UNIVERSIDAD ADOLFO IBEZ FACULTAD DE DERECHO CURSO: DERECHO PENAL III PARTE ESPECIAL PROFESOR: ANTONIO BASCUN

DELITOS CONTRA LA AUTONOMA SEXUAL

Versin actualizada al 30 de Agosto de 2001 (Con observaciones relativas a las modificaciones introducidas por la Ley 19.927)

Material de Estudio editado para uso exclusivo de los Estudiantes del Curso de Derecho Penal. No reproducir ni citar sin autorizacin del autor.

Pealolen, Mayo de 2007.

Sumario.I. Introduccin. 1. Evolucin histrica de la regulacin penal del comportamiento sexual. 1.1. El modelo del derecho comn. 1.2. El modelo de la Ilustracin. 1.3. El modelo de la codificacin del Siglo XIX. 1.4. El modelo del reformismo del Siglo XX. 2. El Cdigo Penal chileno y sus modificaciones posteriores. 3. La reforma introducida por la Ley 19.617. 4. Los delitos contra la autonoma sexual. 4.1. La autonoma sexual como bien jurdico. a. La libertad sexual. b. La indemnidad sexual. 4.2. El sistema de los delitos contra la autonoma sexual. 5. Consideraciones crticas. El delito de rapto. 1. La regulacin del Cdigo Penal. 2. El problema de la realizacin de las miras deshonestas. El delito de violacin (de mayor de doce aos). 1. El tipo objetivo. 1.1. La accin sexual. 1.2. Los medios comisivos y las circunstancias de comisin. a. La coaccin grave. b. El abuso de la autonoma sexual. c. El aprovechamiento de la incapacidad de resistencia. 2. El tipo subjetivo. 3. El ter crminis de la violacin. 4. Cuestiones concursales. 4.1. En general. 4.2. La violacin con homicidio. El delito de estupro. 1. El tipo objetivo. 1.1 La accin sexual. 1.2 Los medios comisivos y las circunstancias de comisin. a. El abuso de la anomala o perturbacin mental menos grave. b. El abuso de la situacin de dependencia. c. El abuso de la situacin de desamparo. d. El engao. 1.3. Excurso: La sorpresa como medio comisivo. 2. El tipo subjetivo. 3. Cuestiones concursales. El delito de abusos sexuales (de mayor de doce aos). 1. El ncleo comn de injusto. 1.1. La estructura tpica. 1.2. El tipo objetivo (la accin sexual). 1.3. El tipo subjetivo. 2. Los abusos sexuales graves. 3. Los abusos sexuales menos graves. 4. Cuestiones concursales. Los atentados sexuales contra impberes. 1. La violacin de menor impber. 2. Los abusos sexuales de menor impber. 3. El involucramiento en acciones de significacin sexual. 2

II. III.

IV.

V.

VI.

VII.

VIII.

IX.

4. La produccin de material pornogrfico. La proteccin adicional de los menores pberes. 1. Consideraciones generales. 2. La sodoma. 3. El involucramiento en acciones de significacin sexual y en la produccin de material pornogrfico. 4. La promocin o favorecimiento de la corrupcin de menores. Las disposiciones comunes. 1. Las agravantes especiales. 1.1 La agravante del Art. 368. 1.2 La agravante del inciso primero del Art. 371. 2. Los presupuestos de procesabilidad y las causas de exclusin de la punibilidad. 2.1. El rgimen de la accin penal. 2.2. El perdn del ofendido. 2.3. Los abusos entre cnyuges o convivientes. 3. Las reglas sobre penas accesorias. 3.1. Las penas accesorias por abuso sexual contra menores cometido por parientes. 3.2. La inhabilitacin especial perpetua para educadores. 3.3. Las penas accesorias por abuso sexual contra menores. Las dems reglas comunes. 1. Las reglas comunes del Cdigo Penal. 2. Las reglas comunes de la Ley 18.216. 3. Las reglas comunes del Cdigo de Procedimiento Penal.

I.-

Introduccin.
In trutina mentis dubia fluctuant contraria lascivus amor et pudicitia. Sed eligo quod video, collum iugo prebeo; ad iugum tamen suave transeo. Carmina Burana.

1.-

La evolucin histrica de la regulacin penal del comportamiento sexual1.

En el lapso que va del Siglo XII a los umbrales del Siglo XXI, las normas punitivas de la actividad sexual en Occidente han experimentado una considerable evolucin. Este es, ciertamente, un fenmeno comn a todos los mbitos del derecho positivo, por su misma condicin histrica. En el caso de las normas sobre delitos sexuales, esa evolucin ha ido sin embargo de la mano de una confrontacin de modelos regulativos explcitamente antagnicos: el del derecho comn y el de la Ilustracin. La codificacin (Siglo XIX) puede caracterizarse como un intento de sntesis o compromiso entre ambos modelos rivales, mientras que el modelo regulativo que se ha ido imponiendo en la segunda mitad del Siglo XX, y que denominaremos reformismo, se concibe a s mismo como un replanteamiento del modelo de la Ilustracin. Veamos brevemente esta confrontacin. 1.1. El modelo del derecho comn2.

Determinado en lo esencial en su planteamientos por la teologa moral de la escolstica, recibida a travs del derecho cannico, el modelo del derecho comn considera como objeto de proteccin el orden natural del comportamiento sexual. El concepto central descriptivo del comportamiento injusto es el de lujuria, esto es, la pasin del goce desordenado del placer sexual o placer carnal (de aqu la denominacin de delitos carnales para los delitos sexuales). Para este paradigma, el orden natural del comportamiento sexual es el coito heterosexual vaginal (natural = dirigido a la procreacin) realizado por dos personas unidas por el vnculo jurdico indisoluble del matrimonio (orden = marco institucional). Conforme
El contenido de esta seccin es una versin abreviada de la conferencia dada en el marco de las Jornadas sobre Problemas Eticos Cruciales del Derecho Contemporneo, efectuada en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile - Valdivia, en los das 7 y 8 de Agosto de 1997. La conferencia se titula Problemas Bsicos de los Delitos Sexuales, y se encuentra publicada en un Nmero Especial de la Revista de Derecho de la mencionada Facultad, del mes de Agosto de 1997, pgs. 73-94. La terminologa y el esquema de anlisis de los modelos regulativos de la sexualidad presentados en esta conferencia han sido recogidos, aunque slo en parte, por Jos Luis Rodrguez Collao, Delitos Sexuales, Santiago, 2000, pgs. 29-94. 2 Para una exhaustiva exposicin de la regulacin de la sexualidad en el medioevo europeo, James A. Brundage, La ley, el sexo y la sociedad cristiana en la europa medieval, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2000. 4
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a esta concepcin, la distincin sistemtica central de esta clase debe establecerse entre la infraccin de la prohibicin del placer sexual extramatrimonial y la infraccin a la prohibicin del placer sexual antinatural. A la primera categora pertenecen los delitos de adulterio, rapto, estupro, prostitucin y simple fornicacin. Los dos ltimos delitos fueron usualmente tolerados por la legislacin penal, aunque estaban proscritos por el modelo regulativo. A la segunda categora pertenecen varias figuras, todas ellas reunidas en el concepto amplsimo del delito de sodoma, que entendido en su sentido ms genrico como accin contra natura admita sucesivas especificaciones. La primera especificacin era la que distingua entre sodoma propia y sodoma impropia, atendiendo a si en la realizacin de la accin contra natura intervenan o no ms de un ser vivo. El concepto de sodoma impropia -muy expresivo de las posibilidades de manipulacin de este trmino- quedaba en consecuencia reservado para prcticas sexuales como la masturbacin solitaria o la necrofilia. En el mbito de la sodoma propia, se proceda luego a distinguir diversas formas, segn la naturaleza del otro interviniente y el acto lujurioso realizado. As surgan la sodoma por razn de naturaleza, comprensiva de las acciones sexuales practicadas con animales, la sodoma por razn de gnero, referida a las acciones homosexuales (masculinas o femeninas), y finalmente la sodoma por razn del orden natural, relativa al coito anal heterosexual y dems acciones lujuriosas manifiestamente dirigidas a un fin distinto de la procreacin. El grado de extensin con que la ley penal estatutaria conceba la sodoma fue por lo general una cuestin incierta, que dio lugar a intrincadas disputas doctrinarias. En este paradigma, el abuso de la otra persona no constitua un elemento esencial de lo injusto. El uso de vis poda agravar la pena o cambiar el ttulo de incriminacin (por ejemplo, de adulterio a rapto), pero era siempre algo secundario. Lo esencial era nica y exclusivamente la infraccin al orden natural del comportamiento sexual. 1.2. El modelo de la Ilustracin.

El punto de partida de este modelo es la sustitucin del marco legitimatorio ms fundamental del discurso jurdico. En vez de un derecho natural fundamentado en consideraciones cosmolgicas, la Ilustracin postula un conjunto de derechos subjetivos que se reconocen recprocamente los hombres como agentes igualmente racionales, interesados en conservar el mximo grado de libertad compatible con su seguridad. Como consecuencia de este cambio, el delito deja de ser entendido como una infraccin a un orden natural, para pasar a constituir una lesin de un derecho subjetivo, ya sea originario, es decir, adquirido en virtud del contrato social, o derivado, esto es, adquirido por un ttulo posterior. Puesto que todo delito deba ser vinculado a un derecho subjetivo y entendido como la lesin de ese derecho, la categora de los delitos carnales tena que desaparecer, y los delitos que la componan slo podan permanecer en el sistema en la medida en que pudieran ser reconducidos a un derecho subjetivo. As, el adulterio fue mantenido bajo su consideracin como lesin de derechos derivados del contrato matrimonial. Pero la gran contribucin del planteamiento ilustrado fue la consideracin de los delitos de rapto, estupro y violacin como delitos contra la libertad. El rapto y la violacin mediante coaccin (estupro violento) fueron precisamente definidos como delitos de fuerza, lo que haca obvia su reordenacin sistemtica como delitos contra la libertad, junto a la privacin de libertad (secuestro) y el robo de hombre (transportar por la fuerza a un pas o ejrcito extranjero, acarreando la prdida del estatus de
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hombre libre). En lo que concierne al estupro, su incorporacin en esta categora exigi adems una redefinicin de su contenido. En vez de consistir en la simple desfloracin de una mujer sexualmente inexperta, la Ilustracin lo concibi como el abuso sexual que se caracteriza porque el acto no es violento ni voluntario, introduciendo aqu todos los casos de abuso no coactivos, como el engao o el aprovechamiento de la incapacidad de resistir o de autodeterminarse. Junto con este concepto estricto de delito como lesin de derecho subjetivo, la Ilustracin manejaba sin embargo un concepto complementario, el de los delitos de polica, que se consideraban como una lesin al derecho general que el Estado tiene a ser obedecido por sus sbditos. Esta construccin conceptual, manifiestamente inconsistente, sirvi para explicar de algn modo la pervivencia de la incriminacin de conductas inmorales o indecorosas, o sea, de infracciones a la moral sexual. En todo caso, ella produjo el efecto de una desvaloracin punitiva. En vez de constituir la expresin ms pura de lo injusto del delito sexual, los delitos contra la moral sexual, entendidos como delitos contra la moral social, pasaron a ser infracciones de rango cuasi administrativo. Esta doble consideracin de la regulacin penal del sexo (como delito contra la libertad y como infraccin de normas de polica) es caracterstica de la codificacin liberal temprana, tal como se la encuentra, por ejemplo, en la Ley General sobre Crmenes y su Punicin austraca de 1787 (tambin denominada Josefina, por Jos II, su autor), y ese documento genial que fue el Cdigo Penal espaol de 1822. 1.3. El modelo de la codificacin del Siglo XIX.

La codificacin es ciertamente un proceso originado por la Ilustracin, pero es tambin un proceso de la restauracin contra-ilustrada. Este sincretismo se manifiesta muy especialmente en la regulacin de los delitos sexuales. La codificacin mantuvo la identidad de clase o categora del grupo de delitos sexuales que la Ilustracin trat sistemticamente como delitos contra la libertad, respetando su consideracin como atentados contra una persona. Pero este grupo de delitos rapto, violacin, estupro abusivo, abuso sexual- fue tratado sistemticamente como parte de una clase ms extensa de delitos, a la cual volvieron a pertenecer todos los delitos carnales adulterio, incesto, sodoma, ofensa al pudor, prostitucin, pornografa-. Con ello, la idea regulativa fundamental de la Ilustracin qued transformada en un principio sistemtico secundario o subordinado. El principal problema sistemtico de este modelo consisti en encontrar un concepto que sirviera de comn denominador a todos los delitos sexuales y que fuera adems relevante como principio ordenador dentro del sistema de la Parte Especial. La codificacin alemana vio ese comn denominador en las buenas costumbres, en el sentido de la moral social. La codificacin toscana, en el pudor y el orden de la familia. La codificacin belga, en la moralidad pblica y el orden de la familia. Finalmente, la codificacin espaola caracteriz a los delitos sexuales como delitos contra la honestidad, frmula que como luego se ver fue objeto de interpretaciones dismiles.
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Por supuesto, este intento de sntesis hecho por la codificacin no se refleja tan solo en las denominaciones usadas en los epgrafes de los textos legales. Cuando el abuso sexual es concebido como una especfica forma de infraccin a la moral social, pasan a jugar un rol importante consideraciones moralizantes que no tienen relacin alguna con la idea de la libertad sexual como bien jurdico protegido. As por ejemplo, el trato diferenciado de distintas clases de personas como vctimas ms o menos dignas de proteccin y el trato indiferenciado de medios o circunstancias de comisin, son caractersticas usuales en los textos legales del Siglo XIX, en las que se expresa la concepcin moralizante del derecho. Este residuo moralizante perdura incluso al interior del subsistema de los delitos contra la autonoma sexual, a pesar de la influencia de la Ilustracin. 1.3. El modelo del reformismo del Siglo XX.

Desde el paso del Siglo XIX al XX es perceptible en Europa una clara tendencia a reformar la regulacin de la codificacin, para despenalizar todas las conductas que no impliquen un atentado o abuso sexual de una persona por parte de otra. Por esta razn, el reformismo se presenta a s mismo como un replanteamiento ms radical del modelo regulativo de la Ilustracin. Al reformismo ya no le basta con negar la aceptacin de los delitos carnales en el sistema de la Parte Especial, relegndolos a la condicin de infracciones de polica, sino que dirige sus esfuerzos a su total eliminacin del Derecho penal positivo. Para el reformismo, la solucin del derecho penal positivo surgido de la Ilustracin es tan inaceptable como la regulacin del derecho comn. Desde un punto de vista cultural, el reformismo tambin presenta dos rasgos que lo diferencian del planteamiento ilustrado. En primer lugar, que se apoya en una base jurdicopositiva supralegal, como lo es la interpretacin liberal de la Constitucin. En segundo lugar, que el reformismo no ha coincidido histricamente con el ascenso al poder de una clase social con una identidad marcada, que inclua pautas determinadas de comportamiento sexual, como fue la relacin de la codificacin con la burguesa. Por el contrario, el reformismo ha coincidido con un modelo de sociedad crecientemente pluralista y multicultural, y con dos revoluciones culturales abiertamente liberizadoras de la moral sexual, y en particular de la sexualidad femenina, como lo fue la dcada anterior a la Primera Guerra Mundial y lo fueron an ms intensamente los aos sesenta. La primera consecuencia que se deduce del planteamiento reformista es que para la configuracin de las distintas hiptesis delictivas pasa a tener prioridad sistemtica la consideracin del medio de ataque por sobre el objeto de la accin. Mientras que para el modelo del derecho comn lo crucial era la naturaleza de la accin sexual realizada, y esta consideracin fue parcialmente mantenida por la codificacin, para el reformismo lo esencial es la modalidad de abuso empleada, ya que ella determina las caractersticas del atentado contra la esfera de autonoma del otro. El otro rasgo distintivo del reformismo es su tesis reduccionista. Para enfrentar la regulacin de las ofensas al pudor y la pornografa, el reformismo no plantea simplemente como estrategia derogar las reglas moralizantes, sino ms bien transformar la materia de la prohibicin, haciendo de la infraccin de una regla moral un caso de involucramiento no consentido por otro en un contexto de significacin sexual. El exhibicionismo deja as de ser una ofensa a la decencia, para pasar a ser una molestia a otro, un acto de constreimiento en
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sentido amplio- a participar o presenciar un contexto de significacin sexual. La pornografa deja a su vez de ser el trfico de una cosa obscena, para pasar a ser una oferta molesta, o, en su versin ms radical, una oferta a personas que por escasa edad no son destinatarios competentes para recibirla. El reformismo se ha impuesto en la legislacin europea. En Alemania, el planteamiento reformista fue defendido por el Proyecto Alternativo frente al Proyecto Gubernamental, de inspiracin claramente conservadora en esta materia, logrando un importante pero parcialxito en la reforma de 1975. Desde entonces, la legislacin alemana ha experimentado un proceso de sucesivas modificaciones parciales en la lnea poltico-criminal del reformismo. En Espaa se dio el fenmeno inverso, en que el reformismo se fue imponiendo paulatinamente mediante reformas sucesivas, hasta producirse la total transformacin de la regulacin con la dictacin del nuevo Cdigo Penal de 1995.

2.

El Cdigo Penal chileno y sus modificaciones posteriores.

El Cdigo Penal chileno, que entr en vigencia el 1 de Marzo de 1875, reflejaba fielmente el modelo regulativo de la codificacin, recibido a travs de sus dos fuentes materiales, el Cdigo Penal belga de 1867 y el Cdigo Penal espaol de 1848/50. Del Cdigo Penal belga provino el epgrafe del Ttulo VII, Crmenes y simples delitos contra la moralidad pblica y el orden de la familia, y su consideracin sistemtica como apartado omnicomprensivo de los delitos con alguna significacin sexual. Estos rasgos siguen inalterados. Del Cdigo Penal espaol, por su parte, provena la regulacin concreta de las conductas delictivas. Esta comenzaba con el delito de rapto (Arts. 358-360), segua con el delito de violacin (Arts. 361-362), para proseguir con los delitos de estupro, incesto, sodoma, abusos deshonestos y prostitucin o corrupcin de menores (Arts. 363-367). Luego el Cdigo estableca algunas reglas comunes a los delitos anteriores (Arts. 368-372), y posteriormente los delitos de obscenidad (Arts. 373-374) y adulterio (Arts. 375-381). La distincin que se haca en el delito de rapto entre la mujer de buena fama y la que no goza de buena fama, establecindose una pena mayor para la primera (Art. 358), la equiparacin del uso de fuerza o intimidacin con las circunstancias de hallarse la vctima privada de razn o sentido o de ser menor de doce aos, todos ellos como medios o circunstancias de igual gravedad (Art. 361), as como la definicin legal del abuso sexual genrico como abuso deshonesto (Art. 306), son todas manifestaciones tpicas de la pervivencia del modelo regulativo del derecho comn al interior la codificacin. La pervivencia del modelo regulativo de la codificacin en el derecho chileno ha sido notable. Hasta 1999, esto es, durante ms de cien aos, los Arts. 358 a 381 sufrieron escasas modificaciones. Adems, salvo por una de esas modificaciones -la introducida por la Ley 19.335, de 1994, que derog el delito de adulterio-, todas han confirmado e incluso profundizado el modelo regulativo originario de 1875.

a)

b)

c)

Estas leyes de reforma fueron las siguientes3: la Ley 17.727, de 1972, que introdujo un segundo inciso en el Art. 365, para sancionar como tipo calificado de sodoma, con una pena idntica a la del delito de violacin, el caso de su comisin en menores de catorce aos o concurriendo las circunstancias del delito de violacin; el D.L. 2.967, de 1979, que aument la penalidad de la violacin de una mujer menor de doce aos (Art. 361, inciso final) y la sodoma de un varn menor de catorce aos (Art. 365 inciso final); este Decreto Ley introdujo tambin un tipo calificado de violacin o sodoma con resultado de muerte (Art. 372-bis); la Ley 19.409, de 1995, que introdujo el delito de proxenetismo internacional (Art. 367bis), que sanciona no slo casos de abuso, sino incluso el favorecimiento de la prostitucin consentida por una persona adulta.

As pues, en vez de las reformas desincriminatorias experimentadas por el derecho comparado, lo sufri el Cdigo Penal chileno fue un incremento de las cuantas de las penas y una ampliacin de los mbitos tpicos de las distintas figuras.

3.

La reforma introducida por la Ley 19.617.

La Ley 19.617, publicada en el Diario Oficial del Lunes 12 de Julio de 1999, introdujo modificaciones en prcticamente todas las disposiciones del Cdigo Penal relacionadas con la regulacin de los delitos de significacin sexual. Sin embargo, esta Ley no realiz una reforma profunda, en el sentido de una transformacin del modelo regulativo de la codificacin. Muy por el contrario, el ncleo de la reforma consisti precisamente en hacer explcito ese modelo, estableciendo con mayor nitidez y precisin las relaciones sistemticas que existen entre los delitos de violacin, estupro y abusos deshonestos conforme a la estructura normativa adoptada por el derecho chileno en el Siglo XIX. El dato anterior es de la mayor importancia. La nica forma de entender el sentido y alcance de las modificaciones, as como de resolver correctamente los innumerables problemas de seleccin de la ley aplicable en el tiempo que plantea la reforma, es asumiendo que pese a la completa modificacin del texto legal existe una esencial continuidad normativa entre el Cdigo Penal originario y la regulacin actualmente vigente4. Esta continuidad fue posible porque la reforma se inspir en una construccin dogmtica postulada como reconstruccin racional del Cdigo Penal, en el sentido de la mejor interpretacin disponible desde un punto de vista

Adems de estas tres leyes, cabe sealar la disminucin de la mayora de edad, de veinte a dieciocho aos, introducida como consecuencia de una reforma al Cdigo Civil (Ley 19.221, de 1993), y la errnea sustitucin del trmino reo por el trmino procesado en diversas disposiciones, debida a la temeridad del legislador y a la torpeza del Ejecutivo (D.F.L. N3, de 20 de mayo de 1992). 4 Esta afirmacin presupone compartir la distincin entre norma y disposicin (o formulacin de la norma): esta ltima es una oracin ostensivamente identificable por referencia a un texto autoritativo, aquella es en cambio el sentido o significado prescriptivo postulado como interpretacin de la disposicin. Dos disposiciones diversas pueden consagrar idntica norma, tal como dos enunciados distintos pueden significar la misma proposicin. 9

sistemtico-legal y poltico-criminal. Este carcter lo adquiri la reforma recin en su segundo trmite constitucional. En sus orgenes, el proyecto de ley que devino posteriormente en la Ley 19.617 (Boletn N 1048-07) no tena el carcter de una reforma de la regulacin penal substantiva. La finalidad de poltica legislativa perseguida por el mensaje presentado por el Presidente Patricio Aylwin en la Cmara de Diputados5 era de naturaleza primordialmente procesal-penal. Su objetivo consista en modificar ciertas normas consideradas como obstculos innecesarios a la eficaz prosecucin de los delitos de abuso sexual, en particular aquellos cometidos en contra de menores de edad por personas de su crculo familiar o entorno ms cercano6. Transcurrido ms de un ao desde su ingreso a tramitacin, el mensaje del Presidente Aylwin experiment una transformacin en virtud de una indicacin sustitutiva formulada por el Presidente Eduardo Frei7, que increment considerablemente el nmero de disposiciones del Cdigo Penal que se propona modificar, cambiando con ello la orientacin general del proyecto. La Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento de la Cmara de Diputados emiti su primer Informe con fecha 10 de Mayo de 1995, y su segundo Informe con fecha 5 de Julio de 1995. El proyecto aprobado por la Cmara de Diputados fue remitido al Senado el 2 de Agosto de 1995, habiendo experimentado cambios de cierta importancia con ocasin de su votacin en Sala. En general, puede decirse que el proyecto aprobado en primer trmite constitucional consista en una iniciativa legal bien orientada, pero construida de modo defectuoso. Por ejemplo, la accin tpica de la violacin era definida como tener acceso carnal a otro mediante cualquier tipo de penetraccin sexual; por su parte, el delito de abusos sexuales era tipificado como realizar otros actos de abuso sexual en contra de una persona, sin distinguirse para efectos de la penalidad entre el empleo de medios propios de la violacin y el empleo de medios propios del estupro. No menos indeterminadas eran las frmulas propuestas para describir las acciones tpicas de los nuevos delitos creados por la Cmara, como el delito de homosexualidad con menores de edad, definido como tener relaciones sexuales con un menor de dieciocho aos de su mismo sexo, y el delito de acoso sexual, consistente en pretender obtener prestaciones sexuales de otra persona mediante amenazas o presiones indebidas, abusando de la autoridad que le confiere su funcin o empleo. Con ocasin del primer trmite reglamentario en la Cmara Revisora, la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado solicit informes a diversas instituciones, dentro de las cuales se contaba la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. El Departamento de Ciencias Penales respondi con un informe comn, aunque con
Recibido el 29 de Julio de 1993 en la Oficina de Partes de la Cmara. El proyecto fue elaborado en el seno del Servicio Nacional de la Mujer, sobre la base de una investigacon encomendada a la Direccin de Estudios Sociolgicos de la Universidad Catlica de Chile (DESUC), finalizada en Diciembre de 1992. La investigacin tuvo por objeto denuncias por delitos sexuales formuladas en los tribunales del crimen, y arroj como resultados un gran porcentaje de denuncias por abusos a menores de edad (71,5 %), concentrado en menores cuyas edades fluctuaban entre nueve y catorce aos. Asimismo, el 71% de los casos denunciados corresponda abusos cometidos por miembros del entorno personal de las vctimas. Este perfil, que soprendi a muchos, en verdad no es de extraar, si se tiene presente que corresponde a una muestra de denuncias. La persona mayor de edad que ha sido vctima de un abuso sexual prefiere no exponer su intimidad, particularmente en los casos en que anticipa que la investigacin ser infructuosa debido al desconocimiento de la identidad del abusador. 7 N 297-330, de 6 de Diciembre de 1994.
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opiniones plurales de sus miembros. En ese informe se manifest al Senado y al Ministerio de Justicia la necesidad de tomar una opcin de poltica criminal bien definida: o bien se efectuaba una autntica reforma del Cdigo Penal, partiendo por los delitos contra la libertad y regulando luego desde el rapto hasta la pornografa, o bien el Legislador se contentaba con eliminar las inconsistencias y deficiencias de la regulacin del Cdigo Penal de 1875, pero manteniendo en lo esencial el modelo regulativo de la codificacin. La Comisin y el Ministerio estimaron que no estaban en condiciones de embarcarse en una reforma de gran envergadura, y optaron por no romper la estructura bsica de la regulacin vigente. El primer Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado fue evacuado 22 de Enero de 1997, y el segundo Informe, el 26 de Agosto de 1997. El proyecto aprobado por el Senado evidenciaba en ciertos puntos especficos rasgos propios de un poltica criminal innegablemente conservadora. Ese era el caso de la conservacin del delito de sodoma consentida del Cdigo Penal de 1875 y la mantencin de la pena de muerte para la violacin con homicidio, aunque restringida al homicidio cometido con dolo directo. En lo dems, el proyecto aprobado por el Senado poda caracterizarse como ms bien liberal (o al menos, moderado), como luego se ver. La propiedad distintiva ms importante del proyecto del Senado era la mayor calidad conceptual y sistemtica de su regulacin de los delitos de abuso sexual (violacin, abuso de la incapacidad de autonoma sexual de personas de entre doce y catorce aos, estupro, abusos sexuales, involucramiento de menor impber en interaccin de significacin sexual ). En lo que respecta a la regulacin de la violacin, el estupro y los abusos sexuales, la regulacin del Senado se basaba en una reconstruccin racional del Cdigo Penal de 1875, originada en la Ctedra de la Universidad de Chile del Profesor Sergio Yez Prez, Director del Departamento de Ciencias Penales. En tercer trmite constitucional, la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento de la Cmara de Diputados, si bien reconoci la calidad tcnico-jurdica del proyecto, rechaz la mayora de sus disposiciones, en ocasiones incluso prcticamente sin fundamentos. As lleg el proyecto a Comisin Mixta, la que alcanz acuerdos en todas las materias debatidas, evacuando su Informe el 6 de Noviembre de 1998. En lo esencial, puede afirmarse que la estructura sistemtica y conceptual dada por el Senado a los delitos sexuales se impuso en la Comisin Mixta. Las modificaciones experimentada por el proyecto recayeron sobre aspectos puntuales, aunque de innegable relevancia prctica. Salvo por la regulacin de la pena de muerte en la violacin co homicidio y el delito de sodoma, todas las modificaciones introducidas por voluntad de los Diputados en el proyecto del Senado consistieron en aumentos de penas y ampliacin del mbito tpico de delitos. El proyecto de la Comisin Mixta fue aprobado por las dos Cmaras, pero recibi un inesperado veto de parte del Presidente de la Repblica. Advirtiendo que el delito de violacin de menores impberes reciba en la nueva regulacin un mnimo de cinco aos y un da, en vez de los diez aos y un da que le haba impuesto la Junta de Gobierno en 1979, un abogado querellante en causas por abuso sexual de nios logr movilizar a los medios de comunicacin en contra de la reforma a tal nivel, que el Presidente Frei se sinti forzado a formular un veto aditivo, para incorporar una norma que excluyera de las medidas alternativas a la pena privativa de libertad (Ley 18.216) a los partcipes en la violacin de impberes. Con la aprobacin de ese veto quedo consolidada la Ley 19.617.
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Adems de la explicitacin del sistema del Cdigo Penbal de 1875 en materia de violacin, estupro y abusos sexuales, que es el ncleo de la reforma, la Ley 19.617 introdujo otras modificaciones puntuales, algunas de las cuales constituyen claros aunque tmidosprogresos desde el punto de vista de una poltica criminal liberal y respetuosa de los principios de la proporcionalidad y legalidad. Ese es el caso, por ejemplo, de: (a) la limitacin expresa del mbito de los abusos sexuales a acciones que satisfagan ciertos requisitos especficos (nuevo Art. 366 ter.); antes de la reforma, la accin tpica consista lisa y llanamente en abusar deshonestamente de persona de uno u otro sexo; (b) la moderacin del grado inferior de la pena de la violacin de menores de doce aos (nuevo Art. 362); originariamente, esta hiptesis comparta el marco penal de todas las dems hiptesis de violacin (presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado medio); en 1979 (vid. supra, nm. 2), su pena ascendi a presidio mayor en sus grados medio a mximo; la reforma no alcanz a devolverle su penalidad originaria, pero al menos fij su mnimo en un grado inferior (presidio mayor en su grado mnimo). (c) el sometimiento del abuso sexual de varones menores de catorce pero mayores de doce aos a las mismas reglas de los delitos de estupro y de los abusos sexuales correlativos (nuevos Arts. 363 y 366 N2); antes de la reforma, en la medida en que el abuso fuera calificable de hacerse reo de sodoma (antiguo Art. 365), la pena era la de presidio mayor en sus grados medio a mximo; (d) la derogacin de la regla especial de punicin del iter criminis del delito de violacin (Art. 362); antes de la reforma, se sostena aunque no sin controversia- que la disposicin originaria del Cdigo Penal impona al tribunal el deber de punir la tentativa de violacin como violacin consumada; (e) la derogacin de la hiptesis de corrupcin de menores (Art. 367), sancionada por el Cdigo Penal originario (por error de su Comisin Redactora) con la exhorbitante pena de presidio mayor en cualquiera de sus grados; (f) la restriccin del mbito de aplicacin y del efecto agravatorio de la circunstancia agravante especial de los delitos sexuales (Art. 368); antes de la reforma, esta regla se aplicaba indiscriminadamente a todas las hiptesis de violacin, estupro, sodoma y abusos sexuales, imponiendo el grado mximo de la pena prevista por la ley; actualmente, slo se aplica a algunas hiptesis, produciendo el efecto de excluir el grado mnimo de la pena legal. Desgraciadamente, hay que reconocer que la parte ms llamativa de las reformas introducidas por la Ley 19.617, y probablemente la destinada a producir los efectos prcticos de mayor trascendencia, no sigue la orientacin liberal antedicha, sino que mantiene la tendencia a la intensificacin de la represin penal del comportamiento sexual que ha caracterizado la poltica jurdica chilena. Tal es el caso, principalmente de: (a) la ampliacin del mbito tpico del delito de violacin al coito anal heterosexual y al coito oral (nuevos Arts. 361 y 362); hasta la reforma, estas conductas eran constituivas de abusos deshonestos (Art. 366), discutindose en todo caso si el coito oral homosexual masculino era ms bien constitutivo de sodoma (Art. 365); esta ampliacin del mbito tpico de la violacin implica la extensin del mbito de
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(b)

aplicacin de una pena desproporcionadamente severa, particularmente en lo que se refiere a la violacin de impberes; la previsin de un supuesto para un menor de dieciocho pero mayor de doce aos como vctima en el nuevo delito de involucramiento en una accin de significacin sexual (nuevo Art. 366 cuater inciso final), en circunstancias que este delito slo tiene justificacin sistemtica como proteccin de menores impberes; esto implica extender la regulacin penal del comportamiento sexual ms all del lmite tradicionalmente impuesto incluso por el modelo de la codificacin.

Sera incurrir en un error, sin embargo, creer que estas modificaciones respondieron a planes deliberadamente liberales o conservadores por parte de los agentes legislativos. Es bien sabido que el Senado ha sido marcadamente conservador en su poltica legislativa, y la Cmara de Diputados, por contraste mucho ms liberal. Pese a ello, la mayora de las reformas de orientacin liberal antes mencionadas fueron introducidas por el Senado (y las que no, fueron en todo caso mantenidas por el Senado), mientras que los Diputados son los autores de las dos principales modificaciones conservadoras. Lo que mejor ejemplifica esta falta de perfiles ntidos de las orientaciones de poltica criminal de los agentes legislativos son las vicisitudes sufridas por el delito de sodoma. Como se comprender, esta es una de las cuestiones cruciales en la confrontacin entre el modelo del derecho comn y el de la Ilustracin o el reformismo. La postura moralizante fue defendida por el Senado. Pero su defensa no fue consistente. Aunque el Senado opt por mantener el delito de sodoma simple (Art. 365 inicio primero), no advirti mayores inconvenientes en reconducir la sodoma calificada al delito de violacin, e incluir supuestos de sodoma en el delito de estupro. Desde un punto de vista sistemtico y conceptual, esta es una contradiccin en los trminos. O bien la relacin homosexual es equiparable en su tratamiento a la relacin heterosexual, o bien no lo es. Si lo es, como parecera resultar de los nuevos delitos de violacin y estupro, entonces no tiene sentido sancionarla cuando los intervenientes consienten vlidamente en ella (sodoma simple). Y si, por el contrario, la relacin homosexual debe sujetarse a otros parmetros de punibilidad, entonces lo que no tiene sentido es tratarla en casos de abuso (sodoma calificada) de modo equivalente a la relacin heterosexual (violacin y estupro). Por su parte, la Cmara de Diputados haba rechazado previamente la incriminacin de la sodoma simple. Ello tuvo lugar, sin embargo, de un modo an ms contradictorio que la posterior decisin del Senado. En vez de optar derechamente por la derogacin del delito, la Cmara aprob el establecimiento de un delito de relacin homosexual con menores de edad pero pberes, incluyendo expresamente la punicin de la homosexualidad femenina. Con ello, la Cmara no slo valid el principio moralizante de la incriminacin de la homosexualidad, sino que adems extendi su mbito de aplicacin, declarando punible una conducta que haba sido tolerada por toda la tradicin legislativa chilena. Ni el legislador del Siglo XIX, ni los Reyes Catlicos, ni Alfonso el Sabio y ni siquiera los reyes visigodos consideraron necesario castigar el lesbianismo cuando sancionaron la sodoma. La Cmara de Diputados de la Repblica de Chile, en los umbrales del Siglo XXI, s. Finalmente, la Comisin Mixta lleg a la frmula ms sensata posible con este distorsionado horizonte de referencia, cual fue mantener un delito de sodoma como acceso carnal homosexual masculino a un menor pber (nuevo Art. 365). La norma deja abierta la interrogante acerca de qu postura de poltica legislativa se impuso en definitiva en la reforma,
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si la consideracin conservadora de la sodoma con infraccin de la moral social sexual8, o su concepcin ms liberal como abuso de otro.
Observacin. La regulacin de los delitos sexuales introducida por la Ley 19.617 sufri una drstica alteracin con la entrada en vigencia de la Ley 19.927, publicada en el Diario Oficial de 14 de Enero de 2004. Pretendiendo establecer normas sobre pornografa infantil, la Ley 19.927 aument la edad para la consideracin de una persona como impber, de 12 a 14 aos, introdujo un nuevo delito de abusos sexuales aplicable por igual a menores y mayores de edad, as como un nuevo delito de interaccin sexual con menores pberes, aument las penalidades de los delitos de violacin, violacin de impber y abusos sexuales, introdujo para todos los delitos de significacin sexual la nueva pena de inhabilitacin absoluta y temporal para cargos, oficios o profesiones ejercidos en mbitos educacionales o que involucren una relacin directa y habitual con personas menores de edad, autoriz medidas excepcionales de intromisin en la privacidad para la investigacin de estos delitos, e introdujo modificaciones en las reglas sobre procedimiento penal, medidas alternativas a las penas privativas de libertad, libertad condicional, indultos particulares, registro de condenas, as como en la legislacin de menores, y aplic la regla de jurisdiccin universal para delitos de significacin sexual. Esta ley es el ejemplo ms elocuente de una poltica criminal carente de proporcin.

4.

Los delitos contra la autonoma sexual.

Si se parte de la premisa que la proteccin del libre desarrollo de la personalidad es el criterio justificatorio primario y fundamental del ejercicio de la coaccin estatal, resulta forzoso concluir que el universo de los delitos sexuales debe dividirse en al menos dos categoras bsicas. Por una parte estn los delitos de abuso sexual, en los cuales una persona vulnera la autonoma de otra persona en la esfera de su sexualidad. Por otra parte estn los delitos de mera inmoralidad, en los cuales una persona infringe reglas de moral social relativas al comportamiento sexual, sin abusar de ninguna persona determinada. La punicin de los primeros es prima facie legtima, la de los segundos, ilegtima. En estos materiales no nos ocuparemos del estudio de los delitos sexuales de mera inmoralidad9. En adelante slo nos referiremos a los delitos de abuso o delitos contra la autonoma sexual.
8 Es importante tener presente que la postura conservadora, al menos en este caso, no responda a una finalidad primariamente punitiva. El propsito de poltica legislativa que inspiraba la posicin conservadora en este punto era la necesidad de mantener un dique penal para contener la avalancha de problemas jurdicos que se produciran en el derecho pblico y privado desde el momento en que la relacin homosexual dejase de ser considerada como un comportamiento prohibido por el ordenamiento jurdico. Pinsese en todas las cuestiones sobre trato no discriminatorio en la admisin a los empleos y cargos pblicos, la probidad funcionaria, la contratacin y correcto desempeo laboral y hasta el arrendamiento de vivienda, que origina el simple hecho de considerar la homosexualidad como comportamiento jurdicamente permitido (al menos en su sentido dbil de comportamiento no prohibido), para no mencionar las cuestiones duras de la polmica sobre igualdad de gnero, como el matrimonio y la familia homosexual. Esta es la agenda gay que trata de frenar la mantencin de una norma punitiva de la sodoma. Para un vistazo a esta cuestin en el debate norteamericano sobre la regulacin de la homosexualidad a la fecha del caso crucial Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186 (1986), Joseph Ellin, The Rights of Homosexuals and the Principles of Liberalism, en: Arnaud/Hilpinen/Wrblewski, Juristische Logik, Rationalitt und Irrationalitt im Recht, Rechtstheorie, Beiheft 8, 1986, pgs. 305 y ss. La nueva posicin de la Corte Suprema federal norteamericana, declarando inconstitucional la prohibicin penal de la homosexualidad consentida entre adultos, se encuentra en Lawrence v. Texas 539 U.S. 558 (2003).

