investir al juez del
conocimiento de la notitia criminis, de manera que forman parte de su promocin127.
En consecuencia, no constituye una excepcin a esa regla el artculo 191 del nuevo Cdigo
Procesal Penal, al sealar que el Juez debe realizar las diligencias de levantamiento de un cadver,
cuando se trata de un caso de muerte violenta o se sospeche que una persona falleci a consecuencia de
un delito, puesto que en estos casos ya la polica judicial debi haber intervenido y probablemente
tambin el propio Ministerio Pblico, de modo que son ellos los que le solicitan la intervencin al
constatar que se trata de un caso de muerte violenta o se sospeche que la persona falleci a
consecuencia de un hecho delictivo.- Tampoco constituyen excepciones los casos en los cuales deba
solicitarse una autorizacin al Juez para realizar ciertos actos, como los allanamientos de lugares
habitados o las intervenciones telefnicas (Art 193 CPP y 24 de la Constitucin Poltica), puesto que
-como en el caso anterior- la actividad del juez no es oficiosa sino requerida por los rganos represivos.Como bien se afirma, ...el nuevo sistema coloca, en manos del ministerio pblico (tambin de la
polica, su auxiliar inmediato) la responsabilidad por la eficiencia de la persecucin penal, y lo organiza
conforme a las necesidades de esa funcin y de la responsabilidad consiguiente. De la misma manera, los

Sobre la naturaleza del control frente a la investigacin fiscal cfr. GONZLEZ-CUELLAR S., Nicols.
Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal, cit., pp. 135 ss.127
Cfr. GONZLEZ ALVAREZ, Daniel. El concepto de accin en nuestro cdigo procesal penal, en
Jurisprudencia Crtica N 2, San Jos,1988, pp. 47 ss.126

35
tribunales asumen toda la responsabilidad por la labor de juzgar, v.gr., por el amparo a la persona que es
perseguida penalmente, y son organizados conforme a su misin.128 En esa perspectiva corresponde al juez
controlar el fiel cumplimiento de la objetividad que debe imprimirse a la investigacin en sentido genrico
(Vase supra apartado 5.d. La objetividad de la investigacin).
Obsrvese que la funcin del juez del procedimiento preparatorio ser, exclusivamente, de garante
de las libertades ciudadanas, pues no se le atribuye ninguna tarea sobre el curso del procedimiento con
excepcin de la desestimacin de la denuncia (artculo 282 CPP). Hasta ahora no se ha definido si el mismo
funcionario que realiza las tareas en el procedimiento intermedio tambin debe asumir las de la etapa
preparatoria. El ideal lo constituye la separacin, sin embargo comprendemos que habr lugares en que por
razones institucionales no ser factible esta divisin, tomando en cuenta los recursos disponibles y la carga
de trabajo.
Independientemente de la solucin que se adopte, lo cierto es que la labor del juez en la etapa
preparatoria ser de garanta, y en ella debe ser eficiente, pues constituye su exclusiva responsabilidad. As
como ahora se le trasladan al fiscal ms tareas y responsabilidades, el juez debe asumir las suyas tambin
con eficiencia.
Esas son en esencia, las atribuciones que le asigna el nuevo Cdigo Procesal Penal, al disponer que
corresponder al tribunal del procedimiento preparatorio realizar los anticipos jurisdiccionales de
prueba, resolver excepciones y dems solicitudes propias de esta etapa, otorgar autorizaciones y, en
general, controlar el cumplimiento de los principios y garantas establecidos en la Constitucin, el
Derecho Internacional y Comunitario vigentes en Costa Rica y en este Cdigo... (artculo 277).De acuerdo con esa disposicin las partes pueden plantearle al juez del procedimiento preparatorio
cualquier incidencia surgida con el fiscal o la polica en el curso de la investigacin y que sea relevante, es
decir que produzca o pueda producir perjuicios o agravios para las partes, en especial algn efecto negativo
sobre el derecho de defensa o en general que pueda lesionar el acceso a la justicia en el caso concreto.
En el curso de la investigacin, sobre todo frente al uso de las atribuciones probatorias que se le
asignan a los rganos represivos del Estado, las partes se encuentran autorizadas para pedir el auxilio del
Juez, cuando surja algn conflicto o se estime arbitraria o abusiva la actividad de aquellos, al disponerse
MAIER, Julio B.J. y BINDER Alberto. Exposicin de motivos del Anteproyecto de ley orgnica para la
justicia penal y el ministerio publico, cit., p. 8.
128

36
concretamente que las partes podrn objetar, ante el tribunal, las medidas que adopte la polica o el
Ministerio Pblico, con base en las facultades a que se refiere este apartado. El tribunal resolver en
definitiva lo que corresponda, sin recurso alguno. (Artculo 203 CPP).- Esta norma complementa los
alcances generales del artculo 277 ibdem antes referido.
Esas posibilidades de las partes se ven reforzadas en la medida en que el Cdigo les impone un
deber claro y preciso, tanto a la polica cuanto al Ministerio Pblico, de investigar no slo las circunstancias
que permitan comprobar la acusacin, sino tambin las que sirvan para eximir de responsabilidad al acusado
(artculos 6, 7, 63, 274 y 285 CPP), de manera que cualquier deficiencia en ese sentido puede ser
controlada por el Juez, a quien las partes le pueden solicitar que le ordene al fiscal realizar determinadas
indagaciones y que acepte recibir elementos de prueba.
En lo que se refiere a medidas cautelares de carcter personal, como la prisin preventiva, la prisin
domiciliaria, el impedimento de salida del pas, etc., el Cdigo es claro al exigir resolucin fundada de juez
(artculos 238, 239, 243 CPP), en concordancia con la Constitucin que exige decisin jurisdiccional en el
trmino de 24 horas de producida la detencin (artculo 37 de la Constitucin Poltica). Se trata de una
tpica funcin jurisdiccional, porque corresponde al tribunal verificar la concurrencia de los requisitos
exigidos para la aplicacin de alguna de esa medidas restrictivas de derechos constitucionales.
La labor del Juez del procedimiento preparatorio no puede consistir simplemente en purificar o
legitimar los actos de la polica o el Ministerio Pblico, ni tampoco en dar paso irrestricto a las solicitudes
de la defensa. Por el contrario, debe examinar la procedencia de las peticiones, segn los principios que
orientan el funcionamiento del sistema penal, as como tambin conforme a los derechos fundamentales
tanto de acusados como de vctimas. Una actitud irreflexiva en alguno de esos sentidos desnaturalizara
totalmente su razn de ser129.
En todo caso recurdese que las posibles violaciones a los derechos fundamentales que surjan en
esta etapa con incidencia en el proceso, siempre que mantengan actualidad, pueden ser replanteadas en
etapas sucesivas, principalmente de inmediato en la audiencia preliminar, conforme lo autoriza el artculo

GIOSTRA, Glauco. Il giudice per le indagini preliminari e le garanzie della libert personale, en Rivista
Italiana di Diritto e Procedura Penale, Nuova Serie, anno XXXVIII, Fasc. 4, ottobre-dicembre 1994, pp. 1251
ss.
129

37
277 ibdem; pero tambin en el juicio e incluso en casacin, y todava en revisin si se vislumbra una
violacin al debido proceso o al derecho de defensa del imputado130.-

c) Los anticipos jurisdiccionales de prueba

Conforme observbamos antes los representantes del Ministerio Pblico estn autorizados para
ordenar y realizar determinados actos probatorios que pueden ser introducidos legalmente al debate
mediante lectura, como las inspecciones, registros, requisas, peritaciones, etc.Estos casos se encuentran expresamente previstos en la ley, y a ellos hicimos referencia expresa
antes (supra 5. g.- La actividad probatoria del fiscal).- Sin embargo, fuera de esos casos tasados en
la ley, durante la investigacin preparatoria no pueden realizarse actos probatorios, salvo cuando se dan
los supuestos para anticiparla.
Lo primero que debe llamar la atencin es que el procedimiento para anticipar prueba no puede
ser utilizado en cualquier caso. El Cdigo seala en forma expresa los supuestos que deben concurrir
para que se autorice la anticipacin. Con ello queremos hacer notar que, an cuando el Ministerio
Pblico o la polica quisieran la anticipacin de la prctica de determinados elementos de prueba, sobre
todo respecto de la testimonial, con el fin de amarrar el caso y mantener prueba segura y contundente,
ello no es factible si no concurren los presupuestos establecidos en la ley para que tal cosa se realice.
En consecuencia, el primer aspecto de relevancia en la tarea del juez cuando interviene en esta
materia, es verificar la concurrencia de los supuestos de ley para que tal prueba se anticipe al juicio,
adems de garantizar los principios de la oralidad en su recepcin (citacin previa, concentracin,
continuidad, contradiccin, inmediacin), de manera que todas las partes puedan intervenir como si se
tratara del juicio.La posibilidad de que se anticipen pruebas en el curso de la investigacin preparatoria o en el
procedimiento intermedio, responde a la doble exigencia de hacerle frente a las situaciones en que se
presenta la necesidad de asumir en ese momento actos no reenviables al debate, destinados a ser

Cfr. GONZLEZ ALVAREZ, Daniel; y HOUED VEGA, Mario. Algunas consideraciones sobre la
evolucin de la casacin penal, en Ciencias Penales N 10, San Jos, setiembre de 1995, pp. 64 ss.130

38
utilizados como prueba en el juicio, y de no reproducir un esquema de algn modo asimilable al modelo
de la vieja instruccin formal.131
El hecho de que la prueba se haya anticipado con todas las garantas (citacin previa a las partes,
oportunidad real de intervencin, presencia del juez, etc.) no es suficiente para que adquiera plena
eficacia en juicio. Es necesario adems, conforme indicamos, que haya concurrido alguna de las
condiciones por las que la ley autoriza en forma expresa la anticipacin de la prueba, de modo que se
justifique no esperar hasta el juicio . Se trata de un requisito de validez que debe controlar el juez.
En este sentido conviene sealar tambin que el Juez no puede sustituir la investigacin del
fiscal. Es cierto que se autoriza al juez -en sentido genrico- a realizar los mismos actos probatorios
autorizados al fiscal, pero tal autorizacin no significa que pueda sustituir la investigacin. Esa facultad
del juez de realizar indagaciones probatorias la encontramos en casi todas las normas que autorizan al
fiscal a recibir la prueba, como por ejemplo tratndose de la inspeccin y el registro del lugar del
hecho, cuando no sea en lugares habitados o casas de negocio (artculo 185); en la inspeccin corporal
(artculo 188); en la requisa (artculo 189); en el registro de vehculos (artculo 190); en el secuestro
de bienes (artculo 198); en la prueba pericial (artculo 215); en los reconocimientos de personas y
objetos (artculos 227 ss.).En todos esos casos se hace referencia a que tanto el juez como el fiscal, y en algunos casos
hasta la polica, pueden ordenar la prctica de esas pruebas. Pero recordemos, el nuevo Cdigo dispone
en forma clara que ...los jueces, salvo las excepciones expresamente previstas por este Cdigo, no
podrn realizar actos de investigacin (artculo 277 in fine CPP), lo que significa que no es posible
solicitarle al juez la prctica de esos actos de prueba durante la investigacin preparatoria, sino que
quien debe practicarlos es el fiscal, conforme a las atribuciones que se le asignan durante la
investigacin. Como muy bien se afirma, ...el juez llamado a desarrollar la prueba no asume algn rol
de gestin ni conduce las indagaciones, interviene slo a solicitud de las partes y su intervencin se
circunscribe rgidamente a la formacin de la prueba solicitada. Tanto es as que las pruebas no
permanecen en la oficina del Juez, sino que se remiten al Ministerio Pblico para que las agregue al
expediente...132.
131
132

NEPPI MODONA, Guido. Indagini preliminari e udienza preliminare, cit., p.363.NEPPI MODONA, Guido. Op. ult. cit., p.365-366.-

39
Sin embargo, an cuando no se trata en sentido estricto de las pruebas anticipadas a que se
refiere el artculo 293 ibdem, sino de pruebas definitivas, el juez podra realizarlas sin ningn problema
de validez, en la medida en que se encuentra autorizado para hacerlo. Lo importante es que no se llegue
a desnaturalizar la investigacin y no se le traslade al juez una labor de investigacin que es propia del
fiscal, segn los nuevos postulados. Para ello tngase presente las distinciones que hacamos entre la
funcin de investigar y la labor jurisdiccional en la recepcin de la prueba (supra 6.a.- Distincin entre
las funciones de investigar y juzgar).El procedimiento de citacin previa y posibilidad real de intervencin a las partes debe seguirse
(conforme al artculo 293 CPP), en primer lugar, cuando se trata de casos de prueba definitiva e
irreproductible, es decir medios o elementos probatorios cuya prctica podr verificarse slo una vez,
sin posibilidad de repetirse y que adems no puede postergarse para el juicio133.
En segundo lugar tambin debe seguirse ese procedimiento tratndose de la prueba
testimonial, en dos supuestos bien definidos: a) cuando se presuma que por algn obstculo difcil de
superar el testigo no podr presentarse al juicio, como por ejemplo que padece una enfermedad terminal,
o se trata de un extranjero de paso por el pas; y b) cuando, por la complejidad del asunto, exista
probabilidad de que el testigo olvide circunstancias esenciales sobre lo que conoce, para lo cual debe
analizarse tanto el grado de complejidad del asunto como las condiciones de la persona que deba rendir
testimonio.
Se trata de situaciones objetivas verificables, cuyo anlisis y ponderacin corresponden al juez.
Una interpretacin extensiva del ltimo de los supuestos podra hacer que muchas declaraciones sean
recibidas por este mecanismo, ante la posible presin de la polica o el fiscal, quienes desean estar
tranquilos sobre el curso de la investigacin y ms seguros para el juicio, al proceder a exigir que se le
reciba declaracin a ciertas personas en forma anticipada. Para ello podran alegar que el caso es difcil y
que la persona puede olvidar aspectos de relevancia.
Sern los tribunales los que establecern las condiciones de aplicacin de esa norma, pera lo cual
no deben confundir gravedad del asunto con complejidad. Muchos casos sumamente graves son muy
sencillos de probar, como los homicidios y las violaciones; sin embargo entre ms compleja ha sido la
133

MAIER, Julio. La investigacin penal preparatoria del Ministerio Pblico, cit., pp. 112 ss.-

40
actividad delictiva podra ser tambin compleja su prueba y el retener aspectos de importancia, como
podra ocurrir con ciertas defraudaciones y estafas realizadas mediante mecanismos y sistemas muy
complejos, que exija a los testigos recordar una infinidad de detalles contables, de operacin y otros
aspectos de relevancia que puedan olvidarse muy fcilmente con el tiempo.
Cualquiera de las partes se encuentra legitimada para solicitar la anticipacin probatoria. Si ello
se produce en el curso de la investigacin preparatoria, que ser lo ms frecuente, el juez solicitar el
expediente al fiscal y resolver lo que corresponda de inmediato (artculo 293 ibdem).
El acto puede solicitarse en etapas sucesivas del procedimiento. Concretamente en la etapa
intermedia, durante la audiencia preliminar (artculo 317, inciso c. CPP); y durante el juicio (artculo 327
ibdem).El procedimiento a seguir est definido en la ley. El juez practica personalmente el acto, no lo
puede delegar a sus colaboradores (actuarios, secretarios, escribientes), pues debe recibirlo en
condiciones similares al juicio. Para ello debe citar previamente a las partes, quienes tendrn derecho de
asistir, de hacerse acompaar de sus abogados y ejercer todas las facultades que el Cdigo les brinda,
entre ellas hacer observaciones, preguntar a los testigos, solicitar que se consignen ciertos datos de
inters, etc. (artculo 293 prrafo segundo CPP). Como bien se afirma, se dispone la realizacin
jurisdiccional de esa prueba, de un modo tal que tambin se anticipen las condiciones bsicas del juicio,
en especial, la posibilidad de control sobre la prueba por parte de todos los sujetos y la presencia del
juez134.
Estos actos pueden realizarse sin previo aviso a las partes, en tres supuestos bien delimitados: a)
cuando se desconozca quien pueda ser el imputado, lo que sucede generalmente al inicio de las
investigaciones (artculo 294 ibdem); b) cuando existe extremada urgencia en realizarlo, como por
ejemplo para prevenir la desaparicin de rastros, o la alteracin del estado de los lugares, las cosas o las
personas (artculo 294 ibdem); y c) cuando la eficacia del acto dependa de la reserva parcial, en cuyo
caso el Ministerio Pblico puede solicitar al juez que disponga realizarlo sin comunicacin previa a las
partes, como ocurre -por ejemplo- cuando deba allanarse un domicilio en el que se presume se esconden

134

BINDER, Alberto M. Introduccin al derecho procesal penal, cit., p. 217.-

41
objetos o cosas relacionadas con el hecho punible, situaciones en que el aviso puede comprometer el
xito de la indagacin misma o la genuinidad de la prueba (artculo 296 in fine CPP).No obstante, en los casos en que deba recibirse declaracin a un testigo ante la posibilidad de
que olvide circunstancias esenciales, no puede prescindirse de la citacin previa a las partes, en virtud de
prohibicin expresa de la ley (Art. 294 in fine CPP).Cuando se opta por realizar el acto sin notificacin previa, el Juez puede ordenar que un
defensor pblico intervenga (artculo 294 ibdem), el que ser avisado en el mismo momento en que se
ejecuta. Para tales efectos el Departamento de Defensores Pblicos deber tener al menos un defensor
de turno, que eventualmente pueda ser llamado a acompaar a las autoridades a realizar los anticipos de
prueba sin previo aviso a las partes.- La norma seala que el defensor pblico se designa slo en caso de
...de ser necesario.... Esa necesidad la examina el juez en cada caso concreto y debe ser apreciada
segn la trascendencia del acto que deba realizarse y los efectos que se presuma pueda llegar a tener
para la defensa o la condena del imputado. Lo deseable -desde luego- sera que el defensor pblico
participe en todos los casos, para lo cual debe estar disponible y acudir tan pronto como sea llamado,
aun cuando ignore qu clase de acto se va a ejecutar y a quin afectar.
Desde luego, inmediatamente despus de realizar el acto, debe ponerse en conocimiento de las
partes, notificando sobre su resultado y poniendo a disposicin las actas respectivas, as como el examen
del material decomisado si lo hubiere. La informacin que se le brinda al imputado al momento de su
primera indagatoria, cuando se le ponen en conocimiento todas las actuaciones realizadas y las pruebas
existentes, vale para los efectos de aquella notificacin.
Todas estas opciones sobre la anticipacin de la prueba deben distinguirse claramente de los
casos en que se autoriza, en etapas anteriores al juicio, recibir prueba con el fin de decidir respecto
de medidas cautelares. En el primer caso los elementos probatorios recopilados tienen plena validez
durante el juicio, mientras que en el segundo no. En efecto, tanto el fiscal como el juez se encuentran
autorizados para recibir elementos probatorios con el exclusivo propsito de sustentar la aplicacin,
revisin, sustitucin, modificacin o cancelacin de una medida cautelar, como la prisin preventiva
(artculo 242 CPP). Esta prueba se agrega a un legajo especial cuando no sea posible incorporarla al
debate (242 ibdem), distinto al expediente principal, al cual slo pueden agregarse las piezas que

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pueden ser introducidas al juicio mediante lectura (275 ibdem). Sin embargo el legajo especial deber
remitirse junto con el expediente principal porque el tribunal de juicio tambin debe pronunciarse sobre
el mantenimiento o la modificacin de las medidas cautelares. La esperanza es que por esta va no se
introduzca de nuevo la vieja instruccin inquisitiva135.
Resultaba indispensable una autorizacin especial relacionada con las medidas cautelares, distinta
al anticipo jurisdiccional de prueba, porque el tribunal debe realizar una serie de constataciones con el
fin de examinar si subsisten en el caso bases para estimar como probable la existencia del peligro de
fuga, del peligro de obstaculizacin o del peligro de reincidencia (artculos 239.b, 240 y 241 CPP).De acuerdo con lo anterior podemos apreciar que hay cuatro tipos de prueba, segn la autoridad
que la reciba, el momento en que lo haga y su utilidad procesal:
a) Las pruebas definitivas, recibidas por el fiscal y la polica durante las investigaciones, las cuales
pueden introducirse al debate mediante lectura. Algunas de estas pruebas son irreproductibles, como los
decomisos, mientras que otras son repetibles, como cierto tipo de prueba documental y los informes de
autoridades.
b) Las pruebas anticipadas, recibidas con citacin de partes por el juez, las cuales tambin pueden ser
definitivas e irreproductibles, como el registro de un lugar habitado, o repetibles, como la declaracin de
una persona. Algunas de ellas se realizan incluso sin previo aviso.
c) Las pruebas recibidas en el curso del proceso, pero sin efecto para el juicio. Las encontramos para
dos efectos concretos: c.1) aquellas recibidas exclusivamente para pronunciarse sobre las medidas
cautelares; c.2) aquellas recibidas exclusivamente para tomar una decisin en la audiencia preliminar,
como por ejemplo el sobreseimiento.
d) La prueba recibida en la etapa de juicio, tanto en la audiencia del debate, como fuera de l.-

7.- LA INTERVENCIN DE LAS PARTES EN EL PROCEDIMIENTO PREPARATORIO

Las partes tienen una amplia posibilidad de intervencin durante el procedimiento preparatorio.
En primer lugar, conforme ya lo sealamos en el apartado anterior, tienen derecho de ser citadas
135

FERRUA, PAOLO. Il giudice per le indagine preliminari e lacquisizione delle prove, cit., pp. 203 ss.

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previamente en los casos de anticipos de prueba, con las facultades propias del contradictorio. Pero si el
anticipo probatorio se realiz sin sealamiento previo, porque se estaba en uno de los supuestos en que
la ley lo autoriza, deben ser notificados inmediatamente despus sobre el resultado del acto, con la
consiguiente posibilidad de hacer las observaciones pertinentes y de impugnar los actos que se estimen
arbitrarios o ilegales.
Todas las partes pueden intervenir en el procedimiento preparatorio, incluso las partes civiles
conforme se sealan en los artculos 111 a 124 del nuevo Cdigo Procesal Penal. Particularmente
mencionaremos algunos aspectos relacionados con la intervencin del imputado, la defensa, la vctima y
el querellante.a) La participacin del imputado y la defensa
Particularmente la intervencin en el procedimiento preparatorio se le garantiza al imputado y a
la defensa, con posibilidades de control en caso de conflicto con el Ministerio Pblico.
El artculo 12 del nuevo Cdigo seala, conforme al derecho constitucional y convencional, que
la defensa de cualquiera de las partes es inviolable. Pero en lo que se refiere al imputado es expreso al
sealar que ...tendr derecho a intervenir en todos los actos procesales que incorporen elementos de
prueba y a formular las peticiones y observaciones que considere oportunas... (artculo 12 ibdem).
Desde ese punto de vista se encuentra legitimado para participar en todas las fases del proceso, y sus
derechos tambin son especialmente regulados en el ordenamiento, en especial conocer el motivo de su
detencin y el funcionario que la orden; tener comunicacin inmediata y efectiva con la persona o
agrupacin a la que desee comunicar su captura; ser asistido desde el primer momento por su abogado;
derecho a presentarse ante el Ministerio Pblico para que se le informe sobre los hechos que se le
imputan, cuando todava no ha sido llamado; abstenerse de declarar; no ser sometido a tcnicas ni
mtodos que alteren su libre voluntad o atenten contra su dignidad, etc. (Artculo 82 CPP).Recordemos, conforme sealbamos (supra 5.d.- La objetividad de la investigacin), que la
actividad de los rganos de investigacin debe orientarse tambin a determinar aquellas circunstancias
que favorezcan la absolucin del imputado y no solamente la prueba que lo incrimine (artculos 6, 63,
274 y 285 CPP).- En consecuencia, todas aquellas veces que los rganos de investigacin desatiendan
peticiones y solicitudes de prueba de la defensa, siendo pertinentes y tiles para la averiguacin de la

44
verdad, se puede recurrir ante el Juez del Procedimiento Preparatorio para que ste dirima la
controversia.
En defensa de estas garantas, no podrn ser valorados para fundar una decisin judicial ni
utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las normas que
garantizan la intervencin, la asistencia y la representacin del imputado en el proceso (artculos 175 y
178 ibdem). La consecuencia de la infraccin de las normas que permiten la participacin del imputado
y su defensa en el curso de todo el procedimiento resulta ser, entonces, la inutilizacin del acto
producido con violacin de esas normas136.
Ms en concreto se dispone que las partes podrn objetar, ante el tribunal, las medidas que
adopte la polica o el Ministerio Pblico, con base en las facultades a que se refiere este apartado.
El Tribunal resolver en definitiva lo que corresponda, sin recurso alguno (artculo 203 CPP). Esa
norma autoriza a cualquiera de las partes, no slo al imputado y a su defensa, formular incidencias
frente a las actividades de investigacin de la Polica y el Fiscal, as como tambin respecto de las
incidencias que surjan en la prctica de las actividades probatorias.
Durante la investigacin el Ministerio Pblico debe permitir la presencia de las partes en los
actos que practique, segn se encuentran expesamente autorizadas, siempre que no interfieran en el
normal desarrollo de las actividades (prrafo primero, artculo 292 CPP). Adems, cualquiera de las
partes podr proponer diligencias de investigacin. El Ministerio Pblico deber realizarlas si las
considera pertinente y tiles, y har constar las razones de su negativa, a los efectos que despus
correspondan. En este ltimo caso, las partes pueden acudir ante el tribunal del procedimiento
preparatorio que se pronunciar, sin sustanciacin, sobre la procedencia de la prueba (292
prrafo segundo).
En otros trminos, se garantiza la intervencin de todas las partes, incluyendo al querellante y
desde luego la defensa y el imputado, durante los actos de investigacin del fiscal, as como la
posibilidad de que propongan elementos de prueba.- Si el fiscal se niega a permitir la participacin, o a
realizar las indagaciones demandadas, siempre que fueren pertinentes y tiles, la parte afectada puede
Sobre el derecho de defensa y las consecuencias de su violacin vanse CRUZ CASTRO, Fernando. La
defensa penal y la independencia judicial en el Estado de Derecho. Ilanud, San Jos, 1989, pp. 56 ss.;
VSQUEZ ROSSI, Jorge. La defensa penal, Rubinzal y Culzoni, Santa F, Argentina, 1978, pp. 63 ss.; y
CARULLI, Nicola. La difesa dellimputato. Jovene, Napoli, 1978, pp. 31 ss.136

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recurrir al juez, quien resolver en definitiva lo que corresponda. Si acoge la propuesta ordena al fiscal
realizar los actos indispensables, garantizando la intervencin necesaria a las partes.Asimismo, con el fin de que el imputado conozca sus derechos desde los primeros actos del
procedimiento, el nuevo Cdigo exige que toda autoridad que intervenga en los actos iniciales de la
investigacin deber velar porque el imputado conozca inmediatamente los derechos que, en esa
condicin, prevn la Constitucin, el Derecho Internacional y el Comunitario vigentes en Costa
Rica y esta ley (artculo 12 in fine CPP), para lo cual es de esperar que se edite una o dos hojas que
resuman esos derecho, escritas en lenguaje simple y directo, con auxilio de dibujos especiales, que deban
entregarse al imputado desde el primer acto del procedimiento, y que deban serle ledas cuando no
pueda hacerlo.
Durante el procedimiento preparatorio el Ministerio Pblico puede detener a una persona,
cuando sea necesaria su presencia y existan indicios comprobados de que puede ser autor de un hecho
punible y que puede ocultarse o fugarse; o cuando sea necesaria su concurrencia para los fines de la
investigacin, pero no puede prolongarse en ningn caso ms all de veinticuatro horas (artculos 237
CPP y 37 de la Constitucin Poltica) .- Cuando el Ministerio Pblico estime que la medida debe
extenderse de ese plazo, debe solicitrselo al Juez del Procedimiento Preparatorio para que ste resuelva
lo que en definitiva corresponda.
Tambin durante el procedimiento preparatorio debe recibrsele declaracin al imputado, al
extremo de que la querella o la acusacin no podrn trasladarse al Tribunal del procedimiento
intermedio, si antes no se ha dado oportunidad al imputado de rendir su declaracin (artculo 309 CPP).Corresponde al fiscal recibrsela, siguiendo las normas especiales para ese acto (artculo 91 ibdem), y no
el Juez.- Como muy bien afirma Cafferata, ...tratndose de un medio de defensa ( y no de prueba) que
debe respetar la libre decisin del imputado, no vemos reparo en que la reciba el ministerio fiscal, en
presencia del defensor. Si tal tarea se pretende poner siempre en manos del juez, se crear una enorme
complicacin, pues ste deber contar con una infraestructura importante a ese fin, y tendr que estudiar el
caso antes de llevar a cabo el acto, para la declaracin tenga un marco de seriedad. A ello debe sumarse la
demora y el papeleo (suplicatorias, libros de entradas y salidas, etc.)...137.CAFFERATA NORES, Jos I. La investigacin fiscal preparatoria como alternativa frente a la
instruccin jurisdiccional, cit., p. 683.137

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Finalmente debe sealarse que las partes tienen derecho a examinar las actuaciones directamente
o por medio de sus representantes (artculo 295 ibdem). Nos referimos en concreto al expediente donde
se consignan los elementos probatorios que podrn ser introducidos al juicio mediante lectura, y desde
luego al legajo especial donde se agregan las pruebas relacionadas con las medidas cautelares, as como
tambin a los objetos decomisados y dems elementos de constatacin. Como bien se afirma, ...durante
el procedimiento preparatorio, si bien no es una etapa eminentemente contradictoria como lo es el juicio,
deben existir igualmente amplias posibilidades de defensa: ello supone la posibilidad de proponer
diligencias, de participar en los actos, de plantear incidentes, etctera. Tambin significa que, si bien esta
etapa no es pblica en el sentido en que lo es el juicio oral (abierto a todos los ciudadanos), no se debe
deducir de ello que sea secreta para los distintos sujetos procesales. Al contrario: el defensor, el querellante,
las partes civiles, deben tener acceso al desarrollo de la investigacin 138. La nica salvedad la constituye el
secreto instructorio en los casos y con los lmites en que es admisible, siempre que el imputado no se
encuentre detenido (artculo 296 ibdem).-

b) La participacin de la vctima y el querellante

Uno de los cambios ms notables del nuevo Cdigo consiste en la quiebra del monopolio del
ejercicio de la accin penal en manos del Ministerio Pblico.
En el sistema anterior la vctima no ha sido ms que un testigo que poda ejercer la accin civil
resarcitoria si deseaba constituirse en parte. Sin embargo con ello se renunciaba a su contribucin en la
bsqueda de posibles soluciones al conflicto surgido a consecuencia del delito. La vctima no siempre
est interesada slo en la respuesta represiva, ni en la indemnizacin pecuniaria exclusivamente.
El nuevo sistema por un lado abandona la inflexible posicin anterior, segn la cual frente a todo
hecho delictivo deba tramitarse un proceso para llegar a la imposicin de una pena, basada en teoras
absolutistas (Hegel, Kant), y en su lugar se flexibilizan las posibles respuestas frente a la criminalidad,
por medio de distintos mecanismos procesales (principio de oportunidad, suspensin del proceso a
prueba, proceso abreviado, conciliacin, extincin de la accin penal por pago de los daos y perjuicios,
etc.); y por otro lado, se reconoce en forma amplia la participacin de la vctima en la bsqueda de esa
138

BINDER, Alberto M. Introduccin al derecho procesal penal, cit., p. 219.-

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solucin, otorgndosele mayor disponibilidad sobre el curso del procedimiento y el resultado final de la
causa139.
Esta nueva intervencin permite, a su vez, que sean los protagonistas del conflicto quienes
asuman un papel de relevancia en la posible respuesta del sistema penal, con los necesarios controles y
lmites que se justifiquen segn nuestro sistema de valores y nuestro sistema jurdico.
Como muy bien lo seala Maier al comentar su proyecto, se decidi mantener al querellante por
delito de accin pblica, pues, adems de constituir una institucin definitivamente arraigada en la
administracin de justicia penal de la Nacin, se inscribe en la tendencia de incorporar a quienes afecta el
delito al procedimiento que se dispone para la solucin del conflicto social en el que consiste una infraccin
penal; por otra parte, el inters directo del afectado produce, al menos, el efecto saludable de evitar, en los
casos concretos, la tendencia a la rutina que caracteriza a los rganos estatales.140
Al igual que ocurre respecto del imputado, la vctima debe ser informada sobre sus derechos
procesales cuando realice la denuncia o en su primera intervencin en el procedimiento (artculo 71 in
fine CPP), para lo cual deber tambin publicarse informacin simple y directa, que se le suministre en
esos primeros actos. En este sentido el Ministerio Pblico debe asumir tambin un papel mas agresivo, al
comunicarse directamente con la vctima, no slo para efectos de la investigacin, sino adems para
asesorarla adecuadamente en relacin con las distintas opciones y posibilidades que aquella tiene en el
curso del procedimiento.
Esa participacin de la vctima en el proceso penal es sugerida por Naciones Unidas, al recomendar en
la Declaracin sobre los principios fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y del abuso
de poder141 que las vctimas ...tendrn derecho de acceso a los mecanismos de la justicia y a una
pronta reparacin del dao que hayan sufrido... (Seccin A, punto 4 de la Resolucin), as como
Sobre la intervencin de la vctima en el proceso penal cfr. ESER, Albin. Acerca del renacimiento de la
vctima en el procedimiento penal, en De los delitos y de las vctimas, Ad-hoc, Buenos Aires, 1992, pp. 13 ss.;
HIRSCH, Hans Joachim. Acerca de la posicin de la vctima en el Derecho Penal y en el Derecho procesal
penal, en idem, pp. 91 ss.; y GIARDA, Angelo. La persona offesa dal reato nel processo penal, Milano,
Giuffr, 1971, pp. 61 ss.
140
MAIER, Julio. Exposicin de Motivos del Proyecto de Cdigo Procesal Penal de la Nacin, cit., p. 657.141
Recomendada en el VII Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del
Delincuente, Miln, agosto-setiembre de 1985, y aprobada por la Asamblea General en resolucin 40/34 de 29 de
noviembre de 1985.- (Su texto completo aparece publicado en la Revista del ILANUD, ao 7, N 19, San Jos,
junio de 1986, pp. 74 ss.; tambin en Saavedra Rojas, Edgar y Gordillo Lombana, Carlos. Derecho Penal
Internacional, ed. Ibaez, tomo I, Bogot, 1995, pp. 768 ss.-)
139

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tambin al disponer que Se facilitar la adecuacin de los procedimientos judiciales y administrativos a
las necesidades de las vctimas: a)

Informando a las vctimas de su papel y del alcance, el desarrollo

cronolgico y la marcha de las actuaciones, as como de la decisin de sus causas, especialmente

cuando se trate de delitos graves y cuando haya solicitado esa informacin; b)...; c) Prestando
asistencia apropiada a las vctimas durante todo el proceso judicial... (Seccin A, punto 6, apartes a y c
de la Resolucin).
En la experiencia costarricense y conforme al nuevo Cdigo Procesal la vctima, por el slo
hecho de serlo y sin haberse constituido en parte, tiene derecho de intervenir en el procedimiento
conforme lo autoriza el Cdigo; debe ser informada de las resoluciones que finalicen el procedimiento,
siempre que lo haya solicitado y sea de domicilio conocido; as como tambin puede apelar la
desestimacin y el sobreseimiento definitivo (71 ibdem).Pero el ms importante de todos sus derechos procesales lo constituye, sin lugar a dudas, el
ejercer la accin penal pblica por medio de la presentacin de una querella (artculo 75 CPP).- Cuando
lo hace puede incluso sustituir al Ministerio Pblico en la funcin acusatoria, an cuando ste haya
solicitado el sobreseimiento o la absolucin, y el Fiscal decida no participar en el juicio (artculo 321
CPP).- Desde luego tal sustitucin podr realizarse slo con posterioridad al procedimiento intermedio,
es decir durante el juicio, porque la participacin del Ministerio Pblico en la investigacin preparatoria
y en el procedimiento intermedio es obligatoria, independientemente de la posicin concreta que asuma
en relacin con el caso.
La facultad de querellar en forma independiente se encuentra complementada por otras
disposiciones que autorizan al querellante a suplir deficiencias y omisiones en la acusacin del fiscal,
cuando este ltimo ha optado por acusar, y tienden a suplir tanto deficiencias en la exposicin de los
hechos acusados, cuanto en los fundamentos de la misma y en el ofrecimiento de las pruebas de cargo.
Estas opciones las puede ejercer luego de drsele traslado sobre el contenido de la acusacin fiscal, ya
sea como vctima, como querellante o como actor civil (artculos 306, 307, 308 CPP).-

8.- ACTOS CONCLUSIVOS DEL PROCEDIMIENTO PREPARATORIO

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El procedimiento preparatorio concluye formalmente con las solicitudes realizadas por el fiscal,
donde adopta una concreta posicin sobre el fondo del asunto, o sobre el curso del procedimiento, luego
de comunicada dicha solicitud a la vctima, al querellante o al actor civil, segn corresponda.
El Fiscal debe valorar en cada caso concreto el mrito de la investigacin, con el propsito
definir su posicin, sin encontrarse obligado a acusar a ultranza. Es de esperar que en la mayora de los
casos el mismo fiscal que investig el asunto asista al juicio, en consecuencia de l depende no hacer
perder tiempo a los tribunales y al resto de las partes cuando pretenda ir al debate pblico sin elementos
probatorios que as lo justifiquen.
El fiscal puede formular solicitudes dirigidas a concluir el procedimiento, como la desestimacin
y el sobreseimiento, pero tambin puede requerir su continuacin, lo que ocurre cuando acusa o pide el
procedimiento abreviado. Con todas esas solicitudes tambin concluye el procedimiento preparatorio,
luego de realizar las comunicaciones que correspondan, segn expondremos de seguido.-

a.- La desestimacin de la denuncia.

En el curso del procedimiento preparatorio, en especial luego de agotada la investigacin, el

fiscal o el querellante pueden solicitar la desestimacin de la denuncia cuando estimen que no existen
razonables elementos de prueba para sustentar la acusacin durante el juicio (artculo 299 CPP).La desestimacin debe solicitarse principalmente cuando se estime que el hecho denunciado no
constituye delito, o no se puede proceder por algn obstculo de procedibilidad, como por ejemplo que
se requiera de la instancia privada pero se carece de la denuncia del ofendido (artculo 282 ibdem).La solicitud de desestimacin debe formularse directamente ante el Tribunal del Procedimiento
Preparatorio (artculo 282 citado), y se trata del nico caso en que este Tribunal se encuentra autorizado
para resolver el destino de la causa, ya que los otros requerimientos y solicitudes deben dirigirse al
Tribunal del Procedimiento Intermedio. Esta distincin tendr sentido en la medida en que esas
competencias no se le atribuyan a un mismo rgano jurisdiccional.

50
Si el Juez del Procedimiento Preparatorio la acoge, debe comunicrsela a la vctima de domicilio
conocido que haya pedido ser informada del resultado del procedimiento, la que puede formular recurso
de apelacin, al igual que el querellante, el actor civil y el Ministerio Pblico (ibdem).Desde luego, el Ministerio Pblico podr recurrir del auto de desestimacin, cuando el Tribunal
la adopte de oficio, al rechazar la acusacin o la querella, lo que puede ocurrir durante el procedimiento
intermedio, al concluir la audiencia preliminar (artculo 319 prrafo segundo).La desestimacin adoptada por el juez (artculo 282 ibdem) se distingue del archivo fiscal
(artculo 298 ibdem), no slo por el rgano que la adopta, sino principalmente porque en el primer caso
existe un imputado individualizado a quien es posible atribuirle la responsabilidad penal, mientras que en
el segundo no (vase supra apartado 5.f. El archivo de la causa ordenado por el fiscal).Al igual que el archivo fiscal, la desestimacin no produce cosa juzgada, de manera que la causa
puede reabrirse cuando nuevas circunstancias as lo exijan, ni exime al Ministerio Pblico del deber de
practicar los actos de investigacin que no admitan demora, siempre que se encuentre autorizado para
realizarlos (artculo 282, prrafo segundo CPP).Sobre las discrepancias que puedan surgir entre el fiscal y el juez respecto de la solicitud de
desestimacin vase infra 8.b.-

b.- Otros requerimientos fiscales conclusivos

Conforme al artculo 299 del nuevo Cdigo el fiscal puede solicitar el sobreseimiento en favor
del imputado, en los supuestos que el Cdigo autoriza (artculos 311 y 312 CPP).
En relacin con el sobreseimiento hay cambios respecto de la legislacin anterior al desaparecer
la prrroga extraordinaria, que tantos problemas origin, e instaurarse de nuevo el sobreseimiento
provisional, pero con algunos cambios importantes que sern analizados en el captulo siguiente referido
al procedimiento intermedio.
Es de esperar, como ya se ha evidenciado, que se elimine una prctica ampliamente
experimentada en el sistema anterior, que lleg a constituir una difusa costumbre judicial, de descargar
sobre el debate tambin los casos de incierto xito probatorio, y que en su lugar el fiscal asuma con

51
objetividad su funcin, solicitando la desestimacin o el sobreseimiento en los casos que, segn la
experiencia, haya escasa posibilidad de condena142.
Conforme al artculo 299 del nuevo Cdigo, en esta fase conclusiva del procedimiento
preparatorio el fiscal tambin puede solicitar la suspensin del proceso a prueba (artculos 25 a 29 CPP),
la aplicacin de criterios de oportunidad (artculos 22, 23 y 24 ibdem), el procedimiento abreviado
(artculos 373, 374 y 375 ibdem) o que se promueva la conciliacin (artculo 36 ibdem), aspectos que
son tratados en otros captulos. nicamente observamos que en la mayora de estos casos el
procedimiento no concluye en forma definitiva, sino slo se suspende o se agiliza.
Cuando el fiscal opte por solicitar la aplicacin de un criterio de oportunidad o el
sobreseimiento, de previo a trasladar la gestin al juez, su propia oficina debe ponerlo en conocimiento
de la vctima de domicilio conocido que haya pedido ser informada de los resultados del procedimiento,
para que sta indique si pretende constituirse como querellante, caso en el cual deber manifestarlo por
escrito dentro de los tres das siguientes (artculo 300 ibdem).Esta comunicacin no constituye una notificacin formal, pero si debe reunir algunos elementos
indispensables para asegurar la autenticidad del aviso y el contenido del acto comunicado. El aviso debe
realizarse slo ante las solicitudes de sobreseimiento o de un criterio de oportunidad, excluyndose las
dems gestiones que tienden a concluir el proceso, porque tratndose de la desestimacin la vctima
puede recurrir, y en los casos de proceso abreviado, conciliacin y suspensin de proceso a prueba, la
vctima debe manifestar su opinin previa para que puedan aplicarse.
Si dentro de los tres das siguientes a la comunicacin referida la vctima manifiesta que desea
constituirse en querellante, deber formular la querella ante el fiscal, dentro de los diez das siguientes al
vencimiento del plazo anterior, con lo cual en realidad la vctima cuenta con trece das a su disposicin
para formular la querella a partir del aviso del fiscal (300 ibdem).El hecho de que la vctima haya manifestado en el plazo de tres das, antes referido, su inters en
querellar, esa gestin no la transforma en querellante, pues para ello debe presentar su respectiva
querella en el plazo siguiente de das. Si no se pronuncia en los primeros tres das, o no formula su

142

NEPPI MODONA, Guido. Indagini preliminari e udienza preliminare, cit., p. 384.-

52
acusacin dentro de los diez das siguientes, le caduca la posibilidad de constituirse en querellante, an
cuando llegue a formularla con posterioridad.
Cuando se formula cualquiera de las solicitudes conclusivas del procedimiento preparatorio, el
fiscal debe trasladar al juez respectivo las actuaciones, las evidencias y los dems medios de prueba
materiales que tengan en su poder (prrafos finales de los artculos 299 y 300, y artculo 301 ibdem).
Las actuaciones se conforman por el expediente principal y los legajos autorizados por la ley, como el
relativo a las pruebas sobre medidas cautelares.-

c.- La disconformidad entre el fiscal y el juez sobre el curso del proceso

Las discrepancias que puedan surgir entre el juez y el fiscal sobre el curso del procedimiento se
resuelven de igual manera que en el Cdigo anterior, con algunas pequeas variantes.
El Ministerio Pblico y la vctima son los nicos sujetos autorizados para ejercer la accin penal.
El nuevo Cdigo mantiene firmes los principios ne proceda judex ex officio y nulla jurisdictio sine
actione, segn los cuales sin el impulso del Ministerio Pblico o el querellante el poder jurisdiccional no
puede actuar. Consecuentemente, se mantienen las potestades atribuidas al Ministerio Pblico sobre el
destino final de la investigacin preparatoria y el surgimiento del juicio, en los casos en que la vctima no
ha formulado la querella143.
En efecto, conforme al artculo 302 del Nuevo Cdigo, el juez puede discrepar de las solicitudes
de desestimacin o sobreseimiento que haya formulado el fiscal, en casos en que la vctima no haya
querellado, pero no puede enviar el asunto a juicio sin que se presente la acusacin. En tal caso el juez
debe dictar una resolucin fundada donde expone las razones de su inconformidad y luego le devuelve
las actuaciones al fiscal que formul la solicitud de desestimacin o sobreseimiento, con el fin de que
examine de nuevo el caso.
Dentro de los cinco das siguientes el fiscal debe pronunciarse. Si cambia de criterio el proceso
contina su marcha conforme al procedimiento ordinario establecido.

Con esta opcin pueden

resolverse de inmediato algunas de las discrepancias que puedan surgir entre el juez y el fiscal, dndole
oportunidad a este ltimo de rectificar su posicin.
Vanse nuestros comentarios crticos sobre el sistema anterior, en GONZLEZ ALVAREZ, Daniel. La
obligatoriedad de la accin en el proceso penal costarricense, cit., pp. 177 ss.
143

53
Si el fiscal mantiene su solicitud, las actuaciones deben remitrsele al Fiscal General o al fiscal
superior que l designe, para que peticione nuevamente o ratifique lo planteado por el fiscal inferior.
Cuando finalmente el Ministerio Pblico mantiene la solicitud de desestimacin o sobreseimiento,
el juez necesariamente debe acogerla sin perjuicio de la comunicacin a la vctima y del derecho de
recurrir que sta tiene.
El Cdigo no resuelve la posible disconformidad que pueda tener tambin el rgano
jurisdiccional que se pronunciar en segunda instancia. Entendemos que el superior jurisdiccional que
est en desacuerdo con la resolucin de sobreseimiento o desestimacin, podra revocarlo y ordenar que
contine el procedimiento, pero en ningn caso podr disponer la apertura del juicio sin la acusacin la
querella. Creemos que la revocatoria no tiene mucho sentido tratndose de la solicitud de
sobreseimiento, pues recordemos que antes de que se pronunciara el juez sobre esa peticin debi
ponrsele en conocimiento a la vctima para que, si lo estimaba pertinente, formulara la querella (artculo
300 ibdem). En consecuencia, es probable que a esa altura procesal la vctima no pretenda querellar, en
cuyo caso la revocatoria del sobreseimiento no tendra sentido si el Ministerio Pblico de nuevo reitera
su peticin. La situacin es un poco distinta tratndose de la desestimacin, pues sobre ella la vctima no
tiene conocimiento previo sino hasta que el tribunal la acoge, en cuyo caso la posible revocatoria del
superior del juez puede tener como efecto darle oportunidad a la vctima de presentar la querella, al
disponerse la continuacin de los procedimientos.

d.- La acusacin fiscal

Una de las ms importantes funciones del Ministerio Pblico la constituye, sin lugar a dudas, el
ejercicio de la accin penal, con todas sus implicaciones (artculos 16, 22 y 62 CPP). Todos los actos de
investigacin forman parte de esa labor, en la medida en que constituyen el antecedente y el fundamento
para promover la accin.

54
Ese acto se promueve todas las veces en que el Ministerio Pblico dirige una concreta solicitud a
un Tribunal, respecto de una notitia criminis, para que ste se pronuncie y resuelva lo que
corresponda144. Esa solicitud no se agota con la acusacin, pero sta forma parte de aquella.La acusacin tambin constituye otra forma de concluir el procedimiento preparatorio, y la
formula el fiscal cuando ...estime que la investigacin proporciona fundamento para someter a
juicio pblico al imputado... (artculo 303 CPP).Se trata de un juicio de probabilidad que realiza el fiscal, segn los elementos de prueba que
hubiere podido recoger durante la investigacin y los que pueda aportar durante el juicio. Conforme
sealbamos, depender del Ministerio Pblico el que se solicite la apertura a juicio cuando las
condiciones probatorias del caso as lo justifiquen, con el fin de evitar los debates innecesarios, con la
consecuente prdida de recursos y de tiempo.
La acusacin fiscal difiere de lo que constitua el anterior requerimiento de elevacin a juicio.Al igual que ste debe contener los datos que permitan identificar al imputado, una relacin precisa y
circunstanciada de los hechos, y la cita de los preceptos jurdicos aplicables; sin embargo, debe contener
adems, el ofrecimiento de prueba para el juicio, y tambin un adecuado fundamento de los elementos
de conviccin que motivan la acusacin (artculo 303 citado). En otras palabras al acusar el fiscal debe
fundamentar en forma precisa las razones por las cuales en su opinin en el caso se justifica la apertura a
juicio, segn los elementos de prueba que se esperan reproducir en la audiencia oral.
Como una frmula para respetar el principio de correlacin entre acusacin y sentencia, y con el
propsito de que durante el juicio el Ministerio Pblico no sorprenda a la defensa argumentando, a falta
de algunas pruebas, que el hecho puede calificarse jurdicamente de otra manera, se establece la
posibilidad de la acusacin alternativa o subsidiaria, segn la cual el fiscal o el querellante, pueden
sealar en su respectiva acusacin, en forma alternativa o subsidiaria, las circunstancias del hecho que
permitiran calificar el comportamiento del imputado como un delito diferente del sealado en forma
inicial (artculo 305 CPP).De acuerdo con esta posibilidad el fiscal o el querellante pueden acusar un hecho principal,
calificarlo jurdicamente y justificarlo en determinados elementos de prueba que espera se reciban en la
144

Ibdem, pp. 59 ss.-

55
audiencia oral; sin embargo puede ser predecible, ante la insuficiencia de alguno de los elementos
probatorios, que no se acrediten ciertas circunstancias, en cuyo caso puede formularse, de una vez, una
segunda hiptesis fctica y jurdica, que tambin debe estar debidamente fundamentada como la
acusacin principal. Lo mismo sucede cuando sea previsible que puedan surgir nuevos elementos
probatorios que no se tienen a ese momento, que permitan variar la calificacin jurdica a un hecho de
mayor gravedad. Tales posibilidades ocurren, por ejemplo, cuando se acusa a una persona de haber
realizado un robo en una casa de habitacin, pero finalmente slo se acredita que recibi los bienes
sustrados. En tal caso el Ministerio Pblico puede argumentar, como acusacin principal, el robo, pero
subsidiariamente el delito de receptacin respectivo, siempre que haya bases para ello. Lo mismo puede
decirse a la inversa.
Tambin es factible que se ample la acusacin o la querella durante la fase de juicio, para lo
cual el fiscal o el querellante pueden incluir un nuevo hecho o una nueva circunstancia que no fue
mencionada originalmente, que modifica la calificacin jurdica o integra un delito continuado, as como
tambin deben indicar la nueva calificacin jurdica. En tales casos la ampliacin debe ser de nuevo
intimada al imputado, con posibilidad de que se suspenda el juicio para preparar la defensa (artculo 347
CPP)145.
Todas estas posibilidades deben distinguirse de las correcciones de errores. As como los errores
contenidos en las resoluciones de los tribunales pueden ser corregidos en cualquier momento (artculo
146 CPP), tambin los errores contenidos en la acusacin o la querella pueden ser corregidos, e incluso
pueden agregarse circunstancias que no modifiquen esencialmente la imputacin ni provoquen
indefensin (artculo 348 ibdem). El lmite de estas correcciones o agregados lo constituye el derecho
de defensa. Si pudiera producir alguna afectacin, el agregado debe necesariamente realizarse por medio
del procedimiento de ampliacin de la acusacin o la querella.- Como ha sealado la Sala de Casacin
Penal, ...aquellos datos fcticos intrascendentes desde el punto de vista defensivo, no justificarn
utilizar la ampliacin de la acusacin como correctivo, porque no existe vicio procesal que lo justifique.
En argumento cfr. SANSO, Luigi. La correlazione tra imputazione contestata e sentenza. Giuffr, Milano,
1953, pp. 367 ss.; BRICHETTI, Giovanni. La modificazione dellacussa nellistruzione e nel giudizio penale.
Jovene, Napoli, 1956, pp. 191 ss.; LEMMO, Elio. Lacussa suppletiva nel dibattimento penale. Giuffr,
Milano, 1972, pp. 31 ss.; y TORRES BAS, Eduardo. El procedimiento penal argentino. Lerner, Crdoba,
1987, tomo II, pp. 396 ss.145

56
Recordemos en tal sentido el requisito del inters procesal para corregir un vicio en el procedimiento.
Desde luego, tampoco se justifica corregir utilizar el correctivo de la ampliacin de la acusacin en
aquellos supuestos en que el cambio favorezca la posicin de la defensa...146.
La acusacin del Ministerio Pblico cierra la posibilidad de solicitar la aplicacin de un criterio
de oportunidad (artculo 24 CPP), pues con aquella el fiscal solicita la apertura a juicio, en cuyo caso
opt por una forma especfica de promocin de la accin penal que ya no puede retractarse.
Finalmente debe observarse que el mismo fiscal debe correr traslado de la acusacin a la
vctima, al querellante y al actor civil. Al primero, para que manifieste dentro tercero da si decide
constituirse en querellante, caso en el cual deber presentarla dentro de los diez das siguientes(artculo
306 ibdem). Al segundo, para que con vista de la acusacin del fiscal ample o aclare la relacin de
hechos contenida en la querella, as como la fundamentacin y ofrezca nueva prueba (artculo 307). Al
tercero le corre traslado para que en el plazo de cinco das concrete sus pretensiones como actor civil,
indique la clase y forma de reparacin que demanda, liquide el monto de los daos y perjuicios que
estime haber sufrido hasta ese momento, sin perjuicio de ampliar las partidas por las consecuencias
futuras, y a la vez ofrezca la prueba para el juicio (artculo 308 ibdem).
Finalmente, al igual que debe hacerlo si formula algn otro requerimiento conclusivo, con la
acusacin el fiscal debe remitir las actuaciones al juez, adjuntando las evidencias en su poder, siempre
que stas puedan ser incorporadas al juicio (artculo 303 in fine CPP).- Desde luego, como en los otros
casos, tambin debe adjuntar el legajo de pruebas relativo a las medidas cautelares, conforme sealamos
antes.Con estas actuaciones el proceso inicia otra fase, denominada intermedia, dedicada a controlar la
procedencia de las solicitudes del Ministerio Pblico y de la vctima.-

146

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. Sentencia N 137-F de 9:10 hrs. Del 24 de abril de 1992.-

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1
B. EL PROCEDIMIENTO INTERMEDIO
Daniel Gonzlez Alvarez.Presidente de la Sala de Casacin Penal
Profesor del Posgrado en Ciencias Penales
Universidad de Costa Rica

Sumario: 1.- Naturaleza y fines de la etapa.- 2.- Actos

conclusivos del proceso.- 3.- El sobreseimiento.- 4.- La audiencia
preliminar. a.- Convocatoria y emplazamiento b.- La prueba de
la audiencia preliminar. c.- Asistencia obligatoria y eventual. d.Desarrollo de la audiencia. 5.- Deliberacin y resoluciones del
tribunal. 6.- El auto de apertura a juicio. a.- Presupuestos. b.Contenido. c.- Ofrecimiento y admisibilidad de la prueba para
el juicio. d.- Divisin del debate en dos fases. Bibliografa.

Las garantas bsicas que recoge la reforma procesal penal de la segunda mitad del siglo XX
tienden a afirmar y llevar a la prctica, todava, ideas ya sustentadas en la poca de la Ilustracin, a
principios del siglo XIX. El procedimiento intermedio constituye un vivo ejemplo de esa situacin.
Desde hace dos siglos estamos hablando de proceso mixto, pero con sistemas penales totalmente
inquisitivos ya que la instruccin pas a ser la fase ms importante, y en muchos casos la nica, del
proceso penal, con todas sus caractersticas (secreta, escrita, delegada, inquisitiva, etc).
La reforma introducida con el nuevo Cdigo Procesal no es ms que un instrumento para llevar a
la prctica ideas ya sustentadas hace muchos aos. Como bien se afirma, las mayores seguridades que
nuestro proceso penal contiene favorables al inculpado vuelven al conjunto de ideas de la poca de la
Ilustracin. Mucho de lo que hoy parece evidente: la independencia del Juez, la separacin entre las
funciones de acusar y sentenciar a travs de la creacin de una Fiscala del Estado independiente, la
publicidad y la oralidad de la vista principal, la participacin de los jueces legos en el proceso penal, el
principio del juez legal, las mximas in dubio pro reo y ne bis in dem, la libre apreciacin de las
pruebas, y la escrupulosa proteccin ante las arbitrarias limitaciones del derecho de libertad, es todo en
su consecucin prctica un resultado del movimiento de reforma liberal del siglo XIX, a menudo
orientado hacia el Derecho francs...147.
Los principios en que se sustenta la etapa intermedia tambin podran remontarse a la Ilustracin,
en la medida en que ya en el Cdigo Napolenico observamos la preocupacin por establecer un filtro
(instruccin, fase crtica) para examinar la necesidad de realizar el juicio oral y pblico. Todava hoy
estamos buscando los mejores instrumentos para llevarlo a la prctica.

1.- NATURALEZA Y FINES DE LA ETAPA.El procedimiento intermedio cumple una funcin de capital importancia dentro del sistema penal.
Por un lado constituye el momento procesal para adoptar una determinada solucin para el caso, pues
en l convergen todos los asuntos para definir el rumbo o el curso del procedimiento entre muy diversas
ROXIN, Claus. Introduccin a la Ley Procesal Penal alemana de 1877. Traduccin y notas de Juan Luis
Gmez Colomer. En Cuadernos de Poltica Criminal, nmero 16, ao 1982, Madrid, p. 181.147

2
opciones; y por otro lado, tambin se configura para que el rgano jurisdiccional, en forma oral y con
posibilidades de anticipar un contradictorio en el que intervienen todas las partes, ejerza un control
sobre la actividad requirente del Ministerio Pblico y del querellante.
Especficamente podemos apreciar, adems, que la etapa intermedia sirve para delimitar el hecho
objeto de acusacin, as para determinar con excatitud a la persona contra la que se dirige, as como
tambin asegura la posibilidad de que las partes conozcan entre s cul es la posicin concreta que cada
una de ellas asumir en relacin con la causa, con el fin de contradecir los argumentos, rebatir y contra
argumentar las posiciones, o bien aclarar, ampliar o apoyar las gestiones cuando coincidan en sus
pretensiones148. As, por ejemplo, la defensa conoce cul es la posicin del Ministerio Pblico, del
querellante, y del actor civil; cules elementos de prueba pretenden aportar en el juicio oral, cules son
sus pretensiones concretas, y los sustentos en que se basan para apoyarlas. De esa manera estarn en
grado de contradecirlas; pero el querellante y el actor civil podrn ampliar o apoyar las gestiones del
fiscal.
En el Cdigo anterior no aparece resaltada, y por lo general fue refundida dentro de la misma
instruccin, como la parte conclusiva de la misma. Ello no signific, de ninguna manera, que no hubiese
un examen crtico sobre la actividad requirente del Ministerio Pblico. Por el contrario, la fase de
instruccin del sistema anterior concluy siempre anticipando una especie de contradictorio entre el
Ministerio Pblico y la defensa, aunque escrito, con el fin de que el mismo tribunal instructor
determinara si haban bases suficientes para ir a juicio, o deba clausurarse el proceso en forma
provisional (prrroga extraordinaria) o definitivamente (sobreseimiento).
El nuevo Cdigo mantiene tambin la necesidad de realizar ese control sobre la actividad
requirente del Ministerio Pblico y sobre la querella de la vctima, pero le otorga mayor trascendencia a
esta fase crtica, al extremo de introducir la oralidad y fortalecer el contradictorio entre los sujetos
procesales, adems de atribuirle la potestad jurisdiccional a un rgano distinto al que intervino en la
investigacin, al menos en principio, y tambin diferente al que intervendr en juicio149.
BARRIENTOS PELLECER, Csar Ricardo. La etapa intermedia. En Boletn, publicacin de
informacin, anlisis y apoyo a la reforma penal, ao 2, nmero 5, agosto de 1996, Guatemala, p. 31.149
Entendemos que no siempre ocurrir as, pues en algunas circunscripciones es probable que la competencia
jurisdiccional, en las fases preparatoria e intermedia, se le atribuya a un mismo rgano. Se resalta, eso s, que el
sistema diseado en el Cdigo ha tendido a la divisin de esas potestades en todos los casos que se justifique, y
que el juez que dispuso la apertura a juicio no puede dictar sentencia, al surgir por esa razn causal para
148

3
El control que se pretende ejercer en esta fase decisiva se dirige no slo a las potestades
acusatorias del fiscal y la vctima, para evitar el juicio innecesario, sino tambin a controlar los
requerimientos desincriminantes, como la desestimacin o el sobreseimiento, y otras solicitudes del
fiscal para adoptar soluciones diferenciadas, como resultaran ser un criterio de

oportunidad, la

suspensin del proceso a prueba, la conciliacin, el proceso abreviado, etc.

