A UNIO ESTVEL E O DIREITO DO COMPANHEIRO Sandra Maria Lima1 Clarissa Domingos2

RESUMO: O objetivo do presente estudo versa em atender as questes atinentes Unio Estvel e o direito do companheiro. Inicialmente apresenta um breve contexto histrico sobre as estruturas familiares e unies, que evoluram para as formas atualmente conhecidas. So enumerados os requisitos e elementos essenciais para a Unio Estvel definidas na Constituio Federal de 1988 e expe os deveres e direitos pertinentes a este tipo de unio. Demonstra a evoluo das leis de sucesso, culminando na discusso sobre o retrocesso das leis e subsequente dvida de eventual inconstitucionalidade do art. 1.790 do Cdigo Civil de 2002 no que se refere ao tratamento desigual imposto por este cdigo em contraposio equiparao apresentada pela Constituio Federal de 1988 para os institutos da Unio Estvel e do Casamento. Palavras Chave: Unio Estvel. Sucesso. Inconstitucionalidade.

INTRODUO As leis que versam sobre a Unio Estvel evoluram em conjunto com o

prprio conceito da unio. Em ultima poca, mudanas significativas ocorreram aps a promulgao da Constituio Federal de 1988. Embora muitos avanos tenham ocorrido para o Direito de Famlia, houve necessidade de regulamentao para os direitos da agora legitimada Unio Estvel, que ocorreu em duas codificaes (Lei 8.971/94 e Lei 9.278/96) a equidade dada constitucionalmente entre Unio Estvel e casamento no regime da comunho parcial de bens foi provida por tais leis. Subsequentemente um novo Cdigo Civil (Lei 10.406/02), cujo projeto de data anterior ao reconhecimento constitucional de direitos desta unio, omisso e no mais trata de maneira equivalente os dois tipos de unio. H assim um retrocesso de direitos para os companheiros. De maneira a possibilitar um melhor entendimento sobre o assunto, este artigo apresentar desde a contextualizao para este tipo de unio, evoluo legislativa, at chegar ao ainda no julgado incidente de inconstitucionalidade do art.

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Aluna do Curso de Direito da Faculdade Guarapuava, email: sandra.lima.marca@gmail.com Professora, Titulao Mestre, Faculdade Guarapuava, email: clarissadomingos@hotmail.com

1.790 do presente Cdigo Civil, possibilitando assim melhor reflexo do leitor sobre o tema.

DESENVOLVIMENTO

2.1

CONTEXTUALIZAO HISTRICA Os primeiros agrupamentos humanos, considerados ncleos familiares,

surgiram por necessidades comuns a vrios indivduos, seja pela cooperao econmica ou pela reprodutiva. Nos primrdios, o caador mais forte liderava o grupo e os mais velhos formavam um conselho para ensinar os mais jovens. Quando a unio de indivduos deixou de existir apenas por necessidades econmicas ou reprodutivas e havendo espao para o amor e o afeto, novas representaes familiares foram possveis3.

2.1.1 Famlia hoje Consistindo atualmente como um agrupamento informal e de formao espontnea, esta estrutura uma construo social, no possuindo restries de ordem legal ou biolgica. A unio famlia ocorre atravs de ligaes afetivas e psquicas, onde cada indivduo ocupa um papel ou posio dentro da mesma, seja no lugar do pai, lugar da me ou lugar dos filhos. As modificaes na estrutura real da famlia acabam por se refletir na lei e no o inverso. A estruturao formal da famlia se d atravs do direito, sendo que a lei sempre ter uma definio para esta em cada Estado de Direito, sendo este democrtico ou no. Embora ainda existam diferenas na conceituao de famlia, constata-se que o conceito famlia se desenvolveu socialmente ao longo das eras, sempre mantendo como princpio base a preservao do lar no seu aspecto mais significativo: lugar de afeto4 e respeito5. A famlia muito mais do que reunio de

RAMOS, FBIO PESTANA. Para entender a histria... Disponvel em: <http://fabiopestanaramos.blogspot.com.br/2011/08/o-surgimento-do-homem-os-primeiros.html>. Acesso em: 02 de setembro de 2012. 4 DE FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famlias. 2. ed. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2010, p. 429.

pessoas com o mesmo sangue. Famlia encontro, afeto, companheirismo, dividir para somar6. Para entender a famlia hoje, faz-se necessrio rever brevemente os eventos histricos intermedirios, como a seguir.

2.1.2 Direito Romano A expresso famlia ganhou significado jurdico no direito romano, embora com grandes diferenas na estrutura de que hoje. Em Roma, a famlia era baseada no domnio do homem, na submisso ao direito paterno romano com direito de vida e morte sobre seus membros. fundamentada no sobre condies naturais, mas sim em uma unicidade econmica, poltica, militar e religiosa. Esta era comandada sempre por um homem, o denominado pater famlias. Esta figura jurdica consistia na pessoa mais velha de uma famlia, reunindo seus descendentes sobre sua absoluta autoridade. A famlia em Roma era tambm uma unidade patrimonial. Todos os bens eram pertencentes ao pater famlias, e no seu falecimento cada um dos filhos se transformava em um novo pater famlias, com a respectiva diviso patrimonial7. O casamento era um estado de fato, que produzia efeitos jurdicos. Existia tambm a figura do concubinatus, que era a definio de toda unio livre entre um homem e uma mulher sem affectio maritalis, ou seja, sem a intenso de viver com o parceiro para sempre. Esta situao no era imoral8, vindo a se transformar em imoral somente aps decadncia do imprio romano e da chegada do cristianismo.

GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil, volume 6: Direito de famlia As famlias em perspectiva constitucional / Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho. 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 52. 6 LOUZADA, Ana Maria Gonalves. Evoluo do conceito de famlia. Amagis DF. Disponvel em: <http://www.amagis.org.br/index.php?option=com_content&view=article&id=191:evolucao-doconceito-de-familia-juiza-ana-maria-goncalves-louzada&catid=11&Itemid=30>. Acesso em: 03 setembro de 2012. 7 NOGUEIRA, Mariana Brasil. A Famlia: Conceito e evoluo histrica e sua importncia. Portal do e-governo. Disponvel em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/18496-18497-1PB.pdf>. Acesso em: 10 de outubro de 2012. 8 SANDELI, Janaina Dominato. As modificaes do Cdigo Civil e os direitos sucessrios dos conviventes. Unitoledo. Disponvel em: <http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/Juridica/article/viewFile/246/240>. Acesso em: 07 de outubro de 2012.

2.1.3 Direito Cannico A famlia crist era fundamentada no casamento sagrado. Outras modalidades de unio familiar foram marginalizadas e no eram mais aceitas, sendo que no direito cannico o modelo de famlia imposto pela igreja era tido como o nico possvel, sendo considerado o padro na sociedade ocidental. O casamento no era mais um estado de fato, mas sim um sacramento (comunho espiritual e sagrada), de difcil dissoluo pelo homem9. O chefe de famlia era patriarcal, um lder espiritual, necessrio provedor e nica fonte de subsistncia da casa. Embora no fosse norma jurdica imposta pelos estados, os cnones (normas) eram supletivos, complementando as leis do Estado sempre que estas fossem omissas.

2.1.4 A evoluo O direito cannico foi predominante por sculos, pendurando sem mudanas at o advento da Revoluo Industrial, onde o pai de famlia deixa de ser a nica fonte de subsistncia da casa10. Isto ocorreu devido migrao de ncleos familiares para as cidades em busca de novas oportunidades, tendo como consequncia um alto custo de vida. As mulheres que anteriormente limitavam-se no trabalho domstico ingressarem massivamente no mercado de trabalho, causando o repensar no tamanho da prole e na valorizao do vnculo afetivo entre seus membros. Subsequentemente, no sculo XX, vrios fatos histricos importantes:
[...] a formao de centros urbanos, a revoluo sexual, o movimento feminista, a disseminao do divrcio como uma alternativa moralmente vlida, a valorizao da tutela da infncia, juventude e terceira idade, a mudana de papel nos lares, a supremacia da dignidade sobre valores pecunirios, o reconhecimento do amor como elo mais importante da formao de um LAR, Lugar de Afeto e Respeito..., tudo iss o e muito mais 11 contribuiu para o repensar do conceito de famlia na contemporaneidade .

S, Caroline Silveira; MADRID, Daniela Martins. Evoluo Histrica da Famlia no Brasil. Unitoledo. Disponvel em: <http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/2008/2149>. Acesso em: 07 de outubro de 2012. 10 SIQUEIRA, Alessandro Marques de. O conceito de famlia ao longo da histria e a obrigao alimentar. Jus Navigandi. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/17628/o-conceito-de-familiaao-longo-da-historia-e-a-obrigacao-alimentar>. Acesso em: 23 outubro de 2012. 11 GAGLIANO, Id.

Percebe-se que no atual momento reconhecido como ps-modernidade, existem na tutela jurdica constitucionalizada muitos tipos de arranjos familiares. A dessacralizao e despatrimonializao so tendncias no Direito da Famlia12.

2.1.5 Evoluo legislativa no Direito Brasileiro O anterior Cdigo Civil de 1916 regulamentava que a famlia era instituda unicamente pelo matrimnio13. Limitava-se apenas unio ocorrida atravs do casamento, impedindo inclusive sua dissoluo. Fazia distines hierrquicas entre seus membros e discriminava formalmente s pessoas unidas sem casamento, bem como filhos deste tipo de relao14, excluindo objetivamente os direitos de filhos ilegtimos e relativos a vnculos extramatrimoniais, tendo viso discriminatria destes em relao origem. Havia inclusive um captulo denominado "Do reconhecimento dos filhos ilegtimos", onde no art. 358 do antigo cdigo havia expresso que "Os filhos incestuosos e os adulterinos no podem ser reconhecidos", permitindo assim o reconhecimento apenas de filhos gerados fora do casamento se fossem nascidos antes do incio dele. Sucessivas alteraes ocorreram, como consequncias da evoluo do instituto familiar. O Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121/1962) deu plena capacidade civil mesma, separando os bens adquiridos por fora de seu trabalho dos bens do cnjuge, dando lhe direitos sobre aqueles. A instituio do divrcio (EC 9/1977 e Lei 6.515/1977) criou a dissolubilidade do casamento, eliminando assim a ideia de famlia sacralizada com casamento indissolvel, conceito este imposto anteriormente pelo direito cannico15. A nova e atual Constituio Federal de 1988 (CF) em seu art. 5 instaurou a igualdade entre o homem e a mulher, passando a tratar igualitariamente todos os seus membros. Estendeu tambm a proteo s famlias constitudas pela Unio Estvel ou monoparentais (formada apenas por um dos pais e seus descendentes).