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En esta seccin desarrollaremos un anlisis general de estos delitos, formulando adems ciertas prevenciones respecto de su legitimacin incuestionada, para pasar despus a examinarlos individualizadamente. 4.1. La autonoma sexual como bien jurdico protegido.

En trminos muy generales, se entiende por autonoma sexual la capacidad de una persona de ejercer su voluntad y desplegar su personalidad en la interaccin de significacin sexual con otras personas. Tradicionalmente se efecta una distincin ulterior, para concretar este concepto genrico en dos conceptos ms especficos, la libertad sexual y la indemnidad sexual a. La libertad sexual.

Por libertad sexual se entiende el derecho de toda persona adulta o pber a no ser involucrado en una interaccin de significacin sexual sin su consentimiento. La libertad sexual no es por lo tanto la libertad personal, es decir, libertad de hacer o no hacer, referida especficamente a la sexualidad. La libertad sexual, tal como es protegida por el derecho penal, es la libertad de abstencin sexual. Dicho con un ejemplo: quien impide a otro tener un contacto sexual lesiona su libertad personal, pero no su libertad sexual. Slo el constreimiento a realizar o a tolerar una accin sexual es un ataque penalmente relevante desde el punto de vista de la proteccin de la autonoma sexual. Este es un rasgo constitutivo de este bien jurdico que tiene la mayor importancia, sobre el cual se volver ms adelante (vid. infra, nm. 5). En todo caso, esta libertad de abstencin es una autntica libertad negativa: el consentimiento a la interaccin sexual elimina la relevancia penal de la conducta. La regulacin penal utiliza distintos parmetros para proteger la libertad, correlacionando fundamentalmente dos variables: la edad de la vctima y los medios de ataque. Este esquema diferenciado es comn a los delitos contra la libertad ambulatoria (privacin de libertad, sustraccin de menores e induccin al abandono de hogar) y a la libertad sexual (violacin, estupro y abusos sexuales). En la seccin siguiente (infra, nm. 4-b) se volver con ms detalle sobre esta combinacin de variables, a la cual debe agregarse adems una tercera, consistente en la significacin especfica de la accin sexual realizada por el abusador o tolerada por el abusado. En este lugar es importante, sin embargo, plantear la razn de una diferenciacin desde el punto de vista de la edad de la vctima.
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Para un vistazo a esta problemtica, Jos Luis Dez Ripolls, El Derecho penal ante el sexo, Barcelona, 1981. En la literatura norteamericana, el mejor examen desde un punto de vista liberal se encuentra en Joel Feinberg, The Moral Limits of the Criminal Law, Vol. 2, Offense to Others, Caps. 10-16, Oxford, 1985, y Vol. 4, Harmless Wrongdoing, Caps. 28-30, Oxford, 1990. Para una provocativa visin utilitarista de la sexualidad y su supuesta regulacin ptima, Richard A. Posner, Sex and Reason, Harvard, 1992. Particularmente influyentes en la consideracin de la libertad de expresin como impedimento constitucional para la incriminacin de la pornografa han sido los artculos de Ronald Dworkin, publicados en forma conjunta los primeros en A Matter of Principle, Oxford, 1985, pgs. 335 y ss.; y los posteriores en Freedom's Law, Harvard, 1996, pgs. 163 y ss. La aplicacin del punto de vista liberal al delito de exhibicionismo, mediante la tcnica de reduccin del reformismo, se encuentra en Jos Luis Dez Ripolls, Exhibicionismo, pornografa y otras conductas sexuales provocadoras, Barcelona, 1982. 15

Tratndose de personas mayores de dieciocho aos, el sistema penal slo dispensa proteccin penal frente a casos graves de afectacin de su libertad. Estos casos corresponden paradigmticamente al uso de medios coercitivos particularmente graves, denominados en el derecho positivo chileno como fuerza o intimidacin. La codificacin espaola se caracteriza por equiparar a la coaccin grave otros casos de abuso, caracterizados por la ausencia de consentimiento de la vctima, a saber, el aprovechamiento de la incapacidad de resistencia (persona privada de sentido o invlida) y el abuso de la incapacidad de autonoma sexual (enajenacin)10. Tratndose de estas personas mayores de dieciocho aos, las dems formas de interaccin sexual abusiva, como el prevalimiento de una posicin de superioridad no son consideradas por el sistema como abusos sexuales11. Tratndose en cambio de personas menores de edad pero pberes, la ley dispensa una proteccin adicional. Esta proteccin ms intensa se concreta en la incriminacin de la manipulacin de la voluntad del menor mediante engao u otras formas menos graves de abuso. Una cuestin de la mayor importancia es esclarecer la razn de este tratamiento diferenciado otorgado a los menores pberes. Es un lugar comn sostener que la proteccin de la juventud constituye un fin legtimo del Estado12. Con ello no se avanza mucho, sin embargo, en el esclarecimiento de esa legitimidad. Pues la cuestin central es determinar de qu es que se debe proteger a la juventud. La respuesta a esta interrogante pasa por la asuncin de tres premisas. La primera premisa es que la proteccin de la libertad sexual tiene sentido cuando se posee capacidad natural de autonoma sexual, y que esta capacidad es una habilidad prctica que se desarrolla en el individuo. La segunda premisa es que el paso de una situacin de relativa ausencia de capacidad de determinacin sexual a la plena posesin de esa capacidad no se produce de un momento a otro, sino en el marco de un proceso de desarrollo personal. Este

Como ya se dijo, esta equiparacin del abuso de la incapacidad de resistencia o de autonoma sexual a la coaccin grave no es un rasgo del derecho penal ilustrado. Para la Ilustracin, los abusos sexuales no coercitivos constituyen una figura diferenciada, el stuprum nec voluntarium nec violentum, es decir, la interaccin sexual con otro sin su consentimiento, pero sin violencia. La opcin por el sistema de la equiparacin de estos supuestos al abuso sexual coercitivo o por el sistema de su diferenciacin fue una cuestin crucial de la praxis judicial y la poltica criminal de los siglos XVIII y XIX, como puede verse en Carrara, Programa del Curso de Derecho Criminal, 14891493. La codificacin penal temprana, ms apegada a la Ilustracin, sigui el principio de la diferenciacin. Tal es el caso, principalmente, del Cdigo Penal de Baviera de 1813, que castig la violacin y la sodoma mediante coercin con pena de cuatro a ocho aos de privacin de libertad (Arts. 186, 187), mientras que impuso pena privativa de libertad de hasta cuatro aos al abuso de incapacidad de resistencia para la satisfaccin de la lascivia (Art. 190), as como a las acciones sexuales con menores de doce aos (Art. 191). El Cdigo Penal espaol de 1822 sigue en parte este tratamiento diferenciador (Arts. 664, 687), pero equipara e incluso agrava comparativamente el tratamiento del abuso sexual de menores impberes (Art. 671). En la codificacin penal de mediados y fines del siglo XIX se impuso el principio de la equiparacin. Parte de la codificacin penal de la segunda mitad del siglo XX ha vuelto al principio poltico-criminal ilustrado de la diferenciacin, aunque con una intensidad menos marcada que la codificacin temprana. Tal es el caso del Cdigo Penal alemn ( 176, 176-a, 177 y 179). 11 De stas, slo aquellas que puedan ser consideradas como un uso de amenazas menos graves que las constitutivas de intimidacin tienen una clara sede de tratamiento penal en las amenazas condicionales (Arts. 296 N 1 y 2, 297). 12 En la doctrina alemana, esta consideracin tiene un apoyo constitucional directo. El Art. 5-II de la Ley Fundamental declara expresamente la proteccin de la juventud (Schutz der Jugend) como un lmite al ejercicio de las libertades de expresin e informacin. 16

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proceso corresponde a la pubertad13. La tercera premisa consiste en que la madurez sexual no se alcanza (o no necesariamente) con independencia de la experiencia sexual. Por cierto, la medida de la experiencia sexual culturalmente aceptada para las personas pberes es una cuestin de moral social. En este sentido, reforzar una moral sexual prohibitiva de la sexualidad no es un cometido propio de la finalidad de proteccin de la autonoma sexual. Por esta razn, el Estado tiene que asumir que la capacidad de autonoma sexual se puede legtimamente consolidar mediante la adquisicin de experiencia sexual por el menor pber. De aqu que pueda ser cometido legtimo del Estado proteger a la persona que se encuentra en este proceso de adquisicin de experiencia sexual, por su especial vulnerabilidad, frente a intervenciones abusivas, aunque stas sean de menor gravedad que los ataques constitutivos de abuso sexual en el sentido ms propio y generalizado del trmino. Las tres premisas anteriores conducen por lo general a la doctrina a sostener que la finalidad de proteccin de las normas que sancionan la interaccin sexual con menores pberes es la formacin libre de perturbaciones de la plena capacidad de autonoma sexual del menor. Este planteamiento subordina sin embargo la libertad sexual a otro fin de proteccin, el bienestar sexual, sobre el cual luego se volver (infra, seccin 5). Baste con observar aqu que si ste fuera el bien jurdico protegido, los delitos respectivos (estupro, abusos sexuales menos graves, involucramiento sexual abusivo) seran delitos de peligro abstracto. Pues la consumacin del tipo no requiere la acreditacin siquiera de un peligro concreto para el desarrollo de la sexualidad del menor. Desde la perspectiva de la libertad sexual, el planteamiento correcto consiste en considerar que estos delitos son atentados contra la libertad de abstencin sexual referida a una accin sexual especfica, cuyo merecimiento de pena aparece recin en conexin con la especial vulnerabilidad del menor, en tanto persona cuya capacidad de autonoma sexual se encuentra en proceso de formacin. De lo anterior se deducen dos consecuencias de la mayor importancia. En primer lugar, que el consentimiento vlido del menor pber excluye por completo la relevancia jurdicopenal de la interaccin sexual mantenida con l. El derecho penal no sanciona la iniciacin sexual de los menores pberes, sino la interaccin sexual abusiva con ellos, caracterizada por alguno de los medios o circunstancias comisivas especificados por la ley. En segundo lugar, que no es la mera edad de la vctima, sino su especial condicin personal, desde el punto de

13 La delimitacin precisa de la extensin de este lapso es una cuestin ms o menos estipulativa. El Cdigo Civil estableca originariamente como fechas de inicio y trmino de esta etapa, respectivamente, los doce y veinticinco aos de edad para las mujeres y los catorce y veinticinco aos de edad para los hombres. La fecha de obtencin de la plena capacidad ha variado, y actualmente corresponde a los dieciocho aos (Ley 19.221). En la regulacin de los delitos sexuales, el Cdigo Penal siempre ha hecho suyas las reglas civiles relativas a la edad de trmino de la pubertad, pero ha demostrado divergencias en lo relativo a la edad de inicio de la pubertad. Entre 1875 y 1972, tanto las mujeres como los hombres fueron considerados pberes a partir de los doce aos de edad (Arts. 361, 363 y 366). Entre 1972 y 1999, los hombres fueron considerados impberes hasta cumplir los catorce aos para efectos del delito de sodoma (Art. 365), pero pberes a partir de los doce aos para efectos del delito de abusos deshonestos (Art. 366). La Ley 19.617 restableci el criterio originario del Cdigo, consistente en limitar la condicin de impber hasta los doce aos, para hombres y mujeres. Y con razn: a la luz de la liberacin de las costumbres sexuales experimentada durante el siglo XX, es inverosmil sostener que hoy las personas comienzan a adquirir experiencia sexual ms tarde que hace cien aos, por lo que necesitaran proteccin para su indemnidad sexual por ms tiempo. Observacin. La Ley 19.927 impuso en Chile esta tesis inverosmil; conforme a esta ley, los adolescentes chilenos del Siglo XXI, de entre 12 y 14 aos de edad, necesitan ser calificados como sexualmente intocables, a pesar de que sus ascendientes nunca lo necesitaron.

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vista de la capacidad de autonoma sexual, lo que fundamenta el merecimiento de pena de la intervencin abusiva en su esfera de autonoma sexual. Esto requiere un anlisis ms detallado. En el Cdigo Penal de 1875, la condicin personal del menor de edad era explcitamente requerida tratndose de los delitos de rapto y estupro, que definan a la vctima como una doncella (Arts. 359, 363). Estas disposiciones fueron criticadas por su carcter moralmente discriminatorio. Esa crtica est aqu fuera de lugar. A diferencia de la distincin entre mujer de buena fama y mujer de mala fama que se haca en el rapto de fuerza (Art. 358 inciso primero), que s era discriminatoria a la luz del bien jurdico protegido (la libertad sexual), la diferenciacin entre la doncella y la mujer sexualmente experimentada tena una relacin directa con el merecimiento de pena del ataque. Si una mujer con experiencia sexual consiente en trasladarse de un lugar a otro con un hombre que evidencia un propsito sexual, no tiene sentido plantear la cuestin de la punibilidad de esa interaccin, aunque sea una mujer menor de dieciocho aos. Y en ningn caso puede ser poltico criminalmente relevante sancionar el coito con una mujer sexualmente experta, aunque tenga lugar bajo cualquier forma de engao. Slo el engao acerca de la significacin sexual de la interaccin puede ser relevante, y ste es impensable frente a una mujer con experiencia sexual. La diferenciacin no era pues una discriminacin, sino una delimitacin del merecimiento de pena, fundada directamente en la identificacin del bien jurdico. Si algn error cometa la regulacin del Cdigo, era no explicitar este requisito tambin a propsito del delito de abusos deshonestos correlativo al estupro (Art. 366, primera oracin). Una exigencia en este sentido hubiera permitido aclarar su ntima relacin con la definicin del bien jurdico protegido. Las consideraciones anteriores fueron hechas valer ante la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado. El Ministerio de Justicia se opuso a la exigencia de inexperiencia sexual en la vctima menor de edad, sosteniendo que la prueba de la inexperiencia transformara el proceso por el abuso sexual en un proceso acerca del pudor sexual del menor, y que eso importaba transformarlo de vctima de un abuso sexual en transgresor de la moral social sexual. Ante el contraargumento de que un presupuesto del merecimiento de pena no puede ser presumido de derecho, la Comisin opt por una solucin de compromiso, estableciendo una regla de exclusin de la punibilidad en los siguientes trminos: Art. 369-B. En ningn caso se proceder por los delitos previstos en los numerandos 2 y 3 del artculo 363 o en el numerando 2 del artculo 366 en relacin con las circunstancias antedichas14, si el ofendido por la accin fuere una persona casada o que mantuviere convivencia con otra . Conforme a esta solucin, la investigacin acerca de la experiencia sexual del menor se reduca a establecer si mantena o haba mantenido comunidad de comunicacin sexual permanente con otra persona. La constatacin de esta circunstancia exclua el merecimiento de pena del abuso. La Cmara de Diputados rechaz esta regla, por estimar que constitua una

Las referencias a los Arts. 363 N 2 y 3, y al Art. 366 N 2 tienen el mismo sentido que si esa referencia fuese efectuada en el actual contexto, introducido por la Ley 19.617. No se hace referencia al N 4 del Art. 363, porque ese numerando no exista en el proyecto aprobado por el Senado. 18

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consecuencia de la regulacin de la violacin en la pareja15. Cualquiera puede advertir, sin embargo, que una y otra regla son totalmente distintas. La regla sobre la punibilidad de la violacin en la pareja se refiere al tratamiento del abuso grave que una persona hace de su pareja. La regla sobre la impunidad del estupro o abuso sexual de un menor impber que tiene pareja se refiere a la falta de merecimiento de proteccin especial de quien tiene inequvocamente experiencia sexual, cualquiera que sea el que usa una forma menos grave de abuso. No obstante ser tan evidente la diferencia antedicha, en la Comisin Mixta no pudo esclarecerse la confusin de los Diputados, y la regla no fue consagrada expresamente por la Ley 19.617. Paradojalmente, a instancias de la misma Comisin Mixta, se dispuso a propsito del engao como medio comisivo del delito de estupro, que ste slo fuera punible si se lo usare abusando de (la) inexperiencia o ignorancia sexual (de la vctima) (Art. 363 N 4). Como salta a la vista, con esta decisin se ech por tierra la preocupacin del Ministerio de Justicia, en orden a no hacer de la vida sexual del menor el objeto principal de investigacin del proceso por estupro mediante engao. A la vista de estos antecedentes, se debe reconocer que hay dos posibilidades interpretativas bsicas para los delitos de estupro (Art. 363) y de abusos sexuales menos graves (Art. 366 N 2). En primer lugar, se puede partir de la premisa de que la ley considera por regla general que la mera edad del menor pber hace a la intervencin abusiva merecedora de pena. Esto, que concuerda desde luego con la representacin del legislador, quedara demostrado a dems por un argumento a contrario sensu, a partir del Art. 363 N 4. Sin embargo, esta interpretacin lleva al absurdo de estimar que es posible el estupro entre cnyuges, y que incluso hay menos restricciones procesales para procesar al cnyuge que abusa de su posicin prevalente o de una perturbacin mental menos grave del otro cnyuge, que para procesarlo si ejerce fuerza o intimidacin, o abusa de la total enajenacin mental de su pareja. Este resultado es tan incongruente, que obliga a replantear el requisito de la inexperiencia sexual como presupuesto de la regulacin del estupro y los abusos sexuales menos graves. El punto de apoyo para esta segunda tesis interpretativa se encuentra en una extensin del alcance de la regla del Art. 363 N 4. Todo medio comisivo de estupro es punible si y solo si se lo emplea abusando de la inexperiencia sexual del menor. Esto implica, claro est, provocar de modo irremediable el problema prctico que el Ministerio de Justicia quiso evitar. b. La indemnidad sexual. Los menores impberes forman una categora de personas a las cuales se dispensa una proteccin especialsima. En principio, la interaccin sexual con un menor impber es punible, independientemente del uso de ciertos medios comisivos o la concurrencia de ciertas circunstancias de comisin. Desde este punto de vista, el menor no tiene un derecho a la abstencin sexual, sino que est legalmente reducido a ella, por lo menos en lo que se refiere a la sexualidad compartida con otras personas. En otras palabras, la ley no protege la expresin exenta de perturbacin de la sexualidad de del menor impber, sino que procura la intangibilidad de su sexualidad. Por eso es que no se puede decir que el Derecho penal proteja la libertad sexual de los menores impberes, y de ah que se utilice el trmino indemnidad

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Esta otra regla estaba consagrada en el Art, 369-A del proyecto del Senado, y parte de su contenido perdur en la Ley 19.617. Actualmente se encuentra establecida en el inciso tercero del Art. 369. 19

(incolumidad) para designar el objeto de proteccin correlativo a los delitos de interaccin sexual con ellos. Ms all de cuestiones terminolgicas, el problema que plantea la postulacin de la indemnidad sexual como bien jurdico protegido es su conexin sistemtica con la libertad sexual y con el principio liberal de justificacin del ius puniendi. Por qu considerar a priori la interaccin sexual con un impber como una conducta merecedora de pena? Cmo conciliar esa consideracin con la tesis que slo los atentados contra la sexualidad de otro y no las infracciones a normas de moral social sexual- son merecedores de pena? En general, la doctrina se contenta con sostener que tratndose de los delitos sexuales contra menores impberes la ley presume de derecho la ausencia o ineficacia de su consentimiento. Pero la autonoma sexual no es un bien cuya lesin pueda ser consentida de modo vlido o invlido (como la incolumidad personal o la propiedad), sino que es ella misma ausencia de abuso en relacin con la interaccin sexual. Presumir la incapacidad de la voluntad del menor no es, pues, declarar irrelevante una causa de exclusin del carcter injusto de la afectacin de un bien jurdico, sino derechamente presumir la afectacin de ese bien jurdico. Eso equivale a desentenderse en forma contraria a la Constitucin de la satisfaccin de principios de legitimacin del ius puniendi. Este es un problema comn a los delitos contra la libertad (relacin entre el secuestro y la sustraccin de menores), que an est a la espera de una solucin dogmtica satisfactoria. La tesis que se encuentra en mejor posicin de resolver este problema es aquella que sostiene que la proteccin de la libertad es inseparable del reconocimiento de la posesin, por parte del destinatario de la proteccin, de condiciones que lo hacen un agente capaz de ejercicio con sentido de esa libertad. Cuando esas condiciones son el producto de un desarrollo personal que va de la mano del aumento de la edad, lo que se protege antes de su posesin al menos parcial es el desarrollo de esas condiciones. As, tratndose de la autonoma sexual, hasta los doce aos se protegera la ausencia de interaccin sexual como presupuesto del desarrollo de su capacidad personal. Hasta dnde esta consideracin resulta convincente, o debe ser desenmascarada como una estratagema de la concepcin moralizante del derecho penal sexual, eso es una cuestin controvertida. Lo que s se ha ido imponiendo en la poltica criminal comparada es la comprensin de la interaccin sexual con impberes merecedora de pena ms bien como un maltrato personal que como un abuso de significacin sexual. De ah que se postule distinguir entre casos de interaccin sexual con grave maltrato del menor y casos en ese componente, y slo sancionar el caso grave con penas tan severas como la coaccin sexual. En general, la evolucin de la regulacin chilena no ha coincidido con este modelo de poltica criminal. El aumento de la penalidad introducido por el D.L. 2.967 (1979) fij un criterio que ha resultado inmodificable, a pesar de conducir al absurdo de que la penetracin genital de un menor de doce aos sin maltrato fsico conlleve en Chile una pena superior a la de la castracin y la del homicidio simple16. Cabe sealar, eso s, que con ocasin de la Ley 19.617 se introdujo entre nosotros un germen de desarrollo del modelo poltico-criminal del abuso sexual como maltrato. A propsito del delito de abuso sexual del menor impber, consagrado ahora en el Art. 366 bis
Como ya se dijo, la Ley 19.617 no fue capaz de dar a estos supuestos un tratamiento punitivo racional, sino que apenas logr morigerar el grado mnimo del marco penal, dejndolo en los cinco aos de presidio. Y esa moderacin elemental fue la que desat el escndalo periodstico.
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del Cdigo Penal, se distingue entre abuso menos grave (sin medios comisivos especificados) y abuso grave (con medios comisivos especificados) de menor impber. Desde luego, es un error conceptual y sistemtico considerar que la agravacin de la pena se debe basar en los criterios que fundamentan la constatacin de una lesin de la libertad sexual (abusos graves o menos graves) del menor impber, pues por definicin normativa los impberes carecen de capacidad de autonoma sexual. A pesar de lo anterior es importante que se haya introducido por primera vez la idea de que una regulacin adecuada del abuso de menores impberes exige distinguir los casos menos graves de los graves, y que stos ltimos no se caracterizan por el mayor compromiso de la sexualidad del menor impber, sino por el mayor grado de maltrato de su persona.
Observacin. Esta idea fue erradicada del Cdigo Penal por la Ley 19.927, la cual suprimi la distincin entre abusos con maltrato y abusos sin maltrato, y estableci como pena para cualquier accin sexual realizada con un menor de 14 aos la de 3 aos y un da a 10 aos de presidio. Conforme a esta ley ridcula, tocar a un menor merece la misma pena que amputarle un brazo o una pierna (Art. 396 inciso segundo).

4.2.

El sistema de los delitos contra la autonoma sexual.

El sistema de los delitos contra la autonoma sexual se estructura sobre la base del juego conjunto de tres variables: (a) edad del ofendido, (b) medios o circunstancias de comisin, (c) accin sexual del autor. En relacin con esta ltima variable se produce tambin una diferenciacin de la condicin personal del autor y/o el ofendido. Desde el punto de vista de la edad de la vctima, como ya se ha dicho, se distingue entre la persona menor de doce aos, la persona mayor de doce aos y la persona mayor de doce pero menor de dieciocho aos. Hay en consecuencia una proteccin comn a toda persona mayor de doce aos, ya sea mayor o menor de dieciocho, y una proteccin especialsima para la persona mayor de doce pero menor de dieciocho aos. Desde el punto de vista de los medios o circunstancias comisivos, se distingue entre las acciones sexuales cuya realizacin es punible sin necesidad de que concurra medio o circunstancia alguna, las acciones sexuales punibles si concurren medios o circunstancias de comisin constitutivos de abuso grave, y las acciones sexuales punibles bajo la concurrencia de medios o circunstancias constitutivas de abuso menos grave. Las primeras se realizan con personas menores de doce aos. Las segundas, con personas mayores de doce aos. Las terceras, con personas mayores de doce pero menores de dieciocho aos. Desde el punto de vista de la accin sexual realizada, el Cdigo Penal de 1875 distingua originalmente entre las acciones de: (a) raptar con miras deshonestas, (b) yacer, (c) hacerse reo de sodoma, y (c) realizar una accin deshonesta. La primera originaba el delito de rapto, la segunda los delitos de violacin y estupro, la tercera, el de sodoma, y la cuarta, el de abusos deshonestos. Con la entrada en vigencia de la Ley 19.617, las acciones tpicas son las siguientes, en orden creciente de especificidad: (a) accin de significacin sexual, (b) accin sexual, (c) acceso carnal por va vaginal, bucal o anal. La primera es la ms genrica, y corresponde al nuevo delito de involucramiento de menores en una interaccin sexual (Art. 366 quater). La segunda es una accin de significacin sexual que satisface ciertos requisitos adicionales, definidos en el
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Art. 366-ter, dando lugar al delito de abusos sexuales (Arts. 366 y 366 bis). La tercera es la ms expecfica, y es propia de los delitos de violacin (Arts. 361, 362), estupro (Art. 363), y sodoma (Art. 365).
Observacin. La Ley 19.927 introdujo un tipo calificado de abusos sexuales (Art. 365 bis), que especifica la accin sexual atendiendo a la circunstancia de consisti(r) en la introduccin de objetos de cualquier ndole por va vaginal, anal o bucal o si se utilizaren animales en ello. Conforme a la nueva regulacin, la relacin de especificidad tiene la siguiente secuencia: (a) accin de significacin sexual, (b) accin sexual, (c1) introduccin de objetos por va vaginal, anal o bucal, o bien (c2) con utilizacin de animales, o bien (c3) acceso carnal por va vaginal, bucal o anal. Las hiptesis (c1), (c2) y (c3) deben entenderse como supuestos alternativos, cada uno de ellos especial en relacin con la hiptesis (b).

En cuanto a las condiciones personales del autor o el ofendido, ntimamente relacionadas con la definicin de la accin sexual, en el Cdigo originario los delitos de rapto, violacin y estupro exigan que el ofendido fuera una mujer, y los dos ltimos, adems, que el autor de propia mano fuera un hombre. En su interpretacin ms aceptada, el delito de sodoma exiga que tanto el autor de propia mano como el ofendido fueran hombres. Despus de la Ley 19.617, la definicin de la accin sexual constitutiva de violacin, estupro y sodoma, esto es, el acceso carnal, sigue exigiendo que el autor de propia mano sea un hombre; tratndose del delito de sodoma, se sigue tambin exigiendo que el ofendido sea asimismo un hombre. La gran diferencia se encuentra en la definicin del ofendido en el nuevo delito de violacin: ste puede ahora ser tanto mujer como hombre. Esta novedad se explica porque parte del contenido de injusto de los delitos de sodoma y abusos deshonestos en la regulacin originaria del Cdigo pas a integrar el contenido de injusto de los delitos de violacin y estupro despus de la Ley 19.617. Finalmente, cabe sealar que en lo que respecta al antiguo delito de abusos deshonestos y actual delito de abusos sexuales, la definicin de la accin sexual nunca ha impuesto exigencias relativas a la condicin personal del autor ni del ofendido: hombres o mujeres pueden desempear uno y otro rol. Lo mismo cabe decir del nuevo delito de involucramiento de menores en una interaccin sexual. De lo expuesto salta a la vista que la reforma introducida por la Ley 19.617 consisti fundamentalmente en traspasar los siguientes contenidos de injusto: las hiptesis de sodoma calificada (Art. 365 inciso segundo) fueron traspasadas al (a) nuevo delito de violacin (Arts. 361 y 362); (b) parte del contenido de la hiptesis de abusos deshonestos graves (Art. 366 segunda oracin), el consistente en el acceso carnal por va oral o anal que no fuera constitutivo de violacin o sodoma, fue traspasado al nuevo delito de violacin; parte del contenido de la hiptesis de sodoma simple (Art. 365 inciso primero), esto es, (c) el cometido con abuso, y parte del contenido de la hiptesis de abusos deshonestos menos graves (Art. 366 primera oracin), el consistente en el acceso carnal por va oral o anal que no fuera constitutivo de violacin o sodoma, fueron traspasados al nuevo delito de estupro; (d) una posible parte del delito de abusos deshonestos (Art. 366), esto es, el abusar deshonestamente que no satisfaca los requisitos de la nueva definicin de accin sexual (Art. 366 ter), result despenalizada en el sistema especfico de los delitos sexuales, o, si recaa en menores de edad, configurada bajo el nuevo delito de involucramiento de menores en interaccin sexual (Art. 366 quater).
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En lo que respecta a los medios comisivos, la Ley 16.617 trajo consigo una mejor diferenciacin y precisin de los casos de abuso grave no coercitivos (actuales N 2 y 3 del Art. 361). Pero su gran aporte consisti en transformar el indeterminado concepto de abusar (Art. 366) en un catlogo de tres medios comisivos mucho ms especificados: (a) abusar de una anomala o perturbacin mental, an transitoria, que no sea constitutiva de enajenacin o trastorno (Art. 363 N 1), (b) abusar de una relacin de dependencia (Art. 363 N 2) y (c) abusar del grave desamparo (Art. 363 N 3). A estos supuestos se agrega el engao del antiguo delito de estupro, ahora precisado como un engao con abuso de inexperiencia o ignorancia sexual (Art. 363 N 4). Finalmente, la Ley 19.617 solucion la asimetra que exista entre los antiguos delitos de estupro y abusos deshonestos menos graves, en lo que respecta a los medios comisivos. Bajo la regulacin originaria del Cdigo, el estupro slo se cometa mediante engao, mientras que los abusos deshonestos admitan cualquier clase de abuso. Esto haca problemtica la calificacin tpica de la accin de yacer mediante abuso no constitutivo de engao con doncella mayor de doce pero menor de dieciocho aos. Actualmente, el estupro y los abusos sexuales menos graves contemplan exactamente los mismos medios comisivos, tal como siempre ha sido el caso tratndose de la violacin y los abusos sexuales (abusos deshonestos) graves. Por tal razn, se despej por completo la dificultad de calficiacin antedicha: despus de la Ley 19.617, el delito de estupro comprende explcitamente todos los casos de acceso carnal cometidos mediante un abuso penalmente relevante en el mbito de los delitos contra la autonoma sexual. Como se puede advertir, aunque la Ley 19.617 haya efectuado las operaciones de transferencia de contenidos de injusto y haya logrado una simetra de la que careca el Cdigo Penal de 1875, en lo esencial el modelo regulativo es exactamente el mismo: seis supuestos de hecho simtricamente ordenados como pares, atendiendo a la edad del ofendido y el medio comisivo, por una parte, y a la accin sexual especficamente realizada, por la otra parte. Este modelo puede graficarse en el siguiente esquema17:
Observacin. En el esquema que sigue han sido incorporadas las modificaciones introducidas por la Ley 19.927 en los delitos de violacin, estupro y abusos sexuales (Arts. 361, 362, 363, 366, 366 bis). Se excluye el nuevo delito de remuneracin de servicios sexuales de menores (Art. 367 ter), dado que la concepcin de la expresin servicios sexuales como accin sexual depende de una decisin interpretativa.

Se incluye en este cuadro solamente los delitos de violacin, estupro y abuso sexual. Se excluye el delito de rapto, en razn de la derogacin de las normas respectivas por la Ley 19.617. Se excluye tambin el delito de sodoma, porque su consideracin como un delito contra la autonoma sexual depende de una decisin interpretativa, tal como ms adelante se expondr. Se excluye, por ltimo, el nuevo delito de involucramiento de menores en una interaccin de significacin sexual (Art. 366 quater), porque su accin tpica se encuentra ms all del umbral de los delitos consistentes en realizacin de acciones sexuales, y slo tiene sentido sistemtico como una forma de proteccin adicional de menores impberes. 23

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El sistema de los delitos contra la autonoma sexual en el Cdigo Penal de 1875 y despus de las Leyes 19.617y 19.927

Acciones

sexuales

especficas

Accin sexual genrica

Cdigo de 1875 (yacer)

Ley 19.617 (acceder carnalmente pro va vaginal, oral o anal)

Ley 19.927 (introducir objetos por va vaginal, anal o bucal; usar animales)

Cdigo de 1875 (accin deshonesta)

Ley 19.617 (accin sexual, definida convencionalmente) [Art. 366 ter]

Ofendido mayor de catorce aos

coercin grave abuso de inacapacidad de resistencia o autonoma

Violacin [Art. 361 N 1 y 2]

Violacin [Art. 361]

Abuso sexuales graves calificados [365 bis N 1]

Abusos deshonestos graves [Art. 366 segunda oracin]

Abusos sexuales graves [Art. 366 N 1]

engao

Estupro [Art. 363]

Estupro [Art. 363 N 4]

Abuso sexuales menos graves calificados [Art. 365 bis N 3]

Abusos deshonestos menos grave [Art. 366 primera oracin]

Abusos sexuales menos graves [Art. 366 N 2]

Ofendido mayor de catorce pero menor de dieciocho aos

Abuso de una perturbacin o anomala mental, abuso de dependencia, abuso de desamparo

Estupro [Arts. 363 Nos. 1, 2 y 3]

Abusos sexuales menos graves calificados [Art. 365 bis N 3]

Abusos deshonestos menos grave [Art. 366 primera oracin]

Abusos sexuales menos graves [Art. 366 N 2]

Ofendido menor de catorce aos

Sin necesidad de concurrencia de medios comisivos o circunstancias de comisin

Violacin Art. 361 N 3]

Violacin de impber [Art. 362]

Abusos sexuales de impber calificados [Art. 365 bis N 2]

Abusos deshonestos graves [Art. 366 segunda oracin]

Abusos sexuales de impber [Art. 366 bis]

5.

Consideraciones crticas.