La conexin entre la investigacin preliminar y el juicio pblico, en el procedimiento comn
(delitos de persecucin penal pblica), no es sencilla. En casi todos los casos resulta imprescindible que el
requerimiento final de quien persigue penalmente, conclusin de la instruccin preparatoria (tarea crtica de
sus actos, que expone el resultado de la investigacin practicada), tenga contenido incriminador (acusacin
o requerimiento de apertura del juicio) o desincriminador (clausura de la persecucin penal, entre nosotros,
sobreseimiento, en sus mltiples formas), sea sometido al control judicial. Un procedimiento intermedio,
llamado as, precisamente, por su funcin conectiva entre la instruccin y el juicio pblico, procura, por una
parte, servir de tamiz para evitar juicios intiles, por la escasa seriedad de la acusacin o sus desequilibrios
formales, y representa, por la otra, el control jurisdiccional sobre los actos del ministerio pblico que
pretenden clausurar la persecucin penal contra una persona, conforme al principio de legalidad, que
ordinariamente rige entre nosotros como regla.150
El Ministerio Pblico ejerce la accin penal, pero debe hacerlo conforme al principio de
legalidad, es decir acusando en los casos en que existan bases razonables y suficientes para estimar como
probable que un sujeto realiz un hecho delictivo, y que hay elementos de prueba de los cuales
legalmente pueda deducirse esa conclusin; y solicitando la desestimacin o el sobreseimiento cuando
no pueda realizar aquel juicio de probabilidad. Slo excepcionalmente puede requerir la aplicacin de un
separarlo, conforme lo seala el inciso a) del artculo 55 del CPP.- En Alemania -afirma el Dr. Llobet- quienes
actan como jueces en la Etapa Intermedia, son los mismos que actuarn en la Etapa de Juicio (art. 199 OPP),
excluyndose a los Jueces Legos del Tribunal, de modo que ste est formado durante la etapa intermedia
solamente por Jueces Profesionales. Ello ha dado lugar a que esta etapa sea criticada, ya que se dice que los
Jueces Profesionales del Juicio Oral estaran prejuzgando, aun cuando sea en lo atinente a la existencia de la
probabilidad de que el imputado luego sea condenado, y no a la certeza de la culpabilidad de ste. Se ha propuesto
as por algunos la supresin de la etapa intermedia. Sin embargo, el problema se solucionara simplemente
atribuyndole competencia en la Etapa Intermedia a un Tribunal distinto del que conocera del asunto en la Etapa
de Juicio... LLOBET RODRIGUEZ, Javier. La reforma procesal penal. (Un anlisis comparativo
latinoamericano-alemn). Escuela Judicial, San Jos, 1993, p. 112.150
MAIER, Julio B.J. Democracia y Administracin de Justicia Penal en Iberoamrica. En Reformas
Procesales en America Latina. La Oralidad en los procesos. Proyecto de Capacitacin, Gestin y Poltica
Judicial. Corporacin de Promocin Universitaria, Santiago de Chile. 1993, p. 44.-

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criterio de oportunidad, pero en todos los supuestos se requiere de controles. La intervencin del
rgano jurisdiccional en esta fase es decisiva, pues. ...si bien la ejecucin de la poltica criminal y la
promocin de la accin penal quedan en manos del ministerio pblico, debe aceptarse que los actos
desarrollados en este sentido deben someterse a la legalidad, y para tal fin no puede reemplazarse el control
jurisdiccional por un mecanismo de control interno dentro del ministerio pblico...151.
El sistema adoptado en el nuevo Cdigo difiere de lo que ocurra en el anterior, tanto en
citacin directa, cuanto en los casos de instruccin formal en que la defensa no se opona a la
pretensin fiscal de requerir la apertura del juicio. En esos supuestos no existi control jurisdiccional
sobre la actividad requirente del Ministerio Pblico, pues la acusacin se remita directamente al tribunal
de juicio sin examen de las partes o del juez, y las solicitudes de sobreseimiento o desestimacin eran
vinculantes para el Juez Instructor, y a lo sumo lo nico que poda hacer el juez era formular la
disconformidad al interno del propio Ministerio Pblico. De acuerdo con ese sistema, en los asuntos de
instruccin formal resultaba indispensable que el imputado o el defensor manifestaran expresamente su
inconformidad con el requerimiento de elevacin a juicio para que el juez se pronunciara sobre la
procedencia del juicio. Ello signific ...confiar el inters que la administracin de justicia estatal tiene en
la realizacin de los juicios correctos a un inters particular, no siempre coincidente con aqul... 152.
En el nuevo sistema todos los requerimientos deben pasar el examen de las partes y del tribunal,
tanto los acusatorios como los desincriminantes, independientemente de la gravedad y la competencia en
juicio, pues se ha estimado indispensable someter a anlisis crtico los resultados de la investigacin y las
solicitudes del fiscal o el querellante.
El examen sobre la actividad requirente es tanto formal como sustancial. El control formal se
dirige a examinar la manera que se ha requerido, sus requisitos, la concurrencia de los supuestos de ley,
la inexistencia de indefensin para alguna de las partes, y en general a todos los aspectos formales del
procedimiento; el control sustancial tiende a verificar el mrito y la procedencia de lo requerido. ...Si
se trata de una acusacin, tendr que ser una acusacin fundada; esto no significa que ya debe hallarse
ALVAREZ, Alejandro E. El control Jurisdiccional de los requerimientos acusatorios o conclusivos del
Ministerio Pblico. En El Nuevo Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Anlisis crtico. Editores del Puerto.
Buenos Aires, 1993, p. 156.152
MAIER, Julio. Exposicin de Motivos del Proyecto de Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Secretara de
Justicia, Repblica Argentina. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 662.151

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probado el hecho, porque ello significara una distorsin de todo el sistema procesal. La acusacin es un
pedido de apertura a juicio, por un hecho determinado y contra una persona determinada, y contiene una
promesa, que deber tener fundamento, de que el hecho ser probado en el juicio. Supongamos que un
fiscal acusa, pero no ofrece ninguna prueba o presenta prueba notoriamente insuficiente, intil o
impertinente. Esa acusacin carecer de fundamento y tendr un vicio sustancial, ya que no se refiere a
ninguno de los requisitos de forma, sino a las condiciones de fondo necesarias para que esa acusacin sea
admisible...153.
Es previsible desde ya que el Tribunal del Procedimiento Intermedio llegue a tener funciones
sobrecargadas en relacin con el que interviene en la etapa preparatoria, pues ste ltimo dicta muy
pocas resoluciones, en las que, en su mayora, no se pronuncia sobre el fondo, salvo la desestimacin de
la denuncia, aunque debe intervenir en los anticipos de prueba y en los actos definitivos e
irreproductibles cuando sea necesario; mientras que el primero debe pronunciarse sobre el rumbo de la
causa, examinando el mrito, para lo cual en la mayora de los casos debe convocar a las partes a una
audiencia oral.- Como bien se afirma, ...el mayor peso o carga de trabajo de los sistemas procesales
recae en esta etapa intermedia, que muchas veces suele ser considerada con poca atencin. En gran medida,
adems, los efectos distorsionados del proceso -su utilizacin como mtodo de coercin, por ejemplo- se
producen en esta etapa o alrededor de ella y de las decisiones que le son propias.154
Algunos claman por la eliminacin de esta fase porque implica un prejuzgamiento del imputado, al
realizarse un juicio de probabilidad para llevarlo a juicio. Sin embargo, creemos que el curso de la accin
penal requiere de anlisis y control de parte de todos los sujetos del proceso, incluyendo al propio acusado
y la vctima, as como de parte del juez. Para el imputado representa una oportunidad ms para atacar y
cuestionar el fundamento de la acusacin y la apertura del juicio, lo que no atenta contra sus derechos,
mientras que la vctima puede poner en evidencia la necesidad del juicio an frente a una solicitud de
archivo o de sobreseimiento del fiscal. Es decir, con la etapa intermedia se anticipa un contradictorio, para
culminar la investigacin preparatoria y la actividad policial.

153
154

BINDER, Alberto M. Introduccin al derecho procesal penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, p.225.BINDER, Alberto M. Introduccin al derecho procesal penal. Op. ult. cit., pp. 231.-

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La publicidad del juicio es una garanta, pero tambin afecta sobre todo al acusado, y en algunos
casos incluso a la vctima, pues conlleva sufrimiento, desprestigio y gastos. Por esa razn no es posible
pasar a esa etapa si antes no se ha realizado un examen
Como se seala en la exposicin de motivos del Cdigo Tipo, ...por una parte, el juicio oral y
pblico es de tal importancia, tanto para quien es perseguido en l, cuanto para la misma administracin de
justicia, que no es posible actuarlo en concreto sin control previo sobre la validez formal y la seriedad
material de la requisitoria fiscal. Desde este punto de vista, se tiende a racionalizar la administracin de
justicia, evitando juicios intiles por defectos de la acusacin. En el Cdigo (Tipo), por ello, un tribunal
controla el requerimiento de apertura del juicio, sin encontrarse vinculado a los dictmenes del ministerio
pblico, por tanto, con facultades para sobreseer (absolver anticipadamente) o modificar la acusacin155.

2.- Actos conclusivos del proceso.Con el propsito de simplificar el proceso 156, el Tribunal del procedimiento intermedio no debe
convocar necesariamente a la audiencia preliminar en todos los casos.
Cuando se formulan solicitudes o requerimientos distintos a la acusacin ordinaria, como el
sobreseimiento, el archivo o desestimacin, la suspensin del proceso a prueba, el proceso abreviado, un
criterio de oportunidad, o la conciliacin, el Tribunal del procedimiento intermedio procede directamente a
resolver lo que corresponda sin sustanciacin alguna (artculo 310 CPP).
En sentido estricto algunas de las solicitudes mencionadas no tienden a concluir el procedimiento,
sino slo a suspenderlo (proceso a prueba, principio de oportunidad condicionado) o a acelerarlo
(procedimiento abreviado). Pero en todos el denominador comn lo constituye la falta de una solicitud para
la apertura del juicio.
En estos casos el Tribunal resuelve con plena competencia (vase infra N 5. Deliberacin y
resoluciones del Tribunal) acogiendo o rechazando las solicitudes de proceso abreviado, conciliacin,
aplicacin de un criterio de oportunidad, y suspensin del proceso a prueba (artculo 319, prrafo tercero,
INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO PROCESAL. Cdigo procesal penal modelo para
iberoamerica. Historia. Antecedentes. Exposicin de Motivos y Texto del Proyecto. En CODIGOS
PROCESAL CIVIL y PROCESAL PENAL, MODELOS PARA IBEROAMERICA. Ministerio de Justicia.
Secretara General Tcnica. Centro de Publicaciones. Madrid. 1990, p. 231.156
En argumento cfr. BINDER, Alberto M. Justicia penal y estado de derecho. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993,
pp. 64 ss.155

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en relacin con el 310 del CPP). Si rechaza alguna de dichas solicitudes, debe disponer el regreso de las
actuaciones al fiscal para que ste valore el caso y solicite lo que corresponda segn el mrito de la
investigacin.
Desde luego, tratndose de la aplicacin de un criterio de oportunidad, la labor del tribunal debe
limitarse a la constatacin de la existencia de los requisitos legales, pero no al examen de la oportunidad de
la medida, ya que esto ltimo le compete al Ministerio Pblico(artculo 22 CPP).
En igual sentido el tribunal puede acoger o estar en desacuerdo con las solicitudes de desestimacin
y sobreseimiento, pero en caso de disconformidad debe seguirse el procedimiento previsto, ya comentado
en el Captulo sobre el Procedimiento Preparatorio (artculo 302 CPP).
La preocupacin del Tribunal es la de asumir un compromiso frente al conflicto, tratando de
resolverlo o redefinirlo de acuerdo con los principios contenidos en la ley, para procurar restaurar la
armona social entre sus protagonistas (artculo 7 CPP)157. Esa paz puede restablecerse siguiendo alguno de
los caminos adoptados en la legislacin, como por ejemplo conciliando a las partes, cuando ello
corresponda y sea posible segn la ley, o aplicando la pena proporcionada a la culpabilidad del sentenciado,
segn las condiciones objetivas y subjetivas del hecho punible.
Para ello debe resolver con absoluta objetividad, consignando en sus actuaciones y valorando en
sus resoluciones no slo las circunstancias perjudiciales para el imputado sino tambin las favorables a l
(artculo 6 ibdem).A esta altura procesal, segn se expone en el Captulo sobre el Procedimiento Preparatorio, las
partes estn informadas del contenido de algunas de esas solicitudes para que puedan operar en la prctica,
como la suspensin del proceso a prueba o la conciliacin. En otros casos el fiscal ya ha corrido traslado de
otras de esas solicitudes a la vctima, al querellante, y al actor civil durante el procedimiento preparatorio
(artculos 282, 300, 301CPP). Finalmente resta el derecho de recurrir que tienen las partes, en algunos de
esos supuestos, contra lo que resuelva el Tribunal del procedimiento intermedio (artculos , 71.c, 282, 315
CPP).
En consecuencia, la falta de la convocatoria a la audiencia preliminar en estos casos no afecta los
derechos de los sujetos involucrados en el conflicto. No obstante, esa convocatoria es posible realizarla an
157

BINDER, Alberto M. Op. ult. cit. p. 61.-

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cuando no se requiera la apertura a juicio, segn lo determine el Tribunal del procedimiento intermedio de
acuerdo con las circunstancias del caso (artculo 310 ibdem).
En efecto, dicho tribunal puede convocar a las partes a la audiencia preliminar cuando lo estime
indispensable segn las particularidades del caso, luego de apreciar la solicitud y los aspectos
circunstanciales. Para ello debe considerar y examinar la necesidad de recibir algunos elementos
probatorios, en especial cuando se solicite el sobreseimiento; o la necesidad de reunir a las partes para
adoptar alguna de las medidas recomendadas, como la conciliacin o la suspensin del proceso a prueba.
Sern entonces las condiciones y particularidades del caso lo determinante para la convocatoria. Las
mismas partes pueden contribuir en la decisin judicial, hacindole ver al tribunal la necesidad y la urgencia
de la convocatoria. Lo importante es que la audiencia no se convoque como un acto mecnico del
procedimiento, sino luego de una valoracin de las circunstancias del caso, as como tambin se espera que
no haya una respuesta negativa mecnica del tribunal cuando sea indispensable la convocatoria.

3.- El sobreseimiento.-

Una de las resoluciones que el Juez del procedimiento intermedio puede adoptar es el dictado del
sobreseimiento, tanto a solicitud del propio Ministerio Pblico cuanto de oficio, an frente a una acusacin
o una querella.
Al igual que en el Cdigo anterior, en el nuevo se mantienen las causales conocidas para el dictado
del sobreseimiento definitivo: a) que el hecho denunciado no se realiz o no fue cometido por el
imputado; b) que el hecho no es tpico; c) cuando media una causa de justificacin o inculpabilidad; y d)
cuando la accin penal se extingui (artculo 311 CPP).
Sin embargo, en virtud de que en el nuevo sistema se elimina la prrroga extraordinaria y se
regresa al denominado sobreseimiento provisional, ello tampoco se hace siguiendo los lineamientos del
Cdigo Procesal de 1910, de manera que no podramos equiparar una situacin con la otra.
En efecto, en el nuevo sistema procesal el sobreseimiento definitivo tambin procede cuando
exista una situacin de duda, de incertidumbre respecto de la existencia del hecho denunciado o sobre la

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autora por parte del imputado158, siempre que no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos
elementos de prueba y no haya bases para requerir fundadamente la apertura a juicio (artculo 311.e CPP).
Ante una situacin de esa naturaleza proceda un sobreseimiento provisional en el Cdigo de 1910, o una
prrroga extraordinaria en el Cdigo de 1975.- Como bien se seala en la exposicin de motivos del
Cdigo Tipo: Con el nombre de clausura provisional se mantiene, con modificaciones, el llamado
sobreseimiento provisional (archivo) de los cdigos espaoles y su equivalente en otras legislaciones, la
prrroga extraordinaria de la instruccin. Quienes han abogado por la suspensin de esta decisin, dejan un
conjunto de casos sin ningn tipo de resolucin. En efecto, cuando se exige la certeza de la inocencia para
sobreseer (absolver anticipadamente) y la probabilidad de condena para acusar, queda entre ambas una gran
franja de casos que no permiten arribar al fundamento de una u otra decisin. La realidad indica que los
procedimientos terminan en estos casos con un archivo de hecho, sin decisin alguna. La prrroga
extraordinaria, en cambio, impone un plazo para acopiar ms elementos de prueba, vencido el cual es
obligatorio el sobreseimiento material, como absolucin anticipada. Esta solucin, ms all de su acierto,
reniega de los plazos de prescripcin que contienen, de ordinario, los cdigos penales y peca, por ello, de
reformar un mbito legislativo que no le es propio. Por todo ello, el Cdigo conserva la clausura
provisional, con una importante limitacin- cuando, a pesar de no haberse logrado la certeza acerca de la
desestimacin de la impugnacin, la investigacin est agotada, sin que se pueda mencionar elementos de
prueba que se espera incorporar en el futuro...159.
El sobreseimiento definitivo debe dictarse cuando se haya agotado la investigacin, sin poder
concluirse en ningn sentido y no exista la posibilidad real y efectiva de hacer llegar al proceso nuevos o
mejores elementos de conviccin.
Esa posibilidad no constituye un juicio hipottico, pues en caso de afirmarse que pueden aparecer
nuevos elementos de prueba, deben mencionarse en forma clara y concreta. En efecto, cuando no
corresponde dictar el sobreseimiento definitivo, pero los elementos de prueba resultan insuficientes para
decretar la apertura del juicio, debe disponerse el sobreseimiento provisional, siempre que se mencionen
en forma concreta los elementos de prueba especficos que se espera incorporar (artculo 314 CPP). En
SENTS MELENDO, Santiago. In dubio pro reo. Ejea, Buenos Aires, 1971, pp. 20 ss.
INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO PROCESAL. Cdigo procesal penal modelo para
iberoamerica. Historia. Antecedentes. Exposicin de Motivos y Texto del Proyecto, cit., p. 231-232.158
159

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muchos sistemas procesales -se afirma con acierto- se hace abuso del sobreseimiento provisional y ello
implica, de hecho, dejar la investigacin en una especie de limbo, ya que la persona imputada no llega a
saber con precisin cul es su verdadera situacin procesal o real. Es conveniente, pues, que el
sobreseimiento provisional quede limitado a aquellos casos en los que existe alguna posibilidad real y
concreta de que la investigacin sea reanudada o aparezca algn nuevo elemento de prueba. Caso
contrario, se debe resolver de modo definitivo, ya que existe un derecho tambin bsico, que indica que las
personas sometidas a proceso tienen que tener certeza sobre su situacin y se debe arribar a una solucin
definitiva en un plazo razonable.160
La reanudacin de la investigacin slo procede a solicitud de parte, siempre que nuevos
elementos de prueba as lo justifiquen. Para ello las partes tienen un ao desde que se adopt el
sobreseimiento provisional. Si transcurre ese plazo sin que se formule la solicitud, de oficio debe decretarse
el sobreseimiento definitivo, al constituir esta una causa especial de extincin de la accin penal,
especialmente prevista en el ordenamiento (artculos 30.m y 314, prrafos segundo y tercero, CPP).De acuerdo con esas disposiciones, entonces, el sobreseimiento provisional se puede mantener por
un ao, y durante ese plazo las partes, en especial el Ministerio Pblico y el querellante, debern mantener
una actitud vigilante sobre aquella prueba sealada en el sobreseimiento provisional como la que poda ser
evacuada, quienes pueden solicitar la reanudacin de la investigacin en ese tiempo. Esa prueba se recibe
principalmente a solicitud de parte, segn lo refiere en forma expresa el prrafo segundo del artculo 314
citado; sin embargo no hay una prohibicin expresa a que el Tribunal proceda de oficio, pues ya est
ejercida la accin penal y se trata de un acto de prosecucin. Desde luego, la responsabilidad por la
reanudacin de la investigacin corresponde al fiscal, no al Tribunal que decret el sobreseimiento
provisional, pues el fiscal es el encargado del ejercicio de la accin penal, coadyuvado por el querellante.Si se reanuda la investigacin antes de vencer el plazo de un ao de dictado el sobreseimiento
provisional, es perfectamente viable que se supere el ao sin que se produzca la extincin de la accin
penal, pues dicha extincin est condicionada a que no se reanude el procedimiento.
Evacuada la prueba el tribunal deber examinarla para sealar si se mantiene la situacin de duda o
abre a juicio el proceso, siempre que a ese momento hubiere celebrado ya la audiencia preliminar, caso
160

BINDER, Alberto M. Introduccin al derecho procesal penal, cit., p. 220.-

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contrario debe convocarla previamente. Si en criterio del tribunal se mantiene la situacin de duda y no
exista ya ms prueba que recibir, ni se vislumbra en concreto ninguna otra a futuro, debe dictar el
sobreseimiento definitivo; pero si todava es factible hacer llegar nuevos elementos de prueba, ante la duda
debe mantener el sobreseimiento provisional ya decretado con anterioridad, pues el plazo de un ao
originalmente decretado sigue corriendo. Para tales efectos no debe dictar un nuevo sobreseimiento
provisional, sino slo manifestar que la situacin de duda se mantiene, pese a la prueba aportada y que se
espera hacer llegar otra ms, que deber sealar en concreto.
La resolucin que acuerda el sobreseimiento definitivo debe dictarse con formalidades de sentencia
(artculo 312 CPP); mientras que respecto del sobreseimiento provisional el Cdigo menciona que slo se
trata de un auto fundado (artculo 314 ibdem).El auto que decreta el sobreseimiento provisional no es apelable (artculo 315 en relacin con el 437
CPP), sino slo el definitivo (315 ibdem). El Cdigo hace referencia a la apelacin del sobreseimiento
definitivo dictado en las etapas preparatoria e intermedia, sin embargo en nuestra opinin el juez del
procedimiento preparatorio no se encuentra autorizado para dictar el sobreseimiento, ya que la solicitud
debe dirigirse al tribunal del procedimiento intermedio, segn se deduce de una relacin de los artculos
299, 302 y 310 ibdem, mxime que en estos casos puede ser indispensable realizar la audiencia preliminar
de competencia exclusiva de este ltimo. La razn creemos, estriba en que el rgano encargado de ejercer
un adecuado control sobre la actividad requirente del Ministerio Pblico es el tribunal del procedimiento
intermedio, pues el que interviene en la fase anterior se dedica fundamentalmente a garantizar los derechos
de las partes durante la investigacin del fiscal y se han querido separar esas funciones. Adems, obsrvese
que las normas referidas al sobreseimiento fueron ubicadas por el legislador en el Ttulo referido al
Procedimiento Intermedio, pero sern los tribunales los que vengan a resolver esa situacin por medio de la
jurisprudencia.
Durante la etapa de juicio tambin se autoriza el dictado del sobreseimiento definitivo, siempre
que se extinga la accin penal y no sea necesaria la celebracin del debate para comprobarlo. De esta
ltima resolucin pueden interponer recurso de casacin el Ministerio Pblico, el querellante y el actor
civil, excluyndose a la vctima que no se hubiere constituido en parte (artculo 340 ibdem).- Por un
lado esta norma es ms amplia que la anterior, al autorizar el sobreseimiento en juicio si concurre

12
cualquiera de las causales de extincin de la accin penal, pues la anterior slo haca referencia a algunas
de esas causales. Sin embargo la norma anterior tambin mencionaba otros casos, como por ejemplo que
el imputado quedare exento de pena, (artculo 357 del Cdigo de Procedimientos Penales de 1973). Por
esa razn, de mantenerse el pago del importe del cheque como una causa para quedar exento de pena
del delito de libramiento de cheques sin fondos, aunque se compruebe en juicio habr que llevar el
asunto a debate.

4.- La audiencia preliminar

La audiencia preliminar constituye una actuacin oral, a la que concurren las partes y el tribunal,
con el fin de exponer sus puntos de vista sobre las solicitudes formuladas por el Ministerio Pblico y el
querellante, y adems donde pueden hacer que se reciban algunos elementos probatorios con el fin de
adoptar alguna resolucin conclusiva en la etapa intermedia161.
Como bien se expone, se trata de ...un momento de filtro y de control concebido sobre todo en
funcin de garanta del imputado contra el dao que por lo general ocasiona un debate pblico
sustentado en acusaciones persecutorias o infundadas; tambin es un instrumento de economa, con el
fin de evitar los costos (para el imputado y para la colectividad) de un proceso pblico intil162.
Con excepcin de la publicidad, la audiencia se realiza con caractersticas similares a las del
juicio: con inmediacin, porque la prueba se recibe con la presencia y participacin de todos los sujetos
del proceso, incluyendo al juez en forma personal; contradictorio, al intervenir personalmente las partes,
escuchando las alegaciones que cada una formula y con posibilidades de contestacin y rplicas;
continuidad y concentracin, al realizarse de manera ininterrumpida hasta que concluya; y, finalmente, se

Sobre la audiencia preliminar en general cfr. BERTONI, Raffaele. Lattivit di indagine e di istruzione. En
Prospettive del nuovo processo penale, Jovene, Napoli, 1978, pp 76 ss; PISAPIA, Giandomenico. Dalle
indagini preliminari alludienza preliminare, en Dalle indagini preliminari alla sentenza di primo grado, actos
del congreso Il nuevo processo penale, 7-9 abril 1978. Jovene, Napoli, 1979, pp. 21 ss.; y CONSO, Giovanni.
Dalludienza preliminare alla sentenza. Idem., pp. 35 ss.162
NEPPI MODONA, Guido. Indagini preliminari e udienza preliminare. En Profili del nuovo Codice di
Procedura Penale, a cura di Giovanni Conso e Vittorio Grevi. CEDAM, Padova, 3 ed., 1993, p. 387.161

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facilita la realizacin de otros principios bsicos como la identidad fsica del juzgador y el deber de
fundamentar las resoluciones judiciales163.
En realidad el Cdigo no establece si la audiencia preliminar es pblica o privada. Respecto del
procedimiento preparatorio, se seala expresamente que es privado (artculo 295 CPP); al igual que se
estatuye la publicidad en la etapa de juicio (artculo 330 ibdem). En nuestra opinin debe concluirse que
es privada, tomando en cuenta que la audiencia preliminar es una prolongacin de la etapa preparatoria,
o mejor dicho constituye el momento en que se examinan las conclusiones de la investigacin y la
propuesta del fiscal y la vctima. Adems, se trata del primer anlisis de fondo que realiza un rgano
jurisdiccional, al resolver de conformidad al mrito de la causa. En consecuencia, al no estar autorizado
todava el juicio por un rgano jurisdiccional, debe realizarse en privado (que no equivale ni puede
entenderse como secreto), con el fin de no desacreditar socialmente al imputado, y en algunos casos
incluso a la vctima, en un momento procesal en el que han actuado principalmente los rganos de la
acusacin y la polica, pero no existe pronunciamiento jurisdiccional sobre el caso. Recurdese que en el
nuevo sistema, al realizarse la fase crtica para determinar si se abre el juicio, es decir al momento de la
audiencia preliminar, no ha existido siquiera el denominado procesamiento de la legislacin anterior,
de modo que no ha existido ninguna valoracin previa de un juez, lo que eventualmente justifica que la
audiencia sea privada, pues como indicamos, la publicidad puede afectar injustamente la estima pblica
de una persona que podra no estar involucrada en el caso. Lo anterior no significa que seamos
partidarios del secreto. Privado quiere decir que no se realiza en presencia del pblico, pero
evidentemente de lo que ocurra ah le ser factible informar a los medios de comunicacin colectiva,
como tambin lo hacen respecto de las investigaciones policiales y fiscales, aunque stas sean privadas.En todo caso se trata de una laguna que deber ser llenada por las resoluciones de los tribunales.

a.- Convocatoria y emplazamiento

Sobre la incidencia de la oralidad en este sentido, cfr. GONZLEZ ALVAREZ, Daniel. La oralidad como
facilitadora de los fines, principios y garantas del proceso penal, en La implementacin de la reforma
procesal penal, CDJ-CPU-NCSC, Santiago de Chile, 1996, pp. 11 ss.; tambin en Ciencias Penales N 11, San
Jos, 1996, pp. 60 ss.163

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La audiencia preliminar debe ser convocada en todos los casos en que se formula la acusacin o
la querella (artculo 316 CPP), y eventualmente en los dems casos, cuando lo estime necesario el
tribunal (artculo 310 ibdem).
La convocatoria es obligatoria siempre que haya una acusacin o una querella, pese a que se
adjunten otras peticiones, como podra ocurrir en el caso de que el Ministerio Pblico solicite el
sobreseimiento pero la vctima formule la querella (artculo 316 citado).Inmediatamente despus de que el tribunal del procedimiento intermedio reciba la acusacin o la
querella, debe emplazar a las partes por el trmino comn de cinco das, para que examinen las
actuaciones y evidencias reunidas durante la investigacin, as como tambin para que algunas de ellas
conozcan la solicitud de apertura a juicio formulada por el fiscal o el querellante, en especial el imputado
y la defensa, sobre la cual luego podrn pronunciarse (301 prrafo segundo y 316 citado).En esa misma resolucin que se emplaza a las partes por cinco das, el Tribunal del
procedimiento intermedio seala hora y fecha para la celebracin de la audiencia preliminar, la cual debe
realizarse entre los diez y veinte das siguientes (Art. 316 in fine). Al exigirse un pronunciamiento
conjunto de estos dos aspectos, se pretende eliminar el dictado de resoluciones y la prctica de
notificaciones, as como tambin se busca acelerar y simplificar los trmites.
El tribunal debe estar en posibilidad de sealar la diligencia en ese tiempo, de acuerdo con la
agenda de su despacho, para evitar atrasos innecesarios. En este sentido es deseable que se asigne la
cantidad de jueces que las circunstancias requieran, con el fin de atender el cmulo de trabajo que
existir en el procedimiento intermedio.
Durante el emplazamiento de cinco das a que se hizo referencia, las partes pueden objetar la
acusacin o la querella por defectos formales o sustanciales; oponer excepciones; solicitar el
sobreseimiento, la suspensin del proceso a prueba, la imposicin o revocacin de una medida cautelar,
el anticipo de una prueba, el procedimiento abreviado, la aplicacin de un criterio de oportunidad o la
conciliacin; ofrecer la prueba que se recibir en el juicio si se llegare a esa etapa procesal; plantear
cualquier otro aspecto que permita una mejor preparacin del juicio; y finalmente, ofrecer alguna prueba
para que se reciba en la audiencia preliminar, cuando sea necesaria para resolver algn aspecto propio de
esta etapa (artculo 317 CPP).-

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b.- La prueba de la audiencia preliminar

El emplazamiento constituye el traslado formal de la acusacin o la querella al imputado y a la
defensa, fomenta el contradictorio y prepara el juicio. Las partes asumen importantsimas opciones, no
slo para contestar o contradecir la acusacin o la querella, sino tambin con repercusiones en el juicio,
pues esa es la oportunidad para ofrecer la prueba. Para entonces ya el acusador o el querellante ha
ofrecido tambin la prueba para el juicio (artculos 76 y 303.e), de modo que al vencer el emplazamiento
de cinco das y antes de la audiencia preliminar ya todas las partes han mostrado sus armas y han
planteado sus pretensiones, lo que enriquece an ms el contradictorio durante la audiencia preliminar.
La prueba que pueden ofrecer las partes para que se reciba en la audiencia preliminar est
referida a cuestiones propias de esta etapa, como por ejemplo para acreditar alguna causa extintiva de la
accin penal, o el imputado estime que es acreedor de una medida distinta al juicio, como la suspensin
del proceso a prueba. La prueba se recibir siempre que ...el tribunal lo considere estrictamente
necesario para su resolucin... salvo que esta deba ser recibida en el debate (prrafo quinto, artculo
318 CPP).
Si bien se seala que la etapa intermedia hace mrito de la tarea desarrollada durante la instruccin,
las tendencias modernas son las de posibilitar al imputado que incorpore medios de prueba durante esta
etapa para acreditar los extremos que provoquen la paralizacin de la accin, que acrediten su falta de
fundamento o, al menos, que logren una modificacin de la imputacin (Ordenanza Procesal Penal
alemana... Art. 210; Cdigo italiano Art. 422; Cdigo Procesal Penal modelo para Iberoamrica... Art.
274.) 164. En esa misma lnea se apunta el cdigo costarricense, al permitir esa actividad probatoria pero
que no tiene ninguna trascendencia para el juicio.
Se trata de elementos probatorios que se reciben en forma oral sin transcribirlos literalmente,
basta su referencia en el acta y en la resolucin respectiva, pero que no se instrumentaliza de otra
manera ms all de lo que tradicionalmente se hace durante el juicio. Desde luego, alguna referencia a la
prueba debe hacer el juez del procedimiento intermedio, sobre todo si con base en ella dicta el

ALVAREZ, Alejandro E. El control Jurisdiccional de los requerimientos acusatorios o conclusivos del

Ministerio Pblico, cit., p.158.164

16
sobreseimiento, para que cumpla con el deber de fundamentacin y adems para que pueda controlarse
ante el superior, en caso de apelacin, el respeto a las reglas de la sana crtica.-

c.- Asistencia obligatoria y eventual

Hay sujetos cuya presencia es obligatoria para que se realice la audiencia preliminar y otros que
slo es eventual o posible. Es indispensable la presencia del juez, del fiscal y la del defensor, puesto que
si falta alguno de ellos sera impensable el contradictorio (artculo 318 ibdem). Si el defensor es privado
y no se presenta ser sustituido, slo para ese acto, por un defensor pblico, con el fin de evitar las
suspensiones de audiencias en virtud de los perjuicios para la administracin de justicia y para los
ciudadanos. Para tales efectos deber permitrsele al defensor pblico estudiar los antecedentes de
previo a ingresar a la audiencia, lo que no demandar mucho tiempo porque no existe un voluminoso
expediente como ocurri con la instruccin formal y en algunos casos hasta con la citacin directa.
Tambin es obligatoria la presencia del querellante y la del actor civil, pero su inasistencia no
suspende el acto. Por el contrario es voluntaria y eventual la participacin del imputado y de los
demandados civiles (artculo 328 citado), quienes pueden concurrir con el fin de que ejerzan su derecho
de defensa.
Desde luego, todos los sujetos del proceso deben ser convocados a la audiencia preliminar, pero
no todos tienen la obligacin de asistir, y slo la inasistencia del juez o del fiscal pueden suspenderla,
pues la del defensor puede ser suplida.
Con ello se ha querido minimizar las situaciones que se han presentado en la prctica, sin que se
lesione el derecho de defensa, pues la causa que ms incide en la suspensin de audiencias orales resulta
ser la inasistencia del imputado o su defensor. Corresponder al defensor y al propio imputado asumir la
posibilidad que el ordenamiento les brinda, de ser escuchados personalmente en audiencia, frente al
tribunal y con la presencia de la parte acusadora, con el propsito de argumentar sobre sus posiciones y
replicar los de la parte contraria. Si no desean utilizar esos mecanismos de defensa, o si pretenden
obstaculizar el desarrollo del procedimiento con su inasistencia, siempre se celebrar la vista oral para
decidir si se abre a juicio la causa, sustituyendo al defensor privado ausente con un defensor pblico.-

17
Tambin la vctima de domicilio conocido debe ser convocada a la audiencia preliminar, siempre
que sea procedente la conciliacin, pues el tribunal se encuentra obligado a propiciar la conciliacin al
inicio de la audiencia (318 citado). Sin embargo, la inasistencia de la vctima tampoco suspende el
procedimiento.

d.- Desarrollo de la audiencia

La audiencia preliminar no es un debate, y aunque se le aplican supletoriamente las reglas de
ste, se trata de una diligencia simple, sin mayores formalidades que las necesarias para que las partes
puedan expresarse y presenciar los actos, para que se reciban las pruebas y los alegatos, y para que se
pueda adoptar alguna de las medidas que la legislacin autoriza en esta fase del procedimiento.
El primer acto procedente en el curso de la audiencia es la conciliacin. El tribunal debe procurar
que las partes se concilien, cuando esa medida sea procedente (artculos 36 y 318 CPP), para lo cual
puede solicitar el asesoramiento y el auxilio de personas o entidades especializadas en procurar acuerdos
entre las partes en conflicto, o instar a los interesados para que designen un amigable componedor.
Desde luego, siendo la diligencia un acto continuo, lo deseable es que el tribunal ya hubiere previsto esas
posibilidades para utilizarlas el da de la audiencia si ello fuere necesario, con el fin de no suspenderla
para requerir auxilio de los especialistas o amigables componedores.
De seguido se procede a darle la palabra a las partes para que formulen sus primeras alegaciones.
En primer trmino se le otorga la palabra al querellante si lo hubiere y luego al Fiscal, para que
expongan los fundamentos de hecho y de derecho de la querella o la acusacin, y en su caso de
cualesquiera de las otras peticiones que hubieren formulado. Pueden sintetizar la acusacin o la querella
y explicar las razones por las cuales piden la apertura a juicio.
De inmediato contina exponiendo el actor civil, quien desde antes de la audiencia ya haba
concretado sus pretensiones al concluir el procedimiento preparatorio (artculo 308 ibdem), y resultan
conocidas para el imputado, a la defensa y a los demandados civiles, pues de ellas se corri traslado
junto con la acusacin (Art. 316 ibdem).

18
Finalmente se le otorga la palabra al defensor, a los demandados civiles y las dems partes
(imputado por ejemplo), para que manifiesten lo que consideren conveniente en demanda de sus
intereses (artculo 318 ibdem).El defensor debe sealar cul cree que debe ser la decisin que habr de adoptarse al finalizar la
audiencia, segn los intereses que representa.
Finalizadas las intervenciones iniciales de las partes, el imputado si lo desea puede rendir
declaracin, conforme a las disposiciones previstas en el Cdigo (Art. 318, prrafo cuarto).Inmediatamente despus se pasa a la recepcin de la prueba, si la hubiere, o se disponen los
anticipos que correspondan.
Si se recibe prueba, es indispensable otorgar de nuevo la palabra a los concurrentes, en el orden
antes sealado, para que se pronuncien al respecto y demanden lo que estimen pertinente al tribunal.
Desde luego, esas discusiones deben estar reservadas a cuestiones propias de la etapa intermedia, es
decir a las razones por las cuales debe ordenarse la apertura a juicio o concluirse el procedimiento de
otra manera.
Hasta antes de finalizar la audiencia preliminar, en los casos de instancia privada, la vctima
puede subsanar cualquier defecto relacionado con la denuncia, siempre que ratifique la instancia y
manifieste en forma clara su deseo de que se hubiera instaurado el procedimiento (artculo 17, prrafo
segundo).- Se trata de una ltima oportunidad para subsanar cualquier defecto procedimental, sobre
todo cuando la causa se inicia por gestiones de personas relacionadas con quien tena derecho de instar y
luego se alega la ausencia de esa condicin de procedibilidad.-

5.- Deliberacin y resoluciones del tribunal

Clausurada la audiencia preliminar de inmediato el tribunal debe resolver, pero se puede retirar a
deliberar o reflexionar, en ningn caso ms all de las cuarenta y ocho horas siguientes, tomando en

19
consideracin lo avanzado de la hora y la complejidad de los asuntos sometidos a su conocimiento
(artculo 319, prrafo primero).
Para ello, conforme sealamos antes (vanse supra los apartados 1. Naturaleza y fines de la
etapa, y 2. Actos conclusivos del proceso), el tribunal tiene plenas facultades de decisin, puede
acoger o rechazar las propuestas de las partes y proceder de conformidad, puede disponer la apertura
del juicio, dictar el sobreseimiento, o formular la disconformidad con la propuesta del fiscal en su caso.
Los aspectos que debe considerar en esta resolucin final del procedimiento intermedio son muy
variados. El juez debe analizar la procedencia de la acusacin o la querella, con el fin de establecer si
existen bases para estimar como probable que el imputado cometi un delito, en cuyo caso decretar la
apertura del juicio, o si por el contrario corresponde total o parcialmente desestimar la causa o sobreseer
al imputado (Artculos 282, 319, prrafo segundo). El acogimiento y el rechazo de las propuestas puede
ser parcial, dependiendo de la cantidad de hechos acusados o la cantidad de imputados sometidos a
procedimiento. En tal sentido es posible que el tribunal admita la acusacin slo respecto de algunos
hechos o algunos imputados y la rechace respecto de otros.
El juez debe examinar tambin si corresponde aplicar un criterio de oportunidad, el
procedimiento abreviado, la suspensin del proceso a prueba, o autorizar la aplicacin de las reglas para
asuntos de tramitacin compleja (artculo 319, prrafo tercero, en relacin con los artculos 22, 25, 310,
373 y 376 CPP).- En tales casos deber seguir el procedimiento establecido para ello. Lo importante es
resaltar que el procedimiento no tiene slo dos opciones, sino varias que pueden ser escogidas segn las
condiciones y la naturaleza del caso, y de los sujetos involucrados.

Si el juez rechaza el requerimiento del fiscal donde solicite alguno de los aspectos mencionados en
el prrafo anterior, debe disponer el regreso de las actuaciones al fiscal para que ste valore el caso y
solicite lo que corresponda segn el mrito de la investigacin.
Como indicamos, el tribunal debe resolver con absoluta objetividad, consignando en sus actuaciones
y valorando en sus resoluciones no slo las circunstancias perjudiciales para el imputado sino tambin las
favorables a l (artculo 6 ibdem).-

20
Como bien se afirma, ...el procedimiento alcanza su finalidad, la de dar solucin al caso, a pesar de
que los esfuerzos realizados no consigan esclarecer la verdad. Ello, sintticamente, equivale a expresar que,
en todo caso, la decisin final es ineludible, se alcance o no se alcance la verdad pretendida, sea correcta o
incorrecta la decisin165.Es de esperar que una gran cantidad de asuntos, en especial los de poca trascendencia y alarma
social, puedan ser resueltos por otras vas. El juicio no siempre es el mejor destino para resolver o
minimizar un conflicto ocasionado por un hecho delictivo. Para ello los funcionarios debemos anteponer
el sentido comn y el principio de proporcionalidad en la bsqueda de soluciones al conflicto. Las
soluciones diferenciadas permiten una mejor adaptacin al caso, segn sus particularidades, siempre que
estas alternativas sean vigiladas en forma adecuada por el tribunal y las partes, as como por los mismos
ciudadanos que demandan eficiencia al sistema judicial, pues sin controles podran prestarse a
irregularidades o arbitrariedades.
El juez del procedimiento intermedio tambin debe pronunciarse sobre las excepciones que se le
hubieren formulado, dispondr los anticipos de prueba que correspondan, sin perjuicio de ordenar su
recepcin en la propia audiencia siempre que estn presentes todos los sujetos que deban ser
convocados, y se pronunciar respecto de la acumulacin o separacin de juicios (artculo 319, prrafo
cuarto, en relacin con los artculos 42, 52, 53, 293 CPP).La idea es que todas las cuestiones posibles referidas al curso del procedimiento sean debatidas
antes del juicio, y no se trasladen al debate, que deber estar centrado en determinar la existencia o
inexistencia de los hechos acusados, sus circunstancias y consecuencias.
Recordemos que tambin en esta fase pueden reiterarse algunas gestiones planteadas ante el Juez
del procedimiento preparatorio, en especial aquellas relativas a la ineficacia de ciertos actos, con el fin
de controlar el cumplimiento de los principios y garantas establecidos en la Constitucin, el Derecho
Internacional y Comunitario vigentes en Costa Rica y en la ley (segn lo autoriza expresamente el
artculo 277 CPP).- En otros trminos, las gestiones que se hubieren formulado ante el juez en la etapa
preparatoria no inhiben ni obstaculizan que se puedan replantear ante el tribunal del procedimiento

MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2 edicin, 1996, tomo I, p.
879.165

21
intermedio, durante la audiencia preliminar, pues lo importante es que se tutelen los derechos
fundamentales, sin que en ese aspecto pueda alegarse una preclusin del derecho de accionar.Finalmente es factible que el juez se pronuncie sobre la procedencia, ratificacin, revocacin o
sustitucin de las medidas cautelares (319, prrafo final). La libertad debe ser restringida slo en los
lmites absolutamente necesarios para garantizar el resultado del procedimiento penal, y es obligacin
del juez examinar la situacin del imputado con el fin de corregir cualquier anomala, sea de omisin o
exceso, que se hubiere cometido al respecto.
La labor del juez en esta fase es muy delicada, se enfrenta a algunos problemas porque debe
pronosticar cul es el mejor camino que habr de seguirse en el proceso, ante una serie de alternativas que
la legislacin prev, pero en muchos casos no contar con suficientes elementos para tomar esa decisin,
pues en la audiencia preliminar no se recibe la prueba del juicio. Se trata en realidad de la fase ms
delicada, porque en ella se refleja el difcil problema que nace de las situaciones en las cuales el juez, a
causa de la insubsistencia de los elementos puestos a su valoracin (o por lagunas en las indagaciones
realizadas por el Ministerio Pblico, o por la deficiencia de las propuestas defensivas), considere no
poder pronunciarse sobre la base de aquellos elementos166.
En esas condiciones, debe permitrsele al juez del procedimiento intermedio que seale a las partes
los temas nuevos o incompletos sobre los cuales es necesario adquirir otras informaciones, sin perjuicio de
la posibilidad del fiscal o la defensa de ofrecer prueba para mejor resolver durante el juicio (artculo 355
CPP), o de proponer nuevos temas de discusin siempre que sean atendibles segn el objeto del juicio, por
medio de excepciones o simples alegaciones.
Como muy bien se afirma, ...los jueces como garantes de los derechos humanos velarn porque
solo se lleve a juicio oral a las personas en contra de las cuales existe acusacin fundada en elementos de
prueba de los que se infieren indicios de criminalidad... 167. En consecuencia, de ellos y de los fiscales
depender que se decrete la apertura del juicio slo en los casos estrictamente necesarios, y luego de
descartar como posible alguna de las diferentes opciones diferenciadas.

166
167

NEPPI MODONA, Guido. Indagini preliminari e udienza preliminare, cit., p. 388-389.BARRIENTOS PELLECER, Csar Ricardo. La etapa intermedia. Op ci., p. 34.-

22
6.- El auto de apertura a juicio

a.- Presupuestos
Para que se ordene la apertura del juicio es indispensable que el Ministerio Pblico o la vctima
hayan formulado la acusacin o la querella, en virtud de que el tribunal no est autorizado para proceder
de oficio (Artculo 321, prrafo primero). La acusacin delimita los alcances y el objeto del debate y de
la sentencia, as como tambin la actividad de las partes, en especial el derecho de defensa del imputado.
Pero, antes de que se formule la acusacin resultan indispensables otros presupuestos, como la
declaracin del imputado, sin la cual no puede remitirse la acusacin o la querella al tribunal del
procedimiento intermedio (artculo 309 CPP), lo que significa que el imputado haya sido provisto de
defensor, que se le han informado previamente de la existencia de los hechos que se le atribuyen.
Debe adems seguirse el procedimiento previsto en la ley, poniendo la acusacin en
conocimiento de los sujetos sealados en la ley. El fiscal debe comunicarlo a la vctima, al querellante, al
actor civil (Arts. 306, 307, 308 CPP); el tribunal del procedimiento intermedio debe poner en
conocimiento la acusacin y la querella del resto de los sujetos procesales: imputado, defensor,
demandado civil, etc. (Artculo 316 ibdem). Todos conforman presupuestos para que se pueda disponer
la apertura del juicio.
En algunos casos tambin resultan indispensables otros presupuestos, como la denuncia de la
vctima en los delitos de accin pblica perseguible a instancia privada, o la autorizacin para proceder
(desafuero) contra los miembros de los supremos poderes.
Cuando el juicio se abre con base nicamente en la acusacin particular, el querellante puede
continuar en forma exclusiva el ejercicio de la accin penal pblica, sin perjuicio de que el Ministerio
Pblico opte por seguir su participacin en el proceso, pero no est obligado a mantener la pretensin
de aquel (artculo 321 prrafo segundo).
Esta norma le otorga amplias posibilidades al querellante, y perfila al Ministerio Pblico como un
rgano de justicia, ms que un acusador a ultranza 168. El querellante puede continuar manteniendo la
Sobre la naturaleza del Ministerio Pblico Cfr. GIMENO SENDRA, Vicente. Constitucin y proceso. Ed.
Tecnos S.A., Madrid, 1988, pp. 65 ss.; VELEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal, ed. Lerner,
Buenos Aires, 1969, 2 ed., volumen I, pp. 51 ss; SABATINI, G. Il pubblico ministerio nel diritto processuale
penale, Jovene, Napoli, 1943, vol. I, pp. 38 ss; as como los trabajos y los comentarios del seminario realizado en
168

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acusacin en delitos de accin pblica, o dicho de otra manera el fiscal puede optar por retirarse cuando
haya estimado que no era procedente la apertura a juicio, y tambin puede presentarse al debate a
reiterar su posicin an en favor del imputado, o puede cambiar de criterio y acompaar al querellante
en su gestin.

b.- Contenido
El auto de apertura a juicio no debe confundirse con el anterior auto de elevacin a juicio, no
tanto por lo que contengan, sino principalmente porque la funcin del rgano jurisdiccional en uno y
otro caso no es exactamente la misma.
En el procedimiento anterior el juez de instruccin tena amplia disponibilidad sobre el contenido
de la acusacin y por lo general tanto l como el fiscal se trasladaban recprocamente sus deberes
respecto del hecho acusado. El fiscal formulaba un requerimiento de instruccin donde describa de
manera imperfecta lo que pudo haber ocurrido, luego el Juez dictaba el auto de procesamiento donde
perfeccionaba los hechos de la acusacin, delimitndolos y dndole una redaccin clara, precisa y
circunstanciada. Con posterioridad el fiscal se apoyaba en el procesamiento para formular el
requerimiento de elevacin a juicio y finalmente el juez instructor delimitaba el contenido y el
fundamento de la acusacin en el auto de elevacin a juicio, aceptando la requisitoria del fiscal o
modificando los hechos y hasta la calificacin jurdica.Por el contrario, el juez del procedimiento intermedio no tiene las potestades inquisitivas que se
le atribuyeron al juez instructor, y en consecuencia no puede modificar el contenido de la acusacin.
El sistema ha querido excluir a los jueces en esa tarea, la que pasa a ser responsabilidad exclusiva
del fiscal y el querellante. Lo que compete al juez del procedimiento intermedio es determinar si existe
mrito para llevar a juicio al imputado, segn la prueba que en el juicio aportarn el fiscal o el
querellante; o bien, si debe adoptarse alguna de las otras soluciones diferenciadas previstas en el
ordenamiento.

Chile en octubre de 1993: AA.VV. El Ministerio Pblico. Para una nueva justicia criminal, Corporacin de
Promocin Universitaria, Santiago, 1994.

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El juez del procedimiento intermedio puede acoger la acusacin total o parcialmente, en cuyo
caso debe indicar la parte que admita y la que rechaza en forma expresa, sealando adems si
corresponde adoptar alguna otra decisin respecto de esa parte rechazada (artculo 322 CPP).En el auto debe disponer, adems, la apertura del juicio y el emplazamiento de las partes por
cinco das, para que concurran ante el tribunal de sentencia e indiquen lugar o forma para recibir
notificaciones (322 ibdem).La valoracin del juez de la etapa intermedia que concluy por la apertura del juicio no puede
volver a discutirse. El Tribunal de juicio no puede revertir esa decisin, pues al recibir las diligencias
debe necesariamente, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, convocar a las partes para la
celebracin del debate (artculo 324 CPP) y a lo sumo slo puede optar por el sobreseimiento cuando se
hubiere exitinguido la accin penal (artculo 340 CPP. Vanse las observaciones hechas supra N3,
respecto del sobreseimiento en juicio).Se trata de mecanismos de control horizontales, pues contra el auto de apertura a juicio no se
encuentra previsto siquiera el recurso de apelacin caracterstico del sistema anterior (control vertical).
Como bien se afirma, ...el modelo basado en la apelacin de las decisiones tomadas durante la instruccin,
es una forma de control vertical; el otro -que limita la posibilidades de apelacin, pero otorga una nueva
posibilidad de realizar los planteos rechazados, o permite la revisin en la fase intermedia de decisiones
tomadas durante la instruccin- es un modelo de control horizontal, que permite salvar el principio de
progresividad del proceso penal. Este principio indica que es conveniente que el proceso penal no tenga
marchas y contramarchas, avances y retrocesos, sino un desarrollo lineal, que adquiere su plenitud, por
concentracin, durante el juicio.169
Finalmente, el auto de apertura a juicio debe pronunciarse sobre la prueba ofrecida para el
debate, sealando en forma concreta la que se admite y la que se rechaza, con su debida fundamentacin
(artculos 319, prrafo quinto, y 320 CPP).
Como puede apreciarse el contenido del auto de apertura a juicio es bastante ms simple que el
anterior auto de elevacin a juicio, pues se delimitan muy bien las funciones del acusador de aquellas
del juez.- Adems, el auto de apertura a juicio no debe contener la fundamentacin que caracteriz al
BINDER, Alberto. Introduccin al derecho procesal penal, cit., p. 228.- Vase tambin MAIER, Julio
B.J. Democracia y administracin de justicia penal en iberoamrica, cit., p 48.169

25
auto de elevacin a juicio, donde los razonamientos en muchos casos anticipaban ya la condena,
sealndola como una probabilidad muy cercana. Como bien se expresa, ...el decreto que dispone el
juicio no debe contener ninguna motivacin, ms all de la indicacin sumaria de las fuentes de prueba.
No se trata, evidentemente, de un olvido, sino de una opcin consciente, con la cual se ha querido
subrayar la exigencia de evitar que el juez del debate pueda ser influenciado ante iudicium, por una
exposicin articulada y dialcticamente orientada por las razones que estn a la base de la acusacin del
Ministerio Pblico. Tanto es as que podra tratarse, en muchos casos, de razones lgicamente fundadas
sobre elementos probatorios destinados a permanecer extraos en la esfera de cognicin directa del juez
del debate, pudiendo asumir relevancia solo a los fines del xito de la audiencia preliminar170.
En efecto, con probabilidad algunos de los elementos de prueba en que pueda sustentarse el juez
del procedimiento intermedio para disponer la apertura a juicio podrn tener relevancia slo en esa fase,
pues en el debate deben reproducirse o no fueron admitidos.
Desde luego, lo anterior no significa que el auto de apertura a juicio sea de poca importancia.
Por el contrario, recordemos que esa decisin delimita el objeto del juicio, al sealar en forma concreta
los hechos de la acusacin o de la querella por los que se enva el asunto a juicio, identifica al imputado
en forma clara, emplaza a las partes para que concurran ante el tribunal de juicio, admite la prueba que
se recibir en el juicio, determina al tribunal competente para el dictado de la sentencia, entre otros
aspectos de relevancia.
La situacin es diferente respecto de las decisiones que puede adoptar el juez del procedimiento
intermedio para que no contine el proceso, dictando otras resoluciones distintas al auto de apertura a
juicio, como por ejemplo el sobreseimiento, pues en este caso rigen los deberes de fundamentacin, e
incluso la resolucin es recurrible, lo que equivale a controlable.

c.- Ofrecimiento y admisibilidad de la prueba para el juicio

La acusacin y la querella deben contener, como requisito bsico y elemental, el ofrecimiento de
la prueba para el juicio (artculos 76, 303.e y 304 CPP), pues al fiscal y al querellante les corresponde la
carga de la prueba, conforme a los principios de culpabilidad e inocencia.170

NEPPI MODONA, Guido. Indagini preliminari e udienza preliminare, cit., p. 396.-

26
En igual sentido, el actor civil debe ofrecer la prueba para el juicio al finalizar la etapa
preparatoria, dentro de los cinco das posteriores a que se le puso en conocimiento el contenido de la
acusacin o la querella (artculo 308 CPP).De acuerdo con los principios citados y adems en virtud del derecho de defensa, el imputado y
su defensor deben conocer de previo incluso a la audiencia preliminar, no slo el contenido de la
acusacin, sino adems los elementos de prueba en que se apoyarn los acusadores durante el juicio si lo
hubiere, as como el sustento de la demanda civil. Esa es la razn por la que el nuevo Cdigo exige
poner a disposicin de todas las partes las actuaciones y evidencias reunidas durante la investigacin,
para que se informen del contenido de la acusacin y de la querella, as como de las diligencias y
evidencias que las acompaan, para lo cual se les emplaza por cinco das (artculo 316 CPP).Conocida la prueba propuesta por el fiscal, por el querellante y por el actor civil, gracias al
emplazamiento citado (316 ibdem), las partes que no lo hubieren hecho (el imputado, el defensor, el
demandado civil, por ejemplo) podrn ofrecer prueba para el juicio (inciso e del artculo 317 CPP),
dentro del emplazamiento de cinco das antes referido (artculo 316 citado) 171.De esta manera se formula un equilibrio entre acusadores y acusados, al exigirse mostrar los
elementos de prueba que se aportarn al debate con suficiente antelacin, incluso antes de la audiencia
preliminar.
El Ministerio Pblico podra ocultar alguna evidencia, y ofrecerla como prueba para mejor
resolver durante el juicio, con el fin de sorprender a la defensa y no ponerla sobreaviso. Si lo hace as
corre dos riesgos: primero, que la prueba le sea rechazada en juicio por alterar las reglas del debido
proceso y el derecho de defensa, en virtud de que era su obligacin informar de su existencia tanto al
juez, como a todas las dems partes, en especial a la contraria, apenas tuvo conocimiento de ella; o, en
segundo trmino, que durante la audiencia preliminar no se admita la acusacin por falta de elementos
de prueba, pues el ocultamiento de evidencias debilita la solicitud de apertura a juicio.

El encabezado del artculo 317, relacionado con su inciso e), seala que la prueba se ofrece en el plazo previsto
en el artculo trasanterior. Es evidente que se refiere al plazo del artculo anterior (el 316), pues el artculo 315
no establece ningn plazo. Se trata de un error material, pues en el texto de las normas no se hizo referencia a
artculos, y cuando fue necesario se utiliz anterior, trasanterior, siguiente, etc.- Esperamos que el problema de
interpretacin que origine el trmino subsiguiente sea resuelto en forma adecuada.171

27
Es de esperar que el Ministerio Pblico acte con suma responsabilidad en este sentido, ya que
es un rgano de justicia, le interesa la aplicacin de la ley tanto como al juez, y est obligado como
ninguno a respetar los derechos de los ciudadanos, incluidos los derechos constitucionales y procesales
de los acusados. Entender lo contrario significara desnaturalizar la razn de ser de la institucin
requirente.
Ofrecida la prueba, despus de la audiencia preliminar el juez del procedimiento intermedio debe
pronunciarse sobre ella, admitiendo la que sea pertinente para la correcta solucin del caso y rechazando
la que considere evidentemente abundante o innecesaria (artculo 320 CPP).Recordemos que el tribunal no es soberano en lo que se refiere a la admisibilidad de la prueba. Es
cierto que tiene amplia potestad para pronunciarse, conforme sealamos, y que contra lo resuelto no
cabe recurso ms que el de revocatoria (artculo 320 ibdem). Sin embargo ello no significa que pueda
ser arbitrario. En aquellos casos en que excluya prueba que resultaba pertinente y til para la
averiguacin de la verdad (de cargo o de defensa), vicia la fundamentacin por pretericin de prueba,
vicio que incluso justifica la casacin172.Desde luego, las partes pueden reiterar en juicio, para mejor resolver, el ofrecimiento de la
prueba que se hubiere rechazado en la etapa intermedia (320 citado).Tanto el tribunal del procedimiento intermedio, como el de juicio, pueden disponer de oficio que
se reciba prueba durante el debate. El primero puede hacerlo siempre que ...sea manifiesta la
negligencia de alguna de las partes y su fuente resida en las actuaciones ya realizadas... (320
citado); mientras que el tribunal de juicio puede ordenar prueba para mejor resolver cuando sea
absolutamente indispensable para averiguar la verdad o resolver algn aspecto de trascendencia
(artculos 355 y 362 CPP).- Las partes tambin pueden solicitar que se reciba prueba para mejor
resolver, sea porque no conocan su existencia antes de esa etapa, o porque la necesidad de recibirlas
surgi en el curso mismo del debate.Durante la fase de juicio corresponde al secretario del tribunal citar a los testigos y peritos,
solicitar los objetos y documentos, as como disponer lo necesario para organizar y desarrollar el debate
DE LA RUA, Fernando. La casacin penal. El recurso de casacin penal en el nuevo Cdigo Procesal
Penal de la Nacin. Depalma, Buenos Aires, 1994, pp. 139 s.; y NUEZ, Ricardo. Cdigo Procesal Penal de
la Provincia de Crdoba, Lerner, Crdoba, 2 ed., 1986, pp. 390 ss.172

28
pblico. Sin embargo, las partes y el Ministerio Pblico deben coadyuvar en la localizacin y
comparecencia de los testigos que hubieren propuesto, para lo cual se les entregarn las citas
correspondientes (artculo 324, prrafo cuarto)

d.- Divisin del debate en dos fases

Como indicamos, en el auto de apertura a juicio el tribunal del procedimiento intermedio
emplaza a las partes por cinco das para que concurran ante el tribunal de juicio (artculo 322 ibdem).
Las diligencias no pueden remitirse al tribunal de juicio sino hasta despus de que venza ese
plazo, porque el imputado, dentro de esos cinco das, puede solicitar al tribunal del procedimiento
intermedio que disponga celebrar el debate en dos fases, con el fin de que en la primera se discuta lo
concerniente a la existencia de la culpabilidad, y en la segunda, si fuere necesario, se discutan las
consecuencias, sea la fijacin de la pena y lo relativo a la responsabilidad civil (artculo 323 en relacin
con el 359 CPP).Tambin las partes civiles pueden formular idntica peticin pero en lo que respecta a sus
intereses pecuniarios (323 ibdem).
Esta peticin debe resolverla el juez del procedimiento intermedio, despus de haber dictado el
auto de apertura a juicio.
Resuelta dicha solicitud, o vencido el emplazamiento de cinco das que se hace en el auto de
apertura a juicio, las diligencias se remiten al tribunal de sentencia, acompaando los elementos de
prueba a incorporar al juicio y poniendo a los detenidos a la orden de ese tribunal (323 ibdem).-

29
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NUEZ, Ricardo. Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba, Lerner, Crdoba, 2 ed.,
1986.

