UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN AGUSTIN MAESTRIA MBA DIRECCION Y GESTION EMPRESARIAL CURSO: DERECHO EMPRESARIAL

TEMA: LA CONTRATACION MODERNA CLASES DE CONTRATOS PRINCIPALES CONTRATOS Y APLICACIN

INTEGRANTES JUAN GUTIERREZ RAMOS MAURO QUISPE SUAQUITA MILTON DUEAS ENRIQUEZ MIGUEL ANGEL CARPIO MAQUERA ALVARO CARRASCO MANSILLA MANUEL ACOSTA MARROQUIN

2013

CONTRATOS MODERNOS 1.1. MARCO HISTRICO. El auge de los Contratos modernos deviene de los aos setenta. Entre las causas del desarrollo de los contratos modernos, segn CHULIA1, podemos destacar: a) la in luencia del derec!o anglosa"#n, con nuevas ormas de contrataci#n $ue por su sentido pragm%tico & e ica' se introducen en Europa: Leasing, (ran$uicia, (actoring, etc.) *) los avances tecnol#gicos $ue imponen nuevos usos) c) el omento del comercio e+terior & de los intercam*ios entre naciones, vi,ndonos o*ligados a aceptar #rmulas desconocidas por nosotros) d) la paulatina disminuci#n del comerciante individual & su sustituci#n por la empresa & las sociedades mercantiles, con las e+igencias $ue ello reporta: programaci#n a larga distancia, contratos para intercam*io o compra de tecnolog-a, utili'aci#n de patentes...... 1.2. MARCO TERICO. 1.2.1. ASPECTOS GENERALES.. En nuestro pa-s los llamados contratos modernos no se encuentran regulados por normas legales en orma e+presa & reci*en la denominaci#n de contratos at-picos. En este orden de ideas, es menester revisar algunas nociones generales del contrato en ra'#n a $ue los llamados contratos modernos o at-picos se regulan por las normas generales de contrataci#n. En ese sentido podemos decir $ue la doctrina m%s reciente aplica el concepto de contrato e+clusivamente respecto de todos a$uellos negocios "ur-dicos $ue inciden so*re relaciones "ur-dicas patrimoniales. /isto desde esta perspectiva, 0el contrato es el negocio "ur-dico patrimonial de car%cter *ilateral cu&o e ecto consiste en construir, modi icar o e+tinguir una relaci#n "ur-dica patrimonial1 2 Corresponde a 3EL4E5 el m,rito de !a*er esta*lecido la distinci#n entre el contrato como acto & el contrato como norma. La pala*ra contrato encierra un e$u-voco, pues se re iere tanto al acto $ue los contratantes reali'an 6/. 7r., se dice celebrar un contrato) como el resultado normativo o reglamentario $ue con ese acto se produce 6v.gr., se dice cumplir un contrato). 8esde el primer punto de vista el contrato se nos aparece como un acto "ur-dico, esto es, como una acci#n de los interesados a la $ue el ordenamiento atri*u&e unos determinados e ectos "ur-dicos. 8esde el segundo punto de vista, el contrato se nos aparece como un precepto o una regla de conducta 6regla contractual), es decir, como una determinada ordenaci#n a la cual las partes someten su propia conducta. 5uestro ordenamiento "ur-dico adopta la de inici#n vertida en su Art. 19:1 cuando estipula $ue el contrato es el acuerdo de dos o m%s partes para crear, regular, modi icar o e+tinguir una relaci#n "ur-dica patrimonial. 8entro del sin nmero de clasi icaciones de los contratos, el de t-picos & at-picos es la $ue nos interesa para e ectos del desarrollo de este tra*a"o. 1.2.2. CONCEPTO.. Antes de esgrimir algunos conceptos re eridos a los contratos modernos, de*emos de indicar $ue a ellos se les !ace re erencia como contratos at-picos & es en unci#n a ,sta clasi icaci#n de los contratos $ue se desarrollar% el concepto de los contratos modernos.
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CHULIA VICENT, EDUARDO y BELTRN ALANDETE, TERESA. Aspectos jurdicos de los contratos atpicos, cuarta edicin revisada, Jos Mara Bosch editor Barcelona, 1,999. o!o ", #$%. 11. DIEZ PICAZO, LUIS y ANTONIO GULLN, &iste!a de 'erecho (ivil, volu!en "", spti!a edicin, )ditorial ecnos, *da. +ei!presin, , Madrid )spa,a, 1,99-,

En ese sentido, 4;<=A, citado por LE>/A 4AA/E8?A 9 seala $ue 0contratos t-picos son a$uellos $ue enca"an dentro de un 0tipo legal1, es decir, $ue &a tienen su regulaci#n en la le&, $ue !an sido precisados, disciplinados en cuanto a su contenido, sus e ectos & sus e+igencias ormativas. Contratos at-picos, en cam*io, son a$uellos $ue no encuentran 0sede1 dentro de la le&) $ue surgidos de la vida "ur-dica & en ra'#n de la li*ertad contractual, in!erente @ con"untamente con la li*ertad para contratar. a la autonom-a de la voluntad, no !an merecido an recepci#n mediante una disciplina particular1. 04on contratos at-picos a$uellos $ue no estando de inidos por la legislaci#n positiva est%n reconocidos por la realidad social, & en ocasiones por Le&es especiales, *as%ndose en la li*ertad contractual & en la autonom-a de la voluntad, rigi,ndose por su a inidad con otros contratos t-picos, por los principios generales de las o*ligaciones & contratos & su*sidiariamente por los principios generales del 8erec!o1 A. El pro*lema de los contratos at-picos !a sido o*"eto de detenido estudio en el derec!o espaol, con orme al cual ;UI7 B?U=AU : !a sealado la conveniencia de llamar la atenci#n so*re la di erencia $ue normalmente se esta*lece so*re dos clases de contratos at-picos. ;uede tratarse de un contrato propiamente at-pico, en el sentido de no enca"ar en ninguna de las iguras con espec- ica regulaci#n & $ue tampoco responda a una com*inaci#n de elementos correspondientes a iguras contractuales t-picas. ;ero tam*i,n puede tratarse de una igura contractual $ue o re'ca dudas por com*inar, precisamente elementos $ue correspondan a ormas t-picas de la le&. En el primer caso, contrato at-pico puro, no ca*e duda de $ue el pro*lema planteado se re unde con el m%s amplio de las lagunas de la le& & de la "urisprudencia como uente del derec!o. ;or supuesto, ante todo ser% necesario determinar si las dudas pueden ser resueltas con orme a la le& privada $ue las partes se !a&an dado en virtud de la autonom-a de la voluntad. El mismo autor espaol indica $ue en caso de una igura contractual $ue o re'ca dudas por com*inar ormas t-picas di erentes o a$uellos compuestos por elementos t-picos & at-picos !contrato atpico mixto), el pro*lema s#lo e+ige di erencia atenci#n en cuanto a las normas propias de los contratos com*inados $ue ser%n puntos de re erencia de posi*le aplicaci#n, &a sea por el predominio de las $ue correspondan a uno solo, &a sea por su posi*le com*inaci#n o de su utili'aci#n como puntos de partida del ra'onamiento anal#gico. Indica las posi*les teor-as aplica*les, $ue sucintamente mencionaremos: en primer lugar, la teora de la absorcin segn la cual !an de aplicarse al contrato mi+to las normas propias de la igura contractual $ue corresponda a la prestaci#n o elemento dominante) luego, la teora de la combinacin , $ue "u'ga aplica*le al contrato mi+to, un estatuto "ur-dico ormado por la com*inaci#n de reglas procedentes de los contratos cu&os elementos se !allan com*inados) &, en tercer lugar, la teora analgica $ue considera a los contratos mi+tos sometidos al r,gimen o*tenido por com*inaci#n de las normas generales de contrataci#n con las propias de a$uellos contratos t-picos $ue pueden aplicarse por analog-a, atendiendo a la situaci#n de los intereses en controversia. 1.2.3. CARACTERES.

LEYVA SAAVEDRA, JOSE, ratado de 'erecho #rivado, contratos de e!presa, to!o ", volu!en "", to!o ", )ditorial &an Marcos, "nstitute .easin%, 1,99/, #$%. 0/. CHULIA VICENT, EDUARDO y BELTRN ALANDETE, TERESA, en 12. (it. #$%ina. 1*. PUIG BRUTAU, citado por BRAVO MELGAR, SYDNEY ALEX. (ontratos Modernos )!presariales, o!o ", )ditora 3)(A ).".+... .i!a, 1,99/. #$%. *4.

La caracteri'aci#n de todo negocio "ur-dico, en especial el de contenido patrimonial, como lo es el contrato, se !ace tomando como punto de re erencia sus dos aspectos *%sicos: el sustancial o uncional 6contenido & inalidad) & el estructural 6 orma). 8esde el punto de vista del primero, el contrato se mani iesta como entidad instrumental; desde el segundo, m%s estrictamente, como entidad tcnica jurdica. En e ecto, el estudio de los caracteres de los contratos modernos o de empresa lo !aremos apo&ados en sus dos vertientes: el estructural & el uncional. El primero, se devela de la naturale'a de su composici#n, del contenido de las prestaciones asumidas por cada una de las partes & de la orma como se o*tiene el cumplimiento de las mismas) el segundo, a su ve', se deriva del rol $ue a ellos les corresponde desempear dentro del mercado inanciero o del tr% ico econ#mico nacional e internacional. 1. CARACTERES ESTRUCTURALES..

a. ATPICOS.- Con e+cepci#n del leasing, joint venture, fideicomiso, cuenta corriente & securitization 6tituli'aci#n, en terminolog-a de la Le& del mercado de valores, 8ec.leg. CD1, =-tulo EI), $ue son t-picos, el resto de los contratos de empresa son at-picos, pero nominados, es decir, son contratos $ue, no o*stante tener identi icaci#n propia & reunir los re$uisitos necesarios para ser t-picos, no !an merecido an recepci#n legislativa mediante una disciplina particular. Es el caso, por e"emplo, del contrato de factoring, underwriting, franchising, merchandising, reporto, engineering, sponsoring, swap, segregation, etc. El actual C#digo civil, siguiendo la terminolog-a tradicional acogida en los C#digos civiles de (rancia 6art. 1.1FG) & de Argentina 6art. 1.1A9), !a*la de contratos nominados e innominados antes $uede contratos t-picos & at-picos, como pr-stinamente lo !ace el C#digo civil italiano de 1HA2 6art. 1.922) &, con ella, la m%s autori'ada doctrina b. CONS NS!A" S.- El derec!o moderno se desarrolla so*re la *ase del principio consensualista o espiritualista, segn el cual Ios contratos se perfeccionan por el solo consentimiento de las partes. A!ora, no es la cele*raci#n de un acto ormal lo $ue genera la o*ligaci#n, sino la e+presi#n de un consentimiento con ciertas ormalidades, las $ue adem%s s#lo se e+igen de manera e+cepcional, esto es, como re$uisito o presupuesto de valide' del contrato. Es m%s, !o& en d-a la orma se considera, por regla general, como una protecci#n suplementaria del consentimiento. Los contratos de empresa no escapan a esta pr%ctica) aun cuando de*emos reconocer $ue !a*itualmente ellos vienen mu& documentados) pero a$u-, entre otras ra'ones, la orma se utili'a con la inalidad de conciliar la simplicidad & la rapide', necesarias siempre en el tr% ico empresarial tanto nacional como internacional, con la seguridad "ur-dica, necesaria siempre en todo ordenamiento legal. ". P#INCIPA" S.- Estos contratos, al igual $ue los contemplados en los Li*ros 4egundo & =ercero del C#digo de comercio de 1HF2 & en la 4ecci#n 4egunda del Li*ro /II del C#digo civil de 1HCA, son principales por$ue cumplen per se ines contractuales propios & su*sistentes, sin relaci#n necesaria con algunos otros contratos D. En otras pala*ras, cada contrato de empresa no depende ni l#gica ni "ur-dicamente de otro, pues ,l se presenta & se e"ecuta independientemente de cual$uier otro. 5o o*stante, o*servamos $ue muc!os de los contratos modernos necesitan, en su ase de e"ecuci#n, la cele*raci#n de otros contratos principales, como es el caso de la securitization, del jranchising, del swap, del leasing, por e"emplo. 4in em*argo, tomando
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.a distincin entre contrato principal 5 accesorio, recuerda M)&&"6)1, to!a co!o punto de partida el hecho 7ue un contrato dependa 16gica y jurfdicamente de otro, o el hecho 7ue un contrato est solo, es decir, independiente de cual7uier otro. (itado por LEYVA SAAVEDRA, JOSE, en o2. (it. #$%. 119.

como re erencia al primero, es *ueno decir $ue en ,ste los contratos de ideicomiso, underwriting & otros son accesorios) igual calidad tienen en el leasing, los contratos compraventa, de seguro, de suministro & de transporte. Estos contratos, principales sus respectivas sedes, son, $ui,rase o no, a$u- accesorios) principales son, consecuencia, solamente los contratos de securitization & de leasing .

de de en en

d. ON #OSOS.- Los contratos de empresa son, por su naturale'a, onerosos, es decir, contratos en los $ue cada una de las partes no est% dispuesta a dar sino es a condici#n de reci*ir un *ene icio econ#mico. 4u onerosidad, desde el punto de vista positivo, est% dada por la contraprestaci#n $ue sigue a la prestaci#n, por la venta"a $ue deviene al sacri icio, sin $ue, en e ecto, se re$uiera una relaci#n de e$uili*rio o de e$uivalencia o*"etiva entre am*os e+tremos. 4acri icio & venta"a est%n ordinariamente en relaci#n de e$uivalencia o de e$uili*rio contractual, siendo, por ende, su iciente $ue la e$uivalencia sea su*"etiva. ;ensemos, por e"emplo, en el contrato de segregation, $ue viene normalmente concluido entre una instituci#n *ancaria o inanciera & una securities house 6sociedad de intermediaci#n mo*iliaria). Una de las principales actividades de la securities house es a$uella de suscri*ir e intermediar acciones & o*ligaciones, al igual $ue especular en el mercado *urs%til con ellas. Esta actividad, aun cuando reali'ada con m%rgenes reducidos de *ene icios, nos da, pronto, una idea de lo oneroso $ue resulta para cada una de las partes contractuales la cele*raci#n de estos noveles contratos. e. CON$!TATI%OS.- 4on conmutativos o certi estos contratos por$ue la estimaci#n del respectivo sacri icio o venta"a, esto es, del riesgo, puede !acerse en el momento mismo de la cele*raci#n de los contratos) es decir, cada una de las partes contratantes conoce con antelaci#n cual es el valor econ#mico $ue tiene para ella el contrato. Estos, pues, aseguran a cada parte contractual un *ene icio determinado, el cual es suscepti*le de una inmediata apreciaci#n, con independencia de las luctuaciones econ#micas o los riesgos re eridos al o*"eto del contrato &. ' '!#ACI(N.- La ma&or-a de los contratos de empresa son di durata, esto es, contratos en los cuales las prestaciones se van escalonando en el tiempo, durante un lapso prolongado. El dilatar o prolongar la e"ecuci#n de las prestaciones en el tiempo, es condici#n para $ue estos contratos produ'can el e ecto $uerido por cada una de las partes & se satis agan, al mismo tiempo, las necesidades $ue los indu"o a contratar. Adem%s, el *ene icio $ue las partes desean alcan'ar u o*tener con estos negocios, est% en unci#n a la duraci#n de la relaci#n o*ligacional. La duraci#n, en e ecto, no resulta tolerada por las partes, sino uerida por ellas. g. ' P# STACION S # CP#OCAS.- Estos contratos, $ue segn unos ser-an una suerte de reencarnaci!n de la igura de los contratos *ilaterales, se caracteri'an por el !ec!o $ue cada una de las partes est% o*ligada a una prestaci#n, es decir, !a& una prestaci#n &, respectivamente, una contraprestaci#n. Entre ,stas se esta*lece un ne"o especial, llamado de reciprocidad, $ue consiste en su interdependencia o causalidad recproca, por la $ue cada parte no est% o*ligada a la e"ecuci#n de su propia prestaci#n, sin $ue sea de*ida o e"ecutada la prestaci#n de la otra. La una es el presupuesto indeclinable de la otra. La reciprocidad de las prestaciones a$u- es la unci#n econ#mica esencial del contrato. ). C"*!S!"AS + N #A" S.- Iuc!os de los autores estiman $ue los contratos modernos, por ser tales, son necesariamente de ad!esi#n, es decir, contratos en los cuales una de las partes esta*lece un contenido para todos los contratos de un determinado tipo $ue en el e"ercicio de la empresa se realicen. En ,stos el destinatario no tiene derec!o alguno de modi icar los t,rminos de la o erta) solo le resta aceptarla o