La concepcin de los delitos sexuales como atentados a la autonoma sexual cumple dos funciones de poltica criminal. La primera funcin ya ha sido enunciada. Esta concepcin es una teora legitimatoria contrapuesta a la idea de los delitos sexuales como infracciones de la moral social relativa al comportamiento sexual. En esta funcin, la concepcin de estos delitos como atentados contra la autonoma sexual es claramente preferible desde una perspectiva liberal. Ella pone de manifiesto que all donde los partcipes consienten libremente la interaccin sexual, el Estado no tiene fundamento legtimo para intervenir. Pero adems de esa funcin crtica de la regulacin penal, la idea de la autonoma sexual como bien jurdico protegido cumple una funcin legitimatoria de la incriminacin de
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estos delitos. En esta funcin, la concepcin de la autonoma sexual no se encuentra libre de reparos desde un punto de vista liberal. Ello es as, porque la pura referencia a este bien jurdico no es suficiente para justificar poltico-criminalmente los dos rasgos que distinguen esta categora de delitos respecto de los delitos contra la libertad personal. En primer lugar, los delitos contra la autonoma sexual se caracterizan por una considerable intensificacin de la penalidad y de la punibilidad en relacin con los parmetros de merecimiento de pena de los delitos contra la libertad personal. La intensificacin de la penalidad consiste en que los casos se abusos que constituyen atentados a la libertad en trminos generales reciben una pena mucho ms severa cuando el abuso tiene una significacin sexual. El ejemplo paradigmtico se encuentra en el delito de violacin cometido mediante fuerza o intimidacin, cuyo marco penal triplica el mximo de la pena privativa de libertad ms severa asignable al delito genrico de coaccin18. La intensificacin de la punibilidad consiste en que formas de interaccin que resultan impunes bajo los parmetros de merecimiento de pena de los delitos contra la libertad personal pasan sin embargo a ser punibles como delitos contra la libertad sexual. Es decir, el hecho de que el objeto del comportamiento al que es constreido el ofendido sea de significacin sexual origina la incriminacin de una mayor variedad de formas de interaccin. En segundo lugar, la intensificacin tiene lugar de modo asimtrico desde el punto de vista de la libertad como bien jurdico protegido. Porque, como se ha visto, la libertad sexual no es la libertad con su estructura birideccional -libertad de participar o no en una interaccin de significacin sexual-, sino slo la libertad de no participar, el inters en la abstencin sexual. Los dos datos anteriores exigen una fundamentacin poltico-criminal especfica. Por qu es poltico-criminalmente ms importante proteger el inters en no participar en una interaccin de significacin sexual que el inters de tomar parte en ella? Por qu es a priori tanto ms relevante ser constreido a tolerar (u omitir) una interaccin sexual que ser constreido a tolerar (u omitir) cualquier otro tipo de interaccin? No es algo evidente si hay o no una respuesta concluyente para las dos interrogantes anteriores. Lo que s es claro, es que esa respuesta no se encuentra en una remisin a la libertad de la voluntad. Basta un simple ejercicio retrico para advertir cuan superficial es el poder explicativo de la teora de la autonoma sexual. Desde el puro punto de vista de lo injusto de la coaccin, la violacin es algo en verdad nimio, ya que consiste en el constreimiento a tolerar la invasin de una cavidad corporal por una protuberancia corporal, por algn tiempo. Desde el puro punto de vista de lo injusto de la coaccin, la introduccin del rgano sexual masculino en la vagina, ano o boca de otra persona es un acontecimiento sustantivamente indiferenciable de la introduccin de un dedo en el orificio nasal o en el pabelln auricular de otra persona. Pero como resulta obvio, nos resistimos a esta explicacin, porque nos parece que no es capaz de comprender el hecho de la violacin. La explicacin anterior se parece demasiado a la descripcin naturalstica que haca Franz von Liszt de la injuria, como la emisin de ondas sonoras que viajan por el espacio, chocan con el rgano auditivo de un receptor y producen una reaccin en su sistema nevioso. Tal como la injuria, la comprensin de la entidad de la violacin, el estupro y los abusos sexuales es una cuestin sentido, que presupone obviamente elementos estructurales fsicos, pero que es irreductible a ellos. Los abusos sexuales no son
Lo dicho es aplicable por igual tanto a la regulacin del Cdigo Penal de 1875 como a la surgida con la Ley 19.617. Observacin: con mayor razn aun es aplicable a la regulacin establecida por la Ley 19.927. 25
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hechos brutos, previos a nuestras representaciones culturales de esos hechos, sino que son esa representacin que nos hacemos de ellos. Esta insuficiencia de la libertad personal como clave explicativa de la regulacin penal del comportamiento sexual es compartida por todos los dems presupuestos concretos del libre desarrollo de la personalidad que se quiera invocar. Tal es el caso, por ejemplo, de la intimidad sexual, que es la versin liberal -no moralizante- de la nocin clsica de pudor. La idea de la intimidad es mucho ms explicativa que la de la libertad, porque la intimidad responde al mismo principio central de la regulacin de los delitos sexuales, cual es entender la sexualidad como una forma de comunicacin sobre la que poseemos un derecho de exclusin, siendo este derecho de exclusin el objeto especfico de proteccin. Pero la sola idea de la intimidad es impotente para explicar el dato crucial del sistema: por qu el inters en el control de la exclusin de la comunicacin sexual es exponencialmente ms relevante que el inters en el control, por ejemplo, de la exclusividad de las comunicaciones telefnicas? Lo mismo debe decirse de la identificacin de una dimensin de libertad positiva (en el sentido de Isaiah Berlin) en el bien jurdico de la libertad, es decir, la capacidad de dominio sobre la propia sexualidad19. Independientemente de que la idea del dao a la sexualidad se encuentre necesitada de ulterior elucidacin para ser operativa como criterio de identificacin de un bien jurdico, lo cierto es que su postulacin a lo ms podra justificar la mayor intensificacin de la penalidad y la punibilidad de los atentados sexuales frente a los delitos contra la libertad, pero en ningn caso permite explicar la asimetra existente entre la proteccin de la libertad de abstencin sexual (que Cox denomina libertad pasiva) de la libertad de realizacin sexual (que l denomina libertad activa). La irrelevancia de los atentados a la libertad de realizacin sexual dentro de los delitos contra la autonoma sexual afecta a la consideracin de la libertad positiva tanto como a la consideracin de la libertad negativa libertad sexual- como bien jurdico protegido20. Algo semejante cabe decir de la idea del bienestar sexual o salud sexual fsica y psquica. La consideracin del abuso sexual como un delito de dao a la sexualidad, entendida esta no como autonoma en relacin con una interaccin momentnea, sino como capacidad permanente de sexualidad, tiene una plausibilidad de sentido comn, proveniente de la

Esta tesis ha sido defendida entre nosotros por Juan Pablo Cox Leixelard, Los Abusos Sexuales. Aproximacin Dogmtica. Santiago: Lexis Nexis, 2003, p. 48 ss., 291 ss. La idea de libertad positiva de Cox guarda cierta similitud con la idea del bienestar sexual, que se analizar a continuacin. Se diferencia, eso s, en su intento de vincular esa afectacin a la sexualidad de la vctima que producira el abuso sexual con la concepcin de la libertad como bien jurdico protegido. El hecho, sin embargo, de que Cox por una parte intente identificar una dimensin distinta de la libertad negativa y por otra parte comparta el escepticismo respecto de la consideracin del trauma psquico como la clave para comprender esa dimensin (p. 60, nota 161) hace que sea difcil precisar el contenido especfico de esa dimensin sexual del individuo que sera daada junto con su libertad negativa. 20 No altera lo anterior que siguiendo la tesis de Cox- se pueda justificar el castigo del atentado a la libertad de abstencin sexual como causacin de un dao que repercute a futuro en la libertad de realizacin sexual de la vctima (op. cit., p. 94-95). Lo central es que el atentado directo a la libertad de realizacin sexual la coaccin a omitir una accin de significacin sexual- es impune como delito sexual. Eso demuestra que la apelacin a la libertad sexual negativa o positiva- es insuficiente para una reconstruccin racional del sistema de los delitos contra la autonoma sexual. 26

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divulgacin de la psicologa en la cultura moderna. El trauma sexual sera el dao que la ley busca prevenir21. Desde varios puntos de vista, la consideracin del bienestar sexual puede ser importante para una poltica criminal liberal. Desde luego, permite justificar un lmite preciso al merecimiento de pena de los delitos sexuales. Puesto que desde el punto de vista de la capacidad de sexualidad la afectacin teraputicamente recuperable de sus presupuestos psquicos no puede ser comparable a la afectacin irrecuperable de sus presupuestos fsicos, los delitos sexuales nunca deberan tener una pena superior ni igual a la del delito de castracin o lesiones graves gravsimas. Del mismo modo, la presencia o ausencia de un efecto traumtico puede ser una variable importante a considerar a la hora de determinar si una accin de significacin sexual tuvo o no relevancia, en el sentido de la ley (Art. 366 ter). Por otra parte, la consideracin del bienestar sexual sirve de criterio orientador al proceso penal, estableciendo como deber de los rganos estatales la evitacin de la intensificacin del trauma en la vctima (victimizacin secundaria). Esto exige que las actuaciones del proceso penal que involucren a la vctima sean realizadas de modo que puedan producir un efecto teraputico en la vctima. La funcin ms importante de esta orientacin teraputica, particularmente relevante en proceso por abusos sexuales de menores de edad, es la justificacin de la prescindencia del proceso (y de la pena), si hay un pronstico de inevitabilidad de un grave efecto traumtico por el involucramiento de la vctima, cuando ese involucramiento forma parte esencial del derecho de la defensa22. Pese a estas importantes funciones, la apelacin al bienestar sexual como fundamentacin de una categora de la Parte Especial es una pseudo-explicacin, que suscita ms interrogantes de las que soluciona. Cmo puede sostenerse que ste sea el bien jurdico protegido, cuando la consumacin de los delitos de abuso sexual no requieren la constatacin de un estado de cosas que pueda corresponder a la lesin del bien jurdico o a su concreta puesta en peligro? Cul es la razn para que esta forma de maltrato sea un crimen, en una Parte Especial en la que es dudoso si el maltrato de obra es un simple delito o una falta? Por qu se sanciona la afectacin del bienestar sexual que es consecuencia de una interaccin sexual y no el que es consecuencia de la represin de la sexualidad? Por ejemplo, por qu es impune una educacin ferozmente represiva, aunque ocasione neurosis, frigidez o impotencia? Adems, qu dao al bienestar sexual puede causar una accin sexual no percibida? Se puede sostener que la interaccin sexual consentida por un menor de diez u once aos sea a priori un dao a su bienestar sexual? Y finalmente, en qu consiste ese dao? Cmo puede una accin sexual producir ese dao? Es signo de ideologa pseudo-cientfica no entender que la alteracin
Esta tesis ha sido defendida entre nosotros por Luis Rodrguez Collao, quien sostiene que la finalidad de proteccin de las normas sobre delitos sexuales es asegurar al individuo la ausencia del detrimento fsico, psquico o emocional que puede resultar de un contexto sexual (op. cit., pg. 124). Desafortunadamente, el autor ha dado la denominacin de indemnidad sexual a este inters. Esta denominacin es desafortunada, porque se trata de un trmino que ya tiene un sentido establecido en la literatura penal que difiere del asignado por el autor (indemnidad como intangibilidad). Por otra parte, el uso del trmino induce a pensar que se trata de la denominacin de un bien jurdico, cuando rigor es la descripcin del estado de ausencia de lesin (o peligro). El bien jurdico es el bienestar o salud sexual; su indemnidad no es ms que su no-afectacin. 22 La evitacin del trauma fue -alegadamente- la justificacin de varias reformas procesales introducidas por la Ley 19.617, que en lo esencial consistieron autorizar la prescindencia de la vctima en el proceso penal. Pero la mera prescindencia puede ser teraputicamente contraindicada, y en todo caso fue adoptada en perjuicio del derecho a la defensa del inculpado. Esto constituye una inversin del principio de proteccin de la vctima y una perversin del debido proceso. 27
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del bienestar psquico originada por la experiencia de ser objeto de abuso sexual es inexplicable sin acudir a la significacin social de esa experiencia. El sufrimiento de la vctima es tambin una cuestin de sentido. La existencia de los delitos sexuales se debe a una dimensin social de sentido, un componente de determinacin cultural, que es imprescindible tomar en consideracin, si se pretende dar cuenta verosmilmente de su posicin en el sistema de la Parte Especial. Pretender que con la retrica de la autonoma sexual (o la intimidad o la salud) estas interrogantes se encuentran satisfechas es cndido, y contribuye adems a encubrir lo que sin duda puede constituir un remanente moralizante del derecho penal. No es pues extrao que la codificacin hiciera mencin a la moral social sexual a la hora de clasificar sistemticamente estos delitos. Este es el sentido con que debe entenderse la expresin moralidad pblica del Cdigo Penal chileno, proveniente de la codificacin belga. Este es tambin el sentido que tena el epgrafe del ttulo respectivo en la codificacin penal espaola, referido a los delitos contra la honestidad (C.P. de 1848, Libro II, Ttulo X; C.P. de 1870, Libro II, Ttulo IX). La doctrina espaola del siglo XX lleg a criticar la expresin honestidad por no ser significativa de ningn aspecto especficamente relevante, ya que la entendi en su sentido de franqueza o sinceridad. Pero esto era un error. Tal como lo entendiera en su tiempo la doctrina espaola del siglo XIX , el trmino en cuestin era usado por el Cdigo en su sentido etimolgico ms preciso, como infraccin de una regla de decoro, decencia o pudor, referida al comportamiento sexual23. Este es el componente normativo irreductible de estos delitos. La constatacin de la irreductibilidad de este elemento cultural ha conducido a Harro Otto a tratar sistemticamente los delitos contra la autonoma sexual como delitos contra bienes jurdicos de la colectividad. En su opinin, el cambio de denominacin de esta categora de delitos que fue introducido por la reforma liberal de Alemania24, si bien expresa que no es una determina moral social sexual lo que se protege, no altera sin embargo la correccin de tratarlos como delitos contra un bien jurdico supraindividual. Pues no por ello deja de ser el objeto de proteccin la autonoma sexual solamente en el marco de un determinado orden sexual, el cual est basado en el matrimonio y la familia, y a travs de ello en el respeto a la dignidad humana del otro tambin en el mbito sexual, y finalmente en la proteccin de la vida sexual respecto de su total mercantilizacin25.
23 As, Joaqun Francisco Pachecho, El Cdigo Penal Concordado y Comentado, 3 ed., Madrid 1867, Tomo III, pg. 103. Entre nosotros, Jos Luis Guzmn Dalbora ha reivindicado el uso de esta designacin, ponindo nfasis en la dimensin normativo-cultural de los delitos de significacin sexual (Apreciacin y reprobacin de la reforma de los delitos contra la honestidad en Chile, en: Anuario de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad de Antofagasta, Ao 2000, pgs. 127 y ss.). La definicin de honestidad que formula este autor sin embargo errnea e intil desde una perspectiva dogmtica. Guzmn la define como facultad individual de manifestar el impulso sexual dentro de los moldes de comedimiento que impongan las valoraciones dominantes (op. cit., pg. 138). Si con este concepto se hace referencia a una facultad de actuar de la vctima, el concepto no va ms all de la libertad (facultad), y es por lo dems falso: el objeto de proteccin en los delitos contra la autonoma sexual es la facultad de abstenerse de interactuar sexualmente, no la de manifestar el impulso sexual. Si con este concepto se hace, por el contrario, referencia a los lmites valorativos que restringen la facultad del autor del delito de manifestar su impulso sexual, entonces se afirma pura y simplemente que la finalidad de la norma punitiva es la mantencin de la vigencia de la moral social sexual. 24 El epgrafe del Prrafo 13 del Libro Segundo del Cdigo Penal alemn de 1871 rezaba Delitos contra la moral social. La 4 Ley de Reforma del Derecho Penal, de 28 de Noviembre de 1973, sustituy esa denominacin por la de Delitos contra la autonoma sexual. 25 Harro Otto, Grundkurs-Strafrecht, Die einzelnen Delikte, 4 ed., 1995, pg 330.

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La tesis de Otto va demasiado lejos. Es cierto que la autonoma sexual implica un componente cultural, irreductible a la pura libertad personal. De eso no se deduce sin embargo que ese componente cultural sea portador de la misma legitimidad como objeto de proteccin que la libertad personal. Precisamente porque el reforzamiento penal de normas de moral social sexual es sospechoso de ilegitimidad, debe ser detectado y explicitado el componente cultural de los delitos sexuales. La razn de ponerlo de manifiesto es para someterlo a crtica de poltica criminal y al control de una reconstruccin dogmtica que lo subordine a la finalidad de proteccin del libre desarrollo de la personalidad. La ordenacin sistemtica de estos delitos como delitos contra un inters individual es la mejor expresin de esa premisa como punto de partida del anlisis dogmtico.

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II.1.

El delito de rapto. La regulacin del Cdigo Penal de 1875.

El rapto (rapere = robar) era un delito de lesin de la libertad ambulatoria y de peligro de la autonoma sexual, ya que consista en la privacin de libertad (normalmente en la forma de traslado de un lugar a otro) cometida con el propsito de cometer actos de abuso sexual con la persona privada de libertad. Se trataba por lo tanto de un delito mutilado de dos actos, es decir, de un tipo que contena un elemento subjetivo (tendencia interna trascendente) referido a accin (y no un mero resultado) ulterior al momento de la consumacin del delito conforme al tipo objetivo. En el Cdigo Penal de 1875, el rapto reciba una regulacin que en sus rasgos generales reproduca el sistema de los delitos contra la autonoma sexual. Partiendo de la base de que el autor poda ser persona del gnero masculino o femenino, pero el ofendido slo una mujer, el Cdigo distingua los siguientes supuestos26: a) el rapto de mujer impber (Art. 358 inciso segundo), en el cual era irrelevante el consentimiento prestado por sta; b) el rapto de seduccin, o rapto de una doncella menor de dieciocho pero mayor de doce aos, siempre que fuera ejecutado con su anuencia (Art. 359), ya que de lo contrario se estaba en el supuesto siguiente; c) el rapto de fuerza, o rapto de una mujer ejecutado contra su voluntad (Art. 358 inciso primero), a propsito del cual se distingua segn si la mujer gozaba o no de buena fama. En los tres casos, el delito era caracterizado subjetivamente por la presencia de miras deshonestas. Esta tendencia interna trascendente dio lugar a intrincadas discusiones interpretativas, en particular, a si dentro de ella caba entender comprendida la intencin de casarse con la mujer raptada. La verdad es que desde un punto de vista sistemtico, por miras deshonestas slo poda entenderse coherentemente el propsito de cometer alguno de los actos de abuso sexual constitutivos de delito contra la mujer raptada (violacin, estupro, abusos deshonestos). No tiene mayor sentido detenerse en el anlisis de este y otros problemas interpretativos de los Arts. 358 a 360, porque la Ley 19.617 los derog, eliminando con ello el delito de rapto. A juicio del Senado compartido despus por la Cmara de Diputados y la Comisin Mixta- la gravedad de las penas asignadas a los delitos de secuestro (Art. 14) y sustraccin de menores (Art. 142), as como la complejidad de su rgimen de calificaciones, hacan tcnicamente imposible expresar en el contexto del rapto su condicin de privacin de libertad calificada por el propsito de abusar sexualmente de la vctima. Por lo dems, a juicio del legislador esa funcin la puede desempear en adelante el secuestro en su tipo calificado por el propsito de imponer condiciones (Art. 141 inciso tercero).
26 Adems de los tres supuestos de rapto, el Cdigo Penal de 1875 prevea su Art. 360 un supuesto de desaparicin de la vctima de rapto. Sobre los problemas que este tipo planteaba en relacin con el principio de culpabilidad, vanse los apuntes sobre Agravios inferidos por funcionarios pblicos a las libertades garantizadas por la Constitucin, 2 versin, 1998, 8, nms. 3-4.

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Las consideraciones anteriores son correctas. La eliminacin del rapto fue una decisin legislativa acertada.

2.

El problema de la realizacin de las miras deshonestas.

La cuestin sistemtica ms importante que planteaba el delito de rapto consista en la siguiente interrogante: Cmo debe tratarse el caso de quien, despus de raptar a la mujer, comete el abuso sexual que se haba propuesto al privarla de libertad? Para este problema fueron propuestas tres soluciones alternativas: aplicar solamente la pena del rapto, entendiendo que la punicin de la tendencia interna a) trascendente consuma cualquier realizacin ulterior del propsito; esta era la solucin considerada como correcta por la Comisin Redactora del Cdigo Penal27, y seguida por parte de la doctrina y jurisprudencia28; b) aplicar solamente la penal del delito sexual cometido, entendiendo que la punicin del delito de lesin ulterior consume al delito de peligro previo; esta era la solucin propugnada por otra parte de la doctrina29; c) aplicar las reglas del concurso de delitos, que segn las circunstancias concretas podr ser ideal o real, entendiendo que ninguno de los dos delitos se encuentra en condiciones de expresar adecuadamente lo injusto del otro en la consuncin; esta era la solucin postulada por otro sector de la doctrina30. La derogacin de las disposiciones sobre el rapto no ha eliminado esta dificultad, sino que sencillamente la ha desplazado. Ahora la pregunta se plantea en relacin con la comisin de privacin de libertad (secuestro o sustraccin de menores: Arts. 141 y 142), cuando es seguida de la comisin de violacin o abusos sexuales. Y su importancia prctica incluso ha aumentado, a la vista del inciso final del Art. 141, que sanciona con pena de presidio mayor en su grado mximo a muerte al que con motivo u ocasin del secuestro cometiere adems (...) violacin (o) violacin sodomtica (...) en la persona del ofendido31. Es esta norma la
Sesin 160, en 25 de Junio de 1873, en: Cdigo Penal de la Repblica de Chile y Actas de las Sesiones de la Comisin Redactora del Cdigo Penal Chileno, Edeval, Valparaso, 1974, pgs. 536. 28 As, Gustavo Labatut Glena, Derecho Penal, Tomo II, Parte Especial, 7 ed., 1983, pg.136, y la jurisprudencia all citada. La solucin de la Comisin Redactora es aceptada por otra parte de la doctrina slo para el caso de darse un concurso aparente entre rapto y abusos deshonestos, atendiendo al mayor disvalor de injusto comparativo del rapto, expresado en su mayor penalidad. Esta era la posicin de Alfredo Etcheberry Orthstegui y Mario Garrido Montt (loc. cit. en la nota siguiente). 29 As, para el caso del concurso entre rapto y violacin, Alfredo Etcheberry Orthstegui, Derecho PenalParte Especial, Tomo IV, 3 ed., 1998, pgs. 51-52; en idntico modo, Mario Garrido Montt, Derecho Penal, Tomo III, Parte Especial, 1998, pg. 274. 30 As, Antonio Bascun Valds, El delito de abusos deshonestos, Santiago, 1961, pgs. 133-134, remitindose para el examen de la jurisprudencia que habra aplicado este criterio a Iris Gonzlez, Jurisprudencia del delito de rapto (1900-1945), Santiago, 1948. 31 La disposicin fue introducida por la Ley 18.222, de 28 de Mayo de 1983. La misma pena se aplica en caso de cometerse estos delitos con motivo u ocasin de la sustraccin de un menor de dieciocho aos (Art. 142 inciso final, en la redaccin dada por la Ley 19.241, de 28 de Agosto de 1993). 31
27

solucin legal al problema de las relaciones concursales entre la privacin de libertad y la violacin? Es aplicable esta hiptesis a todo caso de violacin de una persona detenida o encerrada sin derecho32? La respuesta correcta es la negativa. Su fundamentacin exige realizar algunas consideraciones previas. La disputa doctrinaria en torno al tratamiento de la realizacin de las miras deshonestas asuma que cada una de ellas tena la pretensin de constituir la nica solucin correcta al problema. Esta consideracin encontraba su fundamento en el hecho de que, en definitiva, el problema provena de la sustitucin del modelo de regulacin del derecho comn por el modelo de regulacin (ilustrado) de la codificacin. En el derecho comn, el rapto era el ttulo de punicin del contacto carnal obtenido por la fuerza con la mujer casada o por seduccin abusiva con la doncella, con adelantamiento a su consumacin, cuando en su ejecucin se sustraa a la mujer desde su esfera domstica de resguardo. En este esquema, era obvio que la pena por rapto absorbiera cualquier abuso sexual efectivo de la mujer raptada. La independizacin de la violacin y el abuso sexual como ttulos especficos de incriminacin, operada con la adopcin del modelo regulativo de la Ilustracin, plante como una nueva cuestin las relaciones concursales entre el delito de rapto y los delitos de violacin a abuso sexual, ahora entendida como una relacin entre un delito de peligro (previo al principio de ejecucin del abuso sexual) y un delito de lesin de un mismo bien jurdico, la libertad sexual. La significacin de la evolucin histrica de las normas en cuestin no puede, sin embargo, conducir a la distorsin del planteamiento del problema. Para resolver esta cuestin en forma adecuada debe plantersela en un nivel ms abstracto, cual es, el de las posibles relaciones concursales entre una accin de privacin de libertad y una accin ulterior de coaccin. Es decir, debe partirse de la base de que se trata de un problema propio de los delitos contra la libertad personal. Tal como se expusiera a propsito de esos delitos, la privacin de libertad es una forma particular de coaccin, caracterizada no tanto por su especialidad (= impedir trasladarse de un lugar a otro), como por la intensidad de su disvalor material de injusto (= impedir hacer todo aquello cuya realizacin presupone trasladarse a otro lugar). Slo cuando el detener o encerrar es portador de ese intenso disvalor de injusto, cabe postulrselo como ttulo especfico de incriminacin frente a la coaccin33. De la premisa anterior se deduce, como tambin ya se ha visto, que una accin inicial de privacin de libertad y una accin posterior de coaccin pueden encontrarse entre s en cualquiera de las tres relaciones concursales postuladas como solucin al problema de las miras deshonestas: (a) si la privacin de libertad no tiene un peso especfico de injusto relevante frente al peso especfico de injusto de la coaccin que la sigue (por ejemplo, una coaccin de significacin sexual o patrimonial), y si dicha privacin es funcional a la produccin del ulterior resultado de coaccin, entonces la privacin de libertad bien puede ser
Debe tenerse presente que para efectos de la aplicacin de la pena de muerte, por violacin debe entenderse solamente el acceso carnal a la mujer por va vaginal, y por violacin sodomtica el acceso carnal anal homosexual. Al respecto, vid. infra, nm. III-4.2. 33 Esta reflexin en el plano abstracto de las relaciones entre las estructuras de injusto de la privacin de libertad y la coaccin tiene que matizarse a la luz del derecho positivo chileno, donde la medida de la pena de la coaccin violenta se encuentra infravalorada (Art. 494 N 16), y la de la privacin de libertad, sobrevalorada (Art. 141 inciso primero). 32
32

considerada como ejercicio de violencia, o incluso de intimidacin (vis compulsiva conminatoria: irrogacin actual de un mal destinada a reforzar una amenaza); este caso corresponde a la tesis de la consuncin del rapto por la violacin; (b) si, a la inversa, es la coaccin ulterior a la que es sometida la persona privada de libertad la que no tiene un peso especfico relevante frente a la privacin de libertad, entendida como lesin intensa de la libertad de accin (por ejemplo, la infinidad de acciones u omisiones cuyo constreimiento es parte intrnseca o usual del padecimiento de un encierro o detencin, bajo el poder de otro), entonces debe asumirse que la penalidad de la privacin es suficiente, bajo el principio del ne bis in dem, para expresar lo injusto de esas coacciones adicionales; este caso corresponde a la tesis de la consuncin del abuso sexual por el delito de rapto; (c) finalmente, si tanto la privacin de libertad como la coaccin ulterior son portadores de un peso especfico de injusto, de modo tal que ninguno de los injustos relacionados puede consumir lo injusto del otro, la solucin concursal es la alternativa correcta para expresar ese doble disvalor de injusto; en la mayora de los casos, se tratar de un concurso ideal impropio o concurso medial (Art. 75 inciso segundo del Cdigo Penal). A las consideraciones anteriores debe aadirse el problema especfico que representa el hecho que la coaccin ulterior ya desempee un rol, aunque sea en el plano puramente subjetivo de la tendencia interna intensificada, en la constitucin del disvalor de lo injusto de la privacin de libertad. Este era originalmente el caso del rapto: un delito de privacin de libertad calificado por un elemento subjetivo del tipo34. Este es un problema general de relaciones concursales: puede admitirse un concurso (ideal o material) para el caso en que acaezca el resultado o se realice la accin ulterior que forma parte del contenido de una tendencia interna trascendente? Desde el punto de vista del estricto apego al principio del ne bis in dem, debera considerarse excluido el concurso entre el delito calificado por la tendencia interna trascendente y el delito correspondiente a la realizacin del contenido de esa tendencia, para evitar la doble utilizacin de un mismo disvalor de accin o culpabilidad (elemento subjetivo del tipo en un delito y dolo en el otro). En consecuencia, cabran dos alternativas: (a) concurso aparente, prefirindose el ttulo de incriminacin que mejor exprese la acumulacin de disvalores de injusto, (b) autntico concurso de delitos, pero entre el tipo bsico de privacin de libertad (sin calificacin por la tendencia interna trascendente) y el tipo ulterior de coaccin que corresponda. Tomando en consideracin todo lo expuesto, debe concluirse que tanto bajo el Cdigo Penal de 1875 como despus de la Ley 19.617, cada una de las soluciones en su tiempo propuestas para el tratamiento de la realizacin de las miras deshonestas tiene su campo propio de aplicacin, ahora en las relaciones concursales entre la privacin de libertad y los delitos sexuales, dependiendo de la relevancia comparativa del peso especfico de injusto de uno y otro delito en el caso concreto. As, por ejemplo, la comisin de abusos deshonestos de una relevancia no muy considerable, puede entenderse consumida por la comisin de un secuestro de larga duracin. Sin duda ms frecuente son los casos en que la detencin de una persona puede ser calificada
34 As era, tratndose de la regulacin originaria de la privacin de libertad, que no conoca la calificacin por la imposicin de condiciones (actual Art. 141 inciso tercero), y de la regulacin originaria de la sustraccin de menor mayor de diez aos (Art. 142 inciso segundo del texto de 1875). Desde el aumento de esta ltima penalidad de sustraccin de menores y la introduccin de aquella hiptesis especial de secuestro, se perdi la congruencia sistemtica entre la privacin de libertad y el rapto.

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como el ejercicio de la fuerza o la intimidacin constitutivas de medio comisivo de violacin o abuso sexual. En todos estos casos, deber entenderse que la privacin de libertad se encuentra consumida en la violacin35. Eventualmente, la privacin de libertad y el abuso sexual podrn compartir tanto peso de injusto individualmente considerados, que se haga necesario aplicar el rgimen del concurso ideal impropio. Esto ltimo adquiere mayor plausibilidad, debido al hecho que el delito de privacin de libertad conlleve actualmente penas de gravedad en su umbral mnimo. Con semejante penalidad, no parece plausible la solucin de su consuncin por el delito de abuso sexual, pues ello implicara un privilegio para el secuestrador. Finalmente, tratndose de delitos sexuales no coercitivos, no puede negarse que la consuncin de la privacin de libertad por algn delito contra la autonoma sexual resultar difcil de fundamentar. En estos casos, lo correcto ser estimar una relacin concursal. Despus de todas las consideraciones anteriores puede darse una respuesta a la interogante que origin esta exposicin. Debe considerarse al inciso final del Art. 141 como la solucin legal al problema de las relaciones concursales entre la privacin de libertad y la violacin? Lo expuesto lleva a concluir que pese a su aparente sentido literal, el cual induce a pensar que la ley ha optado por dar un tratamiento nico y seversimo a toda forma de relacin concursal entre estos delitos, en la representacin del legislador se trata de un supuesto muy especfico. Este es el caso de aprovechamiento de la indefensin en que se encuentra la persona que ha sido vctima de un secuestro en sentido estricto del trmino, es decir, que es objeto de una relacin de poder fctico consolidada, constituida por otra persona sobre ella. Se trata, en consecuencia, de un caso manifiesto de concurso real o material, en el que la privacin de libertad y la violacin o sodoma calificada tienen peso de injusto propio equivalente y no se encuentran en una relacin de medio fin. La regla del inciso final del Art. 141 no sustituye al concurso medial, sino que, por el contrario, presupone un caso de tal gravedad de privacin de libertad, que excede sobradamente al ejercicio de violencia o intimidacin orientado a la realizacin del acceso carnal. A primera vista puede parecer extrao que la sancin ms grave recaiga sobre la privacin de libertad que no se cometi con el propsito de abusar sexualmente. Esa impresin se disipa, cuando se tiene presente que el fenmeno criminal considerado por el legislador al establecer esta hiptesis no fue el de la criminalidad sexual violenta, sino el del apoderamiento de personas con otros fines coercitivos, de carcter bsicamente patrimonial. El fin de la norma es proteger de modo especialmente intenso a esa vctima especialmente vulnerable. La prueba irrefutable de ello es el contexto en el cual tiene lugar la mencin de la violacin y la violacin sodomtica: como hiptesis de un tipo alternativo mixto junto a las lesiones gravsimas y al homicidio.

Esta es, por lo dems, la solucin habitual de la prctica judicial. Por ejemplo, en contra Gabriel Jorge Pezoa Matus, Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de Junio de 1992, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXXXIX (1992), 2 Parte-Seccin 4, pgs. 121 y ss., as como en contra Jorge Delgado Constanzo, Corte Suprema, 12 de Septiembre de 1995, Revista de Derecho y Jurisprudencia , Tomo XCII (1995), 2 Parte-Seccin 4, pgs. 250 y ss., se trata de coacciones sexuales precedidas del traslado de la vctima por la fuerza a un lugar eriazo. Ese traslado, en s mismo considerado, es naturalmente constitutivo de privacin de libertad, al menos en su hiptesis de detencin (Art. 141 inciso primero). En ninguno de los casos, sin embargo, esta consideracin fue siquiera planteada por el tribunal. Su solucin en el sentido arriba indicado se produce en el plano de la correctaintuicin. 34

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III.-

El delito de violacin (de mayor de catorce aos).

CODIGO PENAL 187536 LEYES 19.617/19.927 Art. 361. La violacin ser castigada con la pena de presidio mayor en sus grados mnimo a medio37. Comete violacin el que accede carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce aos, en alguno de los casos siguientes: 1 Cuando se usa de fuerza o intimidacin. 2 Cuando la vctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para oponer resistencia. 3 Cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la vctima.

Art. 361. La violacin de una mujer ser castigada con la pena de presidio menor en su grado mximo a mayor en su grado medio. Se comete violacin yaciendo en con la mujer en alguno de los casos siguientes: 1 Cuando se usa de fuerza o intimidacin. 2 Cuando la mujer se halla privada de razn o de sentido por cualquier causa. (...).

1. 1.1.

El tipo objetivo. La accin sexual.

El Cdigo Penal de 1875 describa la accin constitutiva de violacin con la frmula yaciendo con mujer. Esta tipificacin de la conducta originaba varios problemas interpretativos. Desde luego, yacer no consista en tenderse al lado de la mujer, del modo como yacen los dormidos y los muertos, sino en la realizacin de una accin de significacin sexual. No se discuta en la doctrina y la jurisprudencia que para yacer con una mujer era necesario realizar un acto de penetracin genital, es decir, de introduccin del genital masculino en alguna cavidad corporal. Dejando de lado cavidades extravagantes las fosas nasales, el pabelln auricular y eventuales heridas corporales-, la cuestin discutida en la doctrina y jurisprudencia era la de determinar qu cavidades de la mujer se deba penetrar genitalmente para yacer con ella. Estaba fuera de discusin que la vagina era una cavidad idnea: el coito vaginal era el caso paradigmtico de yacimiento. Discutibles eran la situacin del ano y de la boca de la mujer. Para una interpretacin restrictiva, slo el coito vaginal era constitutivo de yacer, debiendo en consecuencia sancionarse la penetracin anal o el sexo oral como abusos deshonestos. Esta era la tesis dominante en la jurisprudencia y la doctrina38. La postura minoritaria sostena que tambin la penetracin anal, y con dudas o precisiones ulteriores la
Ver adems el Art. 365 incisos segundo y tercero (infra, nm. VIII-2) La pena establecida por la Ley 19.617 fue de presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado medio. 38 As, por ejemplo, contra Sergio Hernn Kelly, Corte de Valdivia, 4 de Marzo de 1960, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LVII (1960), 2 Parte Seccin 4, pgs. 27 y ss.; y ms recientemente, contra Carlos Hugo Godoy Castro, Corte de San Miguel, 14 de Mayo de 1984, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXXXI (1984), 2 Parte Seccin 4, pgs. 150 y ss. Para la doctrina, Raimundo Del Ro, Derecho Penal, Tomo III, 1935, pg. 306; Bascun, op. cit., pgs. 18-19; esta es tambin, implcitamente, la postura de Labatut, op. cit., pgs. 137 y ss.; por su parte, Garrido se demuestra ms bien neutral a esta tesis, que considera como dominante, pero rechazable de lege ferenda (op. cit., pgs. 283-284). 35
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penetracin bucal (fellatio), deban ser consideradas como conductas constitutivas de yacer39. La tesis correcta en el contexto originario del Cdigo era la interpretacin restrictiva. La seleccin de la mujer como nico objeto personal de la accin slo se justificaba en funcin de requerir la especificidad anatmica genital femenina para la realizacin de la accin tpica. Adems, slo el coito vaginal puede conllevar al riesgo de una lesin de la autonoma reproductiva por un embarazo no querido, razn que era necesaria para fundamentar una pena seversima40. La Ley 19.617 opt por una concepcin amplia de la accin sexual constitutiva de violacin, incriminando a este ttulo la conducta de tener acceso carnal, ya sea por va vaginal, anal o bucal. La inclusin del coito anal en el delito de violacin pareca inevitable, desde el momento que el coito anal homosexual masculino tena ya una penalidad idntica a la de la violacin a ttulo de sodoma calificada (Art. 365 incisos segundo, despus de la Ley 17.727, de 1972). As lo decidi el Senado. La inclusin de la penetracin genital de la boca fue decididamente defendida por los Diputados, quienes terminaron por imponer su punto de vista en la Comisin Mixta. Es un lugar comn ver en esta igualacin del tratamiento jurdico penal de las distintas formas de penetracin genital un progreso de la legislacin. Pero desde el punto de vista de una poltica criminal liberal, la decisin de la Ley 19.617 slo puede ser considerada como un retroceso, por dos razones bsicas. Aumentar el mbito tpico del delito de violacin, como delito especial y calificado frente a un tipo genrico de abuso sexual, implica reforzar el peso que tiene la identificacin de la accin sexual como variable en el sistema de los delitos contra la autonoma sexual. Desde un punto de vista liberal, sin embargo, esta debe ser considerada como la variable de menor relevancia. Una poltica criminal liberal debe diferenciar las penas primordialmente en funcin de los distintos medios comisivos o circunstancias de comisin, que es donde se encuentra expresado el abuso. Independientemente de lo anterior, no es racional considerar como un progreso de poltica criminal la extensin el mbito de aplicacin de una pena tan desproporcionadamente severa como lo era y sigue siendo la del delito de violacin. Mientras no exista un rgimen bien proporcionado y diferenciado de penalidades para los distintos supuestos de violacin, cualquier ampliacin de los mismos constituye un retroceso de poltica-criminal. La ampliacin del mbito tpico del delito de violacin se basa, en rigor, en una errada formulacin de la cuestin poltico-criminal que subyace a la existencia de este delito. Usualmente se plantea esta cuestin en los siguientes trminos: en qu se diferencia, desde el
Esta tesis es defendida con un razonamiento manifiestamente falaz- en contra Alonso Neira Romero, Corte de Temuco, 29 de Noviembre de 1957, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LIV (1957), 2 Parte Seccin 4, pgs. 153 y ss.; ms recientemente, y con una mejor fundamentacin, contra Gabriel Jorge Pezoa Matus, cit. (supra, nota 30). Este ltimo caso es particularmente interesante, porque distingue entre el coito anal, al cual califica como violacin, y la fellatio, a la que califica como abuso deshonesto. El representante ms destacado de la doctrina entre los partidarios de considerar como violacin tanto la penetracin anal como la bucal de la mujer es Etcheberry, op. cit., pgs. 56-57. Cabe sealar eso s, que tratndose de la fellatio, Etcheberry distingue entre la penetracin que es remedo de cpula y la penetracin que no es ms que una prctica masturbatoria, considerando que slo la primera es constitutiva de violacin; a su juicio, la fellatio masturbatoria sera constitutiva de abusos deshonestos. Sin embargo, la cuestin de qu requisitos debera satisfacer la penetracin bucal para ser autntica cpula y no puro remedo masturbatorio, constituye hasta el da de hoy un misterio indescifrado 40 Esta razn, eso s, se mova solamente en en el plano de fin genrico de la ley, y no el del bien jurdico protegido con concrecin correlativa en el objeto de la accin. Pues tambin la penetracin genital vaginal de una mujer sabidamente infrtil constitua violacin. 36
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punto de vista del ultraje inferido a la vctima, la penetracin genital anal (o bucal) del coito vaginal? Pero es claro que desde el punto de vista del ultraje a la vctima, el coito vaginal no consentido no se diferencia esencialmente de ninguna otra interaccin sexual gravemente ultrajante, incluyendo por ejemplo las prcticas sexuales con animales. Luego, la pregunta correcta desde este punto de vista es: en qu se diferencia la violacin de los dems abusos sexuales? Y la respuesta correcta es: en nada. La autntica consecuencia de poltica criminal de este planteamiento no es, pues, la ampliacin del delito de violacin que mantiene el tratamiento injustificadamente diferenciado para todo el universo de posibles acciones gravemente ultrajantes- sino la fusin del delito de violacin con el delito de abusos sexuales. En el marco de este delito nico, se debera dejar a la determinacin de la pena la tarea de expresar la gravedad del ultraje inferido a la vctima41. En este marco, cabra adems configurar como hiptesis calificada el abuso sexual que pusiera en peligro la autonoma reproductiva de una mujer mediante la creacin de un riesgo de embarazo no deseado. Pues este es un disvalor adicional de injusto cualitativamente distinto de cualquier inters de abstencin sexual de la vctima. Aparte de las consideraciones, aplicables por igual a la inclusin del acceso carnal anal y el acceso carnal bucal en el nuevo delito de violacin, hay consideraciones de peso especficamente en contra de la consideracin de esta ltima forma de interaccin sexual como una hiptesis de violacin. La etiologa de la penetracin vaginal y anal es claramente distinguible de todas las dems acciones sexuales que implican un contacto corporal con el rgano genital masculino y que rodean la prctica del coito vaginal o anal. La cuestin de si hay o no acceso carnal, crucial para determinar la consumacin de la violacin, tiene una base etiolgica precisa y portadora de sentido desde el punto de vista de la sexualidad. Eso no sucede con la penetracin bucal. No se puede discernir con precisin, de un modo que sea adems relevante para las prcticas sexuales, cundo el contacto del rgano genital con la boca es constitutivo de acceso carnal y cundo no. Tiene sentido sostener que es constitutiva de violacin la introduccin del genital en una cavidad bucal abierta al mximo, sin contacto corporal con la vctima, pero que no lo es el contacto reiterado del genital con la lengua fuera de la cavidad bucal? Por otra parte, la seleccin de la penetracin genital como la accin sexual ms grave tiene una base en la consideraccin del acometimiento sexual masculino acompaado de la ereccin genital como un comportamiento agresivo grave. Esos requisitos etiolgicos son necesarios para la consumacin del acceso carnal vaginal o anal. Pero no son necesarios para la consumacin del acceso carnal bucal. Finalmente desde un punto de vista probatorio hay una diferencia esencial entre el acceso carnal vaginal o anal y el acceso carnal bucal. La presencia de un objeto como el rgano genital masculino en la cavidad vaginal o anal deja rastros en los tejidos de stas, que pueden ser constatados con una oportuna inspeccin. Eso no sucede en el caso de la penetracin bucal, cuya acreditacin se encuentra privada de

41 Este es, con matizaciones, el resultado de la ms reciente reforma legal alemana, la Ley de 26 de Enero de 1998, que resolvi unir los tipos de violacin (Vergewaltigung) y Coaccin Sexual (Sexuelle Ntigung) en un solo delito de coaccin sexual, consistente en constreir a otra persona a tolerar acciones sexuales del autor o de un tercero, o a realizarla al autor o al tercero ( 177-I). La accin de yacer es mencionada junto a otros supuestos, como un caso que por lo general debe ser considerado como grave ( 177-II-1).