31
ROXIN, Claus. Introduccin a la Ley Procesal Penal alemana de 1877. Traduccin y notas de
Juan Luis Gmez Colomer. En Cuadernos de Poltica Criminal, nmero 16, ao 1982, Madrid.-

SABATINI, G. Il pubblico ministerio nel diritto processuale penale, Jovene, Napoli, 1943, vol. I.

SENTS MELENDO, Santiago. In dubio pro reo. Ejea, Buenos Aires, 1971.

PISAPIA, Giandomenico. Dalle indagini preliminari alludienza preliminare, en Dalle indagini

preliminari alla sentenza di primo grado, actos del congreso Il nuevo processo penale, 7-9 abril 1978.
Jovene, Napoli, 1979

VELEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal, ed. Lerner, Buenos Aires, 1969, 2 ed.,
volumen I.

1
C. EL JUICIO

Francisco DallAnesse Ruiz

Juez Superior Penal
Profesor de la Escuela Libre de Derecho

Sumario:

1.-

Aspectos

Introductorios.

2.-

Principios

Informadores Del Juicio Oral: a) Principio de imputacin. b)

Principios de oralidad e inmediacin. c) Principio de
publicidad: c.1) Excepciones generales a la publicidad por
necesidad del secreto. c.2) Excepciones individuales a la
publicidad

por

razones

de

orden.

d)

Principio

de

contradictoriedad. e) Principio de continuidad. 3.- Nociones

Previas Acerca Del Debate: a) Preparacin del debate. b)
Tiempo: continuidad y suspensin: b.1) Suspensin por
aspectos

incidentales.

b.2)

Suspensin

por

necesidades

probatorias. b.3) Suspensin por razones de salud. b.4)

Suspensin por respeto al derecho de defensa. c) Lugar. d)
Direccin del debate. e) Registro de la audiencia. 4.- Desarrollo
Del Debate: a) Apertura: a.1) Declaracin de apertura. a.2)
Intimacin y declaracin del imputado. a.3) Incidentes. b)
Recepcin de pruebas: b.1) Peritos y testigos. b.2) Lectura de
documentos y prueba anticipada. b.3) Otros medios de prueba.
b.4) Prueba para mejor proveer. c) Discusin final. d) Divisin
del juicio en dos fases. e) Clausura. 5.- Deliberacion: a)
Votacin. b) Reapertura del debate. 6.- Sentencia: a)
Requisitos. b) Redaccin y lectura. 7.- Bibliografia.

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1.- Aspectos introductorios

Con la promulgacin del Cdigo Procesal Penal de 1.996, la historia del proceso penal
costarricense ha sufrido una transformacin importante: de un lado el despojo definitivo de la escritura
en el proceso, y del otro el establecimiento de la oralidad como principal mecanismo de la
administracin de la justicia penal. No se realiza as una nueva aspiracin, por el contrario se alcanza un
anhelo postergado desde la promulgacin del Cdigo de Procedimientos Penales de 1.973.
En la dcada de aos setenta, se introdujo en Costa Rica el juicio oral con la finalidad de
abandonar la escritura. Sin embargo este paradigma impidi la colmar esa meta, para lo cual conspir la
estructuracin del proceso en dos fases: la instruccin escrita y el juicio oral.
La contienda judicial, cuyo momento debi ser el debate, corri su centro de gravedad hacia los
Juzgados de Instruccin (que se extinguirn a partir del 1 de enero de 1.998) donde un procedimiento
que deba desarrollarse en seis meses, pas a vivir aos. Ante la inercia del Ministerio Pblico los
titulares de esos tribunales asumieron la investigacin integralmente, con lo que los abogados defensores
muchas veces tuvieron como contraparte a los jueces. Se haba desnaturalizado totalmente la instruccin
y en la prctica era un juicio escrito.
Tras meses o aos de escritura, en la mayora de los casos unas horas o a veces unos minutos de
oralidad determinaban la culpabilidad del imputado; pero con el mal sabor en protagonistas y
observadores, en punto a que la causa elevada a juicio era merecedora de condenatoria. Esta sensacin
no era ajena a la realidad si se toma en cuenta que los jueces de juicio lean -y muchos todava leen- el
sumario de la instruccin, con lo cual entran al debate bajo el prejuicio de la culpabilidad.
bice para el desarrollo de la oralidad fue tambin la posibilidad de incorporar, por lectura, los
actos probatorios realizados por el agente fiscal (durante el sumario previo a la citacin directa a juicio)
y por el Juez de Instruccin. De ese modo, muchos juicios no fueron ms que la lectura pblica de la
encuesta probatoria escrita, cerrados con una condenatoria de cara a los folios del expediente y no como
producto de la inmediacin y la oralidad.
Aunado a lo anterior, los abogados -con la complicidad silenciosa de los tribunales- crearon
formas para prolongar la instruccin y evitar el juicio, con la interposicin abusiva de nulidades,

2
excepciones, excarcelaciones, etc. Lo que se supona seran unos pocos folios para preparar el debate se
convirti en kilos y kilos de papel, logrndose con ello el colapso del proceso penal costarricense.
Digno de mencionar es el esfuerzo por controlar la situacin, realizado con la reforma legal al
procedimiento de citacin directa a juicio, as como la labor evanglica de la Jueza Teresita Rodrguez,
el Fiscal Carlos Mara Jimnez y el Defensor Pblico Alberto Alpzar, quienes recorrieron
incansablemente el pas para ensear -literalmente- la utilizacin del mecanismo procedimental de
comentario.
La respuesta legislativa a esa situacin ha sido el nuevo Cdigo Procesal Penal, que termin
radicalmente con la instruccin al suprimir la fase escrita del proceso. Cualquier acto probatorio
realizado antes del juicio carece de valor, a menos que sea producido a travs de las regulaciones del
anticipo jurisdiccional de prueba.
Esto es lo ms novedoso del proceso, porque devolvi la contienda judicial a la audiencia oral, y
con ello se logra el viejo anhelo postergado desde 1.975 (fecha en que entrara en vigor el Cdigo de
Procedimientos Penales de 1.973).
Importa destacar que veintin aos de experiencia de juicio oral no han pasado en vano, de
modo que la reforma viene a solventar algunos vicios producidos en la prctica. As, los jueces de juicio
no pueden leer ms el expediente, pues materialmente es imposible; no tendrn que admitir la prueba,
por lo que no deben consultar el sumario que, por dems, no la contiene.
Con un Juez virgen en cuanto a la causa, se garantiza que el debate ser el centro productor del
fallo judicial.
El presente trabajo, como parte de una antologa que busca un primer contacto de los operadores
jurdicos con el nuevo proceso penal, no es la sede para una prolija exposicin acerca del juicio. Por ello
el tratamiento aqu es descriptivo, con algunas incursiones en aspectos importantes que -sin ser
profundas- no se quedan en la mera superficialidad. Ese ha sido el propsito con la publicidad, la
continuidad y suspensin, la lectura de documentos y prueba anticipada, la divisin del debate en dos
fases y el voto de los jueces.
Asistimos a un nuevo perodo del desarrollo democrtico, constitucional y de derechos humanos.
Este es el significado de una reforma penal.

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No puedo poner fin a esta nota introductoria, sin dedicar unas lneas a un obstculo que podra
frustrar en alguna forma la recta aplicacin del Cdigo. Se trata de la rigidez paradigmtica de
algunos operadores jurdicos, con relacin a la interpretacin literalista de las normas procesales sin
llegar a comprender que ese no es un mtodo del derecho. Pareciera que buena parte del esfuerzo de la
comunidad cientfico-jurdica costarricense, para fortalecer la democracia dinmicamente considerada,
debe dirigirse a la preparacin en materias de derecho tales como retrica y sociologa jurdica. Todo
ello sin abandonar las actividades tendientes a la excelencia en el manejo de las teoras del delito y del
proceso, que hace mucho tiempo realizan la Asociacin de Ciencias Penales, el Colegio de Abogados a
travs de la Direccin Acadmica Dr. Eduardo Ortiz Ortiz y la Escuela Judicial.

2.- Principios informadores del juicio oral

Antes de hablar de los principios informadores del juicio oral, importa distinguir los conceptos de
proceso y procedimiento. La diferenciacin es profunda y no un mero capricho, pues se trata de la
separacin del fundamento poltico del ordenamiento instrumental por una parte, y el acto procesal por
otra. As, cuando se habla de principios procesales se hace alusin a los basamentos definitorios de la
administracin de justicia dentro del sistema poltico, en tanto los principios del procedimiento son los
reguladores de un determinado acto procesal. Resultan distintos los principios del proceso y del
procedimiento, aunque estos son -por la lgica del sistema- reflejo de los primeros en cada acto
concreto.
Es un error -en mi opinin- el empleo, en casi la totalidad de los casos, del trmino
procedimiento cuando lo correcto es utilizar la voz proceso en muchas de esas ocasiones. Tambin se
cometi el error de utilizar ambas palabras en un solo artculo, cuando se intent eliminar del todo la
ltima173. Por ello, para resolver cualquier conflicto en el orden conceptual, el intrprete del Cdigo no
Un ejemplo obtenido de una rpida lectura entre lneas, es el artculo 2: ...sujetos del proceso... y ...a
quienes intervienen en el procedimiento. Obsrvese tambin cmo se utiliza la palabra proceso en los artculos
1, 179 y 326, mientras se usa procedimiento en los artculos 6, 9 y 181.
173

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debe ajustarse a la literalidad del artculo que tiene a la vista, sino determinar si la regulacin se dirige a
la estructura general del sistema o al acto procesal singularmente considerado.
De cualquier modo, por mucho que la mayora de la comisin redactora no lo quisiera, el Cdigo
refleja la diferencia entre los principios de orden procesal de aquellos circunscritos a la regulacin de un
procedimiento. As, los artculos 1 al 15174 consagran los principios del proceso, esto es los principios
polticos de la administracin de justicia penal; y en lo que respecta al juicio, los principios de este
procedimiento estn definidos en los artculos 326, 327, 328, 330, 333 y 336.
Hecha esta ineludible aclaracin, me refiero de inmediato a los principios informadores del juicio
oral, no sin antes advertir que la enumeracin del artculo 326 es incompleta 175, pues falt indicar el
principio de inmediacin enunciado en el artculo 328.

a.- Principio de imputacin

Cuando la ley nos informa que el juicio ...Se realizar sobre la base de la acusacin... 176, se
sita sobre el principio de imputacin definido por la Sala Constitucional como un componente de los
derechos de audiencia y defensa, cuando ha delineado el concepto del debido proceso177.

174

Estos artculos forman la Primera Parte. Parte General. Libro Preliminar. Disposiciones Generales.
Ttulo Primero. Principios y Garantas Procesales.
175

Artculo 326. Principios.

El juicio es la fase esencial del proceso. Se realizar sobre la base de la acusacin, en forma oral,
pblica, contradictoria y contnua.
176

177

Artculo 326, Cdigo Procesal Penal.

...b) El principio de imputacin: Es el derecho a una acusacin formal. Necesariamente debe cumplirse a
cualquiera que se pretenda someter a un proceso. Es, pues, deber del Ministerio Pblico, an inicialmente, y,
despus, de ste y del juez, y comprende los de individualizar al imputado, describir detallada, precisa y
claramente el hecho de que se le acusa, y hacer una clara calificacin legal del hecho, sealando los fundamentos
de derecho de la acusacin y concreta pretensin punitiva... (SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA, N 1739-92, 11:45 hrs., 1 de julio de 1.992. Ponente: Juez Piza.).
La doctrina alemana ve el tema como un corolario del principio de imputacin. As: BAUMANN:
Derecho Procesal Penal. Conceptos, Fundamentos y Principios Procesales., Ediciones Depalma, Buenos Aires,
1.986, pp. 56 ss.
Acerca del principio de imputacin v. BETTIOL: Instituciones de derecho penal y procesal., BOSCH,
Barcelona, 1.977, pp. 255 ss.

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Este principio supone la formulacin de una acusacin por parte del actor penal (Ministerio
Pblico o querellante), descriptora del hecho de modo preciso y circunstanciado 178 con la respectiva
calificacin legal179, y, adems, la individualizacin del acusado180.
La importancia de este principio se establece por los efectos que trae consigo: (i) La actuacin
del acusador debe ser transparente, en punto a los hechos que atribuye al imputado, de modo que no
puede haber sorpresas para la defensa. Y (ii) el tribunal de juicio tiene limitada su competencia fctica a
los hechos objeto del proceso, aunque puede darles una calificacin distinta a la propuesta por el actor
penal181.

b.- Principios de oralidad e inmediacin

En la fase de juicio el principio de oralidad juega un papel fundamental, en cuanto la mayora de

los actos de esta etapa del proceso se cumplen de viva voz.
El conocimiento de los medios probatorios y la derivacin de elementos de juicio a travs de la
oralidad, es una decisin de importancia para un sistema penal democrtico, digna de elevarse a rango
constitucional.182 El procedimiento escrito est plagado de enormes dificultades de orden humano,
constitutivas de obstculos imposibles de soslayar para alcanzar la verdad mediante la prueba.
Una rpida remisin al testimonio permite ilustrar esta afirmacin. A travs de los sentidos el ser
humano recibe constantemente una serie de datos como la temperatura, corrientes de aire, sonidos, luz,
colores, olores, sabores, etc. Objetivamente considerado este es el fenmeno de la recepcin. Sin
embargo, los datos a nivel cerebral son concatenados e interpretados; el producto de ese procesamiento
178

179

180

181

182

Artculo 303.b), Cdigo Procesal Penal.

Artculo 303.d), ibid.
Artculo 303.a), ibid.
Artculo 365, ibid.

...cuando se quiere mencionar el modelo de juicio republicano, se habla de juicio oral, aunque, como
dijimos, la oralidad slo sea el mecanismo o el instrumento del juicio republicano...
BINDER, ALBERTO M.: Introduccin al derecho procesal penal., AD-HOC, S.R.L., Buenos Aires,
1.993, pp. 96-97. Acerca del rango constitucional de la garanta de oralidad del juicio, v. CLARIA OLMEDO:
Derecho procesal. T. II, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1.983, pp. 411 s.

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es la percepcin. El testigo espontneamente recibe y percibe los hechos total o parcialmente. Despus
viene el fenmeno de la comunicacin entre un transmisor (testigo) y un receptor. La riqueza o pobreza
cultural e idiomtica del primero le permitir informar con mayor o menor exactitud su conocimiento,
pero esto depender tambin de la formacin del receptor en lo que hace a su cultura y dominio del
idioma.
La oralidad en la recoleccin de la prueba ubica en el mismo sitio a todas las partes -incluido el
tribunal- como receptor. 183 Esto permite conocer al testigo, durante la brevedad de la declaracin, en los
aspectos de educacin y uso del lenguaje; las partes pueden descender al nivel del deponente, para as
valorar de la mejor forma el mensaje. Incluso, de ser necesario, este podr expresar sus ideas con
ademanes o una dramatizacin en la sala de audiencias, con el uso de una pizarra o maqueta, etc. As se
conocer de la mejor forma la versin del testigo. Este es el valor de la oralidad en la recoleccin de la
prueba, ntimamente relacionada con la inmediacin.
Como si las limitaciones humanas del testimonio no tuvieran mayor significado, el proceso
escrito -en contraste con el procedimiento oral- introduce varias limitaciones adicionales. Al juzgador
llega un acta levantada por un escribiente o un actuario, quien consigna lo que de acuerdo a su
percepcin dijo el testigo, pero limitado el documento a la riqueza o pobreza de lenguaje de su escritor.
De este modo, no es la versin del testigo sino la que percibe el escribiente o actuario, pero adems el
deponente no podr utilizar otros medios de expresin complementarios como dibujos, mmica, etc. A lo

183

...En lo que se refiere a la exigencia mencionada en primer trmino, es necesario que todos los que
participan del proceso obren juntos. Todos deben estar presentes y tener capacidad para obrar (capacidad
procesal)...
BAUMANN: op. cit., p. 87.

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anterior se suma la crtica relativa a que el juicio escrito se da en ausencia de las partes 184, lo que debe
suplirse mediante un excesivo formalismo innecesario en el juicio oral.185
Por lo dicho hasta aqu la oralidad est ntimamente ligada a la inmediacin186, pues no es
suficiente con or al deponente, debe verse cmo camina hacia la barra, cmo rinde el juramento, cmo
se identifica y cmo habla; adems debe el juzgador estar atento a sus gestos y movimientos,
permitiendo inclusive la demostracin corporal y el desenvolvimiento espacial. Este contacto deja
apreciar y otorgar crdito o desconfianza al testigo, imposible durante el juicio escrito.
Inmediacin implica el conocimiento directo de la prueba, el medio probatorio como objeto de
conocimiento y las partes del proceso como sujetos cognoscentes, enfrentadas sin obstculos o filtros
que impidan la apreciacin personal por el interesado. 187
La oralidad e inmediacin tienen sus excepciones pero sobre ello se volver posteriormente
(infra 4.c.3). Sin embargo, basta por ahora destacar las ventajas sobre el juicio escrito, agregando a lo
184

Durante una conferencia pronunciada en Bolivia, CRUZ logr -con un ejemplo- ilustrar al auditorio
acerca de la ventaja de la oralidad e inmediacin, sobre el juicio escrito:
...En el sistema escrito hay exceso de formalismos y procedimentalismos. Por qu? Porque el juez
necesita que un subalterno d fe de que realmente se hizo lo que se hizo. En otras palabras, yo necesito estar
seguro de que mi subalterno firm y que se recibi el testimonio, etc. porque yo -el juez- no estuve presente, y lo
mismo incluso con la indagatoria, en muchas ocasiones.
En cambio el sistema oral no necesita ni procedimentalismos ni formalismos, y es totalmente informal
porque es el juez quien presencia todo, y el ejemplo ms claro es el siguiente: que pasara si yo les hiciera esta
charla por escrito? Primero, sera una cosa terrible, porque ustedes no me ven a m y o no los veo a ustedes: no
hay comunicacin y segundo, ustedes tienen que leer lo que les doy. Lo leen y luego vuelven a este lugar, pero yo
no estoy presente y ustedes me dejan por escrito sus inquietudes. Cunto creen que vamos a durar? Me tengo que
quedar a vivir en Bolivia como unos dos meses, mientras les contesto todas sus inquietudes y adems me aseguro
que fueron ustedes realmente las personas que me hicieron las preguntas, entonces necesito saber qu firmaron.
Cuando estn aqu yo no necesito certificar quines son cada vez que ustedes necesitan hablar.
Esa diferencia tan evidente nos explica por qu el sistema escrito, a diferencia del oral, se nutre de un
formalismo que permite sustituir la ausencia de las partes y del juez. El juicio escrito es realmente un juicio en
ausencia de las partes y del juez. El juicio escrito es realmente un juicio en ausencia del juez y de las partes....
CRUZ, FERNANDO: El juicio oral, Defensa Pblica: Las violaciones al debido proceso., Programa de
Administracin de Justicia a travs de Management Sciences for Development MSD-USAID/Bolivia,
Cochabamba, 1.995, pp. 68-69.
185

...en el sistema escrito la labor del juez es prcticamente nula, porque lo nico que hace es leer lo que
otros dijeron y lo que l no presenci, con la agravante de que el juicio escrito tiene en contraste con el oral el
problema de la delegacin y de la ausencia de inmediacin, elementos realmente negativos.... CRUZ,
FERNANDO: El juicio oral..., p. 67.
186

Sobre ello ver CRUZ, FERNANDO: El proceso penal y el principio de oralidad, Revista de la Facultad
de Ciencias Jurdicas y Sociales de Guatemala, N 1, Guatemala, 1.995, pp. 47 ss.; CRUZ, FERNANDO: El
juicio oral... pp. 65 ss.
187

V. BINDER: op. cit., p. 238.

8
expuesto la realizacin del derecho de defensa pues la oralidad permite conocer directamente -de
primera mano- la prueba incorporada al debate. 188

c.- Principio de publicidad

La publicidad del debate es la posibilidad de cualquier ciudadano de presenciar la audiencia,

escuchar y observar la prueba para formarse su propio juicio. Es un medio que sirve a un derecho penal
democrtico189 en dos sentidos: para la transparencia de la administracin de justicia penal, sometida al
control indirecto del pueblo190; y como derecho del acusado de ser sometido a una pena slo en el caso
de ser demostrada su culpabilidad.191
Quienes presencien el debate controlan la aplicacin de los derechos constitucionales y humanos,
de modo que, cuando pudieran verse en la situacin del acusado tengan la seguridad de ser condenados
nicamente a travs de un juicio justo y legal.
Por lo dicho, la publicidad del debate en su totalidad es la regla y la ley admite pocas
excepciones.192 La regulacin concreta est en el artculo 330193.
188

Acerca de la oralidad e inmediacin v. BAUMANN: op. cit., pp. 97 ss.; CASTILLO BARRANTES:
Ensayos sobre la nueva legislacin procesal penal. Colegio de Abogados de Costa Rica, San Jos, 1.977. pp. 52
ss.; CLARIA OLMEDO: Derecho procesal. T. II, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1.983, pp. 412 ss.
189

190

V. BINDER: op. cit., pp. 102 ss.

...La publicidad del juicio se relaciona, en primer lugar, con una de las funciones propias de la justicia
penal: la transmisin de mensajes a la sociedad, acerca de la vigencia de los valores sociales que fundan la
convivencia social...
BINDER: loc. cit. Acerca del control del pblico sobre la administracin de justicia penal, ver en la
misma obra: pp. 239 ss.
191

...Slo de esta manera se puede lograr que la parte esencial del procedimiento d al acusado la
posibilidad de opinar acerca de todos los puntos que pueden ser importantes para la sentencia. Al mismo tiempo se
logra cierto control de la actividad judicial mediante la publicidad.. Siendo pblico el debate, es posible examinar
lo que ha determinado al juez a dictar sentencia (no debindose utilizar hechos secretos que slo constan en las
actas...
BAUMANN: op. cit., p. 83.
192

193

Acerca de las excepciones al principio de publicidad, ver BINDER: loc. cit.

Artculo 330. Publicidad.

El juicio ser pblico. No obstante, el tribunal podr resolver por auto fundado y an de oficio, que
se realice total o parcialmente en forma privada, cuando:

9
Las excepciones pueden ser clasificadas de la siguiente forma:

c.1) Excepciones generales a la publicidad por necesidad del secreto. Bajo esta forma se
incluyen aquellas situaciones en que se decreta el secreto de la audiencia, afectando a la generalidad de
los asistentes a quienes se impone el deber de desalojar la sala:

c.1.1) Secreto para evitar la afeccin de la intimidad: En estos casos se pretende evitar el
sufrimiento del declarante -principalmente cuando es la vctima- quien revivir los hechos de su relato, o
cuando el contenido de su declaracin puede traducirse en alguna forma de discriminacin o
estigmatizacin. As podr procederse en tratndose de delitos sexuales o que afecten el pudor, la vida
privada o secretos particulares, o de testigos menores de edad.

c.1.2) Secreto para resguardo de la seguridad personal: Bajo esta clasificacin entran aquellas
situaciones en que se pondra en peligro la vida de alguno de los intervinientes. La norma es
totalmente abierta, no importa quin sea el afectado, podra ser el imputado, el testigo, los abogados,
fiscales, jueces u otros testigos o peritos. Sin embargo, por analoga puede extenderse la proteccin,
cuando peligre la vida de personas cercanas a los intervinientes.

c.1.3) Secreto por razones de Estado: Son tres las hiptesis que entran en esta categora, como
es (i) la afectacin de la seguridad del Estado, referida directamente a secretos para la defensa nacional;
(ii) cuando la revelacin de secretos oficiales pueda constituir por s misma un delito; y (iii) cuando se
afecten los intereses de la justicia.
a) Se afecte directamente el pudor, la vida privada o la integridad fsica de alguno de los
intervinientes.
b) Afecte gravemente la seguridad del Estado o los intereses de la justicia.
c) Peligre un secreto oficial, particular, comercial o industrial, cuya revelacin indebida sea punible.
d) Est previsto en una norma especfica.
e) Se reciba declaracin a una persona y el tribunal considera inconveniente la publicidad;
particularmente si se trata de delitos sexuales o declaraciones de menores.
Desaparecida la causa, ingresar nuevamente el pblico y quien presida la audiencia relatar
brevemente lo sucedido, si as lo dispone el tribunal.
El tribunal podr imponer a las partes que intervienen en el acto el deber de guardar secreto sobre
los hechos que presenciaron o conocieron.

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c.1.4) Secreto para la proteccin econmica: Se trata de los casos en que la revelacin de un
secreto industrial o comercial configurara un tipo penal.

c.2) Excepciones individuales a la publicidad por razones de orden. Aqu se clasifican las
excepciones al acceso del pblico con afeccin individual, esto es no debe la generalidad de los
asistentes desalojar la sala, sino aquellos individualmente considerados en cuanto su presencia puede
afectar el orden en el desarrollo de la audiencia:

c.2.1) Limitaciones de acceso a la prensa: Un problema es el de la concurrencia de la prensa a la

sala de audiencias, por cuanto en la actualidad la mayora de los medios de comunicacin colectiva
dirigen sus esfuerzos a la satisfaccin del morbo antes que a informar objetivamente. Adems de lo
anterior, el uso de cmaras y micrfonos es molesto para el tribunal y las partes, o podran inhibir al
declarante al sentirse observado por los comunicadores.
Para lograr un equilibrio sano en este punto, el artculo 331 otorga a las empresas de
radiodifusin, televisin o prensa, el derecho de instalar -en la sala de juicios- equipos de registro
grfico y de audio con la finalidad de informar al pblico acerca del desarrollo del juicio. Para atemperar
esta situacin, el tribunal tiene el poder de establecer las condiciones de ejercicio de ese derecho, y hasta
de prohibir el uso de estas mquinas en los casos sealados en los apartados c.1.1, c.1.2, c.1.3 y c.1.4.
Adems, se protege a cualquier declarante si expresamente solicita que no se registre su imagen y su
voz.194
En determinados casos la prensa se ha convertido en un verdadero obstculo para el desarrollo
de los debates, cuando quienes se dedican a este oficio -como reporteros, camargrafos u otrosconstantemente irrumpen en el recinto del tribunal e instalan cmaras, caminan entre los abogados y el
Artculo 331. Participacin de los medios de comunicacin
Para informar al pblico lo que suceda en la sala de debates, las empresas de radiodifusin,
televisin o prensa podrn instalar en la sala de debates aparatos de grabacin, fotografa, radiofona,
filmacin u otros. El tribunal sealar, en cada caso, las condiciones en que se ejercern esas facultades.
Podr, sin embargo, por resolucin fundada, prohibir esa instalacin cuando perjudique el desarrollo del
debate o afecte alguno de los intereses sealados en el artculo anterior.
Si el imputado, la vctima o alguna persona que deba rendir declaracin solicitan expresamente que
aquellas empresas no graben ni su voz ni su imagen, el tribunal har respetar sus derechos.
194

11
estrado, sin importar el trabajo de los operadores del derecho. Cualquier llamado al orden es presentado
al pblico como una forma de coartar la libertad de expresin, sin considerar que el oficio del
periodismo -tan necesario para una democracia cuando es ejercido con correccin como una forma de
control indirecto de las instituciones- no debe superponerse a la administracin de justicia que es el
desarrollo y vida de las garantas ciudadanas.
Por ello creo -de lege ferenda- lo ms saludable la prohibicin total de cualquier equipo, de
registro de audio o de imagen, en la sala de debates. As el periodista permanecer respetuoso en el
espacio del pblico, sin obstaculizar el desarrollo del proceso y con obligado respeto de los derechos
inherentes a las personas. Esta posicin la hice ver en la comisin redactora del texto final de proyecto,
aprobado despus por la Asamblea Legislativa, pero no fructific.

c.2.2) Exclusin de menores de doce aos: Por lo general, los menores de doce aos -y en
algunos casos los mayores de esa edad tambin- no guardan el comportamiento y atencin debidos
durante audiencias prolongadas de cualquier naturaleza, a menos que se encuentren al cuidado de un
mayor de edad. Igualmente, los nios son impresionables por el desarrollo del debate, pues se trata de
un acto fundamentalmente violento en que una persona es examinada a travs de una encuesta
probatoria, ponindose de por medio su libertad jurdica materialmente hablando, y su honra socialmente
considerada. Podemos afirmar -por la violencia e inhumanidad del debate actual- que somos los brbaros
del futuro. Para evitar interrupciones causadas por los menores de doce aos, y para garantizar que su
observacin del debate sea debidamente explicada y ahorrarles impresiones psquicas innecesarias, el
artculo 332 ab initio les permite el acceso si son acompaados por un mayor de edad. 195

c.2.3) Limitaciones de acceso por razones de orden y disciplina: Cuando alguien no observe el
comportamiento adecuado dentro de la sala de audiencias, el tribunal pueda y prohibir su acceso 196;
195

Artculo 332. Prohibiciones para el acceso

No podrn ingresar a la sala de audiencias los menores de doce aos, excepto cuando sean
acompaados por un mayor de edad que responda por su conducta....
Sobre esto v. BAUMANN: op. cit., p. 112
196

V. BAUMANN: op. cit., p. 113.

12
igualmente podr excluir el exceso de concurrentes o limitar la asistencia, de acuerdo a la capacidad de
la sala. Con ello la ley deja ver que la publicidad no implica la satisfaccin del morbo, sino la asistencia
de una parte del pblico (de quien se presente primero) para el control de la actividad jurisdiccional.197

d.- Principio de contradictoriedad

El enfrentamiento entre partes en el proceso, implica -en la mayora de los casos- un choque de
intereses sustentados en ideas opuestas, de modo que el razonamiento o la argumentacin de cada uno
se dirigir a convencer acerca de la debilidad de la tesis de la contraparte y de la fortaleza de la propia.
Es el espacio para la aplicacin prctica de la retrica jurdica198 199.
Supuesto importante del contradictorio es conocer el razonamiento del contrario y las pruebas
que lo sustentan, pues solo de esta manera es posible rebatir u oponerse adecuadamente 200. A travs de

197

Artculo 332. Prohibiciones para el acceso

...Por razones de disciplina y capacidad de la sala, el tribunal podr ordenar tambin el alejamiento
de las personas cuya presencia no sea necesaria, o limitar la admisin a un determinado nmero.
198

...los razonamientos jurdicos van acompaados de incesantes controversias, y ello tanto entre los juristas
eminentes como entre los jueces que ocupan sus puestos en los tribunales ms prestigiosos. Estos desacuerdos en
la doctrina y en la jurisprudencia obligan, con frecuencia, tras eliminar aquellas soluciones que parecen por
completo faltas de razn, a imponer una solucin por va de autoridad, ya se trate de la autoridad de la mayora o
de la de las instancias superiores... precisamente porque es casi siempre controvertido, el razonamiento deductivo
puramente formal, slo muy raramente puede ser considerado como correcto o incorrecto de manera que sea por
decirlo as impersonal....
PERELMAN: La lgica jurdica y la nueva retrica. Editorial Cvitas S.A., Madrid, 1.988, pp. 15-16.
Cf. ATIENZA RODRIGUEZ, MANUEL: Sobre la analoga en el derecho., Editorial Cvitas, S.A., Madrid,
1.986, pp. 96-98.
199

...Como se puede apreciar, el juicio oral responde a una lgica muy sencilla y eso es lo que ha hecho que
se convierta en el modelo dominante de justicia penal. En cualquier conflicto, de cualquier naturaleza,
procederamos del mismo modo: escuchar a uno y otro de los trminos del conflicto, para poder saber cul es el
objeto de la controversia...
BINDER: op. cit., p. 241.
200

Aunque referido a la estructuracin de documentos, la siguiente cita resalta la importancia del

pensamiento del oponente, vigente tambin en el juicio oral: ...Es importante contemplar los argumentos y hechos
contrarios, intentando colocarse en la posicin de la contraparte -empresa, sindicato, funcionario pblico, etc.para poder prever, argumentar y probar conforme a los razonamientos que aquella emplear probablemente en la
respuesta. Si un punto o argumento adverso lo plantea la contraparte, y su tratamiento no estaba incluido en el
propio escrito, lgicamente ste queda debilitado en la comparacin....
GORDILLO, AGUSTIN: El mtodo en derecho., Editorial Cvitas, S.A., Madrid, 1.995, p. 172.

13
la concentracin del debate se logra la imposicin de los argumentos por todas las partes, por lo cual es
posible el inmediato cuestionamiento y objecin.
Cualquier actuacin en quebranto de la contradictoriedad del debate o en negacin a la
posibilidad de rebatir, atenta contra el principio de inviolabilidad de la defensa 201 y abre la posibilidad de
recurrir. Por ello la tendencia de la nueva legislacin, es la de otorgar siempre la ltima oportunidad de
hacer uso de la palabra a la defensa del imputado, para brindarle la ms amplia posibilidad de contradecir
a otros sujetos procesales (abogados, fiscales, testigos o peritos). As al contestar la acusacin una vez
que el Ministerio Pblico intima202, al interrogar testigos o peritos203 y en la clausura del debate204.205

e.- Principio de continuidad 206

El principio de continuidad es una forma de proteger los resultados de la oralidad, inmediacin

y contradictoriedad. Estos permiten conocer la prueba, examinarla y derivar de ella los elementos de
juicio en forma directa por el tribunal y las partes; pero la continuidad del debate hasta su finalizacin
con el dictado de sentencia, pretende evitar el olvido por parte de los juzgadores a fin de que emitan un
fallo basado en sus apreciaciones del debate.207
201

V. CASTILLO BARRANTES: op. cit., pp. 69-70; GOMEZ COLOMER: El proceso penal espaol.,
Investigaciones Jurdicas, S.A., San Jos, 1.993, p. 77.
202

Artculo 341.- Apertura

...Inmediatamente ordenar al Ministerio Pblico y al querellante en su caso, que lean la acusacin y
la querella; ellos podrn en forma breve explicar el contenido. De seguido se le conceder la palabra a la
defensa, para que si lo desea, indique sintticamente su posicin respecto de la acusacin.
203

Artculo 352.- Interrogatorio

...Al finalizar el relato, permitir el interrogatorio directo. Iniciar quien lo propuso, continuarn las
otras partes, en el orden que el tribunal considere conveniente y se procurar que la defensa interrogue de
ltimo...
204

Artculo 358.- Clausura del debate

...Por ltimo, quien preside preguntar al imputado si tiene algo ms que manifestar. Inmediatamente
despus declarar cerrado el debate.
205

206

207

V. BAUMANN: op. cit., pp. 114-119.

Acerca de la continuidad del debate, v. CLARIA OLMEDO: op. cit., pp. 414 s.

...A la ley le interesa obtener una impresin fsica, directa y libre del polvo de las actas, la posibilidad de
intervenir en forma permanente y la colaboracin sin trabas de quienes participan en el proceso. Todo esto puede

14
El principio de continuidad es un elemento integrante del debido proceso, segn fue definido
por la Sala Constitucional en el caso Corrales, por lo que cualquier trasgresin de las normas
reguladoras de la continuidad del debate genera la nulidad de este y de la sentencia de mrito. 208
Acerca del tiempo para la celebracin del debate, causas de suspensin y continuidad se volver
posteriormente (infra, 3.b); no obstante, basta de momento establecer que cualquier violacin en este
aspecto constituye un quebranto del debido proceso, con las consecuencias apuntadas.

3.- Nociones previas acerca del debate

Antes de entrar al desarrollo del debate, deben puntualizarse algunos aspectos que, si bien no
guardan organicidad expositiva dentro de este captulo, deben ser conocidos como requisitos de entrada
-por llamarlos de alguna forma- para la comprensin del juicio oral.

a.- Preparacin del debate

producir el resultado deseado si no existen entre las distintas partes del debate perodos de tiempo excesivamente
prolongados. Si un debate se llevara a cabo discutiendo hoy y luego dentro de una semana y despus de nuevo
dentro de 2 o 3 das o un mes, este despedazamiento sera muy contraproducente para la firmeza e inmediacin de
las impresiones...
BAUMANN: op. cit., p. 95.
208

...Es poco discutible hoy la conveniencia de que exista la menor dilacin posible entre el momento en que
sea recibida la prueba, se argumente sobre su posible resultado y el dictado de la sentencia. Esta forma de
concentracin o continuidad es caracterstica intrnseca del juicio oral, dado que las pruebas presentadas se
registran -por as decirlo- en la memoria de los jueces y partes, lo que implica que stas deben tomarse sin
solucin de continuidad entre ellas para prevenir olvidos. La oralidad, entonces, supone la concentracin, en lo que
difiere del procedimiento escrito que favorece la dispersin de la actividad procesal, dado que, por su misma
naturaleza, los plazos para recibir prueba y los establecidos para dictar sentencia generalmente no se cumplen. Por
lo anterior, aquel principio significa que el debate debe realizarse durante todas las audiencias que sean necesarias
pero en forma consecutiva y que sean necesarias hasta su conclusin, salvo las excepciones taxativamente
contempladas en que se permita una suspensin, que en el caso que nos ocupa las contempla el artculo 361 del
Cdigo de Procedimientos Penales. De conformidad con lo all expuesto no se permite un trmino mayor de diez
das para la suspensin, a fin de que exista una valoracin integral e inmediata de las probanzas, impidiendo, en la
medida de lo posible que el juzgado pueda desviar la atencin en otro sentido, olvidando el resultado de los medios
probatorios recibidos o los interprete de modo incorrecto... [(sic) SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA, N 5009-V-95, 15:51 hrs., 13 de diciembre de 1.995].

15
Es digno de hacer notar un cambio fundamental del Cdigo Procesal Penal de 1.996, con
relacin al Cdigo de Procedimientos Penales de 1.973. De acuerdo a este ordenamiento el tribunal de
juicio -monocrtico o colegiado- reciba el proceso y deba examinar la acusacin para ordenar la
citacin a juicio durante un trmino (cinco o diez das) en que las partes, entre otras posibilidades,
ofrecan la prueba. Una vez sufrido este trmite, el tribunal de juicio deba calificar la prueba, para lo
cual proceda a una lectura del legajo de instruccin, en que constaban las actas de las declaraciones
rendidas en esa fase del proceso. Consecuencia de ello era el prejuicio de los jueces.
Con el nuevo ordenamiento el tribunal de juicio recibe un legajo de mnima extensin (sin actas
de declaraciones salvo las recibidas por el procedimiento de prueba anticipada), con un auto de apertura
a juicio dictado por el Juez del Procedimiento Intermedio que ordena -entre otros- ...la prueba ofrecida
para el juicio...209. De esta manera el tribunal de juicio es virgen con respecto al conocimiento de la
prueba, no hay posibilidad de prejuicio por esa va.210 211
Con esta novedad que da al juez de juicio su verdadero papel como juzgador objetivo e
imparcial, cabe detallar el trmite una vez que sea recibido materialmente el proceso.

b.- Tiempo: continuidad y suspensin

209

210

V. artculo 319, Cdigo Procesal Penal.

Artculo 320. Admisin de prueba para el juicio

El tribunal de procedimiento intermendio admitir la prueba pertinente para la correcta solucin del
caso, y ordenar de oficio la que resulte esencial. Rechazar la que considere evidentemente abundante o
innecesaria. De oficio podr ordenar que se reciba prueba en el debate, slo cuando sea manifiesta la
negligencia de alguna de las partes y su fuente resida en las actuaciones ya realizadas.
Contra lo resuelto slo procede recurso de revocatoria, sin perjuicio de reiterar la solicitud de recibo
de prueba inadmitida, como prueba para mejor resolver, ante el tribunal de juicio.
211

...La preparacin del juicio es, pues, la primera fase de juicio oral, cuyo cometido consiste en la
preparacin de todos los elementos del debate, en depuracin final de todas aquellas circunstancias que pudieran
nulificarlo o tornarlo intil; es el momento de la integracin del tribunal, del ofrecimiento de la prueba; en fin, es
la etapa de la organizacin del juicio.
La importancia final o el contenido preciso de esta etapa se halla en estrecha relacin con la fase
intermedia del proceso penal. Si existe una fase intermedia claramente marcada, la preparacin del juicio se
convertir en algo as como la sintona fina del control sobre el proceso. Por el contrario, si la etapa intermedia
o de control de la acusacin no se halla lo suficientemente desarrollada, la etapa de preparacin del juicio
contribuir tambin al control formal o sustancial de la acusacin...
BINDER: op. cit., pp. 234-235.

16

En lo que respecta al tiempo en que deben cumplirse los actos del debate, el Cdigo Procesal
Penal de 1.996 establece trminos importantes cuyo respeto se traducir en la realizacin del principio
de justicia pronta. As, recibida la causa por el tribunal de juicio -monocrtico o colegiado 212 segn las
reglas de competencia material- debe sealar da y hora para la celebracin del debate 213; la resolucin
debe dictarse dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al recibo de los autos, y el juicio oral
iniciar entre los cinco das y un mes a partir de la resolucin. Desaparece la posibilidad de suspensin
(de hecho) de procesos sin razn atendible, por semanas, meses o aos; la negligencia del tribunal
acarrea responsabilidad a los funcionarios.
Una vez iniciado el debate, debe continuar durante todas las audiencias consecutivas que sean
necesarias hasta su terminacin, pero puede suspenderse hasta por diez das por cuatro causas distintas:
(i) aspectos incidentales, (ii) necesidades probatorias, (iii) razones de salud y (iv) respeto de la defensa.
Sobre ellas se volver posteriormente.
El trmino de diez das de suspensin del debate se ha fijado como medida protectora de la
inmediatez con que se ha conocido la prueba, en el sentido de evitar que el transcurso de un tiempo
prolongado pueda borrar de la memoria de los juzgadores y otras partes los actos del debate. En
consecuencia, cualquier superacin del plazo de diez das es causa de anulacin del debate y la sentencia
por la va de impugnacin, aun cuando hubiera sido prorrogado el trmino con el consentimiento de las
partes. Sobre este particular, debe subrayarse, no hay disponibilidad de las normas procesales.
Una caracterstica del trmino de suspensin es que no se trata de una medida acumulativa, en
cuanto no se suman los diversos perodos de suspensin hasta alcanzar diez das, pues a partir de cada
212

213

Art. 325.

...Como el juicio oral tiene este carcter definitivo, que se expresa en la instancia nica que le es propia...
toda la organizacin del juicio refleja esa caracterstica. Concretamente eso significa que el juicio oral es mucho
ms estricto y ms preciso en las reglas de produccin de la prueba, que un sistema escrito. Por otra parte, el
juicio oral requiere mayor preparacin.
En consecuencia, la primera fase de todo juicio oral es la preparacin del juicio. En el juicio oral deben
coincidir tanto en el tiempo (simultaneidad) como en el espacio (contigidad) una serie de personas y de cosas que
son las que le darn contenido y vida al juicio... De tal modo, jueces, fiscales, defensores, testigos, peritos,
documentos, cosas, etc., debern coincidir temporal y espacialmente en un ambiente, que es la sala de
audiencias...
BINDER: op. cit., p. 234.

17
decreto de cesacin de la continuidad comienza a correr el plazo. P.e., en caso de darse tres
suspensiones, cada una por el trmino de cinco das, no implica el exceso del plazo por sumar quince
das; cada vez comenz a correr un tiempo de diez das y por no haberse excedido nunca, el trmite se
encuentra a derecho.
Finalmente, en lo que hace al plazo, debe computarse en das hbiles214. Esto no deja de ser un
obstculo a la inmediacin, sobre todo cuando se presentan juntos varios das no laborales como son
p.e. Jueves, Viernes, Sbado y Domingo Santos.
Transcurrida la suspensin, el debate retoma el estado en que se encontraba cuando ces su
continuidad, y no es menester la repeticin de actuaciones ni la reiteracin de incidentes.215
Corresponde ahora una breve observacin de las causales de suspensin del debate, recalcando
que solamente opera en esos casos.

b.1) Suspensin por aspectos incidentales.216

Si bien la finalidad de justicia pronta es base fundamental del juicio oral, la presteza no debe
sobreponerse a la averiguacin de la verdad y a la emisin de una resolucin justa. Por ello, de
presentarse alguna situacin no postergable hasta el dictado de sentencia el tribunal debe resolver
inmediatamente, pero de no poder hacerlo tiene la facultad de ordenar la suspensin del debate por el
tiempo necesario para la decisin. Se trata aqu de incidentes, recursos y cualquier otro aspecto que por
su naturaleza o grado de dificultad impiden el rpido anlisis por parte del tribunal.

b.2) Suspensin por necesidades probatorias.217

La actividad probatoria durante el juicio oral impone en algunos casos el traslado al exterior del
recinto de audiencias para la produccin de una prueba (inspecciones oculares, peritaciones en
214

215

216

217

Artculo 167.- Regla general

...En los plazos por da no debern contarse los das inhbiles...
Artculo 337.- Efectos de la suspensin
...El juicio continuar despus del ltimo acto cumplido cuando se dispuso la suspensin...
Art. 336.a).
Art. 336.b), 336.c) y 336.f).

18
laboratorios, reconocimientos, etc.), o la presentacin compulsiva de testigos o peritos que
desatendieron la citacin del tribunal o del Ministerio Pblico, y -en ocasiones- la informacin obtenida
en juicio impone la recepcin de prueba no ordenada originalmente para la audiencia. En estos casos es
admisible la suspensin del juicio.
Caso de suspenderse el debate por la incomparecencia de testigos -y es aplicable por analoga a
la incomparecencia de peritos218- de no lograrse su conduccin por la fuerza pblica se prescinde de la
prueba y contina el debate219. Con esta previsin se evita la prctica de los tribunales de juicio, de no
dictar sentencia y anular el debate a fin de repetirlo integralmente cuando sea localizada la persona cuya
declaracin se echa de menos. Refuerza este criterio el principio de irretractabilidad de los actos
procesales, segn el cual ...bajo pretexto de renovacin del acto, rectificacin del error o
cumplimiento del acto omitido, no puede retrotraerse el proceso a perodos ya precludos, salvo los
casos expresamente previstos...220.

b.3) Suspensin por razones de salud.221

En tanto la salud humana es contingente, el debate puede ser suspendido por enfermedad de los
jueces, fiscales, defensores e imputado.
Sin embargo, cuando desde el principio del juicio el tribunal se hubiera constituido por un
nmero mayor de jueces de los requeridos, en tanto se conserve el nmero mnimo exigido por la ley el
debate puede continuar. Pareciera que esta hiptesis solamente puede responder a dos situaciones: (i)
Cuando iniciado el debate por un tribunal colegiado para el conocimiento de un hecho de su
competencia material, es recalificado bajo una figura sustantiva definitoria de competencia material del
tribunal monocrtico. De enfermar uno o dos jueces, podr terminarse el debate y dictarse sentencia por
el que conserve la salud. (ii) En caso de enfrentar un debate cuya duracin se prev en varios meses,
218

219

V. art. 2.

Artculo 353.- Incomparecencia

...Si el testigo no puede ser localizado para su conduccin por la fuerza pblica, el juicio continuar
con prescindencia de esa prueba.
220

221

Art. 179.
Art. 336.d) y 336.e).

19
para lo cual -preventivamente- se integra el tribunal con jueces titulares y suplentes. Si enferma uno de
los titulares podr ser relevado por uno de los suplentes que hubiera presenciado, hasta ese momento,
todos los actos realizados.
Lo que no puede admitirse es que los jueces no presencien completamente el debate, o el dictado
de sentencia por juzgadores distintos a quienes asistieron al juicio oral y pblico.222
No se suspender el debate y continuar, cuando a pesar del deterioro de salud de fiscales y
defensores puedan ser sustituidos. La sustitucin no operar cuando se hubiera evacuado con
anterioridad algunos testigos o peritos, cuyas declaraciones se rindieron de viva voz. Por el contrario,
opera la sustitucin cuando la prueba evacuada es solo documental (dictmenes, actas de prueba
anticipada, etc.), porque puede ser reproducida nuevamente o el suplente podra imponerse de ella aun
fuera de la audiencia si estuviera de acuerdo.

b.4) Suspensin por respeto al derecho de defensa.

El Ministerio Pblico puede ampliar la acusacin, para introducir un hecho nuevo no contenido
en el requerimiento o en la querella, si modifica la calificacin legal y lleva a la configuracin de delito
continuado223. Resulta evidente que la ampliacin se suma a la acusacin inicial, por lo cual el imputado
tiene derecho a la suspensin de la audiencia para la preparacin de la defensa.

c.- Lugar

El lugar de celebracin del debate se determina en funcin del pblico que puede presenciarlo, en
ejercicio del control indirecto de la funcin judicial. No es lcito trasladar el lugar del juicio, a menos que
importe a la comunidad en la que deba administrarse la justicia penal, como sera el caso de grupos
indgenas p.e. De otro lado, en razn de facilitar la recepcin de la prueba es posible celebrar el debate
222

223

V. BAUMANN: op. cit., p. 93.

Artculo 347.- Ampliacin de la acusacin

Durante el juicio el fiscal o el querellante podrn ampliar la acusacin mediante la inclusin de un
hecho nuevo o una nueva circunstancia que no haya sido mencionada en la acusacin o la querella, que
modifica la calificacin legal o integra un delito continuado. En tal caso debern, advertir la variacin de la
calificacin jurdica contenida en la acusacin...

20
en localidad donde se encuentran los testigos o peritos, cuando ello se traduzca en la facilitacin de la
defensa o de la recepcin de la prueba.
Con base en lo apuntado, tambin podra el tribunal dividir el debate en dos fases, para realizar
una parte en su asiento y la otra en el lugar que las necesidades lo impongan.
As se ha regulado en el Cdigo Procesal Penal224, y no es posible fuera de las causas apuntadas
en el numero 339 de ese cuerpo normativo, realizar debates fuera del lugar del tribunal.
No debe incurrirse en algunos abusos del pasado, de realizar debates intracarcelariamente y fuera
de la circunscripcin territorial, pues con ello se sustrae el tribunal del control del pblico y se pone en
duda la transparencia de las actuaciones judiciales.

d.- Direccin del debate

En lo relativo a la direccin del debate, no hay dificultad ni amerita mayores explicaciones, pues
resulta claro que el poder de direccin y disciplina est a cargo de quien preside la audiencia; con una
integracin monocrtica el Juez, y en un tribunal colegiado quien tenga la presidencia para el caso.
Corresponde al director del debate ordenar la lectura de documentos, hacer las prevenciones legales,
tomar los juramentos, moderar la discusin, declarar la apertura y cierre del debate, etc. 225
Como tesis de principio el director de la audiencia resuelve cualquier articulacin, excepto
cuando la ley indique que deba hacerlo el tribunal en pleno. En todo caso ser quien ejerza la presidencia
el que notifique verbalmente cualquier resolucin, pero los otros integrantes de tribunal pueden informar
su voto de minora.

224

Artculo 339.- Diversidad cultural

Cuando el juzgamiento del caso o la individualizacin de la pena requieran un tratamiento especial,
por tratarse de hechos cometidos dentro de un grupo social con normas culturales particulares o cuando por la
personalidad o vida del imputado sea necesario conocer con mayor detalle sus normas culturales de referencia,
el tribunal podr ordenar un peritaje especial, dividir el juicio en dos fases y, de ser necesario, trasladar la
celebracin de la audiencia a la comunidad en que ocurri el hecho, para permitir una mejor defensa y
facilitar la valoracin de la prueba.
225

Sobre ello v. CLARIA OLMEDO: op. cit., pp. 415 s.

21
e.- Registro de la audiencia

El registro de la audiencia tiene como finalidad la comprobacin de los actos del debate para
todas las partes vinculadas al proceso. De conformidad con el articulado correspondiente 226, se
distinguen cuatro formas de hacer el registro: (i) Mediante grabacin de imagen y sonido, lo cual supone
un video demostrativo de los actos del debate. (ii) Por grabacin de sonido, en cuyo caso solamente se
documenta el tenor de las declaraciones y resoluciones, as como de otros actos propios del juicio. (iii)
Por transcripcin literal taquigrfica o estenogrfica. Y (iv) por acta levantada por el secretario 227.
Del acta no se puede prescindir y su ausencia abre la va de casacin por la forma. No debe
incluir el acta las declaraciones de los comparecientes, sino la indicacin de haber declarado o no, las
forma como fue tratado el testigo, si hubo interrogatorio y por quines. A menos que sea ordenado no
debe resumirse o transcribirse declaracin alguna, pues eso corresponde a la redaccin de la sentencia.
Tanto a las partes como al ad quem interesa lo tomado en cuenta por los juzgadores y no lo que dice
haber escuchado el secretario.228
Debe -en todo caso- documentarse el debate mediante una grabacin al menos fnica, pero su
ausencia no abre de por s la va impugnaticia, aunque podra acarrear responsabilidad disciplinaria a los
funcionarios.
Grabaciones ms complejas o transcripciones taquigrficas debidamente ordenadas por el
tribunal, prueban igualmente y con mayor detalle los actos del debate, pero con las mismas
consecuencias de la grabacin fnica en caso de omisin.

4.- Desarrollo del debate

a.- Apertura
226

227

228

Arts. 370 ss.

Sobre ello el acta de debate v. CLARIA OLMEDO: op. cit., pp. 429 ss.

La jurisprudencia constitucional ha resuelto que la simple indicacin de los actos probatorios, sin
transcribir su contenido, en el acta de debate no es violatorio del debido proceso. V. el caso Mattey: SALA
CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, N 3683, 9:30 hrs., 30 de julio de 1.993.

22

Aunque el artculo 342 es el nico bajo el epgrafe apertura, se refiere nicamente a la accin
de abrir el debate que es solo una parte. El concepto de la apertura del debate es de carcter complejo
y se compone de varios actos, como es el anuncio de abrir la audiencia, la intimacin y declaracin del
imputado, y la tramitacin (no necesariamente resolucin) de los incidentes. Solamente cuando todo
esto ha sido superado se considera terminada la apertura del debate. 229

a.1.- Declaratoria de apertura

La declaracin de apertura del debate es el anuncio oficial de iniciacin del juicio, sin embargo
-como ya se dijo- la apertura se compone de otros actos. Esta comunicacin a las partes y al pblico, es
importante dado que a partir de ese momento comienza el conocimiento de elementos que servirn de
base para la sentencia. Se trata de una resolucin del presidente productora de seguridad jurdica para
todos (partes y pblico).
Una vez hecha la notificacin, el director del debate debe prevenir al imputado acerca de la
importancia del acto que se inicia y solicitar su atencin a todo cuanto suceda.

a.2.- Intimacin y declaracin del imputado

Cumplido lo anterior se otorgar la palabra al representante del Ministerio Pblico y al
querellante, quienes leern las acusaciones fiscal y privada; tambin podrn explicar verbalmente, en
trminos sencillos al alcance del imputado, el contenido de la acusacin. La defensa podr informar de
su punto de vista con respecto a la acusacin y a la querella.
Los efectos del acto estn dirigidos a todos los sujetos del proceso: el tribunal ve demarcada
claramente la competencia fctica, lo que afectar la prueba a recibir y la congruencia del fallo por
dictar; el actor penal tiene limitada su actividad probatoria al objeto del juicio que es la especie acusada;
y la defensa tiene la seguridad de la imputacin.230

229

230

Sobre ello v. BINDER: op. cit., pp. 240-241.

BINDER: op. cit., pp. 240-241.

23
Inmediatamente -previo el interrogatorio de identificacin- el imputado podr declarar en
ejercicio de la defensa material, en descargo o confesin de los hechos, o se podr abstener. Todo esto
debe serle advertido por quien presida.231
La forma para la declaracin del acusado o de varios imputados y sus facultades, est regulada
en los artculos 343, 344 y 345 del Cdigo Procesal Penal.

a.3.- Incidentes
Terminada la intimacin se podrn plantear las cuestiones incidentales.
Desde una ptica estrictamente formal, debe indicarse que pueden ser tramitados y resueltos
todos los incidentes en forma simultnea, sucesiva o diferida segn sea el criterio del tribunal; y de la
gestin se escuchar una vez a cada una de las partes. 232 Podra reservarse para otro momento la
tramitacin, e incluso la resolucin se puede inserir en la sentencia.
Es necesario aclarar que contra la resolucin de un incidente no cabe -en principio- recurso de
revocatoria. Obsrvese que el artculo 432 del Cdigo Procesal Penal, da entrada al medio impugnativo
de comentario si se ha resuelto sin sustanciacin233, esto es sin escuchar previamente a las partes.
Como el incidente se resuelve con audiencia previa, se procede con sustanciacin y en consecuencia
no cabe la revocatoria. De hecho la finalidad de este recurso es la de atender los argumentos de las
partes, cuando el tribunal a dispuesto algo sin conocerlos.
No obstante lo dicho, cabe hacer una aclaracin. Cuando al resolver un incidente el tribunal toma
disposiciones que se salen del tema de dicha articulacin, cabe la revocatoria sobre estas ltimas pues
231

...De este modo, desde la lectura de la acusacin hasta la declaracin del imputado, queda fijado el objeto
del debate...
BINDER: op. cit., p. 241.
232

Artculo 342.- Trmite de los incidentes

Las cuestiones incidentales sern tratadas en un slo acto, a menos que el tribunal resuelva hacerlo
sucesivamente o diferir alguna para el momento de la sentencia, segn convenga al orden del juicio.
En la discusin de las cuestiones incidentales, se le conceder la palabra a las partes slo una vez,
por el tiempo que establezca quien preside.
233

Artculo 434.- Procedencia

El recurso de revocatoria proceder solamente contra las providencias y los autos que resuelvan sin
sustanciacin un trmite del procedimiento, a fin de que el mismo tribunal que los dict examine nuevamente la
cuestin y dicte la resolucin que corresponda.

24
acerca de ellas no se haba escuchado a las partes. P.e.: el incidente se formula y tramita sobre el punto
A, pero al resolver el tribunal se pronuncia acerca de A y B; en consecuencia cabe recurso de
revocatoria con relacin a B, porque sobre ello no se haba odo a las partes. Para evitar confusiones
en el procedimiento lo recomendable es limitar la resolucin del incidente al tema central de estos,
reservando cualquier otro aspecto para una decisin independiente.
En cuanto al fondo del incidente los temas son los ms variados, pues podra tratarse de la
denuncia y pedido de exclusin de actos procesales defectuosos 234, de la oposicin de excepciones235,
etc.

b.- Recepcin de pruebas

b.1.- Peritos y testigos

Terminada la declaracin del imputado se procede a la recepcin de la prueba.
Se debe comenzar con las peritaciones. Los expertos comparecern al debate y -de ser posiblerealizarn las pruebas necesarias para producir el peritaje, contestarn las preguntas que le formulen las
partes y podr consultar documentos o notas. De ser necesario se leern sus dictmenes.236
Debe recordarse la particularidad del Cdigo Procesal Penal, en cuanto introduce la figura del
consultor tcnico que, sin ser un perito, auxilia a las partes en la produccin y cuestionamiento de la
prueba pericial. En consecuencia, este sujeto procesal est en posibilidad de interrogar directamente a
los peritos237, lo que constituye una novedad importante del proceso y del derecho de defensa.
234

235

236

237

V. arts. 175 a 179.

V. arts. 42 a 44.
V. art. 350.

Artculo 126.- Consultores tcnicos

Si, por las particularidades del caso, el Ministerio Pblico o alguno de los intervinientes consideran
necesaria la asistencia de un consultor en una ciencia, arte o tcnica, lo propondrn al Ministerio Pblico o al
tribunal, el cual decidir sobre su designacin, segn las reglas aplicables a los peritos, sin que por ello
asuman tal carcter.
El consultor tcnico podr presenciar las operaciones periciales, acotar observaciones durante su
transcurso, sin emitir dictamen, y se dejar constancia de sus observaciones. Podrn acompaar, en las
audiencias, a la parte con quien colaboran, auxiliarla en los actos propios de su funcin o interrogar,
directamente, a peritos, traductores o intrpretes, siempre bajo la direccin de la parte a la que asisten.

