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A ORGANIZAO DO PROCESSO CIVIL PELA TICA DA TEORIA DO ESTADO: A CONSTRUO DE UM MODELO DE ORGANIZAO DO PROCESSO PARA O ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO E O SEU REFLEXO NO PROJETO DO CPC1 Igor Raatz2 Resumo: O presente ensaio visa a analisar os reflexos da teoria do Estado na organizao do processo civil, a partir de trs modelos: o Estado Liberal, o Estado Social e o Estado Democrtico de Direito. Busca-se, com isso, perquirir os modelos de organizao do processo nas diversas configuraes do Estado, de modo a definir as matrizes histrico-culturais para um modelo de organizao do processo civil no Estado Democrtico de Direito e o seu impacto no Projeto do CPC. Palavras-chave: Processo Civil Teoria do Estado Organizao do Processo Colaborao Riassunto: Questo saggio si propone di analizzare li riflessi della teoria dello Stato nellorganizzazione del processo civile, da tre modelli: lo stato liberale, lo Stato sociale e lo Stato democratico. L'obiettivo quindi trovare i modelli di organizzazione del processo in diversi ambienti dello Stato al fine di definire le matrici storiche e culturali per um modello di organizzazione del processo civile nello Stato democratico di Diritto e il suo impatto sul progetto del CPC. Parole chiave: Processo civile Teoria dello Stato Organizzazione del processo Collaborazione
SUMRIO: 1 Consideraes iniciais; 2 O Estado Liberal Clssico e o Processo Civil; 2.1 Os elementos informadores do Estado Liberal Clssico; 2.2 A liberdade das partes frente ao juiz (passivo) e o controle poltico do juiz (boca da lei) como marcas do processo civil no Estado Liberal Clssico; 3 O Estado Social e o Processo Civil; 3.1 Os elementos informadores do Estado Social; 3.2 Publicizao e socializao do processo no Estado Social; 4 O Estado Democrtico de Direito e o Processo Civil; 4.1 Os elementos informadores do Estado Democrtico de Direito; 4.2 O processo civil no Estado Democrtico de Direito: a colaborao como modelo de organizao do processo; Consideraes finais; Referncias bibliogrficas.

1 Consideraes Iniciais Toda reflexo sobre o processo civil condicionada, ainda que indiretamente, por aspectos culturais. Isso porque, sendo um fenmeno cultural, o processo civil reflete diversos elementos prprios da cultura, como os princpios ticos, os hbitos sociais e os caracteres polticos que marcam a sociedade3. As relaes entre processo e cultura, no entanto, so de recproca implicao: o processo civil representa uma parte da cultura

Artigo Publicado na Revista Brasileira de Direito Processual RBDpro, n. 75, jul/set. de 2011, Ano 19, Editora Frum. 2 Mestrando em Direito pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos - UNISINOS. Especialista em Direito Processual Civil pela Academia Brasileira de Direito Processual Civil - ABDPC. Assessor de Desembargador no Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. 3 LACERDA, Galeno. Processo e Cultura. Revista de direito processual civil, n. 3, 1962, p. 75.

jurdica e, portanto, tambm uma parte da cultura geral4. No h, pois, como dissocilos. O termo cultura utilizado em uma variedade de significados, sendo bastante difcil reconduzi-lo a uma unidade5. Na perspectiva da antropologia social, por exemplo, costuma-se explic-la a partir de uma rede de significados6 ou como um conjunto dos processos sociais de significao7. Conforme Falzea, a partir de uma rigorosa simplificao possvel fixar os componentes substanciais de toda a cultura nos produtos da conscincia social enquanto assuntos da sociedade na organizao da prpria vida e nos comportamentos sugeridos pela conscincia social, emprica e racional, para atuar em concreto, da melhor maneira possvel, o tipo de vida da sociedade8. Como quer que seja, a cultura pode ser considerada como o conjunto de vivncias de ordem espiritual e material, que singularizam determinada poca de uma sociedade9. Nessa senda, toda a cultura histrica, havendo uma co-implicao dialtica entre cultura e histria10. Afinal, a cultura constitui o que resta da constante filtragem e refiltragem daquilo que, emergindo da mera temporalidade, se fez histria11. As relaes entre o Estado, indivduo e a sociedade, por sua vez, esto compreendidas no todo cultural do qual faz parte o Direito. O processo civil, na medida em que espelha a cultura, um reflexo tambm das concepes dominantes sobre o papel do Estado12. A teoria do Estado, para o processo, pode ser vista como um

TARUFFO, Michele. Cultura e processo. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Milano, v. 63, n. 1, mar. 2009, p. 90. 5 TARUFFO, Michele. Cultura e processo. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Milano, v. 63, n. 1, mar. 2009, p. 64. 6 GEERTZ, Clifford. La interpretacin de las culturas. Barcelona: Gedisa, 1999, p. 20-51. 7 CANCLINI, Nestor Garcia. Diferentes, desiguales y desconectados: mapas de la inter-culturalidad. Barcelona: Gedisa, 2006, p. 34. 8 FALZEA, Angelo. Sistema culturale e sistema giuridico. Rivista di diritto civile. 1988 parte I. Padova: CEDAM, 1988, p. 5. 9 LACERDA, Galeno. Processo e Cultura. Revista de Direito Processual Civil, n. 3, 1962, p. 75. 10 MARTINS-COSTA, Judith. Direito e cultura: entre as veredas da existncia e da histria. Revista do advogado. n 61, p. 73. 11 REALE, Miguel. Cultura e histria. In: Paradigmas da cultura contempornea. Saraiva: So Paulo, 1996, p. 24. 12 DAMASKA, Mirjan. I volti della giustizia e del potere: analisi comparatistica del processo. Edizione originale: The faces of justice and State Authority. Trad. Andrea Giussani (capitoli III, IV e V) e Fabio Rota (capitoli I, II e VI). Bologna: Societ editrice il Mulino, 2002, p. 41. MARINONI, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 17.

existencial13, na medida em que toda a compreenso do processo civil j traz consigo um sentido cultural a respeito do Estado14. Nessa perspectiva, o presente ensaio visa a analisar algumas questes inerentes ao formalismo processual15 a partir das diferentes configuraes do Estado tomadas no curso da histria, dando-se nfase s trs principais configuraes do Estado Moderno: Liberal, Social e Democrtico de Direito. A perspectiva de abordagem da teoria estatal vai centrada, dessa forma, nas relaes entre governantes e governados16, sem descuidar, no entanto, de outros elementos que se fazem presentes na caracterizao das referidas formas de Estado. A partir da, busca-se aquilatar de que modo a organizao do processo no Projeto do CPC encontra-se afeita ao Estado Democrtico de Direito. 2. O Estado Liberal Clssico e o Processo Civil 2.1 Os elementos informadores do Estado Liberal Clssico
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A noo de Estado Democrtico de Direito perpassa todos os espaos de produo e desenvolvimento do Direito, condicionando, pois, a compreenso do processo civil. Nesse sentido, Lenio Streck traz uma importante contribuio acerca do tema: "para utilizar uma linguagem hermenutica, possvel dizer que a noo de Estado Democrtico de Direito que a tradio nos legou um existencial. Qualquer problematizao que se pretenda elaborar acerca da democracia e do agir dos agentes sociais se dar neste espao, onde ocorre o sentido do Direito e da democracia. O Estado Democrtico de Direito , assim, um "desde-j-sempre", condicionando nosso agir-no-mundo, porque faz parte de nosso modo de-ser-nomundo. O Estado Democrtico de Direito no algo separado de ns. Como ente disponvel, alcanado pr-ontologicamente. Ele se d como um acontecer. Nesse sentido, possvel dizer que o agir jurdicopoltico dos atores sociais encarregados institucionalmente de efetivar polticas pblicas (lato sensu) acontece nessa manifestao prvia, onde j existe um processo de compreenso" (STRECK, Lenio. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 106). 14 Conforme Miguel Reale, desde o mais elementar ato de percepo, o percebido j surge como algo objetivo e transpessoal, de tal modo que jamais lograramos compreender o significado do homem desvinculado do complexo variegado daquilo que ele exterioriza, como projeo e dimenso imediata de sua conscincia intencional. a razo pela qual costumo afirmar que a cultura o sistema aberto das intencionalidades objetivadas, de tal sorte que o homem s pode ser integralmente compreendido levando-se em conta o que ele como indivduo a se e o que ele como scio, isto , enquanto partcipe consciente ou no do complexo de imagens, smbolos, frmulas, leis, instituies, etc., ou seja, de todas as formas que, no decurso do tempo, vo assinalando a incessante incidncia de valores sobre o j dado ou positivado na histria (REALE, Miguel. O homem e seus horizontes. 2 ed. So Paulo: Topbooks, 1997, p. 25). 15 O formalismo processual concerne totalidade formal do processo compreendendo no s a forma, ou as formalidades, mas especialmente a delimitao dos poderes, faculdades e deveres dos sujeitos processuais, coordenao de sua atividade, ordenao do procedimento e organizao do processo, com vistas a que sejam atingidas suas finalidades primordiais (ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 6). O formalismo, pois, diz respeito, portanto, organizao do processo e a distribuio das atividades e posies dos sujeitos processuais. Sobre o tema, ver tambm SATTA, Salvatore. Il formalismo nel processo. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1958. 16 PIZZORUSSO, Alessandro. Lecciones de derecho constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1984, p. 21.

O Estado moderno tem seu nascedouro na ruptura com a multiplicidade de instncias de poder prpria da Idade Mdia17, na qual inexistia um poder pblico fincado na figura do Estado: o prncipe encontrava-se num plano de igualdade com os senhores feudais e o seu poder era limitado por elementos de natureza tico-religiosas e sociais, verificados nos estamentos eclesistico e nobilirquico18. Estava, portanto, vinculado ao complexo entrelaado de direitos e deveres que caracterizava a sociedade medieval19. O Estado moderno, dessa forma, foi o resultado das lutas polticas entre os diversos poderes medievais e da formao das comunidades nacionais, assentadas firmemente sobre pores especficas do territrio europeu, especialmente Espanha, Frana e Inglaterra20. Esse processo de superao da atomizao medieval foi conduzido primordialmente pelos reis, o que explica a monarquia como forma fundamental do Estado moderno21. O Estado moderno, ao romper com as estruturas medievais de poder, engendrou os traos caractersticos que informa a ideia de Estado at os dias atuais, ou seja, a existncia de uma unidade de poder concentrada no Estado sobrepondo-se a todas as

Toma-se, aqui, como marco para o nascimento do Estado a estruturao que vai permear o Estado Absolutista at os dias atuais, qual seja, a unidade de uma instncia de poder e de direito. Ainda assim, alguns autores costumam referir a existncia de outras formas pr-estatais com o nome de Estado. Nesse sentido, Del Vecchio considera como sendo os principais tipos histricos de Estado os seguintes: o antigo Estado oriental (teocrtico ou absoluto, com limites religiosos mas no jurdicos); o Estado grego ou Estado-cidade (no qual a liberdade dos cidados excludos, claro, os escravos consistia, mais do que num sistema de garantias, na participao efetiva nas funes pblicas); o Estado romano (que, tendo nascido como Estado-cidade, se desenvolveu posteriormente em ordenamento muito mais amplo, no qual obteve forte relevo, juntamente com a soberania do Estado, a personalidade jurdica individual nas relaes privadas e pblicas); o Estado medieval e, mais especialmente, feudal (no qual se manifestou uma pluralidade de poderes, que deu origem a vrias figuras e a complexas relaes hierrquicas, sem unidade solidamente constituda); o Estado moderno (nome com que se pretende designar o Estado dotado de ordenamento unitrio prprio, isento de toda e qualquer sujeio Igreja e ao Imprio, mas limitado em seus poderes por sua prpria constituio, com um sistema de garantias dos direitos individuais) (DEL VECCHIO, Giorgio. Teoria do estado. Traduo portuguesa de Antnio Pinto de Carvalho. So Paulo: Saraiva, 1957). 18 NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do estado de direito. Reedio. Coimbra: Almedina, 2006, p. 34. 19 NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do estado de direito. Reedio. Coimbra: Almedina, 2006, p. 34. HELLER, Hermann. Teoria do estado. So Paulo: Mestre Jou, 1968, p. 231. Havia, na poca, uma concorrncia entre o direito comum aplicado independente do lugar que o autor da violao ocupasse na hierarquia feudal, e o direito particular ou, melhor, os vrios direitos particulares, consistentes em leis locais, leis aplicadas a tipos particulares de pessoas (nobres, mercadores, servos, clero, catlicos, etc.) ou ainda a particulares tipos de bens e relaes. Nesse sentido, ver, TARELLO, Giovani. Storia della cultura giuridica moderna: assolutismo e codificazione del diritto. Bologna: Societ editrice il Mulino, 1976, pp. 28-34. GROSSI, Paolo. Lordine giuridico medievale. Roma-Bari: Editori Laterza, 2002, pp. 223-226. 20 CUEVA, Mario de la. La ideia del estado. Mxico: Fondo de cultura econmica, 1996, p. 45. 21 CUEVA, Mario de la. La ideia del estado. Mxico: Fondo de cultura econmica, 1996, p. 48.