rec!a'arla en su totalidad. En la ad!esi#n, entonces, m%s $ue una negociaci#n !a& una imposici#n del contenido del contrato por una de las partes a la otra. 5osotros no compartimos tal criterio) antes *ien, creemos $ue los contratos de empresa se caracteri'an por ser cele*rados a trav,s de cl%usulas generales, es decir, cl%usulas $ue a*arcan solamente determinadas partes del contrato, de all- el cali icativo de generales, de"ando a los contra&entes en li*ertad de negociar los elementos propios o, me"or, t-picos de cada contrato en particular. 2. CARACTERES #UNCIONALES. a. ' CA$,IO.- Los contratos de cam*io, por la unci#n econ#mica & social $ue desempean, son de reconocida importancia en el tr% ico contractual moderno, pues ellos tienden, como o*"etivo primario, a avorecer la circulaci#n de la ri$ue'a, la $ue se logra con el sacri icio econ#mico de am*as partes contractuales 6a t-tulo oneroso), o solamente de una de ellas 6a t-tulo gratuito). 8esde el punto de vista de la estructura & del in, el ma&or nmero de contratos ingresan en el es$uema de los de cam*io. En ,stos, cada parte persigue un propio & e+clusivo inter,s $ue, en e ecto, es diverso &, a la ve', antit,tico de a$uel otro. b. ' -INANCIACI(N.- Un signi icativo nmero de contratos de empresa !an sido conce*idos, gestados & desarrollados para responder alas nuevas e+igencias crediticias de la actividad empresarial. Las empresas, si $uer-an ser competitivas &, en e ecto, permanecer en el mercado, ten-an $ue a rontar de inmediato nuevos retos de inversi#n, lo $ue !ace necesario, entonces, *uscar ormas de inanciamiento alternativas a los tradicionales Jcapital de riesgoK & Jcapital de cr,ditoK. Como *ien sa*emos, en sentido gen,rico, inanciaci#n es la consecuci#n de dinero para la empresa. Ese dinero, esos ondos $ue necesita la empresa para el desarrollo de su actividad pueden ser proporcionados por sus propios socios o accionistas, o por personas a"enas a ella, como entidades *ancarias, inancieras o inversionistas institucionales. 4egn esto, la empresa puede recurrir para cu*rir sus necesidades de ondos a sus propios recursos 6auto inanciaci#n), a recursos de sus titulares o socios 6aportaciones o acciones) & a recursos de otras personas o empresas 6pr,stamos, cr,ditos, etc.). La pra+is empresarial de estas ltimas d,cadas ensea $ue el inanciamiento de las empresas, en la ma&or-a de casos, es reali'ado por otras empresas, especialmente por las pertenecientes al sistema para*ancario. Ca*e, en esta sede, recordar $ue la actividad para*ancaria surge para responder a las nuevas e+igencias de la clientela & a los re$uerimientos de servicios & de instrumentos inancieros diversos de a$uellos tradicionales. 8e all- $ue se !a*le, con propiedad, de una verdadera revoluci#n de contenidos de la actividad *ancaria & de la aparici#n de una nueva concepci#n pro esional, en los cuales m%s importante $ue el JproductoK es el JservicioK $ue se *rinda a los clientes o consumidores. Entre los sectores donde ma&ormente se desarrolla la actividad para*ancaria podemos sealar: 1) El de leasing, factoring & securitization, $ue !a dado muestras de me"or atenci#n a las necesidades de inanciamiento de las empresas) 2) El de la actividad iduciaria, de revisi#n & certi icaci#n de *alances, de asistencia & consultoria inanciera 6nuevos servicios)) el de ondos comunes de inversi#n) A) El de cartas de cr,dito & cash#dispensers del sistema *ancom%tico 6nuevos instrumentos de pago).

Ante la imposi*ilidad de arri*ar a un concepto unitario de Jpara*ancarioK, $ue no signi i$ue s#lo una opci#n sem%ntica, podemos sealar $ue ,ste indica una serie de servicios $ue se modi ican & se desarrollan con las variaciones de la vida econ#mica. Las empresas *ancarias desarrollan actividad para*ancaria de dos . ormas: una directa & otra indirecta, es decir, a trav,s de la participaci#n en otras empresas e+traas al sector crediticio o inanciando la actividad de ,stas, e"emplos tenemos por do$uier) *asta o*servar un momento la propaganda pu*licitaria de los grupos cr,dito, continental, santander, $ue o recen nuevos servicios e instrumentos, como leasing, factoring, ondos mutuos de inversi#n, etc. Lunto al sector *ancario !an aparecido un con"unto de empresas $ue desarrollan, de alguna manera, intermediaci#n inanciera, aun cuando no son *ancos ni instituciones de cr,dito. La actividad para*ancaria !a tenido una nota*le a irmaci#n en los pa-ses de la comunidad econ#mica europea, donde e+isten actividades mu& especiali'adas $ue son desconocidas todav-a en nuestro mercado inanciero o de cr,dito, como, por e"emplo, los chec$ traders de 7ran Bretaa: negociadores de c!e$ues $ue reali'an una unci#n mu& cercana a las empresas de factoring. A pesar de ello, se carece de una normativa comunitaria para*ancaria. Algunas intervenciones comunitarias sirven como sustento regulatorio de esta actividad, a sa*er: derec!o de esta*lecimiento & a la li*re prestaci#n de servicios) coordinaci#n de las legislaciones *ancarias) reacondicionamiento de las legislaciones relativas al cr,dito de consumo) armoni'aci#n de las cuentas anuales & de las cuentas consolidadas de los *ancos & de los otros institutos inancieros) instauraci#n de vigilancia so*re *ase consolidada para los entes crediticios & inancieros. Los intermediarios inancieros no *ancarios pueden ser clasi icados en: 1) empresas de seguros) 2) entes de gesti#n iduciaria) 9) empresas iduciarias) A) empresas de leasing; :) empresas de factoring; D) empresas securiti'adoras) G) empresas de servicios inancieros) C) ondos comunes de inversi#n mo*iliaria e inmo*iliaria) H) merchant ban$s . Bien puede decirse, inalmente, $ue a trav,s de esta amilia de contratos, una empresa, sea ,sta del sistema *ancario o para*ancario, inancia la actividad de otra empresa dedicada a la producci#n de *ienes o a la prestaci#n de servicios. En otras pala*ras, la actividad de unas encuentra su ra'#n de ser en el inanciamiento de la actividad de las otras. ". ' CO"A,O#ACI(N O COOP #ACI(N.- En sentido amplio, se puede considerar $ue los contratos de empresa son tam*i,n de cola*oraci#n empresarial) para e"emplos *aste el leasing, el sponsoring & la securitization, $ue para su cele*raci#n & e"ecuci#n convergen empresas distintas, con prop#sitos igualmente distintos, a las $ue son parte en la relaci#n contractual. En sentido estricto, sin em*argo, de*emos darle el cr,dito a determinados contratos, a sa*er, agencia, distri*uci#n, concesi#n, franchising, etc. En este ltimo, por e"emplo, uno de los elementos $ue lo caracteri'a es la estrec!a cola*oraci#n $ue se da entre las partes, de donde el ran$uiciado no s#lo de*e usar la marca & las insignias del ran$uiciante, sino tam*i,n seguir sus instrucciones o recomendaciones para el *uen e"ercicio de la empresa. 1.2.$. ESTUDIO Y AN%LISIS DE LOS CONTRATOS MODERNOS. 1. A. EL #ACTORING.. G&'&()*+,),&-.

El t,rmino %ctoring proviene del voca*lo ingl,s actors, el cual tiene sus or-genes latinos en el ver*o acere, $ue signi ica !acer. En consecuencia, etimol#gicamente actor es el $ue !ace. El origen del contrato de acturaci#n se encuentra en Europa & los Estados Unidos de Am,rica & supone un anticipo de ondos & una gesti#n de co*ro, & sirve evidentemente como un importante instrumento de econom-a & racionali'aci#n de la gesti#n administrativa de una empresa. La pala*ra actoring, puesta en *oga por economistas norteamericanos !a ingresado al mundo "ur-dico en orma intacta, de*ido, entre otras ra'ones, a la di icultad $ue ocasiona el encontrar un t,rmino $ue *rinde un signi icado claro &, a la ve', descri*a con de*ida precisi#n esta operaci#n inanciera. 0El empleo del %ctoring reporta importantes *ene icios para los usuarios, esta*leciendo dentro de los principales, la consolidaci#n de los estados conta*les, la in ormaci#n comercial, la racionali'aci#n de la empresa & *%sicamente el inanciamiento de las venta1. E+plica el 8r. Ia+ Arias 4c!rei*er ;e'et G 0uno de los principales pro*lemas $ue en rentan las empresas nacionales es la alta de inanciamiento para reali'ar sus operaciones comerciales1 & $ue 0ante esta situaci#n se implementa en nuestro pa-s el uso de sistemas no convencionales, tanto de comercio como de inanciamiento para este ru*ro, dentro del $ue podemos citar el uso del actoring $ue o rece alternativas de soluci#n a la escase' de recursos de las empresas1. El %ctoring est% en desarrollo en nuestra realidad econ#mica, !a*iendo sido autori'ado por el Art. 221 nm. 1F de la Le& 7eneral del 4istema (inanciero & del 4istema de 4eguros & <rg%nica de la 4uperintendencia de Banca & 4eguros, apro*ada por la Le& 5M. 2DGF2 & posteriormente reglamentado por ?esoluci#n 5M. 1F21.HC.4B4. 8e otro lado, la Le& del Impuesto 7eneral a las /entas e Impuesto 4electivo al Consumo, 8ecreto Legislativo 5M. C21, precisa $u, es actoring para e ectos tri*utarios. B. D&.+'+"+/'..

HULIA de ine el actoring como 0contrato mercantil at-pico, consensual & sinalagm%tico, mediante el cual una de las partes, entrega a la otra denominada actor, toda su documentaci#n de co*ro, para $ue ,ste lo gestione, *ien anticipando su importe, menos el descuento convenido o limit%ndose a su gesti#n estricta de perci*ir los importes devengados por terceros) pudiendo reali'ar el actor otros servicios complementarios1 C. 0El actoring es un contrato comple"o en virtud del cual una de las partes, la empresa de actoring, se o*liga a ad$uirir la totalidad de cr,ditos provenientes de la actividad empresarial de la otra parte 6$ue por lo general es una empresa) a asumir el riesgo de insolvencia de los terceros deudores, pero reserv%ndose el derec!o de seleccionar esos cr,ditos, & a prestarle asistencia t,cnica & inanciera a ,sta) en contraprestaci#n, la empresa actorada se o*liga a a*onar una comisi#n en orma proporcional al inanciamiento reci*ido1H. (inalmente, segn el Art. 1 del ?eglamento de (actoring, apro*ado por ?esoluci#n 5M. 1F21.HC.4B4, 0Es la operaci#n mediante la cual el actor ad$uirente, a t-tulo oneroso, de
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SCHREIBER PEZET, MAX ARIAS, (ontratos Modernos, 8aceta Jurdica )ditores &.+..., #ri!era )dicin, Mar9o de 1,999. #a%. 49 CHULIA VICENT, EDUARDO y BELTRN ALANDETE, TERESA, en 12. (it. #$%ina. :;. LEYVA SAAVEDRA, JOSE, en o2. (it. #$%. 119.

una persona natural o "ur-dica, denominada cliente, instrumentos de contenido crediticio, prestando en algunos casos servicios adicionales a cam*io de una retri*uci#n. El actor asume por el riesgo crediticio de los deudores de los instrumentos ad$uiridos, en adelante deudores1. C. E*&0&'12-:

;odemos o*tener algunos elementos su*"etivos & o*"etivos $ue tipi ican el contrato de actoring: SUBJETIVOS: 1.. La empresa de actoring, constituida *a"o la modalidad de sociedad an#nima, $ue tiene por o*"eto la intermediaci#n inanciera o espec- icamente este tipo de negocios 6Art. 1D. B.9, Le& 7eneral del 4istema (inanciero & del 4istema de 4eguros, Le& 2DGF2, de diciem*re de 1,HHD). La empresa actorada dedicada a la actividad productiva o comercial, $ue puede adoptar cual$uiera de los tipos societarios $ue permita la le&.

2..

OBJETIVOS: 1.. D. Individuali'a el o*"eto de negocio, es decir, no cual$uier tipo de cr,ditos, sino s#lo los provenientes de su actividad empresarial. C)()"1&(&- J3(4,+"2-

El actoring tiene los siguientes caracteres "ur-dicos: 1) Es un contrato principal, &a $ue tiene autonom-a propia & no depende de otro u otros contratos. A veces es acompaado de contratos accesorios, como pueden ser garant-as reales o personales. 2) Es un contrato de prestaciones "ur-dicas *ilaterales rec-procas, pues ala prestaci#n del cliente se contrapone la de la empresa de acturaci#n. 9) Es un contrato conmutativo, pues las partes con anticipaci#n pueden pre. ver sus resultados. 8esde luego, siempre e+iste el %lea, pues el riesgo es un actor consustancial a la contrataci#n 6mala e, insolvencia econ#mica, etc.). A) Es un contrato comple"o, pues supone una diversidad de servicios. :) Es un contrato t-pico, puesto $ue actualmente est% regulado por el ?eglamento apro*ado por ?esoluci#n 1 F21.HC.4B4, pu*licado el 9 de octu*re de 1HHC. 4in em*argo, tiene una t,cnica de marcada le+i*ilidad & no es %cil deslindarlo de iguras a ines as- como esta*lecer un tipo *%sico, &a $ue sus diversas ormas operativas son s#lo variaciones del contrato. D) Es un contrato oneroso, &a $ue supone *ene icios para am*as partes contratantes. El actor reci*e como remuneraci#n dos componentes: a) la tari a de acturaci#n) & *) El tipo de inter,s, en caso $ue !a&a inanciaci#n. G) Es un contrato de tracto sucesivo, pues supone un lapso de duraci#n. 8e consiguiente, est% su"eto a todas las iguras $ue contiene el C#digo Civil so*re esta materia 6lesi#n, e+cesiva onerosidad de la prestaci#n, e incumplimiento). Esto es Nuna de sus grandes venta"as & so*re los mecanismos tradicionales de inanciaci#nN C) Es un contrato literal, pues su mecanismo se *asa en la cesi#n de derec!os 6Art. 12FG del C#digo Civil) & en las cl%usulas generales de contrataci#n. ;or lo tanto, discrepamos de la tesis segn la cual es un contrato consensual. Al respecto, el Art. 9 del ?eglamento seala $ue el actoring se per ecciona mediante contrato escrito entre el actor & el cliente.

H)

4egn (arina es Nun contrato en masaN, &a $ue se necesita cele*rar cor tratos con un nmero indeterminado de clientes 6 actoreados), pues tam*i,n este aspecto contri*u&e a disminuir el porcenta"e de riesgos $ue cor lleva esta operatoria. Aun$ue no se descarta la posi*ilidad de actuar e+clusivamente para uno o dos grandes clientesN T&(0+')"+/' D&* C2'1()12.

E.

La terminaci#n del contrato de actoring se produce por las causales sealadas en el C#digo Civil es decir: 1.. 2.. 9.. A.. :.. D.. G.. C.. ;or vencimiento del pla'o convenido, el mismo $ue puede ser e+preso o t%cito. ;or disoluci#n de la sociedad actoreada, aun$ue puede continuar en tanto dure el per-odo de li$uidaci#n. ;or transmisi#n del ondo de comercio. ;or $uie*ra de cual$uiera de las partes. ;or el concurso preventivo. Esta tam*i,n podr-a ser causa de e+tinci#n del contrato, de acuerdo con $u, modalidades se !a&a pactado. ;or alteraci#n de las circunstancias $ue se tuvieron en cuenta al contratar. ;or la voluntad de alguna de las partes, siempre $ue as- se !u*iese esta*lecido en el contrato. ;or !a*erse i"ado un monto tope para la operaci#n. Cuando el actor !u*iera ad$uirido acturas por esa cantidad cesa su o*ligaci#n de aceptar otras !asta tanto el co*ro de algunas de ellas no !a&a producido una reducci#n en la suma de las acturas pendientes de co*ran'a.

El 8r. 4c!rei*er ;e'et, indica $ue el contrato de actoring puede e+tinguirse sea por ra'ones naturales o normales: vencimiento del pla'o, allecimiento de la persona natural, etc., as- como por las anormales, como son el incumplimiento de las o*ligaciones asumidas, la declaraci#n de $uie*ra de cual$uiera de las partes ola disoluci#n de las mismas. #. #)"12(+'5 I'1&(')"+2')*..

4egn los principios del U5I8?<I=, se entiende por contrato de actoring un contrato cele*rado entre una parte, el proveedor, & de la otra la empresa de actoring, con orme al cual: a) el proveedor 6supplier), podr% o de*er% ceder al cesionario los cr,ditos $ue se originen en contratos de compraventa de mercader-as cele*rados entre el proveedor & sus clientes 6de*itors), con e+cepci#n de a$uellas compradas principalmente para su uso personal, amiliar o dom,stico) *) la empresa de actoring, por su parte, se o*liga a desarrollar al menos dos de las siguientes actividades: inanciamiento al proveedor, e inclusive pr,stamos &Oo anticipos de pago, la conta*ilidad de los cr,ditos, el co*ro de los cr,ditos, & la protecci#n contra la alta de pago de los deudores) c) la cesi#n de los cr,ditos de*er% ser noti icada a los deudores. 8entro de las ;A?=E4 C<5=?AC=UALE4 de*emos indicar $ue es una operaci#n comple"a en donde intervienen cuatro su"etos o me"or empresas, a sa*er: un e+portadora, una importadora, una e+port @ actor & una import. actor, lo $ue no signi ica $ue cuatro sean las partes contratantes. Las dos primeras son las partes contractuales del contrato internacional, del cual derivan los cr,ditos $ue la empresa e+portadora cede a la e+port @ actor, la cual a su ve' los cede a la empresa de actoring e+tran"era, es decir, a la import. actor. 2. EL LEASING..