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este medio objetivo de prueba. El riesgo de error judicial aumenta as exponencialmente en los procesos por violacin bucal42. Existe, eso s, una importante continuidad entre el Cdigo Penal de 1875 y la Ley 19.617. En ambas regulaciones, la descripcin de la accin sexual constitutiva de violacin determina una idntica calidad del autor de propia mano del delito. Tanto antes como ahora, solamente un hombre puede ser autor de propia mano del delito de violacin. Esto era indiscutido, tratndose de la antigua expresin yacer. Para la correcta interpretacin de la expresin acceder carnalmente es indispensable atender a la historia fidedigna del establecimiento del precepto. Como ya se seal, la Cmara de Diputados concibi la accin sexual del delito de violacin como cualquier tipo de penetracin sexual. A pesar de que la realiacin de la accin de penetrar supondra la posesin de un rgano sexual capaz de ingresar a alguna cavidad corporal ajena, existe constancia de que la Cmara entendi que autor de propia mano del delito de violacin (sujeto activo, en su terminologa) poda ser tanto un hombre como una mujer43. El Senado, en cambio, consider que el concepto de penetracin haca referencia a la penetracin geneital, es decir, a la introduccin de un rgano sexual en la cavidad coroporal de otra persona, y para explicitar esta consideracin sustituy la frmula descriptiva de la accin sexual por la que se impuso en definitiva44. A partir de esta decisin, slo se discuti si la cavidad bucal deba ser o no equiparada a las cavidades vaginal y anal45. Conforme a los antecedentes expuestos, es claro que el crculo de autores de propia mano sigue estando restringido a las personas de gnero masculino, ya que por razones anatmicas slo estas personas disponen de un rgano genital capaz de penetrar la vagina, el ao o la boca de un modo constitutivo de accin sexual especialmente grave46. La persona que constrie a un hombre a realizar el coito vaginal o anal con ella, o a tolerar una fellatio practicada por ella, o que constrie a un hombre o a una mujer a practicarle cunnilingus (caricia oral de la vagina) o anilingus (caricia oral del ano), realiza el tipo de delito de los abusos sexuales47.
La doctrina reciente se ha manifestado contraria a la inclusin de la fellatio in ore en el delito de violacin. As, Rodrguez Collao, op. cit., pgs. 138-139, proponiendo criterios interpretativos restrictivos de la hiptesis; del mismo modo, Guzmn Dalbora, op. cit., pgs. 144-146, agregando como argumento crtico que la boca no tiene para la vctima la misma significacin sexual (ergena) que la vagina o el ano. 43 Primer Informe, pgs. 20-21; Segundo Informe, pg. 11. 44 Primer Informe, pgs. 18-19; Segundo Informe 45 Segundo Informe de la Comisin del Senado, pgs. 23-25; Informe de la Comisin Mixta, pgs. 12-13. 46 Pueden darse, por cierto, casos desarrollo anormal de los rganos sexuales femeninos, de modo de hacer del cltoris una protuberancia capaz de penetrar al menos la boca de otra persona. La calificacin en este caso es incierta. Lo ms seguro es atenerse a la representacin del legislador como un criterio normativo, exluyendo en consecuencia a la mujer como autora de propia mano del delito de violacin. 47 Conformes de lege lata, Rodrguez Collao, op. cit., pgs. 138-139 y 142-143: Guzmn Dlbora, op. cit., pg. 143. Como bien lo seala el primer autor citado, esta descripcin de la accin tpica conlleva una importante diferenciacin del tratamiento de la antigua sodoma calificada (anterior Art. 365 inciso segundo). A partir de la Ley 19.617, slo aqul hombre que abusa de otro penetrndolo anal u oralmente es castigado como autor de violacin, con una pena equiparable a la antigua; el hombre que, en cambio, abusa de otro prcticandole una fellatio o determinndolo a practicar una penetracin, comete abusos sexuales. Esta es una diferenciacin infundada desde el punto de vista del antiguo delito de sodoma, pero constituye una consecuencia inevitable de 38
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Otra cosa completamente distinta, es determinar hasta dnde la descripcin de la accin tpica restringe el mbito total de autora del delito de violacin, en el sentido de excluir de esa condicin a todos los intervinientes que no realicen de propia mano el acceso carnal. Esta es una cuestin controvertida. Frente a la tesis restrictiva, que lo concibe en un delito de autora de propia mano en sentido estricto -es decir, que es punible como autor slo el que penetra, siendo punibles los dems partcipes a lo ms a ttulo de complicidad-, lo usual en la doctrina es hacer una distincin entre la violacin mediante el uso de fuerza o intimidacin y los dems supuestos. Tratndose de stos, se admiten las consecuencias de la tesis restrictiva, y por lo tanto se estima inaplicable la clusula de coautora del Art. 15 N 1, as como la de autora mediata del Art. 15 N 248. Tratndose en cambio de la violacin mediante fuerza o intimidacin, se estima que la autora de la coaccin es susceptible de distribucin funcional, de modo que quien amenaza con un arma para constreir a otro a tolerar el yacimiento o el acceso carnal de un tercero es coautor de la violacin junto con ste. Sin duda alguna, el caso de ms difcil tratamiento es el de quien constrie a dos personas simultneamente, una, a acceder carnalmente a otra, y la otra, a tolerar el acceso carnal de la primera. Segn si se adhiere o no a la tesis restrictiva, se obtienen consecuencias radicalmente diversas. La consideracin de la violacin (y los abusos sexuales) como delito de propia mano en sentido estricto lleva a concluir que en este caso slo puede aplicarse la pena de los delitos de coaccin, ya que el coaccionador no realiza de propia mano accin sexual alguna. La tesis contraria conduce a la conclusin completamente opuesta, consistente en estimar que en este caso hay un concurso ideal entre violacin (respecto de la vctima que es constreida a tolerar la penetracin) y abuso sexual (respecto de la vctima que es constreida a penetrar). Aunque la cuestin es controvertible, en el contexto de la Ley 19.617 debe concluirse que la tesis correcta es la primera, como se ver a propsito del examen de la definicin del concepto de accin sexual.

2.

Los medios comisivos y las circunstancias de comisin.

En el articulado del Cdigo Penal, tanto en la regulacin de 1875 como en la regulacin introducida por la Ley 19.617, es a propsito del delito de violacin donde se enuncia y analiza los medios comisivos y circunstancias de comisin que son constitutivos de grave abuso, y que despus son aplicables a los abusos sexuales graves49. Esta es la razn por la que usualmente aqu tambin- se comienza el examen de los delitos contra la autonoma sexual por el delito de
su plena incorporacin a un sistema de los delitos contra la autonoma sexual, en el cual acceder carnalmente es la accin sexual ms grave. 48 En lo que respecta a la coautora del N3, su tratamiento depende de su interpretacin en general: si se la considera fundada en una distribucin funcional de dominio del hecho, debe seguir el mismo tratamiento que los supuestos anteriores; si por el contrario, se considera que responde a otro fundamento, puede seguir otro tratamiento. 49 En el contexto del Cdigo Penal vigente entre 1972 (Ley 17.727) y 1999 (Ley 19.617), el Art. 365 inciso segundo reproduca adems la regulacin del delito de violacin para especificar los medios comisivos de la sodoma calificada. 39

violacin, aunque ste sea un tipo especial o calificado en relacin con el delito de abuso deshonesto. Estos medios o circunstancias comisivos son: (a) la coaccin grave, (b) el abuso de la capacidad de autonoma, (c) el abuso o aprovechamiento de la incapacidad de resistencia, y la condicin de persona impber de la vctima.

a.

La coaccin grave.
Ha pi forte sapore la conquista violenta che il mellifluo consenso. Tosca.

El Cdigo Penal de 1875 emple la frmula cuando se usa de fuerza o intimidacin para designar este supuesto de violacin, denominado usualmente violacin propia. La frmula legal fue mantenida en idnticos trminos por la Ley 19.617. Esta es una de las tres frmulas descriptivas de los medios alternativos de comisin de la coaccin que conoce el Cdigo Penal. Las otras dos son violencia o intimidacin (delitos de robo y atentado propio) y violencia o amenazar (delitos genricos de coaccin). A pesar de esta diversidad terminolgica, no existen razones de peso para asignar un significado diverso a estos trminos; en esta materia el Cdigo Penal no se caracteriza por pretender una diferenciacin sino ms bien una fungiblidad terminolgica. No obstante lo anterior, la condicin de coaccin grave que tiene la violacin en el sistema de la Parte Especial del Cdigo Penal debe ser tomada en consideracin para la elaboracin de una interpretacin restrictiva de los medios comisivos. Funcionalmente consideradas, la fuerza y la intimidacin no son propiamente medios comisivos de la accin de acceder carnalmente, sino de la accin de constreir a otro a tolerar el acceso carnal, o bien a realizar un comportamiento activo (hacer) que haga posible la penetracin, como por ejemplo, la accin de posarse el ofendido sobre el genital erecto del autor de propia mano. El texto legal subentiende esta conexin funcional, tal como lo hace a propsito de la definicin del delito de robo en el Art. 432, donde la violencia o intimidacin no son en rigor medios de apropiacin, como lo expresa esa disposicin, sino medios de constreimiento a otro a tolerar la apropiacin (impedir oponer resistencia) o a efectuar una contribucin activa que la posibilite (entregar o manifestar la cosa)50. El trmino intimidacin es en principio susceptible de dos interpretaciones. En un sentido posible, por intimidar se puede entender cualquier forma de infundir temor. En otro sentido, el atemorizamiento mediante amenaza. Una interpretacin sistemtica del trmino obliga a entenderlo en su segundo sentido. No hay razn alguna para suponer que en el mbito del delito de violacin el sistema de la Parte Especial altera su definicin fundamental acerca de los medios coercitivos, que es la distincin entre violencia y amenaza51. Ya entendida como
50 En el mbito del robo, eso s, esta funcionalidad de la violencia e intimidacin es explicitada en la definicin legal de estos medios comisivos, consagrada en el Art. 439. 51 En contra, recientemente, Rodrguez Collao, op cit., pgs. 150-152. Este autor defiende una concepcin amplia, entendiendo que la intimidacin no es ms que un estado de conmocin de la vctima, y que su uso en el sentido del texto legal puede consistir no slo en la produccin de ese estado psquico, sino tambin en el

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amenaza, la intimidacin debe ser adems considerada como una clase especialmente grave de amenaza coercitiva, caracterizada por la entidad del mal conminado y la inminencia de su irrogacin. La enorme gravedad de la pena de la violacin exige una concrecin correlativa en el tipo de injusto. Para tal efecto no basta con considerar la significacin sexual del resultado coercitivo; adems, es necesario considerar a los medios coercitivos como medios graves de coaccin. En el caso de la amenaza, la demarcacin entre la mayor y la menor gravedad es relativamente fcil, ya que es un medio comisivo eminentemente graduable en funcin de sus dos variables constitutivas bsicas: la magnitud del mal y la proximidad de su irrogacin. En consecuencia, debe entenderse que slo son constitutivas de intimidacin las amenazas de producir inminentemente la muerte, una lesin grave, un abuso sexual ms grave o equivalente al que se constrie a tolerar, o la prolongacin de una situacin de privacin de libertad, ya sea de la propia vctima o de un tercero a cercano a ella. Por cierto, la amenaza debe ser seria y verosmil, en los mismos trminos exigidos por el Art. 296. Esto significa que desde la perspectiva de la vctima, en tanto sea subjetivamente imputable al dolo del coaccionador, debe existir de parte del coaccionador el propsito y la posibilidad fctica de irrogar el mal en caso de no accederse a las exigencias que ha impuesto. En ningn caso es necesario que la amenaza sea objetivamente seria o verosmil: la gravedad de la amenaza se relaciona con su funcin como medio de lesin de la libertad, y no como puesta en peligro objetivo de otros bienes jurdicos del destinatario del mal conminado. Ms dificultades ofrece la interpretacin del trmino fuerza. Desde un punto de vista puramente semntico, fuerza es un trmino sinnimo de coaccin. Ese no puede ser, sin embargo, su sentido en el contexto de la regulacin legal. En el marco de los delitos de coaccin, la fuerza es un medio de constreimiento, y no la accin misma de constreir. Una interpretacin sistemtica lleva a la conclusin de que el trmino fuerza es equivalente al trmino violencia. Por tal razn, en el contexto del delito de violacin debe entenderse como fuerza primariamente el uso vis absoluta. Asumida esta premisa, se plantea la interrogante de cmo concretar su carcter de violencia coercitiva grave, impuesto por la condicin de delito grave de coaccin que reviste la violacin. La solucin ms segura es entender que slo es fuerza la vis absoluta constitutiva de supresin de la capacidad de formacin de la voluntad por medios mecnicos o fisiolgicos (esto es, no comunicacionales) y la supresin de la capacidad corporal de ejecucin de la voluntad (esto es, no los impedimentos instrumentales). Usar fuerza es suprimir o vencer la capacidad corporal de resistencia del coaccionado a una invasin corporal, como es el acceso carnal. En el contexto del Cdigo Penal de 1875 tena cierta relevancia la exacta demarcacin del mbito cubierto por la vis absoluta como medio comisivo de los delitos contra la autonoma sexual. Ello se deba a que la hiptesis de aprovechamiento de la incapacidad de resistir del
aprovechamiento de un estado preexistente. Semejante interpretacin no es conceptualmente consistente. El modo como debera desarrollarse este planteamiento sera sostener que la expresin usar fuerza equivale al ejercicio de coaccin grave (mediante vis absoluta o compulsiva, incluidas las amenazas) y que la expresin usar intimidacin equivale al aprovechamiento de un estado de temor. Tal construccin no es sin embargo congruente con las distinciones que hace el texto legal, que trata el aprovechamiento de circunstancias preexistentes en los numerandos 2 y 3 del Art. 361. Por lo dems, los casos de intimidacin no constitutiva de amenaza identificados por el autor citado, pueden clasificarse en dos grupos: (a) casos de amenazas tcitas, que son amenazas para todos los efectos de lo injusto de los delitos de coaccin, y (b) casos de aprovechamiento de un temor no infundido por el autor, que no pueden ser calificados de intimidacin, ya que intimidar es infundir temor a otro. 41

ofendido exiga que ste estuviera privado de sentido. En todos los casos en que se yaciera contra la voluntad de una persona incapacitada de resisitir pero que no estuviera privada de razn o sentido se presentaba, en consecuencia, un vaco de punibilidad52. Para cubrir estos casos, se intentaba ampliar el concepto de fuerza, aduciendo que bastaba para satisfacerlo el despliegue mnimo de energa cintica sobre la vagina de la mujer. Semejante interpretacin era indudablemente inadmisible a la luz de la concepcin de la violacin mediante fuerza como un delito de coaccin violenta. Este problema ha desaparecido, debido a la correcta formulacin que hizo la Ley 19.617 de la circunstancia de comisin consistente en aprovecharse de la inacapacidad de la vctima para oponer resistencia. Desde otro punto de vista, sin embargo, la demarcacin entre el concepto de fuerza como medio comisivo y las restantes circunstancias comisivas de la violacin (y los abusos sexuales graves) ha ganado una nueva importancia sistemtica en la regulacin introducida por la Ley 19.617. Tal como se ver ms adelante (infra, nms. VIII-1.1 y VIII-2.3), la agravante especial del Art. 368 y las reglas para el procesamiento de la violacin cometida al interior de la pareja consagradas en el Art. 369 inciso final establecen un tratamiento diferenciado para la violacin y los abusos sexuales graves, atendiendo a si son cometidos mediante fuerza o intimidacin, o bien, si son cometidos en las dems circunstancias. Para enfrentar esta distincin desde el punto de vista de la coaccin, es indispensable hacer valer que toda forma mecnica o fisiolgica de supresin de la capacidad de formacin de la voluntad y toda forma de supresin de la capacidad corporal de ejecucin de la voluntad es constitutiva de vis absoluta, y en ese carcter fuerza (= violencia). Desde este punto de vista, la diferencia entre la coaccin violenta y el aprovechamiento de la incapacidad de la vctima se encuentra en el origen de la situacin de incapacidad: si se reduce a la vctima a un estado de incapacidad, hay fuerza; si la condicin de incapacidad de la vctima no es imputable al que accede carnalmente a ella, hay aprovechamiento53. Los requisitos que la doctrina usualmente aade a la fuerza y a la intimidacin siguiendo la terminologa civilista, esto es, que sea grave, precisa y determinante, se resumen en la exigencia de imputacin objetiva entre la coaccin grave y el acceso carnal. No basta con que haya un despliegue de fuerza o intimidacin subjetivamente orientado a la realizacin del acceso carnal. Es imprescindible que la tolerancia o la contribucin del ofendido al acceso carnal del autor sea objetivamente imputable uso de esos medios como medios de coaccin. Quien sujeta por la fuerza para acceder carnalmente a una persona cuyo ntimo deseo era ser penetrada por l, slo puede cometer tentativa de violacin. b. El abuso de la incapacidad de autonoma sexual.

El Cdigo Penal estableca como segundo supuesto de la violacin cuando la vctima se halle privada de razn (Art. 361 N 2). La Ley 19.617 sustituy esa expresin por la
Al respecto, vid . infra, seccin c). Esta tesis, basada en la teora de la coaccin como tipo de injusto, contradice el sentido comn de la doctrina chilena, que entiende por fuerza slo la agresin fsica, y remite al supuesto de privacin de sentido para los casos de reduccin a un estado de inconsciencia (Labatut, op. cit., pgs. 138, 139; Bascun, op. cit., pgs. 110 y 113; Etcheberry, op. cit., pgs. 58, 60; Garrido, op. cit., pgs. 288, 290). Hasta donde se tiene noticia, solamente la Ctedra de Sergio Yez Prez ha desarrollado la idea de fuerza como coaccin mediante vis absoluta en el mbito de los delitos de abuso sexual.
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frmula cuando se abusa de la enajenacin o trastorno mental de la vctima. Con esta modificacin se dio respuesta a dos problemas suscitados por la aplicacin de este supuesto. El primero consista en resolver si por privacin de razn deba entenderse una condicin permanente de enajenacin mental o poda entenderse incluida tambin una situacin transitoria. La frmula alternativa enajenacin o trastorno mental responde afirmativamente a la interrogante. El segundo problema consista en resolver si esta disposicin implicaba una prohibicin absoluta de interaccin sexual con personas enajenadas, de modo tal que se trataba de personas en una situacin de intangibilidad o indemnidad semejante a la de los impberes, o si, por el contrario, la hiptesis supona un prevalimiento o abuso de la enajenacin por parte del autor. La doctrina se inclin mayoritariamente por considerar que, aunque limitado y condicionado, tambin exista un cierto mbito de capacidad de sexualidad de las personas con patologas psquicas, por lo que este supuesto deba ser interpretado como una hiptesis que requera la afectacin de ese mbito de autonoma sexual54. El uso de la frmula cuando se abusa de por la Ley 19.617 responde la interrogante en este ltimo sentido. La modificacin experimentada por este supuesto de violacin deber conducir a un replanteamiento del delito de violacin del menor impber. Pues, a pesar de todas sus diferencias de desarrollo biolgico, la condicin de la persona enajenada y la del menor impber comparten un comn denominador,q ue se encuentra en su carcter de incapacidad de autonoma sexual. Esto ser bsicamente una tarea de la futura poltica legislativa. Mientras tanto, la modificacin puede servir de base para la elaboracin de criterios justificadores de una diferenciacin al momento de la determinacin de la pena por el delito de violacin del menor impber, atendiendo al grado de abuso demostrado por quien accedi carnalmente a l. c. El aprovechamiento de la incapacidad de resistencia.

Este supuesto era, con mucho, el ms defectuosamente configurado en el Cdigo Penal de 1875. Al usar la frmula cuando la mujer se halla privada de sentido (Art. 361 N 2), el texto legal generaba dos problemas interpretativos. El primer problema consista en determinar el sentido del trmino sentido. A este respecto, la doctrina estimaba sin discrepancias que a aquello a que se refera la ley no era alguna de las cinco formas de percepcin sensorial, sino el estado de vigilia o consciencia. Una persona privada de sentido era una persona en estado de inconsciencia. El segundo problema no era de tan fcil solucin. A la luz de la decisin interpretativa precedente, cmo deba tratarse el caso de quien se encontraba consciente al momento del
54 A este respecto, es de sumo inters el caso contra Dionisio Campos, Corte de Concepcin, 29 de Junio de 1982, Revista de Ciencias Penales, Tomo XXXVIII (1982/1986), pgs. 164 ss., con comentario de Miguel Soto Pieiro. La Corte absuelve un caso de yacimiento con mujer privada de razn, aduciendo que el autor no obr dolosamente por faltarle conocimiento de la ilicitud de la conducta (error de prohibicin directo, tratado conforme a la teora del dolo). En estricto rigor, se trataba sin embargo de un caso de ausencia de abuso de la condicin mental de la mujer, es decir, de ausencia de lesin de su autonoma sexual. Aqu es manifiesto que la exclusin de la culpabilidad cumple la funcin de expresin dbil de una tesis de poltica criminal. Por qu habra debido saber Dionisio Campos que estaba jurdicamente prohibido en trminos absolutos mantener relaciones sexuales con una mujer oligofrnica, si una interpretacin poltico-criminalmente razonable del Art. 361 N 2 exiga concluir que ello no estaba prohibido en esos trminos?

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ataque, pero padeca de una incapacidad fsica de resistirlo? Deba quedar impune yacer contra la voluntad de una persona invlida porque ella tuvo consciencia del abuso al que fue sometida? Como ya se dijo, para contrarrestar el efecto absurdo de la impunidad, se sostuvo que se trataba de un caso de uso de fuerza, ya que la penetracin de una persona incapacitada de resistir implicaba siempre el ejercicio de la fuerza necesaria para vencer como mnimo la resistencia opuesta por las paredes de la cavidad penetrada. Pero este argumento tambin fracasaba. Pues como quiera que se interpretara ese trmino, a la luz de la regulacin legal era evidente que el uso de fuerza configuraba una hiptesis alternativa a otras hiptesis y no un elemento comn a todas ellas, como lo sera el concepto de fuerza postulado por esta interpretacin55. La reforma viene a solucionar este problema, aadiendo al caso de que la vctima se halle privada de sentido el caso de cuando se aprovecha su incapacidad para resistir por cualquier otra causa (Art. 361 N 3)56. La distincin entre la consideracin puramente objetiva del primer supuesto y la exigencia de aprovechamiento en el segundo se explica por la condicin de la vctima. Tratndose de una persona en estado consciente, la ley expresa que el yacer con ella o acceder carnalmente a ella slo es punible contrariando su voluntad. Tratndose de una persona inconsciente, la ley deja la cuestin del consentimiento presunto entregada ntegramente a las reglas generales. 3. El tipo subjetivo.

El delito de violacin es un delito de comisin dolosa (Arts. 1, 2, 10 N 13, 490-492). Por tal razn, la comisin negligente, posible en casos de error, resta impune. El delito no exige otros elementos subjetivos de lo injusto que el dolo de acceder carnalmente usando coaccin grave o en las circunstancias de comisin tpicas. En particular, no exige una tendencia interna intensificada consistente en un nimo lascivo o lbrico. Tal como se ver ms adelante (infra, nm. V-1.2, V-1.3), la Ley 19.617 opt por una concepcin de la significacin sexual de la accin como una cuestin de sentido intersubjetivo, y no del psiquismo del autor de propia mano. Desde el punto de vista de la regulacin legal, el carcter genital del acceso carnal basta para conferir a la accin su significacin sexual. El que accede carnalmente a otro por venganza, para as maltratarlo y avergonzarlo, igualmente comete violacin, aunque no obtenga placer sexual de ello.

En el mismo sentido, Etcheberry, op. cit., pg. 60. La incapacidad de resistencia comprendida en este supuesto es primariamente de carcter corporal o fsico. La incapacidad de resistencia de carcter mental o psquico constituye privacin de sentido, en el contexto de la ley chilena. Conformes, Rodrguez Collao, op. cit., pgs. 154-155; Guzmn Dlbora, op. cit., pg. 143.
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4.

El ter crminis de la violacin.

CDIGO PENAL 1875 LEY 19.617 (-----)

Art. 362. Los delitos de que trata este prrafo se consideran consumados desde que hay principio de ejecucin.

De todos los aspectos de la regulacin de la violacin en el Cdigo Penal de 1875, el ms polmico era la interpretacin del antiguo Art. 362. Esta era adems una cuestin de enorme importancia prctica. La doctrina y la jurisprudencia se dividieron al respecto en dos posturas. La primera, mayoritaria en la doctrina pero minoritaria en la jurisprudencia, interpretaba el trmino principio de ejecucin en el sentido del Art. 7, entendiendo que esta disposicin ordenaba sancionar con la pena del delito consumado la tentativa de violacin57. El principio de ejecucin no era, por lo tanto el principio de introduccin del genital masculino en la cavidad corporal de la mujer, sino el principio de realizacin punible de la accin tpica, que normalmente tena lugar en forma previa a la aproximacin de los rganos genitales. Conforme a esta interpretacin, pues, toda tentativa punible de violacin deba recibir la pena fijada en el Art. 361. La segunda postura, minoritaria en la doctrina pero dominante aunque nunca en trminos absolutos- en la jurisprudencia, interpretaba el trmino principio de ejecucin en el sentido de principio de introduccin del rgano sexual masculino la vagina (o ano o boca, segn se interpretase el verbo yacer). Por lo tanto, otorgaba a la tentativa de violacin el tratamiento conforme a las reglas generales de determinacin de la pena. Para esta postura, el Art. 362 tena por finalidad eliminar la discusin acerca de los requisitos necesarios para la consumacin del yacer que fueran ulteriores al ingreso del genital masculino, y las dificultades de su acreditacin58. Con ello se haca referencia a la tradicional discusin en la antigua doctrina comparada acerca de si para tener por consumada la violacin bastara la coniuntio membrorum (conjuncin de miembros), o si se requerira adems la inmissio penis (introduccin del pene), o si incluso sera necesaria la emissio seminis (eyaculacin o emisin de semen). La doctrina de Raimundo Del Ro consista, precisamente, en definir el trmino yacer como la realizacin total y completa de la cpula, exigiendo para ello la intromisin del pene del hombre en a vagina de la mujer, su frotamiento ms o menos repetido y la eyaculacin final59. Pero agregaba a continuacin- la ley chilena no requerira la satisfaccin de todos esos requisitos
57 As, Etcheberry, op. cit., pgs. 62-64; comparte esta posicin, ofreciendo antecedentes del debate doctrinario, Bascun, op. cit., pgs. 76-86. 58 Esta era la posicin de Del Ro, op. cit., pgs. 310-312, y Labatut, op. cit., 139-140; por su parte, Garrido estima no sin neutralidad- que esta habra sido la opinin dominante, lo cual es un error de apreciacin (op. cit., pgs. 293-294). Para el desarrollo de esta interpretacin en la jurisprudencia, vase por ejemplo, Besmo contra Del Ro, Corte Suprema, 8 de Mayo de 1956, Revista de Derecho y Jurisprudencia, LIII (1956), pgs. 45 y ss.; contra Jos Toribio Valenzuela Neira. Corte Suprema, 16 de Julio de 1959, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LVI (1959), pgs. 521 y ss.; Contra Ismael Iglesias Armijo, Corte Suprema, 6 de Mayo de 1996, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XCIII (1996), pgs. 103 y ss. En una nota editorial a la segunda sentencia citada pueden contrarse menciones a sentencias previas en mismo sentido, y tambin en sentido contrario. 59 Del Ro, op. cit., pg. 306.

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para aplicar la pena del delito consumado, porque el Art. 362 declarara punible a ttulo de delito consumado el yacer, con tal que hubiera principio de ejecucin de la cpula, esto es, introduccin del pene en la vagina. Como salta a la vista, slo tena sentido asignar esa funcin al antiguo Art. 362 si se postulaba una definicin como la de Del Ro. La doctrina y jurisprudencia rechazaron mayoritariamente que la eyaculacin fuera un requisito de la consumacin del delito de violacin, por lo que, en rigor, la cuestin slo se planteaba en relacin con la exigencia de invasin del sexo femenino por el masculino, como elegantemente lo expresaba el Profesor Alvaro Bunster60. Este es precisamente el contexto en que tuvo lugar entre nosotros el desarrollo jurisprudencial de la interpretacin del principio de ejecucin del Art. 362 como principio de la cpula: negar que fuera necesaria la introduccin ntegra del sexo masculino en la cavidad penetrada. En el marco del debate doctrinario se formularon adems diversos argumentos (lingsticos, sistemticos, histricos) para apoyar la interpretacin del Art. 362 como referido al principio de ejecucin de la cpula y no de la tentativa del delito de violacin. Ninguno de ellos era sin embargo convincente61. La tesis contraria demostr concluyen-temente que si alguna voluntad caba atribuir al legislador histrico, esa era la de sancionar como delito consumado la violacin desde que se encontrara en grado de tentativa62. El autntico fundamento de la recepcin de la tesis de Del Ro por parte de la jurisprudencia se encontraba en la enormidad de la pena del delito consumado de violacin, que se volva sencillamente exhorbitante cuando deba aplicarse, por ejemplo, a quien no haba alcanzado a hacer ms que tender a la vctima y bajarle los calzones, como era el caso usual en la jurisprudencia sobre el Art. 362. Es la razonabilidad de los tribunales desde el punto de vista de la necesidad de la pena lo que explica el xito de esta doctrina. La Ley 19.617 hizo justicia a esta consideracin de proporcionalidad, derogando el actual Art. 362, y remitiendo con ello al juez a las reglas generales (Arts. 7 y 50 y ss.) para la determinacin de la pena por la tentativa de violacin. En adelante, pues, la cuestin sobre la consumacin de la violacin tendr que basarse nica y exclusivamente en la interpretacin de la expresin legal acceder carnalmente. Al respecto, parece pacfico sostener el que introduce en parte su pene en cualquiera de las cavidades mencionadas por la ley accede a ella. La aplicacin de las reglas generales al tratamiento de la tentativa de la violacin exige ahora clarificar mejor un par de conceptos relacionados con el ter crminis de este delito. La primera cuestin es si el delito de violacin es o no un delito de mera actividad, y si ello tiene consecuencias para el ter criminis. No es infrecuente encontrar la afirmacin de que un delito de mera actividad no es susceptible de tentativa63. La tesis es incorrecta. Que sea o no posible la comisin en grado de tentativa de un delito de mera actividad depende en lo esencial de la mayor o menor complejidad del plan del autor en el caso concreto, ya que por lo general todos los delitos de mera actividad admiten una descomposicin de la accin tpica en una secuencia de movimientos corporales. Este es precisamente el caso de la violacin. Lo que no admiten los delitos de mera actividad es la figura de la tentativa acabada, que slo es aplicable a
Apuntes de clases, citados por Bascun, op. cit., 1961, pg. 78. Constituye tambin un error de apreciacin de Garrido citar estos argumentos como si fueran pruebas concluyentes de la posicin defendida por Del Ro y Labatut (op. cit., loc. cit.). 62 Para un examen concluyente de la refutacin, Bascun, op. cit., pgs. 76-86. 63 As, Labatut, op. cit., pg. 140.
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delitos en los que la ejecucin completa de la accin por el autor no alcanza por s sola a realizar el tipo en grado de consumacin; en otras palabras, la tentativa acabada es una figura propia de los delitos de resultado. Es la violacin un delito de mera actividad o un delito de resultado? Esta pregunta admite una respuesta diferenciada. Tratndose de la violacin de impberes y la violacin caracterizada por la concurrencia de ciertas circunstancias, es un delito de mera actividad. Tratndose en cambio de la violacin cometida mediante fuerza o intimidacin, se est en presencia de un delito de resultado, pues aqu el tipo no consiste lisa y llanamente en acceder carnalmente, sino en hacerlo constriiendo mediante fuerza o intimidacin al ofendido a tolerar el acceso o a contribuir activamente a su posibilitacin. En ambos casos, se produce un resultado, consistente en un determinado comportamiento (activo o pasivo) por parte del ofendido. En este ltimo caso podr postularse la existencia de una tentativa acabada de violacin, cuando pese a la realizacin del acceso carnal no se haya producido un resultado coercitivo objetivamente imputable al empleo de fuerza o intimidacin. Lo anterior permite sostener que por regla general la violacin admite realizacin en grado de tentativa inacabada, pero slo excepcionalmente de tentativa acabada. En estricto rigor esto significa que por regla general no ser posible apreciar la existencia de un delito frustrado de violacin. La jurisprudencia, sin embargo, califica de este modo el caso usual de tentativa de violacin, consistente, como se ha dicho, en que se sorprende al autor del delito justo antes de proceder al acceso carnal, impidindosele su realizacin. Lo que sucede aqu, es que la jurisprudencia extiende el concepto de delito frustrado en sentido propio y estricto, que corresponde a una tentativa acabada punible (no desistida), amplindolo para incluir dentro de l la tentativa fallida o interrumpida64. Como resulta obvio, la interrupcin de la ejecucin de un delito de mera actividad slo permite calificar a esa ejecucin interrumpida como una tentativa inacabada. La jurisprudencia interpreta sin embargo la intervencin interruptiva de la ejecucin como una causa independiente de la voluntad del autor de la violacin, en el sentido del Art. 7. Esto es el producto de una interpretacin no dogmtica del precepto legal65. Finalmente, cabe mencionar un caso, de cierta frecuencia en la violacin de menores de escasa edad, que se encuentra en el lmite entre la tentativa acabada y la tentativa inidnea. Tal es el caso de la imposibilitacin del acceso carnal por desproporcin anatmica entre el genital masculino y la cavidad escogida como va de penetracin66. Algo semejante puede decirse tambin de los casos de falta de ereccin suficiente o eyaculacin precoz.
Vid. las sentencias citadas en la nota 55. Originada en el hecho de que la distincin entre delito frustrado y tentativa se presenta en el Cdigo Penal como una categora de aplicacin general, y no como lo que en rigor es: una categora especfica de los delitos de resultado. 66 Un caso reciente de estas caractersticas puede verse en contra Alejandro del Carmen Guichapane Alvarado, 2 Juzgado del Crimen de Magallanes (Punta Arenas, 3 de Marzo de 2000), en: Gaceta Jurdica N 244 (2000), pgs. 128 y ss. La sentencia califica el caso de tentativa de violacin, entendiendo que la interrupcin del intento de penetracin por parte del autor, a la vista de la estrechez de la cavidad vaginal de la vctima, una menor de seis aos de edad, implica un principio de ejecucin de acceso carnal por via vaginal al cual sin embargo falt para su complemento la invasin completa del rgano sexual masculino (loc. cit., pg. 132). Con ello, el tribunal descarta que se trate de una tentativa acabada. Eso s, se deja sin examinar la cuestin crucial de si esa interrupcin fue voluntaria o si se debi a una imposibilidad de prosecucin de la accin. En cualquiera de los dos casos, debera haberse justificado la punibilidad de la tentativa, ya que se estaba frente a una posible situacin de desistimiento o
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En la discusin habida en la Comisin Mixta se lleg a plantear la necesidad de mantener la regla del Art. 362 precisamente para cubrir el supuesto de desproporcin anatmica. La lgica de este planteamiento era en verdad harto peculiar: para el caso de imposible consumacin sera necesaria...la pena del delito consumado! Afortunadamente, la Comisin Mixta no perdi la cabeza en este punto. Le bast con constatar que un caso de esta naturaleza quedara siempre cubierto por un tipo de delito de abuso sexual (delito frustrado de violacin o en todo caso delito de abusos deshonestos), y, tratndose de menores de escasa edad, eventualmente en concurso con lesiones graves gravsimas o lesiones simplemente graves, correspondientes al desgarramiento provocado por el intento de penetracin.

5. 5.1.

Cuestiones concursales. En general.

El delito de violacin es un tipo alternativo mixto. La realizacin de cualquiera de las hiptesis basta para consumar el delito, y la realizacin de ms de una hiptesis no origina un concurso. Ello se entiende sin perjuicio de su consideracin conforme a las reglas de determinacin de la pena, ya sea mediante las reglas especiales sobre agravantes, o el principio general del mal causado. Lo dicho es evidente de las circunstancias de los actuales numerandos del Art. 361 que corresponden a los dos primeros numerandos del antiguo Art. 361. Ms discutible era bajo el Cdigo Penal de 1875 la concurrencia de alguna de esas circunstancias con la de ser la vctima menor de doce aos. La Ley 19.617 elimin de raz la posibilidad de estimar la procedencia de un concurso entre alguna de la hiptesis del nuevo Art. 361 y el supuesto del nuevo Art. 362, ya que diferenci entre aquellas y ste atendiendo a la edad del objeto personal de la accin. La violacin con fuerza de una persona menor de doce aos no realiza el nuevo Art. 361, sino slo el nuevo Art. 362. La punicin a ttulo de violacin mediante fuerza e intimidacin consume lo injusto de la coaccin o las amenazas condicionales graves (Arts. 296 N 1 y 2, 494 N 16)67. Debe entenderse tambin que el uso de la fuerza consume la irrogacin de lesiones menos graves (Art. 399). Lo mismo cabe decir de su irrogacin, o la irrogacin de daos en las cosas, con ocasin del ejercicio de intimidacin, en su forma de vis compulsiva conminatoria.

bien de inidoneidad. Otro rasgo interesante de esta sentencia es que aplica retroactivamente como ley ms favorable el rgimen general de penalidad de la tentativa (aplicable en virtud de la Ley 19.617), en vez del antiguo Art. 362, por entender que ste ordenaba sancionar la tentativa de violacin con la pena del delito consumado (loc. cit., pgs. 131-132). La sentencias de segunda instancia y casacin recadas en el proceso se refieren a la imputabilidad del autor, sin alterar la calificacin tpica de su comportamiento. 67 Las amenazas condicionales menos graves (Art. 297) no son idneas para constituir intimidacin, en la concepcin aqu defendida de este medio comisivo como medio de coaccin grave. La coaccin sexual mediante esta clase de amenazas no es un delito de abuso sexual, sino un simple delito contra la libertad: amenazas condicionales. 48

Las relaciones concursales entre la violacin y la privacin de libertad (secuestro, sustraccin de menores, induccin al abandono de hogar: Arts. 141, 142, 357) ya han sido analizadas a propsito del rapto (supra, nm. III-2). Esto conducir en la mayor parte de los casos a que la privacin de libertad sea consumida por la violacin, cuando sta sea cometida mediante fuerza o intimidacin. La eventual relacin concursal entre tentativa de estupro y violacin (por ejemplo, el abuso de una situacin de desamparo o dependencia de la vctima es seguido por el uso de fuerza o intimidacin) debe estimarse como un concurso aparente y resolverse a favor de la violacin (relacin de subsidiariedad entre los medios comisivos menos graves y graves). En lo que respecta a las relaciones concursales entre violacin y abusos sexuales (abusos deshonestos), la posibilidad de su planteamiento depende de la concepcin que se tenga del tipo de este delito. Por tal razn, su examen debe ser aplazado hasta analizar el Art. 366. Finalmente, cabe advertir la existencia de una problemtica concursal intrnseca a todos los delitos de abuso sexual, consistente en la necesidad de establecer una adecuada correlacin entre el concepto de accin sexual, descriptivo de la accin tpica, y la etiologa de la sexualidad humana. Cuntas acciones corporales naturalsticamente diferenciables pueden contar como una sola accin de acceso carnal en el sentido de la violacin? La penetracin reiterada de la vagina, ano o boca de otro cuenta como uno o como varios accesos carnales? Si tres personas abusan de otra conjuntamente, turnndose en el ejercicio de la violencia y la realizacin del acceso carnal, hay uno o tres delitos de violacin? Esta no es una interrogante especfica de la Parte Especial, sino de la doctrina general de la distincin entre unidad y pluralidad de accin.

