DERECHOS HUMANOS dE LAS VCTIMAS dE LA dELINCUENCIA COMN

(PGINAS 3-5)

Guatemala, enero 2013, AO 2, No. 9

De izquierda a derecha aparecen: Dr. Juan Carlos Medina Salas, Magistrado de la Corte de Constitucionalidad; Dr. Luis Felipe Senz Jurez, Secretario de la Junta Directiva del Instituto de Justicia Constitucional; Dr. Jorge Mario Garca Laguardia, ex Magistrado de la Corte; Dr. Juan Carlos Tirado Zavala, Embajador de los Estados Unidos Mexicanos; Dr. Mauro Roderico Chacn Corado, Presidente de la Junta Directiva del Instituto; Licda. Lizbeth Carolina Reyes de Barahona, Vocal de la Junta Directiva; Lic. Hctor Hugo Prez Aguilera, Vicepresidente de la Junta Directiva, y Dr. Julio Csar Cordn Aguilar, Director Ejecutivo. En pantalla, el ilustre acadmico mexicano Jorge Carpizo.

PRESENTACIN DEL TOMO VI DE OPUS MAGNA CONSTITUCIONAL

Dr. Juan Carlos Tirado Zabala, quien agradeci el homenaje rendido al Dr. Carpizo. Asistieron a la presentacin, entre otras personalidades, los miembros de la Junta Directiva del Instituto, Magistrados y ex Magistrados de la Corte de Constitucionalidad, e invitados especiales. La presentacin de la obra estuvo a cargo de la Licda. Lizbeth Carolina Reyes de Barahona, quien hizo un recuento de cada uno de los trabajos incluidos en esta nueva publicacin.

n un acto realizado el 12 de diciembre de 2012, en la Sala de Vistas de la Corte de Constitucionalidad, se llev a cabo la presentacin del tomo VI de Opus Magna Constitucional, publicacin peridica del Instituto de Justicia Constitucional. Este nuevo tomo est dedicado a la memoria del jurista Jorge Carpizo, acadmico y poltico mexicano. En el acto, se hizo entrega de un ejemplar de la obra al embajador de los Estados Unidos Mexicanos,

El tomo VI de Opus Magna Constitucional contiene catorce trabajos distribuidos en seis secciones: I) Derecho Constitucional; II) Derecho Procesal Constitucional; III) Jurisprudencia Constitucional; IV) Derecho Procesal Constitucional Comparado; V) Justicia Constitucional y Tecnologa; y VI) Plumas Invitadas.

Los textos que se publican en INFOCC son de la exclusiva responsabilidad de sus autores y no expresan necesariamente el pensamiento de la Corte de Constitucionalidad.

En la primera seccin se incluyen los siguientes trabajos: Democracia y Estado de derecho en el constitucionalismo del Siglo XXI, por Juan Carlos Medina Salas; Proceso y Constitucin, por Antonio Mara Lorca Navarrete; La tutela de bienes jurdicos en el marco del modelo social y democrtico de derecho, por Eduardo A. Fabin Caparrs; Configuracin consti-

tucional del derecho a la presuncin de inocencia, por Julio Csar Cordn Aguilar; Acceso a la justicia de las personas con discapacidad, por Ana Ruth Mrida Vzquez; La ponderacin como mtodo interpretativo para la solucin de colisiones entre principios, por Juan Luis Cano Chvez; y El principio de igualdad y la accin afirmativa, por Pablo Francisco Fuentes Destarac.

nanciacin de la poltica y la corrupcin a travs de la narcofinanciacin, un problema an carente de solucin en Amrica Latina, por Ana Claudia Santano.

En las siguientes secciones se incluyen los trabajos Competencias consultivas de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, por Alejandro Maldonado Aguirre; El Convenio 169 de la OIT en la jurisprudencia de la Corte de Constitucionalidad, por Juan Pablo Gramajo Castro; Dificultades operativas e institucionales y retos de la justicia constitucional en Amrica Latina, por Vctor Bazn; El derecho de amparo contra resoluciones y actos jurisdiccionales (Una crtica al artculo 30 inciso b de la ley de la jurisdiccin constitucional de Costa Rica) primera parte, por Luis Fernando Solano Carrera; La tecnologa al servicio de la justicia constitucional. La Corte de Constitucionalidad con TICs, por Mauro Salvador Chacn Lemus; Justicia y ciudadana: hacia la recuperacin del dilogo, por Omar Gabriel Orsi y Nicols Rodrguez Garca; y La fi-

El homenaje

l insigne jurista Jorge Carpizo naci en Campeche, Mxico, en 1944, y falleci el 30 de marzo de 2012 en la capital federal de su pas. Famoso por sus aportes al Derecho Constitucional, public ms de veinte libros y muchos artculos en importantes revistas especializadas. Por ello, no es de extraar que la biblioteca del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico (UNAM), una de las ms importantes en la materia de Latinoamrica, lleva el nombre de este polifactico investigador, de cuyas obras se procurar alimentar la Biblioteca Edmundo Quiones Solrzano de la Corte de Constitucionalidad, segn seal el Dr. Mauro Roderico Chacn Corado, Presidente, al pronunciar su discurso el da de la presentacin,