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GAGLIANO, Id. DE FARIAS, Ibid, p. 23. 14 GONALVES, Carlos Roberto, Direito civil brasileiro, volume 6: direito de famlia / Carlos Roberto Gonalves. 8. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 29. 15 DIAS, Maria Berenice, Manual de direito das famlias / Maria Berenice Dias. 4. ed. rev., atual, e ampl. 3. Tir. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 30.

Igualou tambm os filhos, sejam eles havidos atravs do casamento, extraconjugais ou de adoo16. O atual Cdigo Civil de 2002 (CC), embora j tenha nascido defasado pois seu projeto data de 1975 e anterior at mesmo lei do Divrcio, atualizou aspectos essenciais do Direito de Famlia, mas no trouxe avanos necessrios como a guarda compartilhada, a filiao scioafetiva, no consagrou a posse de estado de filho (filiao baseada nas relaes afetivas) ou mesmo normatizou as relaes de pessoas de mesmo sexo (unies homoafetivas). O tratamento desigual de entidades familiares decorrentes do casamento e da Unio Estvel, por exemplo, uma diferenciao existente no novo-velho Cdigo Civil que no tem respaldo no texto constitucional atual.

2.2

DEFINIO DE UNIO ESTVEL Consiste na unio entre homem e mulher sem a existncia de formalidades,

ou seja, sem necessrio rito formal perante autoridade legalmente competente; apresentou muitas definies at chegar a ser expressa como Unio Estvel, sendo assim imprescindvel apresentar a histria e os atuais aspectos da definio desta classe de unio.

2.2.1 Histria Durante longo perodo da histria, a unio prolongada entre o homem e a mulher sem a existncia de casamento foi denominada de concubinato. Anteriormente no campo jurdico, concubinato apresentava um significado mais amplo, definindo no apenas os companheiros que possuam vida em comum por tempo prolongado sem a devida formalizao do casamento, mas tambm os que mantinham matrimnio sem o enquadramento legal, ou seja, como o casamento religioso apenas ou os realizados no estrangeiro sem o reconhecimento das leis brasileiras17. A unio livre, na poca sinnima do concubinato, apresentava liberdade e no possua as obrigaes e deveres inerentes ao casamento. Assim, segundo
16 17

DIAS, Ibid, p. 31. GONALVES, Ibid, p. 602.

doutrina, este estado poderia ser rompido a qualquer instante qualquer que seja o tempo de sua durao sem ensejar indenizao ao abandonado pela sua ruptura.

2.2.2 Atualidade Na linguagem cotidiana a expresso concubinato define uma unio margem da lei e da moral. Hoje este termo utilizado para definir apenas os relacionamentos amorosos adlteros, que envolvem pessoas casadas. Assim a relao familiar nascida fora do casamento, que outrora era denominada concubinato, hoje tem novo status no ordenamento jurdico, passando a se denominar como Unio Estvel18. O conceito de Unio Estvel dado pela atual Constituio Federal de 1988:
Para efeito de proteo do Estado, reconhecida a Unio Estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento [...]

Tambm no Cdigo Civil de 2002 em seu artigo 1.723:

reconhecida como entidade familiar a Unio Estvel entre o homem e a mulher, configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituio de famlia [...]

2.3

REQUISITOS DA UNIO ESTVEL Para ser considerada como Unio Estvel a unio entre dois companheiros,

necessrio o preenchimento de requisitos, havendo na comprovao de sua existncia a necessidade de elementos essenciais.

2.3.1 Dualidade de sexos Embora a atual norma constitucional (CF/88, art. 226, 3), norma regulamentadora (Lei n 9.278/96, art. 1) e legislao ordinria (CC, art. 1.723), que versam sobre a entidade familiar, expressem apenas a unio homem e mulher, no pode haver interpretao restritiva visto que estamos falando de um sistema aberto, inclusivo e no discriminatrio. Assim as formas multifacetrias da famlia esto
18

GONALVES, Ibid, p. 606.

cobertas pelas mesmas caractersticas de uma entidade heterossexual, no havendo cabimento de excluso de direitos pela simples ausncia de meno expressa19. A diversidade dos sexos constitui requisito natural do casamento. A atual Constituio Federal s admite a unio entre pessoas que no tenham o mesmo sexo, ou seja, entre homem e mulher (CF, art. 226, 3 e 5). Sendo assim, a matria que versa sobre as unies homossexuais deve receber regulamentao especfica20. A jurisprudncia do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul21, sob o fundamento de que a ausncia de lei especfica sobre o tema no implica em ausncia de direitos, tem reconhecido como possvel a unio entre homossexuais, dentro do conceito de entidade familiar, sob a forma de Unio Estvel homoafetiva22. Est esta jurisprudncia de acordo com a Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro, Decreto Lei 4.657/42, onde em seu art. 4 que diz que quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Entre muitas outras jurisprudncias nacionais que versam sobre a possibilidade jurdica da unio homoafetiva23, reconhecimento da Unio Estvel entre companheiros de mesmo sexo e direito partilha de bens decorrente desta, cita-se:
possvel o processamento e o reconhecimento de Unio Estvel entre homossexuais, ante princpios fundamentais insculpidos na Constituio Federal que vedam qualquer discriminao, inclusive quanto ao sexo, sendo 24 descabida discriminao quanto unio homossexual [...]