25
Responde al principio de contradiccin y viene a tecnificar de la mejor forma la actividad de los
peritos, pues podrn ser cuestionados por otros expertos. Y a este respecto debe quedar claro que los
peritos oficiales (del Organismo de Investigacin Judicial) no estn exentos de confrontar a los
consultores tcnicos de las partes, y debe romperse la absurda creencia de algunos jueces, fiscales y
abogados, en punto a una predominancia de opinin del perito oficial sobre el criterio de expertos
particulares. Los dictmenes de cualquier perito corren la suerte de todo medio de prueba: deben
valorarse de acuerdo a las reglas de la sana crtica, no tienen valor a priori (tasado)y su crdito o
desconfianza se exponen hasta la sentencia. El mito del perito oficial es uno de los que debe caer con la
vigencia del nuevo Cdigo Procesal.
Cuando termina la recepcin de la prueba pericial se pasa a escuchar a los testigos, en el
siguiente orden: los ofrecidos por el Ministerio Pblico, el querellante, las partes civiles y la defensa. No
podrn comunicarse entre s antes de declarar, ni ser informados del desarrollo del debate. 238
Es evidente que ante la ausencia de algunos testigos puede modificarse el orden de evacuacin,
sin que por ello resulte atendible a quien se pretenda agraviado.
La incomunicacin de los testigos plantea un problema material, pues obliga a tener ms de una
sala de espera a fin de distribuir a quienes deben declarar en la misma causa. Otro obstculo a esta
disposicin son las suspensiones para el almuerzo o de un da para otro, sobre todo en casos de fuerte
impacto social, pues aunque se cuidara la comunicacin del testigo no puede ser sustrado de las
informaciones periodsticas. Estos aspectos no invalidan por s solos la prueba, pero deben ser
apreciados por el tribunal de acuerdo a la sana crtica.
En lo que respecta al interrogatorio, ser el oferente quien haga uso de este poder y despus las
otras partes en el orden indicado por el tribunal, pero la defensa podr interrogar de ltimo aun cuando
hubiera procedido inicialmente por ser su prueba. Quien presida vigilar porque no se formulen
preguntas capciosas (que induzcan a error al compareciente), sugestivas (una afirmacin que puede
contestarse con un s o un no sin mayor explicacin) o impertinentes (fuera del objeto de prueba).239
Cada pregunta debe requerir una explicacin del deponente.
238

239

V. art. 351.
V. art. 352.

26
Sobre este ltimo concepto debe guardarse cuidado. La experiencia ensea que la declaracin se
compone del tema central y del tema perifrico, ambos igualmente importantes. El primero es el hecho
principal, p.e. el lugar, la hora, vehculos y personas intervinientes en un hecho de trnsito con resultado
de homicidio culposo. Alrededor de esta informacin el testigo debe suministrar otros detalles que
permiten, en algunos casos, establecer la credibilidad de su versin; as p.e. por qu estaba en el lugar,
de dnde vena, hacia dnde iba, con quin estaba, cuntas personas llegaron al sitio, si se present
primero la polica de trnsito o la Cruz Roja, etc. Las partes tienen derecho al interrogatorio central
como al interrogatorio perifrico, y ninguno de los dos son impertinentes o fuera de orden.

b.2.- Lectura de documentos y prueba anticipada

Una vez recibida la prueba testimonial y pericial, se pasa a la lectura de documentos. Sin
embargo, cabe aclarar que antes de suspender el debate por la incomparecencia de algn testigo o
perito, debe agotarse la prueba que se tiene a mano, de donde es clara la modificacin del orden de
recepcin de la prueba y es posible pasar inmediatamente a la lectura de la prueba documental. Entre ella
la ms importante es la prueba anticipada.
El procedimiento de anticipo de prueba es la confirmatoria de una regla de capital importancia
para el juicio oral: solamente tiene validez para fundamentar una sentencia, la prueba producida
verbalmente en el juicio oral240. Esto es, no tiene validez acto alguno de investigacin realizado por el
Ministerio Pblico o la polica en la fase preparatoria, pues aquellos solo han de aprovechar para dar
fundamento a la acusacin o requerimiento de apertura a juicio.
Esto cambia el concepto mismo de prueba, que ser la producida en el debate o incorporada por
lectura cuando excepcionalmente se ha utilizado el mecanismo del anticipo jurisdiccional. En otros
trminos, los actos de investigacin de la polica y del Ministerio Pblico para preparar la acusacin

240

...Tan slo puede emplearse en la sentencia lo que se expone en el debate verbalmente...

BAUMANN: op. cit., p. 80.

27
no son prueba ni pueden llegar a tener el valor de tal.241 El principio est recogido por el artculo 276
del Cdigo Procesal Penal, que reza as:

Artculo 276.- Validez de las actuaciones.

No tendrn valor probatorio para fundar la condena del acusado las actuaciones de la
investigacin preparatoria, salvo las pruebas recibidas de conformidad con las reglas de los actos
definitivos e irreproductibles y las que este Cdigo autoriza introducir en el debate por lectura.

La regla es la ausencia de todo valor a las diligencias policiales y actos del Ministerio Pblico,
con dos aparentes salvedades: (i) las pruebas recibidas de acuerdo a la regulacin de los actos definitivos
e irreproducibles, y (ii) las actuaciones autorizadas a incorporar al debate por lectura.
Es claro que estas dos situaciones no constituyen excepcin a la regla, por cuanto la normativa
para la realizacin de actos definitivos e irreproducibles y cualquiera otro autorizado a introducirse por
lectura al debate, son los anticipos de prueba dirigidos por un Juez y no por un polica o un fiscal. Aquel
debe hacer un sealamiento con cita de las partes, y procurar el ambiente del juicio solo para el recibo de
la prueba, con contradictorio, oralidad e inmediacin, y desde luego con el interrogatorio de las partes.
Las dos situaciones en que corresponde la realizacin del anticipo jurisdiccional de prueba, son
correlativas a las indicadas por el artculo 276: (i) La prctica de un acto definitivo e irrreproducible, es
decir que no podr reproducirse en el debate; como p.e. la inspeccin ocular de un escaparate que debe
reparase inmediatamente, un peritaje que exige la destruccin de la evidencia, la declaracin de un
testigo moribundo o de quien pueda olvidar las circunstancias de hecho. Y (ii) los actos que afecten los
derechos fundamentales, constitucionales o previstos en convenios internacionales.242 En este ltimo
241

...Cuando afirmamos que esta primera fase del proceso penal es preparatoria, queremos decir,
fundamentalmente, que los elementos de prueba que all se renen no valen como prueba. Hemos visto ya que
existe una garanta bsica que consiste en el juicio previo, es decir, que ninguna persona puede ser condenada sin
un juicio en el que se presente la prueba que permitir comprobar su culpabilidad o su inocencia. El juicio es,
pues, el momento de la prueba, en un sentido sustancial. Lo anterior no es sino la recoleccin de los elementos
que servirn para probar la imputacin en el juicio; se es, precisamente, el sentido de las palabras preparatorio
de la acusacin, con las que calificamos al procedimiento previo al juicio...
BINDER: op. cit., p. 216.
242

Artculo 293.- Anticipo jurisdiccional de prueba

28
caso, es evidente que la potestad de suspender individualmente derechos fundamentales est a cargo del
Juez, nunca del Ministerio Pblico y menos de la polica.
Una conclusin preliminar es que la nominacin anticipo jurisdiccional de prueba o prueba
anticipada corresponde al gnero, en tanto los actos definitivos e irreproducibles y los que producen
afeccin de derechos fundamentales son la especie.
Ambos casos de anticipo jurisdiccional de prueba, son correlativos a los incisos a) y b) del
artculo 334:

Artculo 334.- Excepciones a la oralidad.

Slo podrn ser incorporados al juicio por su lectura:

a) Las pruebas que se hayan recibido conforme a las reglas del anticipo jurisdiccional de
prueba, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la reproduccin, cuando sea posible.

b) La denuncia, la prueba documental y los peritajes, los informes, las certificaciones y las
actas de reconocimiento, registro, inspeccin, secuestro, requisa, realizadas conforme a lo previsto
por este Cdigo.

c... (El subrayado no es del original.)

La parte destacada del inciso a) (supra), en cuanto refiere la posibilidad de reproducir actos que
fueron realizados bajo las reglas de la prueba anticipada, es evidente que alude a la especie de los actos

Cuando sea necesaria la prctica de un acto definitivo e irreproductible, que afecte derechos
fundamentales, o deba recibirse una declaracin que, por algn obstculo difcil de superar, se presuma que
no podr recibirse durante el juicio o, cuando por la complejidad del asunto, exista probabilidad de que el
testigo olvide circunstancias esenciales sobre lo que conoce, el Ministerio Pblico o cualquiera de las partes
podr requerir al juez que la realice o reciba.
El juez practicar el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, quienes tendrn
derecho de asistir, con todas las facultades y obligaciones previstas por este Cdigo.

29
definitivos e irreproducibles nicamente. Caso del testigo que no muri para el momento del debate, del
que regres al pas o que las cosas se han conservado.
Por otra parte, el inciso b) alude documentos de diversas clases, cuya incorporacin al debate
debe hacerse por lectura, pero las actas que se han hecho notar con el subrayado, han debido levantarse
tambin bajo el procedimiento de anticipo de prueba, por afectar derechos fundamentales como son la
defensa, el domicilio, la propiedad y la integridad corporal. Esta interpretacin deriva del citado
principio de invalidez probatoria de los actos extra juicio, pues de otro modo se estara admitiendo la
fuerza probatoria de los actos del Ministerio Pblico y de la polica, en abierto quebranto del debido
proceso estructurado en el Cdigo Procesal Penal.
Antes de volver sobre el anticipo jurisdiccional de prueba, cabe sealar que el artculo 334 en sus
incisos c) y d) permite la incorporacin por lectura al debate de declaraciones -legales243- rendidas por
coimputados rebeldes o absueltos, as como de las actas de prueba recibida durante el juicio pero fuera
del recinto.
La prueba constante en documentos puede ser incorporada mediante una lectura parcial, siempre
que todas las partes lo consientan, pero uno de los jueces debe -verbalmente- hacer un resumen de su
tenor para que integralmente se introduzca al debate. El incumplimiento de lo anterior implica la prdida
de toda fuerza probatoria, de modo que se prohibe la valoracin para sentencia.244
Ahora bien, la posibilidad de recabar prueba definitiva e irrproducible o que afecte derechos
fundamentales, puede presentarse -evidentemente- durante el procedimiento preparatorio y esa es
bsicamente la prueba anticipada de la que ha versado la exposicin. Pero debe quedar claro que al
cierre de la audiencia preliminar en el procedimiento intermedio, el Juez puede ordenar la realizacin de
prueba anticipada para el debate245; igualmente antes de la celebracin del este, durante la etapa de
243

Devienen ilegales la declaraciones extrajudiciales de los imputados, cuando no se han respetado los
derechos fundamentales. De conformidad con lo preceptuado por los arts. 98 y 286.h) la polica puede entrevistar
al imputado exclusivamente para individualizarlo, no acerca de los hechos que se le atribuyen, cuando no tenga
datos acerca de su identidad. Con estos arts. y con el 181 se establece la ilegalidad de cualquier prueba perjudicial
a los intereses del imputado, aunque su recopilacin individualmente considerada se ajuste a la normativa
procesal, si deriva de una declaracin ilegal del acusado.
244

245

V. art. 354.
En contra BAUMANN: op. cit., p. 82.
V. art. 319.

30
juicio246, de darse los supuestos del anticipo jurisdiccional de prueba el tribunal puede ordenar la
recopilacin de informacin por esta va.

b.3.- Otros medios de prueba

Terminada la recepcin de la prueba pericial, testimonial y documental, contina la recepcin del
material probatorio, conformado de otros medios de prueba. Debe recordarse que el Cdigo Procesal
Penal establece el sistema de libertad probatoria247, caracterizado (por oposicin al sistema de prueba
tasada) por no tener un numerus clausus o catlogo cerrado de medios probatorios con un valor
preconcebido, sino un numerus apertus de medios de prueba cuyo valor ser determinado por el Juez -a
posteriori- despus de conocer la informacin allegada al proceso.
De consiguiente, podrn reproducirse grabaciones de sonido o imagen o ambas, y exhibirse las
evidencias fsicas cualesquiera que estas sean.
Es de reiterar aqu que por acuerdo de partes se podr conocer solo parcialmente el tenor de los
medios audiovisuales, pero uno de los jueces debe hacer verbalmente una sntesis de ellos. De no
procederse de esta forma el medio carece de fuerza probatoria, por no haberse incorporado
ntegramente al debate.248
Esto termina con la prctica que hemos seguido de tener por incorporada la prueba no
testimonial, sin necesidad de su exhibicin o lectura, cuando todas las partes y el tribunal as lo
consientan y conste en el acta.

b.4.- Prueba para mejor proveer

La potestad de ordenar prueba para mejor resolver se encuentra en el artculo 355, como una
medida de carcter excepcional, cuando las revelaciones resultantes del debate hagan necesario conocer
246

Sobre la prueba anticipada en la etapa de juicio v. CLARIA OLMEDO: Derecho procesal. Ediciones
Depalma, Buenos Aires, 1.983, p. 408 s.
247

Artculo 182.- Libertad probatoria

Podrn probarse los hechos y las circunstancias de inters para la solucin correcta del caso, por
cualquier medio de prueba permitido, salvo prohibicin expresa de ley.
248

V. art. 354.

31
la informacin que podran suministrar nuevos testigos, peritos, documentos, etc. Puede ser ordenada
esta prueba a peticin de parte o de oficio.
Ordenar la prueba de oficio es reflejo del principio de instruccin, en virtud del cual al Juez
interesa la averiguacin de la verdad real, de modo que no est limitado al ofrecimiento del Ministerio
Pblico y las otras partes. 249 Aun cuando se trata de una potestad, es evidente el deber de ordenar la
prueba para mejor proveer que se tiene a mano, bajo el riesgo -en su omisin- de ver anulada la
sentencia por concurrir en ella el vicio de falta de fundamento.
No es posible sustituir la totalidad del material probatorio ordenado para el debate por otro
completamente distinto, encubriendo la maniobra bajo una orden de prueba para mejor proveer. La
necesidad de esta clase de prueba debe surgir del desarrollo del debate, para elucidar un hecho o
circunstancia nueva, pero no para acreditar la acusacin fiscal desde su origen. De no ajustarse a las
disposiciones de ley se dara una flagrante violacin al derecho de defensa y la consecuente
responsabilidad de las personas involucradas en el hecho (jueces, fiscal, querellante, etc.).

c.- Discusin final250

Concluida la evacuacin de la totalidad del elenco probatorio se pasa a la discusin final, tambin
conocida como etapa de conclusiones, regulada por el artculo 356 251. Aqu se emplear con mayor
249

Acerca del principio de instruccin v. BAUMANN: op. cit., pp. 71-79.

Este principio es eficaz una vez que precluyen las alternativas a la punicin; en el caso de los criterios de
oportunidad antes de que el Ministerio Pblico formule la acusacin (art. 24), en la suspensin del procedimiento
a prueba y en la conciliacin antes de acordarse la apertura a juicio (arts. 25 y 36).
250

251

Sobre la discusin final, v. BINDER: op. cit.., p. 243; CLARIA OLMEDO: op. cit., pp. 427 ss.

Artculo 356.- Discusin final

Terminada la recepcin de las pruebas, quien preside conceder, sucesivamente, la palabra al fiscal,
al querellante, al actor civil, al demandado civil y al defensor para que en ese orden expresen los alegatos
finales.
No podrn leerse memoriales, sin perjuicio de la lectura parcial de notas para ayudar a la memoria.
Si intervinieron dos o ms fiscales, querellantes o defensores, todos podrn hablar, repartiendo sus
tareas para evitar repeticiones o dilaciones.
Las partes podrn replicar, con excepcin de las civiles, pero corresponder al defensor la ltima
palabra.
La rplica se limitar a la refutacin de los argumentos adversos que antes no hayan sido discutidos.

32
relieve la dialctica, la retrica o la tpica jurdica. Las partes ya conocen el contenido de la prueba igual
que el tribunal, la defensa est impuesta del hecho acusado y de las acciones penales y civiles en su
contra; con esos antecedentes es propicia la discusin con la finalidad -de cada una de las partes- de
convencer al tribunal.
Obviamente los fiscales y abogados pueden consultar notas, sobre todo las tomadas durante la
audiencia al escuchar a los testigos y las conclusiones de las otras partes, pero no es admisible el
prejuicio que evidencia la lectura del discurso. Cada parte debe elaborar sus conclusiones en la
audiencia, no antes. Por ello, si bien es posible la consulta de apuntes breves, queda prohibido leer
memoriales.
Aunque no se traduce en consecuencias tan severas, llevar las conclusiones escritas al juicio
reviste la misma gravedad -a los efectos del proceso- que si el tribunal redactara la sentencia antes de
cerrar el debate. Probablemente se tocaran aspectos externos al desarrollo del juicio y se dejaran fuera
algunos puntos importantes del debate.
Leer un memorial es una violacin al principio de contradictoriedad, pues se deja de lado el
argumento contrario desconocido cuando se escribieron las conclusiones. Si el vicio es a cargo del
defensor perjudicara gravemente a su patrocinado.

d.- Divisin del juicio en dos fases

Consecuencia del desgaste de nuestra disciplina ha sido correr el eje del derecho penal, de las
consecuencias del hecho punible al juicio de culpabilidad. As, el centro de la acusacin, de la defensa y
de la decisin jurisdiccional, es la absolucin o la condena del culpable; pero la pena, consecuencia que
en mayor forma afecta al imputado, ha sido tratada con descuido -por no decir desinters- por parte de

Quien preside impedir cualquier divagacin, repeticin o interrupcin. En caso de manifiesto abuso
de la palabra, llamar la atencin al orador y, si este persiste, podr limitar el tiempo del alegato, teniendo en
cuenta la naturaleza de los hechos en examen, las pruebas recibidas y las cuestiones por resolver.
Al finalizar el alegato, el orador expresar sus conclusiones de un modo concreto.

33
los operadores del sistema. Esta denuncia, sin ser novedosa, ya ha sido afirmada por Binder para
destacar la importancia de la divisin del juicio en dos fases252.
La cesura es un mecanismo creado para celebrar el juicio en dos partes: (i) una primera fase
denominada interlocutorio de culpabilidad, a cuyo trmino decide el tribunal acerca del hecho
investigado y de la culpabilidad del imputado, para lo cual emite una sentencia fraccionada; y (ii) caso
de declarar la responsabilidad penal del acusado, continua el juicio con el captulo de punicin en el que
se recibe la prueba relativa a la individualizacin de la pena.253
Bajo esa frmula, qumicamente pura, no se ha regulado la cesura en el Cdigo Procesal Penal
de 1.996, pues al igual que en el proceso penal guatemalteco 254, la segunda etapa se destina a decidir
acerca de la pena pero tambin de la accin civil resarcitoria 255. De acuerdo con la previsin del artculo
252

...Esta forma de dividir el juicio se acomoda mucho ms a un Derecho Penal que le otorga mayor
importancia a las consecuencias concretas de las decisiones judiciales. La aplicacin de una pena es la
consecuencia ms concreta de la decisin judicial penal y muchas veces ha sido tratada de un modo superficial o
matemtico, como si el imponer ocho, quince o veinte aos de prisin no fuera un asunto de suma importancia
(desde el punto de vista de quien debe sufrir esos aos de encierro, quizs el mas importante)....
BINDER: op. cit., p. 237.
253

254

V. BINDER: loc. cit.

La previsin de la cesura en el Cdigo Procesal Penal de Guatemala es la siguiente:

Artculo 353. Divisin del debate nico.
Por la gravedad del delito, a solicitud del Ministerio Pblico o del defensor, el tribunal dividir el
debate nico tratando primero la cuestin acerca de la culpabilidad del acusado y posteriormente, lo relativo a
la determinacin de la pena o medida de seguridad y correccin que corresponda. El anuncio se har a ms
tardar en la apertura del debate.
En este caso, al culminar la primera parte del debate, el tribunal resolver la cuestin de
culpabilidad y, si la decisin habilita la imposicin de una pena o medida de seguridad y correccin, fijar da
y hora para la prosecucin del debate sobre la cuestin.
Para la decisin de la primera parte del debate se emitir la sentencia correspondiente, que se
implementar con una resolucin interlocutoria sobre la imposicin de la pena en su caso.
El debate sobre la pena comenzar el da hbil siguiente con la recepcin de la prueba que se hubiere
ofrecido para individualizarla, prosiguiendo de all en adelante, segn las normas comunes. El plazo para
recurrir la sentencia condenatoria comenzar a partir del momento en que se fije la pena.
Cuando se ejerza la accin civil, el tribunal la resolver en la misma audiencia para la fijacin de la
pena.
255

Prescribe el Cdigo Procesal Penal de Costa Rica la solicitud de divisin del debate en dos fases, que debe
plantearse ante el Tribunal de la Fase Intermedia. En principio :
Artculo 323.- Solicitud de realizacin del debate en dos fases
Dentro del plazo previsto en el artculo anterior, el imputado podr pedir que el debate se celebre en
dos fases, con el fin de que en la primera se discuta lo concerniente a la existencia de la culpabilidad y en la
segunda, si existe, lo relativo a la individualizacin de la pena y las consecuencias civiles.
En ese mismo plazo, las partes civiles podrn realizar la misma solicitud; pero, en lo que se refiere a
las consecuencias civiles.
Antes de remitir las actuaciones, el tribunal se pronunciar sobre la solicitud.

34
323 del cdigo costarricense, la solicitud de realizacin del debate en dos fases debe formularse ante el
Tribunal de la Fase Intermedia, el que decidir este aspecto antes de remitir la causa al Tribunal de
Juicio. Ese modo de instrumentalizar la peticin y decisin de la cesura, excluyendo de la decisin a los
jueces de juicio, pretende evitar el prejuicio de estos. De consiguiente, la oportunidad para determinar la
divisin del juicio es durante la etapa intermedia.
Sin embargo existe una excepcin regulada en el nmero 339 del citado ordenamiento: El
Tribunal de Juicio puede escindir el debate en dos etapas cuando el hecho fue cometido (i) en un grupo
social con caractersticas culturales particulares, o (ii) si se requiere saber de las reglas de cultura del
imputado. Pero esta resolucin no puede darse a priori sino como una necesidad sobrevenida del
desarrollo de la audiencia, de tal modo que se protege al juzgador del prejuicio.
Debe subrayarse, con el fin de aclarar totalmente el tema, que la divisin del juicio en dos fases
no obedece al curso natural del proceso, sino a una peticin de la parte interesada o a la necesidad
surgida en el desarrollo del debate. Pero debera ser la regla para todos los juicios, en tanto la pena
cobra la importancia que realmente merece.
Un problema importante es definir los parmetros a considerar por el juez de la audiencia
preliminar, para conceder o rechazar la peticin de cesura. Como resulta obvio el captulo de punicin
responde a un concepto garantista, en cuanto a travs de l debe probarse y fundamentarse la pena
necesaria, lo cual nos lleva a la idea de conceder siempre la peticin de cesura. Esta debera ser la regla,
pues convendra evacuar en todo proceso la prueba que permita la individualizacin de la pena; pero la
realidad es otra, las partes no se preocupan de realizar actividad probatoria sobre estos aspectos. Por
ello la cesura debe concederse, de momento (y con el deseo de un pronto cambio) por razones de orden
nicamente, cuando se ofrezca una buena cantidad de pruebas para la individualizacin de la pena, que
se reservarn para el eventual captulo de punicin. Igual criterio debe privar en caso de divisin
solicitada por las partes civiles, cuando el ofrecimiento de la prueba sea abundante.
Desde una ptica economista del proceso, resultara ocioso recibir una gran cantidad de medios
y elementos probatorios relativos a la pena y a la cuestin civil, si el tribunal ya se hubiera formado

Resueltos los asuntos anteriores, se remitirn las actuaciones, los documentos y los objetos
incautados al tribunal de juicio y se pondrn a su orden los detenidos.

35
criterio para absolver; as, resuelto el interlocutorio de culpabilidad -en algunos casos- se podr dictar
sentencia definitiva.
Debe tratarse con cuidado el punto, pues no siempre que la primera fase termine en absolutoria
se podr prescindir de la segunda parte de la audiencia, porque en algunos casos a pesar de recaer
sentencia liberatoria de responsabilidad penal habr de condenarse civilmente. No corresponde a esta
sede hacer una exposicin en extenso acerca de la cesura, pero es menester advertir -aunque sea de
paso- la existencia de dos situaciones en que a pesar de la absolucin en el primero debe celebrarse el
segundo captulo del juicio: (i) Cuando el hecho probado en el interlocutorio de culpabilidad es tpico y
antijurdico pero no culpable, por una causal de inimputabilidad, la concurrencia de inexigibilidad (no
exigibilidad de otra conducta) o un error de prohibicin invencible. En esos casos, no obstante la
exclusin de la culpabilidad el hecho es tpico y antijurdico, de donde se ha configurado el injusto y
-aunque no se configure el delito y no sobrevenga la pena- la ilicitud podra acarrear responsabilidad
civil. (ii) En los casos de responsabilidad civil objetiva (culpa aquiliana), no originada en una accin
tpica y antijurdica.
Adems podran darse casos en que se lleva adelante una accin civil resarcitoria iniciados bajo
la calificacin jurdica de estafa, estelionato, apropiacin indebida, etc., que si bien podran resultar
atpicos en sentencia, no por ello el tribunal podra dejar de resolver en lo civil si hay base de orden
contractual suficientemente probada. Ya los tribunales han resuelto asuntos que entran en esta premisa y
los recursos correspondientes han sido rechazados por la Sala de Casacin Penal.

e.- Clausura

Despus de escuchar el resumen final de conclusiones de cada una de las partes, se inicia la fase
de clausura del debate que no est constituida por una simple declaracin de cierre, pues se trata de un
acto complejo. Se encuentra regulada en el artculo 358 del Cdigo Procesal Penal.
Se dar la palabra a la vctima si est presente, aunque no se hubiera constituido en parte durante
el proceso, con la finalidad de que argumente de modo personal y directo con relacin a los hechos

36
investigados. Esta es una novedad con relacin al proceso anterior, en que en el Nombre de la accin
penal pblica se trataba a ofendidos y damnificados como si no tuvieran un inters digno de tutelar por
el ordenamiento jurdico.
Acto seguido se otorga la palabra al imputado para que exprese cuanto considere conveniente. 256
Finalmente se declara el cierre del debate. En este momento ha concluido el debate y ha
terminado su primera manifestacin oral y pblica.

5.- Deliberacin

El paso siguiente a la clausura del debate es la deliberacin, regulada por los artculos 360 y 361
del Cdigo Procesal Penal. Esta se debe iniciar sin espera alguna, pues con ello se pretende evitar los
olvidos, se tutela as la inmediacin.
Los jueces reunidos en sesin secreta por un plazo mximo de dos das, deben resolver todos los
extremos planteados en el juicio. Slo se admite como causa de suspensin, por un plazo mximo de
tres das, la enfermedad de alguno de los miembros del tribunal.
Pareciera que el sistema abierto del Cdigo de Procedimientos Penales de 1.973 era mejor, pues
permita deliberar por el tiempo necesario para llegar a una decisin. Con el nuevo sistema el plazo
mximo -como se dijo- es de dos das, prorrogable slo en asuntos complejos, cuando la realizacin del
debate supere los treinta das; en estos casos el plazo se extiende hasta los diez das257.
256

...La ltima impresin sobre el tribunal antes de la deliberacin no ha de ser una opinin del ministerio
pblico, sino la aclaracin del acusado...
BAUMANN: op. cit., p. 82.
257

Artculo 378.- Plazos

Una vez autorizado este procedimiento (se refiere al procedimiento para asuntos de tramitacin
compleja), se producir los siguientes efectos:
a)...
d) Cuando la duracin del debate sea menor de treinta das, el plazo mximo de la deliberacin se
extender a cinco das y el tiempo para dictar la sentencia a diez. Cuando la duracin del debate sea mayor,
esos plazos sern de diez y veinte das respectivamente.
e)...
En todo caso, regirn las normas sobre retardo de justicia.

37
El problema se da por cuanto la deliberacin es tan impredecible como el debate, pues no se sabe
cunto puede durar ya que eso depende de las variables a presentarse en la discusin. Como si limitar el
tiempo para deliberar no fuera suficientemente negativo, se expresa la amenaza sancionatoria sobre los
jueces por incumplimiento del plazo258.
Es comprensible, sin embargo, la posicin de la nueva normativa pues en el pasado se incurri
frecuentemente en abusos, al tomarse tiempo excesivo para deliberar asuntos que no fueron complejos,
lo que se reflej en la sencillez de las sentencias producidas en la deliberacin.
Como quiera que sea, el lmite temporal para deliberar ya existe y debe respetarse.
Un aspecto importante de la deliberacin es su carcter secreto. Por razones deontolgicas,
aunque la ley no hubiera dicho nada, debe guardarse reserva acerca de la forma como se produjo la
decisin jurisdiccional; pero al declararse positivamente la secretividad, cualquier revelacin podra
configurar el delito de divulgacin de secretos259 y acarrear la sancin penal correspondiente.260
De acuerdo a lo dispuesto por el artculo 361, la agenda para la deliberacin est constituida por
los siguientes temas que deben resolverse en orden: (i) Aspectos incidentales. (ii) La existencia del
hecho, calificacin legal y la culpabilidad. (iii) Individualizacin de la pena. (iv) Restitucin de las cosas.
Y (v) lo relativo a la responsabilidad civil y aspectos reparatorios.

a.- Votacin

El mismo artculo 361 establece la forma de votacin. Todo ser resuelto por mayora de los
integrantes, a excepcin de la cuantificacin de la pena y de los montos de indemnizacin civil que -caso
de desacuerdo- se fijarn en el trmino medio, es decir en el promedio.

258

Artculo 360.- Deliberacin

...Transcurrido ese plazo sin que se produzca el fallo, el juicio deber repetirse ante otro tribunal, sin
perjuicio de las acciones disciplinarias que correspondan...
259

260

V. art. 203, Cd.Pen.

Sobre ello v. CLARIA OLMEDO: op. cit., pp. 435 ss.

38
Interpretada esta previsin a contrario, revela que en casos distintos a la cuantificacin de la
pena y de las partidas de la accin civil, de producirse diversidad de criterios, debe continuar la
deliberacin hasta que se forme la mayora. No deja de ser un problema en este caso el trabajo contra el
tiempo.
Debe aclararse que el voto se compone de dos partes: el fundamento y el dispositivo. El
fundamento est constituido por la argumentacin o razonamiento que da base al sentido del voto, en
tanto el dispositivo es la decisin misma. P.e.: El Juez estima que concurre en el hecho la legtima
defensa y en consecuencia absuelve. Fundamento es lo relativo a la justificante y el dispositivo es la
absolucin.
En algunos casos ser suficiente la mayora con relacin al dispositivo, pero en otros la mayora
debe compartir tanto el fundamento como el dispositivo. Esto ltimo por cuanto en algunos asuntos
dependen del fundamento otras consecuencias no exclusivamente penales.

Ejemplo N 1:

El Juez A considera la existencia de la justificante ejercicio legtimo de un derecho (fundamento), y

en consecuencia vota por absolver (dispositivo).
El Juez B ha estimado que la justificante es la legtima defensa (fundamento), por lo cual tambin
vota por absolver (dispositivo).
Y el Juez C considera acreditada la acusacin por homicidio (fundamento) y en su criterio se debe
condenar (dispositivo).

En este caso la mayora queda formada por el voto de los juzgadores A y B, para lo cual es
suficiente con el dispositivo. Los dos han considerado que el hecho es tpico pero no antijurdico, no
importa por cul causa, con lo que no se configura en su criterio el injusto y con ello se excluyen la
responsabilidad civil y penal. Es indiferente el fundamento porque con uno (legtima defensa) u otro
(ejercicio legtimo de un derecho) la consecuencia o efecto jurdico es el mismo, de donde basta con el
dispositivo de cada voto para formar la mayora.

39

Ejemplo N 2:

El Juez X considera la existencia de la justificante ejercicio legtimo de un derecho (fundamento), y

en consecuencia vota por absolver (dispositivo).
El Juez Y ha estimado que concurre en el hecho la exculpante de error de prohibicin invencible
(fundamento), por lo cual tambin vota por absolver (dispositivo).
Y el Juez Z considera probado el homicidio (fundamento) y en su criterio se debe condenar
(dispositivo).

Aunque los dos primeros formaran mayora con el dispositivo, no es suficiente en este caso porque el
fundamento de cada voto conduce a efectos jurdicos distintos. Absolver con base en una justificante se
traduce en la exclusin de responsabilidad tanto penal como civil, dado que no se configura el injusto o
ilcito pues la accin es tpica pero no antijurdica. Mientras que absolver motivado en una exculpante
excluye la responsabilidad penal pero no la civil, pues el hecho es tpico y antijurdico (injusto o ilcito)
aunque no es culpable. De consiguiente, la deliberacin debe continuar hasta que se produzca mayora
en el fundamento y en el dispositivo del voto.

Cuando la mayora se forme por el dispositivo nicamente, el fundamento de cada voto debe
incluirse en la sentencia porque el razonamiento de cada Juez pasa a formar la motivacin integral del
fallo.
En los casos en que la mayora debi formarse por el fundamento y el dispositivo de los votos,
pero por un error in procedendo los juzgadores consideraron solo el dispositivo e incluyeron
fundamentos con efectos jurdicos distintos, la sentencia podra ser anulada por el vicio de
fundamentacin contradictoria. Debe el tribunal cuidar este aspecto para realizar un buen trabajo.
En lo que hace al voto de minora, puede inserirse dentro del Considerando como un captulo
ms, o en su caso puede hacerse un apndice en que el Juez disidente consigne sus razones, pero esto no
lo exime de firmar la sentencia junto con la mayora.

40

b.- Reapertura del debate

Durante la deliberacin el tribunal podra estimar la necesidad de allegar al juicio (i) pruebas
nuevas o (ii) ampliar las incorporadas, y con base en ello podr ordenar la reapertura del debate 261.
En la primera de estas situaciones es aplicable lo dicho en relacin con la prueba para mejor
proveer, y para no redundar se remite al lector a esa seccin (supra 4.b.4).
El segundo caso de reapertura del debate es para ampliar la prueba conocida, mediante la
formulacin de un nuevo interrogatorio a testigos o peritos, o una mayor apreciacin de la evidencia
fsica, p.e.
Las conclusiones finales, durante la reapertura, se limitarn estrictamente a lo realizado durante
la reapertura. En la clausura se actuar igual que la primera vez (supra 4.f).

6.- Sentencia

a.- Requisitos

Como todo documento pblico la sentencia tiene dos perfiles, uno externo y otro interno. Los
requisitos externos estn debidamente enumerados en el artculo 363, de manera que no requieren mayor
explicacin262. Sin embargo, es necesaria una rpida visin de las exigencias internas del fallo.
261

262

V. art. 362.

Artculo 363.- Requisitos de la sentencia

La sentencia contendr:
a) La mencin del tribunal, el lugar y la fecha en la que se ha dictado, el nombre de los jueces y las
partes, los datos personales del imputado y la enunciacin del hecho que ha sido objeto del juicio.
b) El voto de los jueces sobre cada una de las cuestiones planteadas en la deliberacin, con
exposicin de los motivos de hecho y de derecho en que los fundan, sin perjuicio de que se adhieran a las
consideraciones y conclusiones formuladas por quien vot en primer trmino.
c) La determinacin precisa y circunstanciada del hecho que el tribunal estima acreditado.
d) La parte dispositiva con mencin de las normas aplicables.
e) La firma de los jueces.

41
Internamente la sentencia est estructurada por la fundamentacin o motivacin a tres niveles263:
(i) la fundamentacin fctica; (ii) la fundamentacin probatoria, tanto descriptiva como intelectiva; y (iii)
la fundamentacin jurdica.
La fundamentacin fctica se da por la inclusin en el fallo del hecho acusado 264 y del hecho
probado265. Detrs de esto hay una finalidad a corto plazo como es controlar la correlacin entre
acusacin y sentencia266

267

; y una finalidad de largo plazo como es dotar al imputado de un medio de

defensa, para acreditar -caso de una nueva acusacin por los mismos hechos- la excepcin de non bis in
idem.
En su aspecto probatorio la fundamentacin es descriptiva e intelectiva. El tribunal debe incluir
en la sentencia una descripcin de los medios de prueba, no solo la transcripcin de los relatos, p.e.: al
ser juramentado el testigo levant su mano izquierda en vez de la derecha, cmo utiliz la expresin
corporal, cmo es la evidencia fsica, etc. Una vez superada esta parte, que usualmente se incluye en un
apartado bajo el epgrafe sumario de prueba, se debe aplicar la sana crtica a los medios probatorios
para derivar de ellos los elementos de prueba; esta operacin de obtener elementos de juicio extrados de
los medios probatorios utilizando las reglas de valoracin de la prueba, debe incluirse en el fallo y es lo
que se conoce como fundamentacin intelectiva.
Por su parte la fundamentacin jurdica se conforma de la cita de disposiciones legales y su
interpretacin268. Sin embargo, cuando la contradictoriedad del debate no ha versado sobre la
aplicabilidad de una norma a un hecho, ser suficiente la mencin pura y simple de los artculos de ley.
263

Acerca de este punto v. CAFFERATA NORES: Algunos aspectos de la motivacin de la sentencia.

Temas de derecho procesal penal, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1.988, pp. 283 ss. La jurisprudencia
constitucional ha declarado que el deber de fundamentar los fallos es parte integrante del debido proceso. V. caso
Roldn: SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, N 6828, 8:30 hrs., 24 de
diciembre de 1.993.
264

265

266

267

V. art. 363.a).
V. art. 363.c).
V. art. 365.

En torno a la correlacin entre acusacin y sentencia, v. ARAGONESES: Sentencias congruentes.,

Aguilar, Madrid, 1.957, pp. 197 ss.
268

V. art. 363.d).

42

b.- Redaccin y lectura269

Una vez terminada la deliberacin, debe redactarse y firmarse la sentencia cumpliendo los
requisitos externos e internos apuntados en el acpite anterior. El tribunal -despus de convocar
verbalmente a las partes- debe constituirse en la sala de audiencias, donde ser leda a quienes
comparezcan; esto es, al imputado, pblico o periodistas, abogados o al fiscal; con ello debe eliminarse
la mala prctica de no leer los fallos cuando no se presentan las partes a la lectura, con lo que se ignora
la importancia del pblico que ha concurrido como contralor del tribunal. Si se dijo que con la clausura
del debate terminaba la primera manifestacin oral y pblica del juicio, con la lectura y notificacin de la
sentencia se da la segunda.
Por lo avanzado de la hora o la complejidad del caso, terminada la deliberacin el tribunal podr
redactar y leer nicamente la parte dispositiva del fallo, pero uno de los jueces debe resumir oralmente
las razones en que se basa el dispositivo. En la misma oportunidad se citar a las partes para la lectura
integral de la sentencia, dentro de un plazo no superior a cinco das.
Aqu el Cdigo Procesal Penal mejora con relacin al viejo proceso que solo daba tres das para
la redaccin y lectura diferida. Con ello se podrn cumplir de mejor forma los requisitos externos e
internos de la sentencia.
De recaer sentencia absolutoria, se ordenar la libertad del imputado que se hace efectiva desde
la sala de audiencias; esto es, en cuanto a la libertad el recurso de casacin es admisible slo en efecto
cognitivo, pero en otras disposiciones como restitucin de objetos, embargos, etc., el recurso se admite
con efecto suspensivo.270
Caso de recaer sentencia condenatoria, podr revocarse incluso la libertad del condenado 271 o
mantenerse la prisin preventiva que, de rechazarse la casacin, vendra a abonar el descuento total de la
pena.
269

270

271

V. art. 364.
V. art. 366.
V. art. 364.

43

44
7.- BIBLIOGRAFA

ARAGONESES: Sentencias congruentes., Aguilar, Madrid, 1.957.

ATIENZA RODRIGUEZ, MANUEL: Sobre la analoga en el derecho., Editorial Cvitas, S.A.,

Madrid, 1.986.

BAUMANN: Derecho Procesal Penal. Conceptos, Fundamentos y Principios Procesales., Ediciones

Depalma, Buenos Aires, 1.986.

BETTIOL: Instituciones de derecho penal y procesal., BOSCH, Barcelona, 1.977.

BINDER, ALBERTO M.: Introduccin al derecho procesal penal., AD-HOC, S.R.L., Buenos Aires,
1.993.

CAFFERATA NORES: Algunos aspectos de la motivacin de la sentencia. Temas de derecho procesal

penal, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1.988.

CASTILLO BARRANTES: Ensayos sobre la nueva legislacin procesal penal. Colegio de Abogados
de Costa Rica, San Jos, 1.977.

CLARIA OLMEDO: Derecho procesal. T. II, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1.983.

CRUZ, FERNANDO: El juicio oral, Defensa Pblica: Las violaciones al debido proceso., Programa de
Administracin de Justicia a travs de Management Sciences for Development MSD-USAID/Bolivia,
Cochabamba, 1.995.

45
CRUZ, FERNANDO: El proceso penal y el principio de oralidad, Revista de la Facultad de Ciencias
Jurdicas y Sociales de Guatemala, N 1, Guatemala, 1.995.

GOMEZ COLOMER: El proceso penal espaol, Investigaciones Jurdicas, S.A., San Jos, 1.993.

GORDILLO, AGUSTIN: El mtodo en derecho., Editorial Cvitas, S.A., Madrid, 1.995.

PERELMAN: La lgica jurdica y la nueva retrica. Editorial Cvitas S.A., Madrid, 1.988.

1
D. LOS RECURSOSError: Reference source not found

Jorge Luis Arce Vquez

Letrado de la Sala de Casacin Penal
Profesor de la Universidad de Costa Rica

SUMARIO: Introduccin.

1.- Las Normas Generales de los

Recursos. a.- Terminologa. b.- Concepto. c.- Funcin. d.Impugnabilidad objetiva y subjetiva.

e.- Condiciones de

interposicin y saneamiento de defectos formales. f.- El Agravio

o Inters para impugnar. g.- La Adhesin. h.- Instancia al
Ministerio Pblico. i.- Recurso durante las audiencias. j.- El
efecto extensivo. k.- El efecto suspensivo. l.- Desistimiento. ll.Competencia. m.- Prohibicin de la reforma en perjuicio. n.Rectificacin. .- Queja por retardo de justicia. 2.- El Recurso
de Revocatoria. a.- Procedencia. b.- Trmite. c.- Efecto. 3-. El
Recurso de Apelacin.

a.- Resoluciones apelables.

b.-

Interposicin. c.- Emplazamiento y elevacin. d.- Trmite. e.Audiencia oral. f.- Celebracin de la audiencia. 4.- El Recurso
de Casacin.

a.- Organos.

b.- Motivos.

c.- Resoluciones

recurribles. d.- Interposicin. e.- Emplazamiento. f.- Trmite.

g.- Audiencia oral. h.- Prueba. i.- Resolucin. j.- Prohibicin
de reforma en perjuicio. Consideraciones finales. Bibliografa.

INTRODUCCION.
Todo nuestro ordenamiento jurdico tiene por propsito la prevencin y solucin de conflictos
sociales. "Ocurriendo a las leyes -dice el art. 41 de nuestra Constitucin Poltica-, todos han de
encontrar reparacin para las injurias o daos que hayan recibido en su persona, propiedad o
intereses morales.

Debe hacrseles justicia pronta, cumplida, sin denegacin y en estricta

conformidad con las leyes".

En el proceso penal tal solucin se va concretando en sucesivas

resoluciones judiciales, principalmente en las sentencias, de modo que la garanta comentada -que se
extiende concretamente tanto al imputado, como al ofendido o vctima272, como al actor penal
(Ministerio Pblico o Querellante) o civil (Actor Civil), que son los sujetos que de una u otra manera se
ven involucrados en la controversia que debe solucionar el Juez- puede ser controlada por estos sujetos
a travs de ciertos mecanismos procesales entre los que se destacan los recursos, medios de
impugnacin a travs de los cuales es posible examinar cmo los jueces administran la justicia en el caso
concreto. La existencia de estos mecanismos no solo es importante para la seguridad jurdica de los
sujetos procesales que tienen inters en controlar que la decisin judicial sea justa, sino que tambin son
importantes porque al Estado, a la comunidad cientfica y a la sociedad en general le interesa verificar la
racionalidad, uniformidad, y equidad con que los jueces aplican el Derecho, sobre todo el Penal, que
-como instrumento de poder del Estado- afecta de manera esencial los derechos del individuo.
En el Libro Tercero de la Segunda Parte del nuevo Cdigo Procesal Penal273, bajo la
denominacin genrica de "Recursos", los artculos 422 a 451 se distribuyen entre cuatro Ttulos que
tratan de manera orgnica y sistematizada el tema de los recursos, partiendo de las "Normas Generales"
aplicables para todos los casos, salvo modificaciones especficas, y siguiendo con la consideracin de los
272

El nuevo Cdigo Procesal Penal, en su art. 70, tiene un concepto de vctima muy amplio, que comprende: a) Al
directamente ofendido por el delito; b) Al cnyuge, conviviente con ms de dos aos de vida en comn, hijo o
padre adoptivo, parientes dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad y al heredero declarado
judicialmente, en los delitos cuyo resultado sea la muerte del ofendido; c) A los socios, asociados o miembros,
respecto de los delitos que afectan a una persona jurdica, cometidos por quienes la dirigen, administren o
controlen; d) A las asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afectan intereses colectivos o
difusos, siempre que el objeto de la agrupacin se vincule directamente con esos intereses.
273
Es necesario aclarar que este texto se realiz entre los meses de mayo y junio de 1996, por ello nos referimos en
la exposicin al Cdigo de Procedimientos Penales, Ley N 5377 de 19 de octubre de 1973, como el "cdigo de
1973" y al nuevo Cdigo Procesal Penal, Ley N 7594 del 10 de abril de 1996, como el "nuevo cdigo" o "cdigo
de 1996".

3
tres medios de impugnacin que se desarrollan, a saber, los recursos de revocatoria, apelacin, y
casacin274.
Los recursos, como medios de impugnacin, permiten corregir los errores que se dan en la
prctica forense, al tiempo que contribuyen a lograr la recta aplicacin del derecho y la justicia en el
caso concreto. De esta manera, los recursos previstos en nuestra legislacin se constituyen en reales y
efectivos mecanismos de control que refuerzan las garantas procesales mnimas dispuestas por la
Constitucin Poltica y los instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos.
La jurisprudencia de las Salas Constitucional y de Casacin le han dado un perfil bastante
particular a esta materia -principalmente al recurso de casacin-, por lo que hemos considerado
pertinente compendiar y hacer una breve relacin de aquellos puntos que difcilmente podran ser
ubicados en los textos bibliogrficos tradicionales, cuya consulta no queda dispensada por la
informacin que aqu se suministra. Tambin se han agregado algunas observaciones pertinentes de
ndole doctrinal, as como otras referencias de carcter legislativo. Todos estas consideraciones pueden
contribuir a un mejor entendimiento del nuevo texto legal, del cual sealaremos los puntos de
coincidencia con el Cdigo de Procedimientos Penales de 1973, al tiempo que comentaremos las
cuestiones novedosas que presenta.
Una resea bibliogrfica de los autores citados est al final del trabajo, donde tambin se
recomiendan algunas lecturas.

1.- LAS NORMAS GENERALES DE LOS RECURSOS.

Siguiendo en la medida de lo posible el desarrollo de esta cuestin en el nuevo Cdigo Procesal

Penal, vamos a referirnos a ciertas reglas que son comunes para todos los recursos.

274

El nuevo Cdigo Procesal Penal no contempla el recurso de Queja (arts. 486 a 489 del Cdigo de
Procedimientos Penales de 1973), que procede cuando se ha denegado indebidamente un recurso que procede ente
otro Tribunal, a fin de que ste ltimo lo declara mal denegado. En cuanto a la Revisin (arts. 490 a 499 del
Cdigo de 1973), el nuevo Cdigo lo excluye del Libro correspondiente a los "Recursos" para desarrollarlo como
un procedimiento especial para la revisin de la sentencia (cfr. arts. 408 a 421 del nuevo Cdigo Procesal Penal).

4
a.- Terminologa.

"Medios de Impugnacin", es uno de los apelativos con que en otros

ordenamientos se alude a lo que el nuestro conoce como "Recursos". Tambin se les ha conocido como
"Remedios jurdicos o jurisdiccionales".

Lo cierto es que en nuestra legislacin prevalece la

denominacin de "recursos", cuya significacin etimolgica proviene del latn (recursus), dando a
entender "la vuelta o retorno de una cosa al lugar de donde sali"275.

b.- Concepto. De manera general y preliminar, podemos decir que los recursos son medios por
los cuales las partes pueden solicitar que el mismo tribunal que dict un fallo u otro de superior
jerarqua, revise total o parcialmente dicha resolucin, con el objeto de que la anule o modifique276.

c.- Funcin. Como se dijo antes, los recursos operan bajo una doble funcin, una de tipo
utilitario o prctico, porque permiten corregir los errores que se dan en la prctica forense -que como
toda actividad humana est siempre sujeta al error-, y otra de tipo poltico o institucional, porque los
recursos contribuyen a lograr la recta aplicacin del derecho y la justicia en el caso concreto 277.

d.- Impugnabilidad objetiva y subjetiva.

Nuestro legislador limit los recursos a los

establecidos en cada caso por el Cdigo Procesal Penal, para los supuestos expresamente previstos y
nicamente para ciertos sujetos procesales, cuando estos tienen inters en lo decidido en el acto a
impugnar.
El perfil taxativo de la impugnabilidad objetiva se deriva del reconocimiento expreso de que no
todas las resoluciones son atacables en el proceso penal. Dice la primera parte del art. 422 que:

"Las resoluciones judiciales sern recurribles slo por los medios y en los casos expresamente
establecidos".

275

REAL ACADEMIA ESPAOLA, Diccionario de la Lengua Espaola, Madrid, 1992, p. 1238.

As, LLOBET, Javier: Cdigo de Procedimientos Penales Anotado, San Jos, Litografa e Imprenta Lil, S.A.,
1987, p. 521]
277
As, CHIARA DIAZ, Carlos A.: Recursos y Procedimientos de Ejecucin, en "Cdigo Procesal Penal de la
Nacin", Argentina, Rubinzal-Culzoni Editores, 1991 p. 95 y VESCOVI, Enrique: Los Recursos Judiciales y
dems Medios Impugnativos en Iberoamrica, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1988, p. 25 a 26.
276

5
Los "medios" a que alude esta norma son, como se dijo, los recursos de revocatoria, apelacin y
casacin, mientras que los "casos" seran los distintos supuestos impugnables278.
Por su parte, la impugnabilidad subjetiva alude a que el poder de recurrir se otorga
exclusivamente a determinados sujetos procesales:

"El derecho a recurrir corresponder tan slo a quien le sea expresamente acordado. Cuando la
ley no distinga entre las diversas partes, el recurso podr ser interpuesto por cualquiera de ellas" (art.
422, pr. segundo).

El rgano judicial debe verificar estos aspectos objetivos y subjetivos al efectuar el juicio de
admisibilidad del recurso, como veremos ms adelante.

e.- Condiciones de interposicin y saneamiento de defectos formales. Con relacin a este

tema dice el art. 423 que

"Los recursos se interpondrn en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este
Cdigo, con indicacin especfica de los puntos impugnados de la resolucin"

Como se ve, los recursos deben ajustarse a varios requisitos condicionantes de tiempo, forma y
lugar para evitar aquellos excesos que pudieran impedir la posibilidad de conseguir un fallo dentro de un
tiempo razonable.
El tiempo es el lapso dentro de cual hay que presentar el recurso y vara segn cada medio de
impugnacin. As, el recurso de revocatoria -salvo en las audiencias orales- debe interponerse dentro
del tercer da (art. 435); el de apelacin -salvo disposicin en contrario- dentro del plazo de tres das
(art. 438); y el de casacin dentro de los quince das (art. 445).
278

Existe un antecedente en que la Sala Constitucional dispuso que la Sala de Casacin poda obviar el principio
de impugnabilidad objetiva contenido en el art. 477 del cdigo vigente. Cfr. Sala Constitucional, voto n 1112-94
de las 9:12 hrs. del 25 de febrero de 1994. Este caso est comentado por GONZALEZ, Daniel y HOUED, Mario:
Algunas consideraciones sobre la evolucin de la Casacin Penal, en "Ciencias Penales", Revista de la
Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, ao 7, N 10, setiembre de 1995, p. 73.

6
Es importante discernir en cada caso desde cuando corre el trmino, pues mientras este no
fenezca el impugnante tendr posibilidad de corregir las deficiencias formales que tenga su recurso.
Vencido el plazo opera su caducidad279 y se pierde el derecho a recurrir. Como consecuencia de ello la
resolucin adquiere firmeza para esa parte.
La Sala de Casacin ha interpretado que los trminos para recurrir son comunes 280 y que los das
declarados total o parcialmente de asueto no deben computarse281.
La solicitud de adicin o aclaracin suspende el trmino para interponer los recursos que
correspondan (art. 147 prrafo 2) 282.
En cuanto a la forma de los recursos, se tiene que, en principio, los recursos deben hacerse por
escrito. As lo exigen los arts. 435 para la revocatoria, el 438 para la apelacin, y el 445 para la
casacin. La excepcin a esta regla la constituye los recursos de revocatoria durante las audiencias
orales (art. 435). Adems, las normas citadas exigen que el recurso se fundamente, es decir, que
explique de manera concreta, razonada y suficiente la crtica a los puntos de la resolucin judicial que se
cuestionen.
El tribunal que constate un defecto formal saneable en el recurso lo comunicar al interesado y le
otorgar un plazo para corregirlo, el cual no ser mayor de cinco das. Si la correccin no se produce
en el plazo conferido, resolver lo que corresponda283.
Cuando veamos cada uno de los recursos, nos referiremos a los requisitos particulares que les
corresponden.
279

El art. 423 sanciona con inadmisibilidad el recurso planteado fuera del tiempo oportuno, pero en realidad es un
plazo de caducidad por vencimiento del trmino perentorio. Cfr. ms adelante el acpite sobre "Vicios in
procedendo" en 4.b.-, las notas sobre inadmisibilidad y caducidad.
280
Sala Tercera, V-565-A de las 9:05 hrs. del 3 de noviembre de 1989.
281
Vanse las resoluciones de la Sala Tercera V-204-A de las 15:55 horas del 30 de abril de 1992, V-65-A de las
15:10 horas del 29 de enero de 1992 y V-24-A de las 10:27 horas del 10 de enero de 1992.
282
Lo que se pretende es que con la aclaracin o adicin, la resolucin exprese adecuadamente lo que pretendi,
dando la posibilidad de que el mismo tribunal que la adopt la aclare para su mejor comprensin o para despejar
dudas o una posible doble interpretacin, con la finalidad de perfeccionar su verdadero sentido. Es una norma que
tiende a la economa procesal, con la finalidad de evitar un recurso que puede obviarse mediante la correccin del
defecto advertido oficiosamente o ante el reclamo de alguna de las partes. La adicin o aclaracin debe hacerse
mediante una resolucin complementaria que, cualquiera que sea su forma, tendr la misma jerarqua que aquella
que aclara o adiciona (as DARRICHTON, Luis: Cmo es el nuevo proceso penal, Buenos Aires, AbeledoPerrot, segunda edicin, vol. 5, 1993, p. 73-74). La solicitud debe ser fundamentada porque necesariamente se
deben explicar las razones que la justifiquen y que se refieran a alguna de las causales del art. 147 (as
DARRICHTON, Op. cit., p. 75) y produce, en principio, un efecto suspensivo para la interposicin de los
recursos que procedan contra el acto cuestionado.
283
Cfr. art. 15 del Cdigo Procesal Penal.

f.- El Agravio o Inters para impugnar.

"Inters para impugnar es... aquella ventaja,

jurdicamente reconocida, que se concreta en la eliminacin de una resolucin objetivamente perjudicial

o en la sustitucin de sta por una resolucin menos daosa, segn el sistema jurdico y no segn la
opinin subjetiva del impugnante"284.
Si bien el art. 447 del Cdigo de 1973 no contemplaba expresamente el requisito del inters para
impugnar, se deca jurisprudencial y doctrinalmente que ...tal exigencia subsiste tanto de una
interpretacin global del Cdigo, como de la doctrina y la jurisprudencia. En el primer caso, cuando
nuestra legislacin procesal utiliza trminos semejantes como "perjuicio", "gravamen irreparable" o
"agravio". En cuanto a la doctrina, no slo por lo ya indicado sino tambin porque "Es evidente que si
no existe inters, tal cual lo aprecia la ley, la actividad impugnativa del sujeto carecera de un motivo que
justifique una utilidad procesal y, como consecuencia, se entorpecera el normal desarrollo del proceso
con una actividad intil"... Amn de los casos especficos mencionados, nuestra jurisprudencia ha
establecido que "las nulidades, incluso absolutas, no deben decretarse si no existe inters en reproducir
el acto viciado" (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, resolucin 4-F de 9:45 horas del 8 de
enero de 1988)285.
El nuevo Cdigo Procesal, tomando nota de la jurisprudencia, supera esta deficiencia, pues en su
artculo 424 seala que:

"Las partes slo podrn impugnar las decisiones judiciales que les causen agravio, siempre que
no hayan contribuido a provocarlo. El recurso deber sustentarse en el reproche de los defectos que
causan la afectacin.
El imputado podr impugnar una decisin judicial aunque haya contribuido a provocar el vicio,
en los casos en que se lesionen disposiciones constitucionales o legales sobre su intervencin, asistencia
y representacin."

284

CHAVES RAMIREZ, Alfonso Eduardo: Algunas notas sobre recursos, en "Ensayos de Derecho Procesal
Penal", San Jos, Escuela Judicial, 1990, p. 149.
285
CHAVES, Op. cit., p. 153 a 154. En igual sentido LLOBET, Op. cit., p. 540.

8
Por lo tanto, el derecho a recurrir se ve limitado por el agravio. Para la determinacin de la
existencia del agravio nuestros Tribunales no deben ser muy estrictos, porque deben interpretar
restrictivamente las disposiciones legales que limitan el ejercicio del derecho conferido al sujeto para
recurrir. Debemos tener presente que en esta materia se prohiben la interpretacin extensiva y la
analoga, mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de una facultad conferida a
quienes intervienen en el procedimiento, como lo es el poder recurrir las resoluciones judiciales286. Por
ello coincidimos con Binder cuando seala que "la sola posibilidad de que ese agravio exista es
suficiente para permitir que el sujeto potencialmente agraviado pueda plantear su recurso"287.
Lo dispuesto en el segundo prrafo de este artculo es obvio, pues las normas legales no pueden
coartar aquellos principios procesales fundamentales que garantizan la Constitucin Poltica y los
instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos.

g.- La Adhesin. Esta figura est prevista en el artculo 425 y permite "recurrir" a la parte que
no impugn oportunamente.

El fundamento de este instituto radica en el principio de igualdad

procesal288.
Se exigen cuatro requisitos: a) la parte que se adhiera deber tener derecho a recurrir; b) la
adhesin al recurso concedido nicamente es procedente dentro del trmino del emplazamiento; c) la
parte que se adhiere deber expresar los motivos o razones en que se funda la crtica, bajo sancin de
inadmisibilidad; d) que la adhesin se produzca al recurso concedido a cualquiera de las otras partes.
La parte que recurri originalmente puede desistir del recurso, pero ello no perjudicar la
adhesin (art. 430, pr. segundo).
Resulta de inters citar algunos criterios de la Sala de Casacin sobre este tema, que
previsiblemente pudieran incidir en la interpretacin de esta figura en el nuevo Cdigo Procesal Penal de
1996.

286

Cfr. la regla de interpretacin dispuesta en el art. 2 del nuevo Cdigo Procesal Penal.
BINDER, Alberto: Introduccin al Derecho Procesal Penal, Argentina, Ad-Hoc S.R.L., 1993, p. 266.
288
As AYAN, Manuel: Recursos en Materia Penal, Principios Generales, Marcos Lerner Editora Crdoba, 1985,
p. 153. Cfr. CHAVES, Op. cit., p. 155-161.
287

9
De la resolucin V-514-A de las 14:35 hrs. del 30 de noviembre de 1990 podemos extractar los
siguientes principios, que aunque se refieren al recurso de casacin, con la adecuacin del caso son de
aplicacin general a la materia:
"...cuando el recurso de casacin (principal) es rechazado ad portas, ya por no cumplir con los
requisitos de tiempo, legitimidad y otros requisitos de interposicin formal, a que se contraen el artculo
453, en relacin con el 477, ambos del Cdigo de Procedimientos Penales, la adhesin que se sume a tal
recurso rechazado no puede subsistir"
Esto es as, dice la Sala, dada la naturaleza y la mecnica que informan el instituto de la adhesin,
que no puede ser considerada como un recurso en sentido propio, puesto que carece de la autonoma
que caracteriza a ste ltimo. Se subraya el criterio cuando esta resolucin asevera que si al momento
de dictar sentencia se observan defectos de presentacin formal en el recurso original, la Sala no podra
revisar la adhesin por faltar el presupuesto de un recurso de casacin principal.
"...si el rechazo del recurso de casacin se debi a su manifiesta improcedencia... y no al
incumplimiento de los requisitos de admisibilidad... el rechazo del recurso principal no afecta la
adhesin"
Esto es muy importante. Aqu se alude a la hiptesis prevista en el prrafo tercero del artculo
458 del Cdigo de 1973 (que no se encuentra en el nuevo Cdigo), que dice que el Tribunal de alzada:
Tambin podr rechazar el recurso que fuere manifiestamente improcedente, la cual se entiende como
una improcedencia sustancial y no formal. De ah que -dice la Sala-, son los requisitos de admisibilidad
formal los que determinan la procedencia de la adhesin.
La improcedencia sustancial manifiesta a que alude el art. 458 del Cdigo de 1973 se da cuando
el recurso cumple con los requisitos formales de admisibilidad, pero en cuanto al fondo o sustancia del
mismo es evidente, patente o indubitable que debe ser declarado sin lugar, de acuerdo a los propios
precedentes. Segn lo explica el Dr. Javier Llobet, con esta previsin se tratan de evitar las maniobras
tendientes a dilatar el proceso y postergar la ejecucin289. En forma similar, Chiara seala que la figura
impide un innecesario desgaste de energa jurisdiccional merced a un preventivo y eficaz juicio de
admisibilidad290.
289

LLOBET, Op. cit., p. 538.