dor, con otros insignes juristas, entre los que se cuenta la figura del guatemalteco Jorge Mario Garca Laguardia, del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, del que fue secretario y presidente. El Dr. Carpizo fue rector de la UNAM entre 1985 y 1989, luego fue nombrado Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin y en 1990 se convirti en el primer Presidente de la Comisin Nacional de Derechos Humanos de Mxico. El Dr. Carpizo contribuy en la redaccin de una treintena de reformas constitucionales y legislativas. Su trayectoria fue laureada con mltiples distinciones, entre ellas, un doctorado Honoris Causa por la Universidad Complutense de Madrid, la medalla Henri Capitant de Francia, la medalla constitucionalista del senado de la Repblica de Mxico y el Premio de Investigacin en Ciencias Sociales. Es as como, por una vida dedicada a la academia, a la defensa de los derechos humanos, a la investigacin jurdica y al Derecho constitucional, que el Instituto de Justicia Constitucional, adscrito a la Corte de Constitucionalidad de Guatemala, se honra en dedicar el tomo VI de Opus Magna Constitucional a su memoria.

Jorge Carpizo se doctor en Derecho por la UNAM y fungi como destacado investigador del Instituto de Investigaciones Jurdicas de dicha Universidad. Fue funda-

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DERECHOS HUMANOS DE LAS VCTIMAS DE LA DELINCUENCIA COMN

Alejandro Maldonado Aguirre*

Elemento subjetivo de la tutela de derechos humanos

n primer trmino, para encuadrar la temtica, conviene partir de una premisa bastante generalizada en cuanto al mbito subjetivo de los derechos humanos.

gal). En este supuesto no podra configurar una infraccin a derechos humanos, sino se trata de una conducta criminal susceptible de una sancin material y no simplemente exhortativa.

Sujeto activo de la tutela: es la persona humana. En algunas circunstancias se discute si alcanza a la persona jurdica o moral e incluso al propio Estado y sus instituciones. Como sujeto pasivo de la tutela se ha sealado a la autoridad, bien sea del poder pblico o del poder privado. El examen de estos elementos alcanzara perfiles de gran intensidad, por lo que, dejndolo solo enunciado, se reduce el alcance subjetivo a las vctimas de la delincuencia comn en cuanto a la proteccin simultnea de sus derechos humanos. Se discutira acerca de quin haya de ser imputable de violar derechos humanos de las personas expuestas a la delincuencia comn. Un primer ejercicio metdico tiende a excluir para depurar el concepto. De ah que en una relacin de la dinmica delictual, habra que estimar que el delincuente no puede ser considerado un infractor de derechos humanos sino simplemente un agente productor de la ofensa criminal. Aun en los casos en que el causante del delito sea un miembro de la autoridad oficial su conducta ser individualizada, salvo que para cometerla lo hubiera hecho ejecutando o suplantando una voluntad de Estado. Pongamos un caso de exclusin: el polica, el soldado, el oficial de un tribunal o el secretario de un despacho que resuelve su conflicto personal por la va del delito o que lo comete para su propio beneficio, inclusive cuando lo hace aprovechndose de su condicin oficial (por caso, la exaccin ile-

mbito material del concepto de vctima

Otra cuestin a despejar es la relativa a la materia, en tanto debe distinguirse el concepto de vctima a la luz de la tutela de los derechos humanos del de vctima segn sea comprendida por la moderna Victimologa. El mbito de esta disciplina se encuentra comprendido en tres crculos concntricos de mayor a menor: vctimologa general, penal y criminolgica. La penal se refiere al sujeto pasivo del delito y la ltima a las causas que por cuenta de ste contribuyen a la produccin del drama criminal, casi como una criminologa al revs. La victimologa criminolgica justificara su necesidad en cuanto pudiese explicar la funcin de la vctima como factor de la conducta delictiva. Para la criminologa clnica, la vctima que es absolutamente inocente en la relacin criminal (actor-paciente), es la que sufre la embestida delictiva totalmente ajena a su culpa o intencin. Simplemente no ha provocado, estimulado o facilitado la comisin del hecho. Pero hay otra clase de perjudicados por el delito que, en alguna medida ms o menos grande, han sido sujetos protagnicos de la dinmica delictiva. Han influido con su conducta delictuosa para que el crimen se cometa en su contra.

cuanto tutelable en sus derechos humanos, distinto del campo del derecho penal y tambin del de la criminologa. Por este mtodo de exclusin, el mbito de la vctima del acto delictivo es de orden poltico, en cuanto persona necesitada de la proteccin del Estado en el ejercicio de sus derechos fundamentales.

Resumira que la vctima, como sujeto referente del castigo de la ofensa criminal, pertenece al mundo del derecho penal y materias afines. Como sujeto de conocimiento de las causas de criminalidad, sera objeto de estudio de la criminologa y disciplinas anexas. Por ltimo, como persona necesitada de proteccin general preventiva contra el crimen y, luego, en la fase represiva, a quien debe asegurarse, por lo menos en los mismos trminos que al autor del crimen, las garantas de un debido proceso. Adems, tambin como equivalente al derecho del penado a recibir tutela para su rehabilitacin, a disfrutar de condiciones que le permitan superar el trauma sufrido, resarcir el dao civil y obtener apoyo para su reincorporacin a la vida social. Estos dos ltimos aspectos tendran la caracterstica, como esfera de los derechos humanos, de ser exigibles al Estado.