A.

G&'&()*+,),&-.

En su orma moderna, ue en los Estados Unidos donde el Leasing se puso en pr%ctica por ve' primera como una innovada #rmula comercial & inanciera. En este pa-s & en el ao de 1,H2F la Bell =elep!one 4&stem inici# un sistema en virtud del cual al$uila*a sus tel, onos en lugar de venderlos. Los autores coinciden en sostener $ue a partir de 1,H9D las empresas norteamericanas empe'aron con gran imaginaci#n a montar operaciones inancieras en la propiedad inmo*iliaria & de all- pasaron al %rea mo*iliaria. A!ora *ien, la pala*ra leasing es inglesa & deriva de to lease, $ue signi ica en espaol arrendar o al$uilar. B. D&.+'+"+/'. 0Contrato at-pico & mi+to 6arrendamiento @ opci#n de compra) en el $ue intervienen generalmente tres partes: proveedor, compa-a de leasing o arrendadora & usuario. arrendatario, & $ue tiene por o*"eto el uso de un *ien por parte del arrendatario, a cam*io del pago de c%nones peri#dicos a la compa-a de leasing, & al $ue se puede aadir una opci#n de compra al inal del periodo. As- mismo la compa-a arrendadora !a ad$uirido del proveedor, & previa su selecci#n por el propio usuario, el *ien o*"eto del contrato1 1F. 0El leasing es un contrato de inanciamiento en virtud del cual una de las partes, la empresa de leasing se o*liga a ad$uirir & luego dar en uso un *ien, generalmente de capital, elegido previamente por la otra parte, la empresa usuaria, a cam*io del pago de un canon como contraprestaci#n por ,sta, durante un determinado pla'o contractual, $ue en lo !a*itual coincide con la vida til del *ien, inali'ado el cual puede e"ercer la opci#n de compra, pagando el valor residual pactado, prorrogar o irmar un nuevo contrato, o en su de ecto devolver el *ien1 11. El 8ecreto Legislativo 5M. 2HH de "ulio de 1,HCA, en su art-culo 1M. 4eala: 0se considera arrendamiento inanciero al contrato mercantil $ue tiene por o*"eto la locaci#n de *ienes mue*les o inmue*les por una empresa locadora por el uso de la arrendataria, mediante el pago de cuotas peri#dicas & con opci#n a avor de la arrendataria de comprar dic!os *ienes por un valor pactado1. C. E*&0&'12-..

SUBJETIVOS: 1.. La empresa de leasing, $ue tiene por o*"eto la intermediaci#n inanciera. 2.. La empresa usuaria dedicada a la actividad industrial o comercial OBJETIVOS: 1. El *ien $ue es solamente necesario para el desarrollo de su propio proceso productivo. 2.. El pla'o contractual, esta*lecido !a*itualmente en unci#n a la vida til del *ien. 9.. La opci#n de compra, $ue tiene la usuaria al inal del pla'o esta*lecido por un valor residual. D. C)()"1&(&- J3(4,+"2-. El contrato de arrendamiento inanciero tiene los siguientes caracteres "ur-dicos: 1. Es nominado & t-pico. En e ecto, se le conoce como tal a partir del 8ecreto Le& 5PP 22G9C de 2A de octu*re de 1HGH & luego es tratado tri*utariamente por el 8ecreto Legislativo 5M 212 de 12 de "unio de 1HC1, as- como por el art-culo 1DGG del C#digo Civil de 1HCA & por el 8ecreto Legislativo 5PP 2HH de 2D de "ulio de 1HCA.
10

11

CHULIA VICENT, EDUARDO y BELTRN ALANDETE, TERESA, en 12. (it., o!o """ #$%ina. 1< LEYVA SAAVEDRA, JOSE, en o2. (it. #$%. *9:.

2. 9.

A. :. D.

G.

C. H. 1F.

11. 12.

Es adem%s un contrato t-pico, a di erencia de la ma&or-a de los contratos NmodernosN, pues su aplicaci#n se remonta a muc!os aos & esta*a lo su icientemente maduro para ser recogido en una le&, como es la llamada Le& de Arrendamiento (inanciero, $ue tal como se indicara anteriormente, ue apro*ada por 8ecreto Legislativo 5M 2HH, de 2D de "ulio de 1HCA. 5o altan $uienes sostienen $ue es un contrato at-pico ormado por la suma de varios contratos t-picos. Esto es totalmente ine+acto. Es aut#nomo, pues si *ien es cierto $ue est% inspirado por varios contratos, no constitu&e la suma de ,stos, sino $ue tiene unidad propia.. Es mercantil & de empresa. Es mercantil pues as- lo dispone la legislaci#n especial $ue lo norma. > es de empresa por$ue los capitales destinados a inversiones en locaci#n de e$uipos se practica usualmente por empresas especiali'adas, al punto $ue el Art. 2 de la Le& de Arrendamiento (inanciero seala $ue cuando la locadora est% domiciliada en el pa-s de*er% ser necesariamente una empresa *ancaria, inanciera o cual$uier otra empresa autori'ada por la 4uperintendencia de Banca & 4eguros, para operar de acuerdo a le&. Es principal, pues tiene vida propia & no depende de ningn otro contrato cele*rado anteriormente. Es constitutivo, pues crea una situaci#n "ur-dica cual es la de permitir el uso & dis rute del *ien materia del contrato. Es de administraci#n & tam*i,n, en su caso, de disposici#n de *ienes, dado $ue por una parte supone la administraci#n & dis rute de un *ien o con"unto de *ienes & de la otra, trans iere la propiedad cuando el locatario !ace uso de su acultad de ad$uisici#n. Es comple"o, dado $ue supone la e"ecuci#n de distintos matices o*ligacionales. ;or un lado e+iste la o*ligaci#n de la empresa inanciadora de ad$uirir el *ien o *ienes $ue el locatario le seala as- como de entreg%rselos para $ue los posea, use & dis rute, en tanto $ue por otro lado el locatario est% en la o*ligaci#n de pagar la renta convenida, a lo $ue se agrega su acultad de ad$uirir el *ien F *ienes, contra el pago del llamado precio residual. Es de cam*io, &a $ue su inalidad undamental consiste en !acer circular la ri$ue'a. Es de corte inanciero, pues la empresa $ue lo otorga inancia al locador el uso & dis rute de un *ien & !asta su posi*le ad$uisici#n. Es oneroso, &a $ue cada una de las partes contratantes su re un sacri icio, compensado con una venta"a. Ha&, pues, enri$uecimiento & empo*recimiento correlativos. 8adas sus caracter-sticas, no vemos c#mo un con. trato de arrendamiento inanciero pueda cele*rarse a t-tulo gratuito. Es conmutativo, desde $ue cada una de las partes conoce de antemano & desde $ue cele*ra el contrato, !asta donde llegan sus o*ligaciones. Es Nintuitu personaeN, &a $ue se per ecciona teniendo en cuenta un con"unto de motivaciones de orden personal, como pueden ser el prestigio de las partes, su idoneidad moral & econ#mica, etc. Cuando el posi*le locatario acude a una empresa para celebrar un contrato de arrendamiento inanciero, l o !ace teniendo en cuenta sus antecedentes & vinculaciones &, en suma, cual es su papel & su rango en el mercado financiero. La empresa inanciadora, a su ve', eval%a tanto al posi*le cliente cuanto a la operatividad del negocio $ue ,ste le plantea, esto es, la importancia $ue tiene el cliente, su accionariado si es una persona "ur-dica, lo mismo $ue la integraci#n de su directorio, su capacidad gerencial, su situaci#n econ#mico. financiera as- como la calidad de la marca del *ien o *ienes $ue ser%n materia del contrato, el prestigio de la irma a*ricante o proveedora, la e+istencia de un representante o distribuidor nacional $ue responda por la garant-a de %*rica, la posibilidad de $ue e+ista en el pa-s un centro de mantenimiento & reparaci#n & otros actores adicionales.

19.

1A.

1:.

1D.

Es de prestaciones rec-procas, pues entre locador & empresa e+isten prestaciones interrelacionadas. As-, en tanto $ue el locador est% obligado a cuidar el *ien & pagar las cuotas peri#dicas & el precio residual en su caso, la empresa est% en el de*er de ad$uirir el *ien o bienes $ue !an sido escogidos, as- como entreg%rselos a su contraparte, entre otras obligaciones rec-procas. Es de tracto sucesivo & de e"ecuci#n continuada, pues como !emos e"# presado la duraci#n no es simplemente tolerada sino $uerida por las partes, de modo tal $ue su utilidad es proporcional a ella. Lo fundamental es $ue la distribuci!n de la e"ecuci#n est% dada en el tiempo & ,ste es su car%cter relevante o esencial. Es ormal, a diferencia de otros pa-ses en $ue es un contrato consensual. 4u ormalidad est% dada por el Art. C de la Le& de Arrendamiento (inanciero, $ue e+ige escritura p%blica, la cual podr% inscri*irse, a pedido de la locadora, en la ic!a o partida donde se encuentra inscrita la arrendataria. ;or ltimo & aun cuando ello no sea obligatorio, se celebra ordinariamente por ad!esi#n, de modo $ue $ueda per eccionado desde el momento $ue la locataria irma el ormulario impreso $ue le proporciona la entidad inanciadora. Empero, nada impide $ue !a&a una discusi#n previa entre los interesados respecto a una o varias de las cl&usulas impresas & $ue se introdu'can modi icaciones o adiciones a las mismas, siendo en esta !ip#tesis un contrato celebrado con cl&usulas generales 6Art. 19H: a 1AF1 C#digo Civil) E1)6)-..

E.

En una primera ase esta la tratativa entre el posi*le usuario o tomador & la empresa inanciadora. Esto desde luego presupone $ue el pretendido usuario sepa con e+actitud $ue es lo $ue desea & de $uien 1F desea. En otros t,rminos, est% el *ien o *ienes 6e$uipos) $ue re$uiere para sus negocios u operaciones & la empresa $ue lo proporcionar%, sea vendi,ndolos, sea a*ric%ndolos. =odo esto supone un detenido an%lisis de las caracter-sticas propias del mercado donde el usuario utili'ar-a la mercader-a $ue re$uiere, as- como las calidades t,cnicas de ,stas, su precio & sus posi*ilidades renta*les, entre otros aspectos. Igualmente tendr% $ue considerar el capital $ue necesitar% para !acer la inversi#n & sus alcances crediticios. Una ve' esta*lecidas las condiciones antes enunciadas, el interesado toma contacto directo o indirecto con la entidad $ue lo va a inanciar, se trate de un *anco o de una empresa inanciera especiali'ada en arrendamientos inancieros. 4urge, de consiguiente, una solicitud del interesado presentada al posi*le inanciador. En una tercera ase aparece la posi*le inanciadora, $ue desde luego no otorga el cr,dito sin m%s tr%mites sino $ue !ace estudiar la operaci#n en sus di erentes aspectos: mercado, solvencia econ#mica del solicitante, la capacidad e idoneidad de sus uncionarios operativos, la posi*le renta*ilidad del negocio & otros actores similares. En una cuarta ase la entidad inanciadora somete la solicitud con sus correspondientes in ormes al #rgano pertinente, $ue ordinariamente es su 8irectorio. Este, a la vista de toda la documentaci#n presentada & de las investigaciones actuadas, presta su con ormidad al inanciamiento. ;uede suceder $ue uno de los re$uerimientos de la empresa $ue inancia es el otorgamiento de una garant-a por parte del usuario, aun$ue en la pr%ctica no es usual, !a*ida cuenta de $ue la inanciadora es la propietaria del *ien $ue se da en lea. sing. 8esde luego, no puede descartarse $ue la entidad crediticia e+i"a una garant-a, sea personal o real. Una ve' cele*rado el contrato de arrendamiento se concreta la relaci#n o*ligacional con la irma vendedora o a*ricante.

4urge entonces un contrato cu&os su"etos son el proveedor, de una parte & la entidad inanciadora, de la otra parte, pues como es *ien sa*ido en el arrendamiento inanciero la propiedad del *ien ad$uirido o a*ricado es del inanciador & no del usuario. 5ada impide, desde luego, $ue el usuario intervenga tam*i,n en este contrato, !a*ida cuenta $ue es $uien escogi# al proveedor & $uien en de initiva corre los riesgos del contrato de arrendamiento inanciero. En esta ase es necesario tener sumo cuidado en la contrataci#n, particularmente en lo $ue se re iere a la calidad del *ien $ue proporciona el proveedor & del tiempo oportuno de la entrega de la mercader-a. Llegada la ma$uinaria o e$uipos vendidos o construidos la recepci#n no la !ace su propietaria, esto es, la inanciadora, sino el usuario. A$u- tam*i,n !a& $ue cuidar todo lo relacionado con el transporte & entrega del proveedor al usuario, $uien es el $ue inmediatamente toma posesi#n & luego usa & dis ruta de la ma$uinaria o e$uipos ad$uiridos. ;asada esta ase entramos &a al cumplimiento mismo del contrato, cu&a parte m%s importante para la inanciadora es el precio o al$uiler $ue de*er% pagarle el usuario. Esto supone, por cierto, $ue la entidad inanciadora !a&a calculado de*idamente el riesgo de la operaci#n, para lo cual & como se di"o anteriormente reali'a todos los estudios & an%lisis $ue sean necesarios. =am*i,n es esencial esta*lecer cual ser% el precio de initivo de la ma$uinaria o e$uipos, pues como *ien sa*emos, uno de los actores undamentales del arrendamiento inanciero consiste en la opci#n de compra $ue tiene el usuario & de donde resulta el precio residual, o sea la cantidad $ue tendr% $ue pagar el usuario ala inanciadora, para cu*rir el saldo altante, deduciendo las cantidades &a pagadas por concepto de al$uiler. #. L&)-+'5 I'1&(')"+2')*..

La Convenci#n del U5I8?<I= presenta una delimitaci#n precisa de su es era de aplicaci#n geogr% ica, esta*leciendo, al mismo tiempo, los re$uisitos $ue de*e contener el inancial leasing transaction para ser considerado de car%cter internacional. Adem%s, restringe su aplicaci#n a determinados *ienes como son de capital & de e$uipo. 4egn esto, pues, $uedan e+cluidos los *ienes inmue*les. 8el tenor del Art. 1 de la Convenci#n podemos decir $ue por leasing internacional una de las partes, el cr,dit @ *ailleur, a solicitud de la otra, el cr,dit. preneur, se o*liga a ad$uirir de un tercero, el ournisseur, uno o m%s *ienes de capital o de e$uipo *a"o los t,rminos & condiciones apro*ados por el cr,dit. preneur, & a concederle, por el pago de un canon como contraprestaci#n, el uso & dis rute de los *ienes por un pla'o determinado, al inal del cual el cr,dit. preneur podr% !acer uso de la opci#n de compra, previo pago del valor residual pactado con antelaci#n. 8os son las partes intervinientes en la operaci#n: la empresa de leasing 6lessor o cr,dit. *ailleur), $ue es la encargada de ad$uirir el *ien o *ienes de acuerdo con las caracter-sticas esta*lecidas por el cr,dit. preneur &, adem%s, del ournisseur elegido por ,l) & la empresa usuaria o el cr,dit. preneur $ue es la $ue elige el *ien, el a*ricante o proveedor & solicita a la empresa de inanciamiento, esto es, al cr,dit. *ailleur la cele*raci#n de un contrato de leasing. 3. A. JOINT VENTURE. G&'&()*+,),&-..

El origen de la e+presi#n Loint /enture se re iere a lo $ue se entiende por una empresa comn, esto es, cuando dos o mas partes se "untan con el o*"eto de a rontar un negocio con"unto, asumir un riesgo tam*i,n con"unto & dis rutar de sus *ene icios.

