Positivismo jurdico - vem de "direito positivo" (aquilo que posto pelos homens), e se contrape direito natural (aquilo que

ue natureza). Justia natural - leis naturais que regem o cosmos, mantm em toda parte o mesmo efeito. Justica positiva - leis reguladoras da vida social. porque . Segundo Aristteles: O direito natural aquele que tem em toda parte a mesma eficcia, enquanto o direito positivo tem eficcia apenas nas comunidades polticas singulares em que posto. No direito natural h a prescrio de aes. A ao boa ou ruim por natureza; existindo independente do fato de "parecer bom a alguns e a outros no". ilimitvel e imutvel. J o direito positivo, apresenta "leis" que viro a regulamentar aes de acordo com o que a mesma sugere. Caso a mesma no exista, a ao pode ser cumprida de um modo ou outro. limitvel e mutvel. _______________________________________________________________________ Direito natural e positivo no tempo medieval: Natural: Posto por algo ou algum que est alm dos homens (como a prpria natureza, ou Deus). Positivo: Posto pelos homens. Santo Toms - As leis positivas derivam-se das naturais e so uma forma de concretizlas (por concluso de um silogismo - deduo; ou por determinao - o legislador determina a medida e o modo com que a lei, relativamente genrica, deve ser aplicada). _______________________________________________________________________ Direito natural e positivo no pensamento dos jusnaturalistas: Grcio: Natural: O direito natural um ditame da razo. Mostra quando um ato moralmente necessrio. Tal ato vetado/comandado por Deus, como autor da Natureza. So obrigatrio ou ilcitos por si mesmos. Positivo: Busca a utilidade comum. Compete ao Estado.

No direito natural, as leis, por meio da RAZO, fez conhecer-se pela natureza e pelo que o homem requer como condies bsicas. Obtemos o conhecimento atravs da razo. No direito positivo as leis se fundam na vontade declarada de um legislador e que, por aquela declarao, vm a ser conhecidas. Obtemos conhecimento atravs de uma declarao. _______________________________________________________________________ Natural Universal Imutvel Pela natureza Razo (tica/moral) Bons ou maus por si mesmos. x Positivo Particular Mutvel Por um legislador Declarao So indiferentes at que recebam uma qualificao/imposio que os determine como justo ou injusto.

Estabelece aquilo que bom

Estabelece aquilo que til. _______________________________________________________________________ Pressupostos histricos e a viso dos direitos: At o final do sculo 18, distinguia-se o direito entre natural e positivo. Como a relao entre os mesmos era visto em diferentes pocas: No so diferenciados em relao sua qualidade, mas sim em seu grau (um pode ser superior ao outro/esto em planos diferentes). Perodo clssico: o direito positivo (especial) superior ao natural (comum). Portanto, quando os dois direitos aparecem, o positivo prevalece. Idade mdia: O direito natural superior ao positivo. considerado a voz de Deus. _______________________________________________________________________ O termo positivismo jurdico pressupe como nico direito o "direito positivo". O direito natural excludo da categoria de direito.

*CONTEXTO HISTRICO DO POSITIVISMO JURDICO: A posio do juz quanto formao do direito antes e depois do surgimento do Estado Moderno. Ponto marcante para a passagem do jusnaturalismo ao jusracionalismo: - Dissoluo da sociedade medieval (na sociedade medieval, que era pluralista, com vrios grupos, a prpria sociedade ditava o ordenamento jurdico). Costumeiro. Com a formao do Estado moderno, a sociedade passa a ser monista, e o estado concentra em si todos os poderes (monopolizao da produo jurdica por parte do Estado). * No estado primitivo, o juz intervinha apenas quando havia controvrsias. Tinha a incubncia de fixar quando alguma "lei" seria aplicada. S podemos falar de direito quando existe um terceiro que vir a resolver a controvrsia entre 2 outros. Essa lei serviria de exemplo para casos futuros. Antes da formao do estado moderno, o juiz, ao resolver controversias, no estava vinculado a escolher apenas normas emanadas pelo rgo legislativo do Estado, mas tinhauma certa liberdade de escolha da norma a aplicar (razo natural, extraindo a norma do prprio caso em questo, costume ou elaboradas pelos juristas). No Estado moderno, o juz no mais rgo da sociedade, e sim um rgo do Estado. O juz, agora parte do poder judicirio, subordinado ao poder legislativo, que por sua vez cria as leis que podem ou no ser aplicadas. *O Estado passa a ser o nico criador do direito. Segundo os jusnaturalistas, o Estad vem para tornar estvel todos os direitos reais/naturais praticados na poca. _______________________________________________________________________ Os eventos histricos do direito romano Considera-se o direito romano um dos "fundadores", uma vez que Justiniano chegou a recolher e colocar em um livro as regras da sociedade e a comandou segundo seus princpios. Era um direito imposto pelo imperador. O chamado direito romano se eclipsou na Europa Ocidental durante a alta idade mdia. Aps a "queda" da poca, o direito romano veio a ressurgir na Escola jurdica de Bolonha e difundiu-se no apenas nos territrios do Imprio Romano, e sim em territrios jamais dominados por este: como na Alemanha, Inglaterra, pases baixos, etc. Ex: Antes das codificaes ocorridas no sc. XX, a Alemanha, no sc XIX, j contava com Corpus Juris (modernizado e adaptado s diferentes exigncias sociais). *Os juristas aceitavam muito o direito romano, pois o mesmo era considerado um conjunto de regras racionalmente fundadas. Comparadas ao direito natural, possuam a vantagem de serem escritas e codificadas.