Recentemente o Supremo Tribunal Federal (STF), reconheceu a validade civil da Unio Estvel entre pessoas do mesmo sexo, atravs da Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4.277, de 05/05/2011. Embora os direitos no estejam garantidos em lei, abre-se precedente jurdico, de maneira a possibilitar que a unio e direitos decorrentes sejam legitimados por esta deciso. O nico dos 112 direitos
19 20

GAGLIANO, Ibid, p. 434. GONALVES, Ibid, p. 142. 21 Ap. Cv. 70009550070 7 Cmara Cvel TJRS Rel. Des. Maria Berenice Dias julgado em 17.11.2004. 22 GONALVES, Ibid, p. 615. 23 ADVOCACIA DIREITO HOMOAFETIVO. Decises a Favor. Disponvel em: <http://www.direitohomoafetivosp.com.br/decisoes-a-favor.html>. Acesso em: 28 de outubro de 2012. 24 Ap. Cv. 598362655 8 Cmara Cvel TJRS Rel. Jos S. Trindade julgado em 01.03.2000.

comuns Unio Estvel heterossexual que continua restrito aos casais homossexuais o do casamento civil25, sendo esta restrio devida a no haver permisso expressa no art. 1.514, que limita o casamento apenas para a unio entre o homem e a mulher. Ocorre que como efeito natural a converso da Unio Estvel em casamento (CC, art. 1.726) pode ser buscada, sendo este um direito extensvel tambm para, agora reconhecidas, as unies estveis homoafetivas.

2.3.2 Elementos essenciais possvel sintetizar atravs do art. 1.723 do Cdigo Civil de 2002 os quatro elementos que so caractersticas essenciais da Unio Estvel: publicidade, continuidade, estabilidade e objetivo de constituio de famlia. a. Publicidade Com o intuito de diferenciar a Unio Estvel de um concubinato, relacionamento amoroso clandestino ou apenas um caso com interesse predominantemente sexual, necessrio que haja publicidade. A relao no deve ser sigilosa26. O casal deve ser reconhecido publicamente, pela sociedade, como uma famlia, at mesmo para eventual demonstrao com intuito judicial de uma Unio Estvel. Os conviventes devem apresentar um compromisso notrio, apresentando-se perante amigos e a sociedade como se fossem casados27. Assim, esto excludas deste comportamento pblico eventuais relaes escondidas, secretas ou misteriosas e que podem no estar aptas a constituir um vnculo familiar. No h obrigatoriedade de que haja excesso de publicidade na relao, cabendo o convvio de uma relao discreta. Assim a prova da publicidade deve ser invertida: deve existir uma unio que no sigilosa ou clandestina, pouco interessando se poucas ou muitas pessoas tem conhecimento dela28.

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REVISTA POCA. STF reconhece direito unio estvel entre gays. Disponvel em: <http://revistaepoca.globo.com/Revista/Epoca/0,,ERT231096-15223-231096-3934,00.html>. Acesso em: 02 de novembro de 2012. 26 TAVARES DA SILVA, Regina Beatriz. Curso de direito civil: direito de famlia / Washington de Barros Monteiro, Regina Beatriz Tavares da Silva. - 40. ed. - So Paulo: Saraiva, 2010. p 49. 27 DE FARIAS, Ibid, p. 453. 28 DE FARIAS, Id.

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b. Continuidade De modo a se equiparar ao casamento, a Unio Estvel no pode ser algo eventual, mas sim uma convivncia contnua, permanente e definitiva. O relacionamento deve permanecer, no sofrendo interrupes constantes 29. Deve-se diferenciar da Unio Estvel um mero namoro ou momentos que por mais intensos que foram no tinham a intenso de converso em uma modalidade familiar. Descartam-se aqui aqueles namoros longos, sem a expectativa de constituio de famlia30. c. Estabilidade Como elemento caracterizador de convivncia duradoura, a convivncia estvel entre os sujeitos a relao harmnica, equilibrada, firme, inaltervel, imutvel, durvel e constante. A estabilidade exigida na lei no tem pertinncia com o equilbrio emocional das partes envolvidas, devendo ser uma relao de convivncia com durao prolongada no tempo, durante bons e maus momentos, com expectativa de alcanar projetos futuros31. d. Objetivo de constituio de famlia Complementar com o elemento de estabilidade e diferente de um simples namoro, a relao de companheirismo de um casal realiza a imediata finalidade de constituir uma famlia, como se casados fossem32. No havendo esta imediata finalidade de constituir famlia, a relao pode ser caracterizada como um simples namoro. Neste requisito, o intuito o de diferenciar uma real Unio Estvel de uma relao obrigacional.

2.3.3 Elementos caracterizadores acidentais Embora no sejam essenciais, existem elementos que facilitam a demonstrao judicial de uma Unio Estvel. o caso do tempo de convivncia, a

29 30

DE FARIAS, Ibid, p. 452. GAGLIANO, Ibid, p. 436. 31 DE FARIAS, Ibid, p. 451. 32 GAGLIANO, Id.