Vctima dentro de la esfera general de los derechos humanos

Interesa entonces establecer la diferencia especfica del concepto de vctima en Guatemala, enero 2013, AO 2, No. 9

La sntesis de este mtodo de clasificacin, sera como sigue: 1) la vctima como ofendida de la agresin criminal pertenece al campo normativo; 2) como sujeto experimental del fenmeno delictivo, a la esfera cientfica; y 3) como persona necesitada de proteccin preventiva y represiva, al mbito de la poltica.
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Magistrado de la Corte de Constitucionalidad

Preocupacin universal por la vctima

La Asamblea General de la Organizacin de Naciones Unidas en su resolucin 40/34 de 29 de noviembre de 1985 emiti una Declaracin sobre los principios fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y del abuso de poder que contiene una definicin de vctimas que cumple con identificar los sujetos de tutela a sus derechos. Regula ciertas prescripciones relativas al acceso a la justicia y al trato justo, resarcimiento, indemnizacin, y asistencia. Esta declaracin, constituye un marco de principios que, recogiendo un criterio universal, deberan ser objeto de desarrollo por las polticas nacionales.

institucionalizado su propia proteccin. La deduccin intelectual deriva de estudios antropolgicos, lingsticos e histricos que revelan cmo los asentamientos humanos procuraron trazar una frontera y construir una

fortaleza como delimitacin y emblema de un poder colectivo tendiente a asegurarles la paz interna y externa.

La evolucin jurdica del concepto de Estado qued expresada en el prembulo de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica determinando las funciones gubernamentales de atender a la defensa comn y de asegurar la tranquilidad interior. La importancia de la estabilidad radic en la proteccin de bienes absolutamente esenciales para los individuos, tales como su propia vida e integridad personal y, en cierta medida importante, su patrimonio como producto de su trabajo, que es, en sustancia, parte de su seguridad. Adems, porque se entendi que el marco de seguridad permita el desarrollo de otras instituciones de la sociedad, bien fueran econmicas, religiosas y culturales. El Estado como garante de seguridad estaba legitimado, por ese mandato, para emplear la fuerza, aplicable en razn directa a un orden justo. La proteccin ansiada por los seres humanos adquiere su legitimidad cuando el poder que la administra se orienta por motivaciones de justicia y equidad. De esa manera, como lo sostiene Leslie Lipson, se dan las condiciones mnimas de un Estado, cuando las personas:

caso del cumplimiento de los deberes fundamentales del Estado con relacin a los derechos humanos de las vctimas del delito, lo importante es partir de un elemento clave: que la autoridad se legitima por propiciar seguridad o proteccin general de los habitantes. Complejidad del problema de la seguridad pblica
El Estado moderno ha ampliado considerablemente su esfera de competencias, de forma que ha transitado desde un estado liberal a un estado social, lo que ha requerido que se ocupe de la proteccin de derechos humanos ms all de los netamente individuales. La actual nomenclatura comprende los derechos econmicos, culturales, ambientales y todos los que protegen a la persona en su totalidad como parte de una nacin y de un universo de naciones. De esta manera, las prioridades ticas han variado con el tiempo, al punto que reas muy sensibles de la igualdad exigen la ms inmediata atencin. Sin embargo, la agenda del Estado retoma su compromiso originario, para ocuparse del tema dual de las sociedades: la represin del crimen y la prevencin del delito.

La seguridad de la persona como fin fundamental del Estado

l Prembulo de la Constitucin afirma la primaca de la persona humana como sujeto y fin del orden social e instituye al Estado como responsable de la seguridad y la justicia. El artculo 1 determina que el Estado est organizado para proteger a la persona y a la familia. En el artculo 2 enfatiza el deber de garantizar la vida, la libertad, la justicia, la seguridad, la paz y el desarrollo integral de la persona. El artculo 3 reitera la garanta y proteccin estatal de la vida humana, su integridad y su seguridad.

Esta Constitucin, cuyo articulado en su mayor parte est referido a los derechos humanos, no ha dejado ninguna duda respecto del concepto humanista y personalista que la inspira. De ello, cabe determinar un deber fundamental del Estado respecto de la proteccin de los derechos humanos frente a cualquier tipo de restriccin sea social, poltica, econmica o cultural, pero con nfasis a los de tipo individual que preserven la vida biolgica, la integridad fsica, la dignidad y el patrimonio. En estas condiciones, puede enunciarse la obligacin del Estado de proveer condiciones preventivas y represoras contra el crimen. Este deber puede extraerse de la Teora General en la que se explica el mecanismo originario del Estado, sealndose que, entre sus diversas funciones, hay unas ms remotas que otras, siendo las primarias, esenciales e indiscutibles las que le atribuyeron la obligacin de proporcionar seguridad a la vida de los individuos que conformaron una agrupacin social. Se dice as que el Estado surge cuando un grupo de personas ha

Estas condiciones determinan el concepto de poder, como simplemente fuerza ms consentimiento. Para el
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a) se asocian, por lo menos, con fines de proteccin; b) han institucionalizado su proteccin, mediante la repeticin de procedimientos hasta formar un sistema formal; c) le han dado a esa institucin el monopolio de la fuerza, y d) reconocen a su autoridad como mandataria del grupo, facultada para utilizar la fuerza si fuere necesario. (Leslie Lipson, Los grandes problemas de la poltica, Ed Limusa, Mxico, pag 91)