*Os outros direitos estavam subordinados ao Romano, uma vez que as organizaes sociais eram subordinadas ao imprio. *Pouco a pouco os reinos do Imprio foram se tornando independentes e proclamando o seu "direito" de criar o prprio direito. *O direito do Estado, pouco a pouco foi criando bases para se tornar mais "forte" que o do prprio imprio (que era visto como direito comum). O direito positivo tomava frente. Com as codificaes do sc XIX, o direito comum foi totalmente absorvido pelo estatal. Da codificao, comea o estudo do positivismo jurdico propriamente dito. _______________________________________________________________________ Inglaterra - Common law e statute law - Thomas Hobbes A Inglaterra sofreu menos influncia do direito Romano, apesar de ter sofrido influncia. Dividia-se em Common law (lei comum, que no a romana, mas sim costumeiro/pelas relaes sociais, e acolhido pelos juzes nominados pelo rei. Tais leis so utilizadas futuramentos como procedente obrigatrio) e statute law (posto pelo poder soberano - Rei e posteriormente Rei e parlamento). Na Inglaterra, o direito comum era o que mais valia. O dos costumes. O statule law tinha espao apenas se no contrariasse a common law (diferente de como o direito estava se desenvolvendo em outros lugares). *A monarquia britnica era limitada (no como os estados absolutistas ocidentais). *Absolutistas ingleses eram contra esse procedimento. Common law - Coke era o principal defensor. Thomas Hobbes veio como o principal opositor e crtico ao procedimento.

Fundador da primeira teoria do Estado Moderno. Hobbes acreditava nos direitos naturais, mas criou uma indagao. Seria o mesmo obrigatrio? Segundo Hobbes o homem deveria respeit-las diante de si mesmo e de Deus. Diante dos outros, acreditava ser crtico, pois nem sempre o resultado seria mtuo. Ex: No matar. Como respeitar, se algum no respeitasse e fizesse contra voc? Uma vez que no tem-se a certeza de que a lei ser respeitada por todos, ela perde sua eficcia. preciso atribuir toda essa fora a um soberano. Nesse casso, com efeito, TEMOS que respeitar o pacto, pois sei que os outros tambm o faro. obrigatrio.

No a razo e a sapincia que criam as leis, e sim a autoridade e o poder. Definio de direito na pgina 36. _________________________________________________________________ A monopolizao do direito por parte do legislador na concepo absolutista e liberal. Montesquieu e Beccaria. Em meio a guerras civis, Hobbes procurava deixar o pas em ordem e paz. Possua dois mtodos: abolutismo (em que encerraria a disputa igreja x estado e apenas o estado teria poder) e o liberal (que levaria mais tempo e contaria com a tolerncia religiosa. Como diminuir o absolutismo do juz: Separar os poderes. Como diminuir o absolutismo do legislador: No apenas a oligarquia que pode fazer parte. A voz do povo pode estar presente. _________________________________________________________________ A sobrevivncia do direito natural nas concepes jusfilosficas do racionalismo no sc XVIII. As "lacunas do direito". No final do sc XVII e incio do XVIII, apesar de toda a defesa do positivismo, defendia-se que, caso de alguma forma, o direito positivo no pudesse ser aplicado, uma vez que o homem no pode prever todas as circunstncias, devemos aplicar o direito natural. _________________________________________________________________ CAPTULO 2 AS ORIGENS DO POSITIVISMO JURDICO NA ALEMANHA A escola histrica do direito como predecessora do positivismo jurdico. Gustavo Hugo. Para o direito natural perder espao, os mitos jusnaturalistas precisariam ser criticados. Os mitos estavam ligados ao iluminismo e no racionalismo. Foi no historicismo e na polmica anti-racionalismo, que aconteceu a dessacralizao do direito natural.

O historicismo surgiu com a escola histrica do direito na Alemanha, tendo como principal pensador Savigny. Tal escola criticava o direito natural e criava bases para o positivismo jurdico. Vale lembrar que a escola histrica no possui todos os princpios do positivismo jurdico nem deve ser confundida com tal, porm, rebateu a ideia de direito natural que h tanto culminava. Gustavo Hugo, um dos pensadores da Alemanha, tratava o direito natural como uma filosofia do direito positivo, no sendo mais um direito auto -suficiente. Considerou o direito natural como um conjunto de consideraes filosficas sobre o prprio direito positivo. A obra de Hugo marca na Alemanha a passagem do jusnaturalismo para o juspositivismo.