La vinculaci#n o asociaci#n de dos o m%s empresas destinadas a e ectuar inversiones con ines amplios, de mediano o largo pla'o, comporta una serie de operaciones en lo $ue se re iere a la integraci#n del capital $ue se invierte, pues ,ste puede estar representado por sumas de dinero, proporcionar tecnolog-a o colocaci#n de mercados, etc. 4i *ien la igura data de muc!os aos atr%s, es s#lo en los ltimos tiempos & principalmente a ra-' de la ltima con lagraci#n mundial $ue se recurre a esta orma de movili'aci#n de capitales, con el o*"eto de incrementar la renta*ilidad de un determinado negocio & de compartir los riesgos $ue plantea. En el ;er, producida la li*erali'aci#n econ#mica emprendida desde agosto de 1,HHF, se considera al contrato de riesgo compartido como el instrumento id#neo para llevar a ca*o negocios de gran volumen, $ue comprenden no s#lo el aporte de capitales sino tam*i,n el empleo de la m%s avan'ada tecnolog-a & el uso de importantes mercados de e+portaci#n, todo lo cual supone la intervenci#n de inversionistas e+tran"eros unidos a los nacionales. El contrato en cuesti#n re le"a, por consiguiente, el en#meno de glo*ali'aci#n e integraci#n $ue caracteri'a esta ,poca & $ue viene dando grandes resultados en di erentes regiones del mundo. B. D&.+'+"+/'. 4egn Bravo Ielgar 12 0el Loint /enture, es un contrato 4ui 7eneris, idem 4ui Iuris con caracter-sticas & elementos peculiares. A trav,s del contrato tra-do a colaci#n dos a m%s empresas, personas naturales o "ur-dicas, nacionales &Oo e+tran"eras acuerdan asociarse, para com*inar con"untamente sus recursos & actividades para la e"ecuci#n & concreci#n de un negocio espec- ico, para lo cual compartir%n idem riesgos & responsa*ilidades1. ;ara nosotros, dice A5IBAL 4IE??AL=A ?I<4 19, el "oint venture es la relaci#n contractual de dos o m%s personas naturales o morales $ue sin perder su propia identidad & autonom-a, se vinculan con el o*"eto de reali'ar una actividad econ#mica determinada, pudiendo aportar a tales prop#sitos activos tangi*les o intangi*les $ue de*er%n ser e+plotados nicamente en miras al o*"eto espec- ico del contrato & en un lapso determinado previamente o limitado al cumplimiento de tal o*"eto. La esencia de este contrato es el o*"etivo comn de las partes. $ue limita su acci#n, por lo $ue la gesti#n del negocio involucrar% una acci#n solidaria sin $ue lo decidido por uno de ellos pueda ser contradic!o por el otro. si se !i'o en cumplimiento de los claros o*"etivos determinados en el contrato. Es. por tanto. un negocio donde la acci#n es caracteri'ada por dos o m%s su"etos $ue se de*en mutua lealtad & idelidad en todo lo vinculado directa o indirectamente al o*"eto contractual & $ue rente a terceros asumen, en principio, una o*ligaci#n ilimitada & solidaria. Esta orma de vinculaci#n no genera. necesariamente, una nueva persona "ur-dica aun cuando a veces por las caracter-sticas de la operaci#n. los recursos $ue se destinan & so*re todo por la orma de gesti#n en la $ue las acciones de uno comprometen al otro. se re$uiere de un aparato conta*le & administrativo comple"o $ue puede dar origen a la ormaci#n de una compa-a ad !oc gestora del o*"eto contractual1. Las empresas con"untas o Loint /enture son a$uellas $ue se orman como resultado de un compromiso entre dos o m%s sociedades, & cu&a inalidad es reali'ar una operaci#n de negocio distinta & generalmente complementaria, de la $ue desempean las empresas constitu&entes.

12 13

BRAVO MELGAR, SYDNEY ALEX, o2. (it. #$%. :40. SIERRALTA RIOS, ANIBAL. Join =enture "nternacional. #onti>icia ?niversidad (atlica del #er@, 3ondo )ditorial, se%unda edicin, 1,99/. #$%. 0<

La caracter-stica mas saltante es $ue la Empresa Con"unta, como nueva sociedad, se con igura con personalidad "ur-dica propia, & reali'a negocios por s- misma, con la inalidad de *ene iciar de alguna orma a las empresas matrices. 4e puede decir $ue las caracter-sticas t-picas de un Loint /enture son las siguientes: 1.. Es un contrato de cola*oraci#n. E+iste entre las partes una contri*uci#n destinada al logro de un resultado, o sea, un es uer'o comn. 4e trata de contri*uciones destinadas a crear una comunidad de intereses. 2.. =iene car%cter ad !oc. Es propio del contrato estar destinado a un pro&ecto espec- ico. Lo $ue no de*e ser es un negocio general en su operatividad o duraci#n. 9.. Es consensual, pues siendo at-pico la le& no prev, ormalidad alguna. En la pr%ctica, empero, se da literalmente, por o*vias ra'ones de seguridad "ur-dica. A.. 4e concurre en las p,rdidas en general. Ca*en e+cepciones, de modo $ue ,ste no es un elemento esencial. :.. Ha& participaci#n en las utilidades. D.. ?eciprocidad en las acultades de representar & o*ligar a la otra u otras partes respecto de terceros. Ha& ciertos casos en $ue prevalece el concepto contrario. G.. Es un contrato oneroso, por la coe+istencia de *ene icios & p,rdidas. Es tam*i,n de prestaciones rec-procas. C.. Ha& un control con"unto de la empresa, an cuando $uepa la delegaci#n en el e"ercicio de este control. H.. 5o se disuelve con la muerte de uno de sus integrantes. 1F.. Entre las partes se de*en la m%s estricta lealtad. Esto es lo $ue en doctrina se conoce como 0la relaci#n iduciaria1. 8esde luego pueden compartir en otros pro&ectos distintos de a$uel en el cual se !an unido. 11.. 4e orma una nueva sociedad independiente con personalidad "ur-dica propia, & con cometido & o*"eto di erente del propio de las sociedades $ue la orman. Entre las causas $ue motivan o pod-an motivar la creaci#n de una Empresa Con"unta se destaca el de aunar es uer'os & compartir responsa*ilidades para atender a un pro&ecto $ue normalmente supera el %m*ito $ue pueda a*arcar cada uno de los socios por separado, para atender una nueva demanda a trav,s de una o erta m%s potente. <tro de los o*"etivos $ue puede "usti icar la creaci#n de la Empresa Con"unta se podr-a ci rar en el o*"etivo $ue dos o m%s empresas se i"an de e+portar a un nuevo mercado mercader-as. En numerosas ocasiones, una determinada sociedad o naci#n $uiere desarrollarse en una es era nueva & carece del conocimiento t,cnico o necesario o 3noQ @ !oQ) o a la inversa si $ue tiene la tecnolog-a pero la empresa est% alta de ondos. En estos casos es cuando se da el t-pico contrato Loint /enture con relaci#n a la trans erencia de tecnolog-a. C. 8 1.. 2.. 9.. A.. :.. 8 1.. 2.. 9.. A.. D. V&'1)7)P)() &* -2"+2 *2")*: Acceso al capital e+tran"ero, Acceso al inanciamiento e+tran"ero. Incorporaci#n de tecnolog-a & marcas e+tran"eras. Ingreso a mercados de e+portaci#n. Bene icio de la e+periencia gerencial. P)() &* -2"+2 &91()'7&(2. Acceso al capital local. Esto no es usual, por la alta de capitales del pa-s receptor. Aporte en el mane"o gerencial local. Acceso al inanciamiento local. Es limitado. Empleo de la mano de o*ra del pa-s receptor. D&-:&'1)7)-..

4e a irma $ue a pesar de sus muc!os usos & *ene icios potenciales, los Loint /entures recuentemente racasan & crean pro*lemas. Los riesgos posi*les inclu&en pro*lemas antitrust, con lictos de so*eran-a, p,rdida de autonom-a & control, & p,rdidas de venta"as competitivas por in le+i*ilidad estrat,gica. E. 1. 2. 3. A.. C2'1&'+,2 Y E*&0&'12-. N)13()*&;) C2'1()"13)*.. alcan'a la categor-a de sine $ua non. +,&'1+.+")"+/' D& *)- 6)(1&-.. Las partes contratantes de*en estar de*idamente identi icadas. D&'20+')"+/' ,&* J2+'1 V&'13(&.. La denominaci#n es necesaria para las relaciones con terceros. #+7)"+/' ,&* 2<7&12 "2'1()"13)* .. tanto de la principal & de sus accesorios es imprescindi*le. As- mismo es necesario delimitar las actividades $ue !an de reali'ar su e"ecuci#n & concreci#n. 4e de*e presentar una meta nica, predeterminada, a la $ue se a*oca todo el es uer'o de las partes. G&-1+/' 0313).. Es la rec-proca acultad $ue tienen las partes para dirigir el negocio & o*ligarse por las gestiones $ue realicen en cumplimiento o en *s$ueda del o*"eto espec- ico del contrato. 8e esta manera los su"etos actan d%ndose apo&o mutuo. Ha& una rec-proca asistencia para en rentar la tarea comn. 5o o*stante, en el contrato puede esta*lecerse la proporci#n con la cual participan cada una de las empresas en el contrato, salvo estipulaci#n diversa. C2'1(2* C2'73'12.. ;uede enmarcar #rganos de control tanto de la gesti#n del /enture como de las gestiones singulares de cada uno de sus miem*ros integrantes $ue est%n en la o*ligaci#n de cumplir con los pactos contractuales. La acultad de todos los su"etos de dirigir el negocio, no siendo e+clusividad de ninguno de ellos representa la gesti#n con"unta, $ue es consustancial a las partes & $ue lleva apare"ada el control de la operaci#n. D&-+5')"+/' ,& *) &06(&-) *4,&(.. Astol i Andre, en su o*ra 0El contrato Internacional del Loint /enture1, seala $ue la designaci#n de la empresa l-der, en este contrato Inter. empresas generalmente se traslada a una de ellas la e"ecuci#n como operadora o leader, sponsor o prime contractor $ue, asume la unci#n de coordinar la actividad de las empresas participantes en el acuerdo, !allar las necesarias garant-as inancieras, mantener las relaciones con terceros, desarrollar o asegurar el desenvolvimiento de los servicios, etc., esta unci#n es casi generalmente encargada a la empresa $ue tiene la nacionalidad del Estado en el cual se reali'a la inversi#n. D+-1(+<3"+/' ,& (&-3*1),2-. Comnmente en la distri*uci#n de utilidades, pero en materia de este contrato se puede llegar a la a*stracci#n de entender ganancias, no como el re le"o en dinero o *ienes, sino como un 0resultado con valor econ#mico1. N)13()*&;) .+,3"+)(+).. Es un elemento *asado en la con ian'a estrec!a entre los socios, en la reuni#n de actores personales $ue escapa a t,rminos legales & $ue se traduce en la *uena e, la con ian'a, la idelidad & la integridad $ue son los em*lemas o el escudo no*iliario de esta igura. R&-62'-)<+*+,), +*+0+1),).. En los or-genes mismos de esta igura 6partners!ip) est% el elemento de la responsa*ilidad ilimitada $ue tienen las partes rente a terceros & respecto del o*"eto del contrato. D3()"+/' ,&* J2+'1 V&'13(& .. indic%ndose la ec!a de inicio & el in de las actividades. Est% ligado estrec!amente al o*"eto de la operaci#n S2*3"+/' ,& "2'.*+"12-.. Es necesario $ue las partes i"en el tri*unal "udicial al $ue !an de someterse &Oo i"e el ar*itra"e. Una de las ra'ones del uso del ar*itra"e en los contratos del Loint /enture, es $ue los asociados en una empresa con"unta internacional son de di erente nacionalidad. Las cl%usulas ar*itrales en su ma&or-a se usa en los idiomas E4;AR<L, I57LE4, -dem ;<?=U7AL.

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10. 11. 12..

13.

1$.

E* (&6(&-&'1)'1&.. ;uede constar en el mismo documento o en acto separado. El contrato del Loint /enture, de*er% especi icar las responsa*ilidades de las empresas integrantes del mismo. La responsa*ilidad de cada uno de los miem*ros integrantes, por los actos $ue de*an desarrollar & por las o*ligaciones contra-das por la entidad rente a terceros, es mancomunada, e+cepto se pactase e+presamente la solidaridad tal cual se !alla estipulado en nuestro ordenamiento "ur-dico civil Art. 11C9. I'-"(+6"+/' ,&* "2'1()12.. El contrato del Loint /enture de*er% inscri*irse en el ?egistro Iercantil donde est,n inscritos cada una de las empresas nacionales integrantes E1)6)-.

#.

Como cuesti#n previa, de*en e+istir ra'ones $ue condu'can a propiciar la *s$ueda de una utilidad comn o un resultado, a m,rito de un pro&ecto espec- ico & en el $ue se ponga un es uer'o tam*i,n comn. Estas ra'ones son de la m%s di erente -ndole: un determinado marco legislativo, de corte promocional) precedentes de e+propiaciones, estati'aciones, controles de cam*io & tratos de car%cter discriminatorio) conocimiento del lugar en $ue se llevar% aca*o el pro&ecto 6lo $ue supone mano de o*ra de *a"o costo, materias primas, vinculaciones con instituciones & similares)) tri*utaci#n *enigna & posi*ilidad de contratar con el Estado a *ase de contratos.le&es) capital su iciente para llevar a ca*o la operaci#n & alternativas de inanciamiento) e+istencia o pro*a*ilidad de colocar lo $ue resulte del pro&ecto en determinados mercados, creados o por crearse) aportes tecnol#gicos avan'ados & en aptitudes de ser actuali'ados, inclu&endo patentes de invenci#n, marcas de %*rica, etc.).. En el cuadro siguiente ela*orado por ANIBAL SIERRALTA RIOS 1$B se puede apreciar con claridad las etapas o el proceso de ela*oraci#n de un Loint /enture.

14

SIERRALTA RIOS, ANIBAL.A )n o2. (it. #$%. 110.

#.1.

MOTIVACIONES PARA LA VINCULACIN..

El "oint venture no se orma sino e+iste la necesidad de un partner. Iuc!as empresas latinoamericanas !an llegado a tener ,+ito en negocios internacionales sin !a*er precisado de ormar joint ventures. 4in em*argo. se dan muc!as situaciones en $ue muc!as empresas latinoamericanas pierden oportunidades de e+portaci#n por no tener capacidad isica. por carecer de un $now#how espec- ico o por alta de canales de comerciali'aci#n. La empresa latinoamericana $ue *usca constituir un "oint venture, !ace una evaluaci#n interna previa, en *ase a sus o*"etivos estrat,gicos & las e+pectativas de negocios $ue tenga en su plan de la misma orma de como una empresa e+tran"era *usca actuar en nuestros pa-ses. 8e tal manera $ue es posi*le apreciar un con"unto de motivaciones $ue son en de initiva el impulso $ue !ace iniciar el camino !acia una "oint venture. El periodo de identi icaci#n de las motivaciones es mu& critico &a $ue en esta ase es $ue adopta la decisi#n de esta*lecer un contrato de "oint venture. =al decisi#n es una de inici#n de estrategia empresarial $ue tiene consecuencias en el largo pla'o. por lo $ue re$uiere de una cuidadosa determinaci#n de la situaci#n de la empresa. sus uer'as & de*ilidades sus o*"etivos & estrategias competitivas, as- como la disponi*ilidad de recursos. Estas motivaciones pueden ser: . Imagen . =ras erencia tecnol#gica . ;enetraci#n en nuevos mercados . ;resi#n del pa-s an itri#n . (acilidades tri*utarias & iscales. . Control de los recursos & de las materias primas. . Legislaci#n antimonop#lica . (acilidad o uso de mano de o*ra. #.2. DETERMINACIN DEL PROYECTO..

8espu,s de la motivaci#n o causa para ir !acia un es$uema de joint venture, de*en ser !ec!os los estudios & tra*a"os preliminares para precisar los e+tremos & posi*ilidades del pro&ecto de "oint venture. Es un tra*a"o, si *ien, general, pero m%s documentado $ue el de una mera propuesta de operaci#n, destinado a ponderar los actores de inter,s en ra'#n de las motivaciones $ue les presenta el medio am*iente interno, si se resuelve actuar en el propio mercado nacional, o el medio am*iente e+terno, si es $ue se decide e+portar. Este estudio no tiene por$ue ser un pro&ecto completo & detallado de actuaci#n en los mercados internacionales, *asta con una clara & ordenada presentaci#n de las caracter-sticas de la empresa, la precisi#n de los o*"etivos & una in ormaci#n *%sica para $ue nuestros potenciales co#adventurers puedan tener un detalle o re erencia de nuestras caracter-sticas. El per il del pro&ecto podr-a incluir los siguientes puntos: . 8escripci#n general & concisa de los o*"etivos del joint venture. . Caracter-sticas de la empresa o de la persona natural, indicando la con ormaci#n del capital, relaci#n de socios & situaci#n inanciera en los ltimos tres aos. . Iercado $ue se piensa con$uistar, as- como posici#n en el mercado nacional. . ?e$uerimientos de tecnolog-a, asistencia t,cnica & e$uipos. . /olumen de la inversi#n & retorno de la misma.

. .

?,gimen legal so*re el tratamiento al capital e+tran"ero, tecnolog-a & uso de marcas. =iempo calculado de reali'aci#n o e"ecuci#n del pro&ecto. .