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existncia de prole ou a existncia de coabitao33. A coabitao, via de regra, necessria para caracterizar a Unio Estvel, mesmo sem expressa determinao legal34. Na jurisprudncia, que versa sobre a ausncia de provas dos requisitos indispensveis, encontramos:
O reconhecimento da Unio Estvel depende de prova plena e convincente de que o relacionamento se assemelha, em tudo e perante todos, ao casamento. A existncia de relao amorosa entre as partes, sem os requisitos exigidos pela lei, no se caracteriza como Unio Estvel, configurando-se apenas em namoro, ainda que duradouro. Ausncia dos requisitos contidos nos arts. 1.723 e 1.724 do CC. Prova dos autos demonstrando que o casal no vivia sobre o mesmo teto, embora inexistisse impedimento para casar, assim como sequer o autor tinha franqueado o acesso residncia da de cujus quando esta viajava, atitude que 35 descaracteriza o intuito famlia e da relao [...]

No Cdigo Civil vigente, no h critrios objetivos para o reconhecimento do vnculo, sendo que a Unio Estvel poder se dar a qualquer tempo de unio do casal, com ou sem filhos (Lei 9.278/96 e CC).

2.3.4 Impedimentos O concubinato adulterino est excludo da caracterizao de Unio Estvel (CC, art. 1.723, 1):
A Unio Estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.

Conforme o Cdigo Civil de 2002, todos os impedimentos ao casamento so aplicveis ao reconhecimento da Unio Estvel, com exceo ao caso em que a pessoa casada esteja separada de fato ou judicialmente.

2.4

DEVERES E DIREITOS DOS COMPANHEIROS Conforme o art. 1.724 do Cdigo Civil de 2002, que regula os direitos e

deveres recprocos no que tange as relaes pessoais entre companheiros:

33 34

GAGLIANO, Ibid, p. 439 TAVARES DA SILVA, Ibid, p 47. 35 Ap. Cv. 70034872960 7 Cmara Cvel TJRS Rel. Des. Andr Luiz Planella Villarinho julgado em 22.09.2010.

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As relaes pessoais entre os companheiros obedecero aos deveres de lealdade, respeito e assistncia, e de guarda, sustento e educao dos filhos [...]

Visa assim o Cdigo Civil, de carter monogmico, regular o bom convvio dos companheiros e os deveres com relao aos filhos, sejam eles em comum ou no.

2.4.1 Alimentos Conforme dispe o art. 1.694 do referido cdigo, o direito aos alimentos reciproco entre os companheiros. Em caso de dissoluo da Unio Estvel o convivente ter no somente o direito a partilha dos bens comuns, mas tambm a alimentos mediante comprovao de suas necessidades e da possibilidade do companheiro para isto. Este direito cessa em caso de casamento, Unio Estvel ou concubinato do credor. O Cdigo Civil de 2002 preceitua que os alimentos sero apenas os indispensveis subsistncia, quando a situao de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia (Lei n 10.406/02, art. 1.694, 2). Ressaltando que caso haja procedimento indigno perante o parceiro, cessar o direito a alimentos, conforme dispe o pargrafo nico do art. 1.708 do referido cdigo.

2.4.2 Habitao O Cdigo Civil de 2002 omisso quanto concesso de direito real de habitao na sucesso daqueles que vivem em Unio Estvel36. Em relao s leis que regulavam a convivncia extramatrimonial (Leis 8.971/94 e 9.278/96), h a retirada do direito real habitao e ao usufruto vidual. Embora parte da doutrina entenda que a Lei 9.278/96 continua em vigor, o direito de habitao seria temporal, ou seja, extingue-se pela constituio de nova entidade familiar ou pela morte do titular37.

36 37

RBDF N 36, p. 151. DE FARIAS, Ibid, p. 486.

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2.4.3 Benefcios previdencirios O Decreto-lei 7.036/44, a Lei 6.367/75 e a Smula n 35 do STF j asseguravam direito ao recebimento de benefcios nos antigos concubinatos38, estando agora tambm a Lei 3.048/99, que aprova o Regulamento da Previdncia Social, assegurando a qualidade de dependente ao companheiro ou companheira do segurado ou segurada.

2.4.4 Meao e regime de bens Dispe o art. 1.725 do Cdigo Civil de 2002 que no h como afastar o direito meao. Este direito equiparado ao do casamento em regime da comunho parcial de bens:
Na Unio Estvel, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens.

Assim, os bens adquiridos a ttulo oneroso, durante a constncia da unio, pertencem a ambos os companheiros e devem ser partilhados igualmente em caso da dissoluo da unio. Aqui, conforme ocorre no regime da comunho parcial de bens, esto excludos da partilha os bens particulares, recebidos por herana ou doao39. Conforme o art. 3 da Lei 8.971/94, a diviso ocorre em partes iguais, independente da proporo de esforo de cada parte. Em eventual dissoluo em vida, cada um dos companheiros ter a totalidade dos bens que j possuam e a totalidade dos bens que herdaram ou receberam como doao, cabendo diviso ou meao apenas nos bens adquiridos onerosamente durante a unio.