El asunto no es de manejo simple, porque, como deca Bentham, en estos jubileos del crimen en que los delincuentes entran a las ciudades como lobos despus de un largo ayuno, una primera reaccin de la sociedad es la de imputar responsabilidades polticas, desconocindose que ha sido la comunidad que ha descuidado la atencin integral del problema. Sin adherir a tesis extremistas, vale citar algunas frases del siglo XIX y de principios del XX, que lo advertan: Lacasagne: las sociedades tienen los delincuentes que merecen. Quetelet: La sociedad prepara el delito; el delincuente es slo su poder ejecutivo. Marx: Cada sistema de produccin tiene los delincuentes que merece. El caso guatemalteco no es singular, porque el fenmeno se est dando en muchas otras regiones del mundo. El diagnstico que sigue no es atribuible slo a un pas, puesto que son datos que ocurren casi en todas partes. As puede sealarse que concurren estas circunstancias: a) Desconocimiento del costo social del crimen b) Deterioro del sistema de valores sociales

c)

onforme estos indicadores, se colige que, en comparacin con la gravedad del problema, es mucho lo que el Estado y la sociedad tienen que realizar, tanto en labores conjuntas como en iniciativas propias, por lo que ya tendra que asumirse que cada quin tiene una funcin o un deber, y que una primera aproximacin a la solucin es entender la realidad de que no es slo atribucin del Ministerio de Gobernacin y de la Polica Nacional Civil la de combatir la delincuencia y prevenir el crimen, sino que corresponde a mltiples agencias del Estado y de la sociedad civil. Posiblemente, en materia de prevencin ms le corresponde al Ministerio de Educacin, a las Universidades, los medios de comunicacin y a las Iglesias del pas adoptar estrategias sistemticas y concertadas para el estudio de las causas y las condiciones de la criminalidad (Sociologa Jurdica y tica Social).

Inadecuacin de las polticas a los cambios sociales d) Enfrentamiento parcial del problema dual: prevencin/represin e) Estrategias recurrentes de corto plazo: i) Nombramiento de comisiones de seguridad pblica ii) Aumento de severidad de las penas (vg. delito de secuestro de 8 a 50 aos de prisin) y restricciones procesales (ley Miculax) iii) Aumento numrico de efectivos (humanos y de equipo)

extiende a la comunidad misma, atendiendo al deber de solidaridad que reconoce la Constitucin y que, por dems, es un deber natural e innato de la sociedad. Es exigible al Estado que realice una poltica de aseguramiento de los derechos inherentes a la condicin humana y su abstencin constituye incumplimiento de deberes polticos de primera prioridad.

Obligacin poltica de reprimir el crimen y castigar al criminal

Obligacin poltica y social de proteger derechos humanos a la seguridad

En la escala de los derechos fundamentales de la persona, si pudiera establecerse una jerarqua valorativa, es indudable que prevalece el derecho a la vida y a la integridad fsica y moral. En este sentido, la sociedad tiene un derecho adquirido a vivir en paz, segura y confiada. A disfrutar de sus bienes legtimos y a compartir su individualidad con los miembros de su familia y su comunidad. La proteccin general de este derecho es obligacin primaria del Estado y dejar de entenderlo por dispersarlo en otros deberes constituye una omisin imputable a todos los rganos del poder. Tambin se

El Estado, depositario del monopolio de la fuerza legtima, tiene obligacin de utilizar todo su poder para castigar al delincuente, por lo que la impunidad en cada caso concreto implicara una infraccin al derecho humano de obtener reparacin de la ofensa criminal.

acusacin, debera atender con cuidado las denuncias y quejas, asesorar a las personas incluso acerca de cmo constituirse en querellante y asesorarlas en sus memoriales y escritos, aconsejarlas acerca de la recuperacin de sus bienes y a su resarcimiento patrimonial, y vigilar que se cumplan las prescripciones del debido proceso. El Estado mismo debera proporcionar ayuda psicolgica a los familiares de vctimas mortales o reducidas a incapacidad fsica, en especial a los menores de edad; asesorar sobre los derechos laborales y asuntos legales concernientes a la vctima y velar por los menores que hayan quedado en abandono o pobreza crtica por causa del delito.

Obligacin poltica de asistir a la vctima del delito o su familia

El Estado, que ha aceptado su responsabilidad de asistir al incriminado (sea culpable o inocente) con su defensa jurdica frente al proceso y que, adems, est obligado a tomar disposiciones efectivas para la rehabilitacin del penado, tendra con igual razn la obligacin de asistir a la vctima (o a sus familiares en los casos en que quede inhabilitada) con medidas que aseguren que obtendr justicia a sus reclamaciones. De manera que teniendo el Estado a su cargo la Guatemala, enero 2013, AO 2, No. 9

Se comprende que estos proyectos caben ms bien en un programa poltico, pero es indudable que son compatibles con la tutela de derechos humanos fundamentales. Por lo contrario, su descuido podra en algn momento ser susceptible de infraccin de los derechos humanos en concreto. ara ejemplo muy cuidadoso de los derechos de las vctimas y de las obligaciones de las autoridades, debe mencionarse el Captulo I del Ttulo Segundo de la Ley de Atencin y Apoyo a las Vctimas del Delito para el Distrito Federal (Mxico) que constituye un catlogo muy completo que revela una preocupacin de Estado (esto es, poltica) por la situacin de las vctimas del crimen.

LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA NIEZ Y ADOLESCENCIA

Ilustracin del Programa Cvico Constitucional (Instituto de Justicia Constitucional).

Anglica Yolanda Vsquez Girn*

Karl A. Menninger

Lo que se d a los nios, los nios darn a la sociedad.

privacin de libertad, en el caso de los menores transgresores, como nica medida de resocializacin.4 Cabe agregar que ms que una resocializacin, lo que se dio en realidad fue un aislamiento, derivado del cual, actualmente, se sufren muchas las consecuencias. El Cdigo de Menores (Decreto 78-79 del Congreso de la Repblica de Guatemala), emitido en noviembre de 1979, se rega claramente por la doctrina de situacin irregular, conteniendo declaraciones como: Los menores estn bajo la proteccin del Estado, tratndose a los menores como objetos de depsito, bajo las dos situaciones que analizamos y operando bajo el binomio compasin-represin en toda su normativa, siendo el proceso regulado evidentemente paternalista. A nivel internacional ya se vena luchando por el reconocimiento de los derechos de los nios, nias y adolescentes, y en 1979 se comenz a discutir una nueva declaracin de derechos del nio, fundada en nuevos principios, lo que tuvo como consecuencia que en 1989 se firmara en la ONU la Convencin sobre los Derechos del Nio y dos protocolos facultativos: Protocolo facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio -relativo a la venta de nios, la prostitucin infantil y la utilizacin de nios en la pornografa- y el Protocolo facultativo de la Convencin sobre los Derechos del Nio -relativo a la participacin de nios en los conflictos armados-, ambos entraron en vigor en el 20025. En la Convencin y los protocolos se definen los derechos humanos bsicos que disfrutan los nios y nias, entre los que se pueden enumerar los derechos a la supervivencia, al desarrollo pleno, a la proteccin contra influencias peligrosas, los malos tratos y la explotacin, y a la plena participacin en la vida familiar, cultural y social. Los cuatro principios fundamentales de la Convencin son la no discriminacin, la dedicacin al inters superior del nio, el derecho a la vida, la supervivencia y desarrollo, y el respeto por los puntos de vista del nio. Con relacin al principio del respeto por los puntos de vista del nio la Corte de Constitucionalidad de Guatemala ha considerado: Otro aspecto que se estima errneo en la actuacin de la autoridad impugnada es el hecho de que sta no haya conferido al menor la oportunidad de expresar su parecer sobre el asunto dentro de las diligencias tramitadas en esa instancia. Esta Corte estima que dicha autoridad debi escuchar el punto de vista del menor, entre otros

l avance en el reconocimiento y proteccin de los Derechos Humanos ha permitido tambin el cambio de sistemas no slo jurdicos, sino tambin polticos, sociales y culturales con relacin al trato de distintos grupos, en especial de aquellos que a lo largo de la historia han sido ms vulnerables a la violacin de sus derechos fundamentales. Como todos los derechos humanos, el reconocimiento de los derechos de los nios ha sido peleado y muchas veces ha venido cuesta arriba. La primera declaracin de derechos del nio de carcter sistemtica fue la Declaracin de Ginebra de 1924, aprobada por la Sociedad de Naciones el 26 de diciembre de 1924, posteriormente, en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948 se incluy implcitamente los derechos de los nios y nias, pero fue hasta en 1959 que se enunci y protegi en forma especial los derechos de los nios en la Declaracin de los Derechos del Nio, que constaba de 10 principios, concretando para los nios los derechos contemplados en la Declaracin Universal de Derechos Humanos.

temas, respecto de su relacin con su progenitora; parecer que, al momento de resolver debi ser valorado en relacin al nivel de madurez que su edad pueda concederle -10 aos-. Tal participacin debi conferrsele a tenor de lo que determina el artculo 12 de la Convencin Internacional de los Derechos del Nio que establece que los Estados Partes garantizarn al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinin en todos los asuntos que le afecten, debiendo tenerse en cuenta la misma en funcin de su edad y su madurez. Establece adems que con tal fin se dar en particular al nio la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que a l concierna. Esta Corte estima que la autoridad impugnada al omitir aplicar esa normativa en el proceso judicial en el que se decidi la situacin del menor, procedi en abierta vulneracin a los derechos de ste.6, estableciendo el derecho del nio de pronunciarse sobre su situacin y otorgando el amparo en ese sentido. La doctrina de proteccin integral de derechos de la niez en Guatemala, a pesar de haberse ratificado la Convencin Sobre los Derechos del Nio, fue muy difcil de implementar a nivel jurdico, puesto que, despus de varios intentos y discusiones sobre un Cdigo de la Niez, el que al final nunca entr en vigencia, fue hasta el 2003, que se aprob, public y sancion la Ley de Proteccin Integral de la Niez y la Adolescencia (Decreto 27-2003 del Congreso de la Repblica); sin embargo, a nivel poltico y social, an se est en proceso de cambio, por