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demais instncias22. Enquanto no medievo o senhor feudal era proprietrio dos meios administrativos, cobrando tributos, aplicando sua prpria justia e tendo o seu prprio exrcito, no Estado moderno esses meios administrativos deixam de compor o patrimnio de figuras particulares23. Toda a administrao da sociedade era centrada na figura do Estado e espelhada no soberano, titular de um poder direto, imediato e ilimitado, capaz de concentrar todas as funes que hoje so chamadas de legislaes, administrao e jurisdio24. Embora em um primeiro momento o Estado Absolutista tenha sido fundamental para os propsitos da burguesia nascente, mormente na rea econmica, veio a afast-la do poder poltico25, que permanecia ilimitado nas mos do soberano26. A ausncia de
Conforme Giovani Tarello, as origens do absolutismo remontam ruptura do equilbrio jurdico, no interior de alguns Estados territoriais, a favor de um poder central e supremo em desfavor de todas as outras instituies do universo jurdicos medieval, como as classes, as cidades, a igreja as corporaes. O aspecto mais notado desta ruptura de equilbrio a favor de um poder central consiste na soluo radical, dentro do Estado, dos conflitos religiosos, ocorrido primeiramente na Frana e na Espanha. (TARELLO, Giovani. Storia della cultura giuridica moderna: assolutismo e codificazione del diritto. op. cit. p. 48). Em sentido anlogo, dando as linhas mestras do Estado Absolutista, Pizzorusso afirma que "a caracterstica fundamental deste estado foi a concentrao de todo poder na pessoa do rei, que ostentou sobre o territrio ttulos quase privados e sobre os sditos uma autoridade praticamente ilimitada, integrando em si todas as funes estatais sem prejuzo de sua possvel delegao em certos ministros, juzes ou governadores. Os nicos limites ao do rei (e nem sempre com virtualidades prticas) derivavam do direito divino e natural, ao que teoricamente estava submetido, e da supervenincia de certos institutos do Direito feudal (como os que fundamentava as prerrogativas dos parlamentos quanto s contribuies pblicas) (PIZZORUSSO, Alessandro. Lecciones de drecho constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1984, p. 21). 23 STRECK, Lenio Luiz. MORAIS, Jos Luis Bolzan. Cincia poltica e teoria geral do estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 28. Este novo regime, segundo Juan Beneyto "supe o desenvolvimento da burocracia, cujos titulares so designados pelo rei e dele dependem; a valorao do poder poltico no legislativo e no judicial; a tendncia unificadora da lei; a formao de exrcitos nacionais permanentes; a submisso das confisses religiosas; a transformao da nobreza, substituindo a aristocracia feudal pela classe titulada; e, em fim, a aceitao da maior importncia atribuda riqueza mvel, que conduz a um novo sistema fazendrio pelo que pode prescindir-se da solicitao de "pedidos ou impostos, estabelecendo como normal o procedimento da aquisio de fundos por meio de emprstimos" (BENEYTO, Juan. Historia de las doctrinas polticas. Spain: Aguilar, 1964, p. 305). 24 STRECK, Lenio Luiz. MORAIS, Jos Luis Bolzan. Cincia poltica e teoria geral do estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 50. O incio do despotismo, conforme Juan Beneyto, pode fixarse em 1661, quando Luis XIV anuncia que nada se far sem ordem sua, que toda autoridade se concentra em suas mos. Se nunca pronunciou a famosa frase LEtat cest moi, dificilmente se encontrar outra que melhor reflita sua poltica". (BENEYTO, Juan. Historia de las doctrinas polticas. Spain: Aguilar, 1964. p. 305). 25 STRECK, Lenio Luiz. MORAIS, Jos Luis Bolzan. Cincia poltica e teoria geral do estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 44-45. 26 Segundo Carlos S. Fayt, no Estado Absolutista, os valores vinculados a ordem e a segurana eram considerados mais importantes que a liberdade. A burguesia reclamava estabilidade de proteo para realizar suas atividades. A ordem somente poderia lograr-se mediante a concentrao do poder nas mos do rei ou do parlamento, porm esses poderes deveriam ser, por natureza, ilimitados. Sem autoridade ilimitada o governante estava impedido de impor a paz e assegurar a ordem. Os valores supremos so, assim, a paz, a segurana, a ordem. Os desvalores, por conseguinte, a guerra, a anarquia, a desordem (FAYT, Carlos S. El absolutismo. Buenos Aires: Bibliografica Omeba, 1967, p. 21).
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limites ao Estado, no entanto, deu margem a uma reao da burguesia, que buscava erguer uma barreira s arbitrariedades do Poder, ou, pelo menos, domesticar uma administrao cujas providncias concretas, individuais e potencialmente discriminatrias, no se coadunavam com a calculabilidade, a liberdade e a igualdade de oportunidades dos agentes econmicos, essenciais para o desenvolvimento das bases econmicas burguesas27. O Estado era visto como um inimigo, que chancelava desigualdades de direitos em favor do clero e da nobreza, os quais no pagavam qualquer tipo de impostos28, ao mesmo tempo em que tinha total ingerncia sobre a economia e a autonomia dos cidados. Fazia-se necessrio, portanto, contrapor onipotncia do rei um sistema infalvel de garantias29. Nesse contexto histrico, nasceu o Estado Liberal Clssico. Dessa forma, justificao patrimonial ou religiosa do poder traduzida no governo da vontade discricionria do Prncipe, era oposto o governo da razo, da soberania da vontade geral expressa no Parlamento, por meio de normas gerais e abstratas e de direitos fundamentais30. Dentre as ideias polticas que norteavam a noo de Estado, tinha destaque a afirmao de que o governo deveria ser limitado: as instituies polticas de uma sociedade somente poderiam ser justificadas se fossem suficientemente permissivas para que todos pudessem viver suas vidas por si mesmos31.

NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do estado de direito. Reedio. Coimbra: Almedina, 2006, p. 40. 28 STRECK, Lenio Luiz. MORAIS, Jos Luis Bolzan. Cincia poltica e teoria geral do estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 45. Este foi um dos fatores determinantes para se ter na igualdade um dos pilares da Revoluo Francesa, a qual, no entanto, visou apenas a estabelecer uma igualdade formal, uma igualdade de direitos, sem preocupar-se com as desigualdades reais entre as pessoas. Nesse sentido, Jos Maria Rodriguez Paniagua, afirma que "antes da revoluo, os franceses eram muito mais desiguais em direito que na realidade, enquanto que com a revoluo se suprime a desigualdade em direitos, porm no na realidade". (PANIAGUA, Jose Maria Rodriguez. Historia del pensamento juridico: v. I. De herclito a la revolucin francesa. 8a ed. Madrid: Universidad commplutense seccion de publiaciones, 1996, p. 304). 29 BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social. 6a ed. So Paulo: Malheiros, 1996, p. 45. 30 NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do estado de direito. Reedio. Coimbra: Almedina, 2006, p. 44. 31 ROSENKRANTZ, Carlos F. Introduccion a La ediciona em castellano. In: ACKERMAN, Bruce. La justicia social em El estado liberal. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 11. Conforme Franz Neumann "segundo esta ideologia, o Estado deve funcionar de modo imperceptvel e tem que ser realmente negativo. Sem embargo, quem identificasse "negao" com "debilidade" resultaria vtima de uma falcia histrica. O Estado Liberal mostrou sempre a fortaleza que lhe exigiram as situaes polticas e sociais e os interesses da sociedade. (...) Foi um Estado forte precisamente naquelas esferas de ao em que devia e quis s-lo. Este Estado, no qual haviam de governar as leis e os homens (...) se baseia na fora e no direito, na soberania e na liberdade" (NEUMANN, Franz. El estado democratico y el estado autoritario; ensayos sobre teoria politica y legal. Buenos Aires: Paidos, 1968, p. 30).

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A outra face dessa concepo poltica era a ideia dos direitos fundamentais como barreira interferncia estatal, limitando, assim, o Estado32. importante notar que as concepes liberais do Estado confundiam-se, em certa medida, com o contexto histrico de nascedouro do Estado de Direito, o qual era visto pela burguesia precipuamente como um conceito de luta poltica dirigida contra a imprevisibilidade do Estado Absolutista e, simultaneamente, frente s barreiras sociais legadas pela sociedade estamental33. O Estado Liberal, portanto, acabou moldando os contornos do Estado de Direito - entendido a partir da proteo da liberdade e de direitos fundamentais34 - aos valores burgueses, notadamente a iniciativa privada, a segurana da propriedade, a liberdade individual, a igualdade formal35 e as exigncias de calculabilidade prprias do sistema capitalista36. A adjetivao liberal do Estado de Direito trouxe consigo o pressuposto terico das trs separaes: a separao entre a poltica e a economia, a separao entre o Estado e a Moral e a separao entre o Estado e a sociedade civil37. A partir da estruturava-se o Estado Liberal pelos direitos fundamentais, concebidos como esferas de autonomia a preservar os cidados da interveno do Estado38, e pela diviso de poderes, que assegurava o predomnio do corpo legislativo (pelo imprio da lei e pelo
ROSENKRANTZ, Carlos F. Introduccion a La ediciona em castellano. In: ACKERMAN, Brunce. La justicia social em El estado liberal. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 12. 33 NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do estado de direito. Reedio. Coimbra: Almedina, 2006, p. 73. 34 Tal a concepo de Estado de Direito idealizada por Jorge Reis Novais. Acerca da evoluo histrica do conceito de Estado de Direito, ver COSTA, Pietro. Lo stato di diritto: unintroduzione storica. In: ZOLO, Danilo. COSTA, Pietro. Lo stato di diritto: storia, teoria, critica. A cura di Pietro Costa e Danilo Zolo con la collaborazione di Emilio Santoro. Milano: Gingiacomo Feltrinelli Editore, 2003, p. 89-170. 35 Acerca da igualdade formal no Estado Liberal e a evoluo do conceito at o Estado Democrtico de Direito, ver SANTOS, Igor Raatz. Processo, igualdade e colaborao: os deveres de esclarecimento, preveno, consulta e auxlio como meio de reduo das desigualdades no processo civil. Revista de processo. Ano 36. N. 192. fev./2011. 36 NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do estado de direito. Reedio. Coimbra: Almedina, 2006, p. 73. 37 Conforme Jorge Reis Novais, a ideologia das trs separaes pode ser visualizada nos seguintes termos: "a) a separao entre poltica e economia, segundo a qual o Estado se deve limitar a garantir a segurana e a propriedade dos cidados, deixando a vida econmica entregue a uma dinmica de auto-regulao pelo mercado; b) a separao entre o Estado e a Moral, segundo a qual a moralidade no assunto que possa ser resolvido pela coaco externa ou assumido pelo Estado, mas apenas pela conscincia autnoma dos indivduos; c) a separao entre o Estado e a sociedade civil, segundo a qual esta ltima o local em que coexistem as esferas morais e econmicas dos indivduos, relativamente s quais o Estado mera referncia comum tendo como nica tarefa a garantia de uma paz social que permita o desenvolvimento da sociedade civil de acordo com as suas prprias regras" (NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do estado de direito. Reedio. Coimbra: Almedina, 2006, p. 59). 38 NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do estado de direito. Reedio. Coimbra: Almedina, 2006, p. 78.
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princpio da legalidade) e da fora social que o hegemoniza, ou seja, a burguesia39. Nesse sentido, o direito era identificado pela lei e sua titularidade era exclusiva do legislador, o qual aparecia como nico protagonista da juridicidade com preterio e quase total sacrifcio do juiz40, que nada mais era do que a boca da lei41. Em sntese, pode-se dizer que o Estado Liberal Clssico era calcado na limitao do Estado, como forma de assegurar o desenvolvimento da burguesia e do ento incipiente modelo econmico capitalista, a partir da configurao de direitos fundamentais, vistos como garantias da autonomia individual contra as invases do soberano42, da diviso de poderes, com a nfase no Poder Legislativo, e de uma total subordinao do Poder Judicirio lei, que espelhava os valores burgueses. Toda essa configurao do Estado iria refletir diretamente na concepo do processo civil prprio daquela poca. 2.2 A liberdade das partes frente ao juiz (passivo) e o controle poltico do juiz (boca da lei) como marcas do processo civil no Estado Liberal Clssico Tendo em vista as implicaes recprocas entre o processo civil e a cultura, importa agora verificar em que medida as concepes polticas, econmicas e morais43 prprias do ambiente cultural do Estado Liberal Clssico influenciaram as ideias acerca

NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do estado de direito. Reedio. Coimbra: Almedina, 2006, 89. 40 CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Entre o "legislador", a "sociedade" e o "juiz" ou entre "sistema, "funo" e "problema": os modelos actualmente alternativos da realizao jurisdicional do direito. In: Boletim da Faculdade de direito da Universidade de Coimbra. Vol. LXXIV [separata], 1998, p. 19. 41 Conforme MONTESQUIEU, Nos governos republicanos da natureza da constituio que os juzes observem literalmente a lei. (...) Os juzes de uma nao no so, como dissemos, mais que a boca que pronuncia as sentenas da lei, seres inanimados que no podem moderar nem sua fora nem seu rigor (MONTESQUIEU, Baro de. Do Esprito das Leis. In: Coleo: Os Pensadores. So Paulo: Nova Cultura, 1997, p. 116 e 208). 42 NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do estado de direito. Reedio. Coimbra: Almedina, 2006. p. 78. 43 Trabalha-se, nesse sentido, com a conjugao e aproximao de duas ideias: uma, j lanada no presente ensaio, de que o Estado Liberal estava assentado pela ideologia das trs separaes, vale dizer, da separao do Estado, a moral e a sociedade civil; outra, de que essa separao se deu apesar da existncia de trs ncleos, no interior do liberalismo, que davam sustentao a essa separao. So eles: o ncleo moral, calcado na ideia de liberdade; o ncleo poltico-jurdico, caracterizado pelo consentimento individual, pela representao legislativa, pelo constitucionalismo e pela soberania popular; e o ncleo econmico, cujos pilares so a propriedade privada e uma economia capitalista de mercado livre de controles estatais. Sobre os trs ncleos do liberalismo, ver, MACRIDIS, Roy. Ideologias polticas contemporneas. Braslia: UNB, 1982. STRECK, Lenio Luiz. MORAIS, Jos Luis Bolzan. Cincia poltica e teoria geral do estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 50-53.