2.4.5 Sucesso hereditria A lei aplicada sucesso hereditria, ou sucesso legtima, depende da data do bito, sendo aplicada a legislao vigente na data do fato.

38 39

DE FARIAS, Id. GONALVES, Ibid, p. 630.

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2.4.5.1 Antes da Lei 8.971/94 Ocorrendo o falecimento antes da entrada em vigncia da Lei 8.971/94 no havia qualquer direito dos conviventes sucesso legtima40. O reconhecimento da sociedade de fato e a obteno da parcela do patrimnio comum adquirido onerosamente ocorriam em sede processual prpria. O patrimnio comum era dividido na proporo do esforo de cada companheiro, sendo assim

quantitativamente desigual. Posteriormente em face da lacuna da lei, foi objeto da Smula 380 do STF:
Comprovada a existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum.

Depois de separada a parte do companheiro sobrevivente, o patrimnio do falecido era dividido entre os parentes, seguindo a ordem de vocao hereditria. Na falta de parentes e testamento beneficiando o companheiro, a herana era considerada jacente, ou seja, de herdeiros ainda no conhecidos, ou, se conhecidos, renunciaram herana, no havendo outros41.

2.4.5.2 Aps a Lei 8.971/94 Com a Lei 8.971/94, os direitos sucesso legtima foram conferidos aos companheiros, que passaram a figurar em terceiro lugar na linha de sucesso, recebendo todos os bens na falta de herdeiros necessrios (descendentes e ascendentes) e de testamento (sendo herdeiro facultativo, este poderia afastar seus direitos de sucesso)42. Em seu art. 3 acabou com a diviso proporcional, garantindo a diviso por igual ou meeira dos bens onerosos, bastando a simples comprovao da colaborao do outro. Concede o direito a Usufruto dos Bens, que durar apenas enquanto o companheiro sobrevivente permanecer solitrio, perdendo este direito casando ou em outra Unio Estvel, passando da ento os bens para a plena propriedade dos parentes43.

40 41

DE FARIAS, Ibid, p. 174. DE FARIAS, Id. 42 DE FARIAS, Ibid, p. 175. 43 DE FARIAS, Id.

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2.4.5.3 Aps a Lei 9.278/96 e antes do Cdigo Civil de 2002 A partir da referida lei, deferia-se o direito ao usufruto e propriedade da herana, nos mesmos moldes da Lei 8.971/94. Concede o direito real de habitao, cessando este em caso de nova Unio Estvel ou casamento (no cessando para um simples namoro). Para os bitos ocorridos na vigncia desta lei, e antes do Cdigo Civil de 2002 de 2002, o tratamento legal similar ao dos cnjuges44. Cria tambm em seu art. 5 a figura do condomnio para os bens que foram adquiridos onerosamente durante a Unio Estvel. Esta lei, segundo jurisprudncia, no apresenta incompatibilidade com a Lei 8.971/9445.

2.4.5.4 Aps o Cdigo Civil de 2002 Dispe a legislao que aos companheiros so necessrios alguns requisitos para a sucesso, enumerando46: viver em Unio Estvel poca do bito falecer um deles na vigncia do cdigo contemporneo aquisio de bens onerosos durante a Unio Estvel comprovar em juzo a qualidade de companheiro(a) do sobrevivente, cabendo ao declaratria, pelo rito comum ordinrio, havendo litgio entre os sucessores.

Embora o Cdigo de 2002 no tenha repetido os dispositivos relativos s relaes patrimoniais contidos nas Leis 8.971/94 e 9.278/96, no incluindo o companheiro entre os herdeiros necessrios, h previso de sua participao obrigatria na herana do companheiro falecido como administrador da herana (Lei n 10.406/02, art. 1.797). No reserva de bens ao companheiro durante a sucesso, podendo ser livremente dispostos por testamento, afastando o companheiro da sucesso. Tambm, de acordo com o disposto no art. 1.725 do atual Cdigo Civil, o regime da comunho parcial de bens aplicado, no que couber, Unio Estvel, a menos que exista um contrato escrito afastando as regras de tal regime47.

44 45

DE FARIAS, Ibid, p. 176. Recurso Especial n 743.619 3 Turma STJ Rel. Min. Nancy Andrighi DJ: 01.07.2004 46 DE FARIAS, Ibid, p. 177. 47 RBDF N 36, p. 153.