8urante esta ase de*e ser tam*i,n preparado un plan de acci#n indicando c#mo una empresa latinoamericana intenta e+plorar las posi*ilidades de operaci#n internacional ascomo identi icar & apro+imar potenciales cola*oradores. 4in em*argo.. la ma&or-a de las empresas latinoamericanas, tienen di icultades de o*tener in ormaci#n respecto a cola*oradores potenciales, de*ido a $ue gran parte de nuestros pa-ses !an desarmado sus estructuras administrativas de promoci#n de e+portaciones, control de tecnolog-as & asistencia a los empresarios e+portadores, as- como desarrollo de instituciones inancieras, a lo $ue se une un limitado servicio de uentes de in ormaci#n e+tran"era proporcionados por las C%maras de Comercio o de Inversiones 4i *ien es cierto, $ue los agregados comerciales de nuestros pa-ses cada ve' m%s escasos por una pol-tica generali'ada de disminuci#n del aparato estatal. pueden ser conectados para proveer in ormaci#n de los mercados en los $ue est%n actuando, no !a& seguridad de conseguir una respuesta adecuada. Adem%s, las empresas latinoamericanas, particularmente las pe$ueas & medianas, no tienen los recursos su icientes para enviar a sus directivos al e+terior a in de $ue a trav,s de una investigaci#n de mercados puedan conseguir cola*oradores apropiados para joint ventures. & all- se da un c-rculo vicioso, pues si los empresarios latino. americanos no son capaces de dirigirse !acia los mercados intemacionales, ellos no ser%n atendidos a trav,s de meras cartas por los potenciales cola*oradores $ue esperan una introducci#n m%s cre-*le & con ia*le. >, por las limitaciones e+puestas, es pro*a*le $ue un *uen nmero de pe$ueas & medianas empresas latinoamericanas con *uenas ideas & pro&ectos no logren avan'ar m%s all%, de*ido a la alta de recursos m-nimos. En consecuencia, el Estado latinoamericano de*e comprender $ue esta onda de privati'aci#n & de disminuci#n de las acciones & unciones del aparato administrativo tiene un l-mite: el crecimiento econ#mico. & para ello, si *ien de*en desarticularse algunas estructuras p*licas, otras no s#lo de*en mantenerse sino $ue de*en ortalecer. se, como es el caso del desarrollo del comercio e+terior & la captaci#n de inversi#n e+tran"era. Las empresas latinoamericanas !an agotado sus recursos .en muc!os & loa*les casos. en e$uipar sus plantas. desarrollar algunas tecnolog-as intermedias & a*rir nuevos merca. dos) pero cuando de*en dar el gran salto rente a la competencia e+tema, entonces, las limitaciones de sus deseconom-as e+ternas pesan como un lastre $ue les impide orientar recursos para en rentar los desa -os de un mercado e+igente, competitivo, & en algunos casos, protegido. El Estado de*e, entonces, de apo&ar este es uer'o por$ue ello signi icar% recursos para el pa-s. ortalecimiento del empresariado nacional & cierta independencia & protecci#n de so*eran-a. #.3. LA NEGOCIACIN..

La negociaci#n comercial del joint venture es una etapa en el proceso de ormaci#n de esta unidad operativa & una de las tres m%s importantes "unto con la contrataci#n & la administraci#n. Consideradas como una t,cnica & un arte. las negociaciones en general estudian & tratan de las comunicaciones & el comportamiento de las personas $ue intentan o*tener una decisi#n $ue avore'ca o interese a cada una de ellas o $ue impida un con licto uturo. Es t,cnica. por$ue estudia las ormas & elementos para o*tener in ormaci#n & persuadir a las personas) en tanto $ue arte. por$ue descu*re & desarrolla las posi*ilidades & condiciones $ue tienen las personas para enta*lar la'os de uni#n & relaciones armoniosas en *ase a la actitud ver*al. los gestos & las acciones.

4on t,cnicas. pues participan de manera comn de a$u,llas correspondientes a la teor-a de las comunicaciones. &a $ue tienen un origen o inicio en la uente de in ormaci#n $ue est% en la mente de la contraparte. Los negociadores se comunican eligiendo las pala*ras. constru&endo determinadas rases & d%ndoles el tono o el acento con el $ue *uscan impresionar. convencer o persuadir. A ello se une el an%lisis del comportamiento de los individuos & sus estudiosos consideran $ue no es mu& importante lo $ue se dice o escri*e cuanto la orma en $ue perci*e o interpreta el mensa"e el $ue lo ci ra o descri a. Esta percepci#n & recepci#n del mensa"e puede incluso variar, segn el grado de cultura & ormaci#n $ue tengan las partes, as- como por el espacio social en el $ue se desenvuelven. Las personas se mueven dentro de una situaci#n social & cultural $ue pre i"a determinados moldes. Estas matrices o reglas var-an de una comunidad a otra & nos dan las pautas para sa*er con $ui,n podemos negociar de manera a ectiva, por cu%nto tiempo, con $u, t%cticas & con $u, posi*ilidades de llegar a o*"etivos comunes. 8e tal manera $ue se puede a irmar $ue la cultura pre i"a el medio am*iente, el escenario dentro del cu%l puede enta*larse una negociaci#n & $ue salirse de ,l signi icar-a apartarse del espacio vivo en $ue es posi*le $ue los acuerdos ructi i$uen. En su ma&or-a, los mercados presentan caracter-sticas socio.culturales & ,tnicas signi icativas $ue a ectan la negociaci#n, los canales de comunicaci#n, la comprensi#n & la con ian'a. La cultura es uno de los actores am*ientales como son tam*i,n, la econom-a, la pol-tica, el derec!o & la sociedad, $ue !acen di -cil la plani icaci#n estrat,gica de una compa-a $ue se lan'a a los mercados e+ternos. La cultura in lu&e so*re el comportamiento de los su"etos en las empresas, los gremios, el go*ierno & tam*i,n en la orma c#mo las personas estructuran o orman tales entidades o personas "ur-dicas. ;or ello, es necesario en ra'#n del propio sentido & duraci#n de una operaci#n de joint venture $ue esta ase sea no solamente prolongada sino recuente, a in de $ue las partes se cono'can & ad$uieran con ian'a. Empresarios & tecn#cratas creen estar aptos para concluir & llevar a *uen t,rmino negociaciones de todo tipo sin sus a*ogados. 8i ieren as- undamentalmente de los pa-ses anglo.sa"ones & de las naciones recientemente industriali'adas con e+periencia e+portadora. >a se dice de los a*ogados norteamericanos $ue N... ellos son los ministros de una gran pr%ctica & arte esot,rico ...N. Ese es el arte de negociar & sacar venta"as de la negociaci#n en el marco legal del contrato previendo los eventos uturos & sus consecuencias. Los a*ogados en esas realidades !u&en de las #rmulas gen,ricas o generali'adas & son llevados a la redacci#n precisa, minuciosa & e+tensa $ue se ve, por e"emplo en los contratos de pr,stamos internacionales. #.$. LA CONTRATACIN..

Concluido el proceso de negociaci#n comercial, se llega a la etapa de ormali'aci#n del contrato. All- nuevos pro*lemas surgir%n en esa carrera de o*st%culos $ue antecede a la cele*raci#n de un contrato internacional. La diversidad de los sistemas "ur-dicos & el idioma de las partes est%n entre los ma&ores pro*lemas. La e+periencia demuestra $ue ante la alta de certe'a, $ue siempre e+iste en cuanto a "urisdicci#n & le& aplica*le, es preciso $ue el contrato se pueda mantener en pie no importa el "ue' competente o la le& aplica*le. Ha& $ue evitar las incertidum*res para el int,rprete. 4ituaciones $ue pueden ser conocidas o reglamentadas en un sistema "ur-dico son ignoradas en otro. As-, el redactor del contrato de*er% comparar & comprender di erentes !ip#tesis para $ue su te+to produ'ca los e ectos deseados en cual$uier lugar.

Es me"or prever las soluciones en el con. trato $ue de"arlas al ar*itrio de un "ue' o su rir los riesgos de la nulidad. 5o *astan la precisi#n del lengua"e & los cuidados en la redacci#n del contrato. Es preciso tener en cuenta $ue atravesada la rontera mudan las le&es .& no s#lo las sustantivas o la "urisprudencia., como tam*i,n las costum*res & los procedimientos. 8e all- la necesidad de contar con el apo&o & la opini#n de un a*ogado del pa-s del otro contratante, para aclarar a$uella 'ona gris $ue e+iste en el 8erec!o de cada pa-s donde reina la imprecisi#n. 'on e" regulajus sumatur, sea e"jure $uod est regulafiat , dec-a ;aulo. Una cuesti#n undamental es el idioma. La prue*a del derec!o e+tran"ero rente al "ue' nacional es la me"or muestra de tal di icultad. La decisi#n se *asar% en prue*as, argumentos & ra'ones en lengua nacional. ;ero los conceptos originales son otros. La primera lecci#n $ue se o*tiene de este pro*lema es $ue la lengua de radicaci#n de la "urisdicci#n prevalecer% so*re la le& escogida para regir el contrato o el documento ela*orado en otro idioma. En los negocios internacionales se tiende a *uscar el ideal de identi icar "urisdicci#n, le& e idioma. ;ero lo me"or es enemigo de lo *ueno o de la realidad. ;arecer-a, a veces, $ue las partes desearan siempre una cierta alta de certe'a, pensamiento $ue da pavor a los te#ricos del 8erec!o Internacional ;rivado. 5o se puede de"ar de registrar $ue la cl%usula $ue indica el idioma de interpretaci#n del contrato (choice of language clause) conduce inevita*lemente a la incorporaci#n de conceptos, usos, costum*res & signi icados $ue s#lo en la legislaci#n de un pa-s de esa lengua tiene su sentido & valores reales completos, $ue, traducidos, se trastocan. ;or esa ra'#n es $ue en los pa-ses en los $ue impera el principio de la autonom-a de la voluntad, en materia de elecci#n de la le&, el idioma es una de las indicaciones impl-citas de la le& aplica*le. El uso de dos idiomas en el contrato aumenta el pro*lema. La traducci#n de te+tos "ur-dicos, & aun los de poes-a, en la literatura, no se !ace nicamente con la consulta aun diccionario. Ha&, su*&acente en cada e+presi#n del derec!o, un concepto, una idea segn el sistema "ur-dico & la realidad en un momento concreto, $ue puede no tener su correlato en el sistema & en la idiosincrasia de otro pa-s. El a*ogado de*e unir a su conocimiento de derec!o comparado el del idioma utili'ado para llegar a una adecuada comprensi#n, pues la me"or traducci#n no suele ser la m%s literal & aun ella o rece riesgos. 8esde el punto de vista de la orma, o*servamos $ue la ma&or parte de las operaciones de "oint venture se caracteri'a por una secuencia de tres tipos *%sicos de documentos: un memorando de intenciones, protocolo o carta de intenci#n, no siempre necesario, un Ncontrato. *aseN, & varios Ncontratos sat,litesN. En la pr%ctica, la prisa presente en todos los negocios !ace $ue las partes comiencen a preparar todos los documentos, Ncontrato. *aseN & Ncontratos sat,litesN, principalmente, de una sola ve' a partir de las negociaciones e incluso sin carta previa de intenci#n. La regla, sin em*argo, es la ela*oraci#n del Ncontrato.*aseN antes del inicio de las operaciones. Es aconse"a*le respetar cada una de las etapas de la contrataci#n a in de $ue el instrumental de este negocio sea claro & til para el *uen cumplimiento de los o*"etivos. # =. ADMINISTRACIN Y ORGANIZACIN..

Entre personas naturales no es comn el uso de non corporate joint ventures. Sstas & las non e uit*, son poco atractivas, de*ido a la di icultad de distinguirlas de las partnerships, de las sociedades de personas, o de las asociaciones en participaci#n, as- como por los riesgos derivados de la responsa*ilidad ilimitada de las partes. La importancia del N#rgano de administraci#n & gesti#nN es gran. de, & la persona "ur-dica se convierte en recurso imprescindi*le. La organi'aci#n del joint venture presentar% ciertos aspectos interesantes, como el pro*lema de la so*revivencia del Ncontrato.*aseN rente a la creaci#n de personas "ur-dicas, el pro*lema de las seme"an'as & di erencias entre los joint ventures & las iliales comunes, el trata. miento de los acuerdos sat,lites & el Ncontrato.*aseN como grupo de contratos, &, el pro*lema de la din%mica del poder entre los co. venturers. La organi'aci#n de los joint ventures entre particulares presenta, desde el punto de vista ormal o estructural, muc!os puntos en comn con los contratos cele*rados entre Estados, o entre ,stos & los particulares. 8entro de estas situaciones las m%s importantes son la supervivencia del Ncontrato.*aseN rente a la creaci#n de una sociedad operadora como N#rgano de administraci#n & controlN, tam*i,n llamada estructura comn, & el tratamiento del Ncontrato.*aseN & los acuerdos sat,lites. #.>. ASPECTOS #INANCIEROS Y TRIBUTARIOS..

La via*ili'aci#n de una operaci#n de joint venture usualmente se en renta a dos di icultades: el limitado acceso a las uentes inancieras. so*re todo cuando esta alian'a se da entre empresas latinoamericanas de pe$ueo porte. & la imprecisi#n de conocer con precedencia el tipo de tri*uto $ue gravar% a la gesti#n. La interrelaci#n $ue se da entre las operaciones de comercio e+terior & los instrumentos inancieros demuestran $ue el tema es vita1 & escaso para la concreci#n de un joint venture. ;or ello es $ue los *ancos comerciales !an creado lo $ue se llama Ningenier-a inancieraN. destinada a inanciar las operaciones de comercio e+terior. acilitar las inversiones o simplemente otorgar cr,ditos o pr,stamos para ad$uisici#n de e$uipos. Esta situaci#n es m%s comple"a en estos d-as. toda ve' $ue el proceso de li*erali'aci#n & re ormas inancieras $ue vive Am,rica Latina !a ale"ado las uentes de recursos de las pe$ueas & medianas empresas. &a $ue las entidades inancieras comerciales pre ieren canali'arlos de manera pre erente !acia las grandes empresas. $ue curiosamente tienen ma&ores propiedades o garant-as & son su"etos de cr,dito m%s con ia*les. 8e esa manera, como ocurre cuando se en ati'a el li*re mercado. los recursos tienden a concentrarse en el segmento de usuarios $ue, contradictoriamente, dispone de ma&ores venta"as inancieras. de"ando a un lado a las pe$ueas empresas en ra'#n del alto riesgo de sus pro&ectos &, particularmente, la alta de garant-as. G. E' L) L&5+-*)"+/' N)"+2')*..

En nuestra legislaci#n no !a sido reglamentado ni normado puesto $ue no e+iste art-culo alguno dentro de la Le& 7eneral de 4ociedades, ni dentro de otras normas $ue tipi i$uen este contrato. El Loint /enture tiene antecedentes legislativos en nuestro pa-s, puesto $ue e+iste normas de diversa -ndole $ue la !acen alguna re erencia. El 8.4. 5M. F9A.CF./C del 21O5</OCF & $ue posteriormente ue elevado al rango de le& mediante la le& 299:F del 2HO8ICOC1. Esta*lece $ue s#lo los contratistas inscritos como personas "ur-dicas podr%n asociarse para participar en licitaciones.

El 8.4. 5M. F1F.CC.;E del 22OIA?OCC. ;ueden !acerse los contratos *a"o la modalidad de operaciones con"untas de pesca 0Loint /enture1. El 8.Le& 2:HGG 6pes$uer-a). ;osi*ilita la cele*raci#n del contrato para las operaciones de pesca en aguas "urisdiccionales del ;er, e ectuadas por em*arcaciones de *andera e+tran"era, al !a*er sido contratadas estas por empresas peruanas para la e+tracci#n de recursos !idro*iol#gicos.. El 8.Leg. DD2 del 12OFHOH1. Considera al Loint /enture como modalidad de inversi#n e+tran"era destinada a incentivarla en todos los sectores de la actividad econ#mica. El 8.Leg. GFC del 1AO5</OH1. El titular de la actividad minera podr% reali'ar contratos de riesgo compartido 6Loint /enture) para el desarrollo & e"ecuci#n de cuales$uiera de las actividades mineras. El 8.Leg. G:F del 19O5</OH1. ;odr%n reali'ar contratos de operaci#n con"unta de ;esca 6Loint /enture) entre armadores pes$ueros nacionales o e+tran"eros. El 8.4. 5M. F1A.H2.EI del F2OLU5OH2 El titular de la actividad minera podr% reali'ar contratos de riesgo compartido 6Loint /enture) para el desarrollo & e"ecuci#n de cuales$uiera de las actividades mineras. 8.Le&. 2D12F del 2CO8ICOH2. Las modalidades por las cuales se promueve el crecimiento de la inversi#n privada son...: La cele*raci#n de Contratos de asociaci#n 0Loint /enture1, asociaci#n en participaci#n. El 8.4. 5M. A1.H:.EI. 4e autori'a a la empresa Iinera Bencasi 4.A. para $ue previa suscripci#n del contrato de ?iesgo Compartido o Loint /entur con la Empresa LucT rost Limited, realice tra*a"os de e+plotaci#n & estudios.