CHIARA, Op. cit., p. 110.

290

10
Tambin es importante advertir que para el Cdigo de 1973 el rechazo del recurso por
improcedencia sustancial manifiesta no puede hacerlo el tribunal a quo, sino slo el ad quem.
"...el adherente s puede invocar motivos diferentes a los otorgados por el recurrente principal...
Sostenemos, en definitiva, que el adherente no se encuentra constreido, necesariamente, a impugnar los
mismos puntos de la resolucin atacados por el recurrente, sino que puede introducir otras censuras que
le convengan".
Esto as, entre otras cosas, porque la Sala consider que si los motivos del adherente debieran
atenerse a los del impugnante, sobrara imponer la obligacin de expresar los motivos en que se funda.
Adems indic que el artculo 3 del Cdigo de 1973 (que corresponde al art. 2 del nuevo Cdigo) obliga
a interpretar restrictivamente toda disposicin legal que limite el ejercicio de un poder conferido a los
sujetos del proceso.
"...por medio de la adhesin puede unirse al recurso abierto por otro para expresar sus agravios
contra la resolucin..., donde por "otro" no puede entenderse al propio defendido del incidentista, sino
que slo se refiere -segn la opinin dominante- al recurso concedido a la parte adversaria o
contraparte del sujeto adherente o, en un sentido ms amplio, a la co-parte".
Este ltimo criterio fue enunciado en la resolucin V-468-A de las 9:15 hrs. del 22 de octubre de
1993. Citando abundante doctrina, explica la Sala de Casacin que esto es as porque la adhesin tiene
por fundamento histrico el principio de igualdad procesal de oportunidades entre las partes: "por este
medio se tiende a favorecer a quien no recurri pudiendo hacerlo, permitindole que pueda impugnar la
resolucin fuera de trmino (pero dentro del trmino del emplazamiento) cuando as se lo aconsejan los
motivos del recurso concedido a la parte contraria".
Esta tesis ha sido reiterada por las resoluciones V-211-A de las 10:00 hrs. del 21 de diciembre de
1994 y V-26-A de las 15:35 hrs. del 23 de abril de 1995. En la primera se rechaz la adhesin que
formularon los imputados a los recursos que presentaron sus defensores, argumentando que el defensor
se entiende doctrinalmente como uno de los sujetos en los cuales se articula la parte pasiva del proceso
penal. En la segunda resolucin citada, se rechaz la adhesin que formul una imputada a los recursos
de casacin interpuestos por su defensora y por otra imputada. Lo interesante en este caso es que se
enuncia una razn adicional para el rechazo, a saber, que el contenido de la adhesin era sustancial o

11
literalmente idntico al del recurso de la coimputada, de manera tal que lo que deca la adhesin sera
necesariamente considerado por la Sala a la hora de resolver los recursos de casacin interpuestos.

h.- Instancia al Ministerio Pblico. La disposicin del art. 426 es novedosa. Se prev en ella
que tanto la vctima como cualquier damnificado, cuando no estn constituidos como parte, podrn
presentar solicitud motivada al Ministerio Pblico "para que interponga los recursos que sean
pertinentes". La pertinencia de los recursos se dara respecto a la accin que ejerce el Ministerio
Pblico.
Cuando el Ministerio Pblico no presente la impugnacin que se le inst a hacer, debe explicarle
al solicitante, mediante un escrito debidamente motivado, las razones especficas de su proceder (cfr. art.
62, prrafo segundo).
Toda vez que el querellante en delitos de accin pblica "podr interponer los recursos que este
Cdigo autoriza al Ministerio Pblico" (art. 80, prrafo 2), cabe cuestionarse si le resulta aplicable el
art. 426. Parece que s, aunque desde un punto de vista prctico no tendra mayor incidencia el hecho
de que el querellante obviara la instancia que se le propone otra vctima o damnificado sin dar
explicacin alguna.

i.- Recurso durante las audiencias. El artculo 427 del nuevo Cdigo establece que el nico
recurso que procede durante las audiencias orales es el de revocatoria, cuya procedencia regula el
artculo 434. Correspondera entonces formular oralmente este recurso contra las providencias y los
autos que en esa etapa resuelven sin sustanciacin un incidente o artculo del proceso, el cual ser
resuelto de inmediato, sin suspender el debate. Sin embargo, el Lic. Vctor Alfonso Dobles Ovares
-comentando el art. 454 del Cdigo de 1973- seala con acierto que debe darse audiencia a las partes
antes de resolverlo291.

291

DOBLES OVARES, Vctor Alfonso: Cdigo de Procedimientos Penales Anotado, Concordado Actualizado
con Jurisprudencia Constitucional, San Jos, Editorial Juricentro, 1994, p. 415 y en igual sentido EDWARDS,
Carlos Enrique: Rgimen del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Buenos Aires, Editorial Astrea, segunda
edicin actualizada, 1994, p. 351 y NUEZ, Ricardo: Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba,
Argentina, Editora Crdoba S.R.L., 2 edicin, 1986, p. 443.

12
El prrafo segundo del art. 427 seala que la interposicin del recurso implica la protesta para el
saneamiento del vicio y esto debe relacionarse con el artculo 443 pr. 2, relativo al recurso de
casacin. Comenta el Dr. Llobet que lo que se impugna es la sentencia definitiva en cuanto la decisin
irrecurrible durante la etapa de juicio la pueda afectar de nulidad292.

j.- El efecto extensivo. Este se produce cuando, en los casos establecidos por la ley, un
imputado resulta favorecido por el recurso interpuesto por otro coimputado, por el demandado civil, o
por el Ministerio Pblico cuando recurre en favor de un imputado. Sobre el tema del llamado efecto
extensivo o comunicante, el artculo 428 del nuevo Cdigo de 1996 seala lo siguiente:
"Cuando existan coimputados el recurso interpuesto por uno de ellos favorecer tambin a los
dems, a menos que se base en motivos exclusivamente personales.
Tambin favorecer al imputado el recurso del demandado civil, en cuanto incida en la
responsabilidad penal."
La doctrina advierte que el fundamento del efecto extensivo radica en la necesidad de evitar una
incongruencia jurdica, que resultara de considerar que un hecho no constituy delito para el imputado
recurrente, pero s para quien no recurri 293. Tambin se dice que esta norma est fundamentada en el
principio de igualdad procesal, para que no existan frente a las mismas condiciones del proceso,
situaciones diferentes para los interesados en comunidad294. Se trata de una excepcin imperativa al
principio de personalidad de la impugnacin que en sede penal se explica por la existencia de un inters
pblico en la aplicacin correcta de la ley y en la no contradictoriedad de las sentencias295.
Conforme a la hiptesis prevista en el primer prrafo del artculo 428, en tal caso se beneficiarn
todos los dems coimputados, siempre y cuando el recurso no se motive en una causa exclusivamente
personal. "Motivos expresamente personales -dice el Dr. Llobet- son aquellos que no tienen relevancia
con respecto a la situacin de los otros imputados, ni procesal ni sustancialmente, de modo que de ser
declarado con lugar el recurso con base en dichos motivos no se producira una contradictoriedad en los

292

LLOBET, Op. cit., p. 532.

Cfr. EDWARDS, Op. cit., p. 352.
294
Cfr. DARRICHTON, Op. cit., p. 84.
295
As, LLOBET, Op. cit., p. 455; CHIARA, Op. cit., p. 106 y AYAN, Op. cit., p. 184.
293

13
fallos"296. Por su parte, Ayn seala que se est en presencia de un motivo exclusivamente personal
cuando el fundamento que se invoque agote su funcionalidad en la esfera de la posicin procesal del
impugnante, sin poder producir efectos, ni aun siquiera mediatos, en cuanto al coimputado no
impugnante. En esos casos, dice el autor, no se contrara el fundamento de la comunicabilidad, porque
no se corre el riesgo de sentencias contradictorias en razn de que la absolucin del recurrente tendra
un fundamento distinto al de la condena del que no impugn. Finalmente, puede relacionarse esta
disposicin con el artculo 49 del Cdigo Penal, relativo a la comunicabilidad de las circunstancias.
El efecto extensivo slo se aplica para favorecer a los imputados y nunca para perjudicarlos, no
slo porque este artculo dice "favorecer", sino tambin por aplicacin del principio de no reforma en
perjuicio (non reformatio in peius) consagrado en el artculo 432.
Tambin hay que considerar incluida la posibilidad de aplicar el efecto extensivo cuando sea el
Ministerio Pblico el que recurre a favor del imputado (art. 432).
Respecto al prrafo segundo del artculo 428, si bien es cierto que el tercero civilmente
demandado recurre en beneficio de su propio inters, el efecto del recurso se proyecta al imputado,
siempre que se alegue una cuestin que incida en la responsabilidad penal. A manera de ejemplo,
podemos citar las hiptesis que enumera el prrafo tercero del art. 455 del Cdigo de 1973, porque no
resultan incompatibles con la nueva regulacin legal, a saber: a) La inexistencia del hecho; b) Que la
conducta desplegada existi pero no constituye delito; c) Que si bien el hecho pudo existir, el imputado
no lo cometi; d) Que la accin penal se extingui; e) Que la accin penal no se pudo iniciar; f) Que la
accin penal no puede proseguir.

k.- El efecto suspensivo. Este tiene que ver con uno de los fundamentos principales que
justifican la existencia de los recursos, porque hay una preocupacin dirigida a evitar los daos
irreparables de los errores judiciales, a cuya correccin se aspira por la Alzada a travs de las
impugnaciones permitidas. Dice el artculo 429 del nuevo Cdigo de 1996 que:
"La resolucin no ser ejecutada durante el plazo para recurrir y mientras se tramite el recurso,
salvo disposicin legal en contrario".
296

LLOBET, Op. cit., p. 534.

14
Un recurso puede ser concedido con efecto suspensivo o no suspensivo; cuando el efecto es
suspensivo, la resolucin judicial no se ejecuta mientras se tramita el recurso; cuando se concede sin
efecto suspensivo, la decisin judicial se ejecuta a pesar de la tramitacin del recurso.
La regla del efecto suspensivo del recurso tiene por fundamento la circunstancia de que la
resolucin sujeta a impugnacin no es inmutable y puede ser alterada en su mandato, as como la
necesidad de evitar la irreparabilidad del perjuicio que, en casi todos los casos, habra de producir la no
suspensin de sus efectos. Sin embargo, si se demora la ejecucin de lo resuelto puede ser que en
algunos casos se produzcan daos irreparables, por lo que el legislador hizo excepciones expresas a la
regla297.
As, el artculo en comentario establece como regla general que los recursos se concedern con
efecto suspensivo, salvo disposicin en contrario. Por ejemplo, sern sin efecto suspensivo el recurso de
apelacin contra la resolucin que decrete por primera vez la prisin preventiva o rechace una medida
sustitutiva (art. 256 prrafo primero); la apelacin contra las resoluciones que impongan cualquier otra
medida cautelar o rechacen una medida sustitutiva (art. 256 prrafo segundo); en principio, la
interposicin de la revisin (art. 412).
Con respecto a la sentencia absolutoria, el artculo 366, prrafo segundo, establece una
excepcin ms a la regla del efecto suspensivo, al determinar su inmediata ejecutoriedad aunque sea
recurrible: "La libertad del imputado se otorgar an cuando la sentencia absolutoria no est firme y se
cumplir directamente desde la sala de audiencias, para lo cual el tribunal girar orden escrita".
Cabe mencionar otras dos excepciones "eventuales" a la regla del efecto suspensivo, por cuanto
la suspensin de lo resuelto en la decisin impugnada es facultativa para el Tribunal ad quem. La
primera se refiere al proceso de revisin de la sentencia condenatoria firme y est dispuesta en el artculo
412 que dice: "...en cualquier momento del trmite, el tribunal que conoce de la revisin podr
suspender la ejecucin de la sentencia recurrida y disponer la libertad del sentenciado o sustituir la
prisin por otra medida cautelar".

La segunda excepcin alude a la resolucin de los incidentes

provocados durante la ejecucin penal de la sentencia. Al respecto, el art. 454, prrafo tercero, dispone

297

Ver AYAN, Op. cit., p. 179.

15
que contra lo resuelto "procede recurso de apelacin ante el tribunal de sentencia, cuya interposicin no
suspender la ejecucin de la pena, a menos que as lo disponga este ltimo tribunal".

l.- Desistimiento. La interposicin y mantenimiento de los recursos en un acto disponible para

las partes, incluso para el fiscal. Esto ltimo a diferencia del Cdigo Procesal de 1910, que lo obligaba a
recurrir (apelar) toda sentencia en la que, a su juicio, no se hubiera apreciado correctamente el delito o
no que no hubiera impuesto al culpable la pena determinada por la ley (art. 566 del Cdigo de
Procedimientos Penales de 1910).
"El desistimiento -dice Chiara- es la manifestacin de voluntad efectuada con posterioridad a la
presentacin de un recurso y antes de que el mismo sea resuelto, por la cual se abandona total o
parcialmente la pretensin impugnativa, brindndole firmeza a la resolucin respecto de quien desiste y
sin que ello pueda perjudicar a los dems recurrentes o adherentes 298. Sobre este particular, dispone el
artculo 430 del nuevo Cdigo que:
"El Ministerio Pblico podr desistir de sus recursos, en dictamen fundado, aun si los hubiera
interpuesto un representante de grado inferior.
Las partes podrn desistir de los recursos deducidos por ellas o sus defensores, sin perjudicar a
los dems recurrentes o adherentes, pero cargarn con las costas. Para desistir de un recurso, el
defensor deber tener mandato expreso de su representado".
La norma autoriza a las partes a desistir del recurso interpuesto, por ellas o por sus defensores;
dicho desistimiento consistir en una manifestacin expresa de la voluntad de no continuar el trmite
impugnaticio, lo cual no ha de perjudicar a las dems partes que hubiesen recurrido, ni a los adherentes
(pero s a los que podan gozar de su efecto extensivo si hubiera prosperado), y producir como efecto
el pago de las costas.
Para Ayn el desistimiento constituye una nueva manifestacin de voluntad que enerva a una
expresin de voluntad anterior. Dice que es una forma de expresar conformidad con la resolucin
recurrida y que constituye una manifestacin del principio dispositivo que informa el sistema de
recursos299.
298

CHIARA, Op. cit., p. 108.

Ver AYAN, Op. cit., p. 159.

299

16
Cuando desiste el defensor, debe contar con un mandato expreso de su representado, es decir
con su formal consentimiento, ya que el resultado del recurso podra ser de importancia para l. La
voluntad del imputado prevalece sobre la de su defensor. En cierta oportunidad, ante la Sala de
Casacin se present un escrito del defensor mediante el cual desista del recurso, pero sin adjuntar el
mandato expreso de su representado. En esa ocasin la Sala le hizo una prevencin para que subsanara
el defecto y posteriormente el defensor present un escrito en que su patrocinado aceptaba el
desistimiento.
Del mismo modo, el actor civil, el demandado civil y el querellante pueden desistir de los
recursos interpuestos por sus mandatarios o representantes.
En cuanto al querellante en delitos de accin pblica, dispone el art. 78 que l podr desistir
expresamente de su demanda en cualquier momento. Su desistimiento tambin puede ser tcito (art.
79).
Lo mismo cabe decir respecto al querellante por delito de accin privada (art. 383).
Tambin el actor civil podr desistir de su demanda en cualquier estado del procedimiento (art.
117).
Si quien desiste es el Ministerio Pblico debe hacerlo mediante dictamen fundado por ser el
rgano que ejerce la accin penal, si no lo hiciera as su desistimiento debera ser considerado
inadmisible porque esos fundamentos constituyen una condicin formal del acto 300. Lo nico que se
requiere es que explique los motivos del desistimiento, sin que los mismos puedan ser controlables301.
En cuanto a la posibilidad de que desista de los recursos interpuestos por sus representantes de
grado inferior, sta encuentra slida justificacin en la nueva Ley Orgnica del Ministerio Pblico, N
7442 del 25 de noviembre de 1994. Recordemos que el art. 448 admite que el Ministerio Pblico,
siendo titular de la accin penal, puede recurrir incluso a favor del imputado, aun cuando sus dictmenes
anteriores hayan sido acusatorios, porque en su actuacin debe guiarse por el inters superior de
contribuir a lograr justicia en la aplicacin de la ley (art. 1 LOMP, N 7442). Como se dijo antes, el
fiscal, si bien es parte en el proceso, debe actuar con objetividad cuando se percata de un error que
pudiera provocar una injusticia.
300

As, NUEZ, Op. cit., p. 447-448.

As DARRICHTON, Op. cit., p. 86.

301

17
La norma en comentario indica que el desistimiento puede obedecer a una decisin del superior
jerrquico. Esto tambin tiene su razn en el llamado principio legal de unidad del Ministerio Pblico y
debe relacionarse, principalmente, con el artculo 17 de la LOMP. Conforme al prrafo tercero del art.
18 LOMP, se estima que el fiscal de juicio o de tribunal es superior jerrquico del agente fiscal y el
Fiscal General y el Fiscal General Adjunto de todos.

ll.- Competencia. El Ministerio Pblico y las partes tienen derecho a conformarse con la
totalidad o parte de lo dispuesto en una resolucin.

Por lo tanto, pueden impugnarla total o

parcialmente. Sobre este tema seala el art. 431 que:

"El recurso atribuir al tribunal de alzada el conocimiento del proceso, slo en cuanto a los
puntos de la resolucin a que se refieran los agravios."
Con esta disposicin se delimita la competencia funcional del tribunal de alzada en la tramitacin
del recurso, de manera que el ad quem slo conocer en cuanto a los puntos de la resolucin a que se
refieran los motivos del agravio. Para Edwards se plasma as el aforismo tantum devolutum cuantun
appellatum (slo hay devolucin de lo que ha sido apelado)302.
A pesar de este principio, el tribunal de alzada puede modificar o revocar la resolucin aun a
favor del imputado aunque el recurso sea del fiscal y en contra del imputado (reformatio in melius).
Esto es as porque se parte de que el Ministerio Pblico tiene por funcin requerir la correcta aplicacin
de la ley (cfr. art. 2 LOMP), aunque hay que advertir que si el Ministerio Pblico recurri en favor del
imputado no se podra entonces revocar o modificar la resolucin en perjuicio de ste 303. Como el
querellante tiene las facultades impugnaticias correspondientes al Ministerio Pblico (art. 80 prrafo
segundo) y en la querella respecto de los recursos se aplican las normas comunes (art. 387), lo dicho
antes rige tambin en los recursos del querellante en perjuicio del querellado304.
Una excepcin al principio en comentario es cuando existe un defecto absoluto (art. 178), ya que
este tipo debe ser declarado de oficio en cualquier estado y grado del proceso. La otra excepcin

302

EDWARDS, Op. cit., p. 354.

Cfr. LLOBET, Op. cit., p. 540 y AYAN, Op. cit., p. 168.
304
As NUEZ, Op. cit., p. 452.
303

18
ocurre cuando la accin penal se ha extinguido, puesto que debe ser dictado de oficio el sobreseimiento
definitivo en cualquier estado del proceso.

m.- Prohibicin de la reforma en perjuicio. El ejercicio del derecho a recurrir debe excluir la
posibilidad de que el recurrente sufra, como consecuencia de dicho ejercicio, un perjuicio en su
situacin.
Segn el art. 432, cuando la decisin judicial fuere recurrida solamente por el imputado o su
defensor, en virtud de la prohibicin de la reformatio in peius (reforma en perjuicio), la resolucin no
podr ser modificada en su perjuicio, por ejemplo, en cuanto a la especie o cantidad de la pena ni a los
beneficios acordados.

Tambin podra decirse respecto a la calificacin del delito que su

inmodificabilidad estara comprendida siempre que a la nueva calificacin le corresponda necesariamente

una pena superior a la impuesta por el a quo305, o prive al imputado de beneficios admitidos por la
anterior calificacin306, como por ejemplo el Perdn judicial (art. 93 del Cdigo Penal).
Como vimos en el acpite anterior (1.ll.-), para el imputado s es posible la reformatio in melius.
Finalmente, tratndose de casacin (art. 451), la prohibicin de reforma en perjuicio no deja de
operar cuando se ha anulado la sentencia por el Tribunal de Casacin, sino que funciona tambin en el
juicio de reenvo, ya que ste es una consecuencia de la imposicin del recurso en favor del imputado.
De ah que la sentencia que se dicte en reenvo no puede modificar en perjuicio del imputado la especie
o cantidad de la pena, ni los beneficios acordados307.

n.- Rectificacin. El artculo 433 del nuevo Cdigo establece que:

305

En este caso el Tribunal de Casacin puede corregir la calificacin jurdica, pero dejando inclume la pena
fijada por el a quo. No debe perderse de vista que, aunque el inters particular del recurrente es el que prevalece,
uno de los fines polticos de la Casacin es la unificacin de la interpretacin jurisprudencial, que asegura a los
ciudadanos un tratamiento similar frente a la ley penal por parte de los jueces, favoreciendo as la vigencia del
principio de igualdad ante la ley garantizado por el art. 33 de la Constitucin Poltica. Cfr. RUA, Fernando de la:
El Recurso de Casacin en el Derecho Positivo Argentino, Buenos Aires, Vctor P. de Zavala-Editor, 1968, p.
40 y 94; BERTOLINO, Pedro: Compendio de la Casacin Penal Nacional, Buenos Aires, Ediciones Depalma,
1995, p. 5-6.
306
As NUEZ, Op. cit., p. 453.
307
As LLOBET, Op. cit., p. 542.

19
"Los errores de derecho en la fundamentacin de la sentencia o resolucin impugnadas, que no
hayan influido en la parte resolutiva, no la anularn; pero sern corregidos, as como los errores
materiales en la designacin o el cmputo de las penas."
Esta norma corresponde casi literalmente al art. 484 del Cdigo de 1973 que se ubica, en este
ltimo texto, en el Captulo II del Ttulo IV correspondiente a Casacin.
Los errores de derecho en la fundamentacin no producirn nulidad, siempre y cuando no
influyan en la parte resolutiva de la sentencia, lo cual podemos corroborar con el mtodo de supresin
mental hipottica empleado por la jurisprudencia para evaluar la incidencia de los vicios de esta
naturaleza, de manera tal que si se le suprime pero el sentido de la parte resolutiva se mantiene
inclume, la nulidad no debe declararse por falta de inters, es decir, porque no caus agravio alguno
(cfr. art. 424).

En estos casos la correccin tiene por objeto favorecer la correcta y uniforme

interpretacin del derecho, de manera tal que "los jueces inferiores obtengan tiles enseanzas y el error
no pase inobservado"308.
Respecto de los errores puramente materiales en la designacin o el cmputo de las penas, su
correccin tampoco requiere la anulacin de la resolucin, cualquiera que sea la parte de la sentencia
donde se encuentre el error. En este sentido ha sealado la Sala Constitucional que "Los simples errores
materiales de la sentencia no violan las reglas del debido proceso"309.

.- Queja por retardo de justicia. Conforme al art. 174 del nuevo Cdigo Procesal Penal, si
los jueces no cumplen con los plazos establecidos para realizar sus actuaciones y, en su caso, dictar
resoluciones, el recurrente o interesado podr urgir pronto despacho ante el funcionario omiso y si,
dentro del trmino de cinco das naturales no lo obtiene, podr interponer queja por retardo de justicia
ante el Fiscal General, la Corte Suprema de Justicia o la Inspeccin Judicial, segn corresponda.
Los funcionarios judiciales podrn ser sancionados disciplinariamente con suspensin o despido,
segn la magnitud de la falta, cuando por causa atribuible a ellos se haya retardado la justicia.

308

RUA, Op. cit., pg. 254.

Voto n 4264-93 de las 15:42 hrs. del 31 de agosto de 1993. Cfr. RUA, Op. cit., pgs. 255 a 256.

309

20
2.- EL RECURSO DE REVOCATORIA.

El recurso de revocatoria consiste en que el juez o tribunal que dict una resolucin corrija, por
contrario imperio, los agravios que pudo ocasionar a alguna de las partes. Su fundamento radica en el
principio de economa procesal, ya que el mismo rgano judicial que dict la resolucin puede revocarla.
En otros ordenamientos a este recurso se le denomina como "reposicin".
En algunos casos constituye la nica posibilidad de revisar aquellas resoluciones que no admiten
otro tipo de reclamo, pero en otros es la forma ms directa de darle solucin a resoluciones que tambin
pueden ser objeto del recurso de apelacin.

En estos casos el recurso de revocatoria puede ir

acompaado del recurso de apelacin en subsidio, si es que el primero no es acogido.

Tambin se permite excepcionalmente que la revocatoria funcione oficiosamente como facultad
del tribunal, cuando han desaparecido las condiciones que sustentaban ciertas decisiones de mrito
transitorio, como la revocatoria de la suspensin del procedimiento a prueba (art. 28); la revocatoria de
la declaracin de rebelda cuando se ve justificada por un impedimento grave y legtimo (art. 90 prrafo
final); la revocacin de medidas cautelares (art. 319 prrafo final); la revocacin de la autorizacin para
la aplicacin del procedimiento para asuntos de tramitacin compleja (art. 377, prrafo segundo). En
estos casos la revocatoria no est regida por plazos, sino por la existencia de condiciones de
viabilidad310, por ello no funciona realmente como "recurso" en estas hiptesis.

a.- Procedencia. Seala el art. 434 que:

"El recurso de revocatoria proceder solamente contra las providencias y los autos que resuelvan
sin sustanciacin un trmite del procedimiento, a fin de que el mismo tribunal que los dict los revoque
o modifique por contrario imperio"
La revocatoria procede contra las resoluciones dictadas sin sustanciacin, es decir que la parte
que no hubiese tenido la oportunidad de ser escuchada antes del dictado de la resolucin, podr solicitar
su correccin al mismo rgano jurisdiccional que la haya dispuesto.
310

As DARRICHTON, Op. cit., p. 87-88.

21

b.- Trmite. Conforme al art. 435, el plazo de interposicin es dentro de los tres das de
notificada la resolucin (salvo en las audiencias orales, cfr. art. 427). El recurso debe presentarse por
escrito debidamente fundado -explicando las razones que segn el interesado obligan a revocar la
decisin adoptada-, ya que el juez o tribunal habrn de verificar la admisibilidad y fundamentacin del
recurso.
El tribunal resolver el recurso mediante auto fundado, pero previamente correr traslado a los
interesados311 por el plazo de tres das.
Si se interpusiera la revocatoria durante el juicio ser resuelto de inmediato sin suspender el
debate, pero despus de dar audiencia a las partes (vase lo dicho supra 1.i.-).

c.- Efecto. Segn el art. 436, la decisin que resuelva el recurso de revocatoria har ejecutoria,
salvo que se hubiese deducido subsidiariamente el recurso de apelacin y que ste sea procedente; es
decir que el tribunal podr rechazar la revocatoria y conceder la apelacin.
Si la revocatoria no ha sido planteada conjuntamente con la apelacin en forma subsidiaria, la
decisin que se adopte no es susceptible de otro remedio.
Aunque el artculo 436 no se refiere expresamente a ello, nicamente se conceder la revocatoria
con efecto suspensivo, cuando la resolucin que se impugna fuere apelable -y se apele- a ese efecto 312.
Sobre el efecto suspensivo vase lo dicho supra 1.k.-

3.- EL RECURSO DE APELACION.

Consiste en que un tribunal jerrquicamente superior modifique o revoque la resolucin de un

juez inferior.
311

Se produce la admisin formal, desde que el tribunal debe examinar el cumplimiento de las condiciones de
tiempo y forma para la admisin del recurso. Esa admisin formal no tiene por qu ser expresa, producindose de
hecho a dar audiencia a los interesados. La inadmisin s debe ser expresa, mediante auto fundado que cierre la
instancia explicando los motivos de la no aceptacin de la revocatoria.
312
"Si la resolucin de que se trate era pasible del recurso de apelacin con alcance suspensivo y ste fue
interpuesto subsidiariamente, la decisin impugnada queda en suspenso hasta el final de la instancia revocatoria.
Si no ha sido acompaada del recurso de apelacin o si ste no tiene efecto suspensivo, la decisin originaria tiene
plena vigencia, sometida a la condicin resolutoria del resultado de la reposicin", DARRICHTON, p. 91.

22

a.- Resoluciones apelables.

Conforme al art. 437, adems de lo dispuesto para el

procedimiento contravencional313 y la ejecucin penal314, el recurso de apelacin procede contra las

resoluciones de los tribunales del procedimiento preparatorio e intermedio, siempre que expresamente
sean declaradas apelables, causen un gravamen irreparable, pongan fin a la accin o imposibiliten que
esta contine.
Son expresamente apelables las siguientes resoluciones:
- La de desestimacin y el sobreseimiento definitivo, por parte de la vctima (art. 71 inc. c).
- La resolucin que le impone una medida disciplinaria, por parte del sancionado (art. 129
prrafo final).
- La resolucin que decrete por primera vez la prisin preventiva o rechace una medida
sustitutiva, o las resoluciones que impongan cualquier otra medida sustitutiva (art. 256).
- La resolucin que admite la desestimacin, por parte de la vctima, el querellante, el actor civil
y el Ministerio Pblico (art. 282, prrafo final).
- La resolucin que declara el sobreseimiento definitivo, por parte del Ministerio Pblico, el
querellante, el actor civil y la vctima (art. 315).
- La resolucin que dispone que el asunto es de tramitacin compleja, por el imputado (art. 377
prrafo tercero).
- La sentencia dictada en los juicios contravencionales, por el imputado y la vctima, ante el
tribunal del procedimiento intermedio (art. 407)315.
- Las resoluciones que deciden sobre los incidentes de ejecucin de la pena (art. 454, prrafo
final).
Otras resoluciones apelables son aquellas que causen un gravamen o perjuicio, pero en el
entendido de que tal gravamen sea irreparable, esto es, que no pueda ser corregido en el transcurso del
proceso ni en la sentencia definitiva.
313

Cfr. art. 407 del Cdigo Procesal Penal.

Cfr. art. 454 del Cdigo Procesal Penal.
315
Esta posibilidad es un importante aporte del nuevo Cdigo Procesal Penal, ya que el Cdigo de 1973, en su art.
426, dispone que la sentencia dictada en esta clase de juicios no tendr recurso alguno. En esta apelacin pueden
acusarse los mismos defectos de la sentencia que justifican la casacin, segn el art. 369 del nuevo Cdigo
Procesal Penal.
314

23
El art. 437 seala que tambin son apelables las resoluciones que ponen fin a la accin. Aqu se
entienden tanto la accin penal como la accin civil. Algunas resoluciones que ponen fin a la accin
son, por ejemplo, el sobreseimiento definitivo (cfr. art. 313); la que aplica un criterio de oportunidad
(con algunas excepciones, cfr. arts. 23 y 30 inc. d); la que declara la extincin de la accin penal por
haberse cumplido el plazo de la suspensin del procedimiento a prueba (cfr. arts. 30 inc. f); el rechazo
que, por falta de legitimacin, hace el Ministerio Pblico de la querella formulada en el procedimiento
preparatorio (art. 77).
Tambin son apelables las resoluciones que imposibiliten que la accin contine como, por
ejemplo, la resolucin que suspende el procedimiento a prueba316.

b.- Interposicin. De acuerdo con el art. 438, el recurso de apelacin se debe interponer por
escrito debidamente fundado ante el mismo tribunal que dict la resolucin.
El trmino de interposicin, salvo disposicin en contrario, es de tres das.
Cuando el Tribunal de Alzada resida en lugar distinto, la parte deber fijar nuevo lugar dentro del
permetro judicial para ser notificada, si es necesario.
Cuando el recurrente intente prueba en segunda instancia, debe ofrecerla junto con el escrito de
interposicin, sealando concretamente el hecho que pretende acreditar con ella.

c.- Emplazamiento y elevacin. "Presentado el recurso -dice el primer prrafo del art. 439-, el
tribunal emplazar a las otras partes para en el plazo de tres das contesten el recurso y, en su caso,
ofrezcan pruebas"
Doctrinalmente el emplazamiento se define como "un trmino que se acuerda a los recurrentes
para que hagan conocer en forma definitiva su voluntad en el sentido de que mantienen el recurso y en
consecuencia debe ser abierta la instancia correspondiente"317. Esto as para que el impugnante, una vez
analizada la conveniencia o no de proseguir con la apelacin, en vista del breve plazo establecido para
recurrir, manifieste su voluntad de continuar o no con el recurso318. Si conjugamos esta nocin doctrinal
316

Aunque esta suspensin no impide el ejercicio de la accin penal ante los tribunales respectivos, conforme al
prrafo quinto del art. 25.
317
VAZQUEZ IRUZUBIETA y CASTRO, citados por EDWARDS, Op. cit., p. 357-358.
318
As EDWARDS, Op. cit., p. 358.

24
con lo que resulta del nuevo Cdigo Procesal Penal, tenemos que en nuestro ordenamiento -respecto al
apelante- el trmino del emplazamiento slo sirve para que el apelante desista expresamente de su
recurso o para que se produzcan adhesiones. Sobre todo si se considera que el nuevo Cdigo no
contempla la figura de la "desercin" a que aluda el art. 468 del Cdigo de 1973, la cual fue declarada
inconstitucional319.
El art. 439 seala adems que si se producen adhesiones durante el emplazamiento, se correr
traslado a las otras partes para que contesten la adhesin en el mismo plazo. Luego, sin ms trmite e
inmediatamente, el a quo remitir las actuaciones al ad quem para que resuelva. Solamente se remitir
copia de las actuaciones pertinentes o se formar un legajo especial, para evitar as que se demore el
trmite del procedimiento. Sin embargo, de manera excepcional, el Tribunal ad quem podr solicitar
otras copias o las actuaciones originales, sin que esto implique la paralizacin del procedimiento.

d.- Trmite. Dentro de los cinco das siguientes al recibido de las actuaciones, el tribunal ad
quem debe decidir sobre la admisibilidad del recurso y la procedencia de la cuestin planteada; todo en
una sola resolucin (art. 440).

e.- Audiencia oral. Si al haberse interpuesto el recurso, al contestarlo o adherirse a l, la parte

ofreci prueba que deba ser recibida en forma oral o considera necesario exponer, desarrollar o ampliar
oralmente sus alegatos, se fijar una audiencia oral (llamada "vista" en la prctica forense) dentro de los
quince das siguientes al recibo de las actuaciones. La audiencia oral puede ser solicitada en el escrito
del recurso o dentro del trmino del emplazamiento.
Esta audiencia oral tambin puede ser fijada por el tribunal cuando la estime til o necesaria para
resolver el recurso.
En estos casos el tribunal deber resolver inmediatamente despus de realizada la audiencia oral
(art. 441 prrafo primero).

319

Cfr. Sala Constitucional, N 52-91 de las 16:00 horas del 8 de enero de 1991. En materia de recursos, la
desercin sera el desamparo o abandono que se hace de la apelacin que se tena interpuesta, al no comparecer
durante el trmino del emplazamiento.

25
La parte que ha ofrecido esa prueba tiene el deber de hacerla concurrir a la audiencia oral. Para
ello el Secretario del tribunal auxiliar al oferente expidiendo las citaciones u rdenes necesarias para
que aquel las diligencie.
El tribunal deber resolver nicamente con aquella prueba que se incorpore legtimamente y con
los testigos que se hallen presentes.

f.- Celebracin de la audiencia. El artculo 442 se refiere a la forma en que se lleva a cabo la
audiencia oral o "vista".
Esta ha de celebrarse con los intervinientes que comparezcan y sus abogados podrn hacer uso
de la palabra, sin que se admitan rplicas.
Se autoriza que quienes intervengan en la discusin puedan dejar breves notas escritas sobre su
informe.
Obviamente el imputado tiene derecho a asistir a la audiencia, pero debe ser representado por su
abogado defensor, sin perjuicio de que, en ltimo trmino, se le conceda la palabra.
Durante la audiencia el tribunal puede interrogar a los recurrentes sobre las cuestiones planteadas
en el recurso.

4.- EL RECURSO DE CASACION.

El recurso de casacin puede ser definido como el medio de impugnacin por el cual, por
motivos de derecho especficamente previstos por la ley, una parte solicita a un rgano superior la
revisin de los errores jurdicos atribuidos a la resolucin de mrito que la perjudica, reclamando la
correcta aplicacin de la ley sustantiva, o solicitando la anulacin de la resolucin para una nueva
decisin, con o sin reenvo a nuevo juicio.
Al establecer el nuevo Cdigo Procesal Penal de 1996 -como lo hace el Cdigo de 1973- el
juicio de instancia nica, la decisin sobre las cuestiones de hecho resulta definitiva; slo las cuestiones
de derecho, sean de fondo o de forma, son revisables por va del recurso de casacin.

26
Respecto al Cdigo de 1973, la Sala Constitucional ha considerado que el recurso de casacin
satisface los requerimientos de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en tanto no se
regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita con relativa sencillez, al tribunal de
casacin examinar la validez de la sentencia recurrida, en general, as como el respeto debido a los
derechos fundamentales del imputado en especial los de defensa y al debido proceso 320, principios cuya
observancia definitivamente debe mantenerse para la interpretacin y aplicacin de la nueva regulacin
legal.

a.- Organos. La Sala Tercera Penal de la Corte Suprema de Justicia conoce de los recursos de
casacin que no sean de competencia del Tribunal Superior de Casacin (art. 56 inc. 1 LOPJ), siendo
que este ltimo conoce de los recursos de casacin interpuestos en los asuntos de juez penal (art. 93 inc.
1 LOPJ). La Corte Plena conoce del recurso de casacin contra la sentencia dictada por la Sala Penal
en el juzgamiento de miembros de los Supremos Poderes (art. 399).

b.- Motivos. "Los motivos -dice Nez- son las causales (agravios) o vicios que pueden invocar
los titulares del derecho a recurrir una resolucin por la va de casacin" 321, y estn contemplados en el
artculo 443 del Cdigo Procesal Penal de 1996. En la doctrina y prctica forense se habla de los
reclamos por errores in iudicando o in procedendo respectivamente, teniendo estos dos tipos de
reproche -en principio- consecuencias o efectos diferentes, como se ver ms adelante, al comentar el
art. 450.
El nuevo texto legal enuncia los motivos de casacin de un modo diferente al de 1973 322. Segn
el art. 443 del nuevo Cdigo Procesal Penal, denominado "Motivos":
"El recurso de casacin proceder cuando la resolucin inobserv o aplic errneamente un
precepto legal.
Cuando el precepto legal que se invoque como inobservado o errneamente aplicado constituya
un defecto del procedimiento, el recurso slo ser admisible si el interesado ha reclamado
320

Cfr. Sala Constitucional, N 719 de las 16:30 hrs. del 26 de junio de 1990.
NUEZ, Op. cit., p. 463.
322
Cfr. art. 471 del Cdigo de Procedimientos Penales vigente.
321

27
oportunamente su saneamiento o ha hecho protesta de recurrir en casacin, salvo en los casos de
defectos absolutos y los producidos despus de clausurado el debate"
La nueva formulacin de los "motivos" (que siguen siendo una pluralidad) no desconoce que el
"precepto legal" inobservado o errneamente aplicado puede ser de naturaleza sustantiva o adjetiva, lo
cual viene a subrayar el prrafo segundo del art. 443. Con este nuevo planteamiento se pretende atenuar
el rigor tcnico de la normativa de 1973, dando mayor margen al Tribunal de Casacin para resolver el
caso de la manera ms adecuada a los fines de la Justicia.
Sin embargo, esto no debe entenderse en el sentido de que la distincin entre vicios in iudicando
y errores in procedendo ha perdido toda significacin o importancia, pues lo cierto es que el prrafo
segundo del art. 445 sigue exigiendo que en el escrito de interposicin del recurso se indique "...por
separado cada motivo con sus fundamentos". De ah que estimemos conveniente analizar cada uno de
estos motivos, segn su perfil tradicional.
- Vicios in iudicando. Aqu "precepto legal" se refiere a la ley que es aplicada por Juez a quo
para resolver el caso o la cuestin llevada a su conocimiento y consiste en la inobservancia o errnea
aplicacin de la ley sustantiva (vicio de juicio o error in iudicando), o lo que es lo mismo, en la violacin
o defectuosa aplicacin de la ley de fondo, tanto penal como civil323 en sentido lato si viniese al caso.
El art. 369 inc. i) del Cdigo de 1996 seala que uno de los defectos de la sentencia que
justifican la casacin ser "La inobservancia o errnea aplicacin de la ley sustantiva".
Este defecto se produce si se aplica una norma que no corresponde al cuadro fctico acreditado
en el juicio y valorado por el a quo, o cuando, no obstante aplicarse la norma correspondiente, se le da
un alcance o sentido distinto al que debe drsele: errnea aplicacin o interpretacin.
La evaluacin o calificacin legal del denominado "hecho probado", es decir, el examen de su
relacin lgica con la ley penal con miras a la verificacin de si tal situacin fctica admitida rene los
elementos constitutivos de una figura penal como conducta tpica, antijurdica y culpable, es una facultad
323

"La ley civil de fondo puede ser tambin materia de casacin cuando se la aplica errneamente o
cuando no se observa, ya sea en lo que respecta a la accin civil resarcitoria que se hace valer en el
proceso, ya en cuanto la ley civil debe ser interpretada y aplicada para la exacta tipificacin de una figura
delictiva (al dar contenido a los elementos normativos jurdicos del tipo) o para resolver sobre
cuestiones previas o prejudiciales" ARCE VIQUEZ, Jorge Luis: Los Organos de la Casacin Penal
frente a la Apertura del Recurso de Casacin, San Jos, Separata de la Revista Ciencias Penales N 9,
Ao 6, 1994, p. 23.

28
que el Tribunal ejerce cuando declara la ley sustantiva aplicable para resolver el fondo del caso o
cuestin llevada a su conocimiento (no la ley de naturaleza formal que regula el procedimiento para
llegar a esa resolucin).
Es muy importante subrayar que el reclamo por vicios in iudicando debe formularse a partir del
supuesto de hecho establecido en la sentencia, a efecto de examinar si el caso se resolvi de acuerdo a la
ley sustantiva aplicable, no para revisar la solucin del problema probatorio que antecedi la
determinacin precisa y circunstanciada del hecho que el tribunal estim acreditado, lo cual es objeto del
reclamo por vicios in procedendo, pues esta cuestin atae, por ejemplo, a lo que es la valoracin de la
prueba conforme a las reglas de la sana crtica racional324 y a la fundamentacin325 de la sentencia, que
son algunas de las formas procesales a las que debe ajustarse el juzgador. Recalcamos esto por ser
precisamente uno de los defectos de interposicin ms usuales en la prctica.
- Vicios in procedendo.

As se alude a la infraccin de preceptos legales de carcter o

naturaleza procesal, es decir, a la ley que regula el procedimiento necesario para llegar a la resolucin
final (vicio de actividad o error in procedendo). Se trata de una violacin o inobservancia de la ley que
contempla las normas procesales que establecen las formas que deben observarse en el cumplimiento de
los actos procesales. Con la nueva formulacin legal es mucho ms amplio el conjunto de defectos
susceptibles de ser acusados en casacin, pues el Cdigo 1973, en su art. 471 inc. 2), lo limita en

324

Cfr. arts. 142 prrafo 4, 184, 204, 361, 369 inciso d) del Cdigo Procesal Penal.
Cfr. arts. 142 y 369 inc. d) del Cdigo Procesal Penal.

325

29
principio a la inobservancia de las normas establecidas bajo pena de inadmisibilidad326, caducidad327 o
nulidad328.
As, bajo la expresin "defecto del procedimiento" se deben comprender: a) la omisin de un
requisito exigido por la ley; b) la omisin de un acto o serie de actos que la ley exige; c) el cumplimiento
de un acto de manera distinta a lo que la ley establece; d) el cumplimiento inoportuno de un acto, ya sea
antes o despus del momento procesal sealado por la ley329.
Debe destacarse -como una importante novedad del nuevo Cdigo Procesal Penal- que el
examen de los vicios in procedendo admite actividad probatoria til, que puede ofrecer el recurrente u
ordenar de oficio el Tribunal de Casacin, para acreditar estos defectos en el trmite cumplido (cfr. art.
449 y el comentario que se hace de l ms adelante).
El art. 369, en sus primeros ocho incisos, seala defectos de la sentencia que justifican la
casacin.
- Prelacin. Puede suceder que en un recurso se denuncien tanto vicios de juicio como de
actividad. En este caso el Tribunal de Casacin entra a conocer en primer trmino las alegaciones de
forma toda vez que si uno de los errores procesales acusados afecta la validez formal de la causa, el

326

"...la inadmisibilidad es la imposibilidad jurdica de que un acto ingrese al proceso debido a su irregularidad
formal, por inobservancia de una expresa disposicin legal", AYAN, Op. cit., p. 72. Las sanciones de
inadmisibilidad no estn reguladas de manera sistemtica en el Cdigo de Procedimientos Penales vigente,
previndose algunos casos en forma especfica, como ocurre con los requisitos relativos a la instancia de
constitucin del actor civil (art. 57), al ofrecimiento de testigos nuevos durante el trmino de citacin a juicio (art.
351, prrafo cuarto), el acto de interposicin de los recursos (art. 452), etc. El nuevo Cdigo Procesal Penal
alude expresamente a la sancin de inadmisibilidad en sus arts. 58, 74, 304 y 410. Otras normas que se refieren a
la admisibilidad en el nuevo textos son los arts. 88, 107, 108, 115, 121, 183, 293, 319, 320, 373, 411, 427, 440,
443 y 447.
327
"...la caducidad es la prdida del poder jurdico para cumplir un acto procesal, por haber transcurrido el trmino
perentorio dentro del cual dicho poder debi ser ejercido", AYAN, Op. cit., p. 72. Las sanciones de caducidad
tampoco estn reguladas de manera sistemtica en el Cdigo de Procedimientos Penales vigente, previndose
algunos casos en forma especfica, por ejemplo para el planteamiento de cuestiones preliminares durante el debate
(art. 371), la oposicin de los demandados a la constitucin en actor civil, tanto durante la instruccin (art. 61)
como en el trmite de la informacin sumaria previa a la citacin directa (art. 63), etc. pero existen otros casos en
que la ley vigente acepta implcitamente esta sancin, como ocurre con los plazos perentorios cuyo vencimiento
produce caducidad de la facultad o del poder no ejercido como, por ejemplo, los trminos previstos para la
interposicin de los recursos.
328
"...la nulidad es la sancin procesal que determina la falta de eficacia legal de un acto jurdico, porque l se ha
cumplido sin observar las formas prescriptas -de manera genrica o especfica- por la ley", AYAN, Op. cit., p. 72.
El nuevo Cdigo Procesal Penal alude a la nulidad en sus arts. 416, 433, 450 y 451.
329

Por el contrario, no habr inobservancia de las formas procesales cuando en la resolucin del a quo
se aplique errneamente una norma procesal que no determine formalidad ni contradiga la ley de fondo.
Esta situacin no podr motivar la casacin, puesto que tampoco se incurre en vicio in iudicando.

30
pronunciamiento sobre los motivos de fondo resultara -en principio330- innecesario, dada la naturaleza
del efecto propio del recurso intentado por esta va331 (el Tribunal anula la resolucin impugnada, el
debate en que ella se hubiese basado o los actos cumplidos de modo irregular, y remite el proceso al
competente para la nueva sustanciacin que determine)332. Sin embargo, en algunas oportunidades la
Sala de Casacin ha analizado en sentencia primero el reclamo por vicios in iudicando, amparndose a
"evidentes" razones de economa procesal333; tambin tenemos conocimiento de una sentencia que
resolvi primero el recurso por vicios in iudicando, indicndose en ella que los reclamos por vicios in
procedendo fueron interpuestos en "subsidio" y que, de todas maneras, en ese caso faltaba inters
procesal para decretar la nulidad que se solicitaba en aquel334. El orden en que se resuelven los reclamos
tambin puede ser determinado por el inters, expreso o patente, justificado de la parte para que los
reclamos se examinen siguiendo una secuencia determinada335.
Por similares razones se acostumbra entrar a resolver de una vez aquellos motivos que son de
recibo, entre varios otros de la misma ndole (forma o fondo), defectuosos, inatendibles o reiterativos en

330

Se exceptan algunas hiptesis de nulidad parcial de la sentencia (vase el prrafo 2 del art. 483
CPP de 1973). Por ejemplo si se declara con lugar el recurso intentado por el imputado y se anula la
sentencia slo en cuanto a lo resuelto sobre la accin civil, no procede el reenvo, sino enviar a las partes
a la va civil, debido a que la accin civil subsiste mientras est pendiente la penal.
331
"Tanto el recurso de forma como el de fondo... deben formalizarse en un mismo escrito, pero
separadamente uno de otro... La separacin de los dos recursos, dndole prioridad al de forma, como
regla de obligatoria observacin, obedece a que el estudio de la Corte ha de concretarse en primer
trmino a las violaciones de reglas procedimentales, pues de ser stas procedentes, su consecuencia es la
nulidad total del fallo recurrido, y consiguientemente, es innecesario entrar en el estudio y resolucin de
las violaciones de fondo que se hubiesen denunciado" CHIOSSONE, Tulio: Manual de Derecho
Procesal Penal, Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1967, pg. 314.
332
As, SALA TERCERA, N 200 F de 15:00 hrs. del 8 de octubre de 1985. En igual sentido SALA
TERCERA, N 217 F de 10:15 hrs. del 18 de setiembre de 1986.
333
Por ejemplo SALA TERCERA, V-229 F de 9:50 hrs. del 24 de mayo de 1991. De esta misma Sala
vanse las resoluciones N 94-F de las 14:40 horas del 11 de junio de 1985; N255 de 16:25 hrs. del 17
de diciembre de 1985; y V-349 F de 9:35 hrs. del 18 de diciembre de 1987.
334
SALA TERCERA, N 87 F de las 15:10 hrs. del 28 de mayo de 1985.
335

Por ejemplo se ha dicho: "La Licda..., en su condicin de representante del Ministerio Pblico, ha interpuesto
recurso de casacin, acusando tanto vicios in procedendo como errores in iudicando, pero advirtiendo, al definir
las pretensiones de su impugnacin, que su inters es que primero sea resuelto el recurso por el fondo y que, en
caso de que ste no prospere, sea declarado con lugar el recurso por la forma. Considerando que, en trminos
generales, la principal disconformidad de esa representacin gira en torno a la calificacin jurdica del hecho y que
su recurso por la forma presumiblemente tiene por objetivo lograr la calificacin jurdica que ella ahora intenta
obtener con su recurso, considera esta Sala que la secuencia sugerida por la impugnante es atendible, razn por la
cual entra a conocer en primer trmino el recurso por vicios in iudicando" (Sala Tercera, V-120-F de las 10:00
horas del 29 de marzo de 1996).

31
cuanto a su argumentacin, cuando el acogimiento de aquellos excluye jurdicamente la necesidad de
pronunciarse sobre el fondo de los otros, lo cual se explica en cada resolucin336.
Tambin debe respetarse el orden de las cuestiones cuya decisin excluya la consideracin de
otra u otras. Por ejemplo, en los reclamos por vicios in iudicando la decisin sobre la tipicidad penal
del hecho debe ser anterior a la decisin sobre su antijuridicidad, la decisin sobre sta debe preceder a
la referida a la culpabilidad del autor o a la concurrencia de una excusa absolutoria o de una causa de
extincin de la pretensin penal337.

c.- Resoluciones recurribles. El art. 444 dispone que, adems de los casos especialmente
previstos338, solo se podr interponer el recurso de casacin contra la sentencia y el sobreseimiento
dictados por el tribunal de juicio339.
Los defectos de la sentencia que justifican la casacin estn enumerados en el art. 369, y son los
siguientes:
a) Que el imputado no est suficientemente individualizado340.
b) Que falte la determinacin circunstanciada del hecho que el tribunal estim acreditado 341.
c) Que se base en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio o
incorporados por lectura con violacin de las normas establecidas en este Cdigo. 342

336

Por ejemplo SALA TERCERA, V-183-F de 10:15 hrs. del 3 de mayo de 1991.
Cfr. CHIRINO SANCHEZ, Alfredo e ISSA EL KHOURY JACOB, Henry: Metodologa de
Resolucin de Conflictos Jurdicos en Materia Penal, San Jos, Ilanud, 1991 y BACIGALUPO, Enrique:
La Tcnica de Resolucin de Casos Penales, Madrid, Editorial Colex, 1988.
337

338

Cfr., por ej., los arts. 39 a 42 de la Ley Especial Sobre Jurisdiccin de los Tribunales, N 5711 del 27 de junio
de 1975.
339
Cfr. art. 340, prrafo segundo, del Cdigo Procesal Penal.
340
Sobre la identificacin del imputado cfr. arts. 83, 94 y 363 inc. a), y sobre su individualizacin cfr. 67, 98, 113,
115 prrafo 2, 185 prrafo 2, 237 inc. b), 287, 298 y 381, todos del Cdigo Procesal Penal.
341
Cfr. art. 363 inciso c) del Cdigo Procesal Penal.
342
El Ministerio Pblico y los Tribunales tienen el deber de procurar por s la averiguacin de la verdad mediante
los medios de prueba permitidos (art. 180). Sobre la legalidad de la prueba vase el art. 181; sobre libertad
probatoria, admisibilidad de la prueba y su valoracin vanse los arts. 182 a 184. En el art. 334 se sealan los
casos en que se puede incorporar al juicio prueba mediante su lectura. El Tribunal de Casacin debe apreciar la
incidencia de esa prueba (que ilegalmente se incorpor o dej de incorporar al debate) en las conclusiones del a
quo, para lo cual debe tambin considerar la valoracin que se hizo de aquella que s fue legalmente incorporada y
analizada, para determinar si las conclusiones se mantienen o no, mediante el mtodo de inclusin o supresin
hipottica de la prueba, segn sea el caso. Sobre este mtodo de anlisis vase RUA, Op. cit., pgs. 173-175.

32
d) Que falte, sea insuficiente o contradictoria la fundamentacin343 de la mayora del tribunal o no
se hubieran observado en ella las reglas de la sana crtica344, con respecto a medios o elementos
probatorios de valor decisivo.
e) Que falte en sus elementos esenciales la parte dispositiva345.
f) Que falte la fecha del acto 346 y no sea posible fijarla o falte la firma de alguno de los jueces347 y
no se pueda determinar si ha participado en la deliberacin, salvo los casos de excepcin previstos
legalmente348.
g) La inobservancia de las reglas previstas para la deliberacin349 y redaccin350 de la sentencia.
h) La inobservancia de las reglas relativas a la correlacin entre la sentencia y la acusacin351.
i) La inobservancia o errnea aplicacin de la ley sustantiva352.

d.- Interposicin. Conforme al art. 445 del nuevo Cdigo Procesal Penal de 1996, el recurso de
casacin debe interponerse ante el Tribunal que dict la resolucin, dentro del plazo comn de quince
das hbiles a partir del da siguiente a la notificacin353.
El recurso de casacin debe hacerse mediante un escrito fundado en el que deben citarse con
claridad las disposiciones legales que se consideran inobservadas o errneamente aplicadas, as como
debe sealarse la concreta afectacin, perjuicio o agravio que se deriva de tales defectos354.
En este escrito deben indicarse por separado cada motivo con sus fundamentos, es decir, cada
uno de los vicios in procedendo o cada uno de los errores in iudicando deben ser acusados de manera
independiente, explicando en qu consisti el vicio y la incidencia que este tuvo para lo resuelto. Aqu
es precisamente donde el impugnante debe demostrar con su argumentacin el agravio o perjuicio que le
343

Cfr. art. 142 del Cdigo Procesal Penal.

Cfr. arts. 142 prrafo 4, 184, 204 y 361 del Cdigo Procesal Penal.
345
Cfr. art. 363 inc. d. del Cdigo Procesal Penal.
346
Las resoluciones judiciales debern sealar el lugar y la fecha en que se dictaron (cfr. art. 141 prrafo tercero),
requisito especialmente previsto para la sentencia en el art. 363 inc. a) del Cdigo Procesal Penal..
347
Cfr. art. 363 inc. e) del Cdigo Procesal Penal.
348
Cfr. art. 144 del Cdigo Procesal Penal.
349
Cfr. art. 360 del Cdigo Procesal Penal.
350
Cfr. art. 364 del Cdigo Procesal Penal.
351
Cfr. art. 365 del Cdigo Procesal Penal.
352
Vase lo dicho sobre vicios in iudicando.
353
Cfr. art. 167 del Cdigo Procesal Penal.
354
Cfr. art. 424 del Cdigo Procesal Penal.
344

33
causa la resolucin, y formular sus pretensiones de acuerdo a la naturaleza del defecto acusado. Si, por
ejemplo, fueran varios vicios in procedendo, estos deben reclamarse por separado, sin perjuicio de que
el recurrente seale como la relacin de estos le causa un agravio.
Para la formulacin del recurso es muy importante la claridad de la exposicin y el orden lgico
que esta debe seguir en la enunciacin de los reproches. Por ejemplo -como se dijo antes-, en el recurso
por vicios in iudicando la decisin sobre la tipicidad penal del hecho debe ser anterior a la decisin
sobre su antijuridicidad, la decisin sobre sta debe preceder a la referida a la culpabilidad del autor o a
la concurrencia de una excusa absolutoria o de una causa de extincin de la pretensin penal.
Fuera de esta oportunidad -dice el prrafo tercero del art. 445- no podr aducirse otro motivo,
es decir otro vicio in procedendo o in iudicando. Lo que s se puede hacer es ampliar los fundamentos
o argumentos de los vicios denunciados en el recurso, ya sea por escrito durante el emplazamiento (art.
446) o de viva voz durante la audiencia oral o "vista" (art. 448).

e.- Emplazamiento. Una vez que se ha interpuesto el recurso ante el Tribunal que dict la
resolucin, este emplazar a los interesados para que comparezcan ante el Tribunal de Casacin en el
plazo comn de cinco das, conforme al art. 446.
Dentro de este plazo, si fuere necesario, los intervinientes deben fijar un nuevo lugar 355 o forma356
para recibir notificaciones.
Vencido el plazo sin que se produzcan adhesiones357, se remitirn las diligencias al Tribunal de
Casacin competente.

f.- Trmite.

Si el Tribunal de Casacin considera que el recurso o la adhesin no son

admisibles, as lo declarar mediante auto fundado y devolver las actuaciones al Tribunal de origen,
segn lo estipula el prrafo primero del art. 447. Contra esta decisin cabe recurso de revocatoria (art.
434).
355

Cfr. art. 157 del Cdigo Procesal Penal.

Cuando el interesado lo acepte expresamente -segn el art. 160-, se le podr notificar por medio de carta
certificada, facsmil o cualquier otro medio electrnico; en este caso el plazo correr a partir del envo de la
comunicacin, segn lo acredite el Correo o la oficina de transmisin. Tambin se podr notificar mediante otros
sistemas autorizados por la Corte Suprema de Justicia, siempre que no causen indefensin.
357
Cfr. art. 425 del Cdigo Procesal Penal.
356

34
Es importante reiterar que, conforme al art. 15, si el Tribunal de Casacin constata un defecto
formal de interposicin saneable en el recurso debe comunicarlo al interesado y otorgarle un plazo no
mayor de cinco das para que lo corrija. Si la correccin no se produce en el plazo conferido, resolver
lo que corresponda.
Si se declara admisible el recurso y no debe convocarse a una audiencia oral o "vista" 358, ni debe
ordenarse la recepcin de pruebas359, se dictar sentencia en la misma resolucin. En caso contrario, la
sentencia se dictar despus de la audiencia y de recibida la prueba (art. 447, prrafo segundo).

g.- Audiencia oral. Segn el art. 448, si al interponer el recurso de casacin, al contestarlo o al
adherirse a l, alguno de los interesados ha ofrecido prueba que deba ser recibida en forma oral o
considera necesario exponer o ampliar oralmente sus alegaciones, el Tribunal de Casacin fijar una
audiencia oral o "vista" dentro de los quince das de recibidas las actuaciones. Tambin podr fijarla
oficiosamente cuando la estime til o pertinente.
La celebracin de la audiencia y la recepcin de la prueba se rigen por las reglas dispuestas en el
recurso de apelacin360.

h.- Prueba. El artculo 449 del Cdigo Procesal Penal es toda una novedad respecto al texto
legal de 1973, en tanto admite la posibilidad de ofrecer prueba para acreditar un reclamo por vicios in
procedendo formulado en el recurso. Seala esta norma que:
"La prueba podr ofrecerse cuando el recurso se fundamente en un defecto de procedimiento y
se discuta la forma en que fue llevado a cabo un acto, en contraposicin a lo sealado en las
actuaciones, en el acta o registros del debate, o en la sentencia.
Si el tribunal lo estima necesario podr ordenarla de oficio".
Esta disposicin vino a positivisar un valioso criterio jurisprudencial desarrollado por la Sala
Tercera de Casacin, mediante su resolucin V-473-F de las 10:05 horas del 18 de agosto de 1995.

358

Cfr. art. 448 del Cdigo Procesal Penal.