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do processo civil. A ideologia predominante na poca era a do processo como ambiente no qual se manifestava a autonomia e a liberdade das partes privadas, as quais deveriam ter a ingerncia sobre todos os instrumentos processuais suficientes para desenvolver, por iniciativa prpria, uma competio individual que se dava frente ao juiz, o qual fazia o papel de um verdadeiro rbitro, cuja funo era somente a de assegurar o respeito s regras do embate44. Essa caracterizao do processo como verdadeiro duelo privado45 comum a todas as legislaes processuais liberais, as quais enfeixam, por assim dizer, uma srie de princpios que do lugar a um modelo processual tpico46. Tais princpios foram encampados pelas duas principais legislaes processuais puramente liberais dos oitocentos: o Cdigo napolenico de 1806 e o Cdigo italiano de 1865. Nestes, quase no existiam procedimentos especiais e, ainda, casos de jurisdio voluntria, os quais, por sua vez, eram disciplinados como procedimentos de carter nitidamente administrativo. A admisso da ao no estava subordinada a nenhuma aprovao do juiz, uma vez que se tratava de servio necessrio do Estado e estava no domnio absoluto dos particulares. A regra da demanda, ademais, era entendida no seu sentido mais rigoroso, de modo que as partes no obtinham nenhuma colaborao do juiz na fixao da prova. Ainda nesse sentido, era confiada s partes a disposio do processo e o controle do tempo. Salvo a audincia de discusso oral, o processo se desenvolvia na

TARUFFO, Michele. Cultura e processo. Rivista Trimestrale Di Diritto e Procedura Civile, Milano, v. 63, n. 1, mar. 2009, p. 72. 45 Interessante notar, nesse sentido, a percuciente anlise feita por Sergio Chiarloni acerca das ideologias processuais no mbito da iniciativa probatria do juiz. O autor refere, em diversos momentos, que as crticas feitas contra os exerccio do poder de assumir as provas de ofcio, que remontam ideologias do duelo judicirio, da concepo do processo como um jogo, onde o juiz no deve interferir sob pena de acabar favorecendo a vitria de um dos jogadores, coisa escandalosa como seria a interferncia do rbitro em uma partida de futebol. (CHIARLONI, Sergio. Riflessioni microcomparative suideologie processuali e accertamento della verit. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. Anno LXIII. Dicembre 2009. Supplemento al n. 4, p. 107). Conforme Damaksa, no modelo ideal de um Estado reativo, dentro do qual pode ser acomodado o Estado Liberal Clssico, quanto mais limitada a possibilidade de o juiz intervir, mas evidente o modelo de "combate", ficando claro que as verses extremas da ideologia reativa propugnam um esquema extremo do conflito. A indiferena do Estado incluiria, nessa senda, uma interferncia mnima no modo com o qual as partes gestionam o combate forense (DAMASKA, Mirjan. I volti della giustizia e del potere: analisi comparatistica del processo. Edizione originale: The faces of justice and State Authority. Trad. Andrea Giussani (capitoli III, IV e V) e Fabio Rota (capitoli I, II e VI). Bologna: Societ editrice il Mulino, 2002, pp. 145-146). 46 TARELLO, Giovani. Il problema della riforma processuale in Italia nel primo quarto del secolo. Per uno studio della genesi dottrinale e ideologica del vigente codice italiano di procedura civile. In: Dottrine del processo civile. Bologna: Il Mulino, 1989, p. 15.

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forma escrita47, inclusive na fase instrutria, que era remetida integralmente disponibilidade das partes, as quais podiam prolong-la indefinidamente48. Nessa senda, pode-se constatar que a configurao de um processo fincado integralmente na autnoma iniciativa individual dos particulares, no qual a interveno do juiz era reduzida ao mnimo, respondia bem s ideologias burgo-liberais49. O processo civil forjava-se, de um lado, pelo dogma da liberdade das partes privadas no processo e, de outro, pelo dogma da mais completa tutela dos direitos processuais das partes50. fcil verificar que o domnio das partes sobre a gesto do processo transferia o ideal da autonomia pessoal da esfera da ideologia poltica administrao da justia51 O processo civil foi, desta feita, reconduzido a um ideal individualista, enquanto controvrsia de duas partes autnomas frente a uma Corte passiva, pensado, ainda, como uma mera continuao de outros meios de relaes privadas52 institudas sob os auspcios da cultura da poca. Resta claro, portanto, que o Estado Liberal Clssico construiu um modelo de juiz passivo, acorde com a concepo liberal, segundo a qual o Estado deveria evitar
TARELLO, Giovani. Il problema della riforma processuale in Italia nel primo quarto del secolo. Per uno studio della genesi dottrinale e ideologica del vigente codice italiano di procedura civile. In: Dottrine del processo civile. Bologna: Il Mulino, 1989. pp. 15-16. 48 TARUFFO, Michele. La giustizia civile in Italia dal'700 a oggi. Bologna: Soc. Editrice il Mulino, 1980, p. 115-116. 49 TARUFFO, Michele. La giustizia civile in Italia dal'700 a oggi. Bologna: Soc. Editrice il Mulino, 1980, pp. 67-68. Nesse sentido, como adverte Roger Perrot, o Cdigo napolenico de 1806, sob o plano jurdico, era o reflexo de um certo liberalismo reinante no sculo XIX e no incio do sculo XX (PERROT, Roger. Il nuovo futuro codice di procedura civile francese. Rivista di diritto processuale. 1975. N. 2, p. 239). No entanto, cabe lembrar a advertncia feita por Taruffo. O autor, na obra e pgina citadas, afirma relativamente ao Code de procdure civile que, certamente, a configurao de um processo integralmente remetido autnoma iniciativa individual dos particulares, e no qual a interveno do juiz como longa manus do Estado reduzida ao mnimo, responde concepo burguesa e proto-liberal das relaes jurdicas, e pode de qualquer modo considerar-se prprio como a consagrao da ideologia libneral-burguesa do processo civil. Posteriormente, refere que o cdigo mais uma recepo racionalizada do ordenamento pr-revolucionrio, que um instrumento projetado conscientemente sobre o futuro para a tutela dos interesses da burguesia emergente (...) o interesse que vem integralmente tutelado , ao contrrio, outro, e ainda outra vez como na secular tradio do direito comum- aquele da profisso forense, que mantm o efetivo controle sobre os tempos e sobre os custos da justia civil. 50 TARUFFO, Michele. La giustizia civile in Italia dal'700 a oggi. Bologna: Soc. Editrice il Mulino, 1980, p. 143. 51 DAMASKA, Mirjan. I volti della giustizia e del potere: analisi comparatistica del processo. Edizione originale: The faces of justice and State Authority. Trad. Andrea Giussani (capitoli III, IV e V) e Fabio Rota (capitoli I, II e VI). Bologna: Societ editrice il Mulino, 2002, p. 168. 52 DAMASKA, Mirjan. I volti della giustizia e del potere: analisi comparatistica del processo. Edizione originale: The faces of justice and State Authority. Trad. Andrea Giussani (capitoli III, IV e V) e Fabio Rota (capitoli I, II e VI). Bologna: Societ editrice il Mulino, 2002, p. 343. Basta pensar, nesse sentido, a concepo dominante na poca da ao como elemento do direito substancial (TARUFFO, Michele. La giustizia civile in Italia dal'700 a oggi. Bologna: Soc. Editrice il Mulino, 1980. p. 143).
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qualquer interveno na gesto dos afazeres privados53. Ao mesmo tempo, moldou os contornos do processo civil a partir de um forte controle estatal sobre o juiz no momento de decidir, uniformizando rigorosamente o comportamento dos juzes s orientaes polticas do governo, usando todos os instrumentos lcitos ou ainda ilcitos, como presses de arrecadaes e sanes burocrticas ou disciplinares sobre aqueles que ousassem se comportar de modo independente54. Obtinha-se, dessa forma, um amplo controle sobre as decises tomadas pelos juzes, de modo a garantir a supremacia da legislao sob os auspcios das orientaes teorticas do direito: o positivismo exegtico e o positivismo cientfico ou conceitual55. Nesse vis no era dado nem ao juiz e nem s partes contribuir para a compreenso do sentido do direito.56 O perfil do

TARUFFO, Michele. La giustizia civile in Italia dal'700 a oggi. Bologna: Soc. Editrice il Mulino, 1980. p. 144. 54 TARUFFO, Michele. La giustizia civile in Italia dal'700 a oggi. Bologna: Soc. Editrice il Mulino, 1980. p. 139. 55 Conforme Castanheira Neves, os dois positivismos inserem-se nas concepes teorticas do direito, que so caracterizadas (a) por um direito pertencente esfera intelectual (lgico-teortica) calcada na inteno cientfica de verdade, (b) por um direito subsistente em um mundo objetivo de significaes pressupostas, suscetveis de serem consideradas em termos absolutos ou desligados da realidade e da histria, (c) por um pensamento jurdico de uma estrutura apriorstica, dedutiva e sistemticoformalizante (more geomtrico), (d) pela realizao histrico-concreta do direito reduzida a uma mera aplicao analtico-dedutiva, (e) pela objetividade jurdica identificada com a objetividade teortica, ou seja, o direito um objeto de conhecimento e o jurista o que conhece o direito e, por fim, pela ordem como definidora da direito (NEVES, Antnio Castanheira. Curso de introduo ao estudo do direito. Coimbra: J. Abrantes, 1971-72, p. 411) Nesse sentido, a lei aquela que o legislador diz que , e os juzes so apenas os seus porta vozes, autmatos, atravs dos quais a lei expressa, isto , atravs dos quais o Legislador fala. Em todas as sentenas, o Juiz obrigado a referir o artigo do Cdigo ou da lei, ou do decreto real, sob o qual fundamento a sentena: ele somente a bouche de la loi. Esta foi a atitude dos revolucionrios franceses, que temiam que os tribunais conservadores pudessem fazer o que os velhos Parlamentos tinham feito, coarctar o poder dos polticos que controlavam as assemblias representativas e em particular a Conveno (convention), que era uma combinao do parlamento e do governo. O nico poder histrico que se sobreps ao conservadorismo do Banco de Magistrados foi o legislador. Daqui decorre o clube dos Nomophiles na Paris revolucionria e o seu recurso para restringir o poder dos juzes, e transform-los em buches de la loi mecnicos: daqui tambm decorre o dito de Napoleo contra os comentrios aos seus Cdigos. Esta atitude revolucionria e Napolenica foi, como bem conhecemos, continuada pelos professores do sculo XIX da Ecole de lexgese (Escola da Exegese) que no ensinavam a lei mas os Cdigos (CAENEGEM, R.C. Van. Orculos da Lei ou Bouche de la Loi. Consideraes Histricas sobre o papel dos juzes. O perfil do juiz na tradio ocidental. / Seminrio Internacional. Lisboa: Almedina, 2007, p. 40). Para uma adequada compreenso do positivismoexegtico, que imperou no Estado Liberal, e do positivismo-semntico-normativista, que se desenvolveu no sculo XX e ainda hoje figura como um fantasma que domina o pensamento de diversas doutrinas do processo civil, ver STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituio, hermenutica e teorias discursivas. Da possibilidade necessidade de respostas corretas em direito. 3a ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. STRECK, Lenio Luiz. Aplicar a "letra da lei" uma atitude positivista? In: Novos estudos jurdicos, vol. 15. n. 1., 2010. Disponvel em <http:// https://www6.univali.br/seer/index.php/nej/article/view/2308>. Acesso em 10/09/2010. 56 Essa forma de ver o direito prpria do modelo normativista-legalista de juridicidade, que marca o Estado Liberal Clssico. A respeito, ver CASTANHEIRA NEVES, Antnio. Entre o "legislador", a "sociedade" e o "juiz" ou entre "sistema, "funo" e "problema": os modelos actualmente alternativos da

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processo no Estado Liberal Clssico, portanto, pode ser resumido no seguinte binmio: "total liberdade das partes privadas frente ao juiz; forte controle poltico sobre o juiz por parte do governo"57. 3. O Estado Social e o Processo Civil 3.1 Os elementos informadores do Estado Social No tendo o individualismo e a neutralidade do Estado liberal conseguido satisfazer as reais exigncias de liberdade e de igualdade dos setores mais oprimidos social e economicamente, eclodiu, no final da segunda metade do sculo XIX, uma srie de conflitos de classe que veio a desvelar a insuficincia do marco de liberdades burguesas quando inibido o reconhecimento da justia social58. Sobreleva, nesse marco, o progressivo estabelecimento por parte do Estado de medidas para frear os excessos mais chocantes do capitalismo, especialmente nos domnios dos horrios de trabalho e do trabalho infantil e feminino59. Isso tudo implicou uma alterao radical na forma de conceber as relaes do Estado com a sociedade, a partir de um novo ethos poltico calcado na concepo da sociedade no mais como um dado, mas como um objeto suscetvel e carente de uma estruturao a ser perseguida pelo Estado para realizao da justia social60. O ideal que predominava e alicerava a concepo do Estado social era o de um sistema poltico que desse a todos os cidados um digno padro de vida, com possibilidade efetiva para se realizarem como homens61.
realizao jurisdicional do direito. In: Boletim da Faculdade de direito da Universidade de Coimbra. Vol. LXXIV [separata], 1998. 57 TARUFFO, Michele. La giustizia civile in Italia dal'700 a oggi. Bologna: Soc. Editrice il Mulino, 1980, p. 149. 58 PEREZ LUO, Antonio Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constituicion. 5. ed. Madrid: Tecnos, 1995, p. 223. 59 NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do estado de direito. Reedio. Coimbra: Almedina, 2006. p. 180. 60 NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do estado de direito. Reedio. Coimbra: Almedina, 2006, p. 183. Conforme o mesmo autor, "no fundo, o novo ethos politico que resultava da superao da concepo liberal da separao da sociedade e Estado traduzia-se, a partir da constatao da mtua perda de capacidade de auto-regulao, num projecto global de estruturao da sociedade, ou seja, de uma regulao da vida social a partir do impulso e da conformao provenientes do Estado; por sua vez, esta direco tinha como contrapartida a presso, exercida individual e colectivamente, da sociedade sobre o Estado, num esforo de apropriao ou inflexao das decises estaduais que se manifestava, no s nas referidas exigncias ou nos direitos a prestaes sociais, mas tambm na aco permanente e estruturada dos partidos, grupos de interesses e organizaes sociais sobre a esfera poltica" (NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do estado de direito. Reedio. Coimbra: Almedina, 2006, p. 187). 61 SANTOS, ngelo dos. O estado social: anlise luz da histria. Lisboa: Editorial Minerva, 1970, p. 15. Numa perspectiva crtica interessante notar, no entanto, que o Estado Social acaba servindo como forma de assegurar a continuidade do projeto liberal. Nesse sentido, "da propriedade privada dos meios de