5.2.

La violacin con homicidio.

CODIGO PENAL 1979 LEY 19.927 Art. 372 bis. El que con ocasin de la violacin cometiere adems homicidio en la persona de la vctima, ser castigado con presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado68.

Art. 372 bis. El que con motivo u ocasin de violacin o de sodoma causare, adems, la muerte del ofendido ser castigado con la pena de presidio perpetuo a muerte.

Hasta la entrada en vigencia del D.L. 2.967, en 1979, la comisin de homicidio con ocasin de la comisin de violacin o sodoma quedaba entregada a las reglas generales sobre concurso de delitos. Dependiendo de las circunstancias del caso, el homicidio poda concurrir
Observacin. La Ley 19.617 dio al precepto la siguiente redaccin: Art. 372 bis. El que con ocasin de violacin cometiere adems homicidio en la persona de la vctima, ser castigado con presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo. / El que con ocasin de violacin por va vaginal si la vctima fuere mujer o por va anal si fuere hombre, cometiere adems el homicidio del ofendido ser castigado con la pena de presidio perpetuo a muerte. La Ley 19.734, sobre derogacin de la pena de muerte (D.O. de 5 de Junio de 2001), sustituy en el inciso segundo dicha pena por la de presidio perpetuo calificado. La actual redaccin del precepto fue introducida por la Ley 19.927. 49
68

real o idealmente. El caso no infrecuente en que el autor del delito de violacin, despus de consumarlo, mataba a la vctima para silenciar su testimonio, era un caso paradigmtico de concurso real. El caso opuesto, propio de un concurso ideal, era aquel en que la muerte del ofendido sobrevena a consecuencia de la fuerza o la intimidacin usadas para posibilitar el acceso carnal, o de la penetracin misma, si sta le produca una hemorragia a la vctima. En el primer caso, concurra el delito de homicidio doloso o bien el de homicidio calificado. En el segundo, el de homicidio doloso (dolo eventual) o bien el de homicidio imprudente (cuasidelito). El Art. 372 bis, introducido en su oportunidad como respuesta simblica a un caso que conmocion la opinin pblica, estableci prima facie un delito calificado por el resultado. En una interpretacin conforme a la Constitucin (Art 19 N 3 inciso sexto) deba sin embargo entenderse esta disposicin, como mnimo, como un tipo de resultado de muerte objetivamente imputable a la accin de la penetracin o a la coaccin a tolerarla, y subjetivamente imputable a negligencia del autor de la violacin o la sodoma. En otras palabras, como una regla sustitutiva y equiparadora de todas las posibilidades concursales reconocibles conforme a las normas generales, compatibles con el principio de culpabilidad. La Cmara de Diputados aprob en primer trmite constitucional la derogacin de este artculo, como consecuencia de su posicin contraria a la pena de muerte. El Senado, respondiendo a su postura favorable a la conservacin de la pena de muerte, se opuso a la derogacin del Art. 372 bis. Con todo, en vez de insistir en su mantencin inalterada, aprob el establecimiento de una nueva norma, que restringa la aplicacin de la pena de muerte a la comisin de propsito del homicidio, y sancionaba con pena de hasta presidio perpetuo el homicidio cometido con dolo eventual o negligencia, aadiendo otras sanciones severas para el abuso sexual con homicidio. En tercer trmite constitucional, la Cmara de Diputados consider que la modificacin del Art. 372 bis vigente aprobada por el Senado infringa el Pacto de San Jos de Costa Rica. A su juicio, el Art. 4-2 de esa convencin internacional, que prohibe extender su aplicacin (de la pena de muerte) a delitos a los cuales no se le aplique actualmente, deba interpretarse como una prohibicin de alterar de cualquier modo el texto de una disposicin legal que estableciera la pena de muerte. Esta interpretacin de la prohibicin internacional era incorrecta, como qued demostrado luego. En un primer momento, para salvar la discrepancia entre ambas Cmaras, la Comisin Mixta aprob no introducir modificacin alguna en el Art. 372 bis. Pero luego advirti que ya lo haba hecho, irremediablemente. Al ampliar el delito de violacin al acceso carnal por va bucal, ya no poda sostenerse que la referencia a la violacin efectuada por el Art. 372 bis antes de la reforma fuera el mismo delito al cual se refera en virtud de la reforma69. Esto demostraba que, contrariamente a lo sostenido por la Cmara, la prohibicin del Pacto de San Jos no se refiere a disposiciones (oraciones fijadas en textos autoritativos) sino a normas (su sentido prescriptivo). En este caso, se extenda la aplicacin de la pena de muerte a un nuevo delito sin alterar ni una coma de la disposicin en cuestin.
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Algo semejante poda decirse, ciertamente, del Art. 372 bis aprobado por el Senado, en tanto se refera a un delito de violacin que no sancionaba el yacer sino el acceso carnal vaginal o anal. Sin embargo, en la medida en que el coito anal homosexual estaba previamente cubierto en el Art. 372 bis por la referencia a la sodoma, y que exista una determinada prctica jurisprudencial que sancionaba como violacin el coito anal heterosexual, la disposicin aprobada por el Senado poda justificadamente defenderse como una norma preexistente del derecho penal chileno. Ese no era el caso de la aplicacin de la pena de muerte al acceso carnal bucal. 50

As pues, la Comisin Mixta no tuvo ms remedio que efectuar un tratamiento diferenciado. Mantuvo la pena de muerte para los casos indiscutidamente constitutivos de violacin o sodoma conforme al Cdigo Penal de 1875, que eran el acceso carnal vaginal (violacin) y el acceso carnal anal homosexual (sodoma calificada), y estableci una pena seversima, pero sin la pena de muerte, para los dems casos de violacin conforme a la reforma de este delito, esto es, el acceso carnal anal heterosexual y el acceso carnal bucal (heterosexual u homosexual). Desde luego, esta era una regulacin injustificable desde un punto de vista polticocriminal. El Art. 372 bis introducido por la Ley 19.617 daba la impresin de constituir un extravagante caso de discriminacin por razn de ano: el acceso carnal abusivo al ano de un hombre originaba una responsabilidad agravada por la comisin de homicidio, que no se originaba en caso de acceder carnalmente mediante abuso al ano de una mujer. Lo sensato habra sido que el Senado renunciara a la conservacin de la pena de muerte en esta calificacin. Pero las consideraciones de poltica criminal conservadoras primaron sobre la racionalidad legislativa70. La aprobacin de la Ley 19.743, sobre derogacin de la pena de muerte, ofreci una valiosa oportunidad para salvar esta incongruencia. Pero la severidad de los trminos con que se derog la pena de muerte en el Cdigo Penal, as como la rigidez de los trminos del acuerdo legislativo, hizo que el trato diferenciado a la penetracin bucal y de la penetracin anal heterosexual se mantuvieran en la legislacin. La Ley 19.927 salv la incongruencia aplicando a todas las hiptesis de violacin con homicidio la pena mxima del sistema. En todo caso, la redaccin de esta disposicin demuestra que en la representacin del legislador el sentido de las expresiones yacer y hacerse reo de sodoma en el Cdigo Penal de 1875 slo alcanzaba, respectivamente, a la penetracin genital de la vagina de la mujer y a la penetracin genital del ano del hombre. De otro modo, la distincin efectuada por la Ley 19.617 en el Art. 372 bis habra carecido por completo de sentido. Este dato es importante para resolver los problemas que planteaban otras normas del Cdigo Penal que se referan a la comisin de violacin o de violacin sodomtica como presupuestos de la aplicacin de la pena de muerte. Tal era el caso del Art. 141 inciso final (secuestro con violacin), del Art. 142 inciso final, por remisin a la disposicin antedicha (sustraccin de menores con violacin) y del Art. 433 N 1 (robo con violacin). La derogacin de la pena de muerte en estas disposiciones, efectuada por la Ley 19.734, elimin estas dificultades en lo relativo a la eventual imposicin de la pena de muerte, ya que

Coincidentes en la apreciacin crtica de esta diferenciacin, Rodrguez Collao, op. cit., pgs. 274-275; Guzmn Dalbora, op. cit., pg. 146. Yerra sin embargo el primero de estos autores al expresar que los fundamentos de esta regulacin son francamente incomprensibles. La verdad es que el fundamento de la redaccin del Art. 372 en la evitacin de la infraccin al Pacto de San Jos de Costa Rica que l no menciona- es fcilmente comprensible. Lo que no es el caso, por supuesto, es que sea adems racionalmente aceptable como decisin de poltica legislativa. Por su parte, yerra el segundo autor cuando califica la regulacin de antinomia insoluble por contradiccin axiolgica. Se trata, por cierto, de una incongruencia valorativa, pero que no origina antinomia alguna. 51

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sta no puede tener lugar en virtud del deber de aplicacin retroactiva de la ley penal favorable71.
Observacin. La sustitucin de la pena de muerte por la pena de presidio perpetuo calificado, efectuada por la Ley 19.734 introdujo sin embargo una nueva incongruencia en el sistema. Entre el del 5 de Mayo de 2001 y el 14 de Enero de 2004, la violacin anal femenina y la violacin bucal, que no merecan la mxima pena cuando concurran con un homicidio (Art. 372 bis), reciban sin embargo esa pena mxima (presidio perpetuo calificado), sin diferencia alguna respecto de las otras formas de violacin, cuando eran cometidas con ocasin de un secuestro, de una sustraccin de menores o de un robo. La Ley 19.927 elimin esa incongruencia: todas las hiptesis mencionada reciben ahora la pena mxima.

Aparte del tratamiento diferenciado de la pena segn la naturaleza del acceso carnal cometido, la estructura de los dos supuestos del Art. 372 bis es la misma. El texto legal requiere que con ocasin de la comisin de violacin se cometa el homicidio de la vctima o el ofendido. La Ley 19.617 elimin la expresin con motivo, atendiendo a que el homicidio de la vctima no puede ser un medio idneo para cometer el delito de violacin. Ello, porque el acceso carnal a un ser humano muerto no es tpicamente relevante como abuso sexual, aunque tenga lugar por va vaginal, anal o bucal. La exigencia de comisin de homicidio debe ser interpretada de igual forma que en el Art. 141 inciso final (secuestro con homicidio) y en el Art. 433 N1 (robo con homicidio). La doctrina entiende que es necesaria la imputacin a dolo al menos eventual, interpretacin que fue compartida por la Comisin Mixta. sta entendi la expresin como equivalente en su alcance a la frmula causar dolosamente y a la expresin matare, que tambin fueron analizadas como alternativas de redaccin. La opcin por la frmula cometiere homicidio se debi a razones estilsticas y de congruencia con la terminologa del Cdigo Penal.

71 No obstante, puede subsistir una dificultad residual, en la medida en que se sostenga, por razones de irretroactividad de la ley penal desfavorable, que entre el 12 de Julio de 1999 y el 5 de Mayo de 2001, debido a la imposibilidad de definir de modo normativo-contextual los trminos violacin y violacin sodomtica, el secuestro con violacin, la sustraccin de menores con violacin y el robo con violacin deban recibir un tratamiento punitivo ms benigno que el que actualmente reciben en virtud de la Ley 19.734.

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IV.

El delito de estupro.
Sua passion predominante la giovin principiante. Don Giovanni. CDIGO PENAL 1875 LEYES 19.617/19.927 Art. 363. Ser castigado con presidio menor en su grados mximo a presidio mayor en su grado mnimo72, el que accediere carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona menor de edad pero mayor de catorce aos, concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes: 1 Cuando se abusa de una anomala o perturbacin mental, an transitoria, de la vctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenacin o trastorno; 2 Cuando se abusa de una relacin de dependencia de la vctima, como en los casos en que el agresor est encargado de su custodia, educacin o cuidado, o tiene con ella una relacin laboral; 3 Cuando se abusa del grave desamparo en que se encuentra la vctima. 4 Cuando se engaa a la vctima abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.

Art. 363. El estupro de un docella mayor de doce aos y menor de dieciocho, ser castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados.

1. 1.1.

El tipo objetivo. La accin sexual.

El Cdigo Penal de 1875 no describa la accin sexual requerida por el tipo del delito de estrupro. Apoyndose en el significado usual del trmino en la lengua castellana y en la tradicin jurdica continental, as como en su relacin sistemtica con los delitos de violacin y abusos deshonestos, y teniendo presente la exigencia de una mujer como objeto personal de la accin, la doctrina y la jurisprudencia sostuvieron unnimemente que el delito de estupro requera la misma accin sexual que la violacin, esto es, yacer con la mujer. La Ley 19.617 ratifica esta concepcin del delito de estupro, reproduciendo la frmula legal acuada a propsito de la violacin, esto es, declarando punible el acceso carnal por va vaginal, anal o bucal. Como ya se ha dicho (supra, seccin I-4.1), el Cdigo Penal de 1875 exiga un requisito adicional, referido a la calidad personal de la vctima. La mujer objeto idneo del delito de estupro deba ser una doncella. La interpretacin del exacto alcance del requisito de doncellez de la vctima fue uno de los temas preferidos de la doctrina. Deba ser una mujer virgen? Si no, en qu se distingua la doncellez de la virginidad? Segua siendo doncella una
72

La pena establecida por la Ley 19.617 era de reclusin menor en sus grados medio a mximo. 53

mujer mayor de doce pero menor de dieciocho aos despus de ser vctima de una violacin? No faltaban voces que consideraban la doncellez como un requisito que oscilaba entre lo ofensivo (por discriminatorio) y lo ridculo (por arcaico) desde el punto de vista del merecimiento y necesidad de proteccin penal de la mujer moderna. A la luz de lo expuesto anteriormente (supra, loc. cit.) es claro que el requisito de la doncellez poda ser considerado como un elemento del tipo que tena una funcin polticocriminal legtima, cual era la de precisar el merecimiento de esta proteccin especialmente intensa de la autonoma sexual, adicional a la brindada por la norma que sanciona el delito de violacin. Slo las personas sexualmente inexpertas se encuentran en un proceso de formacin de su capacidad de autonoma sexual que requiere una proteccin penal especfica, contra formas de abuso que no logran sobrepasar el umbral estndar de relevancia de los ataques contra la libertad sexual. Como ya se dijo antes, a partir de la Ley 19.617, esta finalidad de la ley slo es expresamente reconocida por la regulacin del estupro tratndose del supuesto de engao (Art. 363 N 4). Como tambin se dijo, queda entregado al intrprete mantenerse vinculado a la incapacidad del legislador para comprender los presupuestos poltico-criminales del delito de estupro, y deducir a contrario sensu a partir del Art. 363 N 4 que la experiencia sexual del menor no excluye el merecimiento de pena en los dems supuestos, o bien, generalizar esta regla como principio regulativo tcito de todo el delito de estupro. Cualquiera que sea la decisin que se adopte sobre este punto, debe tenerse siempre presente que la ley no persigue como finalidad la incolumidad o indemnidad sexual del menor pber. A diferencia de lo que sucede con el menor impber, tratndose de personas mayores de catorce aos, la ley asume la irrelevancia jurdico-penal de la interaccin sexual en la que el menor participa con plena libertad. El consentimiento libre de vicios del menor pber excluye lo injusto de la interaccin sexual con l. 1.2. Los medios comisivos.

El Cdigo Penal de 1875 slo tipificaba el engao como medio comisivo especificado del delito de estupro. Esta regulacin tan restringida es la consecuencia tiene una explicacin aunque no justificacin- de carcter histrico. El Cdigo Penal espaol de 1848/50 fue la principal fuente utilizada por la Comisin Redactora para la fijacin del texto legal chileno. El texto espaol sancionaba tanto el estupro mediante engao como el estupro mediante prevalimiento de una relacin de dependencia de la vctima (Art. 366). En una primera decisin, la Comisin Redactora decidi utilizar la amplsima forma interviniendo seduccin culpable, para designar con ella toda forma de comisin del estupro73. Paralelamente, decidi que la conducta propia del prevalimiento que integraba el estupro espaol deba corresponder a una agravante comn para todos los delitos de los Arts. 358 a 36774. Este es el origen del Art. 368 del Cdigo Penal chileno. Ms tarde, sin embargo, la Comisin Redactora estim que el trmino

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Sesin 71, en 19 de abril de 1871, en: Cdigo Penal...cit., pg. 386. Sesin 72, en 17 de abril de 1872, en: Cdigo Penal...cit., pg. 387. 54

seduccin culpable era inapropiado, y decidi sustuirlo por el de engao, que consider ms conocido y preciso75. En virtud de esta falta de cuidado en el manejo de los medios comisivos del estupro, entre 1875 y 1999 la accin de yacer con una mujer menor de dieciocho aos pero mayor de doce con prevalimiento de su relacin de dependencia no fue punible a ttulo de estupro. Significa eso que esta accin era impune? La mayor parte de los autores as lo consideraba. Sin embargo, como ms adelante se demostrar, esta era una conclusin apresurada. En el Cdigo Penal de 1875, el yacer con abuso de prevalimiento era punible bajo el delito subsidario del sistema, o sea, los abusos deshonestos. En este caso, se trataba del supuesto de abusos deshonestos menos graves (Art. 366 primera oracin). En una notable muestra de la continuidad que pueden tener los errores de poltica legislativa, la Cmara de Diputados persever en la consideracin de la Comisin Redactora del Cdigo Penal chileno, dejando subsistente el engao como nico medio comisivo del estupro. Con mucho mejor criterio, el Senado adopt el punto de vista exactamente opuesto. En su opinin, el ncleo de injusto poltico-criminalmente relevante del delito de estupro se encontraba primordialmente en la forma genricamente denominada como prevalimiento. Para estos efectos, el Senado distingui tres formas de abuso menos grave, que pasaron posteriormente a la Ley 19.617. En lo que respecta al estupro mediante engao, a juicio del Senado el engao que no recaa sobre la significacin sexual de la conducta no era merecedor de pena. El caso paradigmtico de engao en la praxis judicial del estupro, que se encuentra en la falsa promesa de matrimonio, fue en consecuencia considerado como poltico-criminalmente irrelevante. En lo que respecta al engao referido a la significacin sexual de la conducta, el Senado estim que dada la evolucin de las costumbres, dicho engao slo era relevante en una etapa temprana de la pubertad, entre los doce y los catorce aos, para la cual el proyecto por l aprobado dispensaba una proteccin especial76. La Cmara de Diputados rechaz ese delito especial para menores de entre doce a catorce aos, y los Diputados impusieron su punto de vista en la Comisin Mixta. En lo que respecta a los medios comisivos del delito de estupro, sin embargo, los Diputados miembros de la Comisin Mixta se convencieron de la irrelevancia del engao que no recayera sobre la significacin sexual de la conducta promesa de matrimonio incluida-, y se conformaron con incorporar el engao como cuarto medio comisivo del delito de estupro, pero subordinado a que se ejerciera abusando de (la) inexperiencia o ignorancia sexual (de la vctima). As qued decidido el catlogo de los medios comisivos del delito de estupro. No cabe duda que la descripcin de los medios comisivos consagrados en los numerandos 1, 2 y 3 del Art. 363 es imprecisa. Esto es particularmente cierto del abuso de una
Sesin 160, en 25 de Junio de 1873, en: Cdigo Penal...cit., pg. 536. Se trataba de un nuevo Art. 362-bis, que sancionaba con la misma pena del estupro el abuso de la incapacidad de autonoma sexual de menores de catorce pero mayores de doce aos. Esta disposicin se inspiraba en el 182-II del Cdigo Penal alemn, en su redaccin conforme a la 29 Ley de Modificacin del Cdigo Penal, de 21 de Mayo de 1994, que introdujo este supuesto como compensacin de la derogacin del delito de homosexualidad masculina con menores pberes. En el caso del proyecto de ley aprobado por el Senado, este delito vena adems a compensar la redefinicin de la pubertad de los hombres a los doce aos en vez de los catorce aos (vid. supra, nota 13).
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relacin de dependencia (N 2), que en el proyecto aprobado por el Senado quedaba restringido a las relaciones de dependencia explcitamente mencionadas en l. La sustitucin del carcter taxativo de esa enumeracin por un carcter meramente ejemplar, operada en la Comisin Mixta, aument exponencialmente la indeterminacin de esta norma. Siendo innegable lo anterior, no en menos cierto que la Ley 19.617 representa un enorme progreso en la configuracin ms precisa y concreta de los medios comisivos de los delitos de abuso menos grave del sistema. La frmula del Cdigo Penal de 1875 para referirse a estos supuestos era abusar (Art. 366 primera oracin). Comparada con este trasfondo, la nueva regulacin del Art. 363 es casi una muestra de acribia. a. El abuso de una anomala o perturbacin mental menos grave.

Este supuesto tiene por norma proteger a personas que adems de su edad (esto es, su inexperiencia sexual, en la concepcin correcta del bien jurdico protegido por el delito de esturpo) se encuentran en una situacin de especial vulnerabilidad, ya que la formacin de su capacidad de autonoma sexual se ve afectada por una condicin psquica anmala. Semejante forma de abuso fue reconocida jurisprudencialmente bajo la vigencia del Cdigo Penal de 187577. b. El abuso de una situacin de dependencia.

Este es el supuesto del as denominado estupro de prevalimiento, en el cual se manipula la voluntad del menor haciendo valer la situacin de superioridad en que se encuentra el autor del delito respecto de ste. Dicha prevalencia puede ir acompaada de amenazas menos graves que las constitutivas de intimidacin, pero tambin puede revestir la forma de un aprovechamiento del temor, el respeto o la reverencia del menor, o incluso concretarse como un abuso de la confianza del menor en aqul de quien depende. c. El abuso de una situacin de desamparo.

Este es un supuesto de explotacin, es decir, de aprovechamiento de la situacin de necesidad en que se encuentra una persona para obtener la satisfaccin de exigencias que no guardan una relacin adecuada con la contraprestacin dada al necesitado. En el campo de los delitos patrimoniales, la inadecuacin se expresa en la desproporcin de los valores correlativos (usura). En el campo de los delitos sexuales, la inadecuacin se expresa en la sujecin a una contraprestacin sexual, cuando la contraparte es un menor de edad. d. El engao.

Rusich contra Banks, Corte Suprema, 27 de Septiembre de 1918, Gaceta de los Tribunales, 1918, N 449, pgs. 1427 y ss. 56

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Como ya se dijo, en la tradicin del derecho continental el caso ms frecuente de engao punible a ttulo de estupro se ha encontrado en la falsa promesa de matrimonio. Pero es evidente que el Estado no puede proteger penalmente las expectativas de cualquier ndole que tenga en vista quien accede a la interaccin sexual (= error sobre los motivos). La nica clase de engao que puede ser objeto de sancin penal es la de aquel que recae la significacin sexual de la conducta. Para expresar esta idea poltico-criminal, la reforma vincula el engao al abuso de la inexperiencia o ignorancia sexual de la vctima. La frmula no es conceptualmente correcta78, pero al menos deja entender que no es la induccin a cualquier error la que realiza el tipo79. 1.3. Excurso: La sorpresa como medio comisivo.

La sustitucin de un concepto vago e indefinido como abusar (antiguo Art. 366) por un catlogo taxativo de formas de abuso (nuevo Art. 363) realiza mucho mejor, como se ha visto, el principio de legalidad en tanto deber de determinacin (nullum crimen sine lege certa). La consecuencia necesaria de esta mayor adecuacin de la regulacin al imperativo constitucional es la intensificacin de su fragmentariedad: del universo posible de casos de abuso slo algunos siguen siendo tpicamente relevantes; el resto han pasado a ser atpicos. Esta es la ventaja, para la libertad personal del destinatario del ius puniendi, de configurar la Parte Especial del Derecho Penal como un sistema de normas y no de principios. En lo que va corrido desde la entrada en vigencia de la Ley 19.617, se ha identificado solamente un caso de interaccin sexual abusiva, o sea, tpico bajo el antiguo Cdigo Penal, que no recibi consagracin en el nuevo catlogo de medios comisivos a pesar de estimrselo merecedor de penal: la sorpresa80. Con el concepto de sorpresa se designan los casos de interaccin sexual no advertidos por la vctima o que por su fugacidad no alcanzan siquiera a poder ser resistidos. En el supuesto de inadvertencia, se est ante una variacin del engao como forma de interaccin, consistente en que el autor sabe que la vctima no percibe la significacin sexual de la conducta (la mujer que cree estar siendo objeto de un examen ginecolgico y que en realidad est siendo objeto de acceso carnal), o que le asigna una significacin distinta de la que en realidad tiene, en un sentido relevante para la vctima (lso casos de error en la persona), y aprovecha ese error para realizar su conducta. El supuesto de fugacidad es un caso lmite del concepto de coaccin y de la proteccin de la libertad personal. sta slo tiene sentido como ausencia de coaccin, la cual requiere el constreimiento de una voluntad al menos potencial. Cuando, sin embargo, la interaccin es de
78 Con razn, Guzmn Dalbora observa que los conceptos de engao y abuso corresponden sistemticamente a formas contrapuestas de interaccin ilegtima (op. cit., pgs. 150-151), por lo que exigirlas en forma copulativa carece mayormente de sentido. 79 Conforme, deduciendo correctamente las consecuencias que este planteamiento tiene para la atipicidad del engao sobre circunstancias desvinculadas de la significacin sexual del comportamiento, Rodrguez Collao, op. cit., pgs. 178-181. Incorrecto es, sin embargo, la tesis de este autor, en cuanto no se requerira que el engao sea objetivamente imputable al autor de propia mano de la penetracin. El sistema de los delitos contra la autonoma sexual exige autora (o coautora) respecto de la realizacin de la accin sexual y del empleo de los medios comisivos (fuerza, intimidacin, engao). 80 Jean Pierre Matus Acua, Abusos sexuales por sorpresa: Un caso de atipicidad en el Cdigo Penal reformado por la Ley N 19.617, de 12 de Julio de 1999?, en: Gaceta Jurdica N 243 (2000), pgs. 14 y ss.

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tal modo fugaz que carece de sentido describir la situacin como una situacin de constreimiento a tolerar esa interaccin (= impedir la oposicin de resistencia), el concepto de coaccin se encuentra fuera de lugar como categora descriptiva de esa situacin, y con l, la lesin de la libertad personal. Esta dificultad tiene una larga tradicin de tratamiento legislativo en el mbito de los delitos contra la propiedad, donde se ha configurado como hiptesis alternativa a la apropiacin mediante coaccin (= robo con violencia o intimidacin), la apropiacin por sorpresa (Art. 436 inciso segundo C.P.). La relevancia tpica de la apropiacin por sorpresa proviene del hecho de que la prdida de la propiedad es un resultado disvalioso independiente de la modalidad de interaccin que acompae a la apropiacin. De no existir la hiptesis, la accin sera de todos modos tpica como hurto. En el caso de los delitos sexuales, en cambio, lo injusto se encuentra exclusivamente en la realizacin de una accin de significacin sexual acompaada de ciertos medios o en ciertas circunstancias. En este contexto, la relevancia de la sorpresa como medio comisivo es definitiva para el merecimiento o no de pena de la interaccin sexual. Es poltico-criminalmente relevante la sorpresa como medio comisivo? Los casos constitutivos de variaciones del engao pueden quedar cubiertos por el N 4 del Art. 363, a condicin de que la vctima sea sexualmente inexperta o ignorante y que esa condicin sea relevante para el engao. Es poltico-criminalmente necesario dispensar proteccin penal frente al engao ms all de este umbral? La respuesta de la ley es negativa: la proteccin de la autonoma sexual dispensada por el sistema penal se restringe a los ataques que rebasan el umbral de las posibilidades personales de proteccin mediante precauciones elementales. Dentro de esas precauciones se encuentra verificar la situacin en la cual terceros tienen acceso al propio cuerpo. No obstante, debe reconocerse que el engao-sorpresa usualmente tienen lugar asociado a un abuso de confianza, y que esta infraccin a deberes fiduciarios por parte del autor del abuso puede ser considerada como un elemento importante para la configuracin del injusto. Desde luego, la existencia de relaciones de confianza, como por ejemplo, la que existe entre un paciente y un mdico, justifica normativamente la prescindencia de la adopcin de medidas de precaucin que en otro contexto seran obvias. Pero estos casos deberan ser pacficamente subsumibles en la hiptesis de prevalimiento por abuso de una situacin de dependencia81. Finalmente, en lo que respecta a la sorpresa-fugacidad, por su propia condicin no es por lo general una circunstancia idnea para la comisin de acciones sexuales de relevancia, en el sentido del Art. 366 ter (infra, seccin V-1.2), y en todo caso es del todo inidnea para la realizacin del acceso carnal. Su exclusin del catlogo de medios comisivos del estupro se encuentra justificada82.
81 Matus Acua niega que esta posibilidad de subsuncin sea satisfactoria, aduciendo que los conceptos de abuso de confianza y abuso de dependencia son distinguibles, por lo que el primero puede darse sin que concurra el segundo (op. cit., pg. 17). Su tesis presupone una interpretacin restrictiva del concepto de dependencia, que no es impuesta por el texto legal. 82 El caso destacado por Matus Acua es en este sentido excepcional: un masajista que con ocasin de la prestacin de sus servicios introduce dos dedos en la vagina de la masajeada. Lo crucial de este caso es la cuestin ms general y esencial de los delitos sexuales: el entrecruzamiento de marcos culturales de comprensin de la significacin sexual y relevancia del comportamiento del masajista. Para una cultura corporal marcada por reglas de pudor o recato, la exposicin voluntaria que la masajeada hizo de su vagina a una fugaz penetracin digital o a tocamientos fugaces minimiza la relevancia de stos como infraccin a esas normas de cultura. En cambio, desde el punto de vista de una cultura corporal que asume la desnudez y ciertas formas de contacto fsico, privndolos

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As pues, la cuestin de la sorpresa como medio comisivo de los abusos sexuales se reduce a la pregunta por las relaciones conceptuales entre el abuso de confianza y el abuso de dependencia, o sea, a una cuestin interpretativa de este ltimo concepto en el contexto del Art. 363 N 2. En ningun caso su falta de previsin expresa en la nueva regulacin constituye una razn de peso para preferir la antigua frmula legal83. 2. El tipo subjetivo. El delito de estupro es un delito de comisin dolosa (Arts. 1, 2, 10 N 13, 490-492). La comisin negligente, plausible en casos de error de tipo, resta impune. El delito no exige otros elementos subjetivos de lo injusto que el dolo. En particular, no exige una tendencia interna intensificada consistente en un nimo lascivo o lbrico. Cuestiones concursales. Las hiptesis de los numerandos 2 y 3 pueden encontrarse en una relacin de concurso aparente con las amenazas condicionales, en particular con las menos graves (Art. 297), que debe ser resuelta a favor del estupro (lex consumens). Acerca del concurso entre estupro y violacin, vid. supra, nm. III-5-1. Acerca del concurso entre estupro y abusos sexuales menos graves, vid. infra, nm. V-4. 3.

sin embargo de significacin sexual, el respeto por los lmites de esa asuncin y redefinicin es una cuestin de la mayor importancia. 83 Por esta razn resulta sin duda preferible la regulacin introducida por la Ley 19.617 a los ejemplos del derecho comparado citados por Matus Acua en defensa del merecimiento de pena de la interaccin sexual por sopresa. Los tipos residuales espaol (Art. 181.1 del Cdigo Penal de 1995) y francs (Art. 222-27 del Cdigo Penal de 1994) son tipos indeterminados en relacin con los medios comisivos, y que por lo mismo entran en tensin con el principio de legalidad. Por su parte, el delito de de abuso sexual bajo aprovechamiento de una relacin de asesora, tratamiento o direccin, introducido como nuevo 174-c en 1998, no es un mero delito de abuso de confianza, como pretende el autor citado, sino un delito de abuso de una posicin de confianza que se tiene respecto de una persona que padece una enfermedad o incapacidad mental, incluyendo la adiccin. Este caso puede ser subsumido bajo el Art. 363 N 1. 59

IV.

El delito de abusos sexuales simples (de persona mayor de catorce aos).

CDIGO PENAL 1875 LEYES 19.617/19.927 Art. 366. El que abusivamente realizare una accin sexual distinta del acceso carnal con una persona mayor de catorce aos, ser castigado con presidio menor e su grado mximo, cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo 361. Igual pena se aplicar cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo 363, siempre que la vctima fuere menor de edad.85 (...) Art. 366 ter. Para los efectos de los tres artculos anteriores, se entender por accin sexual cualquier acto de significacin sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la vctima, o que haya afectado los genitales, el ao o la boca de la vctima, an cuando no hubiere contacto corporal con ella.

Art. 366. El que abusare deshonestamente de persona de uno u otro sexo mayor de doce aos pero menor de dieciocho, ser castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados. Si concurriere alguna de las circunstancias expresadas en el artculo 361, se estimar como agravante del delito, aun cuando sea mayor de dieciocho aos la persona de quien se abusa.84

1.

El ncleo comn de injusto.

El Art. 366 del Cdigo Penal de 1875 era una de las disposiciones que ms dificultades interpretativas planteaba a los tribunales de justicia. Esas dificultades eran en parte estructurales y en parte conceptuales. Las dificultades estructurales provenan del hecho que la Comisin Redactora fusion en este artculo dos disposiciones originariamente pensadas como tipos de delitos distintos: los abusos deshonestos cometidos con los mismos medios o en las mismas circunstancias que la
84 En el texto de la edicin oficial aprobada por Decreto N 103, de 31 de Enero de 1997, del Ministerio de Justicia, en la ltima frase del Art. 366 aparece la expresin veinte en vez de la expresin dieciocho. Esa discordancia entre la edad establecida por la primera y la ltima frases del precepto fue el producto de una decisin errnea de la comisin editora del Cdigo Penal para la Editorial Jurdica. La Ley 19.221, de 1 de Junio de 1993 (vid. supra, nota 11), ordenaba sustituir la palabra veinte por la palabra dieciocho en el Art. 366 y no solamente en su primera oracin. Etcheberry atribuye el error a la Ley 19.221 (op. cit., pg. 70); Garrido, en cambio, detecta correctamente su origen (op. cit., pg. 314, nota 612). 85 La ley 19. 617 estableci el siguiente precepto: Art. 366. El que abusivamente realizare una accin sexual distinta del acceso carnal con una persona mayor de doce aos, ser castigado: /1 Con reclusin menor en cualquiera de sus grados, cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo 361. /2 Con reclusin menor en sus grados mnimo a medio, cuando el abuso consistiere en la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo 363, siempre que la vctima fuere menor de edad.

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violacin, y los abusos deshonestos cometidos con los mismos medios que el estupro, destinados a servir de tipos residuales, respectivamente, de los delitos de violacin y estupro. La primera disposicin perteneca al prrafo de la violacin ( 5 del Ttulo VII), la segunda, al prrafo de los actos deshonestos ( 6 del Ttulo VII). La Comisin Redactora del Cdigo Penal decidi trasladar el primer precepto al prrafo siguiente, para regularlo conjuntamente con el otro, creando as un solo delito de abusos deshonestos86. Las dificultades conceptuales provenan de la incapacidad o falta de disposicin del codificador espaol para precisar la accin tpica, tanto en lo que respecta a la accin sexual como a los medios o circunstancias constitutivos de abuso. La Ley 19.617 enfrent ambas dificultades y les dio una respuesta definida, resolviendo la mayor parte de sus consecuencias problemticas en el contexto del Cdigo Penal de 1875. De aqu que la regulacin del delito de abusos sexuales resultase ser la parte ms elaborada de la reforma87, como se puede apreciar con la simple lectura comparativa de los preceptos respectivos. Para efectos del anlisis de este delito se ha distinguido entre su ncleo comn de injusto y sus dos modalidades alternativas, los abusos deshonestos graves y los abusos deshonestos menos graves. En lo que respecta al ncleo comn de injusto, se examina primero la estructura tpica del delito, para pasar luego al examen de la accin tpica. 1.1. La estructura tpica.