Cfr. art. 449 del Cdigo Procesal Penal.
360
Cfr. arts. 441 y 442 del Cdigo Procesal Penal.
359

35
Esta sentencia fue redactada por el Magistrado Alfonso Chaves Ramrez y sus consideraciones explican
muy bien el propsito y alcances de esta posibilidad:
Lo anterior obliga a la Sala a examinar si, por el incumplimiento mencionado, debe anularse la
sentencia, conociendo del recurso por la forma o si la Sala puede ordenar prueba, cuando conozca de un
recurso casacin para, luego de evacuada esta, entrar a resolver el o los reclamos formulados. Al
respecto, si bien el Cdigo Procesal Penal no tiene ninguna disposicin sobre este punto, la doctrina ms
reconocida s admite la recepcin de pruebas en Casacin. As, se ha dicho que: "Se advierte que no se
prev oportunidad alguna para el ofrecimiento de prueba. Ello es una consecuencia evidente de la
naturaleza de los motivos que pueden ser invocados: solamente de derecho. Los hechos de la causa no
pueden ser revisados por el tribunal de casacin o de inconstitucionalidad. Sin embargo, pueden darse
dos situaciones, en las cuales se hace necesario diligenciar algunas medidas probatorias como
paso previo a la discusin final de la vista, a saber: Cuando el recurso se motive en un vicio in
procedendo (casacin) que exija analizar hechos del proceso (no de la causa) cuya existencia o
inexistencia no surja en forma evidente de los elementos acumulados en el expediente.
Especficamente se tratar de demostrar casos de omisin o de falsedad en el trmite procesal,
oportunamente invocados para motivar el recurso" (la negrilla es suplida, Clari Olmedo, Jorge A.:
Tratado de Derecho Procesal Penal, Ediar, 1967, pgina 198). "Desde este punto de vista el Tribunal de
casacin cumple un verdadero examen fctico, en tanto debe examinar la conducta concretamente
observada en el proceso por los sujetos procesales a fin de decidir su conformidad o no con las normas
de derecho procesal. Acta en esto como juez del hecho para comprobar la materialidad de las
circunstancias relativas a los actos del procedimiento. Los actos del proceso constituyen aqu para la
Corte el thema decidendum, respecto del cual tiene que comprobar si es verdad (quaestio facti) que no
se ha realizado, o que no se ha realizado en las formas debidas, la actividad procesal; y hasta puede,
excediendo la simple comprobacin de las constancias de la causa, producir una investigacin para
indagar el efectivo cumplimiento de las formas, cuando la demostracin de los motivos alegados
dependa de un procedimiento probatorio.

Aunque la recepcin de pruebas no est prevista

expresamente en el juicio de casacin, negar su posibilidad implicara la arbitraria exclusin de

motivos fundados en infracciones reales que por la falsedad u omisin no consten en el proceso.

36
Esto es consecuencia de la regla por la que cualquier Tribunal tiene facultad de resolver todas las
cuestiones que se susciten en el proceso, salvo las prejudiciales. Pero esa prueba no procede cuando
se quiera demostrar que la prueba del debate fue diversa a la fijada por la sentencia, o que sta ha
omitido alguna" (DE LA RUA, Fernando: El Recurso de casacin en el Derecho Positivo Argentino,
Vctor P. de Zavala, Editor, 1968, pginas 126 y 127).
De lo expuesto resulta claro que la prueba ofrecida debe referirse exclusivamente al
cumplimiento defectuoso u omisin de los actos del proceso y no al hecho histrico que es objeto del
proceso. Por ello la prueba no puede ser ofrecida para acreditar un vicio in iudicando.

i.- Resolucin. Seala el art. 450 del nuevo Cdigo Procesal Penal que:

"Si el tribunal de casacin estima procedente el recurso, anular, total o parcialmente, la

resolucin impugnada y ordenar la reposicin del juicio o de la resolucin. En los dems casos
enmendar el vicio y resolver el asunto de acuerdo con la ley aplicable.
Si por efecto de la resolucin del recurso deba cesar la prisin del imputado, el tribunal de
casacin ordenar directamente la libertad."
Sobre esta norma podemos decir que, como regla general -que admite sus excepciones-, la
naturaleza sustantiva o adjetiva del precepto legal inobservado o errneamente aplicado determina el
efecto jurdico que habr de declarar el Tribunal de Casacin en su sentencia.
As, la anulacin total o parcial es, en principio, el efecto jurdico propio del reclamo por vicios
in procedendo, porque la inobservancia de formas procesales debe ser corregida, cuando es posible,
mediante la renovacin o rectificacin de los actos anulados. Pero cuando -excepcionalmente- resulta
intil o imposible ordenar la reposicin del juicio, es posible resolver el caso de acuerdo con la ley
sustantiva en vez de ordenar el juicio de reenvo361, para lo cual se pueden suprimir hipotticamente los
resultados ilegtimos de la actividad procesal defectuosa. Esta solucin se ajusta a lo dispuesto por el
prrafo primero del art. 179, cuando seala que "Los defectos debern ser saneados, siempre que sea
posible, renovando el acto, rectificando su error o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a instancia del
361

Vanse por ejemplo las resoluciones de la Sala de Casacin V-411-F de las 9:50 horas del 14 de julio y V-491F de las 9:55 horas del 25 de agosto, ambas de 1995.

37
interesado" (la cursiva no es del original): a contrario sensu, cuando no es posible la renovacin o
rectificacin, el Tribunal de Casacin debe resolver el caso de acuerdo con la ley sustantiva.
Recordemos que el Tribunal de Casacin, como cualquier tribunal comn, tiene el deber de resolver el
conflicto surgido a consecuencia del hecho (cfr. art. 7).
Cuando se declara la nulidad parcial de la resolucin, el Tribunal de Casacin debe establecer
qu parte de ella queda firme por no depender ni estar esencialmente conexa con la parte anulada.
La "enmienda" de vicios alude a la posibilidad de corregir aquellos defectos para los cuales
procesalmente resulta innecesario ordenar al inferior que efecte la renovacin del acto o que cumpla el
acto omitido, conforme a criterios de economa procesal. La enmienda tambin puede referirse a la
correccin de los errores de derecho en la fundamentacin de la sentencia impugnada o a los errores
materiales362 en la designacin o el cmputo de las penas363.
Resolver el caso de acuerdo con la ley sustantiva es -en principio- el efecto propio del reclamo
por vicios in iudicando. Pero como este tipo de reclamos debe formularse y resolverse a partir del
supuesto de hecho establecido en la sentencia, a efecto de examinar si el caso se resolvi de acuerdo a la
ley sustantiva aplicable, resulta evidente que el Tribunal de Casacin necesita que la sentencia contenga
una determinacin clara, precisa y circunstanciada del hecho que el Tribunal a quo estim acreditado364.
Si esta condicin no se satisface, resulta imposible verificar la observancia o correcta aplicacin de los
preceptos legales sustantivos, razn por la cual oficiosamente deber anularse la sentencia para que en
juicio de reenvo se corrija el defecto.
El prrafo final del art. 450 dispone que si por efecto de la resolucin del recurso deba cesar la
prisin del imputado, el tribunal de casacin ordenar directamente la libertad.

Se trata de una

excepcin al principio de que la sentencia debe ser ejecutada por aquel que la dict en primera o en
nica instancia (cfr. art. 453 prrafo primero) 365, que se justifica tanto por los principios de economa y
celeridad procesal, como por la naturaleza de la garanta individual o bien jurdico que est en juego
(libertad personal). Esta ejecucin parcial se reduce a la sola emisin de la orden de libertad del
imputado, en todo lo dems la ejecucin compete al Tribunal de juicio.
362

Cfr. art. 146 del Cdigo Procesal Penal.

Cfr. art. 433 del Cdigo Procesal Penal.
364
Cfr. arts. 363 inc. c) y 369 inc. b) del Cdigo Procesal Penal.
365
As LLOBET, Op. cit., pg. 597.
363

38

j.- Prohibicin de reforma en perjuicio. De conformidad con el art. 451, cuando el recurso de
casacin ha sido interpuesto slo por el imputado, o en su favor, en el juicio de reenvo no se podr
imponer una sancin ms grave que la impuesta en la sentencia anulada, ni desconocer las beneficios que
en esta se hayan acordado (non reformatio in peius).
Esta norma guarda estrecha relacin con el art. 432, siendo importante que para el imputado s
es posible la reformatio in melius. Al respecto vase lo dicho antes en los acpites 1.ll. y 1.m. de esta
exposicin.

5.- CONSIDERACIONES FINALES.

A lo largo de esta exposicin hemos visto como funcionan particularmente cada uno de los
recursos previstos en el nuevo Cdigo de Procesal Penal, a la luz de las normas generales sobre la
materia, la jurisprudencia y la doctrina que se ha desarrollado sobre el tema.
Para finalizar solo cabe subrayar que, conforme a los Principios y Garantas Procesales
expresamente establecidas por esta nueva legislacin, en materia de recursos deben respetarse, por lo
menos, las siguientes pautas:

a)

Regla de interpretacin.

Los jueces debern interpretar restrictivamente las disposiciones

legales que limiten el ejercicio del derecho a recurrir. En esta materia se prohben la interpretacin
extensiva y la analoga mientras no favorezcan la libertad del imputado ni el ejercicio de la facultad de
recurrir conferida a quienes intervienen en el procedimiento366.

b)

Justicia Pronta. El recurrente tiene derecho a una decisin judicial en un plazo razonable: la

Justicia debe ser pronta, as lo indica nuestra Constitucin Poltica367.

366

Cfr. arts. 2 del Cdigo Procesal Penal y 1 del Cdigo Penal.

Cfr. arts. 41 de la Constitucin Poltica, 4 del Cdigo Procesal Penal y 14.3.c. del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos (aprobado por Ley N 4229 del 11 de diciembre de 1968).
367

39

c)

Independencia. Para resolver un recurso, los Jueces son independientes y solo estn sometidos

a la Constitucin Poltica, el Derecho Internacional y Comunitario vigentes en Costa Rica y a la ley368.

d)

Objetividad.

Los Jueces deben resolver con objetividad los recursos sometidos a su

conocimiento, deben consignar en sus resoluciones y valorar en sus decisiones tanto las circunstancias
perjudiciales para el impugnante como las que le son favorables, preservando el principio de igualdad
procesal y allanando los obstculos que impidan su vigencia o lo debiliten369.

e)

Solucin del conflicto.

Para la solucin de los recursos, los Jueces deben actuar de

conformidad con los principios contenidos en las leyes, procurando contribuir a restaurar la armona
social entre sus protagonistas370.

f)

Estado de inocencia. El imputado debe ser considerado inocente en todas las etapas del

procedimiento, mientras no se declare su culpabilidad en sentencia firme. En caso de duda sobre las
cuestiones de hecho, se estar a lo ms favorable para el imputado.

Este principio es de vital

importancia en el recurso de casacin371.

g)

Inviolabilidad de la defensa. En materia de recursos es inviolable la defensa de cualquiera de

las partes en el procedimiento372.

h)

Saneamiento de defectos formales. El Juez que constate un defecto formal en cualquier

recurso debe comunicarlo al interesado, otorgndole un plazo para corregirlo373.

368

Cfr. arts. 154 de la Constitucin Poltica y 5 del Cdigo Procesal Penal.

Cfr. art. 6 del Cdigo Procesal Penal.
370
Cfr. art. 7 del Cdigo Procesal Penal.
371
Cfr. arts. 39 de la Constitucin Poltica; 9 del Cdigo Procesal Penal; 11 de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos; 26 de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre; 14.2 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos; 8.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Sobre
la amplitud del control del in dubio pro reo en Casacin vase la resolucin de la Sala Tercera V-158-F de las
8:55 hrs. del 20 de mayo de 1994.
372
Cfr. art. 12 del Cdigo Procesal Penal.
373
Cfr. art. 15 del Cdigo Procesal Penal y el acpite 1.e.- de este trabajo.
369

40

Solo respetando estos principios bsicos, los recursos sern un medio idneo para asegurar el
cumplimiento de la Justicia en cada caso concreto, en estricta conformidad con las leyes.

41
6.- BIBLIOGRAFIA

Para ampliar las lecturas sobre el tema tratado en este captulo, de los textos que aqu se citan
sugerimos especialmente los de AYAN, DALL'ANESE, GONZALEZ y HOUED, as como los
comentarios que LLOBET, DOBLES, NUEZ, EDWARDS Y CHIARA hacen de las normas anlogas
a las del nuevo Cdigo Procesal Penal, contenidas en nuestro Cdigo de Procedimientos Penales de
1973, en el Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba (Argentina) y en el Cdigo Procesal
Penal de la Nacin Argentina, respectivamente.

ARCE VIQUEZ, Jorge Luis: Los Organos de la Casacin Penal frente a la apertura del Recurso de
Casacin, San Jos, Separata de la Revista de Ciencias Penales N 9, Ao 6, 1994.

ARCE VIQUEZ, Jorge Luis y CHAVES RAMIREZ, Alfonso: Los medios de impugnacin en el
Cdigo de Procedimientos Penales (Material de apoyo de los cursos de preparacin para los exmenes
de ingreso a la carrera judicial), San Jos, Departamento de Publicaciones e Impresos del Poder Judicial,
1995.

AYAN, Manuel: Recursos en Materia Penal, Principios Generales, Marcos Lerner Editora Crdoba,
1985.

BACIGALUPO, Enrique: La Tcnica de Resolucin de Casos Penales, Madrid, Editorial Colex, 1988.

BACIGALUPO, Enrique: La impugnacin de los hechos probados en la casacin penal y otros

estudios, Argentina, Editorial Ad-Hoc S.R.L., 1994.

BERTOLINO, Pedro: Compendio de la Casacin Penal Nacional, Buenos Aires, Ediciones Depalma,
1995.

42
BINDER, Alberto: Introduccin al Derecho Procesal Penal, Argentina, Ad-Hoc S.R.L., 1993

CHAVES RAMIREZ, Alfonso Eduardo: Algunas notas sobre recursos, en "Ensayos de Derecho
Procesal Penal, San Jos, Escuela Judicial, 1990.

CHIARA DIAZ, Carlos A.: Recursos y Procedimientos de Ejecucin, en "Cdigo Procesal Penal de la
Nacin", Argentina, Rubinzal-Culzoni Editores, 1991.

CHIOSSONE, Tulio: Manual de Derecho Procesal Penal, Caracas, Universidad Central de Venezuela,
1967

CHIRINO SANCHEZ, Alfredo e ISSA EL KHOURY JACOB, Henry: Metodologa de Resolucin

de Conflictos Jurdicos en Materia Penal, San Jos, Ilanud, 1991.

DALL'ANESE RUIZ, Francisco: Temas de Casacin Penal, San Jos, Editec Editores S.A., 1991.

DARRICHTON, Luis: Cmo es el Nuevo Proceso Penal, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, segunda
edicin, vol. 5, 1993.

DOBLES OVARES, Vctor Alfonso: Cdigo de Procedimientos Penales anotado, concordado,

actualizado con jurisprudencia constitucional, San Jos, Editorial Juricentro, 1994.

EDWARDS, Carlos Enrique: Rgimen del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Buenos Aires,
Editorial Astrea, segunda edicin actualizada, 1994.

GONZALEZ, Daniel y HOUED, Mario: Algunas consideraciones sobre la evolucin de la Casacin

Penal, en "Ciencias Penales", Revista de la Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, ao 7, N 10,
setiembre de 1995

43

LLOBET, Javier: Cdigo de Procedimientos Penales Anotado, San Jos, Litografa e Imprenta Lil,
S.A., 1987.

NUEZ, Ricardo: Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba, Argentina, Editora Crdoba
S.R.L., 2 edicin, 1986.

RUA, Fernando de la: El Recurso de Casacin en el Derecho Positivo Argentino, Buenos Aires, Vctor
P. de Zavala - Editor, 1968.

RUA, Fernando de la: La Casacin Penal, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1994.

VESCOVI, Enrique: Los Recursos Judiciales y Dems Medios Impugnativos en Iberoamrica, Buenos
Aires, Ediciones Depalma, 1988.

E. LA EJECUCION PENALError: Reference source not found

Jos Manuel Arroyo Gutirrez
Juez del Tribunal de Casacin Penal
Profesor del Posgrado en Ciencias Penales
Universidad de Costa Rica

Sumario: 1. Nota Introductoria. 2. Rgimen punitivo vigente. 3.

La pena privativa de libertad. 4. Las medidas de seguridad. 5. El
extraamiento. 6. La multa .7. Inhabilitacin absoluta. 8.
Inhabilitacin especial. 9. Ejecucin Penal en el contexto del
nuevo Cdigo Procesal. 10. Presupuestos Procesales de la
Ejecucin Penal. a. Exclusividad. b. Alcance. c. Relacin
jurisdiccin-administracin. d. Sentencia condenatoria firme. e.
Concepto. 11. Sujetos procesales en la ejecucin. a. Tribunal de la
sentencia. b. Tribunal de ejecucin de la pena. c. El querellante.
d. El Ministerio Pblico. e. El condenado y su defensor. f. La
Administracin Penitenciaria. 12. El procedimiento de ejecucin
en general. 13. Procedimiento del Incidente de Ejecucin. 14.
Conclusin.

1. Nota Introductoria.
La ejecucin penal como fase del procedimiento no ha recibido nunca la suficiente atencin de la
doctrina ni de los operadores del sistema jurdico-penal. Ha sido ms bien desde la Criminologa o desde el
Derecho penitenciario que se han sealado sus deficiencias, excesos y vicios, lgicamente desde una
perspectiva crtica ms que terico-normativa. Desde el punto de vista estrictamente procesal, hace falta
entonces profundizar en el estudio de la naturaleza, presupuestos, condiciones de aplicacin, rganos
competentes, incidencias durante su desarrollo, etc. 374
Hasta ahora, el rasgo ms caracterstico de la ejecucin penal ha sido su evidente ruptura con las
etapas anteriores del proceso, de manera que el juzgador dicta sentencia y se olvida de las consecuencias
prcticas de la misma, delegando en rganos administrativos, generalmente dependientes del Poder
Ejecutivo, todo el procedimiento de ejecucin.
"Tal perspectiva es claramente errnea, superficializa la tarea de los jueces y da lugar a que ellos
se desentiendan de las consecuencias de sus decisiones, con menoscabo de la propia actividad
decisoria".375
La consecuencia inmediata de esta actitud es la pretendida ubicacin del Juez, olmpicamente, por
encima de sus propias decisiones, con falta absoluta de compromiso y responsabilidad con respecto a las
personas condenadas, particularmente a la pena de prisin. Se pretende as tomar distancia respecto de las
grandes contradicciones de la crcel y se ignora la necesidad de ejercer un efectivo control judicial de las
sentencias -para no tergiversar su naturaleza y finalidad-, as como la efectiva vigilancia del respeto de los
derechos fundamentales de los prisioneros.
Es a partir de reflexiones como la expuesta, que la nueva legislacin procesal penal costarricense, al
lado de introducir cambios tan significativos como delegar en el Ministerio Pblico la investigacin de los
delitos; dar a la vctima un papel relevante; proponer soluciones alternas que discriminen los asuntos que
lleguen a juicio; etc., ha decidido judicializar la fase de ejecucin penal, creando los tribunales de
ejecucin de la pena, adscritos por supuesto al Poder Judicial, y dndoles facultades de control y vigilancia
374
375

.- Moreno Catena, V.; Derecho Procesal..., p. 270.

.- Binder, A.; El Proceso..., p. 84.

46
en la aplicacin correcta de las penas privativas de libertad y de las medidas de seguridad que afecten ese
mismo derecho fundamental. Sin embargo, tal y como se nos advierte:
"Judicializar el proceso de ejecucin no consiste nicamente en generar mecanismos procesales
para el control de la pena sino tambin permitir que el condenado pueda defenderse, no ya de la
imputacin sino de una ejecucin descarriada de la pena. Para ello se debe permitir que el condenado
contine contando con asistencia tcnica, de modo que pueda hacer valer sus derechos y el conjunto de
garantas que limitan la actividad penitenciaria."376
En la breve normativa que trata estos puntos dentro del nuevo Cdigo procesal penal, est claro que
la fase de ejecucin no slo estar judicializada, en el sentido del control otorgado a rganos
jurisdiccionales, sino que adems se garantiza la participacin, como veremos, de los principales afectados,
de manera particular el sentenciado, que no pierde su derecho a ser defendido conforme lo exigen los
principios bsicos de un Estado de Derecho.

2. Rgimen punitivo vigente.

En vista de que la promulgacin de un nuevo Cdigo Penal est an pendiente, para los propsitos
de este trabajo debemos atenernos al sistema de penas y medidas de seguridad propuesto por el Cdigo que
nos rige desde 1971. Tenemos de esta manera una divisin general en dos clases de penas, las principales,
integradas por la prisin, el extraamiento, la multa y la inhabilitacin; y las penas accesorias, constituidas
exclusivamente por la inhabilitacin especial. (art. 50 C.p.). En lo que hace a las medidas de seguridad,
subsisten bsicamente dos: las curativas (ingreso a hospital psiquitrico e ingreso a establecimiento de
tratamiento especial y educativo); y las medidas de vigilancia (libertad vigilada, prohibicin de residencia en
determinado lugar y prohibicin de frecuentar ciertos lugares).(art. 101 C.p.) 377

376

.- Binder, A.; El Proceso..., p. 87.

.- El Voto N 88-92 de 11:00 horas del 17 de enero de 1992 de la Sala Constitucional elimin las llamadas
medidas de internacin (ingreso en colonia agrcola e ingreso en establecimiento de trabajo), como una
consecuencia lgica de la declaratoria de inconstitucionalidad de prcticamente todas las medidas de seguridad
para imputables. Slo permanencen en consecuencia las dos clases de medidas dichas para ser aplicadas a
inimputables. Los casos de delito imposible (art. 24 in fine del Cdigo Penal) o la tentativa de suicidio (art. 114
ibdem) han de tratarse como casos susceptibles de ser resueltos mediante medidas curativas.
377

47
3. La pena privativa de libertad.
No existe en nuestra legislacin una definicin de lo que se debe entender por prisin. Unicamente
se establece que la finalidad de sta es ejercer una accin rehabilitadora sobre el privado de libertad y que
se cumplir en los lugares y formas que la ley determine (art. 51 C.p.). El lmite mximo de esta pena se ha
elevado recientemente a cincuenta aos.378 Recordemos que, respecto del fin rehabilitador de la prisin,
existe en la actualidad una importante polmica dadas las evidencias que desmienten la posibilidad efectiva
de resocializar en el contexto aislacionista y degradante del encierro, realidad a la que no escapa el caso
costarricense. Debemos recordar tambin que, una vez promulgado el Cdigo Penal de 1971, nunca lleg a
concretarse la nueva legislacin penitenciaria, que definiera los lugares y formas de aplicacin requeridos
para una efectiva ejecucin penal, debindose dejar en la prctica a las anacrnicas legislaciones anteriores,
o bien a la instancia administrativa, la regulacin especfica y general en cuanto a la ejecucin de la
privacin de libertad y de las dems sanciones penales. Pese a las objeciones prcticas y tericas que se le
hacen a la prisin, consideramos, sin embargo, que en tanto no se haga una redefinicin de su naturaleza y
finalidad, deben hacerse esfuerzos importantes por tratar de paliar sus graves efectos, sin renunciar a la
esperanza resocializadora y tratando de hacer realidad, en su mbito, los principios garantistas propios de
un Estado de Derecho y el respeto a los derechos humanos.
Por otra parte, en atencin a la normativa vigente en nuestro medio, existen una serie de institutos
que afectan la ejecucin de la pena privativa de libertad, a saber:
i. el beneficio de ejecucin condicional de la pena, que tiene por efecto prctico la suspensin de la
pena de prisin impuesta al momento mismo de ser acordada; se otorga a infractores primarios, a los que se
les imponga una sancin de tres aos o menos de crcel y se trata de un beneficio que puede ser concedido
facultativamente por el Juez, con fundamento en la personalidad del reo y su comportamiento anterior y
posterior al hecho delictivo que se juzga. En todo caso, por va jurisprudencial se ha insistido en que la
resolucin que concede o deniega este beneficio debe fundamentarse debidamente. El juzgador puede,
adems, imponer determinadas condiciones a cumplir dentro de un perodo de prueba que la ley fija entre
tres y cinco aos. El incumplimiento de tales condiciones, o la comisin de un nuevo hecho delictivo

378

.-Este lmite mximo est determinado por la pena a imponer en caso de concurso material de delitos (art. 76
C.p.), segn reforma de Ley N 7389 de 22 de abril de 1994.

48
acarrean la revocatoria de esta ventaja y la necesaria ejecucin inmediata de las penas impuestas (arts. 5963 del C.p. en relacin con art. 511 del C.p.p.).
ii. la libertad condicional, tambin facultativa del Juez, puede concederse una vez cumplida la mitad
de la condena originalmente impuesta. El sentenciado debe solicitar, mediante va incidental, la libertad
condicional ante el Juez de Ejecucin de la Pena, cuya resolucin es recurrible ante el Tribunal de
Apelaciones. Se pueden imponer determinadas condiciones para su cumplimiento y su quebranto trae como
consecuencia la revocatoria de este beneficio.(arts.64-67 C.p. en relacin con 513-517 C.p.p.). La libertad
condicional ha sido poco utilizada en la prctica, debido principalmente a que los interesados han obtenido
mejores y ms rpidos beneficios a travs del descuento de pena por trabajo.
iii. la conmutacin, aplicable a infractores primarios a quienes se les ha impuesto pena de hasta un
ao de prisin, cuya sancin se traduce a das-multa. (art. 69 C.p.en ralacin al 510 C.p.p.).
iv. el extraamiento, que puede hacer que una pena privativa de libertad no se ejecute, resolvindose
en su caso que el extranjero sancionado se expulse del pas por el perodo de pena impuesto, y que en todo
caso no puede ser menor de seis meses ni mayor de diez aos.(art. 52 C.p.).
v. la amnista, concebida como especfica para delitos polticos o conexos polticos, es una facultad
que ejerce la Asamblea Legislativa, como recurso para "olvidar" violaciones al rgimen jurdico-penal
existente, en aras de la restauracin de la paz y armona sociales (art. 89).
vi. el indulto, aplicable a delitos comunes; su concesin est en manos del Poder Ejecutivo a travs
del Consejo de Gobierno. Sin duda se trata de un resabio del que otrora fuera poder absoluto del Prncipe,
cuyo ejercicio sigue implicando el riesgo del abuso y el irrespeto a la divisin de poderes (art. 90 C.p.).
vii. el perdn del ofendido, supuesto en el que podemos ubicar el matrimonio del procesado o
condenado con la ofendida, en delitos contra la honestidad (art. 92 C.p.).
viii. el perdn judicial, instituto jurdico que prev varios supuestos en los que el juez sentenciador
puede evitar la efectiva ejecucin de una pena privativa de libertad, en consideracin de especiales criterios
de poltica criminal (art. 93 C.p.).
ix. el rgimen de amortizacin y descuento de la multa y la prisin a travs del trabajo, en este caso
se autoriza que un da de trabajo en institucin pblica o privada equivalga a un da de multa; y dos das de
trabajo otorgan un da de descuento en la prisin a cumplir, lo cual significa que un ao de prisin se

49
reduzca a ocho meses efectivos. Esta disposicin ha sido objeto de gran polmica en vista de la amplitud y
liberalidad con que la Administracin Penitenciaria la aplic en el pasado (art. 55 C.p.).379
x. el rgimen de confianza a nivel administrativo penitenciario, tcnicamente denominado Nivel de
Atencin en Comunidad, se aplica por la administracin penitenciaria con fundamento en el Decreto
Ejecutivo N 22198-J de 26 de febrero de 1993 y en trminos prcticos conlleva una modificacin real de la
ejecucin de la pena privativa de libertad. No obstante lo dicho creemos firmemente en las ventajas que este
rgimen puede reportar al sistema penitenciario nacional, si es que se aplica de manera tcnica y adecuada,
y tomando en cuenta las limitaciones evidentes que tiene el encierro para alcanzar el fin rehabilitador que
nuestro ordenamiento jurdico le otorga.380.

4. Las medidas de seguridad.

Las medidas de seguridad tienen como finalidad ejercer sobre el condenado la misma accin
rehabilitadora que se le encarga a las penas privativas de libertad y han tenido, histricamente, las mismas
limitantes y complicaciones de stas. (art. 51 C.p.) Segn fue expuesto lneas atrs, las medidas de
seguridad se clasifican en curativas (ingreso a hospital psiquitrico o a establecimiento especial y educativo)
y medidas de vigilancia (la libertad vigilada, la prohibicin de residir en determinado lugar, o bien la
prohibicin de frecuentar determinados sitios). (art. 101 C.p.) En la actualidad, las medidas de seguridad
son de aplicacin obligatoria en los casos de inimputabilidad o imputabilidad disminuida; en el supuesto de
enfermedad mental sobrevenida durante la ejecucin de la sentencia; en el caso de la comisin de un delito
imposible; en la tentativa de suicidio; en los presupuestos en que la prostitucin, el homosexualismo o la
toxicomana han determinado al agente a delinquir; y en cualquier otro caso que la ley determine.381 (art. 98
C.p.) Las medidas de seguridad, segn lo dispuesto en el Cdigo penal vigente, deben ser revisadas cada
379

.- La Jurisprudencia Constitucional, respondiendo consulta que le fuera hecha, estim que el artculo 55 del
Cdigo penal es constitucional, aunque no as la prctica administrativa que lo aplicaba a los simples indiciados
en espera de juicio. Se aclar entonces que este norma slo puede aplicarse una vez recada sentencia firme y
corresponde al Juez o Tribunal de la sentencia hacer el cmputo y la reduccin de la pena original, segn el tiempo
trabajado, de conformidad con la informacin que brinde el Instituto Nacional de Criminologa. (Voto N 6829 de
8:33 horas del 24 de diciembre de 1993).
380
.- Para mayor informacin ver: Arroyo Gutirrez, J.M.; El Sistema Penal..., pp. 181 a 183.
381
.- Por decisin jurisprudencial de la Sala Constitucional se elimin la aplicacin obligatoria de medida de
seguridad en los casos del delincuente profesional o habitual y en el supuesto de que, cumplida la pena impuesta,
el Juez de la sentencia estimara que el condenado no se haba reahabilitado. (Voto N88-92 de 11:00 horas del 17
de enero de 1992).

50
dos aos, no les son aplicables los institutos de la suspensin condicional, ni el indulto o la amnista. Por
otra parte, el quebrantamiento de las condiciones que las ha hecho cesar, implica la reanudacin del
tratamiento o condiciones de su efectiva ejecucin. (art. 100 C.p.). Como veremos, el momento de revisin
peridica se mantiene en el nuevo procedimiento, cambiando la frecuencia de tales revisiones a por lo
menos cada seis meses. (art. 463 C.p.p.).

5. El extraamiento.
Como se dijo, este instituto consiste en la expulsin de un extranjero del territorio nacional como
efecto de una condenatoria penal y por el perodo que la misma pena imponga, sin que pueda ser menor de
seis meses ni mayor de diez aos. (art. 52 C.p.)

6. La multa.
La multa es el pago de dinero a favor del Estado, especficamente alguna de sus instituciones y en
particular la actual Direccin General de Adaptacin Social del Ministerio de Justicia. Rige en Costa Rica el
sistema sancionatorio de das-multa, a saber, la obligacin de cancelar una determinada suma por cada da
de condenatoria, dentro del trmino de quince das a partir de la firmeza del fallo. La ponderacin del
monto a pagar por cada da-multa se define en consideracin de la capacidad econmica del sancionado y
se concede al Juez, en los casos que lo ameriten, la posibilidad de autorizar la cancelacin del monto
impuesto en cuotas, segn sean las limitaciones del sentenciado. El lmite mximo de esta pena es de 360
das-multa (arts. 53-56 C.p.) 382
7. Inhabilitacin absoluta.
Se entiende por inhabilitacin absoluta la prdida de derechos laborales, polticos, profesionales o
familiares, conforme los cinco incisos del artculo 57 del Cdigo penal y por un perodo de entre seis meses
y doce aos. Resulta en la prctica de aplicacin en el caso de funcionarios pblicos. (arts. 57 y 356 del
C.p., en relacin al 508 del C.p.p.).
382

.- Por voto N 1054-94 de 15:24 horas del 22 de febrero de 1994, la Sala Constitucional declar contraria a
la Constitucin Poltica parte del artculo 56 del Cdigo Penal, que autorizaba la conversin de la multa a prisin,
motivo por el cual en la actualidad tal transformacin no es posible. Se obvia as una de las crticas ms comunes
que se le hace en doctrina a este tipo de sancin, pero se crea a la vez un eventual margen de impunidad al no
contarse con otros mecanismos que hagan efectivo el pago de esta modalidad de sancin penal.

51

8. Inhabilitacin especial.
Finalmente, como modalidad nica de penas accesorias, est la inhabilitacin especial, consistente
en la privacin o restriccin de uno o varios de los derechos a que se refiere la inhabilitacin absoluta.
Puede tambin ser impuesta por perodos de entre seis meses y doce aos y en la prctica resultan aplicables
a quienes delincan siendo funcionarios pblicos. (art. 58 y 356 C.p. en relacin al 509 C.p.p.).

9. Ejecucin Penal en el contexto del nuevo Cdigo Procesal.

La legislacin procesal penal que nos regir a partir de enero de 1998, ha optado por establecer una
serie de normas (Libro IV, Ttulo I) relativas a la ejecucin de las penas privativas de libertad (la prisin) y a
las medidas de seguridad. No se contempla en esta nueva regulacin lo relativo a la ejecucin de sanciones
penales patrimoniales (multa), ni lo referente a las inhabilitaciones (absoluta y especial). Debemos concluir
en consecuencia que respecto de la ejecucin penal de todas estas modalidades de sancin y consecuencias
jurdicas de las mismas, es necesario seguir atenindonos a las disposiciones contenidas en el Cdigo Penal
de 1971, as como a las restantes leyes penales especiales que actualmente rigen distintos aspectos y que
eventualmente entrarn a regir en el futuro. La razn para realizar esta discriminacin puede encontrarse en
que la ejecucin de la pena privativa de libertad o de la medida de seguridad requiere de una accin
prolongada en el tiempo, de control y vigilancia, que no se da en el caso de la multa -cumplimiento
inmediato-, y que slo parcialmente se puede conocer en la inhabilitacin. Hacia futuro, la regulacin
unitaria y coherente de estas materias tendrn que ser objeto de una Ley de Ejecucin Penal -que el pas
sigue esperando-, o bien de un nuevo Cdigo Penal que asuma esa ordenacin.
En consecuencia, nos referiremos de seguido principalmente a la ejecucin de la pena de prisin y
de las medidas de seguridad, visto que son los aspectos que el nuevo Cdigo expresamente trata.

10. Presupuestos Procesales de la Ejecucin Penal.

a. Exclusividad.
El primer requisito que debe subrayarse en cuanto a la ejecucin penal, vlida tanto para la
legislacin que se abandona como a la que se pone en vigencia, es la exclusividad de la potestad

52
jurisdiccional para definir sus aspectos bsicos. Por disposicin Constitucional, corresponde al Poder
Judicial a travs de sus distintos tribunales especializados, no slo conocer de las causas que se susciten en
las diferentes materias, sino ejecutar lo resuelto en cada litigio.383
b. Alcance.
De igual manera, conviene resaltar que la actuacin de los tribunales de justicia va ms all del mero
juicio de conocimiento y la decisin de una causa. Dictada la sentencia o fallo definitivo, la jurisdiccin se
extiende a todo el procedimiento ejecutivo y, en el caso penal, hasta la efectiva liquidacin de la pena o
medida de seguridad. Tal presupuesto est previsto, en la novel legislacin en los numerales 453
(Competencia) y en los prrafos segundo y tercero del 459 (efectiva ejecucin).
c. Relacin jurisdiccin-administracin.
Dado el imperativo constitucional, coincidente con los ms avanzados criterios doctrinales, no hay
duda de que los tribunales de justicia y todos los jueces del pas, tienen no slo la potestad, sino la necesaria
obligacin de comprometerse en la ejecucin real y efectiva de sus fallos, siendo entonces que la
administracin penitenciaria es un mbito subordinado a la jurisdiccin, a la cual se le encomienda la tarea
de controlar la legalidad, legitimidad y eficacia de las actuaciones de aqulla, de conformidad con las
disposiciones y fines ltimos del ordenamiento jurdico. 384 Por supuesto que este compromiso no es
personal -que tambin puede serlo- sino bsicamente funcional, pues la normativa que ha de regirnos en
breve instituye la labor jurisdiccional de los tribunales de ejecucin penal, que sern los que llevarn el peso
del control de legalidad y vigilancia en materia de ejecucin de penas de prisin y medidas de seguridad. En
lo que se refiere a los lmites especficos de la relacin jurisdiccin-administracin habra que recordar que:

383

.- El artculo 153 de la Constitucin Poltica, literalmente dice: "Corresponde al Poder Judicial, adems de
las funciones que esta Constitucin le seala, conocer de las causas civiles, penales, comerciales, de trabajo y
contencioso-administrativas, as como de las otras que establezca la ley, cualquiera que sea su naturaleza y la
calidad de las personas que intervengan; resolver definitivamente sobre ellas y ejecutar las resoluciones que
pronuncie, con la ayuda de la fuerza pblica si fuere necesario." (el subrayado es nuestro).
384

.- Ver Moreno Catena, V.; Derecho Procesal..., p. 270.

53
"...Planteada universalmente, la cuestin se reduce a saber cules son las reglas de ejecucin
propias del Derecho penal material y cules las procesales o administrativas. Es tarea del Derecho penal
material definir qu es una pena, cmo y cundo debe ejecutarse, se cumpla esta labor en el mismo
Cdigo penal o en una ley especial; corresponde al Derecho procesal penal instituir los rganos
judiciales y el procedimiento adecuado para decidir en aquellos casos en los cuales la ley penal exige una
resolucin judicial sobre la vida de la ejecucin penal o pone en manos de los jueces el control de la
ejecucin; por ltimo, corresponde al Derecho administrativo (aun del poder judicial si se otorgara esta
funcin a ese departamento estatal) decidir sobre la direccin y administracin de establecimientos de
ejecucin penal." 385
d. Sentencia condenatoria firme.
El procedimiento de ejecucin penal, en sentido estricto, se refiere a la sentencia condenatoria firme.
Slo una decisin jurisdiccional de este tipo, desencadena todas las consecuencias propias que ataen a los
presupuestos formales y sustantivos de la ejecutoriedad. En el lenguaje procesal tradicional se tratara del
ttulo que hace posible la efectiva ejecucin de lo ordenado por un tribunal.
La regla es entonces que se trate de una sentencia condenatoria para que se d una ejecucin penal
propiamente dicha. Slo por excepcin la absolutoria o el sobreseimiento basados en la inimputabilidad del
acusado, pueden traer la imposicin de una medida de seguridad y su correspondiente ejecucin. En los
dems casos, la absolucin nicamente conlleva el levantamiento de medidas cautelares o los procesos de
responsabilidad del Estado, consecuencias jurdicas que de ningn modo pueden calificarse como propias
de la ejecucin penal.386
La firmeza de la sentencia depende de la no interposicin de los recursos que la ley prev en cada
hiptesis; en lo que a nuestro ordenamiento jurdico respecta, el recurso de casacin debe interponerse
dentro de los quince das hbiles siguientes a la notificacin del fallo.387 Este presupuesto est recogido en
el artculo 459 del nuevo C.p.p. en el que expresamente se hace referencia a las dos condiciones de la
sentencia ejecutable: la condenatoria y la firmeza.
385

.- Maier, J.; Derecho Procesal Penal, p. 82.

.- Moreno Catena, V.; Derecho Procesal..., p. 273.
387
.- Normas atinentes al Recurso de Casacin en el nuevo Cdigo Procesal son: arts. 124, 339, 369, 399 y 443
a 451.
386

54
e. Concepto.
Conforme con todo lo anterior:
"Puede definirse...la ejecucin penal como la actividad ordenada y fiscalizada por los rganos
jurisdiccionales para lograr el cumplimiento de los ttulos de ejecucin...las sentencias firmes de condena
dictadas en procesos penales."388

11. Sujetos procesales en la ejecucin.

El Ttulo I del Libro IV bajo comentario, menciona dos instancias jurisdiccionales, a saber, el
tribunal de la sentencia y el tribunal de ejecucin de la pena. Menciona tambin la eventual participacin
del querellante y del Ministerio Pblico, y la segura intervencin del sentenciado y su defensor y de la
Administracin Penitenciaria.
a. Tribunal de la sentencia.
Segn se dispone expresamente (art. 453), corresponde al tribunal que dict en primera o nica
instancia la ejecucin de las resoluciones que haya tomado. Con esto se hace efectivo a nivel legal, el
precepto constitucional de la exclusividad y alcance de los tribunales de justicia en cuanto a efectivizar y
vigilar la ejecucin de sus decisiones. Quedan, por otra parte, establecidas las principales atribuciones de los
tribunales sentenciadores en las siguientes actividades:
i. realizar la primera fijacin de la pena o la medida de seguridad;
ii. determinar las condiciones del cumplimiento de ambas;
Entendemos que en cuanto a la primera fijacin de las penas o medida de seguridad, este tribunal
establecer la naturaleza de unas (prisin, multa, extraamiento), o de otras (curativas o de vigilancia), as
como la duracin de la pena o medida impuesta. El tribunal de la sentencia est tambin facultado para
definir todas las dems condiciones generales -legalmente previstas- para la ejecucin de la sancin
impuesta. En cuanto a las condiciones particulares de ejecucin, hay que remitirse a las disposiciones
reglamentarias de la Administracin Penitenciaria.
Debe quedar claro que el Poder Judicial, a travs de sus tribunales penales y de ejecucin penal, no
puede en principio, sustituir a la Administracin respecto de las condiciones especficas y decisiones
388

.- Moreno Catena, V.; Derecho Procesal..., p. 269.

55
particulares que hayan de tomarse para cada caso; salvo que tales condiciones o decisiones se fijaren
arbitrariamente o contraviniendo los derechos y garantas fundamentales de los condenados, eventualidad
en la cual el control de dichas actuaciones administrativas corre a cargo de los tribunales de ejecucin de la
pena. Toda resolucin de la Administracin que sea tomada de conformidad con el ordenamiento jurdico y
sustentada tcnicamente, no tendr por qu ser objeto de modificacin o correccin por parte de los
rganos jurisdiccionales.
b. Tribunal de ejecucin de la pena.
Su competencia est bsicamente circunscrita a las sucesivas fijaciones de la pena o medida de
seguridad impuesta, despus de realizada la fijacin originaria a cargo del tribunal de sentencia. (art. 453,
prrafo ltimo).
Sus principales atribuciones se refieren a funciones de control y de vigilancia, entre las primeras
destacan:
i. atender todo lo referente a la fijacin y modificacin de las condiciones del proceso ejecutivo.
(arts. 453, prrafo primero y 458 inciso a.);
ii. Resolver los incidentes de ejecucin planteados, atinentes a peticiones y quejas de los internos en
centros penitenciarios o especializados (art. 458, inciso c.). En la tramitacin de estas incidencias, puede
incluso el tribunal de ejecucin suspender provisionalmente las decisiones de la administracin que han sido
impugnandas (art. 455);
iii. Pronunciarse sobre los recursos de apelacin interpuesto contra decisiones, tambin
administrativas, que impongan todo tipo de sanciones disciplinarias (art. 458 inciso d.);
iv. Controlar y en definitiva, aprobar o improbar, todas las medidas de aislamiento que disponga la
Administracin por ms de cuarenta y ocho horas;
v. Realizar el cmputo definitivo de la pena para establecer la fecha de su cumplimiento y
liquidacin efectiva (art. 460);
vi. Decidir el internamiento hospitalario del condenado enfermo, previo estudio de dictmenes
mdicos que lo recomienden; vii. Diferir la ejecucin de la pena privativa de libertad impuesta a mujer en
esta avanzado de embarazo o con nio nacido menor de tres meses, as como lo propio para el caso de
enfermedad grave del condenado. En estos supuestos, debe valorarse el peligro real que corre la vida o la

56
integridad fsica de los involucrados, de manera que se no se desprotejan bienes jurdicos fundamentales.
(art. 461).
Con respecto a las funciones de vigilancia, el nuevo Cdigo le encarga el tribunal de ejecucin la
importante labor de visitar, por lo menos cada seis meses, los centros penitenciarios que tenga a su cargo
con el propsito fundamental de velar por el estricto cumplimiento de los derechos humanos de los
condenados, as como el cumplimiento de las dems obligaciones de la Administracin Penitenciaria. En
sntesis:
"...no se trata de un rgano mixto,(el Juez de Vigilancia Penitenciaria en parte jurisdiccional y en
parte administrativo), sino de un rgano netamente jurisdiccional, perteneciente al orden penal... Con los
nuevos Jueces de Vigilancia, la ejecucin de la pena se judicializa, los actos de aqullos son en todo caso
jurisdiccionales y contra los mismos solamente caben recursos regulados por el Derecho procesal y no
administrativo."389

c. El querellante.
Conforme la especial apertura que el nuevo proceso define a la participacin de la vctima, cuando
sta se ha constituido en querellante (delitos de accin pblica), puede intervenir aun en la etapa de
ejecucin, planteando los incidentes que estime necesarios en resguardo de sus intereses. Estas incidencias
habr de plantearlas ante el tribunal de ejecucin de la pena y, eventualmente, con recurso de apelacin ante
el tribunal sentenciador. El Cdigo no hace distincin entre este sujeto procesal y los restantes, en punto a
la naturaleza y extensin de los incidentes que pueda interponer; de ah que deba interpretarse en sentido
amplio que dicha intervencin se puede referir a la ejecucin misma, a la sustitucin, modificacin o
extincin de la pena o medida de seguridad (art. 454).
d. El Ministerio Pblico.
Aparte de tener la misma atribucin del querellante, comentada en el punto anterior y referida a la
posibilidad de interponer todo tipo de incidentes durante el curso de la ejecucin ante el tribunal respectivo
(art. 454) los fiscales de la ejecucin tienen asignadas dos atribuciones especficas de vigilancia: 390
389

.- Bueno Ars; F.; Fiscales..., p. 233.

.- Al usarse la denominacin fiscales de la ejecucin para referirse a los miembros del Ministerio Pblico que
intervendrn en esta fase del proceso, el legislador parece proponer un grupo o equipo especializado que atienda
estas labores.
390

57
i. velar por el respeto de los derechos fundamentales, aspecto que puede referirse tanto a los
derechos de la vctima como a los derechos de los privados de libertad, en cuyo caso el Ministerio Pblico
se convierte en rgano coadyuvante del tribunal de ejecucin en esta importante labor;
ii. velar por el fiel cumplimiento de las disposiciones contenidas en la sentencia, supuesto en el que
de nuevo se le otorga a los fiscales, una funcin de apoyo a los rganos jurisdiccionales para la efectiva
realizacin de las condiciones y finalidades de la pena o medida de seguridad. (art. 457).
e. El condenado y su defensor.
La persona del condenado es el sujeto procesal alrededor del cual gira toda la actividad fundamental
de ejecucin penal. En el nuevo Cdigo procesal penal, el sentenciado es concebido como un sujeto -no ya
objeto- del fallo penal ejecutable. Lo anterior significa que conforme la doctrina lo ha venido estableciendo,
el condenado ve disminuidos o cercenados slo algunos de sus derechos, bsicamente el libre
desplazamiento en el caso de la prisin, pero conserva la posibilidad de ejercer todos los dems derechos y
garantas que expresamente no le hayan sido afectadas por la pena o medida de seguridad impuesta.
Significa tambin que el condenado debe ser tomado en cuenta a la hora de establecerse las condiciones
particulares del rgimen y tratamiento penitenciarios que ha de seguir mientras guarde prisin.
En principio, al sentenciado se le deben reconocer y respectar todos los derechos, libertades y
garantas que el ordenamiento jurdico le concede, entendindose adems que puede por s mismo realizar
las gestiones u observaciones que estime pertinentes, ya sea ante la Administracin, como ante los
tribunales de ejecucin y de sentencia (arts. 452 y 453 in fine).
Por su parte, a la defensa se le otorga el status de asesor del condenado. Si bien la labor de la
defensa culmina, en principio, con la sentencia firme; el nuevo proceso penal extiende la posibilidad de
ejercer la defensa tcnica aun durante la fase ejecutoria. Se deja, eso s, en manos del sentenciado la
posibilidad de elegir un defensor de su confianza o, en su defecto, se le puede nombrar uno pblico, para
que atienda todas sus reclamaciones y observaciones.
Creemos que todo lo relativo a la defensa durante la ejecucin de la sentencia, debe complementarse
subsidiariamente con las disposiciones que la Constitucin y el mismo C.p.p. ordenan en resguardo y
garanta de los derechos del sentenciado, con el propsito de hacer realidad el principio de defensa (art.
456).

58
f. La Administracin Penitenciaria.
Aparte del principio de subordinacin que mencionbamos pginas atrs, no explicitado en la nueva
legislacin procesal, pero s claramente derivable de los principios constituciones relativos al alcance y
competencia de los tribunales de justicia, hay una segunda referencia a la Administracin Penitenciaria en
cuanto a las medidas de emergencia a tomar en casos de enfermedad del condenado. En concreto, el
director de un centro penitenciario est autorizado para ordenar el traslado del afectado a un centro mdico,
pero tal decisin queda bajo el estricto control del Juez de Ejecucin, ya que aqul funcionario debe
ponerlo de inmediato en conocimiento del caso, pudiendo ste llegar incluso hasta revocar la medida, si lo
estima pertinente. Estas reglas para el evento de un sentenciado enfermo, son aplicables a quien se
encuentre guardando prisin preventiva, materia en la que de nuevo se faculta a la Administracin a tomar
ciertas previsiones de urgencia, bajo el control jurisdiccional. (art. 461, in fine).
12. El procedimiento de ejecucin en general.
Como ya fue advertido, el procedimiento tpico de ejecucin penal se inicia con la existencia de un
fallo condenatorio firme. Inmediatamente despus de constatado este hecho, corresponde hacer las
comunicaciones e inscripciones respectivas. Estas actuaciones son principalmente: poner en conocimiento
a la Administracin -en nuestro caso el Instituto Nacional de Criminologa de la Direccin General de
Adaptacin Social- el contenido del fallo, sea mediante copia o resumen; efectuar lo mismo en cuanto al
Tribunal de Ejecucin de la Pena; realizar el cmputo definitivo de la sancin impuesta y remitarla a las
entidades mencionadas; y enviar lo correspondiente al Registro Judicial de Delincuentes del Poder Judicial,
para que se haga la inscripcin del caso. Eventualmente deben girarse comunicaciones a otros registros
pblicos, a la Direccin General de Transporte Automotor, al Instituto sobre Alcoholismo y
Farmacodependencia e instituciones similares, en caso de estarse aplicando legislaciones penales especiales.
Finalmente, debe girarse la orden de presentacin o captura, en el supuesto de que el sentenciado goce de
libertad, as como disponerse todo lo necesario para la efectiva ejecucin de la sentencia. (art. 459).

13. Procedimiento del Incidente de Ejecucin.

Ya dijimos que estn legitimados para promover incidentes de ejecucin el condenado y su
defensor, el Ministerio Pblico e incluso el querellante en delitos de accin pblica. Los incidentes pueden

59
versar sobre cualquier aspecto propio de la ejecucin, sustitucin, modificacin o extincin de la pena o
medida de seguridad. Procedimientalmente, una vez planteada la incidencia ante el Tribunal de Ejecucin, el
alegato debe ser puesto en conocimiento de las otras partes interesadas. Debemos entender por partes con
inters todas aquellas que han participado durante el proceso y llegado al dictado de la sentencia en tal
condicin. De seguido, el Tribunal tiene cinco das para resolver la cuestin, pudiendo eventualmente
ordenar la prueba que estime necesaria. Se puede ordenar tambin la realizacin de una audiencia oral -no
pblica- en aquellos incidentes que se estimen especialmente relevantes, como los que puedan determinar la
libertad anticipada del condenado. La decisin del tribunal de ejecucin de la pena puede ser recurrida, sin
efecto suspensivo, ante el tribunal sentenciador. (art. 454).
Consideramos que cualquier punto no esclarecido en cuanto al trmite de la apelacin en los
incidentes de ejecucin previstos durante la fase de ejecucin penal, debe ser superado con la aplicacin
supletoria de las reglas generales sobre recursos (arts. 422 a 433), o bien, las correspondientes al Recurso
de Apelacin (arts. 437 a 442).

14. Conclusin.
El Cdigo de Procedimientos Penales que nos rige actualmente (1973) incorpor la figura del Juez
de Ejecucin de la Pena. Sin embargo, a este instituto procesal no se le reconocieron, en la prctica, las
facultades y alcances de su verdadera naturaleza. Incluso hubo interpretaciones de orden administrativo que
cercenaron esas facultades y limitaron el mbito real de su accin. Con la nueva legislacin procesal penal,
se pretende recuperar esta figura, judicializando esta importante fase del proceso e incorporndola
plenamente como etapa del mismo. En el nuevo C.p.p. la relacin procesal se reconoce ms all del dictado
de la sentencia y las partes involucradas, como sujetos de derecho, continan con la posibilidad de hacer
valer sus intereses, cuando stos se vean amenazados o afectados. Por supuesto que la vigencia y real
aplicacin de este instituto jurdico va a depender de la creacin de varios tribunales de ejecucin, segn
necesidades regionales del pas, y el pleno reconocimiento y respeto prcticos de sus facultades y mbito de
actuacin.

60
15.- BIBLIOGRAFA.

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Garca Valds, Carlos; Teora de la Pena; Editorial Tecnos S.A.; Madrid, 1987.

Maier, Julio B.J.; Derecho Procesal Penal; Tomo I Fundamentos; Editores Del Puerto S.R.L., Buenos
Aires, 1996.

Maier, Julio B.J.; La Ordenanza Procesal Penal Alemana; Ediciones Depalma: Volumen II; Buenos
Aires, Argentina; 1982.

61
Moreno Catena, Vctor et altere; La Ejecucin Penal; en Derecho Procesal, tomo II (Vol. II), El Proceso
Penal (2); Tirant lo Blanch, Valencia, Espaa, 1988.

Sandoval Huertas, Emiro; Penologa, Parte General; Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1982.

Sandoval Huertas, Emiro; Penologa, Parte Especial; Universidad Externado de Colombia, Bogot,
1984.

V. PROCEDIMIENTOS ESPECIALES

A. PROCEDIMIENTO PARA ASUNTOS

DE TRAMITACION COMPLEJAError: Reference source not found
Rosario Fernndez Vindas
Jueza del Tribunal de Casacin Penal

SUMARIO: 1.-Concepto. 2.-Caractersticas. a- Procedimiento

de excepcin. b.-Taxatividad de los motivos de procedencia. 3.Trmite. a.-Quin puede solicitar el procedimiento de
tramitacin compleja?. b.-Momento de la solicitud y de la
autorizacin. c.-Forma de la solicitud y de la autorizacin del
procedimiento. 4.- Recursos. a.-Apelacin y revocatoria.
b.-"Revocatoria" de oficio o a peticin. 5.- Efectos del
procedimiento de tramitacin compleja. a.-Ampliacin del plazo
de la prisin preventiva. b.-Ampliacin del plazo para concluir
la investigacin preparatoria. c.-Se duplican algunos plazos de
las etapas intermedia y de juicio. d.-Ampliacin de los plazos
para la deliberacin y para dictar la sentencia. e.-Se duplican
los plazos para interponer y tramitar los recursos.

1.-Concepto.

El procedimiento para asuntos de tramitacin compleja es un procedimiento de excepcin. Se

autoriza en forma motivada por el Tribunal, de oficio, o a solicitud fundada del Ministerio Pblico,
cuando la tramitacin es compleja, por: la multiplicidad de hechos, el elevado nmero de imputados, o
de vctimas, o se trate de delincuencia organizada. Con el fin de poder contar con plazos ms amplios,
que los del procedimiento ordinario, para la prisin preventiva, la investigacin, la resolucin del asunto,
y la interposicin y la resolucin de los recursos. (Art. 376 y siguientes).

2.-Caractersticas.

a.- Procedimiento de excepcin.

Decimos que es un procedimiento de excepcin, porque la regla a seguir debe ser el
procedimiento ordinario, con los plazos ordinarios, y slo, excepcionalmente, ante la dificultad clara,
evidente, de la tramitacin del objeto sometido a conocimiento, procede su autorizacin. Porque este
procedimiento, con la ampliacin de los plazos, implicar una mayor limitacin de los derechos del
imputado, que podr estar detenido provisionalmente un mayor tiempo (hasta cuarenta y cuatro meses,
o sea, tres aos y ocho meses), y sometido a proceso por un tiempo prolongado, sin la obtencin de una
resolucin. Y en cuanto a la vctima, producir una espera ms larga, para la decisin. Adems, el
derecho constitucional y legal, de "justicia pronta", que se acuerda a todos (art. 41 de la Constitucin
Poltica, 4 del C. P.P.)

, y el derecho del imputado a ser juzgado en un plazo razonable, o de lo

contrario a ser puesto en libertad (art. 7.5 de la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos
"Pacto de San Jos de Costa Rica")2, no pueden ser afectados con la autorizacin de este procedimiento,
1

Art.41 de la Constitucin: "Ocurriendo a las leyes todos han de encontrar reparacin para las injurias o
daos que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacrseles justicia pronta, cumplida,
sin denegacin y en estricta conformidad con las leyes". Art.4 del C.P.P. Justicia pronta "Toda persona tendr
derecho a una decisin judicial definitiva en un plazo razonable."
2

Art. 7.5 de la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos "Pacto de San Jos de Costa Rica":
"Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la

65
y as lo dispone expresamente el artculo 379 del cdigo. Tampoco la aceptacin de esta tramitacin
exime de la aplicacin de las reglas sobre el retardo de justicia (art. 378 in fine)3. Tambin ser de
excepcin este procedimiento, ante la posibilidad, que prev el cdigo, de ejercer el principio de
oportunidad en asuntos de delincuencia organizada y de tramitacin compleja (incisos b) y d) del art.
22). Lo que permitir que en caso de hechos mltiples, o de varios imputados, pueda restringirse la
persecucin penal, en cuanto al nmero de ilcitos y al nmero de imputados, y por ende al nmero de
vctimas.
La experiencia ha demostrado la necesidad de contar con mayores plazos para la tramitacin de
algunos procesos, pero tambin ha puesto en evidencia lo inmanejable que resulta un proceso de muchas
causas acumuladas, donde generalmente ha habido dificultades para la investigacin, para la realizacin
del juicio (con mucha duracin, ausencia de imputados, de defensores, de testigos), y para la
deliberacin y redaccin de la sentencia. Procesos en los que, en caso de condenatoria, conforme con las
reglas del concurso material, la pena no puede exceder del triple de la mayor. De ah la importancia de
poder seleccionar las causas a perseguir, conforme con el criterio de oportunidad que acuerda el cdigo.
Las reglas que se establecen para la acumulacin de juicios, est de acuerdo con la concepcin
de este procedimiento como de excepcin. Conforme con el artculo 52, pese a la acumulacin de
procesos, las actuaciones se compilarn por separado, excepto si ello es inconveniente para el desarrollo
normal del procedimiento. Y segn el artculo 53, en la acumulacin ordenada por la existencia de varios
delitos, se puede disponer que los juicios se celebren para cada uno de los hechos, resolvindose la
culpabilidad al final de cada audiencia. De modo que, lo nico que se resolvera en conjunto, para todos
los delitos, sera la pena, en el supuesto de una condenatoria, con aplicacin de las reglas de la
celebracin del juicio en dos fases: una, para determinar la culpabilidad, y la otra, para la pena a
imponer. Situacin en la que desapareceran las razones para aplicar el procedimiento de tramitacin
compleja. Por ello, podemos afirmar que la acumulacin de causas, no necesariamente conlleva la
ley para ejercer funciones judiciales y tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta
en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso. Su libertad podr estar condicionada a garantas que
aseguren su comparecencia en el juicio."
3
Art. 379 C.P.P.: "... Los tribunales velarn especialmente porque la aplicacin de las normas especiales
no desnaturalice los principios y garantas previstos en la Constitucin, en el Derecho Internacional o Comunitario
vigente en Costa Rica y la ley.". Art. 378 in fine C.P.P.: "En todo caso, regirn las normas sobre retardo de
justicia."

66
aplicacin del procedimiento que nos ocupa. El que debe ser evitado si puede procederse conforme al
citado artculo 53.

b.-Taxatividad de los motivos de procedencia.