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O Estado, portanto, passou a desempenhar um comportamento ativo na realizao da justia social62, rompendo com aqueles padres prprios da atuao estatal mnima que permeava o modelo puramente liberal. A previso de uma linha de conduta para o Estado, no sentido de regular os fenmenos sociais, significava, ento, a superao da at ento mstica diviso entre o Estado e a sociedade63. Nesse quadro, mostra-se adequado caracterizar o Estado pela sua finalidade, que a realizao da igualdade a partir de mnimos materiais em favor de grupos sociais64. A adjetivao pelo social pretendia, assim, a correo do individualismo liberal clssico pela reunio do capitalismo com a busca do bem-estar social65. Com a consagrao de direitos inditos at ento, de cunho eminentemente social, passava-se a exigir uma maior e mais qualificada interveno, deslocando-se o foco das atenes da esfera legislativa do para o ambiente da sua atividade executiva66 Essa nova postura do Estado, que redundava na diminuio da atividade livre do indivduo67, careceu de um perfil democrtico, no entanto. Vale dizer, ainda que rompida a separao entre o Estado e a sociedade, os indivduos permanecem sem fora para atuar democraticamente na determinao dos direitos dos fins do Estado68. No se pode dizer, por exemplo, que o Estado Social - ao menos na sua configurao intervencionista, porm alicerada em bases liberais - cumpriu um papel efetivamente socializante. Antes disso, caracterizava-se muito mais como um Estado assistencial, no

produo passou a viger a funo social da propriedade, e da liberdade contratual passou-se ao dirigismo contratual. Contudo, o primado bsico do Estado Liberal se mantm, a despeito de o Estado ter-se transformado em Intervencionista, qual seja: a separao entre os trabalhadores e os meios de produo, gerando mais-valia, de apropriao privada pelos detentores do capital" (STRECK, Lenio Luiz. MORAIS, Jos Luis Bolzan. Cincia poltica e teoria geral do estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 65). 62 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 47. 63 COSSIO DAZ, Jos Ramon. Estado social y derechos de prestacion. Madrid: Centro de estudios constitucionales, 1989, p. 32. 64 Idem. Ibidem. p. 33. 65 STRECK, Lenio Luiz. MORAIS, Jos Luis Bolzan. Cincia poltica e teoria geral do estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 88. 66 MORAIS, Jos Luis Bolzan de. A atualidade dos direitos sociais e a sua realizao estatal em um contexto complexo e em transformao. In: Constituio, sistemas sociais e hermenutica: programa de ps-graduaa em Direito da UNISINOS: mestrado e doutorado / orgs. Lenio Luiz Streck, Jos Luis Bolzan de Morais; Vicente de Paulo Barreto (et. al.) Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 107. 67 STRECK, Lenio Luiz. MORAIS, Jos Luis Bolzan. Cincia poltica e teoria geral do estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 55. 68 NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do estado de direito. Reedio. Coimbra: Almedina, 2006, p. 191.

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qual os direitos no passavam de concesses69. De qualquer forma, o que deve ficar enfatizado a forma de atuao ativa do Estado Social, seja no sentido de delimitar os fins da sociedade, seja no sentido de conferir, aos cidados direitos fundamentais de carter positivo e assumir a tarefa de realiz-los, notadamente, pela atuao do Poder Executivo. 3.2 Publicizao e socializao do processo no Estado Social Se a concepo do processo civil como "coisa das partes" respondia bem aos anseios do Estado Liberal Clssico, as mutaes no papel do Estado que comearam a ser teorizadas no final do sculo XIX vo cobrar uma nova forma de pensar o processo civil. Essas imbricaes entre as mudanas do papel do Estado e o processo civil acabaram por conferir as linhas mestras daquilo que Enrico Allorio chamou de histria ideal do direito processual civil: a histria da sua publicizao70. Paralelamente, o direito e o processo civil comearam a sofrer os influxos dessa mudana estatal, com reformas legislativas justificadas como rejeio ao individualismo, que era associado aos princpios do liberalismo clssico71. O processo, at ento concebido como algo privado, passou a representar o exerccio de uma funo pblica e soberana72. Deixava de ser visto como "coisa das partes", para espelhar um lugar no qual se exprimia a autoridade do Estado, com o escopo no somente de tutelar os interesses privados, mas, tambm, de realizar o interesse pblico da administrao da

Vale mencionar o alerta feito por Jos Luis Bolzan de Morais a respeito do tratamento das promessas incumpridas nos pases em defasagem no tratamento da questo social e onde "uma percepo liberalindividualista-egostica dos direitos sociais ainda parece predominar, muitas vezes em "perfeita" harmonia com estratgias polticas de "clientelizao fidelizada" da cidadania, oriundos de uma tradio patrimonialista e autoritria, onde a "concesso" de direitos vai de encontro a um projeto de construo de cidadania, muito em voga na histria poltica latino-americana, na qual um "falso" Estado Social - na prtica um Estado Assistencial - foram "doados" pelos "donos" do poder poltico-econmico a indivduos "bestializados", acostumados a "assistirem" transies conservadoras" (MORAIS, Jos Luis Bolzan de. A atualidade dos direitos sociais e a sua realizao estatal em um contexto complexo e em transformao. In: Constituio, sistemas sociais e hermenutica: programa de ps-graduao em Direito da UNISINOS: mestrado e doutorado / orgs. Lenio Luiz Streck, Jos Luis Bolzan de Morais; Vicente de Paulo Barreto (et. al.) Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 103) 70 ALLORIO, Enrico. Significato della storia nello studio del diritto processuale. Rivista di diritto processuale civile. Volume XV - Parte I. Anno 1938 - XVI-XVII, p. 189. Para uma crtica desta concepo, ver SATTA, Salvatore. Soliloqui e colloqui di un giurista. Padova: CEDAM, 1968. 71 DAMASKA, Mirjan. I volti della giustizia e del potere: analisi comparatistica del processo. Edizione originale: The faces of justice and State Authority. Trad. Andrea Giussani (capitoli III, IV e V) e Fabio Rota (capitoli I, II e VI). Bologna: Societ editrice il Mulino, 2002, p. 346. 72 LIEBMANN, Enrico Tullio. Storiografia giuridica "manipolata". Rivista di diritto processuale. v. 29. Parte I. 1974, p. 108.

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justia73. Em sntese, o processo assumia a forma de instrumento que o Estado colocava disposio dos privados para a atuao da lei74. Importa salientar que o papel passivo desempenhado pelo juiz no Estado Liberal Clssico dava margem lentido e ao abuso, uma vez que as partes e seus defensores tornavam-se rbitros praticamente absolutos75. Alm disso, o processo civil restava infenso a valores, refletindo a neutralidade do Estado, sendo concebido como um dispositivo tcnico capaz de servir a todas as possveis ideologias e, em virtude da tolerncia que uma tal concepo pressupunha, abrigar em seu seio as mais variadas e contraditrias correntes de opinio76. Dessa forma, a doutrina processual presente naquele momento histrico de transio cuidou de repensar o processo apostando, principalmente, em maiores poderes ao juiz, o que refletia o novo papel que o Estado vinha a assumir. No se tratava, portanto, de pensar o processo a partir de um modelo autoritrio de Estado, mas, sim, em pens-lo como um instrumento de justia social, mais rpido e eficaz. Nesse sentido, as modificaes ocorridas no processo civil naquele dado momento foram importantes para que o papel do juiz e das partes comeasse a ser rediscutido, abandonando-se a ideia de um processo dominado pelas partes em contraposio a um juiz passivo e inoperante. Nesse contexto, o incremento dos poderes do juiz se deu a partir de dois vetores em certa medida conexos: a publicizao do processo - consequncia direta do agigantamento do papel do Estado - e a socializao do processo - o qual no ficava de fora, portanto, das preocupaes com o problema da justia social. importante notar que a gnese dessa movimentao no estudo do processo civil centrou-se, principalmente, na obra de dois autores: Franz Klein e Giuseppe Chiovenda, os quais propuseram um fortalecimento do papel do juiz. As razes dessa forma de pensar o

TARUFFO, Michele. La giustizia civile in Italia dal'700 a oggi. Bologna: Soc. Editrice il Mulino, 1980, p. 188. 74 TARUFFO, Michele. La giustizia civile in Italia dal'700 a oggi. Bologna: Soc. Editrice il Mulino, 1980, p. 188. 75 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 41. 76 SILVA, Ovdio Arajo Bapstista da. Jurisdio e execuo na tradio romano-cannica. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 111.