El Art. 366 del Cdigo Penal de 1875 pareca configurar primero el tipo bsico de abusos deshonestos (primera oracin) y luego establecer ciertas hiptesis agravadas (oracin segunda). Ya la sola lectura de la parte final de la aparente agravacin dejaba de manifiesto la imposibilidad de entender de ese modo las relaciones entre la primera y la segunda parte del precepto. Si la agravante consistente en la concurrencia de las circunstancias del delito de violacin deba aplicarse an cuando no se realizara el tipo bsico, por incongruencia en la calidad personal del ofendido, no poda sostenerse que se tratase de una autntica agravante. Adems, cul sera el tipo bsico, tratndose no ya de un adulto, sino de un menor impber? Y este no era un problema esttico. Bajo la vigencia del Cdigo Penal de 1875, en reiteradas oportunidades se plante judicialmente la impunidad de abusos deshonestos de personas menores de doce aos. La Corte Suprema invariablemente rechaz esos planteamientos, sosteniendo que el Art. 366 no restringa el mbito de la punibilidad de los abusos deshonestos al abuso de personas mayores de doce aos de edad88. Pero afirmar que la
Sesin 71, en 10 de abril de 1872, en: en: Cdigo Penal...cit., pg. 385. De aqu que el Art. 362, relativo a la penalidad de ter criminis, se refiriera a los delitos de que trata este prrafo: la mencin plural abarcaba la violacin y los abusos deshonestos correlativos. 87 Para efectos sistemticos, debe estimarse tambin que la regulacin de los medios comisivos del estupro (en especial los numerandos 1, 2 y 3 del Art. 363) es una reformulacin ms elaborada del delito de abusos deshonestos. Como ya se dijo (supra, nm. IV-1.2), los medios comisivos del estupro son los casos polticocriminalmente relevantes de la accin de abusar del Art. 366. 88 As, contra Hernn Estay Soto, sentencia de 28 de Agosto de 1944, Revista de Ciencias Penales, Tomo VII (1944), pgs. 346 y ss.; ms recientemente, contra Clemente Vidal Conejeros, sentencia de 25 de Octubre de 1979, Revista de Ciencias Penales, Tomo XXXVII (1982/1984), pgs. 151 y ss., junto a otras sentencias del perodo, con comentario de Antonio Bascun Rodrguez. 61
86

punibilidad del abuso del menor impber exiga reformular el contenido normativo del Art. 366, o infringir abiertamente el principio de legalidad. Pues si algo era claro, es que el tipo de la primera oracin no protega al menor impber, y la clusula final del artculo, tampoco. Por otra parte, era evidente que la reformulacin del contenido normativo del Art. 366 no poda limitarse al objeto personal de la accin. Un examen profundo deba llegar a la misma conclusin en lo que concerna a la funcin normativa de la concurrencia de las circunstancias propias de la violacin. Si el uso de fuerza era una agravante, en qu consista entonces el abuso constitutivo del tipo? Y si ste consista precisamente en el uso de fuerza, como poda servir esta circunstancia para, adems, agravar la pena? La solucin a todas estas interrogantes se encontraba, naturalmente, en la comprensin del Art. 366 como un complejo de normas, en el cual aparecan consagrados dos delitos tan distintos entre s como el estupro y la violacin. La primera oracin tipificaba los abusos deshonestos menos graves, que era una figura residual frente al estupro. La segunda oracin tipificaba los abusos deshonestos graves, que era una figura residual respecto de la violacin (y, posteriormente, de la sodoma calificada). En suma, uno y otro supuesto de abusos deshonestos reconocan un comn denominador en la accin de abusar deshonestamente de persona de uno u otro sexo, pero diferan en todo lo dems, de modo tal que resultaban mutuamente excluyentes, tal como lo eran entre s la violacin y el estupro89. La Ley 19.617 recogi integramente los postulados de la concepcin doctrinaria antedicha, distinguiendo con total claridad entre un ncleo comn de injusto (Art. 366, encabezamiento) y dos supuestos diferenciados segn el medio comisivo empleado o la circunstancia de comisin concurrente. As, los abusos deshonestos graves, caracterizados por el empleo de los medios o concurrencia de las circunstancias propias del delito de violacin (Art. 361), se encontraban en el nuevo Art. 366 N 1, que corresponda a la segunda oracin del antiguo Art. 366. Por su parte, los abusos deshonestos menos graves, caracterizados por el empleo de los medios o concurrencia de las circunstancias propias del delito de estupro (Art. 363), se encontraban en el nuevo Art. 366 N 2, que corresponda a la primera oracin del antiguo Art. 366. Esta clarificacin de un delito de gran importancia prctica, que constituye una de las contribuciones ms constructivas de la Ley 19.617, fue obra del Senado.
Observacin. La Ley 19.927 mantuvo la estructura de injusto de los abusos sexuales definida por la Ley 19.617, aunque la priv de consecuencias punitivas. Ya sea que al abuso sea grave (medios comisivos de la violacin) o menos grave (medios comisivos del estupro), la pena es la misma. Esta es una pena excesiva. No debe perderse de vista que los casos de acciones sexuales ms significativas introduccin de objetos, uso de animales- son subsumibles bajo el nuevo Art. 365 bis, con una pena aun ms severa.

En general, puede decirse que la doctrina chilena adhiri a la idea regulativa recin expresada, postulando la existencia de dos tipos de delito para los abusos deshonestos. Con todo, la doctrina no fue capaz de deducir cabalmente las consecuencias que de este planteamiento se deducan para la determinacin de la pena del delito de abusos deshonestos graves. La clarificacin de la estructura del Art. 366 se debe a Bascun, op. cit., pgs. 93-98; su consagracin en la doctrina nacional, a la 1 ed. de la obra de Alfredo Etcheberry (op. cit., Santiago, 1965, pags. 67-69). Al respecto, vase tambin el comentario a sentencias citado en la nota anterior. 62

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1.2.

El tipo objetivo: la accin tpica.

El Cdigo Penal de 1875 describa en ncleo de injusto de este delito como la accin de abusar deshonestamente de persona de uno y otro sexo. El uso por el legislador de una expresin con connotaciones normativas o valorativas deshonestamente- indujo en un primer momento a la doctrina a considerar al delito de abusos deshonestos como una infraccin a la moral sexual social. Esta concepcin se encuentra ya en Raimundo del Ro, quien estimaba que este delito comprenda toda expresin abusiva del instinto sexual, o ms explcitamente, todo mal uso o uso indebido de la actividad sexual90. La concepcin de Del Ro fue desarrollada por Eduardo Novoa Monreal91. La concepcin moralizante de los abusos deshonestos fue sin embargo refutada concluyentemente por la doctrina ms moderna, mediante dos argumentos. El primero era exegtico. El tenor literal del antiguo Art. 366 exiga que se abuse de una persona, y no de la funcin sexual. La perversin sexual slo tiene cabida en el delito de abuso deshonesto en la medida que sea realizada con otra persona, abusndose de ella, es decir, sin su consentimiento. El segundo era teleolgico. El carcter de abuso de otro demuestra que el delito de abusos deshonestos no es un delito contra el orden moral (o natural) del comportamiento sexual, sino un delito contra la autonoma sexual. Es un antentado contra el inters que tiene otro en la abstencin de comunicacin sexual, o contra la incolumidad sexual de una persona sin capacidad de autonomas sexual. Conforme a esta concepcin, la expresin deshonestamente no tena el sentido de referirse a una infraccin a la moral social sexual, sino que haca referencia a la significacin sexual del abuso. Siendo la honestidad el pudor sexual, la deshonestidad del abuso consista en su carcter de impudicia sexual, desde el punto de vista de ofendido por el abuso92. En general, se puede afirmar que la jurisprudencia ms moderna declaraba adherir a la concepcin de los abusos deshonestos como delito contra la autonoma sexual, pero que no vacilaba en recurrir a la concepcin moralizante cada vez que necesitaba justificar su consideracin de un comportamiento como punible bajo el Art. 366. Esta curiosa mezcla de liberalismo y moralismo se produca en virtud de la radical indefinicin del contenido de injusto de este delito, que provena del hecho de invertir las relaciones usuales entre accin y medio (o circunstancia) en el mbito de los delitos contra la autonoma sexual, creando con ello una gran incertidumbre en el intrprete. En vez de describir la accin sexual con el verbo, y los medios (o circunstancias) con una frase adverbial, el Art. 366 haca mencin al medio (o circunstancia) como la accin tpica, la de abusar, y a la accin de significacin sexual como la propiedad adverbial de esa accin, el que se abusara deshonestamente. Esta inversin de la estructura tpica estndar de los delitos de violacin y estupro privaba al intrprete de un punto de apoyo seguro para la tarea de resolver qu acciones eran
Del Ro, op. cit., pg. 319. Como el fino jurista que era, Del Ro haca diferenciaciones. Slo las perversiones sexuales que suponan el contacto corporal con otro ser humano vivo (sadismo, masoquismo) eran subsumibles en el tipo; las perversiones solitarias (fetichismo, necrofilia) o sin contacto corporal (exhibicionismo), por el contrario, eran atpicas en relacin con el Art. 366. 91 Novoa M., Eduardo. El concepto de abusos deshonestos. Revista de Ciencias Penales, Tomo VIII (1946), pgs. 291 y ss. 92 Bascun, op. cit., pgs. 53-58; Etcheberry, op. cit. (3 ed.), pgs. 68-71; Labatut, op. cit. (7 ed.), pgs. 142145; Garrido, op. cit., pgs. 313-317. 63
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tpicamente relevantes conforme al Art. 366. Lo era cualquier accin de significacin sexual, como el exhibicionismo o el proferimiento de expresiones erticas o sexualmente procaces? O lo eran slo acciones que satisfacan determinados requisitos relativos a su incidencia en la persona de la vctima? Adems qu formas de interaccin constituan abuso y cules no? Un caso jurisprudencial que tuvo que resolver recientemente la Corte de Apelaciones de Punta Arenas es especialmente ilustrativo sobre este problema93. Los hechos acreditados en el proceso permitan sostener que A, un hombre mayor de edad se haba masturbado a espaldas de B, una menor de escasa edad, habindole previamente bajado los calzones o habindola determinado a bajrselos, eyaculando y alcanzando el semen el cuerpo de a menor o al menos sus calzones. La defensa solicit tener por acreditado el delito, esgrimiendo que en ningn momento hubo contacto fsico entre su defendido y la vctima. La Corte de Punta Arenas se hizo cargo de este argumento, y lo rechaz sosteniendo que... ...se estima que el delito de abuso deshonesto es todo atentado a la libertad sexual que no signifique violacin u otro delito especfico, consistente en la exteriorizacin impdica de un propsito libidinoso, constituyendo el abuso una aprovechamiento injusto en contra de una persona o cosa, o, en palabras, el mal uso, el uso indebido o impropio de los rganos sexuales e incluso, la utilizacin de ellos en forma desviada o torcida.94. Naturalmente, una vez aseverado lo anterior, la conclusin es obvia. El acusado fue condenado como autor del delito de abusos deshonestos es decir, de un atentado a la libertad sexual- porque su comportamiento fue calificado como... ...un acto obsceno, lujurioso, ejecutado con abuso, atendida la escasa edad de la vctima apenas cinco aos de edad- y en desmedro de su honor e integridad moral;95. Aqu se ve, pues, con incomparable claridad cmo la concepcin moralizante del derecho comn pervive en los conceptos y categoras manejados por la jurisprudencia, aunque sea bajo un velo de pretendido cientificismo (el aportado por Del Ro). Y, lo que es ms notable, cmo la jurisprudencia considera con toda naturalidad que el mero uso indebido o torcido del sexo es un atentado a la libertad sexual. A todas las dificultades anteriores, la doctrina agregaba otra, consistente en definir la accin de abusar deshonestamente exigiendo como requisito negativo que no se tratara de la accin de yacer96. Este es un error muy frecuente de la doctrina y la jurisprudencia. El error consiste en conceptualizar como elemento negativo del tipo de un delito residual lo que no es ms que un criterio de solucin de concurso aparente de delitos, cuya pertinencia es incompatible con esa definicin negativa del mbito tpico.
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Contra Carlos Ruiz Ojeda, sentencia de 9 de julio de 1993, Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XC (1993), 2 Parte - Seccin 4, pg. 162. 94 Op. cit., considerando 7 (pg. 164). 95 Op. cit., loc. cit., cons. 8. 96 Esta tesis era absolutamente dominante: Bascun, op. cit., pg. 61; Labatut, op. cit., pg. 143; Etcheberry, op. cit., pg. 69; Garrido, op. cit., pg. 314. 64

Hasta el legislador incurre en ese error cuando, por ejemplo, tipifica las hiptesis residuales sealando que las acciones son tpicas cuando son cometidas en cualquier otro caso (Art. 391 N 2), o cuando se trata de acciones no comprendidas en los artculos precedentes (Art. 399). En rigor, los casos especiales por definicin estn tambin comprendidos en los casos genricos, y los preferentes en los residuales. Lo que sucede es que el legislador expresa que a pesar de esa doble posibilidad de calificacin tpica slo puede hacerse valer aquella conforme a la norma especial o preferente. Del mismo modo, si la doctrina persiste en la prctica conceptualmente inconveniente de incluir los criterios de solucin de conflictos de leyes en las definiciones dogmticas de los delitos genricos o subsidiarios, debe hacerlo correctamente. La expresin del criterio de solucin del concurso aparente exige referirse no tan solo a un elemento del tipo, sino al tipo en su totalidad. Luego, la correcta expresin del requisito negativo en el delito de abusos deshonestos era que el comportamiento no fuera constitutivo por s mismo de un delito especial (violacin, estupro)97. Esta cuestin tena la mayor importancia para el tratamiento del yacer mediante abuso no constituvo de engao y del tratamiento de las relaciones concursales entre la tentativa de violacin y el delito de abusos deshonestos, como luego se demostrar. La Ley 19.617 intent dar una respuesta legislativa adecuada y precisa a todos estos problemas, que en su mayor parte recibieron una solucin satisfactoria98. En primer lugar, la Ley 19.617 describe el delito usando una frmula gramaticalmente correcta, que no tiene connotaciones moralizantes, como es la expresin realizar abusivamente cualquier accin sexual distinta del acceso carnal. Con esta frmula se deja de manifiesto que el ncleo del tipo consiste en realizar una accin sexual, como en los delitos de violacin y estupro. De aqu el cambio de denominacin del delito, que ahora se llama abusos sexuales. Asimismo, la frmula adverbial explicita que el abuso presupuesto por el delito se encuentra en el uso de ciertos medios comisivos o en la concurrencia de ciertas circunstancias99. En segundo lugar, La Ley 19.617 distingui sistemticamente dos supuestos de abusos sexuales de persona mayor de doce aos, configurados en forma enteramente paralela a los supuestos de la violacin de persona mayor de doce aos y al estupro. Esta configuracin paralela produce sus efectos ms importantes all donde ms imprecisin demostraba el antiguo Art. 366, es decir, en la especficacin de los medios comisivos o circunstancias de comisin constitutivos de abuso. En el marco del nuevo delito de abusos sexuales, es evidente
Correctamente Del Ro, op. cit., pg. 319, quien a diferencia de todos los dems autores exiga, adems del uso indebido de la actividad sexual, el que no constituya un delito especial (las cursivas son nuestras). 98 La respuesta legal es tambin obra del Senado. 99 Resulta por lo tanto incomprensible la postura asumida por Guzmn Dalbora al sostener que la vieja frmula sera preferible a la nueva (op. cit., pgs.157-160). En este punto, el autor citado francamente confunde la dogmticamente correcta- tesis de la irreductibilidad del componente cultural de los delitos sexuales (supra, Seccin I-5, especialmente nota 21) con la poltico-criminalmente inaceptable- tesis de que el merecimiento de pena se encuentra en la infraccin de la moral social sexual. La Ley 19.617 reconoci abiertamente el componente normativo-cultural de los abusos sexuales al definir el concepto de accin sexual, como luego se ver. Pero con su formulacin de la estructura tpica puso de manifiesto que el merecimiento de pena se encuentra en la realizacin abusiva de la accin sexual. Claro est, siempre es posible reformular esta concepcin, sosteniendo que es la moral social sexual la que prohibe el abuso. Pero esa reformulacin hace totalmente irrelevante la remisin a la moral social, pues la prohibicin del abuso es el contenido subyacente a la norma legal penal y su establecimiento es su cometido fundamental. 65
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que el adverbio genrico abusivamente no tiene contenido autnomo, sino que sirve como denominacin genrica para los medios o circunstancias precisados en los Arts. 361 y 363, a los cuales se remite expresamente la nueva regulacin. La contribucin ms importante -aunque no la mejor formulada- de la Ley 19.617 a la regulacin del delito de abusos sexuales se encuentra en la consagracin de una definicin legal del concepto de accin sexual. Esta regla implica una decisin explcita del legislador a favor de una concepcin restrictiva del tipo bsico de los delitos contra la autonoma sexual100. Su redaccin concreta no es sin embargo enteramente congruente con tal decisin. En primer trmino, conforme al Art. 366 ter toda accin sexual es un acto de significacin sexual. Esto, que parece una redundancia, tiene sin embargo importantes consecuencias para la construccin del tipo. En los delitos de violacin y estupro la accin sexual es reconocible por ciertas propiedades fsicas: la colocacin espacial de un rgano genital en determinadas cavidades corporales. En el delito de abusos sexuales, en cambio, el nico criterio de identificacin de la accin tpica es su connotacin sexual. La concepcin que se tenga de la connotacin sexual decide, por lo tanto, la tipicidad de la accin realizada. Sobre este punto, la doctrina se escindi en dos concepciones rivales. Una primera concepcin, psicologista, reduca la connotacin sexual del comportamiento a la existencia de un determinado estado mental del autor, un nimo especial, denominado nimo lascivo o nimo lbrico, haciendo con ello del delito de abusos deshonestos un delito de tendencia interna intensificada (elemento subjetivo del tipo)101. Para otra concepcin, normativista, la connotacin sexual es una cuestin se significacin o sentido, que se determina o reconoce siguiendo pautas culturales, es decir, un elemento normativo del tipo objetivo102. La opcin por una u otra alternativa es una cuestin de gran importancia prctica. En ocasiones una persona puede realizar una accin que conlleva un contacto corporal con zonas ergenas del cuerpo de otro, que en abstracto seran indiscutiblemente acciones sexuales, pero que por el contexto de sentido en que ellas concretamente tienen lugar, las reconocemos como acciones que no son portadoras de esa significacin sexual. El ejemplo ms evidente es la prctica de un examen o una intervencin ginecolgicas o urolgicas, en el cual el mdico y sus asistentes pueden realizar intensas manipulaciones de los genitales de una persona, sin que asignemos a esa manipulacin una significacin sexual. Desde el punto de vista de la
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Matus Acua critica tambin la inclusin de esta norma, sin carcter de norma penal directamente aplicable (op. cit., pg. 15). Pero tal es el carcter de todas las disposiciones que establecen definiciones legales: ser operativas slo en conexin con la(s) norma(s) de comportamiento o norma(s) punitiva(s) que emplea(n) el trmino definido. Tambin critica este autor que la definicin de accin sexual no mencione que para ser punibles las acciones sexuales deben realizarse sin el consentimiento de la persona afectada (op. cit., loc. cit.). Esta crtica se encuentra fuera de lugar, porque, como se ha visto, el tipo del delito de abusos sexuales aade a la realizacin de la accin sexual (en s misma jurdicamente indiferente) la exigencia de que esa accin sea realizada abusivamente, y especifica que el abuso consiste en el empleo de los medios o el aprovechamiento de las circunstancias sealados en los Arts. 361 y 363. Aqu, como en todos los casos de aplicacin del derecho positivado, la formulacin de la norma por el intrprete requiere la puesta en relacin de todas las disposiciones pertinentes. 101 As, Garrido, op cit., pg. 315, calificndolo de tendencia interna trascendente. 102 As, Bascun, op. cit., pgs. 70 y ss., rechazando lo que el considera ser un dolo especfico; de igual modo, Etcheberry, op. cit., pgs. 69-70; Labatut, op. cit., pg. 143, sosteniendo que basta un genrico propsito impdico. Ninguno de estos tres autores profundiza, sin embargo, el componente normativo de la significacin sexual. 66

concepcin normativista, todas estas acciones estn excluidas del mbito tpico del delito de abusos deshonestos, por aplicacin de las pautas culturales que asignan a esas acciones en esos contextos una significacin predominante sobre la posible significacin sexual. Desde el punto de vista de la concepcin psicologista, en cambio, esas acciones estn excluidas del mbito punible si y solo si el que las realiza carece de lascivia al momento de ejecutarlas. Si se pudiera acreditar la presencia de ese nimo, la accin sera punible. No cuesta mucho esfuerzo advertir que el trasfondo de la concepcin psicologista es el modelo regulativo moralizante, y en su versin ms antiliberal. La exigencia de un nimo lascivo lleva a considerar que en casos normativamente carentes de significacin sexual lo que se castiga la obtencin indebida de placer sexual. Con ello se produce una subordinacin del derecho a la moral en el sentido ms clsico de esta distincin: se sanciona por un estado mental no expresado objetivamente (= intersubjetivamente). Por otra parte, an en los casos en que la exigencia del nimo lascivo aparezca cumpliendo una funcin restrictiva de la aplicacin del precepto, la tesis conduce a resultados incompatibles con el control racional de la argumentacin judicial. Un caso jurisprudencia bastante reciente ilustra inmejorablemente estas dificultades103. Un psiclogo recibe el encargo de realizar un peritaje en un caso de abuso sexual de una menor de nueve aos de edad, y en la entrevista sostenida con la nia la determina a bajarse los pantalones y los calzones y a exhibirle sus genitales, tocando su muslo y rozando la zona externa de la vagina. El tribunal de primera instancia absuelve al acusado de la comisin de abusos deshonestos, pero la Corte lo condena, aunque por simple mayora de votos. Es sumamente interesante observar que tanto el voto de mayora como el disidente razonan en torno a la prueba o falta de prueba del propsito libidinoso del psiclogo. Y, como es previsible, en esos trminos la discusin no puede progresar mucho. La acreditacin de la existencia de un estado mental, o su refutacin, no puede tener lugar por pruebas directas -los estados mentales son irreductiblemente privados e inaccesibles-, sino slo a partir del comportamiento del autor. Y sobre esos hechos no hay controversia. Luego, se trata de una disputa enteramente arbitraria. La nica forma de resolver un caso como ste de un modo susceptible de control argumentativo racional es aplicando pautas culturales de reconocimiento de la significacin sexual. Por lo dems, tal fue en parte el razonamiento del voto de mayora en el caso antes comentado. Un examen atento de sus argumentos demuestra que la Corte consider primero que la accin de solicitar a una nia la exhibicin de su vagina y rozarla con la mano, adems de presionar los muslos, era prima facie una accin de significacin sexual, por lo que slo la aplicacin de criterios culturales poda revertir esa significacin inicial. En el caso, la Corte estim que el psiclogo no poda invocar las reglas de su oficio para asignar a su accin una significacin distinta, como lo habra sido la prctica de un peritaje. Este es el punto crucial del fallo. No es que lo anterior sirva de presuncin probatoria de la existencia de un nimo lascivo -como lo expresa la Corte-, sino que la presencia o ausencia del goce sexual del psiclogo es irrelevante para la determinacin de la significacin de su accin. Si las reglas del oficio del psiclogo permitieran calificar su accin como reconocimiento pericial, tendra sentido preguntarse si acaso el psiclogo tuvo o no placer sexual al realizar ese peritaje? Tiene sentido investigar las pasiones y emociones ntimas de gineclogos, urlogos y dems mdicos y paramdicos, enfermeras y enfermeros, bailarines y bailarinas, actores y actrices y sumos
Contra Pablo iguez A., Corte de Apelaciones de Coyhaique, Sentencia de 20 de Octubre de 1992, en: Gaceta Jurdica N 155 (1993), pgs. 138 y ss. 67
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japoneses, cuando tocan el cuerpo de otro en un contexto de inequvoca significacin cientfica, tcnica, artstica o deportiva? La respuesta de la Ley 19.617 es la negativa. La exigencia de significacin sexual, a primera vista tautolgica, cumple la importantsima funcin de poner trmino al encubrimiento psicologista de la arbitrariedad judicial104. En segundo lugar, conforme al Art. 366 ter toda accin sexual ser y deber ser un acto de relevancia. La exigencia de la relevancia del acto es una consagracin expresa del principio general de exclusin de lo injusto de bagatela, como lo sera el caso de un simple beso o de un tocamiento fugaz. No tiene otra funcin que asegurar formalmente la operatividad del juicio de falta de merecimiento de pena desde el punto de vista material de lo injusto. Tcnicamente, la expresin significacin poda haber bastado para cumplir esta funcin105. Sin embargo, para evitar que esta expresin perdiera la funcin de normativizacin del concepto de accin sexual, el legislador prefiri explicitar este requisito mediante una expresin adicional106. La diferencia especfica entre las acciones de significacin sexual y las acciones sexuales, en el sentido del delito de abuso sexual, se encuentra en la tercera propiedad exigida por el Art. 366 ter. El acto, o bien debe haber sido realizado mediante contacto corporal con la vctima, o bien debe tratarse de un acto que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la vctima. Estos requisitos merecen un comentario separado. La exigencia de contacto corporal responde a una direccin en la doctrina comparada, partidaria de una interpretacin restrictiva del delito de abusos deshonestos. Conforme a esta postura, el contacto corporal entre el autor de propia mano de la accin de significacin sexual y el objeto personal de la accin es el criterio definitorio del umbral de los delitos de abuso sexual. Esta concepcin tiene dos fundamentos. El primero de ellos, es reside en concebir la accin sexual bajo el paradigma del acceso carnal. Conforme a este paradigma, las acciones
Conforme, Rodrguez Collao, op. cit., pgs. 199-201. En contra, Guzmn Dalbora, op. cit. pgs. 159-162, sosteniendo que la referencia a una tendencia interna intensificada es un elemento imprescindible de la significacin sexual, y apoyando interpretativamente su tesis en un argumento a fortiori a partir del Art. 366 quater: si en este delito, que es menos grave, se exige ese nimo, con mayor razn debe exigrselo en el delito de mayor gravedad. La verdad es justo la contraria: en el delito del Art. 366 quater la exigencia de una tendencia interna intensificada compensa la amplitud del tipo en cuanto a la accin de significacin sexual (infra, Seccin VI-3). Puesto que el concepto de accin sexual es ms preciso, el tipo no requiere ese elemento subjetivo. Incomprensible resulta, por lo dems, que Guzmn Dalbora base su tesis subjetivizante en su por lo dems correcta- defensa del componente cultural de la sexualidad. Precisamente la identificacin de este componente como una cuestin normativa y no mental-, es decir, no subjetivo-individual sino intersubjetiva, es lo que obliga a descartar la idea del nimo lascivo como elemento subjetivo del tipo! 105 De hecho, esta es precisamente la funcin primaria que cumple el concepto de accin sexual en la regulacin del Cdigo Penal alemn. El 184-c establece que En sentido de esta ley (...) son acciones sexuales aquellas que son de alguna consideracin en relacin con el bien jurdico respectivo. 106 Conforme, Rodrguez Collao, op. cit., pgs. 201-201. En contra, Guzmn Dalbora, op. cit., pgs. 158-159, calificando el requisito de la relevancia como golpe mortal (...) al principio de legalidad y triste homenaje (...) al de insignificancia. La primera acusacin yerra el blanco: una clusula de atipicidad material como correctivo de una tipicidad formal prima facie no infringe el principio de legalidad en la medida en que (1) su funcin no sea sustituir o rebasar el umbral de mxima significacin literal posible del precepto, y (2) su operatividad no est entregada a la discrecin del rgano prosecutor sino sujeta a control judicial. La segunda acusacin depende de la comparacin de esta forma de implementacin del principio de insignificancia con otras frmulas alternativas, como una clusula interpretativa de alcance general. Pero la especulacin acerca del mejor mundo posible no es un marco de evaluacin razonable de una iniciativa legal constreida a un sector de la Parte Especial. 68
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sexuales tiene como comn denominador el contacto corporal entre autor y ofendido, distinguindose entre s en razn de la parte especfica de uno y otro cuerpo que entran en contacto. El segundo de ellos es de carcter sistemtico. El sistema de los delitos de abuso sexual se define, por oposicin al sistema de los delitos contra la libertad personal, por el carcter de afectacin del aspecto ms personalsimo de la autonoma sexual, que es el del involucramiento corporal en una interaccin de significacin sexual. La equiparacin de la afectacin de los genitales o el ano constituye una extensin del criterio anterior. Su finalidad principal es la de cubrir los casos de manipulacin genital o anal, efectuada de propia mano por el autor, sin que exista contacto corporal. Este es el caso de la introduccin de objetos en la vagina o ano de la vctima, o la manipulacin de los genitales masculinos con instrumentos. Debe tenerse presente, eso s, que no toda introduccin de objetos en dichas cavidades tiene por definicin el carcter de una accin sexual. Ese acto debe revestir adems significacin sexual. El requisito de la afectacin, como alternativa al contacto corporal, es un requisito adicional a la significacin sexual del acto. El problema de esta equiparacin radica en sus consecuencias para el tratamiento de los casos de realizacin mediata del acto que incide en la vagina o el ano. Por ejemplo, si se constrie al ofendido a tolerar el comportamiento de un animal, es este un caso cubierto por la definicin de accin sexual? Otro ejemplo: si se constrie a dos personas, ambas vctimas de la coaccin, a matener contacto sexual, se satisface la definicin? Y finalmente: si se constrie a la propia vctima a ejecutar actos de significacin sexual sobre su cuerpo, realiza el coaccionador una accin sexual? En abstracto, la respuesta razonable a estas interrogantes sera la afirmativa. Si el delito de abuso sexual es un atentado contra la autonoma sexual, si adems la coaccin es un atentado a la autonoma (como inequvocamente lo es), y si hay un comportamiento de significacin sexual controlado por el coaccionador que afecta la vagina o el ano de la vctima, entonces no tiene mayor sentido diferenciar entre uno y otro caso, atendiendo a si la accin es o no ejecutada de propia mano por el coaccionador o por alguien que comparte el plan delictivo del coaccionador. Sin embargo, la respuesta no puede darse desde el punto de vista de su razonabilidad en abstracto. La respuesta tiene que darse en el concreto contexto de la regulacin jurdicopositiva. Y esta regulacin hace una diferenciacin. La pauta esta dada por la confrontacin entre la definicin del Art. 366 ter y el nuevo delito consagrado en el Art. 366 quater. Puesto que este nuevo delito surge como complemento de la definicin restrictiva de accin sexual, es claro que la descripcin de las acciones all consignadas son un indicador de las acciones excluidas del mbito del delito de abusos sexuales. Tal es el caso de la determinacin a otra persona a realizar acciones de significacin sexual, sistemticamente contrapuesta a la realizacin de una accin sexual (encabezamiento del Art. 366). El sistema legal concreto efecta, pues, una distincin central entre la realizacin de propia mano de una accin sexual y la determinacin (constreimiento, induccin, persuasin) de la realizacin de una accin sexual ajena. Esta distincin carece ciertamente de sentido poltico-criminal desde el punto de vista de la libertad sexual como objeto de proteccin. Su existencia es sin embargo indesmentible, y se explica como un remanente del modelo del derecho comn. Que el abuso sexual exija la realizacin de propia mano de una accin sexual obedece, en ltima instancia, a la comprensin del abuso sexual como tolerancia de una expresin intolerable de la sexualidad de otro. O sea, en la inadmisibilidad de ciertas formas de

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expresin de la sexualidad. Este es el costo de la vinculacin de la reforma de la Ley 19.617 al modelo regulativo del Cdigo Penal de 1875. La superacin del problema recin expuesto no es tarea del intrprete, sino del legislador. Una autntica modernizacin de la regulacin penal del comportamiento sexual habra requerido transformar la estructura tpica de todos los delitos de coaccin sexual. Por ejemplo, el concepto de la accin consistente en el delito de violacin coercitiva no debera consistir en acceder carnalmente usando fuerza o intimidacin, sino en constreir a otro mediante fuerza o intimidacin a tolerar el acceso carnal. En este modelo, la accin tpica no es acceder carnalmente, sino coaccionar. Este fue el cambio que el Departamento de Ciencias Penales propuso implementar al Senado y al Ministerio de Justicia. Este fue el cambio que el Senado y el Ministerio de Justicia rechazaron107. Finalmente, cabe mencionar la equiparacin de la afectacin de la boca, a la afectacin de los genitales y al ano. Esto es un error lamentable, surgido de una decisin irreflexiva de la Comisin Mixta. La Comisin consider que la equiparacin de la boca a la vagina y el ano, operada en el delito de violacin y de estupro, exiga su equiparacin como objeto idneo de afectacin en la definicin de accin sexual. Pero es obvio que entre aquella equiparacin y ste contexto existen dos diferencias fundamentales, que la Comisin ignor. En primer lugar, en el caso de los delitos de violacin y estupro existe un contacto corporal (o por lo menos una relacin de inmediacin espacial) de la boca con el rgano genital masculino. La presencia de un rgano genital basta para hacer relevante la accin como una accin de significacin sexual, con contacto corporal, tolerada por otro. Ese no es el caso de la accin sexual propia de los abusos sexuales, y mucho menos an del caso para el cual se la explicita como rgano relevante, en el cual por definicin ni siquiera hay contacto de la boca del afectado con otro cuerpo humano. En segundo trmino, en el contexto de los delitos de violacin y estupro la boca fue equiparada a la vagina y al ano en tanto cavidad corporal de significacin sexual. Pero en el contexto del delito de abusos sexuales el universo de las posibles zonas corporales de significacin sexual no se reduce a cavidades. Y tratndose de contacto con objetos distintos del cuerpo de otra persona, es claro que antes que la boca pueden tener mucha mayor significacin sexual las nalgas, los muslos, la ingle o el pecho de una persona. Todas estas zonas ergenas fueron dejadas de lado por la Comisin Mixta, en virtud de su errnea analoga. La nica forma de manejar esta desmesurada ampliacin del mbito tpico del delito de abusos sexuales ser insistir de modo particularmente estricto en la satisfaccin de los requisitos de la significacin sexual y la relevancia del acto. Slo queda esperar que la razonabilidad del intrprete pueda suplir la insensatez del legislador. Todo lo dicho anteriormente se refiere a los requisitos que deben ser satisfechos para que la accin cruce el umbral mnimo del delito de abusos sexuales. Su umbral mximo se encuentra en la accin sexual constitutiva de los delitos de violacin y estupro, respecto de los cuales opera como instancia subsidiaria de incriminacin. Esta consideracin debe ser concretada, sin embargo, en forma completamente diversa, segn si se trata del Cdigo Penal de 1875 o del Cdigo Penal despus de la Ley 19.617.
No advertir esta vinculacin de la legislacin penal chilena a un modelo regulativo premoderno es el error interpretativo de quienes pretenden desconocer el carcter restrictivo de la exigencia de contacto corporal apelando a su falta de razonabilidad poltico-criminal (ejemplar, Cox, op. cit., p. 140 ss.). 70
107

En el Cdigo Penal de 1875 era evidente que los delitos de violacin y estupro eran tipos especiales en relacin con el delito de abusos deshonestos. Esto significaba que toda accin deshonesta era en principio tpica bajo el Art. 366, pero que esta calificacin deba ceder en beneficio de una calificacin tpica especial, bajo el Art. 361 o el Art. 363. Lo mismo puede decirse en relacin con el Art. 365. Un considerable sector de la doctrina expresaba la relacin concursal anterior sosteniendo que la accin de yacer se encontraba excluida del tipo de abusos deshonestos. Como ya se ha dicho (supra, Seccin 1.2), esto era un error. Lo correcto era sostener que la accin de yacer se econtraba excluida del delito de abusos deshonestos en la medida en que estuviera comprendida en un tipo especial. Esto siginificaba que en tanto los dems elementos del tipo fueran idnticos en el delito especial y el delito general, la accin de yacer estaba excluida del delito de abusos deshonestos. Este era el caso del yacer constitutivo de violacin, pero no el del delito de estupro. Por eso es que los casos de yacer mediante formas de abuso distintas del engao eran punibles a ttulo de abusos deshonestos. A pesar de tratarse de un error manifiesto, la tesis de la exclusin del yacer del mbito de los abusos deshonestos produjo efectos en la jurisprudencia, y con los efectos ms absurdos. En un interesante caso de 1944, la Corte Suprema sostuvo que concurriendo las mismas circunstancias (abuso no constitutivo de engao), la introduccin de un dedo en la vagina era punible hasta con cinco aos de presidio (abusos deshonestos), pero la introduccin del pene deba quedar impune, por no ser constitutiva de estupro (no haba engao) ni de abusos deshonestos (no era una accin distinta de yacer)108. En la regulacin introducida por la Ley 19.617, el delito de abusos deshonestos se define explcitamente como un delito alternativo en relacin con los delitos de estupro y violacin, expresando esa relacin en el establecimiento de un requisito negativo, consistente en que la accin sexual sea distinta del acceso carnal. Esta decisin es sistemticamente plausible, en la medida en que la nueva regulacin consagra una total identidad entre la violacin y los abusos deshonestos graves, as como entre el estupro y los abusos deshonestos menos graves, en lo que se refiere a todos los dems elementos tpicos: autor, objeto personal de la accin, medios comisivos, circunstancias de comisin. Por tal razn, la decisin de la Ley 19.617 no debe ser entendida como una ratificacin del errneo criterio demarcatorio doctrinario bajo el Cdigo Penal de 1875. Por ltimo, cabe sealar que la descripcin de la accin sexual no limita los posibles crculos de autora ni del objeto personal de la accin, salvo, por cierto, por la posible consideracin del delito como delito de propia mano. Esto es vlido para la regulacin del Cdigo Penal de 1875 y de la Ley 19.617. 1.3. El tipo subjetivo.

Todo lo dicho acerca del tipo subjetivo del delito de violacin y estupro es aplicable al delito de abusos sexuales. En particular, es importante destacar que el delito de abusos sexuales no supone un elemento subjetivo del tipo. Esto es manifiesto tratndose de la regulacin de la Ley 19.617,
108

Rusich contra Banks (vid. supra, nota 73). 71

por lo recientemente expresado. Tampoco hay obstculos de tenor literal para sostener la misma tesis como interpretacin del Art. 366 del Cdigo Penal de 1875. Por otra parte, cabe sealar que, contrariamente al sentido comn de la doctrina, la realizacin de acciones sexuales con el propsito ulterior de consumar el acceso carnal no excluye en absoluto el dolo propio del abuso sexual109. Si la accin debe en definitiva calificarse como abuso sexual o tentativa de violacin, o ambos, eso es una cuestin propia de las cuestiones concursales que plantea este delito.

2.

El supuesto de abusos sexuales graves.

Por abusos sexuales (antes: deshonestos) graves se entiende la hiptesis de abusos sexuales cometidos con uso de los medios comisivos o con la concurrencia de las circunstancias comisivas propias del delito de violacin. Despus de la Ley 19.617, este supuesto se encuentra regulado en el Art. 366 N 1. Corresponde estrictamente al supuesto de la segunda oracin del Art. 366 del Cdigo de 1875, en cuanto referido a los numerandos 1 y 2 del antiguo Art. 361. En lo que respecta a los medios comisivos y circunstancias de comisin, todo lo dicho a propsito del delito de violacin es igualmente aplicable al delito de abusos sexuales graves. En lo que respecta a la penalidad hay sin embargo una diferencia. El Cdigo Penal de 1875 estableca que la concurrencia de alguna de las circunstancias del delito de violacin deba ser estimada como una agravante. La doctrina y la jurisprudencia entendieron mayoritariamente que esta era una agravante que deba ser estimada en conjunto con las dems atenuantes y agravantes eventuales, conforme a las reglas generales. Semejante interpretacin era sin embargo incompatible con la concepcin de los abusos deshonestos graves como un tipo de delito autnomo110. La Ley 19.617 estableci como pena del delito de abusos deshonestos graves el mismo marco penal que el Cdigo Penal de 1875 estableca para el delito de abusos deshonestos menos graves. Esta era la nica pena congruente con el marco penal establecido para el estupro, y con el hecho de tratarse del tipo genrico desde el punto de vista de la accin sexual realizada.
Observacin. La Ley 19.927 agrav el trato punitivo de los abusos sexuales graves, excluyendo los grados mnimo y medio del presidio menor. Esta decisin constituye un error, pues obligar al tribunal a absolver para no tener que imponer una pena desproporcionada en comparacin con los restantes marcos penales de la Parte Especial.

3.

El supuesto de abusos sexuales menos graves.