Conforme con la redaccin del artculo 376, ha de entenderse que nicamente procede la
autorizacin de este procedimiento, cuando la tramitacin sea compleja, o sea, complicada, difcil, a
causa de alguno de los siguientes motivos: 1) Multiplicidad de los hechos; 2) elevado nmero de
imputados; 3) elevado nmero de vctimas; 4) se trata de causas relacionadas con la investigacin de
cualquier forma de delincuencia organizada. De modo que, si la complejidad del proceso fuera por otra
causa, diversa a las sealadas, no se puede autorizar el procedimiento. Lo contrario conllevara
interpretar extensivamente disposiciones que limitan la libertad personal del acusado, (al permitir
prolongar la prisin preventiva), lo que prohbe el artculo 2. En cambio, an en el caso de que se trate
de un nmero elevado de acusados, o de vctimas, o de muchos hechos, o en el supuesto de la
delincuencia organizada, si no hay complejidad, dificultad para la investigacin, no se autoriza el
procedimiento de tramitacin compleja.4
Por multiplicidad de hechos debe entenderse tanto la diversidad, o variedad, como un nmero
considerable de hechos.5
Elevado nmero de imputados o de vctimas, significa un alto nmero. 6
En relacin a lo que se entiende por delincuencia organizada, es difcil dar un concepto o
definicin de sta.7 Algunos criminlogos que han tratado el tema, se acercan al mismo, con base en la
4

Creemos que la intencin del legislador fue la de atender la complejidad de la investigacin, que podra
darse an fuera de los supuestos que expresa el cdigo, pero al no comprenderse stos como ejemplos, no
procedera la interpretacin en ese sentido. As, podra quedar fuera de los supuestos del artculo 376, un caso por
peculado, con uno slo o pocos imputados, no relacionado con delincuencia organizada, con una sola vctima, el
Estado, y con abundantes pruebas, documentales y periciales de difcil recopilacin y examen.
5
LAROUSSE. Diccionario Prctico-Espaol Moderno por Ramn Garca- Pelayo y Gross. Ediciones
Larousse S.A., Mxico D.F., 1983.
6
LAROUSSE. op cit.
7
LAMAS PUCCIO, Luis. "Manifestaciones del crimen organizado". En: Derecho Penal y Criminologa.
Revista de Ciencias Penales y Criminolgicas. Vol. XI. N39. Set-dic. 1989. Universidad Externado de Colombia.
ps.158 y 159. Con base en una definicin tradicional, nos dice: "... el concepto de delincuencia o crimen
organizado se refiere a las actividades de una naturaleza compleja, que son llevadas a cabo por varias
organizaciones a gran escala, de manera ms o menos estricta bajo determinados parmetros conductuales, cuya
finalidad es establecer, mantener y explotar mercados de bienes y servicios ilegales con fines de lucro y
enriquecimiento indebido a costas de la sociedad. Estas actividades en la mayora de los casos suelen llevarse al
margen de la ley, aunque ltimamente han empezado a ser encubiertas conforme a lo que sealan en los diferentes

67
determinacin de algunas de sus caractersticas. En este sentido, Hans Joachin Schneider, nos seala
diez criterios que considera caractersticos de la criminalidad organizada: 1)- "Satisface las necesidades
de una parte de la poblacin en cuanto a bienes y servicios ilegales que son prohibidos por leyes, las
cuales no son aceptadas por esta parte de la poblacin.". 2)- "Escoge sus actividades ilegales
pretendiendo minimizar en lo ms posible tanto el riesgo de ser descubiertas y procesadas como los
esfuerzos y gastos necesarios para tal motivo y, a la vez, maximizar lo ms rpida y fcilmente los
beneficios.". 3)- "La criminalidad organizada es criminalidad nuclear en torno de la que nacen otras
formas de criminalidad.". 4)- "El grupo delictivo se ha formado con el fin de ofrecer servicios ilegales y
de producir, transportar y distribuir mercancas ilegales. Constituye una comunidad solidaria con
intereses comunes que se caracteriza por interdependencia de los miembros y que se ha unido con el
motivo de provecho y ayuda mutua.". 5)- "Dentro de cada grupo delictivo dominan la planificacin
estratgica y tctica, un modo de actuar racionalmente y la distribucin de roles (divisin del trabajo).".
6)- "Los grupos delictivos siguen unas normas subculturales, una especie de "convenio tcito". Cada
miembro est obligado a la absoluta lealtad frente al sindicato.". 7)- "La violencia representa, sin duda
el ltimo recurso que emplea el grupo en el afn de mantener las normas delictivas.". 8)- "La
organizacin criminal pretende establecer dependencias recprocas estrechas entre las actividades
ilegales y legales...". 9)- "Los protectores, consejeros y patrocinadores en la polica, justicia, poltica y
economa forman una zona intermedia en torno al grupo delictivo.". l0)- "La criminalidad organizada
opera a nivel internacional y muestra una gran movilidad en ello. Hace uso de los modernos medios de
transporte y de comunicacin: el proceso de datos, las radiocomunicaciones, los servicios areos.". 8
Creemos que estos criterios pueden ser tiles, en el caso en concreto, para determinar si se trata de la
investigacin de causas relacionadas de alguna manera con la delicuencia organizada, y autorizar el
procedimiento de tramitacin compleja.

sistemas legales. A menudo implican la realizacin de una variedad de delitos, en especial en agravio de las
personas, como pueden ser la amenaza, el secuestro, la extorsin, la intimidacin y actos de violencia fsica. Un
aspecto paralelo es la corrupcin de toda clase de funcionarios mediante el soborno."
8
SCHNEIDER, Hans Joachim. "Recientes investigaciones criminolgicas sobre la criminalidad
organizada". En: Revista de Derecho Penal y Criminologa. N3. Ao 1993. Madrid.

68
3.-Trmite.

a.- Quin puede solicitar el procedimiento de tramitacin compleja?.

Conforme con el artculo 376, slo puede hacer la solicitud el Ministerio Pblico, quien se
supone con inters de que se ample el plazo de la investigacin y de la prisin preventiva, en ciertos
casos. Asimismo se acuerda al Tribunal el poder autorizarlo de oficio, dado que tambin la autoridad
jurisdiccional puede estar interesada en contar con las ampliaciones de los plazos, para las actuaciones y
resoluciones, en algunos asuntos complejos. Al

acusado no se le acuerda tal facultad, pues

evidentemente es un sujeto sin inters procesal en que la investigacin y la resolucin del proceso se
prolongue, y menos en que su detencin preventiva, de darse, sea por un mayor tiempo. Sin embargo, el
imputado puede tener inters en contar con un plazo ms amplio para recurrir, sobretodo de la sentencia
condenatoria, y quiz hasta en que los jueces dispongan de ms tiempo para deliberar y dictar la
sentencia. De modo que, al existir la posibilidad de que el tribunal de oficio disponga la aplicacin de
este procedimiento, nada impedira que la defensa, en la etapa del juicio, al convocarse al debate
(prrafo in fine del artculo 376), le haga la peticin en ese sentido. Ni al querellante, ni a la vctima se le
concede esta atribucin, pero, igualmente, podra solicitar a la autoridad jurisdiccional que la autorice de
oficio.
b.-Momento de la solicitud y de la autorizacin.
La base del procedimiento de tramitacin compleja es el procedimiento ordinario (art. 379) 9. El
que sufre modificaciones en cuanto a ciertos plazos. La solicitud de esta tramitacin especial, se puede
realizar en las diferentes etapas del procedimiento ordinario, y acordarse en las mismas (prrafos ltimos
de los arts. 376 y 377).
En la etapa preparatoria o de investigacin (arts. 274 y siguientes), el fiscal, de previo a realizar
la solicitud, deber haber realizado alguna investigacin que le permita fundamentar su peticin en
alguno de los supuestos que contempla el artculo 376. Corresponder al Tribunal del procedimiento
preparatorio resolver lo pertinente (art. 277)10.
9

Creemos que no es compatible con la aplicacin de los otros procedimientos especiales, excepto con el
procedimiento para juzgar a los miembros de los supremos poderes.
10
De los artculos 377 y 277 se extrae que se puede solicitar en la etapa preparatoria, y que se resolver, en
este caso, por el tribunal del procedimiento preparatorio, al decir que le corresponder a este tribunal "...

69
En el procedimiento intermedio puede solicitarse con la formulacin de la acusacin, 11 y se
conocer en la audiencia preliminar (art. 316), por el tribunal del procedimiento intermedio, quien al
finalizar la audiencia resolver sobre ello (prrafo tercero del artculo 319).
En la etapa de juicio, deber decidirse en la resolucin que convoca a juicio (art. 376), de manera
que la solicitud debe realizarse con anterioridad, creemos que en el plazo que prev el artculo 322.
c.-Forma de la solicitud y de la autorizacin del procedimiento.
La peticin del procedimiento debe ser fundada, o sea, que debe indicarse el motivo o los
motivos por los que se considera necesaria su autorizacin, con la indicacin de los aspectos fcticos
que demuestran que se est ante muchos hechos, una delincuencia organizada, o un alto nmero de
imputados o de vctimas. Tambin deber hacerse referencia a la abundancia de los medios probatorios
con los que se contar probablemente, o a la dificultad de su obtencin, pues pese a que la normativa al
respecto no hace ninguna mencin a las pruebas, lo cierto es que al referirse al nmero de hechos, de
imputados y de vctimas, as como a la delincuencia organizada, est latente la consideracin de la gran
cantidad de medios probatorios que habr que recabar, que amerita contar con un mayor tiempo para la
investigacin y para el juicio.
La resolucin que autoriza la aplicacin de este procedimiento tambin debe ser fundada (art. 376),
debe sealar el motivo, y la situacin fctica, que justifican que se tramite el proceso con las normas, y
por ende, con los plazos previstos para los asuntos de tramitacin compleja. El rechazo del
procedimiento tambin debe ser motivado, al tratarse siempre de un auto que como tal debe ser
fundamentado (art. 142).

4.-Recursos.

a.-Apelacin y revocatoria.
La resolucin que autoriza o dispone el procedimiento de tramitacin compleja, slo puede ser
apelado por el imputado, o su defensor, en las etapas preparatoria e intermedia (art. 377 prrafo ltimo).
resolver ... y dems solicitudes propias de esta etapa, otorgar autorizaciones..."
11
No procedera en los casos en los que se solicite sobreseimiento, conciliacin, procedimiento abreviado, o
suspensin del procedimiento a prueba.

70
Lo que significa: 1) Que si se acuerda en la etapa de juicio, sin sustanciacin 12, slo tendr el recurso de
revocatoria (arts. 427, 437. 434). 2) Si se autoriza en esta etapa de juicio, pero con sustanciacin, o
sea, previa audiencia a las partes, no tendr recurso alguno, al configurar un auto con sustanciacin que
carece del recurso de revocatoria (arts. 434, 437). 3) El Ministerio Pblico no puede recurrir, de la
resolucin que le deniega la autorizacin para que el asunto se tramite conforme con este procedimiento
(arts. 422, 437). Lo que no impide que pueda hacer una nueva peticin, en un momento posterior, o en
otra etapa, con un mayor fundamento.
b.-"Revocatoria" de oficio o a peticin.
El prrafo segundo del artculo 377 dispone que: "La autorizacin podr ser revocada en
cualquier momento, de oficio o a peticin de quien considere afectados sus derechos por el
procedimiento.". No se trata realmente de que se acuerde un recurso de revocatoria 13. Y tampoco puede
hablarse de revocatoria de una autorizacin que ya surti sus efectos. Se trata ms bien de hacer cesar
la continuacin del procedimiento de tramitacin compleja, para seguir el proceso conforme con el
procedimiento ordinario, por no resultar ya necesario aqul procedimiento de excepcin. Es un deber
que se impone al Tribunal, de examinar la necesidad de su continuacin, y de hacerlo cesar si las
circunstancias que lo motivaron han variado.14 Este examen puede hacerse a peticin del afectado en sus
derechos con el procedimiento, que siempre ser el imputado, pero tambin podra serlo la vctima, el
querellante o el Ministerio Pblico, obligados a permanecer pendientes de un proceso prolongado, sin
una solucin pronta. Si no existe peticin, el tribunal de oficio debe disponer que cese el procedimiento
especial, y que el proceso contine conforme con las disposiciones del procedimiento ordinario, al tener
conocimiento de que la situacin que motiv la autorizacin del procedimiento especial ha variado. 15

12

No necesariamente la resolucin que acuerda este procedimiento ser con audiencia previa al defensor,
pues de oficio se puede resolver por el Juez.
13
Generalmente la resolucin que autoriza este procedimiento no tendr recurso de revocatoria, si se
resuelve por auto con sustanciacin (art.434); y el recurso de revocatoria debe ser planteado dentro del plazo de
tres das (art. 435), lo que no se exige en el supuesto del artculo 377.
14
Podra ocurrir que luego de autorizado el procedimiento de tramitacin compleja, en virtud del principio
de oportunidad, o por sobreseimiento, el nmero de hechos, de imputados, o de vctimas, sea menor, y no
justifiquen la continuacin del procedimiento especial.
15
Es un deber similar al que se tiene con respecto a la revisin de las medidas cautelares, art. 254, porque al
prolongarse el proceso, tambin stas son por ms tiempo.

71
5.-Efectos del procedimiento de tramitacin compleja.

El efecto general del procedimiento de tramitacin compleja es: ampliar los plazos del
procedimiento ordinario, incluido el de la prisin preventiva, con el fin de contar con un mayor tiempo
para la investigacin y la resolucin del conflicto.
Plazo es: el "Espacio de tiempo fijado por la ley, el juez o la convencin, para el cumplimiento
de ciertos hechos o actos jurdicos..."16
La ampliacin de los plazos es expresa. El artculo 378 indica cules son los plazos que se
afectan con este procedimiento. As:
a.-Ampliacin del plazo de la prisin preventiva.
Desde la perspectiva del inters del acusado, y de su defensor, y por qu no?, de la sociedad,
que no puede tener inters en la prolongacin de la privacin de libertad sin condenatoria, el efecto ms
gravoso de este procedimiento es precisamente que permite la ampliacin del plazo, ordinario y de sus
prrrogas, de la prisin preventiva. De ah la importancia de establecer los presupuestos bajo los cuales
procede esta ampliacin. No vamos a hablar de los efectos negativos de la prisin preventiva, ni de su
roce con el estado de inocencia, pues no se trata de hacer un anlisis de esta medida cautelar. Slo
sealaremos cules son los lmites en los que se puede afectar, ampliar, la prisin preventiva ya prevista
en el procedimiento ordinario, en razn de este procedimiento especial.
1) Los motivos por los cuales procede la prisin preventiva, que se establecen en el
procedimiento ordinario, no sufren modificacin alguna. De modo que, nicamente proceder la
prisin preventiva cuando concurran las circunstancias que seala el artculo 239 en relacin con el 240
y el 241, se trate o no de un asunto de tramitacin compleja.
2) En consecuencia, el procedimiento de tramitacin compleja no implica, necesariamente, la
procedencia de la prisin preventiva.
3) No se modifican las disposiciones del procedimiento ordinario que obligan a revisar, sustituir,
modificar o cancelar las medidas cautelares, entre ellas la prisin preventiva, y de hacer cesar sta

16

CAPITANT, Henri. Vocabulario Jurdico. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1981.

72
cuando no subsistan las causas que la motivaron, o su duracin equivalga al monto de la posible pena.
Artculos 254 y 257, incisos a) y b).
4) Slo si procede la prisin preventiva, si se mantienen los motivos que la justifican, y no se ha
sobrepasado el monto de la posible pena, procede, en razn del procedimiento de tramitacin compleja,
ampliar los plazos de su duracin, que prev el procedimiento ordinario. Artculos 257 inciso c), y 258.
5) en consecuencia, el procedimiento de tramitacin compleja no conlleva, necesariamente, la
ampliacin del plazo de la prisin preventiva, que seala el procedimiento ordinario.
6) En conclusin, la nica modificacin que sufre la regulacin de la prisin preventiva, que
tiene el procedimiento ordinario, por la autorizacin del procedimiento de tramitacin compleja, es la
variacin de los plazos que contemplan los artculos 257, inciso c) y 258. De la siguiente manera:
a). Segn el inciso c) del artculo 257, el plazo"normal", simple, de la prisin preventiva, en el
procedimiento ordinario (sin tomar en cuenta las prrrogas y las suspensiones de los plazos de la prisin
preventiva), es de doce meses, al disponerse que finalizar la prisin preventiva cuando se exceda ese
tiempo. Este plazo, tratndose del procedimiento de tramitacin compleja, se aumenta hasta un mximo
de dieciocho meses.
b). Tratndose del procedimiento ordinario, el plazo simple de la prisin preventiva, de doce meses,
puede prorrogarse hasta por un ao ms, por el Tribunal de Casacin. Y si se ha dictado sentencia
condenatoria, puede prolongarse por seis meses ms. Y en forma excepcional y de oficio, el Tribunal
Superior de Casacin Penal, puede, an, prorrogarlo por seis meses ms, cuando se disponga el reenvo
a un nuevo juicio.17 De modo que, la prrroga del plazo de la prisin preventiva, en el procedimiento
ordinario, sin contar la facultad excepcional del Tribunal Superior de Casacin Penal, de ampliarla en
caso de reenvo, y sin tomar en cuenta la posibilidad de que se ordene una ampliacin de la prisin
preventiva para la realizacin de un determinado acto, por el tiempo "absolutamente necesario", que de
forma no muy clara contempla el artculo 258; y tambin excluyendo las suspensiones al plazo de la
prisin preventiva que seala el artculo 259, suma dieciocho meses que, unidos a los doce meses del

17

No parece razonable esta disposicin, implica prolongar la prisin preventiva del acusado, por "errores"
cometidos por el tribunal al que se le anula la sentencia.

73
plazo simple de la prisin preventiva nos da un plazo total de treinta meses, o sea, de dos aos y seis
meses, de la prisin preventiva en el procedimiento ordinario.18
En el caso del procedimiento de tramitacin compleja, el plazo simple de la prisin preventiva, (que es
hasta dieciocho meses en este procedimiento), puede prorrogarse hasta otros dieciocho meses ms, por
el Tribunal Superior de Casacin Penal, y si se ha dictado sentencia condenatoria puede prolongarse por
ocho meses ms. O sea que, las prrrogas previstas para la prisin preventiva, en este procedimiento
especial, (sin tomar en cuenta los mismos aspectos que excluimos al sumar las prrrogas de la prisin
preventiva, del procedimiento ordinario, que tambin resultaran de aplicacin al procedimiento de
tramitacin compleja, aunque sin ampliaciones), suman veintisis meses, (dos aos y dos meses). De
modo que, en relacin con el procedimiento ordinario, en el procedimiento de tramitacin compleja, se
aumenta la ampliacin del plazo de la prrroga de la prisin preventiva en ocho meses ms. Y en total el
trmino de la prisin preventiva, en este procedimiento especial, puede llegar hasta cuarenta y cuatro
meses (tres aos y ocho meses), sea, catorce meses ms que en el procedimiento ordinario.
Lo que evidentemente constituye una grave afectacin al derecho a la libertad, de previo a una
condenatoria firme.
En todo caso, cualquiera sea la razn de la ampliacin de la prisin preventiva, y cualquiera sea
el procedimiento que se siga, la prolongacin de la prisin preventiva siempre debe estar motivada,
respecto a los supuestos en que se basa su procedencia, segn el artculo 239, y la causa de la
ampliacin, artculo 258, pues no se trata de ninguna prrroga automtica, o mecnica, de los plazos de
la prisin preventiva.
Al igual que en el procedimiento ordinario, en el procedimiento de tramitacin compleja, la
prisin preventiva debe ser examinada de oficio, segn lo dispuesto por los artculos 253 y 254.
b.- Ampliacin del plazo para concluir la investigacin preparatoria.

18

Los plazos de prrroga de la prisin preventiva, mayores que el mismo plazo simple de esta medida
cautelar, unido a las causales por las que se suspenden los plazos de la prisin preventiva, artculo 259, y a la
facultad del Tribunal Superior de Casacin Penal, en casos de reenvo, de ampliar por seis meses ms la prisin
preventiva, y a la posibilidad, confusa, de ampliar el tiempo de sta para la realizacin de determinado acto; nos
hace dudar de que realmente se estableciera un plazo para la prisin preventiva; el que de existir, con todas las
posibilidades de ampliacin que presenta, difcilmente podra resultar un "plazo razonable", que est de acuerdo
con el art. 7.5 de la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos "Pacto de San Jos de Costa Rica".

74
Conforme con el artculo 171, en el procedimiento ordinario el plazo mximo para concluir la
investigacin preparatoria es de seis meses. Este plazo se ampla hasta un ao, en el procedimiento de
tramitacin compleja, inciso b) artculo 378. Transcurrido el plazo, si el Ministerio Pblico no ha
concluido la investigacin, se procede conforme con el artculo 172, que no se modifica por este
procedimiento especial, concedindosele diez das al Fiscal General para que formule la respectiva
requisitoria, y si sta no se realiza, el tribunal declarar extinguida la accin penal, salvo que se pueda
continuar por haberse formulado querella (inciso e) del art. 30).
c.-Se duplican algunos plazos de la etapa intermedia y de juicio.
Los plazos establecidos a favor de las partes, para realizar alguna actuacin, y los que establecen
determinado tiempo para la celebracin de las audiencias, en las etapas intermedia y de juicio, se
duplican. As:
1) El plazo del artculo 316 se modifica, de modo que ser de diez das el plazo para que las partes
examinen las evidencias y las actuaciones de la investigacin. Y no menor de veinte ni mayor de
cuarenta das, el plazo dentro del cual deber realizarse la audiencia preliminar.
2) El plazo del artculo 324, se modifica, para este procedimiento de tramitacin compleja, en el sentido
de que el juicio no se realizar antes de diez das ni despus de dos meses. Y la fecha para la celebracin
de la segunda audiencia del debate (cuando se haya dispuesto en dos fases), deber serlo dentro de los
diez das siguientes.
3) El plazo que contempla el artculo 325, para interponer excepciones, sera dentro de los diez das de
notificada la convocatoria para juicio, en este procedimiento especial.
d.- Ampliacin de los plazos para la deliberacin y para dictar la sentencia.
De acuerdo con el artculo 360, en el juicio ordinario la deliberacin no podr extenderse ms
all de dos das (si ello ocurriera, deber repetirse el juicio ante otro tribunal). Tratndose del
procedimiento de tramitacin compleja, la deliberacin puede extenderse hasta cinco das, cuando la
duracin del debate sea menor de treinta das, y hasta diez das, cuando su duracin sea mayor.
Vencidos dichos plazos, sin que se de el fallo, tendra, al igual que en el procedimiento ordinario, que
repetirse el juicio ante otro tribunal.

75
En el procedimiento ordinario, la sentencia debe redactarse inmediatamente despus de la
deliberacin, art. 364. Pudiendo diferirse su redaccin, y lectura, por la complejidad del asunto o lo
avanzado de la hora, por un plazo mximo de cinco das, (luego del pronunciamiento de la parte
dispositiva, que debe darse siempre inmediatamente despus de la deliberacin). En los asuntos en los
que se aplique el procedimiento de tramitacin compleja, esa redaccin de la sentencia puede diferirse
hasta diez das, si el debate dur menos de treinta das; y hasta veinte das, si la duracin del juicio fue
mayor (inciso d) del art. 378).
e.- Se duplican los plazos para interponer y tramitar los recursos.
La disposicin de duplicar los plazos para recurrir y tramitar los recursos, que prev el inciso e)
del artculo 378, tiende a lograr un equilibrio entre el tiempo de que disponen los jueces para resolver,
en asuntos complejos, con el que se acuerda a las partes para recurrir.19
Aunque el cdigo tiende a limitar los recursos, a efecto de darle mayor celeridad al proceso, la
disposicin reviste especial importancia tratndose del recurso de casacin, que se acuerda contra las
sentencias y el sobreseimiento dictados por el tribunal de juicio (art. 444). Al permitir que los sujetos
que tienen inters en recurrir, gocen de un mayor tiempo para el examen del fallo, y la exposicin de los
motivos de agravio.
Respecto al recurso de casacin, al duplicarse los plazos, en virtud del procedimiento en
examen, los mismos quedan as:
a) El plazo para interponer el recurso, en contra de la resolucin, ser dentro los treinta das siguientes
a su notificacin (art. 445).
b) El plazo del emplazamiento para comparecer ante casacin, ser de diez das, que se cuentan a partir
de que las actuaciones fueran recibidas art. 446).
c) El plazo para la audiencia oral, ser dentro de los treinta das de recibidas las actuaciones (art.448).
d) El cdigo no establece, especficamente, un plazo para la resolucin del recurso de casacin, por lo
que deber aplicarse lo que seala el artculo 145, en forma general. As, si hubo vista oral, se deber
deliberar, votar y redactar la resolucin, inmediatamente despus de cerrada la audiencia. Lo que no
19

Con el Cdigo de Procedimientos Penales, vigente a partir de 1975, se presenta la situacin de que
procesos muy complicados, en los que el tribunal ha durado varios meses realizando el debate, y muchos das en la
deliberacin y la redaccin de la resolucin, las partes no han tenido ms que quince das para recurrir en casacin
de la sentencia, muchas veces extensa y compleja.

76
sufrira modificacin en este procedimiento especial, aunque probablemente esos actos se prolonguen
por algn tiempo, segn la complejidad del recurso. Si las actuaciones fueron por escrito, el plazo para
resolver, que seala el prrafo tercero del artculo 145, sera dentro de los seis das siguientes.
En cuanto al recurso de apelacin. El plazo para interponer el recurso ser dentro de los seis
das, luego de notificado (art. 438). El del emplazamiento, tambin ser de seis das (art. 439), para que
las otras partes contesten el recurso y en su caso, ofrezcan pruebas. Si existieran adhesiones durante el
emplazamiento, se concede otro plazo de seis das para que las otras partes las contesten.
El plazo para que el tribunal de alzada decida sobre la admisibilidad y la procedencia de la cuestin
planteada, ser dentro de los diez das siguientes al recibo de las actuaciones (art. 440).
Si se realiza audiencia oral, la misma debe fijarse dentro de los treinta das de recibidas las actuaciones y
se resolver inmediatamente despus de concluida la audiencia (art. 441).
En el recurso de revocatoria. Se modifica el plazo para interponerlo, el que, tratndose del
procedimiento de tramitacin compleja, ser dentro de los seis das siguientes a su notificacin.
Asimismo la audiencia a los interesados, previa a la resolucin, lo ser de seis das (art. 435). Y la
resolucin debe darse dentro de los seis das siguientes (prrafo tercero del artculo 145).

77
6.- BIBLIOGRAFIA

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organizada". En: Revista de Derecho Penal y Criminologa. N 3, ao 1993. Madrid., ps. 723 a 745.
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edicin en espaol, 1986.

B. PROCEDIMIENTO PARA JUZGAR LAS CONTRAVENCIONESError: Reference source

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Henry Issa El Khoury Jacob
Abogado Litigante
Profesor de la Universidad de Costa Rica

Sumario: Introduccin. 1. Fundamentos tericos. a.Antecedentes

importantes. b. La situacin del juzgamiento contravencional
antes de la vigencia del Cdigo Procesal en anlisis. 2. El
juzgamiento de las contravenciones en el Cdigo Procesal. a. La
conciliacin.

b. Convocatoria para audiencia oral.

c. La

audiencia oral. d. La aplicacin de medidas cautelares.e. Los

recursos. Conclusiones.

INTRODUCCION
La nueva legislacin procesal penal dio un salto cualitativo en lo referente a las contravenciones.
Tradicionalmente han sido muchas las crticas que se hicieron sobre estas formas tpicas y sobre su
procedimiento, en Costa Rica; pero con la aprobacin del Cdigo Procesal Penal del 96 parece haberse
abierto una nueva etapa de cumplimiento de las reglas del debido proceso en cuanto al juzgamiento de estos
hechos delictuosos, tan importantes para la vida diaria de los costarricenses.
Sin embargo las innovaciones no se han centrado slo en aspectos procesales, tales como reglas ms
claras para el manejo del procedimiento y la instauracin de la segunda instancia: el establecimiento de una
etapa conciliatoria como una institucin procesal general y como una primera etapa del proceso
contravencional viene a ser, normativamente, una innovacin muy necesaria en Costa Rica, a juzgar por lo
que hemos estudiado en las Alcaldas de Faltas y Contravenciones. La observacin de esa prctica sobre
arreglos y negociacin, nos permite pensar que las nuevas disposiciones procesales no son sino, solamente,
una puesta en limpio y en legal de un comportamiento frecuente que se da en las Alcalda de Faltas y
Contravenciones de nuestro pas20.
La pretensin de este trabajo es muy concreta: observar el articulado del Cdigo Procesal Penal
recin aprobado (Cdigo del 96), con el fin de pensar la manera ms constitucional y expedita de juzgar
estos hechos. No obstante la linealidad y lo concreto del trabajo -debido a que en un trabajo anterior sobre
la prctica judicial de las contravenciones en la actualidad, recin publicado por la Corte Suprema de
Justicia, hemos tocado una serie de tpicos que podran integrar este texto, razn por lo que a l remitimos
en todo lo necesario21-, pensamos necesario iniciar con una primera parte que resuma la referencia histrica
y terica de lo que ha sido la contravencin y su proceso en Costa Rica.

20

. Vase la investigacin Examen del sistema contravencional costarricense. Corte Suprema de Justicia, 1996.
En ella hemos destacado una serie de datos extrados de conversaciones con juzgadores de faltas y
contravenciones, en las que se nos indic claramente, no slo la necesidad de que la ley prevea esta figura de la
conciliacin, sino el hecho de que en muchos casos se realizan negociaciones entre las partes, en sede
contravencional.
21
. Op. Cit. Sobre todo la parte primera "Descripicin del problema", pp 5 a 20 y la tercera parte "Propuestas",
pp 100 a 109.

80

1. Aspectos introductorios.

a. Antecedentes importantes.
Si se compara el Cdigo de Polica de 1941 con el Libro Tercero del Cdigo Penal vigente se
observa un cambio importante: la verdadera judicializacin de las contravenciones. Sin embargo, el examen
de los tipos contravencionales vigentes arroja un resultado negativo si se lo contrasta con las reglas bsicas
que para el derecho represivo exige la Constitucin Poltica de Costa Rica. Ciertamente, cuestiones de
tcnica legislativa, como por ejemplo, construccin sintctica, redaccin y estilo deficientes, aperturas,
sobre todo por la polisemia de los trminos que se emplean en su redaccin y remisiones a normas de rango
inferior,
permiten afirmar que los tipos contravencionales no son claros, ni precisos y no tienen lmites efectivos;
adems en muchos casos se nota la carencia de un bien jurdico tutelado, ya que muchos tipos o bien
carecen de un objeto definido de proteccin o bien lo que protegen es tan genrico como un reglamento.
Finalmente se pueden observar serias lesiones al principio de culpabilidad que perfectamente permiten
afirmar que muchas descripciones contravencionales responden ms a derecho penal de autor y de
peligrosidad que a un derecho sancionatorio de acto y culpabilidad como lo pide nuestro sistema
constitucional.
Con estos ejemplos que los caracterizan, es posible concluir que los tipos contravencionales, tanto
los del Libro Tercero del Cdigo Penal, como los de las leyes especiales, no han sido creados con un
control de calidad que exigiera el cumplimiento de los principios republicanos bsicos que deben guiar al
derecho represivo.
En lo referente a la sancin, el asunto contravencional ha tenido una evolucin interesante. En el
Cdigo de Polica, se poda encontrar el arresto y la multa como sancin. El Libro Tercero del Cdigo
Penal vigente adopta la multa como una sancin contravencional. Tradicionalmente, la multa
contravencional, como cualquier multa impuesta en Costa Rica, se rega por los principios del artculo 56
del Cdigo Penal:

81
"Si el condenado no pagare la multa, esta se convertir a
multa, sin perjuicio de la

razn de un da de prisin por da

facultad del Juez, de hacerla efectiva en bienes de aquel o de su garante."

La prctica de convertir la pena de multa en prisin y la actuacin policial en relacin con las
contravenciones fueron aspectos muy criticados, tanto en lo referente al propio procedimiento, por aspectos
referentes al principio de defensa y de culpabilidad que ocurran en la cotidianeidad del trabajo de las
Alcaldas de Faltas y Contravenciones, como por razones de selectividad y estigmatizacin de sectores
vulnerables. Es posible constatar por las estadsticas cmo el centro de detenciones contravencionales era
un lugar siempre lleno de enfermos alcohlicos, travestistas, prostitutas y otros sujetos sociales diferenciables, de clase baja. Igualmente, era posible constatar que los partes policiales por detenciones
contravencionales, eran en muchos casos llenados simplemente con la leyenda "posterior a definir", en el
rubro de la causa de la detencin. De esta manera, el nmero de detenidos siempre fue alto y fue comn
escuchar que en la oficina judicial se estilaba insinuar: "acepte el cargo y pague la multa para que se evite
posteriores problemas".
Sin embargo, a partir de los 90 el asunto dio un giro radical:
Dos resoluciones de la Sala Constitucional, los votos 1239-91 de las 8:42 horas del 3 de julio de 1991 y el
1054-94 de las 15:24 horas del 22 de febrero de 1994 sealan, en ese orden, que no procede la detencin
por contravenciones22 y que se prohbe convertir la multa en prisin23. De esta manera, si los estudiosos del
tema se planteaban qu hacer con el problema contravencional, visto como un asunto de criminalizacin, la
pregunta de mucha gentes es, ahora, es qu hacer con las contravenciones, pues se han tornado inaplicables:
la multa contravencional no cumple en la actualidad ninguna funcin; ha quedado a discrecin de la persona
condenada el pagarla o no.

22

."...el artculo 37 constitucional, facultad la detencin de las personas slo en los casos en que se tengan
indicios comprobados de que se ha cometido un hecho delictivo y que en el mismo tuvo participacin culpable
dicha persona. La detencin...resulta contraria a la norma de la Constitucin Poltica, pues al hacer referencia el
constituyente a 'delito', lo hace en el sentido estricto del trmino, sea excluyendo las contravenciones." Extracto
tomado de la Revista de la Asociacin de Ciencias Penales, N.5. marzo-junio 1992.
23
. Dice al respecto la Sala Constitucional: "No importa desde qu punto de vista analicemos la figura de la
conversin de multa a prisin, el resultado es siempre el mismo: la insolvencia del condenado le cuesta su libertad
personal." "En el caso de las contravenciones la pena de multa -sancin pecuniaria-es la que el juez estim como
adecuada para la antijuridicidad del hecho y la culpabilidad de su autor -atendiendo al tipo de bien jurdico
protegido-, de modo que sustituirla por una medida de mayor contenido aflictivo (la privacin de libertad) no tiene
razn de ser...". Boletn Sala Constitucional, Abril-mayo, 1994

82

b. La situacin del juzgamiento contravencional antes de la vigencia del Cdigo Procesal en

anlisis.
En el campo procesal el panorama antes descrito no es muy diferente. El Cdigo de Procedimientos
Penal de 1974 describe un proceso contravencional absolutamente mutilado, sin ninguna regla clara de
debido proceso y sin facultades para recurrir la sentencia. Del anlisis de los cinco artculos se evidencia un
procedimiento particular y muy abreviado para juzgar los hechos contravencionales. Es posible sealar, al
tenor de autores nacionales, que el examen del procedimiento contravencional del Cdigo del 73 arroja
como resultado la evidencia de un procedimiento mutilado, en el cual se incumplen garantas
fundamentales. Con la finalidad de crear un procedimiento expedito, se sacrificaron elementos esenciales
como la intimacin y la facultad de recurrir.
Nos parece conveniente reproducir una serie de opiniones que hemos recabado en la texto Examen
del sistema contravencional costarricense, citado:

"Las regulaciones previstas por el legislador son escasas, y

regulaciones sobre

entre stas se omiti casualmente las

intimacin, ni siquiera se introdujo un artculo que remitiera a las normas comunes

de la instruccin en lo que se refiere a la indagatoria del imputado" 24.

"Hay aqu un defecto de legislacin: de la poca gravedad de las infracciones a juzgar y de la
brevedad con que se ha

querido que se trmite su juzgamiento, se ha deducido que su

reglamentacin poda ser igualmente breve y exigua, y la

brevedad se ha extremado al punto de

incurrir en omisiones como la sealada."25

Ntese que en aras de la celeridad se sacrifica claramente la justicia, pues la primera fase de este
procedimiento es una instancia para que el encartado acepte el cargo y se omita la fase de la audiencia oral y
pblica con la consecuente evacuacin de pruebas. Ntese que por lo dems y como si fuera poco, la ley no
sugiere y mucho menos advierte el derecho del acusado a contar con la presencia de un profesional en
24

. CHIRINO SANCHEZ, ALFREDO. Material mimeografiado, ILANUD. Sin fecha de edicin.

. CASTILLO BARRANTES, ENRIQUE. Ensayos sobre la Nueva Legislacin Procesal Penal. (Segunda
edicin revisada y actualizada con la colaboracin de Vctor Dobles Ovares) Juritexto, San Jos, 1992. p 78.
25

83
derecho que le haga ver la conveniencia o inconveniencia de aceptar los hechos o para comprender el
manejo de la prueba. Y para colmo de males, se dice que la resolucin final no tendr recurso alguno."26

2. El juzgamiento de las contravenciones en el Cdigo Procesal del 96.

Como ya hemos mencionado, los cambios que el Cdigo del 96 presenta en relacin con la
normativa contravencional, en contraste con el Cdigo del 73 son importantes y acercan la nueva
legislacin a reglas procesales ms garantistas y democrticas. Siempre se mantienen pocos artculos, sin
embargo en ellos se contemplan todas las reglas para el juzgamiento de este tipo de hechos y se plasman los
puntos necesarios para que su aplicacin est dentro de las reglas bsicas del debido proceso. Obviamente
la normativa
-cualquier normativa- requiere siempre de una mentalidad judicial clara para que su aplicacin e
interpretacin sea lo ms garantista posible y acorde con la filosofa que inspira a esta legislacin.

a. La conciliacin
El Artculo 402, denominado, "Audiencia de conciliacin", seala las pautas para que antes de
iniciar el juicio oral, se pueda llevar a cabo una audiencia en la que las partes se puedan poner de acuerdo en
relacin con el hecho denunciado o sealado en el parte policial.

i. Convocatoria: El artculo en comentario, se inicia as: "Para juzgar las contravenciones,

una vez recibida la denuncia o el informe policial y cuando sea posible por la existencia de las personas
ofendidas, la autoridad judicial competente convocar a las partes a una audiencia de conciliacin...". De
acuerdo con esta escrito el texto, la convocatoria a una audiencia de para conciliar a las partes se convierte
en un requisito necesario para continuar el procedimiento contravencional, excepto que la conciliacin no
sea posible por la inexistencia de personas ofendidas.

ii. Las gestiones judiciales para lograr un acuerdo: El numero 402 en examen, seala que en
la audiencia de conciliacin "...se realizarn las gestiones pertinentes para que (las partes) lleguen a un
26

. SENZ ELIZONDO, ANTONIETA. "Aporte al estudio del rgimen procesal de las contravenciones". En:
Ciencias Penales, N.5, 1992.

84
acuerdo. Esta audiencia puede ser convocada nuevamente para continuar el proceso conciliatorio.". Como
puede verse, hay una voluntad del legislador para que la autoridad judicial se muestre activa en proponer a
las partes las necesarias posibilidades de conciliacin. Esta voluntad se reafirma si contrastamos el texto en
estudio con la norma general sobre la conciliacin, artculo 36, prrafo 3ro. del cdigo citado, en el que se
seala: "Para facilitar que las partes lleguen a un acuerdo, el tribunal podr solicitar el asesoramiento y el
auxilia de persona o entidades especializadas para procurar acuerdos entre las partes en conflicto, o instar a
los interesados a que designen un amigable componedor".
En este punto es importante tener en cuenta que en la actualidad, en el proceso por delitos de accin
privada, esta audiencia existe, pero prcticamente no se estila que el juez penal haga las gestiones posibles
para motivar a las partes para que haya conciliacin. En el texto en comentario el legislador quiere lo
contrario, esto es, que sin obligarlas, el juez motive a las partes para que se pongan de acuerdo.
En relacin con el tema de la conciliacin, es necesario tener presente que los hechos
contravencionales son hechos pequeos de la vida diaria que causan serias molestias: los ruidos del vecino,
la basura, llamadas molestas, entre otros, pueden ser en muchos casos asuntos de falta de comunicacin
entre personas cercanas. Esto lo demuestra el hecho de que en la prctica, muchos asuntos han sido
solucionados con conversacin, al margen de la ley27. Debido a lo anterior, consideramos muy importante el
llamado que hace el legislador al juez, en el sentido arriba indicado. Esta voluntad legislativa est subrayada,
en nuestro concepto, cuando la norma marca la posibilidad de convocar nuevamente la audiencia para
continuar el proceso conciliatorio, esto -pensamos- cuando la autoridad judicial observe que s existe la
posibilidad de un acuerdo, el cual no se ha podido lograr slo con una primera audiencia. Es as que no
puede tomarse literalmente una nueva audiencia como otra ms, sino como las necesarias para la continuacin del proceso conciliatorio.

iii. La inexistencia de persona ofendida: La conciliacin no es posible si no existen personas

ofendidas. Esto ocurre cuando el hecho denunciado no tenga vctima, sino que se refiera a actos que
lesiones bienes difusos o colectivos. Pensamos, como ejemplo, en las siguientes contravenciones:
"Alborotos" (artculo 390 inciso 1.), "Desrdenes" (artculo 390 inciso 5.), "Embriaguez" (artculo 378
27

. Vid. Examen del sistema contravencional op. cit

85
inciso 1.), "Bestialidad", (Artculo 378 inciso 14), entre muchos otros que contiene el Libro Tercero del
Cdigo Penal vigente.

iv. Los efectos del acuerdo: Dentro de la institucin en comentario, es importante mencionar
el artculo 403 del Cdigo del 96: "Efectos de los Acuerdos", el cual seala la necesidad de que el juez
homologue los acuerdos a los que han llegado las partes, al igual que lo hace el artculo 36, prrafo 4to.
ibidem. Es necesario mencionar que esta actividad judicial es tambin de enorme importancia, y no puede
ser una mera formalidad. El juzgador debe constatar que los acuerdos logrados son posibles, que no hubo
presin de una parte hacia la otra, que no hubo intereses de otro tipo rondando el acuerdo; en fin, debe
constatar la libertad de las voluntades y la racionalidad del acuerdo. Finalmente, debe constatar si ninguna
parte ha hecho objeciones, por haberse seguido realizando la violacin denunciada o por otros motivos.
Este deber judicial queda claramente plasmado en el artculo 36 del mismo cuerpo legal, que en lo que nos
interesa dice: (prrafo 5to.) "El tribunal no aprobar la conciliacin cuando tenga fundados motivos para
estimar que alguno de los intervinientes no est en condiciones de igualdad para negociar o ha actuado bajo
coaccin o amenaza".
Este acuerdo tiene un plazo de treinta das naturales para ser objetado por los firmantes; cumplido el
plazo y constatados el cumplimiento de los acuerdos, la voluntad libre de las partes y que no han
proseguido las violaciones, la causa se archiva con autoridad de cosa juzgada.

b. Convocatoria para audiencia oral

En nuestro criterio, a partir del artculo 404 "Convocatoria" se puede observar una segunda parte
del proceso contravencional. La primera parte fue el proceso judicial conciliatorio, en donde antes de la
contencin el juzgador buscaba el acuerdo, el que la partes, cada una por su lado propusiera sus
argumentos y sus necesidades y, por qu no, los aspectos en que poda ceder para llegar a un avenimiento
con la otra.
En esta segunda parte, se inicia la contencin y aqu es necesario rescatar el principio del debido
proceso. Aqu es fundamental recordar que de las mayores crticas que se han hecho al proceso
contravencional del Cdigo del 73 es la falta clara de reglas de debido proceso; el hecho de pretender un

86
proceso sumarsimo no exime al legislador de exigir el cumplimiento de todas las reglar que clarifiquen la
existencia del hecho, la participacin del imputado en los hechos denunciados, la demostracin de su
culpabilidad y derecho de recurrir.
Dentro de esos lineamentos es que tenemos que leer los artculos 404 y siguientes:
En cuanto a la convocatoria a la audiencia oral, podemos decir que la referencia que hace el artculo
404 es a la de un juicio sumarsimo: las partes deben concurrir con las pruebas de cargo y descargo, esto es,
no hay una audiencia intermedia en que se valore ningn factor, sino que en la audiencia oral se valorarn
todos los aspectos referentes a la denuncia y la defensa.

c. La audiencia oral
El artculo 405 seala todos los pormenores de la audiencia oral: i. lectura de los cargos; ii.
audiencia al imputado; iii. audiencia a la persona ofendida; iv. evacuacin de la prueba; v. fallo. Tambin
seala las posibilidades de excepcin: vi. reconocimiento de los cargos por parte del imputado, vii. prrroga
de la audiencia y viii. no presentacin del imputado.

i. Lectura de los cargos: Esta actividad marca el inicio de la audiencia oral en el proceso
para juzgar las contravenciones. En la audiencia se leen la denuncia o el parte que impliquen a la persona
que se va a juzgar. Obviamente, debe quedar claramente delimitado el hecho contravencional por el que se
va a juzgar y por el que se le va a dar, de seguido, la audiencia al imputado.

ii. Audiencia al imputado: Una vez ledos los cargos, el juzgador dar la palabra al imputado,
para que declare. Como en cualquier otra audiencia, ste tiene los derechos constitucionales de abstenerse.
Es importante recordar aqu que esta es la primera vez que el imputado hace su declaracin, pues el en
proceso para juzgar contravenciones no existe ninguna etapa previa en donde se tome la declaracin del
imputado. Desde este punto de vista es importante que el juez contravencional sea claro en sealarle todos
los derechos que tiene.

87
iii. Audiencia a la persona ofendida: Inmediatamente despus de la declaracin del imputado
o, en su caso, de haber manifestado su voluntad de abstenerse de declarar se le da la palabra a la persona o
personas ofendidas. En este aspecto hay que tomar en cuenta la posibilidad de que no exista persona
ofendida o de que existan mltiples ofendidos.

iv. Evacuacin de la prueba: esta actividad, de acuerdo con el artculo en examen, supone
una previa: la valoracin de la prueba con el fin de ser admitida o rechazada; esto no lo seala expresamente
el artculo, pero se desprende del texto cuando seala "...se recibirn las pruebas admitidas."
La mecnica de la evacuacin de la prueba, y de las reglas de admisin o rechazo no estn sealadas
en el artculo; es por ello necesario remitirse a las reglas generales del juicio comn.

v. El fallo: De acuerdo con el artculo en mencin, este debe ser dictado de inmediato. No
prev el legislador la posibilidad de postergar ese acto, por razones de dificultad u otras atendibles.

vi. Reconocimiento de los cargos: El artculo 405 en estudio, en su segundo prrafo

menciona la hiptesis del reconocimiento del cargo por parte del imputado. En este caso, el legislador
seala que el juzgador dar por terminada la audiencia y dictar el fallo.
Obviamente el juzgador deber haber sealado al imputado todos sus derechos y las consecuencias
de su declaracin incriminante.

vii. prrroga de la audiencia: Esta hiptesis est prevista para preparacin de la prueba; esto
es posible que el juzgador lo seale de oficio o que la parte imputada lo solicite.

viii. no presentacin del imputado: En esta posibilidad, el artculo prev la presentacin del
imputado por medio de la fuerza pblica, con el fin de poder hacer efectiva la audiencia oral. Igualmente, la
no presentacin del imputado da posibilidad al tribunal, de acuerdo con el numeral 405, de ordenar la
prisin preventiva hasta que se realice la audiencia, la cual, segn el texto, debe hacerse inmediatamente;
este mandato -de realizar el juicio de inmediato- significa que el juzgador contravencional no puede

88
postergar la audiencia cuando ha detenido preventivamente al imputado. Recalca esta idea el artculo
siguiente (406) cuando, al referirse a las medidas cautelares, indica el objetivo de la prisin preventiva: "Sin
embargo, la prisin preventiva slo proceder para garantizar la presencia del imputado en el juicio oral".

d. La aplicacin de medidas cautelares

En el Libro Cuarto del Cdigo del 96, se regula todo lo relativo a las medidas cautelares, las cuales
pueden ser de carcter personal, reguladas en el Ttulo Primero, artculos 235 a 262 y de carcter real,
reguladas en el Ttulo Segundo, artculos 263 y 264. En lo conducente, estas medidas son aplicables, como
excepcin, cuando el juez contravencional determine que son indispensables para garantizar intereses de las
partes o de la justicia, debido a que el artculo 406 da -con carcter excepcional- posibilidades al juzgador
contravencional de aplicar medidas cautelares "...cuando resulte indispensable para la proteccin de los
intereses de las partes o de la justicia.". Como mencionamos en el punto anterior, cuando se trate de prisin
preventiva, el legislador limita su aplicacin. El artculo 406 en estudio seala: "Sin embargo, la prisin
preventiva slo proceder para garantizar la presencia del imputado en el juicio oral".

e. Los recursos
Una de las crticas que se hacen al sistema procesal contravencional del Cdigo del 73 es,
precisamente, la imposibilidad de recurrir la sentencia contravencional. A pesar de que las contravenciones
han sido tradicionalmente consideradas como hechos menores, en muchos casos la resolucin puede causar
perjuicios importantes, y la necesidad de que sea revisada resulta ms que obvia.
Uno de los avances plausibles dentro del sistema para juzgar hechos contravencionales del Cdigo
del 96 es la posibilidad que tienen tanto la parte imputada como la ofendida de recurrir la sentencia. Seala
el artculo 407: "La sentencia dictada en los juicios contravencionales ser apelable, por el imputado y la
vctima, ante el tribunal del procedimiento intermedio".

89
3.- CONCLUSIONES

Hemos podido observar, del comentario de los artculos sobre el proceso para juzgar los hechos
contravencionales, el avance que en cuestiones de debido proceso ha tenido el proceso que entrar en
vigencia en enero del 98. Si ha esto le sumamos la posibilidad de que pueda entrar en vigencia el Cdigo
Penal en proyecto (Expediente 11871), el sistema contravencional costarricense se ver enriquecido de
manera real en beneficio de los ciudadanos, de la paz social y de la imagen de la justicia, cuya primera cara
la dan las contravenciones.
Del sistema de ideas que se desprende de la lectura de los artculos que hemos comentado surge la
necesidad de llamar la atencin al juzgador contravencional para que tome en cuenta, en la interpretacin de
las normas, la filosofa que subyace detrs de un cuerpo normativo como este y pueda hacer eco de su
garantismo, de los lineamientos del debido proceso y trabajar el caso con la celeridad que exige un cuerpo
legal como el Cdigo Procesal del 96. Esto, sumado a los derechos que tienen los protagonistas, vctima y
victimario, de resolver de la mejor manera sus diferencias, al ser correctamente interpretados por el
juezgador permitirn una administracin de justicia ms acorde con los planteamiento republicanos de
nuestra Carta Magna y con los deseos de justicia de las mayora que habitan el territorio costarricense.

90
4.- BIBLIOGRAFIA

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SAENZ ELIZONDO, ANTONIETA.

"De los conceptos de jurisdiccin y competencia" en:

Ciencias Jurdicas N. 68, Enero-abril, 1991.

VELEZ MARICONDE, ALFREDO. Proyecto de Cdigo Procesal Penal para la Provincia de

Crdoba.

ZAFFARONI, EUGENIO RAUL. Sistemas penales y derechos humanos en Amrica latina.

(Informe final). Depalma, Buenos Aires, 1986.

C. EL PROCEDIMIENTO PARA JUZGAR A LOS MIEMBROS DE LOS

SUPREMOS PODERES DE LA REPBLICA
Enrique Castillo Barrantes
Abogado Litigante
Profesor del Posgrado en Ciencias Penales

SUMARIO: 1- Cuestiones preliminares. 2- Los sujetos: A- Los

miembros de los Supremos Poderes: a- Los diputados: iirresponsabilidad por las opiniones expresadas en la Asamblea.
ii-

la

inmunidad

contra

detenciones.

iii-

fuero

de

improcedibilidad penal. b- Los dems miembros de los

Supremos Poderes (casos que requieren explicacin) i- Los
ministros de Gobierno. ii- Los magistrados. B- Otros
funcionarios: a- Los magistrados del Tribunal Supremo de
Elecciones. b- Los ministros diplomticos. c- El Contralor y el
Subcontralor Generales de la Repblica. 3- Naturaleza y
alcances de la proteccin. 4- Las acciones: A- La accin
popular. B- La accin pblica. C- La accin privada. 5Trmite. A- Investigacin Inicial. B- El antejuicio o juicio
poltico. C- El procedimiento jurisdiccional. Bibliografa.

1.- CUESTIONES PRELIMINARES.

El artculo 391 del Cdigo Procesal Penal abre este tema, con una formulacin que requiere ser
entendida a contrario sensu.
Estipula esa norma que:
"El juzgamiento de los miembros de los Supremos Poderes y de los funcionarios respecto
de quienes la Constitucin Poltica exige que la Asamblea Legislativa autorice su juzgamiento para que
puedan ser sometidos a proceso penal, se regir por las disposiciones comunes, salvo las que se
establecen en este captulo."
Lo que est all con la apariencia de una salvedad es, por el contrario, la regla general: la de que
esos casos, en que se requiere autorizacin de la Asamblea Legislativa para que se tramite el proceso
penal, se rigen primero y principalmente por las reglas de este captulo (que, en realidad, es un ttulo
unicapitular, el V). Las disposiciones comunes se aplicarn supletoriamente, en lo que no contradigan
estas normas expresas.
Referido el artculo, que postula el procedimiento especial, a los sujetos a juzgar (miembros de
los Supremos Poderes y otros funcionarios para cuyo juzgamiento se requiere la autorizacin de la
Asamblea Legislativa), lo que conviene, desde un principio, es precisar exctamente de quines se trata
(2-Los sujetos), para, luego, aclarar cul es el obstculo que la autorizacin de la Asamblea remueve (3Naturaleza y alcances de la proteccin). Las acciones penales (4), sern el siguiente punto, antes de
presentar el esquema del trmite que sigue la causa despus de haberse removido aquel obstculo que la
obstrua (5-Trmite).
2.- LOS SUJETOS.

Al tenor de las normas constitucionales, podemos distinguir dos grandes grupos de sujetos que
gozan de un obstculo a su juzgamiento: los miembros de los Supremos Poderes (A) y otros
funcionarios (B).
A- Los miembros de los Supremos Poderes

94

Los Supremos Poderes, para estos efectos, no son ms que tres: la Asamblea Legislativa, el
Poder Ejecutivo y el Poder Judicial, y los miembros protegidos son los de mayor rango: los Diputados
de la Asamblea Legislativa (a); el Presidente, los Vicepresidentes y los Ministros del Poder Ejecutivo
(b); los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia (c).
a- Los diputados.

Los diputados gozan de tres tipos de proteccin:

i- irresponsabilidad por las opiniones expresadas en la Asamblea (art. 110, prrf. 1, de la
Constitucin Poltica). Tambin denominada inviolabilidad28, esta garanta exime al diputado de toda
responsabilidad por aquellas opiniones expresadas en el ejercicio de su cargo. Esto ltimo, el ejercicio
del cargo, es lo determinante, de all que el concepto de Asamblea no se refiera a la sede fsica del
Parlamento, sino a su mbito funcional; de donde, a su vez, resulta, que la proteccin cubre el trabajo
oral, escrito o material en el seno del plenario y de las comisiones29, sesionen o no en la sede principal.
Esta es la verdadera inmunidad, que es absoluta, porque no est condicionada a nada, ni nada
puede suprimirla, puesto que las opiniones de los diputados, en el marco del ejercicio de sus cargos, no
pueden ser ilcitas, por mandato expreso de la Constitucin; es perpetua porque, aunque cubre
solamente los hechos de opinin cometidos durante el perodo en que el sujeto funge como diputado,
sus efectos se prolongan indefinidamente, aun despus de terminado el desempeo del cargo, y es
irrenunciable, porque protege el inters pblico de la funcin, y no especficamente la persona del
diputado30.

ii- La inmunidad contra detenciones. El mismo artculo 110 de la Constitucion, en su prrafo

primero, establece que, durante las sesiones, el diputado no puede ser arrestado por causa civil, lo que,

28

Hernndez Valle, Rubn "El derecho de la Constitucin", Vol. II, Edit. Juricentro, 1993, San Jos, pag. 40.
Burgoa, Ignacio "Derecho Constitucional Mexicano", Edit. Porra, Mxico, 1994, pag. 715.
29
En el mismo sentido, Hernndez Valle, Rubn, ibidem; Mora Mora, Luis Paulino, "Ambito territorial de la
ley penal", Tesis doctoral, U. Complutense de Madrid, 1973, pag. 149.
30
En el mismo sentido de pronunciarse por la irrenunciabilidad: Hernndez Valle, op. cit., pag 47.

95
en nuestro derecho, se refiere nicamente al apremio corporal por alimentos. Ha de entenderse que el
concepto de "sesiones" no se refiere a las reuniones concretas del plenario o de las comisiones, de fugaz
duracin, sino a los perodos prolongados, llamados de "sesiones ordinarias" y de "sesiones
extraordinarias", pues si lo que interesa es proteger la labor que desempea el funcionario, muy corta
sera esa proteccin si solamente se limitase a lo que dura cada reunin.
Tambin es inmune a la detencin por motivo penal, salvo en el caso de flagrante delito, aunque
en esos casos la Asamblea puede ordenar el cese de la detencin.
Esta inmunidad, tanto si se trata de asunto civil como si es penal, s puede ser levantada por la
Asamblea o renunciada por el diputado. De las protecciones de que gozan los miembros de los
Supremos Poderes y dems funcionarios privilegiados, es la nica renunciable.
Ha habido, sin embargo, en nuestra vida institucional, una lamentable confusin entre la
inmunidad contra detenciones, cuya renuncia autoriza el artculo 110 Const., y el fuero de
improcedibilidad penal (infra), que no es renunciable; confusin provocada por el hecho de que,
vulgarmente, a ambos se les denomina "inmunidad", y porque el artculo 40 del anterior Reglamento
Interno de Orden y Disciplina de la Asamblea Legislativa, al igual que el artculo 192 del actual
Reglamento Interno de 9 de marzo de 1994, hacen referencia a que el asunto se pasar a una comisin
integrada por tres diputados si el interesado no "hubiere renunciado en forma expresa a su fuero",
manera indirecta de reformar la Constitucin y por lo tanto de ninguna validez. Por causa de esa
confusin, varios casos se han dado en que diputados u otros funcionarios han renunciado a la
"inmunidad", entendida como el fuero de improcedibiidad penal, y tal "inmunidad" ha sido considerada
levantada por parte de la Asamblea Legislativa, la que los ha puesto a las rdenes de la Corte Suprema
de Justicia31, la cual, a su vez, desde un fallo del 24 de agosto de 1987 ha enmendado el yerro de la
Asamblea, negndose a conocer del caso si sta no ha levantado el fuero debidamente 32 pues es lo cierto
que la Constitucin solo autoriza expresamente la renuncia de la inmunidad contra detenciones, sean de
carcter civil o penal.

31

Un historial detallado de estos casos se puede encontrar en Garzona Meseguer, Ercilia "Procedimiento penal
fundado en obstculos constitucionales", Tesis de licenciatura, mimeog., U. de Costa Rica, 1982, 252 pags.
32
Hernndez, Rubn, op. cit., pags. 112-113.

96
iii- Fuero de improcedibilidad penal. Los diputados s son responsables penalmente por los dems
delitos cometidos, dentro o fuera de la funcin parlamentaria, pero se opone a su sometimiento a juicio
el fuero de improcedibilidad penal, que no es otra cosa que un obstculo, removible, a su juzgamiento.
Este fuero se deriva del artculo 121 de la Constitucin Poltica, que define las atribuciones de la
Asamblea Legislativa, y en cuyo inciso 9 estipula la de "admitir o no las acusaciones que se interpongan
contra quien ajerza la Presidencia de la Repblica, Vicepresidentes, miembros de los Supremos Poderes
y Ministros Diplomticos, declarando por dos terceras partes de votos del total de la Asamblea si hay
lugar o no a formacin de causa contra ellos, ponindolos, en caso afirmativo, a disposicin de la Corte
Suprema de Justicia para su juzgamiento."

b- Los dems miembros de los Supremos Poderes.

De esa misma norma constitucional se deriva el principio bsico del fuero de improcedibilidad
para el Presidente y los Vicepresidentes de la Repblica, los Ministros del Poder Ejecutivo, los Ministros
Diplomticos y los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia.
Las figuras del Presidente y de los Vicepresidentes de la Repblica no requieren, para estos
efectos, de precisiones, pero las de los restantes s.

i- Los ministros de Gobierno. Como se sabe, hay ministros de Estado y otros que no lo son. La
distincin, en nuestro pas, corresponde a la de un ministro con cartera ministerial, es decir, a la cabeza
de un ministerio organizado legalmente como tal, y a la de uno que, aunque tenga cartera, sta no est
organizada como ministerio (turismo, por ejemplo, cuyo organismo es el Instituto Costarricense de
Turismo y a cuyo presidente ejecutivo el Presidente de la Repblica, durante las ltimas
administraciones, le ha conferido el "rango" de ministro), o que no tenga cartera del todo, es decir, que
carezca de organismo. "Ministro de Asuntos Especficos", de "La deuda externa", de "la basura",
tambin con "rango de ministro", son algunos de los ejemplos suscitados por las necesidades o
conveniencias del momento de gobiernos costarricenses.

97
La duda surgi, ante denuncias o acusaciones penales, de si los de la segunda categora estaban
amparados por el fuero de improcediblidad penal. La jurisprudencia se ha pronunciado por la respuesta
afirmativa y, por consiguiente, para su sometimiento a juicio se requiere la autorizacin de la Asamblea
Legislativa, por dos tercios del total de sus miembros, y seguir la causa por las normas especiales del
ttulo correspondiente del Cdigo Procesal Penal para el juzgamiento de los miembros de los Supremos
Poderes.
ii- Los magistrados. Todos los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, que conforman la
Corte Plena y que, en la actualidad, son veintids, gozan del fuero de improcedibilidad penal.
Sin embargo, por la disposicin expresa del artculo 401 el Cdigo Procesal Penal, la proteccin
se circunscribe a los magistrados titulares y, por lo tanto, estn excluidos los magistrados suplentes.

B- Otros funcionarios.