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processo e o direito assentaram-se no chamado socialismo jurdico, notadamente na obra de Anton Menger77. Anton Menger nasceu na Hungria, no dia 12 de setembro de 1841, e veio a morrer na cidade de Roma, em sete de fevereiro de 1906. Cerca de um ms depois, Chiovenda apresentava, ao crculo jurdico de Napoli, a conferncia "as reformas processuais e as correntes do pensamento moderno", na qual enaltecia a reforma social do processo, fazendo expressa referncia a Menger e a Klein. A obra de Menger tem uma forte preocupao com os problemas sociais, propugnando a materializao das reivindicaes proletrias mediante a reforma gradual da legislao78, a qual adquire um carter social e vai endereada proteo dos mais dbeis contra os mais fortes, assegurando queles uma parte mnima dos bens necessrios para viver, pois no existiria desigualdade maior que tratar aos desiguais de modo igual79. Com base nessas premissas, Menger prope a interveno espontnea do juiz na justia civil, combatendo veementemente a legislao processual vigente na maioria dos Estados civilizados daquela poca, na qual o Tribunal, ainda depois de iniciado o litgio, aturia como o mecanismo de um relgio que preciso impulsionar para que se mova. Tais condies jurdicas seriam cmodas e benficas para as classes ricas, as quais teriam condies de tomar iniciativa, ao contrrio dos pobres, que, para defender seu direito, tropeariam frente a um mecanismo to complicado, sem conselho e mal representadas, encontrando na passividade judicial gravssimos prejuzos80. A soluo proposta por Menger a de obrigar o juiz a instruir gratuitamente todo cidado, especialmente o mais pobre, acerca do Direito vigente. Assim, evitar-se-ia, em certa medida, a inferioridade jurdica das classes pobres81. As ideias de Menger influenciaram diretamente o pensamento de Franz Klein82, responsvel pelo projeto de reforma da legislao processual austraca, elaborado em
Sobre a corrente de pensamento de Anton Menger, ver a edio especial dos "Quaderni Fiorentini", entitulada Il socialismo giuridico: ipotesi e letture. Quaderni Fiorentini: Per La Storia Del Pensiero Giuridico Moderno, Milano, IT , v.3/4, 1974/75. 2 tomos. 78 LAMAS, Diego. Prologo. In: MENGER, Antonio. El derecho civil y los pobres. Buenos Aires: Atalaia, 1947, p. 10-11. 79 MENGER, Antonio. El derecho civil y los pobres. Buenos Aires: Atalaia, 1947, p. 64. 80 MENGER, Antonio. El derecho civil y los pobres. Buenos Aires: Atalaia, 1947, p. 65-66. 81 MENGER, Antonio. El derecho civil y los pobres. Buenos Aires: Atalaia, 1947, p. 68. 82 TARELLO, Giovani. Il problema della riforma processuale in Italia nel primo quarto del secolo. Per uno studio della genesi dottrinale e ideologica del vigente codice italiano di procedura civile. In: GUASTINI, R.; REBUFFA., G. Dottrine del processo civil: studi storici sulla formazione del diritto processuale civile. Bologna: Il Mulino, 1989, p. 19.
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1895, em vigor a partir de 1898.83 Tratava-se de um cdigo efetivamente novo e original, que mudou o panorama das instituies europias continentais84, ao ponto da sua influncia para as reformas processuais ser comparada com aquela exercida por Napoleo sobre a codificao em geral.85 Para Klein, somente a teoria da sociedade poderia ser o princpio vlido e construtivo de um regulamento processual, rompendo, assim, com a teoria do indivduo prevalente no processo civil do Estado Liberal.86 O processo, como instituto de direito pblico, deveria satisfazer, ao lado dos interesses privados, tambm os valores sociais mais elevados, de modo que o juiz, timoneiro do Estado, figuraria como representante profissional do interesse geral.87 Da que, a partir de uma concepo do processo como instituio para o bem-estar social, aumenta-se a atividade do rgo judicial, o qual munido de suficientes poderes para a direo material do processo, capazes de garantir a sua marcha rpida e regular.88 Nesse sentido, o 432 da ZPO austraca, sob notvel influncia do pensamento de Menger, estabelecia a possibilidade de o juiz instruir as partes ignorantes do direito ou no representadas por advogado e aconselh-las sobre as consequncias jurdicas de seus atos ou omisses.89 Na Itlia, a fortuna da reforma austraca identificada com a obra de Chiovenda90, o qual, a partir da ideia reformista do modo poltico de considerar o processo, ia dizer que, sendo a administrao da justia uma funo da soberania, o juiz, como rgo do Estado, no deveria assistir passivamente a lide, mas deveria nela participar com fora viva e ativa. Vale dizer, o Estado seria interessado no no objeto da
ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, pp. 49-50. 84 TARELLO, Giovani. Il problema della riforma processuale in Italia nel primo quarto del secolo. Per uno studio della genesi dottrinale e ideologica del vigente codice italiano di procedura civile. In: GUASTINI, R.; REBUFFA, G. Dottrine del processo civil: studi storici sulla formazione del diritto processuale civile. Bologna: Il Mulino, 1989, p. 19. 85 GUILLN, Vctor Fairn. El proyecto de la Ordenanza Procesal Civil Austriaca visto por Franz Klein. In: Studios de Derecho Procesal. Madrid: Derecho Privado, 1955, p. 319. 86 SPRUNG, Rainer. Os fundamentos do direito processual civil austraco. Revista de Processo, So Paulo, rev. dos tribunais, 1980. v.17, p. 147. 87 SPRUNG, Rainer. Os fundamentos do direito processual civil austraco. Revista de Processo, So Paulo, rev. dos tribunais, 1980. v.17, p. 147. 88 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 50. 89 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 50. 90 TARELLO, Giovani. Il problema della riforma processuale in Italia nel primo quarto del secolo. Per uno studio della genesi dottrinale e ideologica del vigente codice italiano di procedura civile. In: GUASTINI, R.; REBUFFA., G. Dottrine del processo civil: studi storici sulla formazione del diritto processuale civile. Bologna: Il Mulino, 1989. p. 23. GOZANI, Osvaldo Alfredo. Los protagonistas del derecho procesal: desde Chiovenda a nuestros dias. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2005, p. 37.
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lide, mas no modo em que esta se desenvolveria.91 O maior entre os problemas processuais giraria em torno de um ponto fundamental para Chiovenda: a relao entre a iniciativa do juiz e a iniciativa das partes. A lide poderia se tornar mais ou menos acessvel ao homem dbil e inculto, conforme o juiz tivesse meios maiores ou menores de vir em sua ajuda, de ilumin-lo sobre o que fazer para a sua defesa, de corrigir os seus erros. A extenso dos poderes do juiz seria a chave das reformas processuais, o segredo da adaptao do processo s necessidades sociais.92 Nessa senda, o processo consistiria no desenvolvimento de uma relao entre o Estado e o cidado93, razo pela qual, cabendo ao juiz a responsabilidade de pronunciar a sentena, no poderia ser indiferente ao Estado o modo no qual se desenvolve a atividade preparatria do juzo.94 O aumento dos poderes do juiz, para Chiovenda, estaria estritamente conectado com os princpios da oralidade e da concentrao.95 O interesse do Estado em administrar solicitamente a justia deveria armar o juiz dos meios idneos para tal escopo, como poderes para fixao da audincia, rejeio de demandas tardiamente propostas, a execuo de ofcio das provas admitidas, a citao de ofcio das testemunhas indicadas, dentre outras.96 Chiovenda, nessa linha, mostrava-se aberto s correntes reformadoras baseadas na obra de Menger, compartilhando com seus princpios inspiradores, no quadro de uma viso do processo no qual o reforo dos poderes do juiz tinha, no entanto, outros pressupostos, distintos daqueles de inspirao
CHIOVENDA, Giuseppe. Le riforme processuali e le correnti del pensiero moderno. In: Saagi di diritto processuale civile (1900-1930). Volume primo. Roma: Societ Editrice Foro Italiano, 1930, p. 385. 92 CHIOVENDA, Giuseppe. Le riforme processuali e le correnti del pensiero moderno. In: Saggi di diritto processuale civile (1900-1930). Volume primo. Roma: Societ Editrice Foro Italiano, 1930, p. 391. 93 CHIOVENDA, Giuseppe. Le riforme processuali e le correnti del pensiero moderno. In: Saggi di diritto processuale civile (1900-1930). Volume primo. Roma: Societ Editrice Foro Italiano, 1930, p. 393. 94 LIEBMANN, Enrico Tullio. Storiografia giuridica "manipolata". Rivista di diritto processuale. v. 29. Parte I. 1974, p. 108. Conforme Oslvado Alfredo Gozani, influenciado pela obra de Klein, verifica-se em Chiovenda a tendncia de que o juiz era de conduo e no de simples julgamento. O autor adverte ainda que "em Chiovenda, a ideia do processo, como tal, gira ao redor do juiz sem convert-lo em um dspota nem em inquisidor. Sua tarefa de conduo em um desenvolvimento do tipo oral. As sequncias do processo se elaboram com etapas bem estabelecidas, onde se aplica o princpio da precluso" (GOZANI, Osvaldo Alfredo. Los protagonistas del derecho procesal: desde Chiovenda a nuestros dias. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2005, p. 37) 95 CHIOVENDA, Giuseppe. Lo stato attuale de processo civile in Italia e il progetto Orlando di riforme processuali. In: Saagi di diritto processuale civile (1900-1930). Volume primo. Roma: Societ Editrice Foro Italiano, 1930, p. 423. Conforme Liebman, comentando a obra de Chiovenda, "os motivos tcnicos e polticos conspiravam em exigir, para um processo oral e concentrado, maiores poderes do juiz, tanto para regular e mover o procedimento, quanto para recolher e assumir a prova" (LIEBMANN, Enrico Tullio. Storiografia giuridica "manipolata". Rivista di diritto processuale. v. 29. Parte I. 1974, p. 108). 96 CHIOVENDA, Giuseppe. Lo stato attuale de processo civile in Italia e il progetto Orlando di riforme processuali. In: Saggi di diritto processuale civile (1900-1930). Volume primo. Roma: Societ Editrice Foro Italiano, 1930, pp. 424-425.
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social. Tratava-se de, a partir dos princpios processuais que se reuniam sob o nome de oralidade, obter um melhor funcionamento do processo, dado o seu carter pblico, enxergando-se no reforo dos poderes do juiz o meio para resguardar do escopo pblico da justia a intemperana e os egosmos dos litigantes97. A proposta de Chiovenda era, portanto, a de um processo melhor, mais eficiente e mais rpido98, em contraste com aquele ento vigente na Europa, calcado na viso individualista da sociedade e do direito99. Todavia, os problemas levantados por Chiovenda em 1906 permaneceram sem seguimento na cincia processual posterior e na sua prpria produo cientfica. O fascnio pelas grandes construes conceituais acabou impedindo o desenvolvimento do rico trabalho ideolgico das correntes de inspirao social100. Durante toda a primeira metade do sculo XX, a ideologia jurdica que dominou a cincia do processo encontrou esteio nas grandes obras sistemticas, com a elaborao de princpios e categorias dotadas de intrnseca validade conceitual, como a jurisdio, a ao, a coisa julgada, dentre outras. Tais construes conceituais gozavam de uma aparente neutralidade, pois, na verdade, correspondiam plenamente ideologia conservadora dentro da qual a cincia jurdica tinha fundado seus princpios informadores101. A poca entre as duas grandes guerras foi, portanto, marcada por um substancial fechamento cultural e

DENTI, Vittorio. Processo civile e giustizia sociale. Milano: Comunita, 1971, p. 14. Como exemplo da forte concepo publicista do processo, pode-se verificar a forma como Calamandrei visualizou os provimentos cautelares: "as medidas cautelares so predispostas, mais que no interesse dos particulares, no interesse da administrao da justia, da qual garantem o bom funcionamento e ainda, se poderia dizer, o bom nome (...) este carter eminentemente publicstico dos provimentos cautelares se revela, ainda em matria civil, na maior energia com a qual a jurisdio se exercita, quando dirigida a escopos cautelares: no somente na acelerao do processo e na sumariedade da cognio, mas igualmente no crescimento dos poderes de iniciativa do juiz (...) as medidas cautelares atendem, mais que tutela dos direitos subjetivos, polcia do processo" (CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari. PADOVA: CEDAM, 1936, pp. 144-145). No mesmo sentido, CHIOVENDA,
Giuseppe. Instituciones de derecho procesal civil (istituzioni di diritto processuale civile). Madrid: Revista de Derecho Privado, 1936-1940, p. 215.

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LIEBMANN, Enrico Tullio. Storiografia giuridica "manipolata". Rivista di diritto processuale. v. 29. Parte I. 1974, p. 104. 99 LIEBMANN, Enrico Tullio. Storiografia giuridica "manipolata". Rivista di diritto processuale. v. 29. Parte I. 1974. p. 104. p. 108. Em sendio contrrio, Giovanni Tarello v na obra de Chiovenda fortes elementos de um processo civil autoritrio (TARELLO, Giovanni. L opera di Giuseppe Chiovenda nel crepusculo dello stato liberale. In: GUASTINI, R.; REBUFFA., G. Dottrine del processo civil: studi storici sulla formazione del diritto processuale civile. Bologna: Il Mulino, 1989). 100 DENTI, Vittorio. Processo civile e giustizia sociale. Milano: Comunita, 1971. p. 15. 101 DENTI, Vittorio. Processo civile e giustizia sociale. Milano: Comunita, 1971. p. 17. Trata-se da fase metodolgica do processo denominada processualismo. A respeito, ver MITIDIERO, Daniel. Colaborao no processo civil: pressupostos sociais, lgicos e ticos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

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ideolgico aos problemas sociais da justia, caracterizando-se uma involuo no progresso social e civil, da qual os juristas carregam no pouca responsabilidade102. A retomada das preocupaes com relao realidade social por parte dos juristas ocorreu somente aps a segunda guerra mundial, em obras como as de Ascarelli103, Cappelletti104, Denti105 e Trocker106. Ocorria uma modificao na raiz ideolgica e na concepo global do processo107. A garantia de acesso tutela jurisdicional passou a significar no somente a eliminao de obstculos e de limites formais ao exerccio da ao, mas tambm a eliminao de condicionamentos e discriminaes sociais e econmicas capazes de limitar e excluir de fato o acesso justia108. Novas tcnicas internas do processo comearam a ser aladas consecuo da justia social, dentre elas, a simplificao das formas procedimentais, a presena de juzes leigos nos rgos judiciais e o aumento dos poderes do juiz, sobretudo no campo da prova109. No Brasil110, as obras de Ada Pellegrini Grinover111 e Barbosa Moreira112
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DENTI, Vittorio. Processo civile e giustizia sociale. Milano: Comunita, 1971, p. 28-29. ASCARELLI, Tullio. Litigiosit e ricchezza. In: Scritti Giuridici In Memoria Di Piero Calamandrei. Padova : CEDAM, 1958. v.1, p. 57-72. 104 CAPPELLETTI, Mauro. Proceso, ideologias, sociedad. Buenos Aires: E.J.E.A., 1974. 105 DENTI, Vittorio. Processo civile e giustizia sociale. Milano: Comunita, 1971. 106 TROCKER, Nicol. Processo civile e costituzione: problemi di diritto tedesco e italiano. Milano: Giuffr, 1974. 107 TARUFFO, Michele. La giustizia civile in Italia dal'700 a oggi. Bologna: Soc. Editrice il Mulino, 1980, p. 312. 108 TARUFFO, Michele. La giustizia civile in Italia dal'700 a oggi. Bologna: Soc. Editrice il Mulino, 1980, p. 313. 109 DENTI, Vittorio. Processo civile e giustizia sociale. Milano: Comunita, 1971. p. 56. 110 O desenvolvimento do tema no Brasil bastante curioso. O Cdigo do Processo Civil do Brasil de 1939, como se pode verificar em algumas passagens da exposio de motivos elaborada pelo Ministro Francisco Campos, encampa, claramente, a cultura processual presente na Europa no incio do Sculo XX, mormente o cdigo austraco de 1895, o projeto Chiovenda de 1919 e o cdigo portugus de 1926 (LIEBMAN, Enrico Tullio. Il nuovo "cdigo de processo civil" brasiliano. In: Problemi del processo civile. Milano: Morano, 1962, p. 484). O Cdigo espelhava um processo eminentemente popular, colocando a verdade processual no mais apenas a cargo das partes, mas confiando numa certa medida ao juiz a liberdade de indagar dela. Ao mesmo tempo, visava defesa dos fracos, a quem a luta judiciria nos quadros do processo anterior singularmente desfavorecia. Somente a interveno ativa do Estado no processo poderia remover as causas de injustia recorrentes nas lides judicirias. O direito processual acompanhava uma mudana na concepo do Estado, que caminhava para o povo, no sentido de garantirlhe o gozo dos bens materiais e espirituais previstos na Constituio, reforando, assim, a sua autoridade para intervir de maneira eficaz nos domnios de carter pblico. Alinhava-se o discurso processual ao papel mais social desempenhado pelo Estado, promovendo-se uma mudana paradigmtica na funo atribuda ao juiz, ao qual caberia a conduo do processo. Prevalecia-se o Cdigo, pois, da concepo publicstica do processo, fazendo aluso expressa ao nome de Giuseppe Chiovenda, mas enfatizando que a autoridade conferida ao juiz no estaria ligada ao carter mais ou menos autoritrio dos regimes polticos, afinal, esta seria a situao pleiteada por aqueles que tinham interesse na reforma processual. Tambm nesse sentido o Cdigo se valia da oralidade, da concentrao dos atos processuais e da identidade do juiz, adequando o processo no sentido de torn-lo adequado aos seus fins, infundindo na mquina da justia o esprito pblico, sem descuidar, no entanto, do seu carter instrumental em relao