H. S+0+*+13,&- C ,+.&(&'"+)- &'1(& *) )-2"+)"+/' &' 6)(1+"+6)"+/' C &* 72+'1 :&'13(& 1. a) SIMILITUDES: Una apro+imada similitud entre la asociaci#n en participaci#n & el Loint /enture se da en el !ec!o de $ue am*as instituciones no son sociedades, sino $ue entre sus miem*ros, $ue pueden ser personas naturales o "ur-dicas se esta*lecen relaciones contractuales para la reali'aci#n de actividades econ#micas. 5o e+iste a ectio societatis, esto es, no se constitu&e un patrimonio distinto al de las partes contratantes, ni se esta*lecen entes distintos al de estas partes. Ausencia de una organi'aci#n "ur-dica preesta*lecida Ine+istencia de ormalidad para !acerla p*lica. Ausencia de personalidad "ur-dica propia. DI#ERENCIAS: La asociaci#n en participaci#n est% regulada, como una orma asociativa para el e"ercicio del comercio, en el Li*ro III 65ormas complementarias) 4ecci#n 4e+ta, =-tulo Unico, de la Le& 7eneral de 4ociedades, art-culos 9HCM al AFDM. A contrario sensu el Loint /enture no posee una regulaci#n legal, es un contrato at-pico e innominado. El asociante es el $ue concede participaci#n tanto en las utilidades como en las p,rdidas de su empresa de uno o de varios de sus negocios al asociado. El Coventure no participa de las utilidades de la empresa del otro u otros coventures, sino $ue todos se unen para cola*orar en la reali'aci#n de una empresa con el in de repartirse las utilidades. El asociado es el $ue aporta *ienes o servicios para tener derec!o a participar en los resultados de la actividad empresarial del asociante, aun$ue puede concederle el asociado el derec!o de control so*re la empresa. El convenio entre asociantes & asociados no se inscri*e en los registros p*licos, no re$uieren de pu*licidad permanente, &ace oculto rente a terceros. El asociante contrata con terceros a titulo personal, con la limitaci#n de $ue Nsalvo

*) c) d) e) 2. a)

*)

c) d)

e)

g) !)

pacto en contrarioN el asociante no puede atri*uir participaciones para la misma empresa o para el mismo negocio a otras personas sin el consentimiento del anterior o anteriores asociados 6Art. 99HM). En el Loint /enture merced a su naturale'a "ur-dica, sus miem*ros integrantes no pueden permanecer ocultos rente a los terceros con los cuales contrata la entidad. ;or los actos reali'ados por el asociante con ocasi#n de la gesti#n del negocio no se esta*lecen relaciones "ur-dicas entre los terceros & los asociados) los terceros no ad$uieren derec!os ni asumen o*ligaciones rente al asociado, ni ,ste ante a$uellos. 8. Leg. 911 6art. AF1M) Es elU asociante, & no el asociado, el $ue se responsa*ili'a rente a los terceros por los actos $ue reali'a en la gesti#n de la empresa o de su negocio. I%s los Coventures asumen o*ligaciones & contraen derec!os derivados de los contratos cele*rados por el Loint /enture con terceros & adem%s todos son responsa*les rente a terceros por los daos derivados con ocasi#n de la reali'aci#n de las actividades $ue constitu&en el o*"eto del contrato. ;or la asociaci#n en participaci#n no se constitu&e una persona "ur-dica distinta del asociante & del asociado, sino $ue se esta*lece entre estos una relaci#n contractual. La asociaci#n en participaci#n carece de personalidad "ur-dica & no tiene ra'#n o denominaci#n social 6art. AF2M). La gesti#n del . negocio le corresponde al asociante, pudiendo esta*lecer en el contrato $ue puede e"ercer el asociado so*re dic!o negocio & en todo caso el asociado tiene derec!o ala rendici#n de cuentas del negocio reali'ado, ola rendici#n anual de cuentas de la gesti#n si esta se prolonga m%s de un ao. Art. AF9M). A contrario sensu el Loint /enture, si de*e tener una denominaci#n & la gesti#n de negocio, salvo acto en contrario, le corresponde a todos los coventures los mismos, $ue en todo caso no pueden ser e+cluidos del derec!o de control $ue tienen so*re el desarrollo del negocio. En la asociaci#n en participaci#n, alta la a ectio societatis. 5o se constitu&e en un patrimonio separado al de las partes contratantes $ue sea propio de la asociaci#n en participaci#n, la cual no e+iste como persona "ur-dica. La empresa o negocio es del asociante, el asociado solamente ad$uiere el derec!o a participar en los resultados de dic!o negocio en la proporci#n acordada en el contrato & la alta de acuerdo, el asociado participa en las p,rdidas en la misma orma en $ue participa en las utilidades, pero las p,rdidas $ue a ectan al asociante no pueden superar el valor de su porte 6art. AF:M) en lo concerniente a terceros. Los *ienes aportados por el asociado pertenecen en propiedad al asociante, salvo $ue por la naturale'a de la aportaci#n uese necesaria alguna ormalidad o se estipule lo contrario en el contrato de asociaci#n & se e ecte la inscripci#n en el registro correspondiente. An cuando lo estipulado no !a&a sido registrado surtir% sus e ectos si se prue*a $ue el tercero ten-a o de*-a tener conocimiento de ella 6art. AFAM). En el Loint /enture, idem no e+iste a ectio societatis, no e+iste un patrimonio distinto al de sus miem*ros e integrantes, pero tampoco estos !acen aportes $ue ormen parte de la propiedad de los otros coventures & estos responden por la p,rdidas an cuando ,stas superen el monto de sus aportes en general. DNOE HOE G&'&()*+,),&-.

$. ).

La e+presi#n 3noQ HoQ, como es %cil advertir, procede del ingl,s. =raducida literalmente al castellano viene a signi icar 0sa*er c#mo1, es decir, tener el conocimiento acerca de la manera de !acer algo. Con posterioridad a la 4egunda 7uerra Iundial se produ"eron en el mundo occidental grandes avances de car%cter industrial & tecnol#gico, los mismos $ue como es o*vio eran guardados celosamente por $uienes los reali'a*an. Una parte de dic!os conocimientos se

ampara*a en la protecci#n *rindada a las patentes, pero e+ist-an sin em*argo innovaciones de -ndole t,cnica o cient- ica $ue por su naturale'a no eran suscepti*les de dic!a protecci#n. 4e trata de un contrato de gran importancia desde el punto de vista econ#mico, & en especial desde el aspecto del desarrollo industrial, puesto $ue constitu&e un valioso mecanismo de transmisi#n de conocimientos & de innovaciones $ue acilitan el proceso productivo. En nuestro pa-s resulta de capital inter,s, &a $ue es un instrumento de ad$uisici#n de tecnolog-a indispensa*le para alcan'ar la deseada competitividad. B. D&.+'+"+/'.

El TnoQ !oQ, es conceptuado como la convenci#n mediante la cual una persona natural o "ur-dica, se o*liga a !acer go'ar al co contratante de los derec!os $ue posee so*re ciertas #rmulas & procedimientos secretos, durante un tiempo determinado, & a trav,s de un precio $ue el citado se o*liga a pagarle. Iessaguer, citado por SCHREIBER PEZET 1=B de ine el contrato de TnoQ !oQ como 0A$u,l negocio "ur-dico cele*rado entre personas -sicas o "ur-dicas, en virtud del cual una de ellas 6el licenciante), titular de un TnoQ !oQ 6el TnoQ !oQ licenciado), autori'a a su contraparte 6el licenciatario o receptor) a e+plotarlo durante un tiempo determinado &, con ese in, se o*liga a ponerlo en su e ectivo conocimiento) & en virtud del cual el licenciatario o receptor se o*liga, por su lado, a satis acer un precio cierto en dinero o en especie, i"ado normalmente en orma de suma de dinero calculada en unci#n del volumen de a*ricaci#n o ventas de productos o servicios reali'ados con empleo del TnoQ !oQ licenciado1. El contrato de TnoQ !oQ se re iere a la licencia de conocimientos de orden t,cnico, econ#mico o comercial, no protegidos por la legislaci#n industrial. Las patentes & marcas $uedan, por consiguiente, uera del %m*ito del TnoQ !oQ, puesto $ue son suscepti*les de registro. Evidentemente, los conocimientos o*"eto del contrato son secretos, puesto $ue su divulgaci#n p*lica causar-a per"uicios econ#micos a las empresas agraviadas, al ponerlos al alcance de la competencia. Los contratos cele*rados entre partes de distinta nacionalidad generalmente son redactados en dos idiomas. =eniendo en cuenta la di icultad $ue presenta la traducci#n de esos te+tos a otros idiomas, e+iste el peligro de $ue la traducci#n sea mal interpretada. C. C)()"1&(&- J3(4,+"2- .

En el 8erec!o peruano, as- como en la ma&or-a de legislaciones e+tran"eras, el contrato de licencia de TnoQ !oQ es at-pico, al carecer de normatividad propia. 5o o*stante ello, reviste caracter-sticas propias $ue con iguran su naturale'a "ur-dica & $ue pasaremos a anali'ar.. 1. 8esde el punto de vista de su autonom-a, es un contrato principal, al no depender de otro negocio "ur-dico $ue le preceda. 4i *ien ocurre muc!as veces $ue el TnoQ !oQ va acompaado de otros contratos $ue lo complementan, como es el caso del contrato de asistencia t,cnica o licencia de marcas, ello en modo alguno supone $ue no pueda e+istir independiente. , mente de otros negocios "ur-dicos. ) 2. Es un contrato comple"o, &a $ue siendo su o*"eto mu& amplio, puede dar, lugar a diversas ormas o*ligacionales. puede suceder $ue la licencia de TnoQ !oQ
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SCHREIBER PEZET, MAX ARIAS, en o2. (it. #$%. *-1

9.

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H.

suponga no s#lo la transmisi#n de los conocimientos secretos sino, adem%s, servicios de capacitaci#n de personal, asesor-a t,cnica, etc. ;or su estructura, se trata de un contrato at-pico, &a $ue no est% regulado de manera espec- ica por nuestro ordenamiento legal. Esta caracter-stica se encuentra en la ma&or-a de legislaciones. Es importante sealar $ue la atipicidad no signi ica en modo alguno $ue nos encontremos rente a un negocio "ur-dico sin nom*re o sin identidad. En ra'#n de su atipicidad, el TnoQ !oQ se regir% principalmente por la autonom-a de la voluntad de las partes, e+presada en las condiciones pactadas. Evidentemente, estar% tam*i,n normado por las disposiciones generales aplica*les a la contrataci#n con orme a lo dispuesto por el art-culo 19:A del C#digo Civil. Es preciso tener en cuenta, adem%s, $ue de*er%n o*servarse las regulaciones aplica*les a la trans erencia de tecnolog-a contenidas en el r,gimen de inversiones e+tran"eras 68ecisi#n 5V 2H1 W, si el cedente uera una persona natural o "ur-dica e+tran"era. ;or su unci#n, el contrato de licencia de TnoQ !oQ es constitutivo, &a $ue es creador de situaciones "ur-dicas, en contraposici#n a los contratos e+tintivos o resolutivos, cu&o in es poner in a relaciones e+istentes. 5ormalmente tampoco es un contrato modi icativo ni regulatorio, aun$ue nada impide $ue lo sea, cuando tiene por inalidad modi icar o aadir nuevos elementos, respectivamente, a una relaci#n "ur-dica pree+istente. ;or sus prestaciones, usualmente se trata de un contrato de prestaciones rec-procas, &a $ue cada una de las partes asume o*ligaciones rente a la otra. 8e all- $ue cada contratante sea, respecto del otro & rec-proca. mente, deudor & acreedor. 8e*e sealarse, sin em*argo, $ue como veremos en el punto C, nada impide $ue en el contrato de TnoQ !oQ se convenga $ue el ad$uirente reci*a los conocimientos sin estar o*ligado al pago de retri*uci#n alguna. ;or su valoraci#n, es claro $ue nos encontramos rente aun contrato oneroso, dado $ue cada una de las partes o*tiene una venta"a de su cele*raci#n, pero al mismo tiempo asume un sacri icio. Esta caracter-stica no es, sin em*argo, esencial, &a $ue nada impide $ue se convenga la cesi#n de TnoQ !oQ a t-tulo gratuito, sin o*ligaci#n de pago por parte del ad$uirente. Ello ocurre con recuencia, por e"emplo, en el %m*ito de los contratos de suministro de *ienes de e$uipamiento industrial, $ue inclu&en cl%usulas de cesi#n gratuita de TnoQ !oQ como parte integrante de los mismos. Es importante recalcar, sin em*argo, $ue se trata de situaciones especiales & $ue lo usual es $ue se trate de un contrato $ue impli$ue una o*ligaci#n de pago por parte del ad$uirente. ;or el riesgo $ue produce a los contratantes, se trata de un contrato conmutativo, &a $ue a di erencia de lo $ue ocurre con los contratos aleatorios, cada una de las partes es capa' de conocer o estimar anticipadamente los *ene icios & sacri icios $ue importa su cele*raci#n. ;or su orma, podemos a irmar $ue en principio se trata de un contrato consensual, pues se per ecciona con el mero consentimiento de los con. tratantes, no re$uiriendo de ninguna ormalidad o re$uisito adicional. Es importante sealar, empero, $ue si el cedente del TnoQ !oQ uese e+tran"ero, !a*r% $ue o*servar las normas de la 8ecisi#n 5V 2H1 $ue imponen la literalidad del contrato, al esta*lecer $ue ,ste de*a ser cele*rado por escrito & registrado ante el organismo nacional competente. El contrato de licencia de TnoQ !oQ es usualmente de tracto sucesivo, pues su e"ecuci#n est% di erida en el tiempo. En e ecto, las prestaciones $ue supone la cesi#n del TnoQ !oQ generalmente se llevan aca*o a lo largo de un proceso productivo. El contrato puede con igurarse como uno de e"ecuci#n continuada o *ien como uno de e"ecuci#n peri#dica o escalonada. 5o o*stante, consideramos $ue ,sta no es una caracter-stica esencial del contrato cu&o estudio nos ocupa. ;uede suceder, aun$ue sea menos recuente, $ue se

cele*re un contrato de licencia de TnoQ !oQ $ue tenga por o*"eto nico, por e"emplo, la entrega de documentaci#n relativa aun secreto industrial. En tal !ip#tesis, nos encontrar-amos con un contrato de e"ecuci#n instant%nea, puesto $ue una ve' cele*rado el negocio se producir-a la entrega de los documentos & el pago de la contraprestaci#n a cargo del *ene iciario, con lo $ue $uedar-a -ntegramente cumplido. =. A. EL CONTRATO DE #RANQUICIA. A'1&"&,&'1&-.

Es tam*i,n un contrato de origen anglosa"#n, si *ien para algunos autores el origen de la pala*ra ran$uicia se remonta a la Edad Iedia, siendo seme"ante al t,rmino ranc, $ue en el antiguo ranc,s signi ica*a privilegio $ue el ?e& conced-a a determinados s*ditos, para derec!o de mercado, pesca o orestales. Como antecedentes remotos de este contrato, de*emos sealar $ue su origen estuvo en los Estados Unidos de Am,rica, a partir de 1C:F, cuando la Compa-a 4inger 4eQing Iac!ine Compan&, con sede en 4tand ord, Connec. ticut, cre# un mecanismo de distri*uci#n para la colocaci#n de sus productos, $ue principalmente eran m%$uinas de coser. En 1CHC 7eneral Iotors lo utili'# para e+pandir su red de distri*uidores. (ue empero en 1H9F, despu,s de la depresi#n de 1H2H $ue la irma HoQard Lo!nson esta*leci# la primera ran$uicia de 2: negocios en cadena. ;osteriormente &a partir de la d,cada de los :F & DF, aparecieron los llamados Ngigantes de la ran$uiciaN, o sea Holida& Inn, Ic 8onalds, Burger 3ing, 3entucT& (ried C!icTen, Benetton, 7aller& o Homes, ;illa Hut, =aco Cell, 4!eraton & varios servicios de al$uiler de ve!-culos, lavander-a, pelu$uer-a, etc. Empero !a sido Coca.Cola, con su amosa *e*ida gaseosa, la $ue, inicialmente en 1CHH, & creando luego una multitudinaria red de ran$uicias, la $ue !a dado a este contrato el realce $ue actualmente tiene. B. G&'&()*+,),&-.

En la evoluci#n de la actividad comercial surgen siempre nuevos mecanismos, t,cnicas & sistemas para $ue el desarrollo socio.econ#mico contine sin pausa. A este proceso responde el contrato de ran$uicia o ranc!ising, el cual tiene &a un lugar preponderante en los sistemas de Am,rica del 5orte & Europa & tam*i,n aun$ue s#lo con timide' en Am,rica Latina & principalmente en Brasil. El contrato de ran$uicia es una mani estaci#n del capitalismo moderno, dado $ue los canales convencionales o tradicionales conllevan ine iciencias & con lictos, mientras $ue con la ran$uicia e+iste un en#meno de integraci#n & representa, en cierta orma, la Nsociali'aci#nN de los resultados de las redes de distri*uci#n. 8e lo dic!o resulta $ue esta nueva igura contractual constitu&e una gran soluci#n para el consumidor, pues lleva !asta los lugares m%s apartados, determinados productos & servicios de prestigio, a precios acepta*les & $ue no se podr-an conseguir con otros medios de distri*uci#n. En e ecto, *) .()'F3+"+) &- -+'/'+02 ,& "2'.+)';) & ")*+,),. C. D&.+'+"+/'..