Otros funcionarios, a pesar de no ser miembros de los Supremos Poderes, gozan del fuero:
i- Los magistrados del Tribunal Supremo de Elecciones. De l tambin se benefician los
magistrados del Tribunal Supremo de Elecciones, en virtud de la norma del tercer prrafo del artculo
101 constitucional. Esto ltimo se debe a que, aunque en nuestra organizacin constitucional, el
Tribunal Supremo de Elecciones no es uno de los Supremos Poderes, y a pesar de que, en realidad, est
supeditado a la Corte Suprema de Justicia, a la que corresponde, entre otras cosas, la potestad de
nombrar a los magistrados electorales, lo que prima es la necesidad de tutelar el cumplimiento tranquilo
de la funcin. Especialmente en perodos de elecciones, pareciera, en efecto, conveniente que los
miembros del Tribunal Supremo de Elecciones estn protegidos de acusaciones surgidas del calor de las
contiendas electorales.
ii- Los ministros diplomticos. Dentro de las funciones diplomticas, los ministros son
una categora de funcionarios que ostenta la representacin directa del pas ante terceros pases
(relaciones bilaterales), o ante grupos de pases y ante organismos internacionales (relaciones
multilaterales). Los embajadores son, por antonomasia, ministros diplomticos, al punto que puede

98
decirse que todo embajador es un ministro diplomtico, pero lo inverso no es correcto: no todo ministro
diplomtico es embajador. Sin embargo, como la frmula constitucional se refiere a "ministros
diplomticos", ha de entenderse que el fuero tambin los cobija, sean o no embajadores. La categora de
"ministros consejeros", que es uno de los escalones de la carrera diplomtica, no est comprendida por
la proteccin del fuero, porque no ostentan la condicin de representacin implcita en el concepto de
ministro diplomtico, que es la de una suerte de "apoderado" diplomtico del pas.

iii- El Contralor y el Subcontralor Generales de la Repblica.

Aunque

la

Contralora

General de la Repblica goza de independencia funcional y econmica, existe un vnculo de

subordinacin institucional de la Asamblea Legislativa, que nombra a sus jerarcas y ante la cual estos
deben rendir informes anuales. El Contralor y el Subcontralor Generales no son, pues, miembros de los
Supremos Poderes, pero el constituyente, en atencin a la importancia de su misin, quiso ponerlos al
abrigo del proceso penal, concedindoles tambin el fuero para que haya necesidad de que la Asamblea
se pronuncie sobre su levantamiento.

3.- NATURALEZA Y ALCANCES DE LA PROTECCIN.

Como ya se indic, los diputados tienen el privilegio de la inmunidad por las opiniones emitidas
en el ejercicio de sus funciones, inmunidad que es absoluta aunque tales opiniones sean calumniosas,
injuriosas, difamatorias, o que constituyan desacato contra otra autoridad, o que encuadren en alguna
otra figura de ilicitud, penal o de otra ndole. Tambin se benefician de la inmunidad contra detenciones
por causa civil, durante el perodo de sesiones, y contra la detencin por causa penal en todo momento;
pero esta ltima inmunidad no opera en caso de flagrante delito, por renuncia a ella del diputado o por
levantamiento de la misma por parte de la Asamblea.
Esas dos protecciones (la relativa a las opiniones y la relativa a la detencin), a pesar de que
parecieran exclusivas de los diputados, segn la redaccin del artculo 110 de la Constitucin, no lo son,
porque el articulo 143 ibidem, que se refiere a la funcin de los ministros de Gobierno, declara que a
estos les son aplicables los artculo 110, 111, y 112, en lo conducente. Por ello, los ministros gozan de

99
las mismas prerrogativas que los diputados en cuanto a las opiniones vertidas en el ejercicio de sus
cargos, y en cuanto a la detencin por motivos penales. No pareciera, sin embargo, que los ampare la
inmunidad contra detencin por causa civil, ya que el artculo 110 circunscribe esta proteccin al
diputado "en las sesiones", lo que no es aplicable a un ministro: respecto a este, no hay nada comparable
al perodo de sesiones de los diputados.
Esta remisin explcita al artculo 110 que hace el artculo 143, crea una situacin curiosa,
porque, por otra parte, no hay una disposicin semejante para el Presidente y los Vicepresidentes de la
Repblica, no obstante ser funcionarios que ocupan cargos de ms alto rango que los de un ministro.
Solo cuentan con el fuero de improcedibilidad penal, estipulado especialmente para ellos en el 151, del
que tambin gozan los ministros en virtud de la frmula del artculo 121, inciso 9, como miembros que
son de los Supremos Poderes.
Sin embargo, en cuanto a la inmunidad contra las detenciones por causa penal, a pesar de que, a
diferencia de los diputados y los ministros, no haya norma expresa para el Presidente y los
Vicepresidentes, debiera entenderse que est implcitamente includa en el artculo 151, pues, en verdad,
no es ms que una derivacin del fuero de improcedibilidad penal: no se les puede detener por causa
penal, a menos que sea en flagrante delito, porque no se les puede enjuiciar, mientras la Asamblea
Legislativa no levante el impedimento.
En sntesis, los diputados tienen, de manera exclusiva, la inmunidad contra detencin por causa
civil; diputados, Presidente, Vicepresidentes de la Repblica y ministros tienen la inmunidad contra
detenciones penales; todos ellos, ms los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal
Supremo de Elecciones, el Contralor General y el Subcontralor General, gozan del fuero de
improcedibilidad penal.
Cuales son la naturaleza y los alcances de este ltimo?
Con excepcin de la inmunidad parlamentaria y ministerial por la expresin de opiniones, que
descarta toda responsabilidad, todos los funcionarios que gozan del fuero de no procedibilidad penal
conservan plenamente la responsabilidad penal por los delitos que cometan, sean funcionales o comunes.
Luego, el fuero constituye nicamente un obstculo a su sometimiento a juicio, que puede ser levantado.

100
Es, por consiguiente, un impediento meramente procesal que deja indemne la responsabilidad penal de
fondo y que, adems, no excluye la posibilidad de juzgamiento: solo la bloquea.
El fuero de no procesabilidad es temporal: cubre los delitos cometidos durante el perodo en que
el sujeto est investido de su cargo; por consiguiente, cesa al cesar este. Esto significa que, si el hecho
no ha prescrito, una vez que el funcionario haya terminado sus funciones por renuncia, destitucin o
advenimiento del plazo para el que fue nombrado, el proceso judicial puede ser abierto sin ningn reparo
y sin necesidad de acudir a ningn trmite especial.
Mientras sea efectivo, el fuero evita el juzgamiento por delitos funcionales o comunes. En esto
no se hace distincin. Por eso se dice que el criterio de aplicacin no es objetivo, en el tanto en que no
depende del hecho, sino que es subjetivo, porque lo determinante es que el hecho, cualquiera que sea
-siempre que sea delito, ya que las contravenciones estn excludas, salvo que existan en concurso con
delito- haya sido cometido por un miembro de los Supremos Poderes o equiparado a ellos (magistrados
del Tribunal Electoral, ministros diplomticos, Contralor y Subcontralor Generales), pero no en atencin
a su persona sino a su condicin de funcionario, ya que lo que se tutela es la continuidad de la
funcin33.
As como el fuero de improcedibilidad es un obstculo al proceso judicial, la autorizacin de la
Asamblea Legislativa o desafuero es una condicin de procedibilidad.
El fuero no es renunciable, como ya se explic, porque como lo tutelado no es propiamente el
funcionario, sino la funcin, aquel no tiene la libre disposicin del fuero. Este es materia de orden
pblico, y solo puede levantarse mediante el procedimiento que establece, en desarrollo de las normas
constitucionales, el Cdigo Procesal Penal, detallado, en lo que fuere aplicable, por el Reglamento
Interno de la Asamblea Legislativa.

4.- LAS ACCIONES.

El fuero de improcedibilidad que protege a los funcionarios solo abarca lo penal. Los reclamos y
demandas de otras materias, como la civil, la administrativa y la de familia, entre otras, no sufren de
33

As lo explica Gonzlez A., Daniel "La obligatoriedad de la accin en el proceso penal cosatrricense", IVSA,
San Jos, 1992, pag. 151.

101
nungn obstculo de procedibilidad. Ante ellas, el servidor de los Supremos Poderes o equiparado, no
goza de ningn privilegio y puede ser demandado en todo momento, aunque est ejerciendo el cargo.
Incluso, en cuanto a los hechos funcionales que no impliquen delito, cometidos por el Presidente, los
Vicepresidentes en el ejercicio de la Presidencia, y los ministros, ms bien la Constitucin apura al
reclamante para que plantee su demanda mientras aquellos estn en el cargo o, a ms tardar, hasta un
ao despus de haber cesado en sus funciones; transcurrido ese lapso, la accin caduca.
El fuero se refiere, entonces, solamente a lo penal, pero en esa esfera, el proceso especial para el
juzgamiento de los miembros de los Supremos Poderes y funcionarios equiparados, puede
desencadenarse, segn sea el caso, por el ejercicio de uno de tres tipos de accin penal: la accin
popular, la accin pblica o la accin privada.

A- La accin popular.

El artculo 11 de la Constitucin Poltica establece la facultad, para cualquier persona, de ejercer

la acusacin contra los funcionarios pblicos, por hechos cometidos con ocasin del ejercicio de sus
cargos, es decir, por delitos funcionales. Es la denominada "accin popular", as llamada en el artculo
392 del Cdigo Procesal Penal, aunque la Constitucin utilice el trmino "pblica". En este contexto,
pblica significa, ejercitable por cualquier persona (con capacidad legal, se sobreentiende), por
oposicin a la accin por delitos de accin pblica en sentido estricto, cuyo ejercicio est reservado al
Ministerio Pblico o a la vctima.
Ntese que aqu s adquiere relevancia la distincin entre delitos funcionales y comunes. Los
delitos cometidos al margen del cargo, no son susceptibles de la accin popular. Esos slo pueden ser
acusados por el Ministerio Pblico o por la vctima, aunque cualquiera puede denunciarlos.
Quien ejerce la accin popular, en los casos en que procede, est facultado no solamente para
acusar, sino para gestionar durante todo el proceso, asumiendo el impulso procesal, independientemente
de que este tambin se d de oficio. El actor podr gestionar ante el Poder Judicial y ante la Asamblea
Legislativa, en todas las fases del proceso.

102
B- La accin pblica.

En los delitos comunes y tambin en los funcionales, caben la promocin y el ejercicio de la

accin penal por parte del Ministerio Pblico y por parte de la vctima, segn lo establece el artculo 392
citado. La intervencin del Ministerio Publico obedece a que, tratndose de esa categora de delitos
precisamente llamados de "accin pblica", se considera que toda la comunidad nacional ha sido
afectada y, por ello, el Ministerio Pblico, su representante, est habilitado para conducir la accin,
haciendo de conocimiento de los tribunales, en este caso, de la Corte Suprema de Justicia, la noticia de
la comisin del hecho, para que se investigue y se aplique la ley, previa la realizacin del antejuicio en la
Asamblea Legislativa.
Aunque el artculo 392 no lo mencione, ha de entenderse que la Procuradura General de la
Repblica tambin puede ejercer la accin penal, para el juzgamiento de los funcionarios, por delitos
contra la seguridad de la Nacin, la tranquilidad pblica, los poderes pblicos, el orden constitucional, el
ambiente, la zona martimo terrestre y la hacienda pblica, porque el artculo 16 del mismo Cdigo
Procesal Penal establece ese principio y no se ve razn para que no sea aplicable al procedimento
especial, cuando es algn miembro de los Supremos Poderes o un funcionario equiparado aqul a quien
se imputa tal hecho.
Dentro de esta categora de los delitos de accin pblica, en que el Ministerio Pblico, al igual
que la vctima, como se ver de inmediato, es el legitimado para promover la accin penal, hay que
incluir los delitos de accin pblica perseguibles a instancia privada que, como su nombre lo indica, son
tambin acusables por el Ministerio Pblico, con la particularidad de que sufren de una condicin de no
procedibilidad adicional, cual es la de que si el ofendido o, si es un incapaz, su representante legal, no
denuncia el hecho, instando al ejercicio de la accin, el Ministerio Pblico no puede promoverla. Pero,
como se deduce de los expuesto, esa condicin de no procedibilidad es perfectamente removible por la
manifestacin de voluntad expresa del ofendido.
En general, en los delitos de accin pblica, la vctima puede tambin promover y ejercer la
accin penal, con lo cual el nuevo Cdigo Procesal vuelve a las antiguas tradiciones del derecho
costarricense, despus de un perodo de ms de veinte aos en que estuvo vigente el Cdigo de

103
Procedimentos Penales de 1973, durante el cual la vctima estuvo privada del derecho de ejercer la
accin penal.

C- La accin privada.

Tambin puede iniciarse el procedimiento especial para el juzgamiento de los miembros de los
Supremos Poderes y funcionarios equiparados en virtud de querella interpuesta por el ofendido, en los
delitos de accin privada. Para esos delitos, la facultad de acusar es exclusiva del ofendido. Ninguna otra
persona fsica ni el Ministerio Pblico pueden promoverla ni ejercerla en su lugar. En estos casos, el
accionante privado debe comparecer directamente ante la Corte Suprema de Justicia y ante la Asamblea
Legislativa, a hacer valer sus derechos.

5.- TRMITE.

Toda accin penal, de cualquier tipo que sea, dirigida contra un funcionario que goza del fuero
de no procedibilidad, debe pasar primero por la Corte Suprema de Justicia, que es la que puede trasladar
la acusacin a la Asamblea Legislativa. La Corte Plena debe valorar la pertinencia del traslado, ya que
tiene la potestad de desestimarla si los hechos no constituyen delito o si el funcionario acusado no goza
de fuero (Art. 395 Co. Proc. P.)

A- Investigacin inicial.

Si el delito es de accin pblica, y ya sea que acte de oficio o por denuncia, el Ministerio
Pblico es el encargado de conducir la investigacin preliminar, para recabar toda la informacin y a fin
de plantear el asunto a la Corte Plena, con la recomendacin de que la causa se traslade a la Asamblea o
de que, por el contrario, se desestime.
Sin embargo, si se trata de una querella ejercida en un delito de accin pblica por la vctima, o
de un delito de accin privada, el titular de la accin puede plantearla directamente a la Corte Plena.

104
Si, previamente a la formulacin de denuncia o acusacin, el funcionario ha sido detenido en
flagrante delito, la Corte lo mantendr detenido provisoriamente, pero comunicar tal circunstancia
inmediatamente a la Asamblea Legislativa para que se pronuncie acerca de si autoriza mantener o no la
detencin; ello sin perjuicio de que, mientras tanto, el Ministerio Pblico vaya haciendo avanzar la
investigacin inicial.

B- El antejuicio o juicio poltico.

En derecho anglosajn, el juicio poltico se denomina "impeachment" 34 y tiende a la destitucin

del funcionario acusado. En los pases de tradicin latina se llama "juicio" o "antejuicio poltico" 35. Sus
propsitos y sus efectos varan de una constitucin y de una legislacin a otras. Normalmente, sin
embargo, tiende a establecer la responsabilidad poltica de los funcionarios por actos indebidos, con la
suspensin o la destitucin del cargo como principales sanciones polticas, y a establecer la
responsabilidad jurdica como hiptesis, para que pasen a ser juzgados en el orden jurisdiccional, en
donde se definirn, en concreto, las responsabilidades penales, y las civiles, administrativas y pecuniarias
derivadas de las penales.
En lo estrictamente poltico, nuestro sistema contempla, en el artculo 121, inciso 24, la potestad
de la Asamblea Legislativa de interpelar a los Ministros de Gobierno y de acordar, por dos terceras
partes de los votos presentes, la censura contra ellos cuando, a juicio de la Asamblea, "fueren culpables
de actos inconstitucionales o ilegales, o de errores graves que hayan causado o puedan causar perjuicio
evidente a los intereses pblicos." No obstante, a diferencia de otros pases y principalmente de los
regmenes parlamentarios, el voto de censura en Costa Rica carece de consecuencias vinculantes: el
funcionario censurado no queda destituido por la censura ni tiene obligacin de renunciar. Sus efectos
son puramente morales.
Por otra parte, la censura es ejena al antejuicio poltico de desafuero. Este est previsto, como ya
se ha dicho, en el mismo artculo 121, inciso 9. Es, en efecto, un juicio poltico porque para llegar a la
34

Hernndez Valle, Rubn, op. cit., pag 104.

Cfr. Burgoa, Ignacio, op. cit., pgs. 565 y ss; Quiroga Lavi, Humberto "Derecho Constitucional", Depalma,
Buenos Aires, 3a. edic., 1993, pgs. 544 y ss.
35

105
decisin final, la Asamblea puede tomar en cuenta, adems de los factores legales para establecer la
probabilidad de haberse cometido un delito, factores de oportunidad y de conveniencia y, basada en
ellos, puede autorizar o negarse a levantar el fuero de no procedibilidad. Su decisin es, adems,
irrecurrible.
Recibido que sea el expediente, con la orden de traslado emitida por la Corte Plena, la acusacin
es leda ante el Plenario, con los dems documentos que la acompaen, y una comisin de tres diputados
es designada para instruir la causa y rendir un informe (arts. 189 y 190 del Reglamento Interno de la A.
L.).
El informe, con la documentacin respectiva, es ledo, en presencia del acusado, en sesin
secreta. Si este ha concurrido al acto, se le concedr la palabra, despus de la lectura, para que alegue lo
que estime conveniente a su defensa. Luego, el acusado se retirar y la Asamblea proceder a deliberar
y, finalmente, a votar para decidir si, por dos tercios del total de sus miembros, hay lugar o no a
formacin de causa contra el funcionario, es decir, si procede a privarlo del fuero. Si la decisin es
afirmativa, lo pondr a disposicin de la Corte Suprema de Justicia (art. 191 del Reglamento citado).
El inciso 10 del artculo 121 de la Constitucin Poltica, prev la suspensin del funcionario
acusado, si la acusacin versa sobre un delito comn. La norma no es clara en cuanto al momento en
que eso es posible. Cabe la pregunta de si puede darse la suspensin antes de que se haya levantado el
fuero. El artculo 192 del Reglamento Interno de la Asamblea deja abierta la posibilidad de la
suspensin, despus de que la comisin de tres diputados haya rendido su informe pero antes de que el
Plenario se haya pronunciado, si el Juez o Tribunal de la causa informare a la Asamblea que "se ha
dictado y ha quedado firme un auto de prisin y enjuiciamiento", en cuyo caso "necesariamente se
proceder a declarar la suspensin del acusado".
Esta norma es problemtica y de imposible aplicacin:
i- Aparte de que utiliza una terminologa anacrnica ("auto de prisin y enjuiciamiento"), tomada del
Cdigo de Procedimientos Penales de 1941, da a entender que "el Juez o Tribunal que conozca de la
causa" puede dirigir comunicaciones directas a la Asamblea Legislativa. Eso no es as: para la relacin
entre Poderes, es la Corte Suprema la encargada de hacer las comunicaciones. ii- La norma contiene una
contradiccin insalvable: admite que un auto de procesamiento y prisin preventiva pueda haberse

106
dictado y que la Asamblea, surbordinndose a esa resolucin, deba suspender al funcionario acusado. Lo
cierto es que, justamente en virtud del fuero de no procedibilidad, ningn juez o tribunal puede tramitar
la causa ni llevarla hasta el punto de dictar procesamiento y prisin preventiva, si la Asamblea no ha
autorizado, previamente, que se pueda proceder judicialmente, mediante la decisin de desafuero. Si,
por error, el tribunal lo ha hecho, es obvio que lo actuado es nulo, sin perjuicio de que dicho tribunal
ponga el asunto en conocimiento del Fiscal General, para que ste tome el camino correcto, tal y como
lo dispone el prrafo 1o. del artculo 400 del Cdigo Procesal Penal.
Claro est que, independientemente de ello, la Asamblea puede suspender al funcionario, pero no
porque se lo indique ninguna autoridad judicial, sino porque la Constitucin Poltica, artculo 121, inciso
24, la autoriza expresamente.
Por otra parte, no parece aconsejable que lo pueda hacer antes de pronunciarse sobre el
levantamiento del fuero. Para levantar el fuero tiene absoluta libertad, pues, como se indic, tiene
amplias facultades, incluso para valorar segn criterios de conveniencia. Pero si el fuero existe para
proteger la continuidad de la funcin pblica, no pareciera sano que sta se interrumpa o se afecte
mediante la suspensin del funcionario, sin que la Asamblea haya analizado y resuelto la peticin de
desafuero. Como el informe de la Comisin no es vinculante para el Plenario, e incluso puede haber
dictmenes divididos, proporciona una base dbil para adelantarse a suspender al acusado, con el
agravante de que la Asamblea suele dilatar mucho el conocimiento del informe de la Comisin y la toma
de una resolucin sobre el levantamiento del fuero, lo que agravara la interrupcin del servicio. Si
alguna inquietud pudiese existir acerca de la permanencia del funcionario en su cargo, el mejor remedio
es que la Asamblea acte diligentemente y se pronuncie con prontitud, a la vez, sobre el desafuero y
sobre la suspensin.

C- El procedimiento jurisdiccional.

Si la Asamblea Legislativa, por una votacin mnima de dos tercios del total de sus miembros,
autoriza la prosecucin del proceso, el acusado es puesto a la orden de la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia, a la cual le corresponde su juzgamiento. Si el acusado est detenido, la Sala deber

107
pronunciarse en el trmino perentorio de veinticuatro horas a partir de la recepcin del expediente, sobre
si mantiene la prisin preventiva o si la sustituye por alguna de las restantes medidas cautelares (art. 397
Cod. Proc. P.) La redaccin de este artculo no debe prestarse a pensar que la Sala queda encerrada en
la disyuntiva de mantener la prisin preventiva o sustituirla por alguna medida cautelar: tambin podra
simplemente dejarlo libre, si estima que ninguna medida de aseguramiento es necesaria.
La Sala designar a uno de sus miembros para que realice los actos de investigacin necesarios y
que no puedan practicarse durante el juicio oral. Ese magistrado prevendr al imputado para que, dentro
del plazo de tres das, designe defensor y lugar y forma para recibir notificaciones. Luego, se conferir
un plazo de cinco das, a las partes, para que ofrezcan prueba.
El magistrado instructor calificar las pruebas y sealar hora y fecha para el juicio. En el mismo
acto dispondr, si corresponde, la aplicacin de las reglas sobre asuntos de tramitacin compleja (art.
398 Cod. Proc. P.)
El debate y la sentencia se regirn por las disposiciones comunes. La sentencia es susceptible del
recurso de casacin, que ser de conocimiento de la Corte Plena, previa sustitucin de los magistrados
de la Sala Penal que hubiesen intervenido en el asunto Art. 399 ibidem).
Si en el curso de una investigacin ordinaria hubiere varios imputados y uno de ellos gozare de
fuero de improcedibilidad, la causa se dividir. La ordinaria continuar contra los dems, y se remitir
testimonio de piezas al Fiscal General, para que se siga el procedimiento especial contra el funcionario
privilegiado. Si la Asamblea Legislativa autoriza que se proceda contra el funcionario, lo que, como
vimos supra, corresponde a la Sala Penal, sta tendr el fuero de atraccin, y las causas debern
acumularse, de nuevo, para que las tramite ambas, bajo el procedimiento especial.
Al final del proceso, las consecuencias dependern de la aplicacin del derecho penal de fondo.
Si el funcionario es absuelto, tendr que ser reinstalado en su cargo, si haba sido suspendido, con todos
sus derechos. Si es condenado, tendr que cumplir la pena que se le impusiere, ms las responsabilidades
pecuniarias. Si se le impone la pena de inhabilitacin para el ejercicio de cargos pblicos, perder el
puesto. De lo contrario, y si la pena principal no es de naturaleza que impida de hecho el desempeo del
cargo, como la de prisin, podra ser que conservase su puesto.

108
6.- BIBLIOGRAFIA

Burgoa, Ignacio "Derecho Constitucional Mexicano", Edit. Porra, Mxico, 9a. edic., 1994, 1068 pgs.

Garzona Meseguer, Ercilia "Procedimiento Penal fundado en obstculos constitucionales", Tesis de

Licenciatura en Derecho, U. de Costa Rica, mimeografiada, San Jos, 1982, 252 pgs.

Gonzlez Alvrez, Daniel "La obligatoriedad de la accin en el proceso penal costarricense", IVSA, San
Jos, 1992, 235 pgs.

Hernndez Valle, Rubn "El Derecho de la Constitucin", V. II, Edit. Juricentro, San Jos, 1994, 723
pgs.

Quiroga Lavi, Humberto "Derecho constitucional", Depalma, 3a. edic. , Buenos Aires, 1993, 1067
pgs.

D. EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Mara Antonieta Senz Elizondo
Decana de la Facultad de Derecho
Profesora del Posgrado en Ciencias Penales,
Universidad de Costa Rica

Sumario: IntroduccionError: Reference source not found. 1.- Los

procedimientos especiales y el procedimiento ordinario. 2.- Tutela
sumaria y tutela especial. 3.- Anlisis del procedimiento abreviado
en nuestro medio. 4.- Legitimacin para accionar y oportunidad
procesal. 5.- Principios de oportunidad, principio dispositivo y
procedimiento abreviado. 6. La accin civil y el procedimiento
abreviado. Conclusiones. Bibliografia.

INTRODUCCIONERROR: REFERENCE SOURCE NOT FOUND

La experiencia jurdica sometida a la permanente observacin de sus mismos actores:

los

operadores jurdicos, brinda la mejor fuente de retroalimentacin para la revisin del sistema legal
vigente permitiendo, comprobar si ste, satisface el fenmeno social inmerso en generosos y veloces
cambios.
Podemos afirmar que la ley representa los hechos relevantes para la convivencia social en un
determinado momento histrico y que en esa proporcin su existencia es vlida. A contrario sensu, no
se justifica.
Bien, consideramos que los cultores del Derecho Penal en Costa Rica se han movido dentro de
estos lineamientos y por eso han llevado a cabo, varias revoluciones en todos los mbitos de esta rama
del Derecho. La prueba: en un perodo de veinte aos, hemos visto surgir dos cdigos penales, dos
cdigos procesales, una Ley de Justicia Juvenil, un novedoso modelo de penas: las alternativas y a la
par, una visin diferente para la ejecucin de las penas.
Este dinamismo normativo, permite adecuar lo ms posible, la ley a la poca. Es una manera
patente de honrar aquella relacin entre derecho y proceso puesta de moda en Italia desde los sesentas
entre los tericos y prcticos del Derecho.36
El anterior es nuestro marco de reflexin para hablar de la insercin en nuestro proceso penal, de
la figura del procedimiento abreviado.
De estudios que hemos realizado, se constata que el cdigo italiano de 1988 ha servido como
una fuente ms de inspiracin de nuestra legislacin en la materia junto a la alemana y los proyectos
argentinos. Su estilo netamente acusatorio y la introduccin de novedosos procedimientos, concebidos
desde hace treinta y seis aos por el ilustre jurista Francisco Carnelutti quien en 1963 redact un
proyecto visionario cuyos principios fueron recogidos por la ltima comisin que redact el cdigo
italiano y presidida por otro gran hombre de la ciencia jurdica de ese pas como es Gian Domnico
Pisapa, se reproducen casi en su totalidad, en nuestro nuevo Cdigo Procesal Penal.

36

CARNELUTTI F., Profilo dei rapporti fra diritto e processo, Riv.dir.proc., Padova, 1960, pp. 541-ss.

2
De ah que el

procedimiento abreviado que analizaremos en este trabajo, haya recibido

influencia del citado cuerpo legal (arts. 438 al 443 del Cdigo de Procedimientos Penales italiano) an
cuando presenta algunas variantes37 por lo que se asimila ms al diseo argentino. 38 Esto significa que la
experiencia de esos pases, puede arrojarnos mucha luz sobre el tema, motivo por el cual se harn
algunas referencias a esas legislaciones.
Este modelo de procedimiento tiene una funcin interesante dentro de lo que podemos llamar
polticas en la administracin de justicia rectius: administracin de la justicia en un sentido puramente
prctico, de mximo aprovechamiento de los recursos: un verdadero ejemplo, de economa procesal
pues tiende a reducir la "inflacin" en el volumen de los procedimientos orales.

Con un matiz

interesante, y es que contrae la versin procesal adversary o contenciosa al permitir acuerdos que
faciliten resolver los asuntos rpida y eficientemente.
Veremos durante nuestra exposicin su estructura dentro de las diferentes categoras de
procedimiento, as como su tcnica procesal que busca ser simple y a su vez, conforme a un patrn
constitucional.
Destacaremos algunos puntos de vista muy propios de quien escribe, pero que son inevitables a
la hora de examinar un instituto jurdico, momento en el cual el pensamiento no puede ser lineal y por
fuerza de la naturaleza racional, sufre ramificaciones que se traducen en opiniones y enfoques personales
sin que por ello nos apartemos del parmetro tcnico-jurdico.
Sin embargo, por encima de todo, la orientacin del trabajo lo ser en un sentido muy
pragmtico y descriptivo de modo que no resulte una lectura complicada sino un documento accesible
que pueda servir para contar con un material ms entre otros, relativo al instituto del abreviado de Costa
Rica y que facilite captar sus alcances y su pertenencia dentro de la innovadora corriente procesal penal.
1.- Los procedimientos especiales y el procedimiento ordinario.
Como punto de partida para la mejor comprensin del instituto que vamos a estudiar,
consideramos de utilidad ubicarlo dentro del contexto de los diferentes tipos de procedimiento, aspecto
37

Funciona con las reglas de audiencia preliminar o por transformacin de sta. Para ampliar ver Il Nuevo
Codice di Procedura Penale, publicado por Il Sole - 24 ore, MIlano, 1988.
38
Ver al respecto CAFFERATA NORES, documento indito que analiza el procedimiento abreviado en Costa
Rica y Argentina.

3
que contribuir a que el manejo del procedimiento abreviado se haga sobre la base de un cierto marco
procesal.
Es propio de todo sistema jurdico tener una distribucin interna de sus componentes para poder
funcionar de manera organizada y orientada a un fin. No escapa a esta regla el ordenamiento jurdico
procesal, que se articula en un abanico de distintas categoras y modalidades de procedimientos segn
se refieran a causas ms complejas o, menos complejas.
Encontramos as el modelo procesal genrico denominado proceso ordinario que constituye el
paradigma concebido para dar lugar a una cognicin amplia expresada en un sistema de acciones y
reacciones numerosas y dentro de un amplio espacio temporal.

39

Esta va se utiliza para los casos cuya

importancia demanda un arco de actividad mayor para alegar y probar y an para resolver. Es as que
dada la gran cantidad de oportunidades que las partes tienen, lgicamente se desplaza el
pronunciamiento del rgano jurisdiccional, a un momento ms o menos alejado de aquel en que han sido
examinados los diferentes elementos que le servirn como fundamento. Ello tiene su lgica, pues lo que
se pretende es emplear el tiempo que la causa, dada su dificultad, requiera para llegar a una adecuada
resolucin. Desde luego, que siempre se tratar de que la duracin del proceso no transcienda los
lmites de lo racional y en particular, de no perder control del medium tempus que debe transcurrir
entre el momento en que se ha verificado un hecho y su juzgamiento definitivo para no hacer ilusoria la
administracin de justicia. Es pues, una cuestin de equilibrio entre el momento de la violacin de la ley
y su reintegracin al ordenamiento. 40
En lo relativo al procedimiento especial, es oportuno decir aqu que es una forma de obviar la
va ordinaria que viene a ser adems de lo ya dicho, un instituto procesal general o modelo abierto por
medio del que puede ser tramitada cualquier pretensin mientras no haya un esquema especial creado
para una determinada categora de pretensiones. Es por ello que el procedimiento especial, representa
una alternativa que escoge el legislador a manera de estructura especfica que permita adecuar el modelo

39

FAIREN GUILLEN, El juicio ordinario y los plenarios rpidos, Barcelona, 1956, pp. 42 - 245.
REDENTI E., Diritto Processuale Civile, III, Milano, 1957, p. 10 ss. LIEBMAN E., Manuale di Diritto
Processuale, Milano, 1973, pp. 144-150. PISAPIA G.D., Compendio di Procedura Penale, Padova, 1979, p.
135 ss. CORDERO F., Procedura Penale, Roma, 1979, p. 4 ss.
40
Ver alguna referencia en DE LUCA G., Profili sistematici della tutela cautelare penale, Riv. dir. proc. ,
1952, p. 189.

4
ordinario, a las necesidades reales de tutela jurisdiccional. Se busca entonces esencialmente, una
simplificacin que coloque al proceso en funcin de una mayor adherencia al caso particular de tutela.
Podemos decir que, es una "desviacin" a la que se recurre para abandonar el iter ordinario, que
resultara inoperante por sus caractersticas ante situaciones jurdicas cuya sencillez no exige un extenso
trmite, sino que ms bien requiere de una suerte de "tutela diferenciada". 41
2.- Tutela sumaria y tutela especial.
Otro punto que nos parece relevante traer a colacin en esta parte del tema, es el relativo al
modelo sumario.
Se ha sealado ste como una variedad del ordinario en la medida en que la sumariedad es una
caracterstica de la cognicin: conditio sine qua non de una estructura dialctica en donde las partes
participan activamente, en un plano de igualdad simtrica en la formacin del provedo final mutatis
mutandi: el principio del contradictorio.42
Debemos destacar que la modalidad del procedimiento especial, constituye hoy por hoy, en el
derecho procesal moderno, un instrumento bastante verstil inspirado en una exigencia de mayor rapidez
y para adaptarlo a un contexto particular dentro del cual el juez debe basar su dictum y as acercar cada
vez ms el aparato jurisdiccional a la justicia real. Sin embargo, creemos que, en muchos casos la tutela
especial puede identificarse con aquella sumaria en la medida en que el procedimiento busque un
trmite acelerado a travs de un mero esquema prescindiendo del aspecto dialctico en virtud de una
situacin particular que lo permita sin menoscabar garantas constitucionales o, que el objetivo sea crear
una ruta procesal, ms simple que el ordinario pero con un breve espacio de cognicin.

41

Un interesante anlisis en COLESANTI V., Il principio del contradditorio e procedimenti speciali, Riv.
dir. proc., Padova, 1979, pp. 577 ss. PROTO PISANI A., Sulla tutela giurisdizionale differenziata, Riv. dir.
proc., 1979.
42
FAZZALARI E., Istituzioni di diritto processuale, Padova, 1986, p. 78 ss. COUTURE E., La garanzia
costituzionale del "dovuto processo legale". Riv. dir. proc., 1954, I, p. 81 ss. MONTESANO L., Luci ed
ombre in legge e proposte di "tutela differenziata" nel processo civile, Riv. dir. proc., 1979.

5
As podemos encontrar este instituto en distintos ejemplos que pueden ir desde los
procedimientos cautelares a los no cautelares

43

y que con frecuencia vemos combinados en los

diferentes cdigos procesales.

3.- Anlisis del procedimiento abreviado en nuestro medio.

Cuando revisamos los planteamientos anteriores sobre las diferentes estructuras a que puede
acudir el legislador para adecuar las tcnicas procesales al mejoramiento de la administracin de justicia,
hemos tratado al mismo tiempo, de ubicar nuestro procedimiento abreviado que como sabemos es una
de las novedades que incluye el nuevo Cdigo Procesal Penal, arts. 405 al 407, libro segundo, ttulo
primero y como una categora de los procedimientos especiales.
Iniciaremos el estudio del mismo partiendo del artculo 405 que seala cundo procede la
aplicacin de este mecanismo cuyos presupuestos se concretan alrededor de dos incisos como veremos
a continuacin:
1- Cuando el imputado admita el hecho que se le atribuye y consienta la aplicacin del
procedimiento.
2- Cuando el Ministerio Pblico, el querellante y la vctima manifiesten su conformidad.
Estas dos condiciones son las nicas que hemos encontrado como base para el abreviado. No
contamos con alguna otra que indique para qu delitos se ha establecido este procedimiento, ni tampoco
se incluye una limitacin en cuanto a clasificar los delitos por su correspondiente pena. En ausencia de
un criterio especfico sobre este aspecto, pareciera que es aplicable a todo tipo de delito.
De acuerdo al artculo 406, debe cumplirse con un trmite inicial mediante el cual el Ministerio
Pblico , el querellante, la vctima y el imputado conjuntamente o por separado, manifestarn su deseo
de seguir ese procedimiento acreditando los requisitos exigidos por ley.

43

CALAMANDREI P., Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, Padova, 1936.
MONTESANO L., Luce e ombre, op. cit., p. 594 ss. Seala este autor que en la historia jurdica europea
siempre que sea necesario, la ley ha considerado los casos en los cuales vale la pena sacrificar en parte, las
garantas de certeza y de paritaria defensa en el proceso ante la exigencia de una rpida y efectiva tutela
jurisdiccional. DE LUCA. op.cit.

6
Luego de ese paso, corresponde al Ministerio Pblico y al querellante en su caso, formular la
acusacin si no lo han hecho antes y pedir la pena.44
El juez una vez valorada la gestin, si la encuentra procedente,la enva al Tribunal de sentencia.
El 407, indica que una vez recibidas las diligencias, dictar la sentencia haciendo la salvedad en caso
de que sea pertinente or a la parte y a la vctima en audiencia oral.
Antes de proseguir en el examen del resto del articulado, es conveniente hacer un rpido anlisis
de algunos aspectos que hemos observado en los artculos expuestos y que resulta de rigor tratar
primero para comprender mejor la finalidad del esquema planteado.
No cabe duda de que estamos en presencia de un procedimiento especial en donde la sumariedad
es tal que podramos hablar sin temor a equivocaciones de un mero esquema para extinguir la causa en
ocasin de circunstancias perfectamente determinadas por la ley como lo verificamos en los trminos del
artculo 405 en sus incisos 1) y 2). Examinemos con atencin estos aspectos:
a- El inciso primero es claro al permitir escoger esa va ante la aceptacin que del hecho haga el
imputado, lo cual a nuestro juicio, equivale a una confesin in limine que debe ir acompaada del
consentimiento del mismo para aplicar este rito.
Se advierte adems, en el prrafo segundo del artculo en estudio, que para aplicar el
procedimiento, no es obstculo la existencia de coimputados por cuanto se puede proponer
individualmente. Pareciera que esta opcin se da en relacin directa con la responsabilidad personal
propia de la materia penal, con lo cual se descartan los problemas que puedan ocasionarse por razones
de conexidad y el posible rompimiento de la continencia de la causa. Desde luego, que debe llevar
adems implcita, la condicin de no incluir en la confesin a los coimputados que no entren en el
acuerdo.
Quiz es esta premisa del inc. 1) la que merece enfatizar ms en nuestro anlisis ya que
consideramos que es una novedad importante al no responder a ninguna figura antes conocida en
materia procesal penal entre nosotros, por lo que puede despertar alguna sensibilidad.

44

CAFFERATA NORES J I., Juicio penal abreviado, documento indito. Hace referencia este autor, a un
detalle interesante al citar las reformas que se pueden hacer en este punto, aplicando el proceso abreviado, a
delitos cuya pena no exceda los seis aos de prisin.

7
La prudencia conque siempre se ha manejado, en materia penal, la confesin del acusado, hace
ms interesante la regulacin al respecto, pues el temor de encontrarnos ante una manifestacin
provocada y no espontnea, podra ser motivo de gran recelo entre jueces y abogados, por lo que
intuimos la reaccin de no pocos de nuestros colegas. 45 Sin embargo, es este un momento oportuno
para hacer notar, que por la va de hecho, este mecanismo se ha practicado en los procesos penales en
Costa Rica y con mucha frecuencia, al tratarse de asuntos donde la prueba compromete a simple vista al
imputado y ste es primario, pues se busca la manera de llegar a un acuerdo entre jueces, ministerio
pblico, abogado defensor y acusado para lograr una disminucin de la pena a travs de una confesin.
Este acuerdo por lo general, se hace en aquellos casos en que la reduccin de la pena favorezca la
posibilidad de la ejecucin condicional de la misma.
De ah que cualquier temor resulta infundado pues ms bien el juicio abreviado viene a suplir
una laguna que exista dentro de nuestro proceso penal al legitimar esa reiterada prctica que hemos
sealado dotndola de garantas esenciales para obviar cualquier riesgo que precisamente, ponga en
peligro la integridad volitiva del imputado al aceptar el hecho.

Tal eventualidad se ve an ms

restringida con la estimacin por parte del juez para determinar la procedencia de la propuesta y llevarla
ante el Tribunal de Sentencia.
Se supone adems, que la ponderacin que haga el Tribunal, ser referida al material que sirvi
de sustento al ministerio pblico en las investigaciones preliminares, para formular la acusacin y
tomando en cuenta la debida participacin y asesora del abogado defensor en la toma de decisiones por
parte del justiciable. Es bueno recalcar que como bien lo seala el 406 en concordancia con los artculos
329 inc. 6), 342, 344 inc. 4) 348 inc.8), la aplicacin del procedimiento abreviado puede provenir de
una solicitud tanto individual: del imputado, del ministerio pblico, del querellante, la vctima o en forma
conjunta segn sea el caso. De modo que se practica nica y exclusivamente como resultado de un acto
querido libre y conciente de lo que ello implica como es la renuncia a los principios del contradictorio
45

PISAPIA G.D., op.cit., nos recuerda los principios fundamentales del proceso penal, p. 23 ss sobre
confesin, p. 239-240. Seala el autor que el juez debe ser extremadamente cauto al valorar la confesin,
pues pueden ser poco sinceras, no solo por presiones externas, sino por varios motivos hasta patolgicos.
Debe entonces estar convencido de que es genuina y espontnea. En igual sentido, CORDERO F., op.cit.,
Milano, 1979, pp. 303-304-683. STEIN, F., El conocimiento privado del juez, Bogot, 1988. Nos hace ver
cmo los jueces tienen enormes recursos en la aplicacin del saber oficial y combinado con las llamadas
mximas de la experiencia, pp. 91 ss. GORPHE F., preciacin judicial de las pruebas, Bogot, 1985, pp. 168
ss. DEI MALATESTA F., Lgica de las pruebas en materia penal, V, II, Bogot, 1988, pp. 213 ss.

8
propios de una audiencia oral. Despus de todo, en muchos casos, se buscar con el abreviado obviar la
publicidad y as escapar del escrutinio ajeno.46
En todo caso se refuerzan las garantas confiriendo al Tribunal la potestad discrecional, de oir a
las partes y a la vctima en audiencia oral. Es decir, que se trata por todos los medios de no acelerar el
paso de la justicia, sin tomar las debidas previsiones en aras del derecho de defensa y desde luego del
principio de inocencia.
La anterior afirmacin se confirma al ver el prrafo segundo del artculo 407, que confiere al
Tribunal el poder de rechazar el procedimiento abreviado y reenviar el caso a la tramitacin ordinaria y
con pleno control de sus efectos mediante la falta de vinculacin del nuevo requerimiento, con la pena
solicitada al Tribunal de Sentencia y descalificando la aceptacin del hecho por parte del imputado, al no
considerarla como confesin. Ya que como afirmamos antes, en nuestra opinin la aceptacin del hecho
es in limine, es decir provisional. Esta caracterstica es de suma importancia porque evidentemente, si
el Tribunal reenva a la va ordinaria, es porque ha percibido una insuficiencia de elementos que le
impide dictar sentencia sin causar gravamen al acusado.
Es de hacer notar que el procedimiento recalca una vez ms la exigencia del garantismo
procesal, otorgando a la sentencia dictada por el Tribunal, el recurso de casacin segn lo seala el art.
407 en su prrafo final y que desde luego puede ser ejercido por todas las partes: imputado, ministerio
pblico, querellado y querellante.
Dentro de la misma tnica del respeto a las reglas del debido proceso, si el Tribunal considera la
procedencia, dicta la sentencia que lgicamente, en principio, tiene que ser de condena pues hay
aceptacin del ilcito y una propuesta de pena. Bajo esta ptica debe haber correspondencia entre la
pena solicitada en la acusacin y la que se impone pues, no podr fijarse una pena mayor que la
requerida, art. 407, prrafo 3o.47
Debemos recordar que la pena solicitada deber en cierto modo, responder a una frmula
"compensatoria", de modo que su monto bruto pueda ser reducido a cambio de la aceptacin del hecho

46

CONSO Y GREVI, Profeli del nuovo Codice di Procedura Penale, Padova, 1993, pp. 432-433. Ver al
respecto, Il nuovo Codice di Procedura Penale, publicado por Il Sole - 24 Ore, Milano, 1988.
47

CONSO E., y GREVI V., op. cit., p. 433.

9
perseguido.48 El supracitado, Cafferata Nores, sostiene que en estos casos, el procedimiento se basa en
el principio de legalidad y de verdad real pues la pena acordada no puede manejarse fuera de los lmites
establecidos por ley en el caso concreto, (legalidad) sea conforme a la calificacin legal, as como la
ponderacin del allanamiento del encartado a la acusacin, solo puede ser vlido si resulta de una total
concordancia con la prueba recabada por el ministerio pblico,

durante la investigacin preparatoria

(verdad real).49 Siendo as seala Cafferata Nores, podra darse incluso una absolutoria ante la ausencia
de pruebas o porque no hay responsabilidad, lo cual rima con el hecho de que la pena no puede ser
mayor que la pedida pero s puede ser menor. Este enfoque induce a pensar que no se justificara recurrir
al abreviado si no hay pruebas o no puede establecerse la responsabilidad. Incluso resultara absurdo
hablar de aceptacin del hecho por parte del imputado y una propuesta de pena. Esta posibilidad nos
parece podra darse solo si se descubre por parte del Tribunal de Sentencia, que la manifestacin del
imputado, fue producto de una presin o alguna equivocacin. Especie que no parece lgica, si antes el
ministerio pblico y el defensor, han estado involucrados en el acontecimiento y plenamente empapados
de todos los detalles relativos a la prueba, y desde luego, a la identidad y capacidad del encartado. El
punto de vista del jurista en cuestin, contrasta con otras afirmaciones suyas al referirse al proceso
abreviado en Crdoba, Argentina, en donde seala que este procedimiento puede aplicarse a los casos
de confesin y flagrancia y donde adems, la prueba es idnea y suficiente para dictar sentencia y evitar
el debate.50 No obstante esta posibilidad no aparece expresamente establecida en ninguna norma del
Cdigo costarricense. En la legislacin italiana se ha dicho que una vez que el asunto queda en manos
del juez, ste tiene los poderes suficientes para establecer la falta de voluntad del imputado al vertir su
consentimiento y descubrir que el hecho no subsiste, que no fue cometido por el imputado, que no
constituye delito; que la ley no lo preve como delito, que el delito se extingui o que falta una
condicin de procedibilidad, (art. 129 del Cdigo Procesal Penal italiano), y as dictar un
sobreseimiento.51 Quiz de acuerdo a nuestro Cdigo ello podra hacerse con base en los artculos 351 y
352, ya que se puede dictar sobreseimiento provisional o definitivo en cualquier momento y antes de la
audiencia oral y proceder de acuerdo al inc. 1) del 352, ante la evidente ausencia de "una condicin
48
49
50
51

CAFFERATA NORES J I, op. cit.

CAFFERATA NORES J. I, op.cit.
CAFFERATA, J.I., op.cit.
CONSO y GREVI, op.cit.

10
necesaria para imponer la pena..." y segn el inc. 2) de ese mismo artculo, cuando "a pesar de la falta de
certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos elementos de prueba y sea
imposible fundadamente la apertura a juicio".
b. En cuanto al caso de la querella, vemos cmo de igual manera debe haber una aceptacin
tanto del Ministerio Pblico como del querellante y la vctima para acudir al abreviado. Las dems
deligencias y consecuencias se asimilan con las de la accin pblica en lo que es compatible.

4.- Legitimacin para accionar y oportunidad procesal.

Sin entrar en mayores detalles acerca de las diferentes posiciones para definir la legitimacin para
accionar, optaremos por asumir que sta viene a ser el "boleto" que le da derecho a los sujetos
interesados en el resultado de un proceso a iniciar y a continuar participando en el mismo, hasta su
conclusin con fundamento en normas legales que as lo consienten. Es entonces apoyadas en la
legitimacin, que las partes podrn conducirse procesalmente y en los tiempos que tambin la ley prevee
(oportunidad procesal).52
De los comentarios hechos podramos establecer con toda claridad, quines estn legitimados
para promover el cambio de va y as dar lugar al procedimiento abreviado, pero no sobra puntualizar
algunos detalles de inters sobre el tema.
a- Uno de ellos es la potestad que se le reconoce en el art. 329, inc. 6) al Ministerio Pblico,
despus de realizar la
valoracin inicial (luego de las primeras diligencias), de escoger si contina con las investigaciones o,
de acuerdo al inciso g) acogerse al procedimiento abreviado en los trminos del 405 incisos 1) y 2). Ya

52

Para ampliar ver, FAZZALARI E., op.cit., pp. 235 ss. FALZEA, Capacit (teoria generale), en Enc.
del dir., VI, Milano, 1960, p. 16 ss. MICHELI G.A., Considerazioni sulla legittimazione ad agire, Riv.dir.
proc.,1960, pp 556 ss. ALLORIO, Per la chiarezza delle idee in tema di legittimazione ad agire, Milano,
1957, I, p. 195 ss. ORESTANO, voz azione en Enc. dir., IV. FAZZALARI E., Note in tema di diritto e
processo, Urbino, 1956-57. BETTI, Ragioni e azione, Riv. dir. proc. civ., 1932. CHIOVENDA G., La accin
en el sistema de los derechos, Chile, 1992. (Trad. de Sents Melendo). SAENZ ELIZONDO M.A., El problema
de la accin y la pretensin en el nuevo Cdigo Procesal Civil, Corte Suprema de Justicia, Escuela Judicial,
1991.

11
vimos tambin que todas las partes pueden proponer la va abreviada en los trminos del 406, en forma
conjunta o separada y en concordancia con los artculos 342, 344 inc, 4) y 348, inc. 8).
b- El 342 prevee que en caso de que el Ministerio Pblico o el querellante, estimen la
insuficiencia de las pruebas para fundamentar la acusacin, pueden como lo dice el prrafo segundo,
pedir la aplicacin del procedimiento abreviado. Es til tener presente que esa gestin puede hacerse al
concluir la etapa preparatoria (arts. 338 ss.).
c- Formulada la acusacin o la querella, el juez intermedio art. 343 prrafo primero, pone en
conocimiento de las partes las actuaciones y evidencias obtenidas en la investigacin para que las
examinen dentro de un plazo comn de cinco das. Es en esta oportunidad (la ltima) (art. 405 prrafo
1o.), en que las partes por escrito, podrn proponer la aplicacin del procedimiento abreviado art. 343
inc. 4o.
d- El 343 prrafo primero, indica que posterior a la celebracin de la audiencia preliminar y de
inmediato, el juez proceder a resolver las cuestiones planteadas y entre ellas la de aplicacin del
procedimiento abreviado, conforme lo establece el inc. 8).
Como veremos es importante, precisar quin puede realizar el acto y en qu momento del
proceso, pues estos aspectos generan muchas dudas a la hora de poner en prctica un nuevo
procedimiento, adems porque es necesario ir analizando cuestiones que no quedan explicitadas o que
presentan contradicciones aunque sean solo aparentes.

5.- Principios de oportunidad, principio dispositivo y procedimiento abreviado.

Con la lectura del texto del nuevo Cdigo,

hemos podido advertir que responde

a un

procedimiento del tipo basado en la modalidad acusatoria en donde el ministerio pblico quien adems
de emprender la accin, llevar sobre sus hombros toda las investigaciones preliminares que le permitan
llegar a la verdadera necesidad de formular la acusacin ante el rgano jurisdiccional o archivar la
causa.53 En el caso de que el resultado de las indagaciones previas, derive en una acusacin, el
53

PISAPIA G.D., Lineamienti del nuovo processo penale, Padova 1979. El texto hace un comentario de
todos los aspectos del proyecto, siendo el autor el presidente de la comisin nombrada para su redaccin.
Consultar tambin RICCIO, op.cit.

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ministerio pblico optar segn el caso, por la va ordinaria o por las formas paralelas que se han
diseado como podran ser los procedimientos especiales, mediante los cuales como se advirti, se
persigue acortar los itinerarios y eliminar actuaciones no indispensables para llegar a soluciones de
mrito antes de ir al debate. Es aqu donde se plasma la conjugacin del principio de oportunidad con
las diversas alternativas que ofrece el Cdigo para poner trmino al proceso con evidente economa
procesal.

Se busca tambin mediante la aplicacin de criterios de oportunidad, permitir que se

prescinda de perseguir el hecho punible -total o parcialmente- valorando su poco impacto en el inters
pblico y el efecto positivo en el imputado. Esta potestad del ministerio pblico, puede verse adems
como una especie de discrecionalidad, pues su decisin responde a razones de oportunidad en relacin al
inters punitivo.54 Pero no solo ese principio novedoso encontramos. Se caracteriza por estar todo
permeado del principio iuscivilista denominado principio dispositivo y cuyo fundamento reside en el
deseo del legislador de trasladar a las partes, algunas directrices del proceso instaurado para la cognicin
de sus propios intereses inspirado en la conviccin de que ello puede garantizar un mejor ejercicio de la
funcin jurisdiccional al constituir una escogencia de los sujetos sobre la forma de tratar la causa.

55

Carnelutti lo resuma diciendo que: "Es un medio para obtener del inters en la causa, el mayor
rendimiento para la justa composicin de la litis".56
Es pues una clara expresin de un principio tcnico del proceso que tiene su razn de ser en una
adecuacin de los medios empleados para lograr un fin. Desde luego que como tcnica procesal no solo
tiene el lmite del fin que se persigue, sino que es determinante que el mrito de la causa sea disponible,

54

Ver al respecto, MENNA M., Discrezionalit, opportunit e concretezza dell'azione penale nella
strafprozessordnung, Arch. Penale, Urbino 2 - 92 pp. 171 ss. El autor lo equipara a un rgano administrativo
dada la potestad reglada conque acta.
55

Un interesante trabajo digno de consultar sobre el punto en LIEBMAN E.T., Fondamento del principio
dispositivo, Riv. dir. proc., Padova, 1960, p. 551 ss. Se considera aqu que el principio dispositivo, tiene
alcances mayores que el de interposicin de la demanda, tales como disposicin del elemento probatorio, alegatos,
disposicin del objeto, etc. RICCIO E.F., Il principio dispositivo come problema di diritto vigente, Riv. dir.
proc.,1974, pp. 380. GRASSO, La collaborazione nel processo civile, Riv. dir. proc., 1977, p. 14 ss.
Un interesante anlisis del adversary system y el discovery en el derecho angloamericano pero en la experiencia
estadounidense en donde se da una importante presencia de las partes en la fase de investigacin de modo que
cuando se llegue al trial no haya sorpresas y se llegue solo con las pruebas relevantes para que el juez tome la
decisin, lo encontramos en TARUFFO M., La ricerca della verit nell'"adversary system" angloamericano,
Riv. dir. proc.,1977. pp. 596 ss. RICCIO, op.cit.
56
CARNELUTTI F., Sistema del diritto processuale civile, I, Padova, 1936, p. 435. Ver tambin
CALAMANDREI P., Istituzioni di diritto processuale, I, Padova, 1943, p. 215.

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pues cuando el objeto es indisponible, el principio aplicable es el inquisitivo, de ah que siempre est
sujeto a una alta dosis de previa legalidad.
Por un lado, esta hiptesis se corrobora en la posicin del ministerio pblico que gracias al
sistema acusatorio, va a poder monopolizar el ejercicio de la accin pblica y el manejo de toda la
investigacin (rectius: instruccin), ya que el juez se restringir a su funcin natural que es la resolutiva
en aras de rescatar la misin jurisdiccional que se vea diluda al combinarla con la labor instructoria por
otro lado este nuevo esquema al abandonar la lnea inquisitiva, conlleva un cambio sustancial, ya que el
proceso se lleva a cabo entre las partes y esto le da un viso ms democrtico pues se le da al ministerio
pblico el poder construir la prueba en una fase preprocesal, sin que haya ventaja frente al imputado con
lo que se aliviana esta etapa, al requerirse de menos controles. 57 Las posibilidades de opcin para el
ministerio pblico, se ven aumentadas con la aparicin del principio de oportunidad

que de alguna

manera se extiende al imputado. En consecuencia, el proceso pone un mayor acento en los poderes de
las partes, confirindole un carcter muy consensual.
Esta configuracin es lo que permite que pueda darse el procedimiento abreviado, pues
ingrediente fundamental es la posibilidad de tomar acuerdos entre las partes que versan sobre la pena y
el rito a aplicar. Es este un claro ejemplo de la presencia del principio dispositivo.
Significa crear en el proceso penal un espacio de poderes negociales para las partes, en donde el
ministerio pblico, debe fungir adems, como rbitro de la suerte que correr el imputado. Ello exige
una gran capacidad moral y profesional no solo del ministerio pblico, sino de los abogados que
intervengan, ya que es un riesgo que se les deposita con el fin de simplificar el desarrollo del proceso. 58

6. La accin civil y el procedimiento abreviado.

57

La posicin del ministerio pblico va a ser la de una parte muy sui generis que concurre con la defensa, en
forma paritaria, a formar la prueba. Se plantea una versin del ministerio pblico totalmente volcada al ejercicio
de la accin con una clara reserva del juicio para el juez. Ver sobre el tema, PINTUS F., Giudici e pubblico
ministero nell'ordinamento e nella dialettica del processo penale, Arch. Penale, Urbino 2 - 93, pp. 169-170.
58
Resulta de mucho inters leer los comentarios sobre el tema en, VASALLI G., (Ministro de Grazia y
Giustizia) Un codice moderno per una democrazia matura, en Il Sole - 24 Ore, Igualmente los comentarios
sobre las diferentes figuras de este cuerpo legal. RICCIO G., Azione penale e politica della riforma, Arch.
Penale, 1992, pp. 373 ss.

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La accin civil y su destino en virtud de la aplicacin del rito abreviado, es un punto digno de
tratar en el estudio integral de ese procedimiento.
La accin civil al constituir el reclamo de los daos y perjuicios generados como consecuencia de
una infraccin penal, viene a ocupar un lugar eventual dentro del proceso penal y a establecer para el
juez penal, una doble competencia.
En relacin con quien la promueve se da una forma de intervencin voluntaria pero que por su
vinculacin con el hecho perseguido puede resultar en una intervencin adhesiva con el Ministerio
Pblico.
Se considera que adems es accesoria y por eso solo puede formularse dentro de un proceso
penal pendiente ya que extinguido ste por cualquier motivo que la ley establezca (art. 45) la accin civil
cesa.
La accin civil debe plantearse ante el juez que controla la investigacin antes de que el
Ministerio Pblico requiera la apertura a juicio o el sobreseimiento.
Si se declara inadmisible por el juez de la investigacin podr replantearse en sede civil.
Admitida, el juez comunica al ministerio pblico para que llame a las partes.
Qu sucede si se escoge la va abreviada?
En el evento de que se acuda a la va abreviada el artculo 348 inc. 8) seala que si se ordena el
juicio abreviado se aprobar lo acordado por las partes respecto de la reparacin civil y se ordenar lo
necesario para ejecutar ese acuerdo.
Quiere decir y, queda muy claro, que al momento de instaurarse la peticin para el abreviado solo debe
existir el acuerdo entre los interesados respecto al punto de mrito de la causa y la pena, sino tambin
sobre la reparacin civil.

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CONCLUSIONES

Despus del examen que hemos realizado del procedimiento abreviado, no es posible extraer por
el momento grandes conclusiones por cuanto como se hizo ver en la introduccin, el plano de
exposicin ha sido bastante narrativo, de ah que en cierto modo, los posibles comentarios de orden
personal, tengan que ser muy restringidos a dar una mayor claridad o para completar ideas.
Sin embargo, podemos emitir algunas apreciaciones a modo de conclusin.
Aunque se adelant algo sobre el punto, creemos que el repetirlo no sobra y es que
definitivamente, el procedimiento abreviado al ser un producto de la necesidad de una justicia pronta,
ms clere, en su prctica deber siempre atendrsele con muchsimo tino y apertura a la vez. Es un
franco reto a la misma mentalidad de nuestros profesionales en derecho, acostumbrados a la
indisponibilidad de los actos procesales y por ende, sin experiencia para enfrentar figuras de naturaleza
consensual en materia penal.
Indiscutiblemente tendremos que apoyar el buen resultado de esta disciplina procesal con una
oportuna y eficiente capacitacin de jueces y abogados para que con una clara comprensin del
mecanismo, puedan utilizarlo en todos sus alcances y conferirle verdadera vigencia al cumplirse las
ventajas que de l se esperan: una real transformacin y eficiencia en la administracin de la justicia
penal.
Consideramos que el procedimiento abreviado junto al resto de las figuras que se introducen por
primera vez en nuestro proceso penal para reducir la duracin de los procesos, pueden llegar a tener una
gran aplicacin que se traducir en una efectiva forma de contraer el alto volumen de juicios orales que
todos sabemos no se requieren de encontrarse otra va ms sencilla y con menos consecuencias
estigmatizantes para el justiciable. No obstante, siempre se deber acudir a criterios de razonabilidad
para evitar el riesgo de un uso inapropiado de estas alternativas de donde puedan surgir ms injusticias
que justicia.
Dentro de este orden de ideas juega un papel determinante la fase jurisdiccional ergo de control
jurisdiccional, en donde el juez deber ponderar el equilibrio entre la funcin punitiva y las exigencias
constitucionales, actuando de la manera ms racional y objetiva, para lograr que los protagonistas del

16
proceso reconozcan en cada momento, la relacin entre el deber y el querer en la bsqueda de una
pronta y justa resolucin.

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