La forma de ver a la niez a travs de la historia de la humanidad ha variado, conforme el grado de evolucin que se ha ido alcanzando. Antiguamente los nios y nias estaban totalmente invisibilizados, se les tomaba como expectativas de adulto, hombre o mujer, sin que se les reconociera ningn derecho, aplicndoles la ley, en caso de cometer infracciones o delitos, como un adulto2. Poco a poco fueron considerados objetos de tutela, crendose lo que se conoce como la doctrina o el sistema de la situacin irregular, en la cual se les denominan menores, en forma peyorativa, siendo tratados en todos los niveles, jurdico, poltico y social, bajo el binomio compasin-represin3, sujetos al rgimen de la doctrina patriarcal o paternalista, en el que, el Estado interviene en forma total, visualizndolos nicamente en dos situaciones: a) en abandono o peligro material o moral, y b) en conflicto con la ley penal. En las legislaciones se reflej el binomio descrito, siendo sus principales ejecutores los llamados jueces de menores, quienes al tener absoluto poder discrecional y competencias omnmodas, terminaban cometiendo graves violaciones a los derechos fundamentales de los nios, nias y adolescentes, empezando por principios procesales como el debido proceso, ya que no eran odos, por lo que no exista un contradictorio real, nicamente importaba la tutela que el Estado, por medio del juez, deba otorgarles en su situacin irregular, o de su

Anglica Yolanda Vsquez Girn, Abogada y Notaria, egresada de la Universidad Rafael Landvar, con estudios en la Maestra de Derechos Humanos, y en el Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Diplomado en Conciliacin y Arbitraje. Letrada Asesora de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala. 1 Conferencia impartida por el Dr. Marvin Rabanales, De la situacin irregular a la Proteccin Integral, el 12.04.2011 en la Universidad Rafael Landvar. 2 Trmino utilizado por UNICEF. 3 Garca Mndez, Emilio. La Legislacin de Mores en Amrica Latina: Una Doctrina en Situacin Irregular. Rstica, Buenos Aires (1998). 4 UNICEF, Fondo de Naciones Unidas para la Infancia. Justicia y Derecho del Nio. Nmero 9. Santiago, Chile (2007) 5 Corte de Constitucionalidad Guatemala. Expediente 5192004, sentencia de 22.02.2005.
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lo que, la interpretacin y aplicacin que realiza la Corte de Constitucionalidad, de la Ley y las Convenciones, es suma importancia para la consolidacin y proteccin de estos derechos, ya que, a diferencia de todas los dems transformaciones polticas, jurdicas y sociales, en el tema del paso de la doctrina de la situacin irregular al sistema de proteccin integral de la niez y juventud, el cambio parte del sistema jurdico, para lo social y poltico, siendo a nivel jurdico que se empieza a reconocer a los nios, nias y adolescentes como sujetos de derechos y obligaciones y ya no como objetos de tutela y sujecin al Estado. En el sistema de proteccin integral, a los nios, nias y adolescentes, ya no se les denomina menores, dejando de ser objetos de tutela -pasivos-, a ser sujetos de derechos y obligaciones -personas-, siendo que ahora les es aplicable el binomio de proteccin-vigilancia7. Bajo el sistema de proteccin integral a los nios, nias y adolescentes se acord el Convenio Relativo a la Proteccin del Nio y a la Cooperacin en Materia de Adopcin Internacional, del que su ratificacin impuls la aprobacin de la Ley de Adopciones (Decreto 77-2007 del Congreso de la Repblica), por medio de la cual se cambia radicalmente el

proceso de adopciones en Guatemala, el que antes se regulada en el Cdigo Civil y la Ley de Jurisdiccin Voluntaria. En 2009 se emiti la Ley contra la Violencia Sexual, Explotacin y Trata de Personas (Decreto 9-2009) y el 24 de junio de 2010, el Presidente de la Repblica emiti el Acuerdo Gubernativo 182-2010 acordando el Reglamento de la Ley de Adopciones. La doctrina de proteccin integral de los nios, nias y adolescentes incluye tambin a los adolescentes en conflicto con la ley penal, a quienes en la ltima dcada se les ha sujetado a polticas reactivas, represivas, enmarcadas en un modelo de seguridad ciudadana, que se refleja en violaciones a derechos humanos de este sector de la poblacin. Segn el Instituto de Estudios Comparados de Ciencias Penales de Guatemala en los ltimos dos aos han ocurrido un promedio de 330 muertes violentas de adolescentes entre los 13 y 17 aos de edad8. Los principios fundamentales que rigen el proceso de justicia juvenil son: a) rehabilitacin; b) reintegracin social; c) inters superior del nio; d) no discriminacin; derecho a la vida, supervivencia y desarrollo (dignidad del nio, nia o adolescente); e) derecho de opinin. Las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administra-

cin de Justicia de Menores establecen que el sistema de justicia de menores har hincapi en el bienestar de stos y garantizar que cualquier respuesta ser en todo momento proporcionada a las circunstancias del delincuente y del delito9. Estos principios y disposiciones internacionales descartan totalmente la posibilidad de atribuirle al sistema de justicia penal juvenil una funcin de castigo o represin, lo que ya se ha comprobado que no es la solucin.

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s muy importante la participacin de la sociedad como garante del cumplimiento de sanciones, como en el derecho indgena, toda la comunidad se compromete y acciona para reencausar al joven que ha perdido su equilibrio. Es necesario comprometer a la sociedad para contribuir al cambio y en la integracin de los adolescentes en conflicto con la ley penal y acerca de la prevencin de las causas.