5o es %cil de inir el contrato de ran$uicia de*ido a $ue concurren caracteres o modalidades propias de otros contratos, tales como la licencia, el TnoQ !oQ, el uso del nom*re comercial & otros.

;ara Luan I. (arina 1D, N*%sicamente el ranc!ising es una suerte de sim*iosis. Una parte, $ue es conocida como ranc!isor 6 ran$uiciante) otorga licencia aun comerciante independiente, llamado el ranc!isee 6 ran$uiciado), para $ue venda productos o servicios de su titularidadN 6Luan I. (arina, NCon. tratos Comerciales IodernosN, p%gina A:F). 4egn Hern%n (igueroa Custamante1G, Npor este contrato una empresa matri' o principal promueve & constitu&e una serie de empresas aut#nomas vincula. das, a in de encomendarles la producci#n o venta de sus productos o servi. cios, permitiendo $ue sean o recidos al consumidor a precios m%s accesi*les. As-, una empresa principal ran$ueadora o ranc!isor o concedente otorga ala empresa vinculada & eventualmente controlada, ran$ueada o ranc!isee o concesionaria, $ue acta con gesti#n & riesgo propio, el derec!o de e"ercitar en determinadas condiciones & *a"o el control de la concedente, una actividad normalmente de producci#n de *ienes o prestaci#n de servicios, vali,ndose de medios comunes o de signos distintivos u otros elementos de identi icaci#n de la concedente, sea de patentes de invenci#n o de otros conocimientos & de la asistencia t,cnica de la concedente, a cam*io de un precio o compensaci#n compuesto de una renta i"a & una varia*le proporcional a los ingresos producidos por la e+plotaci#n del negocio por parte de la concesionariaN CHULIA VICENT. E. <*. Cit. ;%g. 1GD 0;odemos de inir el contrato de ran$uicia, como un contrato comple"o & at-pico, consensual & sinalagm%tico, civil o mercantil segn su o*"eto, mediante el cual una de las partes, el concedente o ran$uiciador, concede a la otra, denominada concesionario o ran$uiciado, mediante el pago de un canon, el derec!o a e+plotar una marca, una #rmula comercial privada, o un servicio con prestaciones accesorias, previamente convenidas1 1C. ;ara nosotros, dice el 8r. 4CH?EIBE? ;EXE=1H, el contrato de ran$uicia es a$uel por el cual se otorga licencia aun comerciante independiente, para $ue pueda vender productos o prestar servicios de reconocido prestigio & e iciencia, a cam*io del pago de un canon $ue se o*tiene por este privilegio, m%s usualmente una regal-a so*re las ventas. 4e !a destacado $ue el signi icado idiom%tico de la pala*ra ranc!ising no e+presa con e+actitud el concepto $ue encierra el contrato. Esta es por lo dem%s, una caracter-stica propia de los contratos modernos, generalmente surgidos en pa-ses anglosa"ones, los $ue !an venido utili'ando sus propias denominaciones, a su ve' incorporadas aN los pa-ses latinos. D. E*&0&'12-.

En el contrato de ran$uicia intervienen dos su"etos: 1.. El ran$uiciante o 0 ranc!isor1) &, 2.. El ran$uiciado o ranc!isee. El ran$uiciante es el $ue otorga la licencia a un comerciante independiente para $ue venda productos o preste servicios de los cuales el primero es titular. A su ve', el ran$uiciado es un comerciante independiente $ue vende los productos o presta los servicios de los $ue es titular el ran$uiciante.

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(itado por SCHREIBER PEZET, MAX ARIAS, en o2. (it. #$%. *1; B)+6A6 3"8?)+1A B?& AMA6 ), )l #eruano, &eccin BA1:, del *4 de novie!2re de 1,99:. CHULIA VICENT. E. 12. (it. #$%. 1/0 SCHREIBER PEZET, MAX ARIAS, en o2. (it. #$%. *11

7eneralmente estos su"etos son empresas & est%n organi'ados en orma de sociedades an#nimas. E. CARACTERES JURIDICOS.

El contrato de ran$uicia inclu&e variados matices contractuales. 4in em*argo podemos sealar como sus principales caracteres "ur-dicos, los siguientes: 1) Es un contrato comple"o, pues segn se di"o presenta elementos $ue son propios de la concesi#n, el TnoQ !oQ, etc. 2) Es *ilateral, &a $ue en sus relaciones e+isten los su"etos $ue !emos mencionado con anterioridad, esto es, el ran$uiciante & el ran$uiciador. 9) Es un contrato at-pico, pues en el ;er no est% regido por una normativa legal. Empero & en t,rminos generales de*emos mani estar $ue este con. trato se su"eta a las disposiciones generales esta*lecidas en el C#digo Civil & en particular al principio de la li*ertad de con iguraci#n interna contractual contemplada por el art-culo 19:A de dic!o c#digo. A) Es un negocio "ur-dico especial con tendencia a ser u*icado dentro de la contrataci#n mercantil. :) Es un contrato principal, pues no depende de otro contrato $ue le sea precedente & tiene lo $ue se llama Nvida propiaN. ;uede suceder en cam*io $ue va&a acompaado por contratos accesorios, como ser-an garant-as personales o reales. D) Es constitutivo, pues crea una situaci#n "ur-dica determinada & no tiene los caracteres singulares de los contratos modi icativos, regulatorios & resolutivos. G) Es de prestaciones rec-procas, &a $ue cada uno de los su"etos est% o*ligado con relaci#n al otro. En otra parte de esta o*ra destacamos cu%les son los derec!os & o*ligaciones de los su"etos, lo $ue aclara esta caracter-stica. C) Es oneroso, pues cada una de las partes su re un sacri icio, compensado por una venta"a & genera, de consiguiente, enri$uecimiento & empo*recimiento correlativos. Ciertamente & como sucede con otros contratos, esta onerosidad no signi ica necesariamente $ue e+ista e$uivalencia econ#mica en las prestaciones & ca*e siempre $ue !a&a un dese$uili*rio real. H) Es conmutativo, &a $ue cada uno de los su"etos intervinientes es consciente al momento de crearse la relaci#n o*ligacional $ue se parte de !ec!os ciertos & concretos, estimando anticipadamente el sacri icio & la venta"a $ue correlativamente puedan producirse. 1F) Es de duraci#n & e"ecuci#n continuada, &a $ue unciona sin interrupci#n & est% destinado a surtir e ectos durante un tiempo m%s o menos prolonga. do. 11) Comporta en cierta orma una operaci#n de cam*io, dado $ue su o*"etivo es propiciar la trans erencia de *ienes & servicios & en suma, la circulaci#n de la ri$ue'a & la multiplicaci#n del tra*a"o, pero tam*i,n es un contraste de cooperaci#n, en la medida $ue plantea una estrec!a cola*oraci#n entre el ran$uiciante & el ran$uiciado. 12) Es consensual, por aplicaci#n de lo dispuesto en el art-culo 19:2 del C#digo Civil. Empero, en la pr%ctica se cele*ra por escrito, dada su trascendencia econ#mica & los di erentes derec!os & o*ligaciones $ue nacen como consecuencia de su ormali'aci#n & se cumple en recuencia la orma de cele*raci#n por ad!esi#n, esto es en *ase a cl%usulas predispuestas 6con. tratos . tipo). 19) Es Nintuitu personaeN. En e ecto, el actor con ian'a es undamental en este contrato. 7eneralmente los ran$uiciantes ponen muc!o cuidado en escoger a los ran$uiciados, &a $ue esperan de ellos lealtad, tra*a"o, esp-ritu de empresa &, en suma, capacidad e idoneidad. Uno de los actores m%s trascendentes para lograr ,+ito en esta especie de distri*uci#n es la capacidad gerencial del ran$uiciado, $uien en realidad mane"a su propio negocio & ,sta es una de las caracter-sticas $ue distinguen al ranc!ising del contrato de distri*uci#n. Al mane"ar su propio negocio, es o*vio $ue el ran$uiciado de*e ser apto para ello, teniendo las

calidades necesarias para operar una empresa pe$uea o mediana, por s- solo &a la distancia del ran$uiciante. Adem%s, muc!as veces en 'onas ale"adas & de di -cil acceso. Como dicen los anglosa"ones, el ran$uiciado de*e tener condiciones para llevar sus operaciones Nda& *& da&N 6d-a a d-a). <tro aspecto $ue usualmente considera el ran$uiciante para elegir al ran$uiciado es $ue tenga recursos propios. Claro est%, lo dic!o es en t,rminos generales, pues e+isten muc!os casos en $ue el ran$uiciante se de"a llevar por las condiciones personales del ran$uiciado 6su inteligencia, capacidad de mane"o empresarial, esp-ritu de tra*a"o & de sacri icio, etc.) m%s $ue por su capacidad econ#mica, la $ue puede o*tener mediante inanciamiento. Este inanciamiento puede ser de terceros as- como del propio ran$uiciante, pues no e+iste impedimento para ello & otra ve' m%s el actor Ncon ian'aN ser% determinante en estas circunstancias. En suma, el ran$uiciante no es s#lo el dueo de una marca o un proveedor de productos & TnoQ !oQ. En la pr%ctica resulta casi un socio del ran$uiciado & en todos los casos un estrec!o cola*orador, $ue vela por su ,+ito aconse"%ndole & d%ndole entrenamiento & actuali'aci#n. #. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA #RANQUICIA.

P)() &* .()'F3+"+)'1&B la cele*raci#n de este contrato supone las siguientes venta"as: 1) (acilita una penetraci#n pro unda & acelarada en un mercado $ue no controla. Es conocido $ue muc!as empresas no tienen las condiciones su icientes para crecer en orma violenta con recursos propios, &a $ue esto e+ige uertes capitales & la necesidad de mane"ar personal propio. Los anglosa"ones denominan a esta venta"a con las siglas <;I $ue signi ican Not!er people mone&N 6el dinero de otra gente). 2) ;ropicia la e+pansi#n de sus productos & servicios a nivel internacional. 9) ;ermite $ue se acceda a centros comerciales estrat,gicos. En muc!as oportunidades el ran$uiciante desea u*icarse en un determinado lugar & no cuenta con los recursos necesarios para !acerlo. En estos casos el ran$uiciado es la soluci#n de su pro*lema. A) La impetuosidad o Ngarra empresarialN $ue pone el ran$uiciado es por ra'ones o*vias mu& superior a la del administrador de un local propio del ran$uiciante, como ser-a una sucursal o una agencia. Esto determina $ue el desempeo sea m%s e iciente, desde luego cuando el ran$uiciado !a sido de*idamente seleccionado, teniendo en cuenta las condiciones a $ue nos re eriremos en el cap-tulo anterior. :) 7eneralmente el ran$uiciado & $uienes operan son personas $ue !an: nacido & viven en la misma comunidad donde unciona el local, lo $ue otorga grandes venta"as por el conocimiento del mercado & de la comunidad. D) Los costos de operaci#n de una unidad propia son normalmente superiores a los de una ran$uiciada 6!oras e+tras, *ene icios sociales, etc.). El personal $ue se necesita para administrar un contrato de ranc!ising es siempre menor $ue cuando se a*re una sucursal o agencia. =odos los pro*lemas del llamado Nda& *& da&N, son trans eridos al ran$uiciado & ,ste, por su conocimiento de la gente & del mercado, est% en las me"ores condiciones para solucionarlos. G) ;ermite alcan'ar econom-a a escala industrial, administrativa & de mercado. El resultado es el aumento del poder competitivo & de la calidad de los productos o servicios o recidos por el ran$uiciante. C) Con el ranc!ising se emplea con me"or ,+ito el presupuesto de pu*licidad & se logra esta*lecer sistemas administrativos a precios *a"os, determinando por otro lado $ue se inviertan constantemente recursos en la investigaci#n & desarrollo de nuevos productos & servicios.

H) 1F) 11)

<tra de las grandes venta"as es $ue en orma pr%cticamente gratuita se agranda la imagen & la presencia de la empresa, as- como la calidad & precio de sus productos. El consumidor conoce me"or so*re la empresa & sus productos, de*ido a la propagaci#n de la imagen & la comunicaci#n intensa $ue genera el contrato de ran$uicia. En las !ip#tesis de $uie*ra o terminaci#n del contrato, el ran$uiciante corre menos riesgo inanciero por la menor inversi#n $ue !a reali'ado. Ha& $ue tener siempre en cuenta $ue el contrato de ran$uicia no elimina los riesgos pero s- los reduce sensi*lemente.

L)- ,&-:&'1)7)- 6)() &* .()'F3+"+)'1& -2': 1) Un menor control so*re la redistri*uci#n, en comparaci#n con su red propia. El ran$uiciante tiene $ue tener en cuenta permanentemente $ue en la otra punta de la cuerda est% un empresario con $uien de*e negociar &a $uien tiene $ue convencer $ue las cosas de*en !acerse de determinada manera. Esta situaci#n se agrava cuando los resultados no son los previstos al momento en $ue se cele*r# el contrato. 2) (alta de le+i*ilidad en los negocios. En e ecto, cuando se tiene una red propia es %cil cam*iar los productos o servicios, as- como las estrategias de mercado & otras modi icaciones. 4e pone como e"emplo el de una unidad propia $ue puede ser cerrada de la noc!e a la maana, lo $ue no ca*e !acerse con una unidad ran$uiciada. 9) Una ma&or limitaci#n en el uso de canales alternativos de distri*uci#n. El ran$uiciante comnmente suele usar canales alternativos de distri*uci#n. ;ero no puede estimular la competencia entre los canales alternativos. Es con lictivo $ue un ran$uiciante te+til venda la misma ropa a su red de ran$uicia &a una *outi$ue $ue !ace una pu*licidad arrasadora. A) El ran$uiciante, al ceder los derec!os de operar su ran$uicia, se e+pone a todos los actos negativos $ue el ran$uiciado pueda reali'ar con su nom*re, determinando su desprestigio. Aun cuando como consecuencia de esto se rescinda el contrato, el dao su rido por el ran$uiciante en estas !ip#tesis suele ser mu& grande con escasas posi*ilidades de ser resarcido. :) El ran$uiciante pierde una parte de la ganancia de la ran$uicia, $ue ser-a su&a si operase con unidades propias. ;ero no se puede !a*lar en estos casos de p,rdida de renta*ilidad. Ha& $ue tener en cuenta el concepto de retorno de la inversi#n, $ue en el caso de la ran$uicia es ma&or para el ran$uiciante &a $ue invierte menos recursos de los $ue invertir-a en una red propia de distri*uci#n o agencia. D) El ran$uiciante asume riesgos de litigios $ue pueden ser sumamente costosos. Estos pro*lemas se dilu&en cuando la ran$uicia !a sido *ien diseada. G) La e+pansi#n puede ser mu& r%pida & !acer perder al ran$uiciante el control del negocio. ;or ello de*e encontrarse preparado para el crecimiento en t,rminos gerenciales & no caer en la situaci#n de $ue el crecimiento lo mane"e a ,l en ve' de $ue ,l mane"e dic!o crecimiento. S2' :&'1)7)- 6)() &* .()'F3+"+),2: 1) El riesgo de $uie*ra es *astante m%s reducido $ue si se lan'ara en un negocio propio. Las estad-sticas $ue e+isten demuestran $ue ,sta es la principal venta"a de tener un negocio ran$uiciado. El menor riesgo de. pende de una serie de actores, como son: . Un negocio pro*ado & e+itoso) . Una marca uerte & di undida, con prestigio) .Econom-a de escala) . Asistencia & entrenamiento permanente.

2) 9)

A)

1)

2)

9) 1.2.=.