Por abusos sexuales (antes: deshonestos) menos graves se entiende el supuesto de abusos sexuales cometidos con uso de los medios comisivos o con ocasin de la concurrencia
109

As lo sostienen Bascun, op. cit., pg. 74-76; Labatut, op. cit., pg. 144; Etcheberry, op. cit., pg. 70. Lo menciona, mantenindose neutral, Garrido, op. cit., pg. 315. 110 Al respecto, vase el comentario a sentencias citado supra, nota 83. 72

de las circunstancias comisivas que caracterizan la proteccin adicional de la autonoma sexual de los menores pberes. Bajo el Cdigo Penal de 1875 la hiptesis de abusos deshonestos graves se encontraba en la primera oracin del Art. 366, y en su funcin de tipo de recogida del sistema de los atentados contra la autonoma sexual comprenda todas las acciones sexuales abusivas distintas del yacer, y la accin de yacer cometida con abuso distinto del engao. El concepto de abuso restaba totalmente indeterminado. Conforme a la Ley 19.617, la hiptesis de abusos sexuales menos graves se configura de modo enteramente simtrico con el estupro. Ahora queda restringida a las acciones sexuales no constitutivas de acceso carnal cometidas con uso de medios comisivos o con la concurrencia de las circunstancias comisivas definidas en el delito de estupro. Con ello se restablece la racionalidad del sistema y se concreta el contenido del medio comisivo abusar en tres supuestos diferenciados, a los que se agrega el engao con abuso de inexperiencia o ignorancia sexual. Todo lo dicho en relacin con los medios o circunstancias comisivas del delito de estupro es, pues, aplicable al delito de abusos deshonestos menos graves despus de la Ley 19.617. La pena de esta hiptesis de abusos deshonestos experimenta una disminucin con la Ley 19.617. Su mximo llega a los tres aos de reclusin menor, en vez de los cinco aos de presidio menor establecidos por el Cdigo Penal de 1875. La explicacin de esta modificacin se encuentra en el sistema de penas fijado en relacin con el estupro y los abusos deshonestos graves.
Observacin. La Ley 19.927 estableci para los abusos sexuales menos graves la misma pena prevista para los abusos sexuales graves. Esta decisin representa una grave inconsecuencia sistemtica, ya que infringe el principio de penalidad establecido por la regulacin de los delitos de violacin y estupro.

4.

Cuestiones concursales.

El delito de abusos sexuales es un tipo alternativo mixto. Lo dicho a propsito de la violacin se aplica tambin a la realizacin de ms de una hiptesis tpica, de las correspondientes al actual Art. 361. Para el caso de la concurrencia de algunos de estos medios o circunstancias con el supuesto de abuso sexual de un menor impber existe una regla especial (Art. 366 bis, inciso segundo; vid. infra, nm. VI-2). La punicin a ttulo de abuso sexual mediante fuerza e intimidacin consume lo injusto de la coaccin (Art. 494 N 16), de las lesiones menos graves (Art. 399), y de los daos menos graves (Art. 487). Las amenazas condicionales graves (Art. 296 N 1 y 2) y la privacin de libertad (Art. 141), pueden entenderse tambin consumidas, con tal que se aplique a este caso de concurso la funcin de clausura del tipo residual, esto es, que su umbral mnimo de penalidad sea considerado asimismo como umbral mnimo del delito preferente. La comisin de violacin o de estupro usualmente conllevar la realizacin de acciones sexuales con la persona del ofendido previamente a la realizacin del acceso carnal. Esto plantea la cuestin de las posibles relaciones concursales entre dichos delitos y el delito de abusos sexuales. Esta solucin de esta interrogante requiere resolver previamente la cuestin de si el dolo de cometer violacin o estupro es compatible con el dolo de comisin de los abusos
73

sexuales. Esta cuestin surge de la antigua doctrina de la incompatibilidad de la accin de yacer (ahora, acceder carnalmente) con la accin de abusar deshonestamente (ahora, realizar abusivamente una accin sexual). La respuesta es, como se ha dicho, la afirmativa. El dolo de realizar una determinada accin sexual (incluso definida negativamente como una accin distinta de yacer o acceder carnalmente) no se ve alterado por el propsito concurrente de realizar ulteriormente otra accin sexual distinta. Resuelta la cuestin anterior, cabe afirmar que cuando la violacin y el estupro se encuentran consumados, la problemtica concursal con el delito de abusos sexuales por las acciones sexuales previas a la penetracin depende de la respuesta que se d a la cuestin ms general de la unidad o pluralidad de acciones de relevancia penal en relacin con la tipologa sexual humana. En la medida en que esas acciones sexuales previas se entiendan como parte de una unidad natural de accin, carecer de fundamento apreciar la existencia de un concurso de delitos. Deber estimarse como un concurso aparente, que se resuelve a favor de la violacin o estupro consumados (consuncin del ter en la consumacin). Dada la relacin de las penalidades respectivas, carece adems de importancia la cuestin de la funcin de clausura del concurso aparente. Cuando la violacin y el estupro se encuentran, en cambio, en grado de tentativa, en principio tiene sentido el planteamiento del concurso ideal. Pues, apreciado desde el punto de vista de los abusos sexuales, se trata de un caso objetiva y subjetivamente injusto bajo el tipo de los abusos sexuales, en el cual concurre adems el disvalor subjetivo de la violacin o el estupro (junto con el disvalor de peligro objetivo que quepa exigir como fundamento de la punibilidad de la tentativa de violacin o estupro, segn la teora de la tentativa que se maneje). La apreciacin de este caso de concurso ideal requerir, en todo caso, que las acciones sexuales hayan tenido suficiente entidad como para fundamentar objetivamente la pena mxima del respectivo tipo de abusos sexuales, que es la pena a imponer en virtud del Art. 75. En virtud de lo anteriormente expuesto, el desistimiento de la violacin o el estupro dejar no obstante subsistente la pena por los abusos sexuales consumados con ocasin del ter criminis.
Observacin. Los abusos sexuales calificados contra mayores de catorce aos. La Ley 19.927 introdujo un tipo hasta entonces inexistente en el derecho penal chileno. El nuevo Art. 365 bis es del siguiente tenor: Art. 365 bis. Si la accin sexual consistiere en la introduccin de objetos de cualquier ndole, por va vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello, ser castigada (sic): / 1.- con presidio mayor en su grado mnimo a medio, si concurre cualquiera de las circunstancias enumeradas en el artculo 361; () / 3.- con presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo, si concurre alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo 363 y la vctima es menor de edad, pero mayor de catorce aos. Este nuevo delito de abusos sexuales calificados mantiene la estructura sistemtica dada por la Ley 19.617 a los abusos sexuales. Aunque su ubicacin en el texto preceda al tipo simple (Art. 366), es evidente que se encuentra redactado como un caso especial de aplicacin del concepto de accin sexual, definido por el Art. 366 ter, que rige el delito de abusos sexuales. En el propio Art. 366 ter (modificado por la Ley 19.927) se hace aplicable su definicin a este nuevo supuesto. De aqu que la introduccin de objetos debe satisfacer los requisitos de significacin sexual y relevancia, y que la utilizacin de animales debe acompaar a la realizacin de una accin sexual. La vinculacin de estas hiptesis a la definicin del Art. 366 ter es la nica manera de someter a algn control de racionalidad el despropsito punitivo del legislador.

74

IV.

Los atentados sexuales contra menores impberes.

Du liebes Kind, komm geh mit mir! Gar schne Spiele spiel ich mit dir; (...) Willst, feiner Knabe, du mit mir gehn? Meine Tchter sollen dich warten schn; (...) Ich liebe dich, mich reizt deine schne Gestalt; Un bist du nicht willig, so brauch ich Gewalt. Erlknig (Goethe) (*) __________
(*) T, nio querido, ven, ven conmigo! Juegos hermosos jugar contigo (...) Quieres venir, fino muchacho? Mis hijas te atendern bien. (..) Te amo, tu bella figura me entusiasma; Y si no consientes, usar la fuerza.

1.

Consideraciones generales.

En el Cdigo Penal de 1875, la circunstancia de ser la vctima de la violacin menor de doce aos constitua una hiptesis ms del delito de violacin. Lo mismo caba decir, como conclusin interpretativa, del delito de abusos deshonestos graves. Este modelo fue posteriormente seguido por la Ley Ley 17.727, de 1972, para la regulacin de la sodoma con menor de catorce aos como sodoma calificada. El D.L. 2.967, de 1979, intensific este modelo regulativo, al aumentar las penalidades de la violacin y la sodoma calificada de impberes. Pues semejante decisin portaba el sentido de considerar esa accin como una accin que posea todo el disvalor de la violacin y la sodoma calificada, en un grado superlativo. Eran los casos ms graves del delito de violacin y sodoma calificada. La ley 19.617 rompi con este modelo regulativo, introduciendo una innovacin sistemtica consistente en distinguir nominativamente la interaccin sexual con el menor impber de los supuestos generales de violacin (sodoma calificada incluida). Y consistentemente aplic la misma innovacin a la regulacin de los abusos sexuales. Con esta decisin se expresa, en primer lugar, la diferencia que existe entre el fundamento del merecimiento de pena de este delito sexual y los otros supuestos. Estos ltimos son casos de atentado contra la libertad sexual. El atentado contra el menor impber es un acto de afectacin de su indemnidad sexual. En segundo lugar, con esta innovacin se excluye la problemtica concursal para el caso de emplearse contra el menor impber los medios de ataque del Art. 361. Pero el efecto positivo de esta innovacin es ms bien de orden cultural. La diferenciacin legal puede contribuir a producir en la cultura jurdica una concepcin diferenciada de los delitos de significacin sexual, para sustituir en el mediano y largo plazo el burdo recurso a la presuncin de derecho de la ausencia de voluntad del menor por una explicitacin del autntico objeto de proteccin. Eso incentiva para la discusin ilustrada de la

75

tesis que sirve de base a la concepcin de la indemnidad sexual, esto es, que la inactividad sexual del menor impber es presupuesto de libre desarrollo de su sexualidad. Adems de la innovacin sistemtica anterior, la Ley 19.617 introdujo un nuevo delito, el involucramiento de menores impberes en una interaccin de significacin sexual, tipificado en el inciso primero del Art. 366 quater. La funcin de esta innovacin consiste en extender la proteccin penal de la indemnidad a supuestos de interaccin de significacin sexual que no impliquen la realizacin de una accin sexual por parte del autor de la conducta. Es una compensacin de la definicin restrictiva del concepto de accin sexual en el mbito del abuso sexual. Esta fue una idea del Senado. La Comisin Mixta aprovech la idea para introducir adems un delito de produccin de material pornogrfico con menores impberes (Art. 366 quater).
Observacin. La Ley 19.927 elev la edad de la pubertad a los catorce aos, aument las penalidades de los delitos de abuso sexual (simple) de impber e involucramiento de menores en una interaccin de significacin sexual, y cre la nueva hiptesis de abuso sexual calificado de impber.

2.

La violacin del menor impber.

CDIGO PENAL 1875/1972/1979 LEYES 19.617/19.927 Art. 362. El que accediere carnalmente, por va vaginal, anal o bucal, a una persona menor de catorce aos, ser castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artculo anterior.

Art. 361. (...) Se comete violacin yaciendo con la mujer en alguno de los casos siguientes: 3 Cuando sea menor de doce aos cumplidos, aun cuando no concurra ninguna de las circunstancias expresadas en los dos nmero anteriores. En el caso del nmero 3 del inciso anterior, la pena ser de presidio mayor en su grado medio a mximo. Art. 365. El que se hiciere reo del delito de sodoma sufrir la pena de (...) (...) Se impondr la pena de presidio mayor en su grado medio a mximo si el ofendido fuere menor de catorce aos cumplidos, aun cuando no concurra ninguna de las circunstancias expresadas en los dos nmeros del inciso anterior.

En lo que respecta al mbito tpico determinado por la accin sexual realizada, el nuevo delito de violacin de menor impber efecta la misma sntesis entre los antiguos delitos de violacin (acceso carnal vaginal), sodoma calificada (acceso carnal anal homosexual) y abusos deshonestos (acceso carnal anal heterosexual y bucal) que hace el nuevo delito de violacin. Todo lo dicho respecto de este ltimo delito es aplicable a la violacin de impber. Obsrvese que el Art. 361 exige que el objeto personal de la accin sea una persona mayor de catorce aos, mientras que el Art. 362 exige que sea una persona menor de catorce aos. Cul es la condicin de las personas de doce aos de edad? El criterio bajo las
76

Leyes 19.927 y 19.617 es el mismo que rega bajo el Cdigo Penal de 1875: al cumplir catorce (antes, doce) aos ya se es mayor de catorce (antes, doce) aos, al menos en un segundo. Por esta razn, el Cdigo de 1875 empleaba la expresin doce aos cumplidos, circunstancia que el legislador estim tan obvia que no resultaba necesario expresarla en la reforma introducida por la Ley 19.617. La Ley 19.927 no introdujo alteraciones en este punto. En relacin con la violacin de menores impberes resulta particularmente censurable la inclusin de la penetracin bucal dentro del nuevo delito de violacin. Con ello se hace posible una condena de hasta veinte aos de privacin de libertad, mayor que el homicidio simple y la castracin, en un caso respecto del cual no habr otra prueba directa que el testimonio del menor. En virtud de las reformas introducidas por la Ley 19.617, una persona del crculo cercano a un nio, denunciada por violacin bucal, enfrenta una pena de diez aos y un da a veinte aos, que puede serle impuesta solamente en base a las declaraciones de ese nio. No hay otro caso semejante de riesgo de error judicial en el sistema. 3. Los abusos sexuales del menor impber.
CDIGO PENAL 1875 Art. 366. El que abusare deshonestamente de persona de uno u otro sexo mayor de doce aos pero menor de dieciocho, ser castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados. Si concurriere alguna de las circunstancias expresadas en el artculo 361, se estimar como agravante del delito, (...). LEYES 19.617/ 19.927 Art. 366 bis. El que realizare una accin sexual distinta del acceso carnal con una persona menor de catorce aos, ser castigado con la pena de presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado medio.111

El delito de abusos sexuales (simples) de menor impber se encuentra configurado de modo sistemticamente similar al delito de violacin de impber. La accin sexual es idntica al la accin tpica del delito de abusos sexuales, diferencindose en razn de la edad del objeto personal de la accin. A diferencia de lo que suceda con la violacin del menor impber, en este caso la Ley 19.617 decidi diferenciar la penalidad aplicable segn si se usare o no los medios comisivos o si concurrieren o no las circunstancias de comisin propias de la violacin o el estupro. Esta diferenciacin fue el producto de una decisin de la Comisin Mixta. Su propsito consisti en no exponer al legislador a las crticas que los medios de comunicacin haban efectuado en razn de disminuirse la pena aplicable a los atentados contra menores impberes112.

La Ley 19.617 estableca el siguiente precepto: Art. 366 bis. El que realizare una accin sexual distinta del acceso carnal con una persona menor de doce aos, cuando no concurran las circunstancias enumeradas en los artculos 361 o 363, ser castigado con la pena de reclusin menor en cualquiera de sus grados. / Si concurriere alguna de esas circunstancias, la pena ser de reclusin menor en sus grados medio a mximo. 112 Esta disminucin de la penalidad se produca como consecuencia de la eliminacin de la consideracin de la minora de edad como una agravante (antiguo Art. 366). Desde un punto de vista poltico-criminal, esa consecuencia es una necesidad ineludible del sistema: si el delito de abusos sexuales es el delito bsico o subsidiario del sistema de proteccin de la indemnidad sexual del menor, entonces su umbral mnimo de penalidad tiene que corresponder al umbral mnimo de punicin del sistema. Observacin. La Ley 19.927 rompi con este criterio en todos los delitos de abusos sexuales. A partir del 14 de Enero de 2004, la pena legal mnima por la comisin de un abuso sexual es una pena aflictiva es de 3 aos y un da. 77

111

La diferenciacin tena un fondo de razonabilidad poltico-criminal, pero fracasaba otundamente en su implementacin concreta. Como se dijo inicialmente (supra, Seccin I-1.4b), es razonable concebir los atentados sexuales graves contra el menor como actos de grave maltrato de obra de su persona. Algo de esta orientacin es reconocible en el tratamiento diferenciado que intent hacer la Ley 19.617, en la medida en que este tratamiento al menos distingue entre interaccin sexual con abuso de la persona del menor (grave) e interaccin sexual sin abuso de la persona del menor (menos grave). Sin embargo, tratndose de menores respecto de los cuales no puede predicarse una voluntad seria, no tiene sentido alguno precisar formas de abuso que presuponen una determinada capacidad de autonoma sexual, como lo son las remisiones a los Arts. 361 y 363. Haba aqu una contradiccin inequvoca.
Observacin. La Ley 19.927 introdujo en el nuevo delito de abusos sexuales calificados (Art. 365 bis) tambin una hiptesis de abuso sexual de impber: Art. 365 bis. Si la accin sexual consistiere en la introduccin de objetos de cualquier ndole, por va vaginal, anal o bucal, o se utilizaren animales en ello, ser castigada (sic): () /2.- con presidio mayor en cualquiera de sus grados, si la vctima fuere menor de catorce aos; (-). La desproporcin de la reaccin punitiva es ahora francamente exasperante, dado que la tipicidad de la accin no requiere contrariedad de la voluntad del menor y ni siquiera su apreciacin de la significacin sexual. Aqu es donde ms absurda resulta la inclusin de la boca como zona corporal afectada para efectos de la definicin de la accin sexual (Art. 366 ter). Habr que recomendar en adelante a los dentistas que se apeguen estrictamente a la lex artis para que no corran el riesgo de ser denunciados como autores de abusos sexuales?

4.

El involucramiento del menor impber en una interaccin de significacin sexual.

CDIGO PENAL (--------------) LEY 19.617 Art. 366 quater. El que, sin realizar una accin sexual en los trminos anteriores, para procurar su excitacin sexual o la excitacin sexual de otro, realizare acciones de significacin sexual ante una persona menor de catorce aos, la hiciere ver o escuchar material pornogrfico o presenciar espectculos del mismo carcter, ser castigado con presidio menor en su grado medio a mximo113. Si, para el mismo fin de procurar su excitacin sexual o la excitacin sexual de otro determinare a una persona menor de catorce aos a realizar acciones de significacin sexual delante suyo o de otro, la pena ser presidio menor en su grado mximo,

La correcta comprensin de este delito exige identificar su posicin en el sistema de los delitos contra la autonoma sexual.
La pena establecida por la Ley 19.617 era reclusin menor en cualquiera de sus grados, para ambas hiptesis, que estaban comprendidas por el primer inciso de este artculo. 78
113

Esta disposicin tiene su origen en el Proyecto aprobado por el Senado, donde cumpla la finalidad de complementar, para el solo efecto de la proteccin de la indemnidad sexual de los menores impberes, la tipificacin restrictiva de los abusos sexuales. De aqu que este delito se abra a situaciones de interaccin de significacin sexual que se encuentran ms all de la definicin del Art. 366 ter y de la estructura tpica de los Arts. 366 y 366 bis. Esta nueva figura no exige la realizacin de propia mano de una accin sexual. En su gnesis, la norma se explica como una excepcin a los principios bsicos del sistema de los delitos contra la autonoma sexual. Por las razones anteriores, debe evitarse el error de considerar que el Art. 366 quater constituye una modalidad de los delitos de abusos sexuales114. Con mayor razn an debe evitarse el error de considerar a este delito como una nueva tipificacin del contenido de injusto del delito de favorecimiento o promocin de corrupcin de menores contemplado en el antiguo Art. 367, que fue derogado por la Ley 19.617 (sobre este delito, infra, Seccin VII-4)115. Si alguna denominacin le corresponde, en el contexto sistemtico de la Ley 19.617, es la de abuso de significacin sexual116 La fuente material del Art. 366 quater se encuentra en el 176-V del Cdigo Penal alemn en su redaccin anterior a la Ley de 26 de Enero de 1998117. Esta disposicin cumpla y sigue cumpliendo en ese Cdigo la misma finalidad perseguida por el Proyecto del Senado: es un complemento de la proteccin penal de los impberes, adicional a las hiptesis que presuponen un contacto corporal118. La finalidad de la norma qued sin embargo desvirtuada con ocasin de la tramitacin del Proyecto en la Comisin Mixta, la cual incorpor un inciso final destinado a sancionar las mismas conductas, cuando se cometieren respecto de menores pberes. Esta decisin priv a la norma de su carcter excepcional, distorsionando su posicin en el sistema y originando las confusiones interpretativas ya mencionadas. No obstante esta modificacin, tratndose de los impberes la justificacin polticocriminal de la norma sigue inclume. La norma parte del supuesto que frente a acciones de significacin sexual no subsumibles en el Art. 366 ter los impberes no quedan adecuadamente
As, Rodrguez Collao, op cit., pgs. 217 y ss. As, Guzmn Dalbora, op. cit., pgs. 162 y ss. As, Cox Leixelard, op. cit., p. 176. 117 176 Abuso sexual de nios. (1) El que realice acciones sexuales sobre una persona menor de catorce aos (nio) o deje que sean realizadas por el nio sobre l, ser sancionado con pena privativa de libertad de seis meses hasta diez aos, y en casos menos graves, con pena privativa de libertad de hasta cinco aos o con pena de multa respectiva. / (2) Del mismo modo ser sancionado el que determine a un nio a que realice acciones sexuales sobre un tercero o deje que el tercero realice acciones sexuales sobre l. / (3) (...) / (4) (...) / (5) Ser sancionado con pena de hasta tres aos o con pena de multa respectiva el que, para excitarse sexualmente o para excitar sexualmente al nio o a un tercero: 1. realice acciones sexuales delante de un nio, 2. determine a un nio a realizar acciones sexuales delante suyo o de un tercero, 3. acte sobre un nio mediante la exhibicin de imgenes o representaciones pornogrficas, mediante la reproduccin de grabaciones con contenido pornogrfico o mediante una conversacin equivalente. La Ley de 26 de Enero de 1998 derog los incisos (3) y (4), aument el mximo de la pena del supuesto del antiguo inciso (5) ahora inciso (3)- a cinco aos o la multa respectiva, sustituy la hiptesis del N 2 por la de determinar a un nio a que realice acciones sexuales sobre s mismo, y elimin la exigencia de obrar con el nimo de excitacin sexual. 118 No acierta por consiguiente Guzmn Dalbora cuando critica la recepcin de esta norma como una decisin descontextualizada (op. cit., pgs. 164-165). Desde el momento en que la nueva definicin de accin sexual exige contacto corporal, se configura la misma necesidad contextual de complementar esa regulacin para proteger razonablemente a los menores impberes.
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protegidos por el rgimen general de proteccin de la libertad personal, que exige la constatacin del constreimiento de la voluntad ajena. Aqu hay una manifestacin particularmente intensa de las diferencias que existen entre la indemnidad sexual y la libertad sexual como objetos de proteccin: sta se construye sobre el horizonte de referencia de los delitos contra la la libertad, aqulla rebasa ese horizonte sistemtico. Por esta razn, el legislador decide crear para ellos una norma especial, que brinde la proteccin adicional que el sistema no otorga. Desde el punto de vista del tipo objetivo, conforme a la redaccin introducida por la Ley 19.927 este nuevo delito es un tipo mixto alternativo compuesto de cuatro hiptesis: (a) realizar acciones de significacin sexual ante un menor impber, (b) hacer que un menor impber vea o escuche material pornogrfico; (c) hacer que un menor presencie espectculos pornogrficos; (d) determinar al menor impber a realizar acciones de significacin sexual delante de otros. Observacin. La hiptesis (c ) fue introducida por la Ley 19.927. El tratamiento diferenciado de las consecuencias penales, ms severas tratndose de la hiptesis (d), tambin es obra de la Ley 19.927. Las hiptesis (a) y (d) se definen fundamentalmente en trminos negativos, en relacin con el concepto de accin sexual (Art. 366 ter). En la medida en que la accin de significacin sexual realizada satisfaga los requisitos que definen la accin sexual, o en la medida en que la accin sexual realizada por el menor forme parte de un contexto definido por la realizacin de una accin sexual por parte del autor, la interaccin es constitutiva de abuso sexual (Art. 366 bis). Las hiptesis (b) y (c) plantean como problema central la determinacin del concepto de carcter pornogrfico. En el proyecto originalmente aprobado por la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, el uso de este trmino iba acompaado de una definicin convencional. Con posterioridad, la Comisin prescindi de esa definicin, por considerar que una regla de esa naturaleza deba establecerse en el marco de la regulacin de la pornografa (Art. 374). La razn de la decisin es ciertamente atendible. Sin embargo, como resultado de ella se construy un tipo penal nuevo usndose una expresin descontextualizada, ya que la expresin estndar del texto legal para designar la obscenidad es la de ofensa (ultraje, contrariedad) a las buenas costumbres. En todo caso, es evidente que por material el legislador ha entendido cualquier reproduccin de imgenes (ver) o sonidos (escuchar).
Observacin. El Art. 366 quinquies, introducido por la Ley 19.927, establece en su inciso segundo una definicin de material pornogrfico (al respecto, infra, 5).

Las cuatro hiptesis comparten, adems de la exigencia general de comisin dolosa, un elemento subjetivo del tipo consistente en que la accin sea realizada por el autor para procurar su excitacin sexual o la excitacin sexual de otro. Se trata de un elemento subjetivo del tipo, consistente en una tendencia interna intensificada. Su explicacin se encuentra en la necesidad de compensar la indeterminacin de la significacin sexual de las acciones y el carcter pornogrfico del material, para as concretar mejor los contornos del supuesto de hecho. As entendida, no es un resultado ulterior de
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excitacin sexual, sino la conexin de la interaccin con el menor con el gatillamiento de la sexualidad del autor lo que fundamenta la relevancia jurdico-penal del comportamiento. El elemento subjetivo tambin puede explicarse como una tendencia interna trascendente, referida a un resultado ulterior de excitacin sexual. Desde un punto de vista psicolgico, se podra sostener que el desarrollo de la capacidad de autonoma sexual del menor impber se ve en un peligro incomparablemente mayor cuando su sexualidad experimenta la interferencia de la sexualidad adulta. Este sera paradigmticamente el caso del contacto corporal con el menor (abuso sexual). La extensin de esta consideracin a casos en que no hubiera contacto requiere un grado mnimo de expresin de la sexualidad adulta, y ese mnimo est en la bsqueda de la excitacin. Desde el punto de vista del sistema de los delitos contra la autonoma sexual, la importancia de la inminencia de la excitacin pude tambin justificarse por el riesgo de que esa excitacin conduzca a una accin sexual o a un acceso carnal sobre la persona del menor. En ambos casos el resultado de excitacin es un resultado de peligro para la indemnidad sexual del menor. Cualquiera que sea la explicacin que se d a este elemento subjetivo, la excitacin buscada debe corresponder al autor o a un tercero distinto del menor. La excitacin del propio menor no puede ser considerada como un peligro para el desarrollo de la capacidad de sexualidad del propio menor semejante al que se atribuye a la experimentacin de la sexualidad ajena por el menor. La penalidad asignada por la Ley 19.617 a este delito ya era incongruente con el sistema regulativo de los abusos sexuales. Al consagrar para este delito la misma pena establecida para el tipo bsico del delito de abuso sexual de menores impberes (Art. 366 quater), la Ley 19.617 hizo irrelevante tratndose de menores impberes- la definicin de accin sexual. En efecto, ya sea que el autor realizara o no una accin sexual, si interactuaba con un menor impber de un modo significativo para su sexualidad, la pena era la misma. La nica diferencia era de carcter probatorio: en el caso de realizarse una accin sexual no hay necesidad de robar un elemento subjetivo del tipo.
Observacin. La elevacin de la pena del delito de abusos sexuales, simples y calificado, con impberes introducida por la Ley 19.927, hizo posible restablecer la relevancia entre realizar una accin sexual (Arts. 365 bis N 2, 366 bis) o mantener una interaccin de significacin sexual (Art. 366 quter). Obviamente, desde el punto de vista de la proporcionalidad, era preferible el defecto de la regulacin precedente.

5.

La produccin de material pornogrfico con empleo de menores impberes.

CDIGO PENAL (--------------) LEY 19.927 Art. 366 quinquies. El que participare en la produccin de material pornogrfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboracin hubieren sido utilizados menores de dieciocho aos, ser sancionado con presidio menor en su grado mximo. Para los efectos de este artculo y del artculo 374

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bis, se entender por material pornogrfico en cuya elaboracin hubieren sido utilizados menores de dieciocho aos, toda representacin de stos dedicados a actividades sexuales explcitas, reales o simuladas, o toda representacin de sus partes genitales con fines primordialmente sexuales.

La Ley 19.617 contemplaba como inciso segundo del Art. 367 quter, el siguiente precepto: Con la misma pena [reclusin menor en cualquiera de sus grados] ser castigado el que empleare un menor de doce aos en la produccin de material pornogrfico. Esta hiptesis, que fue establecida por el Senado, presentaba dos graves problemas de indeterminacin regulativa. El primero es que el adjetivo pornogrfico era un trmino nuevo en el contexto del Cdigo Penal, que careca de un sentido contextualmente establecido. El segundo consista en determinar qu deba entenderse por emplear en la produccin del material. En su redaccin original, una interpretacin sistemtica llevaba a concluir que el empleo del menor en esa produccin deba consistir en determinar al menor a realizar acciones que, en la representacin de la reproduccin del sonido o la imagen, tienen una significacin sexual. Dudoso resultaba si era adems requisito del tipo el hecho de que las acciones realizadas por el menor impber (expresiones lingsticas, posturas corporales) revistieran una significacin sexual en el contexto en que tienen lugar. La consideracin al fin de proteccin de la norma permita concluir que la respuesta acertada era la afirmativa. Pues este era un delito de proteccin de la indemnidad sexual del menor y no de la moral social sexual. Para que la indemnidad sexual del menor se encuentre al menos en peligro es indispensable que el menor sea situado en un contexto de significacin sexual. Podra objetarse a la conclusin anterior que semejante exigencia haca redundante la hiptesis del antiguo inciso segundo del Art. 366 quter. Ese no era el caso. La realizacin de esa hiptesis no requera la concurrencia del elemento subjetivo del tipo que caracteriza las hiptesis del inciso primero del Art. 366 quater. La razn para prescindir de esta exigencia no era manifiesta. Ella pareca relacionarse con la consideracin del empleo de menores impberes en la produccin de pornografa como un caso de explotacin sexual, emparentado con la prostitucin. Se trataba, pues, de una hiptesis de transicin entre el injusto del Art. 366 quater y el injusto del Art. 367. La Ley 19.927 derog el antiguo inciso segundo del Art. 366 quter, y en su lugar introdujo un nuevo artculo 366 quinquies. Esta nueva disposicin se desentiende del contexto brindado por el Art. 366 quter, concentrndose no ya en la exposicin del menor a una interaccin de significacin sexual, sino en la produccin de material pornogrfico. La regla debe concordarse con el Art. 374 bis, relativo a la comercializacin, importacin, distribucin, difusin, exhibicin y adquisicin o almacenamiento maliciosos de material pornogrfico en cuya elaboracin hayan sido utilizados menores de edad. La determinacin del bien jurdico protegido por estas disposiciones es una tarea an pendiente.

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VII.

La proteccin adicional de los menores pberes.

Adems de la nueva regulacin del delito de estupro y el delito correlativo de abusos sexuales, la Ley 19.617 adopt otras tres decisiones normativas, relacionadas con la proteccin de los menores pberes. Mantuvo en parte el contenido de injusto del delito de sodoma (Art. 365), cre un nuevo delito de involucramiento abusivo de menores pberes en una interaccin de significacin sexual (Art. 366 quter inciso tercero) y derog la hiptesis de la corrupcin de menores (Art. 367).
Observacin. Por su parte, la Ley 19.927 redefini el delito de promocin o favorecimiento de la prostitucin de menores (Art. 367) e introdujo el nuevo delito de obtencin de prestaciones sexuales remuneradas de menores (Art. 367 ter).

1.

El delito de sodoma.
CDIGO PENAL 1875/1972/1979 LEY 19.617 Art. 365. El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho aos de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violacin o estupro, ser penado con reclusin menor en sus grados mnimo a medio.119

Art. 365. El que se hiciere reo del delito de sodoma sufrir la pena de presidio menor en un grado medio. Se impondr la pena de presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado medio al que cometiere el delito concurriendo algunas de las siguientes circunstancias: 1 Cuando se usa de fuerza o intimidacin sobre la vctima, y 2 Cuando se halle la vctima privada de razn o de sentido por cualquier causa. Se impondr la pena de presidio mayor en su grado medio a mximo si el ofendido fuere menor de catorce aos cumplidos, an cuando no concurra ninguna de las circunstancias expresadas en los dos nmeros del inciso anterior.

El Cdigo Penal de 1875 slo contemplaba como Art. 365 la disposicin que hoy en da figura en su inciso primero. Esta norma originaba dos importantes problemas. El primero consista en determinar qu deba entenderse por hacerse reo de sodoma. Desde luego, la expresin hacerse reo significa en este contexto ser autor culpable de una accin. Lo problemtico era resolver qu accin presupona el Cdigo Penal. Aqu se manifestaba con toda nitidez la herencia medieval en la regulacin penal del comportamiento sexual: un delito indefinido de sodoma es la pieza esencial del modelo del derecho comn. Los antecedentes de la historia fidedigna del establecimiento del precepto permitan en todo caso descartar la tipicidad de las prcticas sexuales con animales. Hay constancia expresa que la
119

Vid. adems lo dispuesto en los nuevos Arts. 361 (supra, nm. III-1) y 362 (supra, nm. V-1). 83

Comisin Redactora entendi que esta forma de sodoma que denomin delito de bestialidad- no quedaba comprendida en el precepto en cuestin120. La historia del precepto no brinda otros antecedentes relativos al contenido positivo del concepto de sodoma. De aqu que, en principio, pudiera plantearse a su respecto tanto una interpretacin amplia, en el sentido de incluir la sodoma propia salvo aquella por razn de especie- e impropia, como una interpretacin estricta, en el sentido de abarcar slo una clase de sodoma propia, como era la homosexualidad masculina. Como ya se ha visto, la primera alternativa se poda basar en la doctrina del derecho cannico y en la teologa moral catlica. Pero la segunda tena a su favor un antecedente mucho ms poderoso. En una genealoga regulativa que se remonta al derecho visigtico, el derecho penal espaol entendi la sodoma como el ayuntamiento carnal entre hombres. Esta fue tambin la concepcin dominante en la doctrina chilena, que mayoritariamente asumi que por sodoma deba entenderse el coito anal homosexual masculino121. El segundo problema consista en resolver cul era el tratamiento que deba darse a la sodoma, cuando el hecho era cometido por una parte con abuso de la otra, en trminos tpicamente relevantes conforme al Art. 366. Parte importante de la doctrina sostuvo que en este caso el delito se desplazaba desde la sodoma al delito de abusos deshonestos. En el caso de Alfredo Etcheberry, esta tesis se basaba en una interpretacin de la sodoma como delito de participacin necesaria, es decir, un delito que exiga consentimiento de los dos partcipes122. Pero, tal como lo demostrara concluyentemente Sergio Yez123, el nico tratamiento sistemticamente correcto era la apreciacin de un concurso ideal entre sodoma y abusos deshonestos. La razn era simple y obvia: quien forzaba a otro a realizar o a tolerar un acto de sodoma, ciertamente coaccionaba al otro, pero no por ello dejaba de infringir una norma de moral social, cuya vigencia constitua el objeto de proteccin de la norma penal acerca de la sodoma. El hecho de ejercer coaccin no poda llevar a diluir la significacin antijurdica del carcter sodomtico de la accin sexual. Por tal razn, la solucin correcta consista era la del autntico concurso de delitos. La tesis de Yez fue ratificada por la Ley 17.727, de 1972, que tipific como hiptesis calificadas de sodoma los casos en que concurriera alguna de las circunstancias del delito de violacin. Este supuesto fue denominado por Alfredo Etcheberry como violacin

120 Sesin 71, en 10 de abril de 1872, en: Cdigo Penal...cit., pg. 386. Conforme a estos antecedentes, se puede sostener que la Comisin Redactora estim que (a) la bestialidad no era subsumible bajo el concepto de sodoma, y (b) que no haba razones de poltica criminal que hicieran necesaria su punicin. 121 Restringindolo expresamente al coito anal, Etcheberry, op. cit., pg. 76; Garrido, op. cit., pg. 310. Sin restringirlos al coito, Bascun, op. cit., pgs. 22-23; Labatut, op. cit., pg. 142. 122 Etcheberry, op. cit. (1 ed., 1965), pg. 71. Curiosamente, en relacin con el incesto, Etcheberry defenda la tesis contraria: si concurran las circunstancias del delito de violacin, haba concurso ideal entre violacin e incesto (op. cit., pgs. 44 y 46). Con posterioridad, Etcheberry cambi su opinin respecto del incesto, igualando su tratamiento al de la sodoma, con la consecuencia de excluir a priori la posibilidad de un concurso ideal entre incesto y violacin (op. cit., 3 ed., 1998, pg. 39). Pero es claro que la idea del delito de participacin necesaria es un error dogmtico, que consiste en transformar presupuestos de la culpabilidad en elementos del tipo. Quien comete incesto o sodoma bajo vis compulsiva, realiza una conducta tpica pero queda impune por la concurrencia de una causa de exculpacin. Quien lo comete bajo vis absoluta no incurre en accin alguna, por lo que la infraccin a la norma es imputable al coaccionador en calidad de accin propia. 123 En nota a sentencia en el caso Contra Juan Augusto Marambio Baeza, Corte de Apelaciones de Santiago, 29 de Enero de 1970, Revista de Ciencias Penales, Tomo XXIX (1970), pgs. 58 y ss.