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Diante da morte de um dos companheiros, para a diviso dos bens, haver duas massas de bens, com regras distintas de sucesso hereditria. A primeira massa a formada pelos bens adquiridos a ttulo oneroso durante a Unio Estvel, que usar regras definidas pelo art. 1.790 do Cdigo Civil de 2002, que trata de sucesso do companheiro. A segunda massa formada pelos demais bens, adquiridos de doao, herana, fato eventual e outros e usar as regras definidas pelo art. 1.829 do mesmo cdigo, que trata de sucesso do cnjuge48. a. Inexistncia de bens particulares H preservao da meao no Cdigo Civil de 2002, uma vez que este no se confunde com herana do companheiro sobrevivente em razo do regime da comunho parcial de bens49, conforme disposto em seu artigo 1.725. O companheiro que j tinha o direito sua metade dos bens onerosos e em comum (meao), ter direito tambm a uma quota no restante dos bens deixados pelo falecido, concorrendo nesta parte restante com os herdeiros necessrios (CC, art. 1.790). O direito meao preexiste morte do autor da herana50. H vantagem para este caso na Unio Estvel em relao ao casamento em regime da comunho parcial de bens, uma vez que para o casamento o cnjuge sobrevivente teria direito apenas na meao, ou seja, apenas na metade dos bens o restante dos bens do falecido seria dividido entre os herdeiros necessrios. Em exemplo, na inexistncia de bens particulares do falecido e constando apenas bens onerosos e adquiridos na constncia da unio, havendo um filho em comum o companheiro herdaria a totalidade de 75% dos bens enquanto o cnjuge a totalidade de 50% dos bens. Como desvantagem, em relao ao casamento, o companheiro somente recebe a totalidade da herana em caso da inexistncia de ascendentes (pais), descendentes (filhos) e colaterais (primos e tios-avs). Esta parte da herana, que ocorre aps a meao, pode ser afastada do companheiro, atravs de testamento do falecido. b. Existncia de bens particulares
48 49

RBDF N 36, p. 150. GONALVES, Ibid, p. 636. 50 DE FARIAS, Ibid, p. 179.

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Conforme esclarece o art. 1.845 do Cdigo Civil, so herdeiros necessrios os descendentes, os ascendentes e o cnjuge. Assim o companheiro no um herdeiro necessrio e inexiste no referido cdigo o seu direito de participar da herana dos bens particulares deixados por seu companheiro falecido. Apenas se casado fosse, haveria o direito de participao (Lei n 10.406/02, art. 1.829). Como alternativa, pode o falecido dispor de bens em seu favor por meio de testamento (Lei n 10.406/02, art. 1.857). Em exemplo, caso houvesse apenas bens adquiridos antes da unio, ou bens adquiridos a ttulo gratuito como herana ou doao, mesmo durante muitos anos de Unio Estvel e inexistindo testamento, em caso de falecimento o seu companheiro nada receber, ficando a herana por inteira dividida a parentes sucessveis. Para inexistncia de parentes sucessveis, a lei omissa dando a entender que o legislador quis afastar o companheiro da sucesso destes bens, cabendo ao Estado o direito dos mesmos. Mas, por analogia, entende se que no, pois o artigo 1.844 manda que a herana seja devolvida ao ente pblico somente quando no houver cnjuge, companheiro ou parente sucessvel.

2.4.5.5 Incidente de Inconstitucionalidade do art. 1.790 Embora inexista hierarquia entre os institutos familiares da Unio Estvel e do casamento, h previso de especial proteo do Estado51 para aquele. Contrapondo se com o atual texto constitucional, existe no atual Cdigo Civil evidente postura preconceituosa do legislador, que insiste em no aceitar a Unio Estvel no mesmo plano que o casamento 52. Conforme sbias palavras do Desembargador Ricardo Raupp Ruschel 53:
[...] importa, ao fim e ao cabo, em conferir odioso tratamento desigual entre cnjuge e companheiro, deixando ao desamparo a famlia constituda pela Unio Estvel, e conferindo proteo legal privilegiada famlia constituda de acordo com as formalidades da lei.

51 52

DE FARIAS, Ibid, p. 430. DIAS, Ibid, p. 33. 53 Agravo de Instrumento 70020389284 7 Cmara Cvel TJRS Rel. Des. Ricardo Raupp Rushel julgado em 17.09.2007.

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O Cdigo Civil de 2002 (Lei n 10.406/02), ao tratar da sucesso entre companheiros em seu art. 1.790, violou os princpios fundamentais da igualdade e da dignidade da pessoa humana54. Conforme doutrina, o referido artigo do Cdigo Civil ofensivo ao Texto Constitucional, porque agride a igualdade da proteo que a lei deve deferir a todas as espcies de famlia
55

, havendo inclusive a opinio de

56

que deve ser destinado lata de lixo, sendo declarado inconstitucional e, a partir da, simplesmente ignorado, a no ser para fins de estudo histrico do Direito .

Nestes termos e mesma lgica, no havendo diferenciao dada pelo constituinte entre casamento e Unio Estvel quanto a sua proteo jurdica, deve ser declarada inconstitucional todo e qualquer dispositivo legal ou legislao infraconstitucional que venha a inovar criando tal diferenciao57. O Supremo Tribunal de Justia, atravs de sua corte especial est julgando um incidente de inconstitucionalidade dos incisos III e IV do artigo 1.790 do Cdigo Civil de 2002, que inovou o regime sucessrio dos conviventes em Unio Estvel:
De acordo com o ministro Salomo, o estabelecimento, pelo artigo 1.790, incisos III e IV do CC/2002, de uma ordem de vocao hereditria para a Unio Estvel diferenciada daquela prevista para o casamento (artigo 1.829) atenta contra a Constituio, especialmente contra o artigo 226 e o caput do artigo 5, uma vez que concede tratamento desigual Unio Estvel exatamente onde esta se iguala ao casamento, que nos vnculos 58 afetivos decorrentes das relaes familiares .

O incidente, at o final de novembro de 2012, ainda no foi julgado.