En la ma&or-a de los casos no re$uiere e+periencia anterior en el negocio, aun$ue es cierto $ue para $ue se le otorgue la ran$uicia el ran$uiciante le e+ige condiciones de capacidad empresarial e idoneidad personal. Ienor comple"idad en la operaci#n del negocio, dado $ue el ran$uiciante le provee de manuales & lo entrena, todo lo cual le da grandes posi*ilidades para competir. S& G) ,+"G2 (&6&1+,)0&'1& F3& &* .()'F3+"+)'1& *& )(0) &* '&52"+2 )* .()'F3+"+),2B &a $ue ,ste antes de empe'ar reci*e una in ormaci#n completa so*re li$uidar la planilla & e ectuar la declaraci#n & pago de impuestos, as- como presentar una vidriera, llevar la conta*ilidad del negocio & mane"ar el NstocTN o inventario. Es evidente $ue el ran$uiciante pasa al ran$uiciado una operaci#n $ue !a sido pro*ada, con proveedores de productos & servicios de calidad & de costo conocidos, & con patrones de comunicaci#n *ien de inidos. Esto no signi ica $ue el ran$uiciado de"ar% de tra*a"ar, sino $ue su tra*a"o ser% menos comple"o & *astante m%s productivo. Con lo dic!o se repite lo $ue pens%*amos anteriormente: el ran$uiciante selecciona al ran$uiciado m%s por su potencial capacidad empresarial $ue por su e+periencia anterior. E+clusividad territorial. El ran$uiciante planear% el nmero de unidades a ran$uiciar de acuerdo con el potencial del mercado local. 4i !u*iera potencial en el %rea asignada para m%s de una ran$uicia, el ran$uiciante dar% la prioridad al ran$uiciado $ue &a est% instalado, salvo $ue su desempeo sea po*re o no cuente con los recursos necesarios para instalarse & operar, en cu&o caso puede llegar inclusive !asta la resoluci#n del contrato. S2' ,&-:&'1)7)- 6)() &* .()'F3+"+),2: Al igual $ue el ran$uiciante, el ran$uiciado tiene menor li*ertad de acci#n en la gesti#n de su negocio. E+isten muc!os ran$uiciados $ue consideran $ue nada es peor $ue esto. En e ecto, no es %cil ser el dueo del negocio propio & tener $ue seguir al mismo tiempo una serie de normas $ue impone al ran$uiciado & con las cuales no siempre estar% de acuerdo, aun cuando sepa $ue !an sido diseadas para su propio *ene icio. Es pues sumamente importante un *uen diseo en la ran$uicia, &a $ue al e+agerarse la nota de control, el ran$uiciado pasa a ser un operador m%s, en ve' de un empresario independiente & esto es per"udicial para el negocio, tanto en el mediano como en el largo pla'o. Ha& una menor le+i*ilidad para trans erir, vender o cerrar el negocio. En e ecto el ran$uiciante es $uien autori'a la trans erencia de la unidad ran$uiciada &, en el caso de $uerer cerrarlo, el ran$uiciado de*e pagar generalmente una pena pecuniaria signi icativa, cuando !a&a sido convenida en el contrato, como es usual. En un sistema mal diseado, la pol-tica del ran$uiciante puede a ectar los resultados del ran$uiciado, con evidente per"uicio para este ltimo. ELEMENTOS..

A tenor de la tradicional doctrina se distingue los elementos del negocio en esenciales, naturales & accidentales. Esenciales, como su propia denominaci#n indica, son a$uellos elementos $ue constitu&en la esencia misma del negocio, pues sin su presencia cual$uier contrato, sea ,ste t-pico o at-pico, carece de valide'. Estos elementos son tanto los $ue integran el negocio como los $ue !acen del mismo un negocio de una categor-a determinada, & sin los cuales no !a*r-a negocio o ,ste ser-a de otro tipo. En la doctrina se ormula, adem%s, una su*divisi#n entre elementos essentialia communia & elementos essentialia propria. Los primeros, son imprescindi*les en la generalidad de los negocios "ur-dicos, la ausencia de alguno de ellos no per ecciona el negocio, es el caso del consentimiento, el o*"eto, la causa & la orma, aun$ue esta ltima s#lo es esencial en los llamados negocios ormales o solemnes. Los segundos, son t-picos de una determinada especie negocial, por lo $ue tam*i,n se les llama elementos constitutivos, por e"emplo: el *ien & el precio en un contrato de compra venta, el riesgo &

la prima en un contrato de seguro, la empresa de leasing & la opci#n de compra en un contrato de leasing, etc. Elementos naturales son a$uellos $ue normalmente acompaan a cada negocio por corresponder a su naturale'a) se les so*reentienden aun$ue en el negocio no se e+presen, pero las partes a su voluntad pueden de"arlos sin e ecto por no considerarlos necesarios para la e+istencia del negocio. Estos elementos no inciden so*re la nulidad del negocio, an cuando s- contri*u&en a tipi icar la especie negocial a $ue pertenecen. /ale citar a$u- como elementos naturales a la o*ligaci#n de saneamiento & evicci#n en los contratos de trans erencia de la propiedad, la posesi#n & el uso de un *ien 6Art. 1ACA & 1AH1 del C.C.), la garant-a de los vicios ocultos6Art. 1:F9 del C.C.), el lugar de entrega del *ien 6Art. 1::9 del C.C.). Elementos accidentales son a$uellos $ue no orman parte ni de la esencia ni de la unci#n del tipo contractual, pero $ue las partes pueden agregar. Estos devienen esenciales para el negocio en particular, una ve' agregados) en consecuencia, son accidentales respecto al tipo negocial al $ue pertenecen, mas no a ,ste cele*rado en concreto. 4uelen estudiarse como elementos accidentales, aparte de algunos otros 6arras, cl%usula penal, etc.), la condici#n, el pla'o o t,rmino & el modo 6Art. 1G1 al 1CH del C.C.). El C#digo civil peruano de 1,HCA se !a preocupado de sealar los re$uisitos de valide' de valide' del acto "ur-dico en el Art. 1AF, $ue dice: 0 ;ara la valide' del acto "ur-dico se re$uiere: 1. Agente capa') 2. <*"eto -sica & "ur-dicamente posi*le) 9. (in l-cito) A. <*servancia de la orma prescrita *a"o sanci#n de nulidad1. 1.2.>. CAPACIDAD DE LAS PARTES. La capacidad es la aptitud del ser !umano para ad$uirir derec!os & contraer o*ligaciones. La capacidad de goce 6llamada tam*i,n "ur-dica o de derec!o) es la aptitud $ue tiene el su"eto por ser titular de derec!os & o*ligaciones. La capacidad de e"ercicio 6denominada tam*i,n capacidad de o*rar) es la aptitud o idoneidad $ue tiene el su"eto para e"ercitar personalmente sus derec!os. La capacidad de goce se ad$uiere plenamente con el nacimiento. El conce*ido tiene capacidad de goce, pero con la limitaci#n de $ue la atri*uci#n de derec!os patrimoniales est% condicionada a $ue na'ca vivo. En el caso espec- ico de nuestro tra*a"o & como $uiera $ue en la ela*oraci#n & suscripci#n de los contratos modernos o de empresa intervienen personas "ur-dicas, es necesario !acer re erencia a estos entes "ur-dicos como su"etos de derec!os. En ese sentido, de*emos indicar $ue las personas "ur-dicas son su"etos de derec!os en el sentido de ser centro unitario de imputaci#n de derec!os & de*eres, o, m%s en general, de situaciones "ur-dicas su*"etivas. <*viamente $ue para la intervenci#n de estas personas "ur-dicas en la ela*oraci#n & suscripci#n de un contrato moderno de*en estar de*idamente ormali'adas a in de $ue tengan capacidad legal a trav,s de sus representantes de suscri*ir los contratos modernos $ue considere *ene icio a los ines de la empresa) claro est% $ue al ocurrir ello, el representante de*e de actuar con plenas acultades especiales e+igidas por la le&. 1.2.?. EL DERECHO INTERNACIONAL. El m%s grande suceso registra*le !asta !o& con respecto a la uni orma'i#n del derec!o, lo constitu&e, sin duda, la disciplina de la compraventa internacional, contrato comercial por e+celencia, contenida en la Convenci#n de /iena so*re los contratos de compraventa

internacional de mercader-as de 1,HCF, en vigencia para unos AC Estados, entre los $ue no se cuenta, como en muc!as otras, al Estado peruano. 4i *ien la disciplina de la compra venta internacional atra"o la atenci#n de los "uristas &, llegado el momento, ue el centro de los intentos de uni ormi'aci#n del derec!o de comercio internacional, esto no signi ica $ue se !a&an descuidado otras importantes instituciones contractuales. Ca*e destacar a$u-, entonces, la nota*le la*or de dos organi'aciones internacionales, a sa*er, +he ,nited 'ations -omisi!n on International +rade .aw (,'-I+/0.) 12 * +he International Institute for the ,nification of 3rivate .aw (,'I4/5I+) 16, entes internacionales ue se propusieron la promoci!n del comercio internacional a travs de la armonizaci!n o uniformizaci!n del 4erecho. 1. LA CONVENCIN.

La Convenci#n Interamericana so*re el 8erec!o Aplica*le a los Contratos Internacionales, apro*ada en la tercera sesi#n plenaria de la CI8I; /, cele*rada en I,+ico el 1G de mar'o de 1,HHA, de ine para el derec!o latinoamericano el contrato internacional. En e ecto, el art-culo 1, p%rra o segundo, considera dos criterios para cali icar de internacional un contrato: el primero, atiende a la residencia !a*itual o al esta*lecimiento de las partes contractuales, el $ue de*er% encontrarse en territorios de Estados partes di erentes) el segundo, re erido a los contactos o*"etivos $ue tenga el Estado con m%s de un Estado parte. Estos contactos o*"etivos pueden ser: lugar de cele*raci#n, de e"ecuci#n o de pago del contrato, entre otros, a condici#n $ue dic!os puntos de cone+i#n se encuentren vinculados con el territorio de m%s de un Estado parte de la Convenci#n. Como norma general, la Convenci#n se aplica a todos los contratos internacionales, con e+cepci#n de los siguientes casos: 1.. Cuando se trate de contratos cele*rados o en $ue sean partes estados, entidades u organismos estatales & e+clu&en e+presamente la aplicaci#n de la Convenci#n. 2.. A los contratos $ue cada Estado declare, al momento de irmar, rati icar o ad!erirse, $ue no se aplicar% la Convenci#n. 9.. A todos los casos a los $ue !ace re erencia el Art. : de la Convenci#n. A.. A los contratos $ue internacionalmente tengan una regulaci#n aut#noma en el 8erec!o convencional entre Estados parte de la Convenci#n. 2. UNIDROIT..

Con los principios del U5I8?<I= no se piensa uni icar los derec!os nacionales vigentes *a"o orma de una Convenci#n internacional o le& modelo. 4u o*"etivo es, so*re todo, enunciar, de una manera sistem%tica, un con"unto de normas contractuales comunes a la ma&or parte de sistemas "ur-dicos &, al mismo tiempo, aportar las soluciones $ue me"or parecen corresponder a las particulares e+igencias del comercio internacional.

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.as 6aciones ?nidas, !ediante +esolucin **;4 CDD"E de la Asa!2lea 8eneral del 1/ de dicie!2re de 1,900, con el o2jeto de pro!over la ar!oni9acin 5 la uni>icacin pro%resiva del derecho !ercantil internacional, constitu5 la (o!isin de las 6aciones ?nidas para el 'erecho Mercantil "nternacional C(6?'M" o ?6(" +A.E. .os tra2ajos de la (o!isin co!en9aron en 6ueva ForG en 1,90<. .A (o!isin est$ co!puesta por :0 )stados. &ede en =iena. )l "nstituto internacional para la uni>icacin del derecho privado, conocido co!o ?6"'+1" , , con sede en +o!a, >ue >undado en septie!2re de 1,9*0 co!o un r%ano auHiliar de la &ociedad de las 6aciones. 'espus de la disolucin de sta, >ue reconstituido en 1,9-;, en virtud de un acuerdo !ultilateral, el )statuto or%$nico del ?6"'+1" .

8e igual modo $ue la convenci#n, el U5I8?<I= contiene el principio undamental de la li*ertad contractual cuando en su Art. 1ro. 7.as partes tienen libertad para celebrar un contrato * determinar su contenido8. El comentario a este art-culo contiene una clara precisi#n, pues dice $ue 0el derec!o de los operadores econ#micos de decidir li*remente a $ui,n o recer sus *ienes & servicios & la posi*ilidad de esta*lecer li*remente las condiciones de sus particulares negocios, representan las piedras angulares de un orden econ#mico internacional a*ierto, competitivo & orientado !acia el li*re comercio.. 4in em*argo, este principio de la li*ertad contractual no es ilimitada. Los principios contienen disposiciones $ue las partes no pueden derogar. Adem%s de ello, la li*ertad contractual resulta limitada por el con"unto de normas imperativas, de alguna orma, aplica*les, sean ellas de origen nacional, internacional o supranacional. ;or ello, 0ninguna de estos principios est% destinada a limitar la aplicaci#n de las normas imperativas de origen nacional, internacional o supranacional, aplica*les segn las normas de derec!o internacional privado1 6Art. 1.A). Los principios U5I8?<I= con irman la tendencia del 8erec!o Uni orme de conseguir una aplicaci#n e interpretaci#n lo m%s aut#noma posi*le delos derec!os internos. ;or ello, resulta l#gico $ue antes $ue recurrir a los derec!os nacionales de de*a *uscar la regulaci#n de una manera en los propios principios generales su*&acente 22. A di erencia de la Convenci#n, los ;rincipios no proporcionan un recurso su*sidiario, el derec!o nacional, cuando no pueda deducirse ningn principio general su*&acente. 5o o*stante, antes de acudir al derec!o nacional $ue resulte aplica*le, podr% acudirse a otros ;rincipios 7enerales del 8erec!o Uni orme e+tra-*les de otros te+tos internacionales, por e"emplo, la Convenci#n de /iena. ;or ltimo, de*emos indicar $ue los ;rincipios U5I8?<I= est%n pensados para responder satis actoriamente a una serie de inalidades, entre las $ue se encuentran, por e"emplo, el de servir a los legisladores nacionales como uente de inspiraci#n para la preparaci#n de nuevas le&es en el campo del 8erec!o de los contratos en general, o de los tipos contractuales en especial) a los "ueces & a los %r*itros como normas & criterios de interpretaci#n de las Convenciones internacionales e+istentes) & a las partes de un contrato $ue pertene'can a sistemas "ur-dicos di erentes &Oo $ue !a*len lenguas diversas como una gu-a o modelo para la redacci#n de sus propios contratos. 1.2.@. COMPETENCIA. La Convenci#n Interamericana esta*lece $ue 0El contrato se rige por el derec!o elegido por las partes1 6Art. G). Con esta #rmula sencilla &, al mismo tiempo, omnicomprensiva la Convenci#n adopta ampliamente el principio de la autonom-a de las partes en los contratos internacionales. La nica limitaci#n considerada a esta autonom-a son las le&es de aplicaci#n inmediata o le&es imperativas del oro 6Art. 11). ;uede =ratarse , pues, de cual$uier le& elegida por las partes, inclu&endo una le& neutral, cu&a valide' depender% nicamente de las le&es imperativas o le&es de aplicaci#n inmediata del oro.

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anto en la (onvencin de =iena co!o en los #rincipios ?6"'+1" no se indican cu$les son esos principios %enerales o su25acentes. 6o o2stante, no es di>cil deducir al%unos !$s i!portante, a sa2erI el de ra9ona2ilidad 5 el >avor contractus. #or el principio del >avor contractus se entiende el propsito de !antener en vida, en cuanto sea posi2le, el contrato, li!itando ri%urosa!ente los casos en los 7ue es posi2le poner en discusin su valide9 o poner >in a su eHistencia antes de su >inali9acin.

En cuanto a la regulaci#n espec- ica de la autonom-a de las partes para la designaci#n del derec!o aplica*le a los contratos, la Convenci#n esta*lece lo siguiente: 1.. La voluntad de las partes de*e ser e+presa o, en ausencia de acuerdo e+preso, de*e desprenderse en orma evidente de la conducta de las partes & de las cl%usulas contractuales, consideradas en su con"unto. 2.. Atendiendo a su autonom-a, las partes pueden elegir el derec!o aplica*le a la totalidad del contrato o a una parte del mismo . BIBLIOGRA#HA 1. 2. 3. $. =. >. ?. @. A. ARIAS SCHEREIBER PEZETB MAI. 0Contratos Iodernos1, ;rimera edici#n, mar'o de 1,HHH, 7aceta Lur-dica Editores 4.?.L.. ANIBAL ALTERINIB ATILIO. 0Contratos: civiles, comerciales, de consumo1, teor-a general, 1ra. Edici#n, 1ra. reimpresi#n, A*eledo ;errot 4.A. editores, Buenos Aires. BRAVO MELGARB SYDNEY ALEI. 0Contratos Iodernos Empresariales1, =omo I, Editora 0(ECA=1 E.I.?.L. Lima, 1,HHG CHULIA VICENTB EDUARDO C BELTR%N ALANDETEB TERESA. 0Aspectos "ur-dicos de los contratos at-picos1, cuarta edici#n revisada, Los, Iar-a Bosc! editor @ Barcelona, 1,HHH. =omo I. DIEZ PICAZOB LUIS C ANTONIO GULLN 04istema de 8erec!o Civil1, volumen II, s,ptima edici#n, Editorial =ecnos, 2da. ?eimpresi#n, , Iadrid @ Espaa, 1,HHA, LEYVA SAAVEDRAB JOSE 0=ratado de 8erec!o ;rivado1, contratos de empresa, tomo I, volumen II, tomo I, Editorial 4an Iarcos, Institute Leasing, 1,HHG. SIERRALTA RIOSB ANIBAL 0Loint /enture Internacional1. (do Editorial de la ;onti ica Universidad Cat#lica del ;er, segunda edici#n, 1,HHG. TORRES VASQUEZB ANIBAL. 0C#digo Civil1 $uinta edici#n, Editorial =EII4 4.A., Bogota Colom*ia e I8EI4A, Lima ;er, 2,FFF. #ERNANDEZ SANCHEZB ESTEBAN 0Estrategia de Innovacion1 $uinta edici#n, Editorial =H<I4<I, Iadrid Espaa, 2,FF:.