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marcaram essa renovao nos estudos do processo civil113, merecendo destaque ainda o ensaio seminal de Galeno Lacerda o cdigo como sistema legal de adequao do processo civil, no qual o referido jurista cuidou de ressaltar o carter instrumental do processo civil114. Nessa onda de rupturas e mudanas, o processo vai gradativamente deixando de ser compreendido como aquele instrumento neutro e indiferente ao direito material e aos problemas sociais. O aumento dos poderes do juiz, no entanto, estava

aos direitos outorgados pela Unio, razo pela qual deveria ser apto a tornar o direito substantivo realmente efetivo (CAMPOS, Francisco de. Cdigo do processo civil do Brasil - Decreto-Lei n 1.608 de 18 de Setembro de 1939. So Paulo: Livraria Acadmica Saraiva & Cia, 1939, pp. 8-36). Verificava-se na doutrina processual civil brasileira a preocupao com o crescimento do papel do juiz e do carter pblico do processo de todo estranho ao que se viu no processualismo europeu da mesma poca. Tanto assim que Cndido Naves, em 1949, afirmava: se o Juiz bonifrate no serve s necessidades atuais da justia, porque a finalidade desta no pode ficar merc das partes, e deve, ao contrrio, ser alcanada em determinadas condies de modo e de tempo que s ao Estado cabe estabelecer e assegurar, por via do processo; se a ampliao dos poderes do Juiz uma exigncia lgica da moderna concepo publicstica do processo, - caminhemos nesse rumo (NAVES, Candido. Belo Horizonte: Santa Maria S.A, 1949, p. 68). Este era mote da doutrina portuguesa que inspirou o CPC de 1939, que procurava contrapor ao juiz manequim ou o juiz fantoche prprio de um conceito individualista de processo um juiz ativo, tendo em vista que o Estado teria, no desenvolvimento do processo, um interesse a defender e uma funo a desempenhar: assegurar a realizao do direito objectivo, fazer triunfar a justia, cumprindo-lhe, portanto, tornar to pronta, to completa e to perfeita quanto possvel a aco dos rgos judicirios; para isso h que assinar ao juiz um papel activo, uma interveno directa e eficaz na instruo da causa e na marcha do processo (REIS, Jos Alberto da. Breve estudo sobre a reforma do processo civil e comercial. 2 edio actualizada. Coimbra: Coimbra editora, 1929, p. 208). O Cdigo de Processo Civil de 1973, apesar de no abandonar completamente as concepes publicsticas e sociais do processo era um Cdigo pautado na busca pela conciliao entre inovao e conservao inseriu o processo civil brasileiro no processualismo, concebendo-o como um instrumento jurdico eminentemente tcnico, preordenado a assegurar a observncia da lei. Diversamente de outros ramos da cincia jurdica, que traduziriam a ndole do povo atravs de longa tradio, o processo civil deveria ser dotado exclusivamente de meios racionais, tendentes a obter a atuao do direito, notadamente a rapidez e a justia. Seria um resultado da tcnica, que transcenderia as fronteiras do pas, com validade, pois, para muitas naes (BUZAID, Alfredo. Exposio de motivos do anteprojeto de cdigo de processo civil. Revista Forense, Rio de Janeiro, 1964. v. 207, p. 7-28). Pode-se dizer que no Brasil conseguiu-se adiar a invaso francesa para 1973, uma vez que, com o Cdigo Buzaid, os valores liberais so inseridos de forma acentuada no processo civil brasileiro (MITIDIERO, Daniel. Processo e Cultura: Praxismo, Processualismo e Formalismo em Direito Processual Civil. In: Gnesis Revista de Direito Processual Civil. Curitiba, n. 33, jul.-set. 2004, p. 496). 111 GRINOVER, Ada Pellegrini. As Garantias Constitucionais do Direito de Ao. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1973. 112 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Temas de Direito Processual. So Paulo: Editora Saraiva, 1977. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Temas de Direito Processual: Segunda Srie. 2. ed. So Paulo: Editora Saraiva, 1988. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Temas de Direito Processual: Terceira Srie. So Paulo: Editora Saraiva, 1984. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Temas de Direito Processual: Quarta Srie. So Paulo: Editora Saraiva, 1989. 113 Acerca do tema, com ampla anlise doutrinria e histrica do tema, ver, LEMOS, Jonathan Iovane de. A organizao do processo civil do Estado Liberal ao Estado Democrtico de Direito. Fundamentao histrica. Dissertao de mestrado. PUCRS, 2011, pp. 103-111. Texto no prelo gentilmente cedido pelo autor. 114 LACERDA, Galeno. O cdigo como um sistema de adequao do processo civil. Revista do instituto dos advogados do rio grande do sul Comemorativa do Cinquentenrio. Porto Alegre, 1976.

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ligado necessidade de reduo das desigualdades em relao ao litigante socialmente mais fraco115. Pode-se dizer que a doutrina publicstica e social do processo teve um inegvel mrito de superar a concepo puramente liberal. Todavia, esse discurso merece ser atualizado pelo Estado Democrtico de Direito. Afinal, se necessrio retirar o rgo julgador da passividade em que se encontrava no Estado Liberal, isso no pode significar sua colocao na posio de protagonista do processo, transformando as partes em mero recipiente da vontade estatal, alijando-se a participao destas na formao dos provimentos judiciais. O Estado Democrtico de Direito cobra a organizao do processo em conformidade com a prpria noo de democracia116. Mostra-se imprescindvel buscar um equilbrio dos poderes do juiz e das partes no processo: nem um juiz inoperante e passivo nos moldes do Estado Liberal117, nem um reforo dos poderes do juiz em detrimento da atuao das partes no processo118. Cumpre
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Nessa linha, Dentti visualiza o aumento dos poderes do juiz sob trs perspectivas: a interveno do juiz no sentido de solicitar o andamento do processo, a fim de obter rapidez na atuao da justia, o que consistiria em um bem muito mais precioso ao litigante pobre que ao rico; a interveno do juiz tendente a provocar o esclarecimento das questes de fato e de direito que servem de fundamento respectiva pretenso, de modo a suprir as deficincias da defesa do litigante mais pobre; e o crescimento dos poderes do juiz relativamente disponibilidade da prova (DENTI, Vittorio. Processo civile e giustizia sociale. Milano: Comunita, 1971, pp. 63-64). 116 Conforme Dierle Nunes: Todavia, como j foi dito, uma parte dos defensores do ideal de um processo social e sem neutralidade normativa cr que o juiz possa operar como um verdadeiro canal de comunicao entre o peso axiolgico atual da sociedade em que se vive e os textos normativos, sendo o intrprete dotado de sensibilidade na pesquisa solitria dos bens comuns. E a tal concepo permite a utilizao de contedos no colocados ao crivo do contraditrio, permitindo assim ao juiz de valer-se de argumentaes axiolgicas pessoais (quem sabe ocultando dentro desses razes polticas ou econmicas) que somente sero examinadas pelas partes na leitura final das decises (decises de terza via berraschungsentscheidungen). E os sistemas processuais que seguem as perspectivas da socializao e adotam um perfil funcional (na medida em que permitem ao magistrado a utilizao de prvias compreenses pessoais sem o exerccio dos controles) limitando uma das principais funes do processo, ou seja aquela de servir de estrutura normativa cardeal na formao do provimento" (NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo civile liberale, sociale e democratico. Disponvel em: <http://www. diritto.it>. Acesso em 27/09/2010). 117 Nesse sentido, ver as constantes crticas ao "neoprivatismo processual" elaboradas por Barbosa Moreira nos seguintes ensaios: BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O neoprivatismo no processo civil. Revista Sntese de Direito Civil e Processual Civil, Porto Alegre, n. 34, p. 5-16, mar/abr, 2005. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Correntes e contracorrentes no processo civil contemporneo. Revista de processo, So Paulo, rev. dos tribunais, 2004. n.116, p.313-323. Na mesma linha, ver, na doutrina italiana, TARUFFO, Michele. Poteri probatori delle parti e del giudice in europa. Rivista trimestrale di diritto e procedura civile., Milano: Giuffre, v. 60, n.2, p.451-482, giugno, 2006. DENTI, Vittorio. Processo civile e giustizia sociale. Milano: Comunita, 1971. VERDE, Giovanni. Le ideologie del processo in un recente saggio. Rivista di diritto processuale. Ano LVII. N. 3. Luglio-Settembre 2002. VERDE, Giovanni. Il processo civile sociale (postilla). Rivista di diritto processuale. Ano LIX. N. 2. Aprile-Giugno 2004. 118 interessante notar que em 1972, Fritz Baur j alertava para a necessidade de uma atualizao do pensamento de Franz Klein, no sentido de que tambm o papel das partes e a tutela dos seus direitos deve

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verificar, pois, de que forma o formalismo processual pode ser compreendido a partir das bases do Estado Democrtico de Direito119. 4. O Estado Democrtico de Direito e o Processo Civil 4.1 Os elementos informadores do Estado Democrtico de Direito Tanto no modelo liberal, quanto no modelo social, o fim ultimado pelo Estado o de adaptao ordem estabelecida120, mantendo-se, por conseguinte, a j mencionada separao entre o Estado e a sociedade. Quanto mais profunda essa separao, mais a relao de cidadania se converte numa relao paternalista de clientela, ou seja, reservando ao cidado um papel aptico e perifrico121. Desse modo, a crescente socializao do Estado passa a exigir no somente o reconhecimento da interveno dos grupos de interesse e organizaes sociais na tomada das decises polticas centrais, mas, efetivamente, a reconduo institucional dessas
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decises

vontade

democraticamente expressada pelo conjunto da sociedade

. Vale dizer, o cidado deve

ser visto como participante, e no mero recipiente da interveno social do Estado123. O

ser reforado, sem que isso signifique um amesquinhamento do papel do juiz: "o pensamento de Fraz Klein acerca da atividade do rgo judicial no processo no hoje de algum modo superado, mas acima de tudo vai reformulado sob a base de um necessrio e contemporneo reforo dos direitos das partes" (BAUR, Fritz. Il processo e le correnti culturali contemporanee. In: Rivista di diritto processuale. v. 27. 1972, p. 258) 119 Empreitada levada a efeito com relevante aprofundamento terico na obra, ainda no prelo, A organizao do processo civil do Estado Liberal ao Estado Democrtico de Direito. Fundamentao histrica, de autoria de Jonathan Lemos. 120 Nesse sentido, referem Lenio Luiz Streck e Jos Luis Bolzan de Morais: "Como liberal, o Estado de Direito sustenta juridicamente o contedo prprio do liberalismo, referendando a limitao da ao estatal e tendo a lei como ordem geral e abstrata. Por outro lado, a efetividade da normatividade garantida, genericamente, atravs da imposio de uma sano diante da desconformidade do ato praticado com a hiptese normativa. Transmutado em social, o Estado de Direito acrescenta juridicidade liberal um contedo social, conectando aquela restrio atividade estatal a prestaes implementadas pelo Estado. A lei passa a ser, privilegiadamente, um instrumento de ao concreta do Estado, tendo como mtodo assecuratrio de sua efetividade a promoo de determinadas aes pretendidas pela ordem jurdica. Em ambas as situaes, todavia, o fim ultimado a adaptao ordem estabelecida" (STRECK, Lenio Luiz. MORAIS, Jos Luis Bolzan. Cincia poltica e teoria geral do estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 91). 121 A propsito, afirma Daniel Sarmento: "Na medida em que se aprofunda a distncia entre governados e governantes, e declina a importncia das instituies representativas na estrutura estatal, a relao de cidadania se converte numa relao paternalista de clientela. Cada vez menos os atos do Estado podem ser imputados vontade majoritria do seu povo, em razo da autonomizao da tecnocracia, e da apatia poltica que contamina uma sociedade que se interessa apenas pelo consumo. eloqente o fato de que, na linguagem poltica, a figura do cidado venha sendo substituda pela do consumidor" (SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 23). 122 NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do estado de direito. Reedio. Coimbra: Almedina, 2006, p. 191. 123 NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do estado de direito. Reedio. Coimbra: Almedina, 2006, p. 191.