2.4.6 Leis do Companheiro e Unio Estvel Visando uma reviso rpida das principais leis usadas neste trabalho, podem ser enumeradas:

54 55

NOGUEIRA, Ibid, p. 194. DANTAS JNIOR apud DE FARIAS, Ibid, p. 433. 56 DANTAS JNIOR apud DE FARIAS, Id. 57 DE FARIAS, Id. 58 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. Corte comea a julgar incidente de inconstitucionalidade sobre sucesso em Unio Estvel. Disponvel em: <http://www.stj.gov.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=102903>. Acesso em: 07 de novembro de 2012.

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2.4.6.1 Constitucionais O pilar constitucional, que versa sobre direitos de companheiros obtido pela presente enumerao: Emenda Constitucional (EC) n 20/98, modificando o art. 201, inciso V, da Constituio Federal de 1988 e assegurando penso por morte do segurado da previdncia social ao cnjuge ou companheiro. Os artigos 226, 3 e 4 da atual Constituio Federal, que consideram a famlia como base da sociedade, mas que esta independe do casamento. Assim tambm torna a Unio Estvel como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n 4.277, fazendo com que o regime jurdico de Unio Estvel, previsto no artigo 1.723 do Cdigo Civil de 2002 como unio entre homem e mulher, passa a valer tambm para as homoafetivas, assegurando mesmos direitos e deveres existentes a companheiros de mesmo sexo.

2.4.6.2 Legislao infraconstitucional Podem ser enumeradas algumas leis, que dispem sobre direitos de companheiros. Entre elas: A Lei n 8.971/94 regula o direito dos companheiros a alimentos e sucesso, dispondo os casos em que pode ser aplicada ao companheiro a Lei n 5.478/68, que versa sobre ao de alimentos. A Lei n 9.278/96 regula o 3 do art. 226 da corrente Constituio Federal, que versa sobre o reconhecimento da Unio Estvel entre os conviventes homem e mulher como entidade familiar, direitos e deveres recprocos e facilita sua converso em casamento. O Decreto-lei n 3.048/99, que aprova o Regulamento da Previdncia Social, assegurando como beneficirios tambm o companheiro (a), sendo este definido em seu art. 16 5, como a pessoa que mantenha Unio Estvel com o segurado (a). STF Smula n 380, aponta cabimento de partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum e dissoluo judicial caso comprovada sociedade de fato entre os concubinos. A Lei n 10.406/02 que institui o atual Cdigo Civil.

Mesmo havendo um Cdigo Civil relativamente recente, percebe-se que a classe de unio denominada Unio Estvel apresenta legislao esparsa, no havendo aquele esgotado as matrias relativas ou mesmo unificado tais leis.

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CONSIDERAES FINAIS Aps a promulgao da atual Constituio Federal de 1988, as Leis 8.971/94

e 9.278/96 foram criadas para regular os direitos inerentes Unio Estvel. A conquista de direitos dos companheiros era semelhante a dos cnjuges. Posteriormente, a matria da Unio Estvel foi tratada pela Lei 10.406/02, que institui o Cdigo Civil, sendo tratada no livro IV do Direito de Famlia. Mesmo estando a administrao da herana cabvel ao companheiro (Lei n 10.406/02, art. 1.797), o companheiro sobrevivente foi deixado fora da ordem de vocao hereditria (Lei n 10.406/02, art. 1.790). Ocorreu retrocesso nos direitos dos companheiros, visto que a Lei 8.271/94 inseria o companheiro sobrevivente na terceira ordem de vocao hereditria especial. Direitos pr-existentes foram restringidos no art. 1.790 do Cdigo Civil atual, uma vez que o companheiro s poder concorrer aos bens adquiridos onerosamente na constncia da Unio Estvel, no fazendo tendo direito algum aos bens particulares cabendo a concorrncia destes aos descendentes, ascendentes e parentes sucessveis do companheiro falecido. O novo cdigo reservou apenas aos cnjuges o direito de no mnimo um quarto (Lei n 10.406/02, art. 1.832) dos bens adquiridos onerosamente, fazendo tambm com que os companheiros, exclusivamente, concorram com colaterais (Lei n 10.406/02, art. 1.790). Outro retrocesso vem a ser a omisso do legislador em relao ao direito real de habitao, anteriormente existente na Lei 9.278/96, no contemplando ao companheiro sobrevivente o imvel destinado a famlia, sendo o novo cdigo totalmente incoerente com o preceito que tipificado no art. 226 3 da Constituio Federal, que em princpio afirma que o Estado deveria proteger tanto o casamento, a famlia monoparental e a Unio Estvel. Parte da doutrina afirma que o Cdigo Civil de 2002 revoga as Leis 8.971/94 e 9.278/96. Outra parte entende que por no estar esgotada toda a matria destas leis regulamentadoras no Cdigo Civil, as mesmas ainda se aplicam. possvel com isto, segundo parte da doutrina, aplicar no tocante ao direito real de habitao dos companheiros o disposto na Lei 9.278/96. Espera-se uma soluo para a questo sucessria dos companheiros uma vez que esta lacuna do Cdigo est sendo tratada pelos Tribunais.

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Sendo assim, verificando-se o princpio da isonomia constitucional, percebese que todos os tipos de unio so iguais perante a lei, no havendo unio familiar superior ou inferior. Temos a liberdade de escolha em ter um contrato de casamento ou um contrato afetivo, ambos com o mesmo objetivo de se construir uma famlia.

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