O autor define o direito positivo como: Direito posto pelo Estado, porm indaga se, existe outra fonte para o direito positivo, que no a vontade do Legislador (consuetudinrio, jurisprudncia?) Portanto, no seria igual ao positivismo jurdico.

____________________________________________________________________ Caractersticas do historicismo: 1 Variedade da histria e do prprio homem. No como supunham os jusnaturalistas, que defendiam a imutabilidade e igualdade. 2 Emoo move a histria, no a razo. 3 No acreditavam que, como diziam os iluministas, o homem podia transformar o mundo com suas ideias. Eram pessimistas e acreditavam na tragdia da humanidade. 4 Admiram o passado, ao contrrio dos iluministas, que consideram os passados ignorantes e ingnuos. 5 Admiram a tradio e desprezam apenas o esprito inovador. Acreditam que aquilo que se consagrou tem que ter o seu valor. ____________________________________________________________________ A escola histrica de direito de Savigny. 1 Individualidade e variedade do homem: No existe um direito nico, igual para todos os tempos e para todos os lugares. 2 Irracionalidade das foras histricas.

3 Pessimismo antropolgico: Segundo Savigny, existia uma descrena no progresso humano, o que tornava a criao de reformas e novas instituies duvidosas, pois seriam apenas improvisaes. No defendia a cristalizao do direito numa nica coletnea legislativa. 4 Amor pelo passado. 5 Sentido da tradio e dos costumes. Acreditava na cincia do direito, no na codificao. Acreditava que deviam criar um direito cientfico mais vigoroso, em haveria a elaborao do direito pelos prprios juristas. ____________________________________________________________________

Durante o perodo napolenico, a Frana queria implantar o Cdigo Napolenico na Alemanha. Tal cdigo pressupunha a igualdade da populao, o que constitua em uma inovao para a Alemanha, que na poca ainda contava com a diviso em 3 castas. Houve impulso para a criao de um cdigo para a Alemanha (ou um complemento do cdigo de Napoleo ou um cdigo a seu modelo).

Thibaut x Savigny (A luta pela codificao x no codificao) Thibaut no era extremista, porm acreditava que poderia existir uma ligao entre a histria e a racionalidade. Acreditava que o pensamento lgico poderia levar a uma sistematizao. Defendia que as mudanas poderiam ser efetuadas, e que os outros cdigos demonstravam isso. Defendia que a contribuio de um cdigo seria incalculvel. Defendia, portanto, a criao do cdigo, que deveria enunciar as normas jurdicas de forma clara e precisa (perfeio formal) e conter normas que regulem todas as relaes sociais (perfeio substancial). Tal defesa provocou Savigny. Acreditava tambm, que o cdigo, daria um impulso decisivo unificao da Alemanha.

Trazia pensamentos iluministas, como o de inovao, renovao. Acreditava que existe uma disciplina universal do direito.

Savigny entrou em oposio, dizendo que no contrrio codificao de uma forma geral, porm da poca em que a Alemanha se encontra. No acredita que a sociedade estava em uma poca civil e cultural largamente superior s anteriores e propcia a uma obra de tal importncia. Porm, Savigny diz que uma poca favorvel nunca existir. Dizia que a caso a Alemanha criasse um cdigo, iria agravar e perpetuar os males da poca (poca de decadncia).

CAPTULO III O cdigo de Napoleo e as origens do positivismo jurdico na Frana A ideia da codificao na Frana surgiu juntamente com a Revoluo Francesa e com a queda da monarquia. Inspirados pelos iluministas, os juristas acreditavam em uma cincia da legislao, que, interrogando a natureza do homem, poderia criar leis universais e imutveis que deveriam regular a conduta do homem. (Acreditavam na simplicidade das leis. Porm, ainda tinham uma viso de universalidade. Queria um cdigo. Mas ainda seria um cdigo com base no jusnaturalismo). Queriam leis simples, e defendiam a criao da repblica. Aquele que d ao povo demasiadas leis um tirano. Surgia a classe da burguesia, que queria seus direitos! No queriam estar sob a monarquia e o absolutismo. Os proletariados tambm insatisfeitos com seus trabalhos e poucas regalias, defendiam os princpios de igualdade. Os burgueses, na verdade, queriam um cdigo mais liberal comercialmente, que garantissem suas posses e poder. Seria feito um cdigo de leis civis comuns a todo o reino. O procedimento judicirio seria apenas um juzo de fato. Ou seja, o direito seria to claro, que bastaria ao juiz apenas aplicaria a lei simples no caso em questo.