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povo passa a ser compreendido em todo e qualquer indivduo, o qual, agora, figura como novo partcipe na realizao concreta da seara poltica124. A democracia deixa de ser apenas representativa e passa ser participativa. A autodeterminao democrtica da sociedade se inscreve, por sua vez, nos limites demarcados por uma vinculao material carimbada pela autonomia individual e pelos direitos fundamentais125. Esse carter democrtico implica uma constante mutao e ampliao dos contedos do Estado e do direito126, no bastando a limitao ou a promoo da atuao estatal: objetiva-se, nessa senda, a transformao do status quo127. Tem-se, assim, a incorporao efetiva da questo da igualdade como um contedo prprio a ser buscado, garantindo juridicamente as condies mnimas de vida ao cidado e comunidade128. Nessa linha, o Estado Democrtico de Direito est indissociavelmente ligado realizao dos direitos fundamentais129. O Estado Democrtico pode ser visto assentado em dois pilares: a democracia e os direitos fundamentais, havendo uma "co-pertena entre ambos"130. Com efeito, ao lado da imprescindvel participao do povo na configurao e definio dos contornos dos direitos fundamentais, o Estado Democrtico de Direito tem uma preocupao premente com o cumprimento da Constituio e com a satisfao dos direitos nela encampados. Pode-se dizer que o
RIBEIRO, Darci Guimares; SCALABRIN, Felipe. O papel do processo na construo da democracia: para uma nova definio de democracia participativa. Revista da Ajuris. Ano 36. n. 114, jun. 2009, pp. 94-95. Conforme Canotilho, o princpio democrtico implica democracia participativa, isto , a estruturao de processos que ofeream aos cidados efectivas possibilidades de aprender a democracia, participar nos processos de deciso, exercer controlo crtico na divergncia de opinies, produzir inputs polticos democrticos (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2000, p. 280). 125 NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do estado de direito. Reedio. Coimbra: Almedina, 2006, p. 212-213. 126 STRECK, Lenio Luiz. MORAIS, Jos Luis Bolzan. Cincia poltica e teoria geral do estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 95. 127 STRECK, Lenio Luiz. MORAIS, Jos Luis Bolzan. Cincia poltica e teoria geral do estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 91. 128 STRECK, Lenio Luiz. MORAIS, Jos Luis Bolzan. Cincia poltica e teoria geral do estado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 94. 129 STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(em) Crise: uma explorao hermenutica da construo do Direito. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 39. Conforme Ingo Sarlet "os direitos fundamentais integram, portanto, ao lado da definio da forma de Estado, do sistema de governo e da organizao do poder, a essncia do Estado constitucional, constituindo, neste sentido, no apenas parte da Constituio formal, mas tambm elemento nuclear da Constituio material" (SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 5960). 130 STRECK, Lenio. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 104.
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Estado organizado e uma Constituio s tm sentido para que se cumpra a Constituio e se viabilize a dignidade humana131. O Estado deixa de ser um inimigo da sociedade, e passa a desempenhar um papel primordial de transformao das estruturas sociais a partir da concretizao dos direitos fundamentais, tudo em um ambiente democrtico132. 4.2 O processo civil no Estado Democrtico de Direito: a colaborao como modelo de organizao do processo Na medida em que o Estado Democrtico carrega consigo esse carter transformador, no possvel conceb-lo como um Estado passivo. Ao mesmo tempo, a tnica fundada em uma autodeterminao democrtica enfatiza que os cidados deixam de ser apenas alvo da atuao do Estado. Essa relao entre a sociedade e o Estado vai refletir a concepo do processo civil que marca o Estado Democrtico de Direito. Afinal, "do equilbrio de foras entre o juiz e os litigantes que transparece a verdadeira concepo que o legislador tem da justia"133. No Estado Liberal o juiz exercia um papel passivo e desinteressado134, atuando como um rbitro, sendo impossvel conceb-lo no mesmo nvel que os demais sujeitos processuais.135 Com o advento do Estado Social, o incremento dos poderes do juiz ocorre como um reflexo da mudana no prprio perfil do Estado, de modo que, na
STRECK, Lenio. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 667. 132 Conforme Lenio Streck, o Estado deixa de ser ordenador (modelo liberal) e promovedor (social) para assumir a feio de transformar as estruturas sociais. No por nada que a Constituio estabelece que o Brasil uma Repblica e que tem os objetivos de erradicar a pobreza, promover justia social, colocando a idia de Welfare State como ncleo essencial da Constituio (art. 3), alm dos dispositivos que tratam da interveno do Estado na economia, no papel do Estado na promoo de polticas pblicas, etc. Este o ponto: em um pas como o Brasil, em que o intervencionismo estatal at hoje somente serviu para a acumulao das elites, a Constituio altera esse quadro, apontando as baterias do Estado para o resgate das promessas cumpridas da modernidade. Donde possvel dizer que no ser a iniciativa privada que far a redistribuio de renda e a promoo da reduo das desigualdades, mas, sim, o Estado, no seu modelo alcunhado de Democrtico de Direito, plus normativo em relao aos modelos que o antecederam. Deixemos de lado, pois, tanta desconfiana com o Estado. O Estado, hoje, pode e deve ser amigo dos direitos fundamentais. E esta uma questo paradigmtica (STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituio, hermenutica e teorias discursivas. Da possibilidade necessidade de respostas corretas em direito. 3a ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 143). 133 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O Problema da Diviso do Trabalho entre Juiz e Partes: aspectos terminolgicos. In: Revista de Processo, n. 41, 1985. Conforme Roger Perrot "do equilbrio de foras entre o juiz e os litigantes transparece a verdadeira concepo que o legislador tem da justia" (PERROT, Roger. Il nuovo futuro codice di procedura civile francese. Rivista di diritto processuale. 1975. N. 2. p. 239). 134 PINTO, Junior Alexandre Moreira. O regime processual experimental portugus. Revista de Processo, So Paulo , v. 32, n.148, p. 169-180, jun. 2007, p. 172. 135 GRASSO, Eduardo. La collaborazione nel processo civile. Rivista di Diritto Processuale., v. 21, p.580609, 1966, p. 595.
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qualidade de representante da vontade estatal, e imbudo na busca pela justia social, o rgo julgador passa a assumir uma posio central na conduo do processo. No Estado Democrtico de Direito, busca-se conciliar caractersticas do processo liberal e do processo social136 a partir de um modelo de organizao processual no qual o juiz desenvolva o dilogo no mesmo nvel das partes137, com acento, pois, na democracia participativa138. Pela tica da teoria do Estado, pode-se falar em trs modelos de organizao do processo no que tange ao papel do rgo julgador: o juiz passivo do Estado Liberal, o juiz ativo do Estado Social e o juiz colaborativo do Estado Democrtico de Direito. A colaborao, como modelo de organizao do processo prpria do Estado Democrtico de Direito, enfatiza uma forma de trabalho em conjunto (comunidade de trabalho) entre o juiz e as partes139, uma vez que cooperar ou colaborar implica agir em conjunto para determinado fim especfico140. Por isso, acertado dizer que as partes no colaboram entre si141. A novidade reside essencialmente na existncia de deveres de colaborao
Conforme adverte Dierle Jos Nunes Coelho, "conciliar as caractersticas de um processo social e de um processo 'privatista' pode provocar resultados sociais e constitucionalmente aceitveis, no sentido de uma justa legitimao das decises judicirias, sem reduzir a participao ativa do juiz e a contribuio das partes, isto , a funo do processo de assegurar e garantir o contraditrio" (NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo civile liberale, sociale e democratico. Disponvel em: <http://www. diritto.it>. Acesso em 27/09/2010). 137 GRASSO, Eduardo. La collaborazione nel processo civile. Rivista di Diritto Processuale., v. 21, p.580609, 1966, p. 609. 138 Segundo Dierle Nunes, A almejada e defendida publicizao do processo deve permitir a utilizao do espao criado por essa para discutir todos os temais dos interessados no resultado dos provimentos. No um mero instrumento de falsa pacificao social conseguida por critrios pessoais do juiz. O espao pbico criado pelo processo deve permitir a ampla participao das partes e do juiz, com uma discusso bem estruturada, ainda que limitada pela inevitvel imperfeio dos mecanismos processuais e pela congruncia com as matrias discutidas (...) Quando no se assegura a todos os participantes o exerccio de uma efetiva influncia na formao dos provimentos, a deciso da lide conseguida pelas mos (solitrias) do juiz sem que se haja a preocupao com a colaborao das partes e dos seus advogados (NUNES, Dierle Jos Coelho. Processo civile liberale, sociale e democratico. Disponvel em: <http://www. diritto.it>. Acesso em 27/09/2010). 139 LEBRE DE FREITAS, Jos. Introduo ao processo civil: conceito e princpios gerais. 2a. ed. Coimbra: Coimbra editora, 2006, p. 168. A expresso j era utilizada na obra de Leo Rosenberg Lehrbuch des deutschen zivilprozessrechts. A respeito, ver, no original, ROSENBERG, Leo. Lehrbuch des deutschen zivilprozessrechts. 5. ed. Munchen: Beck, 1951, ou, ainda, em lngua espanhola, ROSENBERG, Leo. Tratado de derecho procesal civil. Buenos Aires: E.J.E.A., 1955. 140 MATOS, Jos Igreja. Um modelo de juiz para o processo civil actual. Coimbra: Coimbra Editora, 2010, p. 78. CABRAL, Antnio do Passo. Nulidades no processo moderno: contraditrio, proteo da confiana e validade prima facie dos atos processuais. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 217. 141 Como bem esclarecem Daniel Mitidiero e Luiz Guilherme Marinoni: a colaborao no processo civil devida no Estado Constitucional no uma colaborao entre as partes. uma colaborao do juiz para com as partes. Pode ocorrer de uma das partes ter de cooperar com o juzo a fim de que este colabore com a outra. Isto de modo nenhum autoriza, contudo, que se diga que h colaborao entre as partes. a prpria estrutura adversarial nsita ao processo contencioso que repele a ideia de colaborao entre as partes (MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC: crticas e propostas. So
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do tribunal para com as partes142. A colaborao, assim, passa a constituir a trave mestra do processo civil143, impondo ao rgo julgador deveres de esclarecimento, de preveno, de consulta e de auxlio. Nessa senda, o dever de esclarecimento consiste no dever do julgador em se esclarecer, junto s partes, quanto s dvidas que tenha sobre as suas alegaes, pedidos ou posies em juzo, evitando que sua deciso tenha por base a falta de informao e no a verdade apurada144. Em face do dever de preveno, o julgador se v incumbido de prevenir as partes sobre eventuais deficincias ou insuficincias das suas alegaes ou pedidos145. O juiz tem o dever de auxiliar as partes na superao de eventuais dificuldades que impeam direitos ou faculdades, ou o cumprimento de deveres ou nus processuais. Assim, sempre que alguma das partes alegue justificadamente dificuldade sria em obter documento ou informao que condicione o eficaz exerccio de uma faculdade, ou o cumprimento de um nus ou dever processual, o juiz deve sempre que possvel, providenciar pela remoo do obstculo146. Por fim, o rgo julgador tem o
Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 73). Sobre o tema, com maior profundida, ver MITIDIERO, Daniel. Colaborao no processo civil: pressupostos sociais, lgicos e ticos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. 142 MATOS, Jos Igreja. Um modelo de juiz para o processo civil actual. Coimbra: Coimbra Editora, 2010, p.79. FREITAS, Jos Lebre. Introduo ao processo civil: conceito e princpios gerais. 2 ed. Coimbra: Coimbra: 2006, pp. 163-164. 143 FREITAS, Jos Lebre. Introduo ao processo civil: conceito e princpios gerais. 2 ed. Coimbra: Coimbra: 2006, p. 168. 144 SOUSA, Miguel Teixeira de. Aspectos do novo processo civil portugus. Revista Forense. v.338. Rio de Janeiro, 1997, p. 151. A matria a ser esclarecida pode dizer respeito tanto aos fatos da causa, quanto s questes jurdicas, estando situado nesses dois planos. No primeiro, diz respeito a qualquer esclarecimento que o julgador pretenda obter sobre a alegao dos fatos da causa, de modo a ter a perfeita compreenso do seu contedo. No segundo, s partes pode ser pedido que esclaream a sua posio quanto aos fundamentos de direito do pedido e das excees (FREITAS, Jos Lebre. Introduo ao processo civil: conceito e princpios gerais. 2 ed. Coimbra: Coimbra: 2006, p. 165). Nessa linha, sorte, no deve o magistrado indeferir a petio inicial, tendo em vista a obscuridade do pedido ou da causa de pedir, sem antes pedir esclarecimentos ao demandante (DIDIER JNIOR, Fredie. O principio da cooperao: Uma apresentao. Revista de Processo, So Paulo, rev. dos tribunais, n. 127, p. 75-79, set, 2005, p. 77). 145 SOUSA, Miguel Teixeira de. Aspectos do novo processo civil portugus. Revista Forense. v.338. Rio de Janeiro, 1997, p. 151. Nessa linha, o juiz tem o dever de sugerir a especificao de um pedido indeterminado, de solicitar a individualizao das parcelas de um montante que s globalmente indicado, de referir as lacunas na descrio de um fato, de se esclarecer sobre se a parte desistiu do depoimento de uma testemunha indicada ou apenas se esqueceu dela e de convidar a parte a provocar a interveno de um terceiro (GOUVEIA, Lucio Grassi de. Cognio processual civil: Atividade dialtica e cooperao intersubjetiva na busca da verdade real. Revista Dialtica de Direito Processual, n. 6. So Paulo: Dialtica, 2003, p. 52) 146 SOUSA, Miguel Teixeira de. Aspectos do novo processo civil portugus. Revista Forense. v.338. Rio de Janeiro, 1997, p. 151. Conforme Jos Lebre de Freitas, Jos Lebre de Freitas afirma que, se, falecida uma parte, o autor invocar dificuldade sria em identificar os seus herdeiros ou em provar a qualidade destes, deve o juiz notificar o co-ru ou um terceiro familiar do falecido para que preste as informaes necessrias observncia do nus de requerer a habilitao para poder, seguidamente, prosseguir a causa

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dever de consultar as partes sempre que pretenda conhecer de matria de fato ou de direito sobre a qual elas no tenham tido a possibilidade de se pronunciarem, seja porque enquadra juridicamente a situao de forma diferente daquela que a perspectiva das partes, seja porque pretende conhecer de ofcio certo fato relevante para a deciso da causa147. O artigo 10 do Projeto do CPC evidencia, de forma eloqente, a adoo de um modelo colaborativo de organizao do processo, na medida em que veda a tomada de decises com base em fundamento a respeito do qual no se tenha dado s partes a oportunidade de se manifestar ainda que se trate de matria sobre a qual tenha que decidir de ofcio148. Impende ressaltar que o dever de consulta tem como contrapartida o direito de participao das partes149, conferindo um ponto de equilbrio entre estas e o julgador na organizao do processo. Impe-se ento um fortalecimento dos poderes das partes, mediante a sua participao mais ativa e leal no processo de formao da deciso150. Tal a previso do artigo 5 do Projeto do CPC, segundo o qual as partes tm o direito de participar ativamente do processo. Como corolrio da prpria noo de democracia participativa, o direito de participao configura um direito de incidir sobre o desenvolvimento e sobre o xito da

(FREITAS, Jos Lebre. Introduo ao processo civil: conceito e princpios gerais. 2 ed. Coimbra: Coimbra: 2006, p. 167). 147 SOUSA, Miguel Teixeira de. Aspectos do novo processo civil portugus. Revista Forense. v.338. Rio de Janeiro, 1997, p. 151. 148 Sobre os deveres de colaborao, com uma anlise mais detida, inclusive relacionando-os com o direito fundamental igualdade e com o necessrio rompimento com o distanciamento entre direito material e processos, ver SANTOS, Igor Raatz. Processo, colaborao e igualdade: os deveres de esclarecimento, preveno, consulta e auxlio como meio de reduo das desigualdades no processo civil. Revista de processo. Ano 36. N. 192. fev./2011. 149 Conforme Giuseppe Tarzia, "a participao no 'dilogo' no reclama somente que tenha havido aviso da audincia e conhecimento dos pronunciamentos emitidos pelo juiz, e, portanto, a sua comunicao, quando no tenham sido proferidos na audincia. A extenso ao juiz do princpio do contraditrio, pelo menos na sua verso mais moderna, comporta a ideia de obrigao em relao ao prprio juiz - e, para aquilo que nos concerne, especificamente para o juiz da execuo - de submeter discusso prvia das partes as questes relevveis de ofcio, sobre as quais cr necessrio dever pronunciar-se (por exemplo, as questes relativas a competncia, a jurisdio, e outras das quais se falou acima), atuando dessa forma, a "tuteladas partes contra o perigo das surpresas", que parece ser essncia num processo efetivamente dominado pelo princpio que agora se est examinando" (TARZIA, Giuseppe. O contraditrio no processo executivo. Revista de processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, out/dez, 1982. p. 74-75). Nesse sentido, tambm, MONTESANO, Luigi. La garanzia costituzionale del contraddittorio e i giudizi civili di "terza via". Rivista Di Diritto Processuale. Padova , v.55, n.4, p. 929-947, out. 2000, p. 931. 150 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Poderes del juez y visin cooperativa del proceso. Cadernos do programa de ps-graduao em direito PPGDir./UFRGS. Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Nmero 2. Setembro/2004, p. 139.