Trmino usado por UNICEF. Segn el estudio realizado por el Instituto de Estudios Comparados de Ciencias Penales de Guatemala, 2008. 8 UNICEF, Gua prctica sobre principios aplicables a la administracin de justicia penal juvenil y a la privacin de libertad de adolescentes en conflicto con la ley penal. Guatemala (2008)

Control de Convencionalidad: una garanta para la proteccin de los derechos fundamentales*

Derechos Fundamentales y Control de Convencionalidad:
ara profundizar sobre el tema del control de convencionalidad, se requiere precisar cul es el origen de su obligatoriedad. El control de convencionalidad encuentra su fundamento en las fuentes normativas internacionales de las cuales emanan las obligaciones de los Estados, especficamente de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculos 1.1, 2 y 29). De este instrumento internacional se desprende que la proteccin de los derechos humanos debe ser gua en la actuacin de los Estados y que estos deben tomar todas las medidas para asegurar el respeto, proteccin y promocin de tales derechos. Al trmino de la segunda guerra mundial y, particularmente desde la creacin en 1945 de la ONU, se ha venido desarrollando un conjunto de instrumentos, principios y prcticas, cuya finalidad ltima es la proteccin de los derechos esenciales e inherentes a la condicin humana.

Evelin Licely Cano Lmus

objetivos del Organismo Internacional es realizar la cooperacin internacional (...) en el desarrollo y estmulo del respeto a los derechos humanos. El Estado de Guatemala ha ratificado una serie de Instrumentos Internacionales en materia de derechos humanos. En virtud del Derecho Internacional, Guatemala asumi un conjunto de obligaciones y deberes encaminados al respeto, proteccin y realizacin de los derechos fundamentales de la persona. La obligacin de respetarlos significa que los Estados deben abstenerse de interferir en el disfrute de los derechos humanos, o de limitarlos. La obligacin de protegerlos exige que los Estados impidan los abusos de tales derechos contra individuos y grupos. La obligacin de realizarlos significa que los Estados deben adoptar medidas positivas para facilitar el disfrute de los mismos.

El 2 de mayo de 1948 la Organizacin de Estados Americanos emite el primer instrumento internacional de derechos humanos denominado: Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Este instrumento internacional establece que Los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana. Por lo tanto, los Estados americanos reconocen que cuando el Estado legisla en esta materia, no crea o concede derechos sino que reconoce derechos que existen independientemente de la formacin del Estado. El 22 de noviembre de 1969 en San Jos, Costa Rica, fue emitida la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y entr en vigor el 18 de julio de 1978. Este instrumento establece: Los Estados partes se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna.

En la Carta de las Naciones Unidas, los Estados miembros se comprometieron a trabajar para lograr el respeto universal a los derechos humanos. El artculo 1. de la Carta dispone que uno de los

En orden a esos fines, resulta importante mencionar que el artculo 2. de la CADH establece: Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1. no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro
* Trabajo laureado en el Seminario de Actualizacin en Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional (2012).

Guatemala, enero 2013, AO 2, No. 9

carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.1 Lo anterior implica que el Estado de Guatemala debe adoptar a su legislacin los derechos fundamentales reconocidos en la Convencin y en los distintos Instrumentos Internacionales en materia de derechos humanos ratificados por el Estado; si aqullos no estuvieren regulados, con el fin de garantizar el ejercicio de los mismos; o bien reformar la legislacin, si sta resulta incompatible con la CADH u otros Instrumentos de la misma naturaleza.

Antecedentes: tiene relevancia citar que fue el juez Sergio Garca Ramrez, integrante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, quien por primera vez en 2003 utiliza el trmino control de convencionalidad a travs de su voto razonado en el caso Myrna Mack Chang versus el Estado de Guatemala. En 2004 en el caso Tibi versus el Estado de Ecuador, el mismo juez volvi a hacer nfasis en cuanto a la obligacin que tienen los Estados Parte de aplicar el control de convencionalidad.

articularmente, el Estado de Guatemala ha incumplido con obligaciones contradas, no solamente en la CADH, sino tambin en otros Instrumentos Internacionales afines, en aquellos casos en los que el Congreso de la Repblica no ha adoptado a las leyes internas, disposiciones necesarias para garantizar la adecuada proteccin y disfrute de los derechos fundamentales del ser humano. Ante tal incumplimiento, resulta necesario que los rganos Jurisdiccionales domsticos al momento de juzgar en casos concretos apliquen no solamente un control de constitucionalidad, sino tambin un control de convencionalidad, debiendo examinar si una norma de derecho interno resulta incompatible con la CADH y otros instrumentos internacionales de la misma naturaleza, en tal caso debern inaplicar dicha norma con el nimo de proteger los derechos fundamentales de los sujetos que intervienen en el proceso judicial; en virtud de ser la Convencin un corpus iuris interamericano.