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controvrsia151. O contraditrio, nessa vereda, torna-se o ncleo essencial a participao152, que no pode ser somente aparente e fictcia, razo pela qual ao direito da parte de pronunciar-se em juzo corresponde o dever do juiz de escut-la153. O polo metodolgico do direito processual deslocado da jurisdio ao processo, que vai encarado como um procedimento em contraditrio154. A nota essencial , pois, a participao dos destinatrios dos seus efeitos, em contraditrio e em simtrica paridade de condies, de modo que eles possam realizar atividades que devero ser levadas em conta pelo autor do ato (rgo julgador), que no poder ignor-las155. A conduo do processo pelo juiz se d, portanto, "de maneira dialogal, colhendo a impresso das partes a respeito dos eventuais rumos a serem tomados no processo, possibilitando que essas dele participem, influenciando-o a respeito de suas possveis decises"156. O equilbrio da posio das partes e do juiz decorrente do modelo colaborativo de organizao do processo faz, por sua vez, que a participao das partes no processo seja pautada pela boa-f objetiva157. O fato de as partes serem parciais e interessadas no
TROCKER, Nicol. Processo civile e costituzione; problemi di diritto tedesco e italiano. Milano: Giuffr, 1974, p. 170. 152 TROCKER, Nicol. Processo civile e costituzione; problemi di diritto tedesco e italiano. Milano: Giuffr, 1974, p. 377. CAPPELLETTI, Mauro. Spunti in tema di contradditorio. In: Studi in memoria di Salvatore Satta. Volume primo. Padova: Cedam, 1982, p. 210. 153 TROCKER, Nicol. Processo civile e costituzione; problemi di diritto tedesco e italiano. Milano: Giuffr, 1974, p. 371. Sobre o contraditrio como direito de influncia, ver, COMOGLIO, Luigi Paolo. Il giusto processo civile in Italia e in Europa. Revista de processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, n.116, ago. 2004, p. 132. TARZIA, Giuseppe. Il Contraddittorio nel Processo Esecutivo. In: Esecuzione forzata e procedure concorsuali. Milano: Cedam, 1994, p. 60. CABRAL, Antnio do Passo. Il Principio del contraddittorio come diritto dinfluenza e dovere di dibattito. In: Rivista di diritto processuale. v. 60. Padova, CEDAM, apr.-giugno 2005, p. 458. 154 No mbito do processo civil, deve-se obra de Elio Fazzalari o desenvolvimento da teoria processo como procedimento em contraditrio com vistas superao do gasto e inadequado clich da relao jurdica processual (FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale. Padova: CEDAM, 1975, p. 24). A ideia do processo como procedimento em contraditrio tem origem, no entanto, no direito administrativo, especificamente, a Aldo Sandulli (SANDULLI, Aldo. Il procedimento amministrativo. Milano: Giuffr, 1940). 155 FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale. Padova: CEDAM, 1975, p. 30. 156 MITIDIERO, Daniel. Colaborao no processo civil: pressupostos sociais, lgicos e ticos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 73. GELSI BIDART, Adolfo. La humanizacion del proceso. Revista de Processo. v.9. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1978, p. 115. 157 A ideia de que a boa-f impe deveres aos sujeitos processuais, estabelecendo verdadeiras regras de conduta, no nova no direito brasileiro. J em 1961, Jonatas Milhomens retratava o estado da doutrina ptria a respeito do tema, asseverando que, no direito processual a) devem os sujeitos do processo comportar-se honestamente; b) presume-se que tenham agido de boa-f; c) pune-se a transgresso do dever de lealdade (MILHOMENS, Jnatas de Mattos. Da presuno de boa-f no processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1961, p. 54). Hodiernamente, o Cdigo de Processo Civil brasileiro prev diversos deveres a todos aqueles que de qualquer forma participam do processo (art. 14 e seguintes, do CPC), encampando, no mbito processual o princpio da boa-f objetiva. de relevo notar que a construo do
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resultado da causa no significa que estejam isentas de agir com lealdade e boa-f. Elas tm o dever de colaborar com o juzo na soluo da causa. A segunda parte do artigo 5 do Projeto do CPC bastante clara nesse sentido, na medida em que prev o dever das partes cooperarem com o juiz da causa fornecendo-lhe subsdios para que profira decises, realize atos executivos ou determine a prtica de medidas de urgncia. Tambm o artigo 8 do Projeto prev o dever das partes colaborarem com o juiz para a identificao das questes de fato e de direito, bem como abster-se de provocar incidentes desnecessrios e procrastinatrios. Nessa senda, a boa-f objetiva, ao balizar a conduta das partes, poder representar deveres, obrigaes ou nus processuais158. Nesse sentido, por exemplo, tem-se o dever do executado de indicar ao juiz quais so e onde esto os bens sujeitos penhora e seus respectivos valores, sob pena de incorrer em ato atentatrio dignidade da justia, hiptese na qual incidir multa em valor no superior a 20% do valor da execuo, conforme o art. 733, pargrafo nico, do Projeto do CPC, o nus do ru contestar, sob pena de se reputarem verdadeiros os fatos afirmados pelo autor, consoante o art. 331, do Projeto do CPC, e a obrigao de indenizar a parte contrria em decorrncia dos prejuzos sofridos pela atuao desleal do litigante de m-f, nos termos do art. 84, do Projeto do CPC. Em outra frente, dada a imprescindvel importncia atribuda concretizao dos direitos no marco do Estado Democrtico de Direito, cobra-se igualmente um aumento dos poderes do juiz, de modo que o processo seja capaz de atingir a sua precpua misso de concretizar direitos159. Afinal, ter direito significa ter direito tutela do direito160.
tema do direito processual parte do amplo material doutrinrio elaborado no direito civil. A propsito, ver COSTA, Judith Hofmeister Martins. A boa-f no direito privado: Sistema e tpica no processo obrigacional. So Paulo: Rev. dos Tribunais, 1999. SILVA, Clovis Verssimo do Couto e. A obrigao como processo. Rio de Janeiro: FGV, 2007. CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa f no direito civil. Coimbra: Almedina, 1984. FERREIRA RUBIO, Delia Matilde. La buena fe; el principio general en el derecho civil. Madrid: Montecorvo, 1984. 158 RIBEIRO, Darci Guimares. O sobreprincpio da boa-f processual como decorrncia do comportamento da parte em juzo. In: Da tutela jurisdicional s formas de tutela. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 134. A respeito dos deveres, obrigaes e nus processuais das partes no processo, ver, tambm, EISNER, Isidoro. La prueba em el proceso civil. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1964, pp. 51 e seguintes. 159 Nunca demais lembrar que uma das grandes bandeiras do pensamento de Ovdio Baptista da Silva era justamente a falta de poderes atribudos ao juiz dos pases de tradio do civil law. Nesse sentido, reputava indispensvel ter em conta que, tanto o sistema jurdico da Europa continental quanto a common law so de certa forma descendentes do direito romano e, no obstante, apenas o primeiro conservou a estrutura elementar do procedimento da actio, diretamente ligada aos juzes privados, quanto o direito ingls preservou a poro mais nobre da funo judicial romana, reservada apenas ao pretor, no

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Sobreleva, nessa senda, um incremento de tcnicas processuais e a disposio de formas de tutela jurisdicional, para que esta seja efetiva, tempestiva e adequada ao direito material161. Pode-se dizer que, pela tica da teoria do Estado, o juiz assume uma posio ativa no processo, garantindo-se assim uma tutela jurisdicional voltada a realizao do direito material e atenta posio das partes no processo. No entanto, pelo prisma da colaborao, as partes no tm seu papel diminudo, havendo, pois, um necessrio equilbrio de posies entre os sujeitos processuais162, de modo que quando se afirma que necessrio munir o juiz com poderes para que o processo seja efetivo isso no quer significar a defesa de um protagonismo judicial ou de um estado de natureza hermenutico163. Muito pelo contrrio, alm dessa perspectiva mais democrtica de organizao do processo, o direito ao processo justo vai cobrar, em seu aspecto
ao juiz privado (SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Jurisdio e execuo na tradio romanocannica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 102). Ainda, para o autor, a prtica de uma democracia verdadeiramente participativa no pode prescindir de um Poder Judicirio forte, responsvel o politicamente legitimado (SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 2). 160 MARINONI, Luiz Guilherme. MITIDIERO, Daniel. O projeto do CPC: crticas e propostas. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 26. 161 Acerca do tema, com ampla anlise do direito comparado, ver RIBEIRO, Darci Guimares. A concretizao da tutela especfica no direito comparado. In: Da tutela jurisdicional s formas de tutela. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, pp. 187-205. 162 Trata-se de perspectiva que, a partir de outra matriz terica (Teoria do Estado), chega ao mote da colaborao como modelo de organizao do processo, empreitada que, de forma seminal no direito processual civil brasileiro, e sob outra perspectiva terica, vai enxergar o juiz assumindo uma dupla posio no formalismo processual: mostra-se paritrio na conduo do processo, no dilogo processual, sendo, contudo, assimtrico no quando da deciso da causa (MITIDIERO, Daniel. Colaborao no processo civil: pressupostos sociais, lgicos e ticos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 102). Pode-se dizer, portanto, que a proposta do presente ensaio pretende corroborar, por um caminho diverso, o pensamento que propugna pela colaborao como modelo para o processo civil contemporneo. 163 STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituio, hermenutica e teorias discursivas. Da possibilidade necessidade de respostas corretas em direito. 3a ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 341. Ao cunhar essa expresso, Lenio est preocupado com a necessidade de controlar o poder hermenutico do juiz, uma vez que nesta quadra da histria, o direito assume um carter hermenutico, tendo como consequncia um efetivo crescimento no grau de deslocamento do polo de tenso entre os poderes do Estado em direo jurisdio (constitucional), pela impossibilidade de o legislativo (a lei) poder antever todas as hipteses de aplicao. Na medida em que aumentam as demandas por direitos fundamentais e na medida em que o constitucionalismo, a partir de preceitos e princpios, invade cada vez mais o espao reservado regulamentao legislativa (liberdade de conformao do legislador), cresce a necessidade de controlar limites ao "poder hermenutico" do juiz" (Idem. Ibidem., pp.1-2). Esse aumento do carter hermenutico do direito, prprio do constitucionalismo contemporneo alm da (necessria) concretizao dos direitos fundamentais no quer significar, todavia, uma queda de irracionalidade ou uma delegao em favor de decisionismos (Idem. Ibidem., p. 217), sendo, pois, tarefa bsica de qualquer teoria jurdica na atualidade: concretizar direitos e evitar arbitrariedades, decisionismos, discricionariedades (STRECK, Lenio Luiz. Verdade e consenso: constituio, hermenutica e teorias discursivas. Da possibilidade necessidade de respostas corretas em direito. 3a ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 12). Sobre o tema, com lente aguada e perspicaz em direo ao processo civil, ver MOTTA, Francisco Jos Borges. Levando o direito a srio: uma crtica hermenutica ao protagonismo judicial. Florianpolis: Conceito Editorial, 2010.

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procedimental, um controle democrtico sobre os poderes do juiz, a partir de srie de direitos fundamentais164 alados justamente para permitir, juntamente com a participao das partes na formao das decises, um amplo controle sobre os poderes do juiz. Consideraes Finais Tomando-se como matriz a teoria do Estado, notadamente pela perspectiva das relaes entre governantes e governados, a colaborao apresenta-se como o modelo de organizao do processo civil que melhor se afeioa s caractersticas do Estado Democrtico de Direito, distribuindo o papel do juiz e das partes de forma democrtica e comprometida com a tutela dos direitos. Iniludivelmente, a colaborao uma decorrncia dos elementos histrico-culturais que marcam a atual conformao do Estado e, pois, est na base da compreenso democrtica do processo civil. O Projeto do CPC reflete, em diversos pontos, tal forma de conceber a organizao do processo civil, estando, pois, afinado com os elementos basilares do Estado Democrtico de Direito. Referncias Bibliogrficas
ALLORIO, Enrico. Significato della storia nello studio del diritto processuale. Rivista di diritto processuale civile. Volume XV - Parte I. Anno 1938 - XVI-XVII. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2003. ________. Poderes del juez y visin cooperativa del proceso. Cadernos do programa de ps-graduao em direito PPGDir./UFRGS. Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Nmero 2. Setembro/2004 ________. MITIDIERO, Daniel. Curso de processo civil: volume 1: teoria geral do processo civil e parte geral do direito processual civil. So Paulo: Atlas, 2010. ASCARELLI, Tullio. Litigiosit e ricchezza. In: Scritti Giuridici In Memoria Di Piero Calamandrei. Padova : CEDAM, 1958. v.1. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. O neoprivatismo no processo civil. Revista Sntese de Direito Civil e Processual Civil, Porto Alegre, n. 34, p. 5-16, mar/abr, 2005. ________. Correntes e contracorrentes no processo civil contemporneo. Revista de Processo, So Paulo, rev. dos tribunais, 2004. n.116.

O devido processo vai ento visualizado em sua dupla dimenso (processual e material) como direito de defesa e, simultaneamente, como direito a aes positivas, de modo particular como direito fundamental organizao e procedimento. Com essa mudana paradigmtica ocorrida na compreenso do devido processo, bastante profcua a denominao processo justo, que visa justamente a demarcar essa ruptura. O direito fundamental ao processo justo vem, nessa quadra, a estruturar o processo a partir de uma srie de direitos fundamentais coordenados e necessrios para conferir um perfil democrtico ao processo. Sobre o tema, o nosso ensaio ainda no prelo: O Dogma da apreciao prvia dos pressupostos processuais e o artigo 475 do projeto do novo cdigo de processo civil.

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