l ncleo de nuestra Constitucin est instituido en la primaca de la persona humana, este valor encuentra su fundamento en lo establecido en los artculos 1. y 140 de la Constitucin Poltica, respecto a que uno de los fines del Estado es la proteccin de la persona, organizado para garantizar a sus habitantes el goce de sus derechos y libertades; a ello se debe que los derechos fundamentales del ser humano han de interSegn lo expone Juan Carlos Hitters, el conpretarse en la manera en que ms favorezcan trol de convencionalidad es Un mecanismo a los individuos (principio pro homine); si un que debe ser llevado a cabo, primero por derecho avanza en su interpretacin nunca los cuerpos judiciales domsticos, haciendo puede retroceder (principio de progresiviuna comparacin entre el derecho local y dad); es decir, si los Instrumentos Internael supranacional, a fin de velar por el efecto til de los instrumentos internacionales, sea Fachada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en San Jos, cionales en materia de derechos humanos ratificados por Guatemala contienen un deque surja de los tratados, del ius cogens o de Costa Rica. recho que no se encuentra regulado por la la jurisprudencia de la Corte InteramericaLegislacin interna, tales derechos deben ser na de Derechos Humanos; y luego esa tarea respetados y aplicados, en virtud de constituir debe ser ejercida por la Corte Interamericana de rechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial dichos instrumentos internacionales un bloque Derechos Humanos si es que el caso llega a sus debe tener en cuenta no solamente el tratado, de constitucionalidad. estrados.2 sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima 4 Por su parte, Ibez Rivas expone que el conde la Convencin Americana trol de convencionalidad es definido entonces El jurista Victor Bazn en su obra Control de Convencionalidad, Dos meses ms tarde, la Corte defini los alcances como una herramienta jurdica de aplicacin Aperturas dialgicas e Influencias Jurisdiccionales recprocas exdel control de convencionalidad en el caso Trabaobligatoria ex oficio por los rganos del Poder pone: Los tratados modernos sobre derechos humanos tienen jadores Cesados del Congreso versus el Estado de Judicial, complementaria al control de constituun carcter especial, cuyos objeto y fin confluyen en un punto comn: la proteccin de los derechos fundamentales de los seres Per, en los siguientes trminos: Cuando un Estacionalidad, que permite garantizar que la actuahumanos, con independencia de su nacionalidad, tanto frente a do ha ratificado un tratado internacional como la cin de dichos rganos resulte conforme a las su propio Estado cuanto a los restantes Estados contratantes. Es Convencin Americana, sus jueces tambin estn obligaciones contradas por el Estado respecto decir, cuando los Estados aprueban un tratado sobre derechos hu3 manos quedan sometidos a un ordenamiento legal dentro del cual sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el del tratado del cual es parte. asumen diversas obligaciones en relacin con los individuos bajo efecto til de la Convencin no se vea mermado o su jurisdiccin y no frente a otros Estados. Hitters, Juan Carlos. Control de Constitucionalidad y Control de Lo anterior encuentra su fundamento en el hecho anulado por la aplicacin de leyes contrarias a sus Convencionalidad, Comparacin (Criterios fijados por la Corte Inque el inters jurdico tutelado por los Instrudisposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los teramericana de Derechos Humanos). Estudios Constitucionales, mentos Internacionales en materia de derechos rganos del Poder Judicial deben ejercer no solo Ao 7, N 2, 2009. Ibez Rivas, Juana Mara. Control de Convencionalidad: humanos no es, al menos directamente, el de los un control de constitucionalidad, sino tambin de precisiones para su aplicacin desde la jurisprudencia de la Corte Estados Parte, sino el del ser humano. A ello se convencionalidad ex officio entre las normas inInteramericana de Derechos Humanos. www.anuariocdh.uchile.cl Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Almonacid ternas y la Convencin Americana.5 debe que en caso de colisin de normas internas Arellano y otros vs. Chile, Sentencia de 26 de septiembre de y normas de derecho internacional en materia de 2006, serie C, No. 154, prr. 124. En cuanto al Estado de Guatemala se refiere, la derechos humanos, prevalezcan aquellas normas Corte IDH, Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per, Corte de Constitucionalidad en algunos fallos que de modo ms amplio protejan y efectivicen Sentencia de 24 de noviembre de 2006, Serie ya ha realizado un control de convencionalidad los derechos fundamentales del ser humano. C, No. 158, prr. 128.
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No fue sino hasta el 26 de septiembre de 2006 que la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos aplica el citado control de convencionalidad por primera vez en el caso Almonacid Arellano y otros versus Estado de Chile, para precisar que cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermados por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos []. El Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana sobre De-

con el fin de garantizar la debida proteccin de derechos fundamentales, tal es el caso de la Sentencia de fecha 14 de febrero de 2012 (expediente 3334-2011): Este tribunal no podra soslayar que al analizarse disposiciones normativas como la impugnada por el Procurador de los Derechos Humanos, debe realizarse, adems, un adecuado control de convencionalidad de aquella disposicin, pues por regularse en sta situaciones que restringen el derecho de acceso a la informacin pblica, debe determinarse si aquella regulacin guarda coherencia con el respeto al derecho internacional de los Derechos Humanos. Esta labor de control ya fue realizada por esta Cortesolo que respecto de una resolucin judicial en la sentencia de veintitrs de agosto de dos mil once (Expediente 2151-2011), y en congruencia con ella, se afirma que al realizar esta labor de control de normativa jurdica de derecho interno guatemalteco, deben tenerse en cuenta instrumentos internacionales que tengan relacin con dicha normativa, y la exgesis que respecto de estos ltimos ha realizado la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En ese sentido, el control de convencionalidad de la normativa impugnada debe realizarse a la luz de lo dispuesto en el artculo 13 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

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