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sodomtica124. En un contexto como el del Cdigo Penal de 1875, la expresin violacin sodomtica era sin embargo una contradiccin en los trminos. Si la violacin era un atentado a la autonoma sexual, y la sodoma era un atentado a la moral social sexual, no poda haber violacin sodomtica, porque la realizacin de una accin sodomtica no puede ser vlidamente consentida. En semejante contexto, no hay proteccin para el libre desarrollo de la personalidad sexual sodomita. Y esta es la razn de la ordenacin sistemtica escogida por el legislador en 1972, que trat el caso como un supuesto de sodoma, y no de violacin. A pesar de lo anterior, la nomenclatura de Etcheberry fue solcitamente acogida hasta por el legislador125. Es de inters observar que la Ley 17.727 dej un importante mbito de abuso sodomtico sin resolver, como era el caso de que se usare de algn abuso, en el sentido del Art. 366 primera oracin, para determinar a un menor de entre doce y dieciocho aos a realizar o a tolerar la realizacin de una accin sodomita. Este caso sigui siendo problemtico hasta la reforma de 1999. La Ley 19.617 elimin todas las dificultades antedichas. El nuevo Art. 365 describe la conducta tpica como acceder carnalmente a un menor de dieciocho aos de su mismo sexo, por lo que inequvocamente se sanciona el contacto homosexual masculino consistente en la penetracin genital del ao o la boca del menor. La descripcin de la accin y de su objeto personal demuestran que slo se sanciona la interaccin sexual consistente en hacer de un menor de edad el partcipe pasivo del coito anal o bucal. La prctica de la fellatio al menor, o su induccin o determinacin a que l realice una penetracin genital anal, restan impunes a ttulo de sodoma126. La nueva redaccin de los Arts. 361 y 363, por otra parte, incluye los supuestos del acceso carnal homosexual masculino cometido con uso de alguno de los medios comisivos o concurrencia de alguna de las circunstancias de comisin de los delitos de violacin o estupro. La antigua sodoma calificada es ahora violacin, y el antiguo caso de concurso entre sodoma simple y abuso deshonesto menos graves es ahora estupro. Y, para eliminar de raz cualquier discusin relativa al posible concurso entre estos delitos y el nuevo delito de sodoma, se expresa que la aplicacin del Art. 365 tiene lugar cuando la accin se comete sin que medien las circunstancias de los delitos de violacin o estupro. Como compensacin por las soluciones anteriores, la Ley 19.617 ha dejado un nuevo problema, consistente nada menos que en determinar el fundamento de la prohibicin del acceso carnal anal o bucal al menor de dieciocho pero mayor de doce aos, sin que concurra ninguna de las circunstancias constitutivas de abuso conforme a los dems delitos contra la autonoma sexual. La primera respuesta es que el objeto de proteccin de esta norma sigue siendo la moral social sexual. La razn de ello se encuentra en que conforme al tenor literal de la
Etcheberry, op. cit. (3 ed., 1998), pgs. 71-73. Junto con darle esta denominacin, Etcheberry otorg a la sodoma calificada un tratamiento sistemtico contrario al que le dio la Ley 17.727, considerndolo un delito contra la libertad sexual y no como la sodoma- un delito contra las buenas costumbres. 125 Art. 141 inciso final, conforme a su redaccin por la Ley 19.241, de 28 de Agosto de 1993. Considera tambin acertada la denominacin de Etcheberry, Garrido, op. cit., pg. 309. 126 Desde luego, si esas acciones tienen lugar con alguna de las circunstancias de los Arts. 366 o 366 bis, la accin es punible a ttulo de abusos sexuales. 85
124

disposicin el consentimiento del menor no excluira lo injusto de la conducta. Dems est decirlo, esta es la respuesta que concuerda con la representacin de al menos parte de los agentes legislativos. La sodoma del nuevo Art. 365 es un remamente fragmentario del delito de sodoma, pero autntica sodoma: un comportamiento merecedor de pena por su carcter de acto contra natura. Pero semejante respuesta tropieza con dificultades insalvables, que se pueden sealar con tres preguntas: (a) Por qu es merecedora de pena slo la sodoma con un menor de dieciocho aos, si el acto sodomtico realizado entre adultos sigue siendo igualmente contra natura? (b) Por qu es punible slo el que accede carnalmente al menor y no el menor que consiente ese acceso127, si tanto lo uno como lo otro son actos igualmente contra natura? (c) Por qu es punible slo la penetracin del ano o la boca del menor, pero no la prctica de la fellatio al menor ni la determinacin del menor a realizar la penetracin anal, si todos estos son igualmente actos contra natura? Estos tres rasgos distintivos del nuevo delito de sodoma -slo la interaccin con un menor, slo el que interacta con el menor, slo ciertas formas de interaccin- pueden ser explicados nicamente si se asume que esta nueva norma no protege lisa y llanamente la moral social heterosexual, sino que vincula esa finalidad de proteccin a alguna dimensin de la autonoma sexual o del bienestar sexual. Detrs de la decisin del legislador se encuentra la finalidad de tratar diferenciadamente ciertas prcticas homosexuales masculinas (el acceso carnal anal o bucal al menor), por estimar que su incidencia en el desarrollo de la sexualidad del menor era ms significativa que las prcticas heterosexuales, las prcticas homosexuales femeninas y otras prcticas homosexuales masculinas (fellatio, penetracin practicada por el menor). Se puede ciertamente discutir que la lnea demarcatoria trazada por el legislador sea razonable como criterio de poltica legislativa. Pero no cabe duda que esta explicacin asigna al menos un sentido a la regulacin introducida por la Ley 19.617. El nuevo delito de sodoma es un atentado contra alguna dimensin de inters personal de un menor de edad, y no una mera infraccin de la moral social sexual128. Para quienes adopten esta perspectiva, queda abierta una interrogante crucial. El nuevo delito de sodoma protege la libertad sexual del menor pber frente a actos sodomticos, o ms bien protege su indemnidad sexual frente a la interaccin sodomtica? Debe entenderse que el merecimiento de pena de la sodoma supone tcitamente alguna forma de abuso o manipulacin de la voluntad del menor, menos grave que los medios abusivos del estupro? O bien debe entenderse que la sodoma con un menor es merecedora de pena en trminos absolutos? En suma tiene o no relevancia el consentimiento libre del menor para excluir lo injusto de la sodoma?

Cosa distinta es que el menor sea inimputable: eso es algo necesario, tratndose de menores de diecisis aos, pero meramente contingente, tratndose de menores de dieciocho pero mayores de diecisis aos. En ambos casos, se trata de la concurrencia o ausencia de un presupuesto distinto del injusto, como lo es la imputabilidad. 128 Por supuesto, la necesidad de vincular la prohibicin de la homosexualidad a alguna dimensin de inters personal del menor no diluye del todo la impronta moralizante del Art. 365: sostener que la interaccin homosexual constituye sin ms un peligro para el desarrollo de la sexualidad del menor implica una valoracin de la heterosexualidad como sexualidad sana y de la homosexualidad como sexualidad patolgica. Esta es la versin pseudo-cientfica de la concepcin moralizante del derecho penal. 86

127

La propia Ley 19.617 no permite resolver esta cuestin. Desde el punto de vista de las representaciones del legislador histrico, lo ms verosmil parecera ser la concepcin de la proteccin del menor como indemnidad homosexual hasta los dieciocho aos. Esta concepcin se ve confirmada por el tenor literal del Art. 365, que no exige medios o circunstancias comisivas. Pero desde el punto de vista del contexto sistemtico dado por el Cdigo Penal reformado por la Ley 19.617, lo ms razonable es la concepcin de la proteccin del menor como libertad homosexual a partir de los doce aos. Al fin y al cabo, en la nueva regulacin el tratamiento del acceso carnal anal o bucal homosexual no tiene un solo rasgo distintivo frente al tratamiento del acceso carnal anal o bucal heterosexual, salvo por el nuevo Art. 365. Por eso es ms correcto integrar la nueva norma de la sodoma al nuevo sistema, que romperlo. Para decidir la cuestin es necesario recurrir a criterios externos a la propia Ley 19.617. Una decisin sobre interpretacin conforme a la Constitucin es inevitable. Exige la Constitucin respetar la autonoma sexual de las personas, incluso cuando su ejercicio contraviene criterios de moral social predominantes? Si la respuesta es positiva, Exige la Constitucin respetar la autonoma sexual del menor pber en forma esencialmente semejante al respeto debido a la autonoma sexual del adulto? La respuesta afirmativa a esta interrogante impone la interpretacin del nuevo delito de sodoma como proteccin de la libertad sexual del menor pber. Como se puede advertir, la cuestin del estatus constitucional de la autonoma sexual frente a la moral social sexual, que tanto intent dar por prejuzgada la posicin conservadora, es ineludible.

2.

El involucramiento de menores pberes en una interaccin de significacin sexual.

CDIGO PENAL (--------------) LEY 19.617/LEY 19.927 Art. 366 quater. (...). (...) Con iguales penas se sancionar a quien realice alguna de las conductas descritas en los incisos anteriores con una persona menor de edad pero mayor de doce aos, concurriendo cualquiera de las circunstancias del numerando 1 del artculo 361 o de las enumeradas en el artculo 363. 129

La inclusin de un supuesto anlogo a las hiptesis de interaccin de significacin sexual con personas menores de doce aos, pero para personas mayores de doce y menores de dieciocho aos, usndose fuerza, intimidacin, o los modos de abuso del estupro, fue una decisin adoptada por la Comisin Mixta durante la tramitacin de la Ley 19.617.
Las penas establecidas por la Ley 19.927 son de presidio menor en sus grados medio a mximo y presidio menor en su grado mximo; esta ltima es la aplicable a la determinacin al menor a realizar actos de significacin sexual delante de otra persona. 87
129

Esta extensin de la proteccin penal de los menores impberes a los menores pberes carece de fundamento. Los menores pberes se encuentran a este respecto suficientemente protegidos por las reglas generales de proteccin de la libertad personal. Es precisamente la inoperancia de estas reglas tratndose de menores impberes lo que exiga una regulacin adicional. En la interpretacin de este tipo debe tenerse presente lo expuesto a propsito del Art. 366 quater incisos primero y segundo, y de los medios comisivos del Art. 361 N 1 y 363. En cuanto a la penalidad, es digno de notarse que ella produce un absurdo dentro del sistema. Conforme a la Ley 19.617, poda darse el caso que una accin de significacin sexual, pero sin contacto corporal, realizada ante un menor pber con uso de un medio comisivo propio del estupro, recibiera una pena mayor que la accin sexual con contacto corporal realizada del mismo modo (comparacin entre el Art. 366 quater y el Art. 366 N2). Conforme a la Ley 19.927, da igual que haya o no contacto corporal con el menor, cuando se lo determina a realizar una accin sexual. La pena del Art. 366 inciso segundo es idntica a la pena del Art. 366 quter inciso segundo, aplicable a la hiptesis del inciso tercero.

3.

La corrupcin y la prostitucin de menores.

CDIGO PENAL LEY 16.617/LEY 19.927 Art. 367. El que promoviere o facilitare la prostitucin de menores de edad para satisfacer los deseos de otro, sufrir las penas de presidio menor su grado mximo. Si concurriere habitualidad, abuso de autoridad o de confianza o engao, se impondrn las penas de presidio mayor en cualquiera de sus grados y multa de treinta y una a treinta y cinco unidades tributarias mensuales.130

Art. 367. El que habitualmente o con abuso de autoridad o confianza, promoviere o facilitare la prostitucin o corrupcin de menores de edad para satisfacer los deseos de otro, sufrir las penas de presidio mayor en cualquiera de sus grados y multa de veintiuno a treinta sueldos vitales.

Junto a la promocin y el favorecimiento de la prostitucin de menores, el Cdigo Penal de 1875 sancionaba la promocin y el favorecimiento de su corrupcin. La doctrina interpret esta hiptesis como una accin de perversin o depravacin de la sexualidad del menor131. Esta interpretacin se explicaba por su aficin a consultar el Diccionario y su razonable intencin de restringir la aplicacin de una pena monstruosa al acaecimiento de un supuesto de interaccin sexual tambin monstruoso. Dems est decirlo, este laudable intento de restringir su aplicacin no mitiga el carcter manifiestamente moralizante de una norma legal que pretende castigar la perversin del comportamiento sexual
130

La Ley 19.1617 dio al precepto la siguiente redaccin: El que habitualmente o con abuso de autoridad o confianza, promoviere o facilitare la prostitucin de menores de edad para satisfacer los deseos de otro, sufrir las penas de presidio mayor en cualquiera de sus grados y multa de veintiuno a treinta sueldos vitales. 131 Al respecto, Manuel Angel Gonzlez Jara, El delito de promocin o facilitacin de corrupcin o prostitucin de menores, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1986, especialmente pgs. 90-102. 88

de un menor132. Pero, como salta a la vista, la doctrina no poda explicar un dato elemental de la regulacin legal: que el sancionado fuera solamente el promotor o favorecedor, y adems, siempre que actuara con habitualidad o abusando de autoridad o confianza. Si se trataba de sancionar un acto con efectos tan devastadores sobre la sexualidad del menor, por qu se exigan requisitos adicionales? Y lo que era ms importante, por qu no se sancionaba al que realizaba los actos sexuales depravados o corruptores con el menor? A la luz de esa interpretacin doctrinal era inexplicable que el autor del delito no fuera el corruptor del menor. La verdad es que la interpretacin de la doctrina descansaba en un completo error. Esta norma proviene del Cdigo Penal Espaol de 1848/50, el cual la tom del Cdigo Penal francs de 1810, el cual por su parte se bas en la legislacin de la revolucin francesa. El examen de estas fuentes histricas demuestra que el delito de promocin y favorecimiento de la corrupcin de menores no era sino la alcahuetera, es decir, la accin de poner libertinos en contacto menores de edad sin experiencia sexual, para que pudieran seducirlos. La corrupcin no era otra cosa que la iniciacin sexual del menor. Esta norma surgi en el derecho penal francs como compensacin de la derogacin del estupro simple, que castigaba al seductor, y como cmplice suyo, al alcahuete. Derogado el delito de seduccin, la alcahuetera debera haber restado impune, en su calidad accesoria. Sin embargo, la legislacin revolucionaria decidi sancionar la alcahuetera habitual o abusiva, en atencin a su potencia erosionadora de las costumbres sexuales. De aqu que los requisitos de habitualidad y abuso de confianza pasaron a ser esenciales para el merecimiento de pena de la conducta. Por esa razn, la corrupcin fue un delito contra la cosa pblica no contra la persona del menor-, en una posicin sistemtica equiparable al exhibicionismo o la difusin de pornografa. En suma, la promocin o favorecimiento habitual o abusiva de la corrupcin de menores no era un delito de abuso del menor, sino un delito contra la moral social sexual. Por cierto, la pena establecida por el Art. 367 no era congruente con la explicacin anterior. Pero lo que sucede es que la magnitud de dicha pena carece de explicacin, si se la compara con la penalidad que el mismo delito tena en sus fuentes histricas. Si la doctrina hubiera advertido el origen y sentido de la norma, en su contexto histrico, habra podido levantar el autntico reclamo de poltica criminal que mereca la disposicin, cual era su derogacin, o al menos, la adopcin de un marco penal adecuado, como debi haber sido la reclusin o presidio menor. La proteccin razonablemente exhaustiva dispensada por la Ley 19.617 a los menores de edad, as como la obsolescencia de la actividad de la alcahuetera, hacan enteramente aconsejable derogar este supuesto133. Con esta decisin se clarificaba adems las relaciones existentes entre los Arts. 367 y 367 bis, en tanto normas reguladoras del proxenetismo. Es importante reiterar en todo caso que la derogacin de este delito no est relacionada directamente con la creacin del nuevo Art. 366 quater. Por tal razn, las dificultades que
Cndidamente, Guzmn Dalbora cree poder eludir la connotacin moral del concepto de corrupcin por el hecho de exigirse trascendencia de la perversin en el sentido de una exteriorizacin en los hbitos o costumbres sexuales del menor (op. cit., pg. 163). La connotacin moral se encuentra en el establecimiento de una prohibicin penal a pesar del consentimiento del menor pber, es decir, en la consideracin de la normalidad/anormalidad del comportamiento sexual del menor como criterio central del merecimiento de pena, con total prescindencia de su autonoma. Esto hace a la corrupcin un delito enteramente anlogo a la sodoma. De aqu que Rodrguez Collao decida denominar corrupcin de menores al remanente de la sodoma consentida del Art. 365 (op. cit., pgs. 249-255). 133 Conforme, Rodrguez Collao, op. cit., pgs. 26-27 y 225, aunque sin compartir la explicacin histrica. 89
132

pueda originar la aplicacin de esta disposicin de ningn modo deben conducir al restablecimiento del delito de corrupcin de menores. En particular, sera enteramente inadecuado seguir las recientes reformas espaolas, para reintroducir la corrupcin de menores, en una versin desprendida de sus presupuestos ilustrados de merecimiento de pena, bajo el aparente manto de legitimidad del pseudocientficismo que caracteriza la nocin del bienestar sexual. Tal es el nuevo Art. 189-3 del Cdigo Penal espaol sanciona al que haga participar a un menor o incapaz en un comportamiento de naturaleza sexual que perjudique la evolucin o desarrollo de la personalidad de ste. Una disposicin como esta es la negacin de un derecho penal liberal: prescinde de la especificacin de medios comisivos y presenta como resultado de dao un estado de cosas imposible de acreditacin objetiva. Quien promueva la adopcin de un delito como ste, al menos inconsciente o encubiertamente mantiene un compromiso con la consideracin de la vigencia de la moral sexual como fin de proteccin de las normas punitivas134.
Observacin. Durante la tramitacin de la Ley 19.617 se hizo presente por la polica de investigaciones la dificultad de probar los elementos de la habitualidad o el abuso, requeridos por la hiptesis legal originaria. La crtica era absurda: si la relacin sexual consentida por el menor pber era jurdico-penalmente relevante, entonces la intermediacin de esa relacin no poda constituir delito. Recin cuando la habitualidad o el abuso configuraban el proxenetismo es que se creaba el riesgo de explotacin de los menores de edad. La habitualidad y el abuso eran, por lo tanto, las condiciones de merecimiento de pena del delito. Por eso La Ley 19.617 las mantuvo. La Ley 19.927, como era de esperar, asumi el errado punto de vista de la polica, y configur un tipo bsico sin los elementos de merecimiento de pena. Este nuevo tipo penal debe ser puesto en correlacin con el nuevo delito del Art. 367 ter. En virtud de esta nueva regla, que sanciona la obtencin de prestaciones sexuales bajo promesa remuneratoria, se explica la punibilidad del intermediario puntual. Ahora la regla se explica como pena especial del partcipe en el nuevo delito del Art. 367 ter. Excurso. Los delitos de explotacin sexual (prostitucin de menores, proxenetismo internacional, obtencin de prestaciones sexuales de menores bajo promesa remuneratoria: Arts. 367, 367 bis, 367 ter) configuran una clase distinta de la de los atentados contra la autonoma sexual. El fundamento de su punicin oscila entre la evitacin de peligro (concreto y abstracto) para la autonoma sexual y le libertad personal de las personas prostituidas, evitacin de la perturbacin del desarrollo de la autonoma sexual de los menores pberes, la proteccin de la moralidad social y la reaccin estratgica contra la criminalidad organizada de otros mbitos delictivos (bsicamente, trfico de estupefacientes). Su anlisis excede el contexto de este material de estudio. Es importante sealar, eso s, que la Ley 19.927 erosion las diferencias entre ambas clases de delitos, al introducir un supuesto de interaccin individual lo que es propio de un delito de abuso- sin exigir un modo abusivo de comisin (Arts. 367 ter, 367 inciso primero). Esta es una grave inconsistencia de poltica criminal. Algo semejante cabe decir de los nuevos delitos de pornografa infantil (Arts. 366 quinquies, 374-374 ter).
Tal es el caso de Guzmn Dlbora, op. cit., pg. 167. Notablemente, la exposicin de este autor se caracteriza por un correcto- escepticismo respecto de la fundamentacin poltico-criminal de conceptos como la indemnidad sexual de los impberes, o el normal desenvolvimiento de la sexualidad de los menores pberes. Sin embargo, a la hora de evaluar las alternativas regulativas disponibles en el derecho comparado, acepta que la depravacin del menor sea un concepto descriptivo de un resultado daino, y declara su preferencia por esta norma indeterminada y encubiertamente referida a la moral social. En un autor que rechaza tan decididamente y no sin lucidez- la condicin de delitos de peligro abstracto de los atentados contra menores, resulta en verdad difcil de comprender su aceptacin de una frmula legal pseudo-resultativa y que prescinde por completo de la autonoma del menor pber. 90
134

VIII.

Las disposiciones comunes.

El prrafo 7 del Ttulo VII del Libro II del Cdigo Penal (Arts. 368-372) contiene disposiciones comunes a los delitos de rapto, violacin, estupro, incesto, sodoma, abusos deshonestos y proxenetismo. La Ley 19.617 excluy el delito de incesto del mbito de aplicacin de estas reglas (trasladndolo al Prrafo 9, Art. 375) y modific la redaccin de las disposiciones.

1.

Las agravantes especiales.

CDIGO PENAL 1875 LEY 19.617 Art. 368. Si los delitos previstos en los dos prrafos anteriores hubieren sido cometidos por auto-ridad pblica, ministro de un culto religioso, guarda-dor, maestro, empleado o encargado por cualquier ttulo o causa de la educacin, guarda, curacin o cuidado del ofendido, se impodr al responsable la pena sealado al delito con exclusin de su grado mnimo, si ella consta de dos o ms grados, o de su mitad inferior, si la pena es un grado de una divisible. Exceptanse los casos en que el delito sea de aquellos que la ley describe y pena expresando las circunstancias de usarse fuerza o intimidacin, abusarse de una relacin de dependencia de la vctima o abusarse de autoridad o confianza. Art. 371. Los ascendientes, guardadores, maestros y cualesquiera personas que con abuso de autoridad o encargo, cooperaren como cmplices a la perpe-tracin de los delitos comprendidos en los dos prrafos precedentes, sern penados como autores. (...).

Art. 368. Si el rapto, la violacin, el estupro, la sodoma, los abusos deshonestos o la corrupcin de menores ha sido cometida por autoridad pblica, sacerdote, guardador, maestro, criado o encargado por cualquier ttulo de la educacin, guarda o curacin de la persona ofendida o prositituida, se impondr al reo la pena sealada al delito en su grado mximo.

Art. 371. Los ascendientes, guardadores, maestros y cualesquiera personas que con abuso de autoridad o encargo, cooperaren como cmplices a la perpe-tracin de los delitos comprendidos en los tres prrafos precedentes, sern penados como autores. (...).

1.1.

La agravante del Art. 368.

El Art. 368 del Cdigo Penal de 1875 estableca como agravante la circunstancia de cometerse el hecho con prevalimiento de una posicin de autoridad o de confianza, acarreando como consecuencia una severa exasperacin de la pena. Desde el punto de vista del Ministerio de Justicia, esta agravante no alcanzaba a cubrir aquellos supuestos en que desde un punto de vista de poltica criminal ms inters haba en dispensar una proteccin ms intensa, como es por ejemplo el caso del abuso de un nio cometido por un vecino o el conviviente de la madre, cuando esta le dejaba su cuidado por algunas horas. No debe olvidarse que el estudio estadstico que sirvi de base al mensaje del Presidente Aylwin haba detectado que estos eran los casos ms frecuentes de abuso sexual de menores de edad. El Ministerio postulaba, en consecuencia, la necesidad de ampliar el mbito

91

de aplicacin de esta agravante, para casos informales de cuidado, con tal efecto el Senado aprob la frmula residual encargado por cualquier ttulo o causa de la educacin, guarda, curacin o cuidado del ofendido. Pero tambin desde el punto de vista de los principios de proporcionalidad y ne bis in dem resultaba problemtica esta agravante. Por una parte, el efecto agravatorio era inusualmente severo, ya que equivala al efecto de exasperacin del concurso ideal (Art. 75, en una determina interpretacin de la expresin la pena mayor), sin que concurriera un disvalor de injusto adicional de tanto peso. Por otra parte, la redaccin de la disposicin permita prima facie aplicar la agravante a casos en que el prevalimiento de la situacin de dependencia o confianza de la vctima fuera el medio comisivo empleado. Finalmente, careca de sentido aplicar como agravante el prevalimiento, cuando el autor empleaba fuerza o intimidacin: en este caso era evidente que la relacin de dependencia o confianza no haba tenido un peso tal que justificara una agravacin especial de la pena. Atendidas las razones anteriores, la Ley 19.617 estableci un efecto agravatorio ms moderado que la exasperacin en el umbral mximo, y excluy expresamente en el inciso segundo la posibilidad de aplicar la agravante especial en los casos en que no resultaba polticocriminalmente relevante o resultaba reiterativa135. 1.2. La agravante del inciso primero del Art. 371.

El Cdigo Penal de 1875 estableca la equiparacin de la complicidad a la autora, para efectos de la determinacin de la pena aplicable, para aquellos partcipes que detentan una posicin de autoridad o confianza (encargados del cuidado) en relacin con el ofendido. La Ley 19.617 mantiene intacta la norma. El cambio introducido en la disposicin es de simple concordancia.

2.

Los presupuestos de procesabilidad y las causas de exclusin de la punibilidad.

CDIGO PENAL 1875136 LEY 19.617137 Art. 369. No puede procederse por causa de los delitos previstos en los artculos 361 a 366 quater138, sin que a lo menos se haya denunciado el hecho a la justicia, al Ministerio Pblico o a la polica por la persona ofendida, por sus padres, abuelos o guardadores, o por quien la tuviere bajo su cuidado. Si la persona ofendida no pudiere libremente hacer

Art. 369. No puede procederse por causa de estupro sino a instancia de la agraviada o de sus padres, abuelos o guardadores. Para proceder en las causas de violacin y de rapto se necesita, a lo menos, la denuncia hecha a la justicia por la persona interesada, por sus padres, abuelos o guardadores, auqnue no formalicen instancia.
135

Lo que no quita la posibilidad de estimar dicha circunstancia como agravante conforme a las reglas generales (Art. 12 N 6, 7 u 8). Para evitar la infraccin al principio del ne bis in dem en este contexto, basta con la regla del Art. 63 inciso primero. 136 Vid., adems, los Arts. 18 N 3 y 19 del Cdigo de Procedimiento Penal. 137 La redaccin de este artculo fue modificada por la Ley 19.874 (D.O. 13 de Mayo de 2003). Vid., adems, los Arts. 54 y 56 del nuevo Cdigo Procesal Penal. 138 En la publicacin de la Ley 19.617 en el Diario Oficial N 36.410 se incurre en el error de expresar que se tratara de los artculos 361 o 366 quater. El error fue posteriormente rectificado. 92

Si la persona agraviada, a causa de su edad o estado moral, no pudiere hacer por s misma la acusacin o denuncia, no tuviere padres, abuelos o guardadores, o tenindolos se hallaren imposibilitados o complicados en el delito, podr el ministerio pblico entablar la acusacin. En todo caso se suspende el procedimiento o se remite la pena casndose el ofensor con la ofendida. No produce estos efectos la proposicin de matrimonio desechada por la ofendida, por la persona que debe prestar su consentimiento para el acto o por el juez en su caso, o cuando no pueda verificarse el matrimonio por impedimento legal.

por s misma la denuncia, ni tuviere representante legal, o si, tenindolo, estuviere imposibilitado o implicado en el delito, podr procederse de oficio por el Ministerio Pblico, que tambin estar facultado para deducir las acciones civiles a que se refiere el Art. 370. Sin perjuicio de lo anterior, cualquier persona que tome conocimiento del hecho podr denunciarlo. Con todo, tratndose de vctimas menores de edad, se estar a lo dispuesto en el inciso segundo del Cdigo Procesal Penal. En caso de que un cnyuge o conviviente cometiere alguno de los delitos previstos en los artculos 361 y 366 N 1 en contra de aqul con quien hace vida en comn, se aplicarn las siguientes reglas: 1 Si slo concurriere alguna de las circunstancias de los numerandos 2 3 del artculo 361, no se dar curso al procedimiento o se dictar sobreseimiento definitivo, a menos que la imposicin o la ejecucin de la pena fuere necesaria en atencin a la gravedad de la ofensa infligida. 2 Cualquiera sea la circunstancia bajo la cual se perpetre el delito, a requerimiento del ofendido se pondr trmino a procedimiento, a menos que el juez no lo acepte por motivos fundados.

2.1.

El rgimen de acciones.

El Cdigo Penal de 1875 y el Cdigo de Procedimiento Penal establecan un rgimen diferenciado de acciones penales para los delitos de significacin sexual. Conforme a este rgimen, el estupro era un delito de accin privada, el rapto y la violacin eran delitos de accin mixta, y los dems delitos de significacin sexual eran delitos de accin pblica. La Ley 19.617 hizo de la violacin, el estupro, la sodoma, los abusos sexuales y el involucramiento de menores en acciones de significacin sexual delitos de accin mixta. En consecuencia, los delitos de prostitucin de menores (Art. 367, 367 ter), proxenetismo internacional (Art. 367), y los nuevos delitos de pornografa infantil (Art. 365 quinquies, 374374 ter), continan siendo delitos de accin pblica139. Cabe sealar tambin que la Ley 19.617 facilitaba la formulacin de la denuncia en caso de tratarse de un menor o un incapaz que carece de cuidadores o es vctima de ellos, abriendo el crculo de personas procesalmente legitimadas para efectuar la denuncia. Esta decisin fue implementada por la Ley 19.874. Finalmente, es de inters sealar una inconsistencia entre la autorizacin que el Art. 369 otorga al ministerio pblico para ejercer las acciones civiles, y el principio adoptado por el Cdigo Procesal Penal, conforme al cual el ejercicio de la accin civil no es de competencia del ministerio pblico.

139

En concordancia con lo establecido en el Cdigo Penal, la Ley 19.617 derog el N 3 del Art. 18 y el Art. 19, ambos del Cdigo de Procedimiento Penal. 93

2.2.

El perdn del ofendido.

El Cdigo Penal de 1875 ordenaba la suspensin del procedimiento (sobreseimiento definitivo) o la remisin de la pena, para el caso del matrimonio posterior del ofensor con la mujer que fue vctima de rapto, violacin o estupro140. El proyecto aprobado por el Senado mantena esta causal de impunidad. En la Comisin Mixta fue eliminada, salvo para el caso del abuso entre cnyuges o convivientes. La derogacin de esta institucin por la Ley 19.617 es una consecuencia de esa decisin. 2.3 Los abusos entre cnyuges o convivientes.

Bajo la vigencia del Cdigo Penal de 1875 constitua un problema no resuelto si la existencia del vnculo matrimonial entre autor y vctima eliminaba o no la tipicidad del abuso sexual a ttulo de violacin o abusos deshonestos. La mayora de los autores nacionales estimaban que el marido que yaca con su mujer en las circunstancias del Art. 361 cometa violacin, y que por lo tanto era irrelevante distinguir si se la determinaba a realizar el coito vaginal u otra accin sexual anormal, como podra haberse entendido implcito en otras reglas del Cdigo Penal de 1875141. En su opinin, el contrato de matrimonio no autorizaba al cnyuge para obtener de propia mano el cumplimiento de la obligacin conyugal al concbito142. Desde el punto de vista de la proteccin de la libertad, este desconocimiento del carcter justificante del contrato matrimonial es la posicin dogmticamente correcta. Incluso si se admite la existencia de una obligacin conyugal al concbito, de ello no se deduce la exclusin de lo injusto de la obtencin forzada de su cumplimiento de propia mano por el cnyuge. Como se ha visto, conforme a la teora de la determinacin complementaria de lo injusto de la coaccin, la pura legitimidad de los fines no justifica los medios (teora del aspecto procedimental de la libertad como bien jurdico protegido). Podra sostenerse, eso s, que si bien no excluye del todo lo injusto, la existencia de la obligacin al concbito debe conducir a una disminucin apreciable de lo injusto de la coaccin sexual, por analoga a la diferencia que el Cdigo hace entre el robo con violencia o intimidacin y la autotutela ilcita (Arts. 346, 494 N 20). Pero la analoga falla, porque los bienes jurdicos personalsimos no son enajenables, como lo son la propiedad o el patrimonio. Si los delitos contra la autonoma sexual no fueran ms que delitos especiales contra la libertad, bastara con el argumento anterior para dar por resuelta la cuestin. Aqu es donde se revela, sin embargo, el componente cultural de la proteccin de la autonoma sexual. Si se parte de la base que nuestra cultura de la sexualidad hace de sta una forma altamente selectiva de comunicacin, es decir, hace de la sexualidad una comunicacin prima facie excluida entre quienes no mantienen una comunidad de comunicacin sexual permanente,
140

En lo que respecta al delito de estupro, que era un delito de accin privada, la norma no haca sino reiterar la regla del Art. 93 N 5, conforme al cual el perdn del ofendido extingue la responsabilidad penal por delitos de esa clase. 141 Fundamentalmente, la impunidad sobreviniente por matrimonio posterior (Art. 369). 142 Criticando la opinin contraria de autores eclesisticos, ya Del Ro, op. cit., pg. 307; Labatut, op. cit., pg. 138; Etcheberry, op. cit., pgs. 61-62; Garrido, op. cit., pgs. 285-286. 94

y que es esta premisa la que explica la distincin entre la libertad de realizacin sexual (no protegida especialmente) y la libertad de abstencin sexual (protegida especialmente), entonces all se encuentra un fundamento para justificar la exclusin de los abusos conyugales del mbito de la violacin y los abusos deshonestos. El que no es interlocutor sexual permanente de otra persona, y la constrie a participar en una interaccin sexual, infringe ese presupuesto cultural del ejercicio de la sexualidad. En cambio, el que constrie a su pareja sexual usual a la interaccin sexual ejerce ciertamente coaccin ilegtima o maltrato ilegtimo eso nadie lo discute- pero infringe la regla cultural de de exclusin prima facie de la comunicacin sexual. Entre quienes mantienen comunidad permanente de comunicacin sexual se ha levantado la regla cultural de exclusin. Declarar que la pareja se encuentra en la misma posicin que un extrao tiene la significacin cultural de declarar que el extrao se encuentra en la misma posicin que la pareja. Eso no es admisible en una cultura definida por la selectividad de la comunicacin sexual. En sntesis, porque el abuso sexual recibe su significacin como delito grave de un orden cultural sexual selectivo, es que el abuso al interior de la pareja no es ms que coaccin o lesiones. Si el orden cultural de la sexualidad fuera promiscuo, no haramos distincin entre el abuso al interior de la pareja y el abuso entre extraos .Pero en el marco de ese orden cultural el abuso sexual no sera ms que un caso de aplicacin del delito genrico de coaccin, y no dara lugar a una punibilidad y penalidad instensificadas. Por la misma razn, el abuso entre convivientes deba seguir el mismo tratamiento que el abuso conyugal. El fundamento de su exclusin del mbito de los delitos se significacin sexual no se encuentra en el vnculo contractual o institucional del matrimonio, sino en la existencia reconocida de una comunidad de comunicacin sexual permamente previa al abuso143. El tratamiento de esta cuestin no es pacfico en el derecho comparado. Tampoco lo fue en el contexto de la tramitacin del proyecto de ley que dio origen a la Ley 19.617, donde se le dio el carcter de atenuante (mensaje del Presidente Aylwin), se la dej sin regular (indicacin del Presidente Frei), se la trat como agravante (proyecto de la Cmara de Diputado) y finalmente se le dio un rgimen especial de naturaleza mixta, procesal y substantiva. Este rgimen consiste en excluir, en principio, el abuso entre cnyuges o convivientes del mbito de los delitos sexuales, siempre y cuando no se trata de un abuso constitutivo de coaccin grave. La exclusin puede ser sin embargo revertida, si a pesar de no tratarse de una coercin grave, la ofensa resullta particularmente grave. En todo caso, es posible el desisitimiento del del ofendido, que produce un efecto de exclusin de la punibilidad, salvo que el tribunal desetime la solicitud por considerar que fue objeto de la coaccin del procesado. Finalmente, el Senado exiga querella del ofendido, pero la Comisin Mixta rechaz este requisito.
143 No acierta a advertir esto Guzmn Dalbora, quien pese a su alegato a favor de los componentes culturales de la sexualidad humana en este punto se limita a sostener que el cnyuge se encuentra amparado por una causa de justificacin para obtener aun coactivamente el cumplimiento de la obligacin del concbito (op. cit., pgs. 146-147). Esta consideracin, adems ser eminentemente controvertible, no requiere una remisin a normas culturales: le basta una teora de la antijuridicidad formal.

95

3.

Las reglas sobre penas accesorias.

CDIGO PENAL 1875 (----------) LEY 19.617/LEY 19.927 Art. 370 bis. El que fuere condenado por alguno de los delitos a que se refieren los dos prrafos anteriores cometido en la persona de un menor del que sea pariente, quedar privado de la patria potestad si la tuviere, y, adems, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confirieren respecto de la persona y bienes del ofendido, de sus ascendientes y descendientes. El juez as lo declarar en la sentencia, decretar la emancipacin del menor si correspondiere, y ordenar dejar constancia de ello mediante subinscripcin practicada al margen de la inscripcin de nacimiento del menor.

Art. 371. (...) Art. 371. (...) Los maestros o encargados en cualquier manera de Los maestros o encargados en cualquier manera de la educacin o direccin de la juventud, sern adems la educacin o direccin de la juventud, sern adems condenados a inhabilitacin especial perpetua para el condenados a inhabilitacin especial perpetua para el cargo u oficio. cargo u oficio. Art. 372. Los comprendidos en el artculo precedente y cualesquiera otros reos por corrupcin de menores en inters de terceros, sern tambin condenados a las penas de interdiccin del derecho de ejercer la guarda y ser odos como parientes en los casos que la ley designa, y de sujecin a la vigilancia de la autoridad por el tiempo que el tribunal determine. Art. 372. Los comprendidos en el artculo anterior y cualesquiera otros condenados por la comisin de los delitos previstos en los dos prrafos precedentes en contra de un menor de edad, sern tambin condenados a las penas de interdiccin del derecho de ejercer la guarda y ser odos como parientes en los casos que la ley designa, y de sujecin a la vigilancia de la autoridad durante los diez aos siguientes al cumpliento de la pena principal. Esta sujecin consistir en informar a Carabineros cada tres meses de su domicilio actual. El incumplimiento de esta obligacin configurar la conducta establecida en el Art. 496 N 1 de este Cdigo. Asimismo, el tribuna condenar a las personas comprendidas en el artculo precedente a la pena de inhabilitacin absoluta temporal para cargos, oficios o profesiones ejercidos en mbitos educacionales o que involucren una relacin directa y habitual con personas menores de edad, en cualquiera de sus grados.144

La Ley 19.617 introdujo el siguiente Art. 372: Los comprendidos en el artculo precedente y cualesquiera otros condenados por la comisin de los delitos previstos en los dos prrafos precedentes en contra de un menor de edad, sern tambin condenados a las penas de interdiccin del derecho de ejercer la guarda y ser odos como parientes en los casos que la ley designa, y de sujecin a la vigilancia de la autoridad por el tiempo que el tribunal determine. 96

144

3.1.

Las penas accesorias por abuso sexual contra menores cometido por parientes.

La Ley 19.617 estableci severas sanciones civiles para quienes cometan abusos contra menores de edad que sean parientes suyos, consistentes en privacin de derechos civiles de familia, tanto personales como patrimoniales. En su rigor, la ley entra en tensin con la finalidad de proteccin del menor, al ordenar la subinscripcin de la sentencia condenatoria a esta pena accesoria en la inscripcin de nacimiento del menor. Eso implica su estigmatizacin como vctima. 3.2. La inhabilitacin especial perpetua para educadores.

El Art. 371 del Cdigo Penal de 1875 estableca una agravacin de la pena restrictiva de libertad accesoria, relativa al ejercicio de un cargo u oficio relacionado con la educacin o la direccin de menores de edad (suspensin o inhabilitacin), transformndola en inhabilitacin especial perpetua para el ejercicio de ese cargo u oficio. La Ley 19.617 mantiene intacta la norma. Debe tenerse presente que la realizacin de la finalidad preventiva de la norma supone que el delito imputado al maestro o encargado del cuidado de menores haya sido cometido con abuso de esa posicin de autoridad o confianza, exactamente en el sentido con que este requisito es expresado en el inciso primero del Art. 371. 3.3. Las penas accesorias para responsables por abusos de menores.

El Cdigo Penal de 1875 estableca penas de inhabilitacin y de sujecin a la vigilancia de la autoridad para los responsables mencionados en el Art. 371 y adems para los responsables del delito de corrupcin de menores. La Ley 19.617 mantuvo las sanciones, pero en lugar del delito de corrupcin de menores la extendi a todos los delitos de significacin sexual cometidos contra menores. El supuesto de estas sanciones se diferencia del previsto en el Art. 370 bis en que no requiere una relacin de parentesco entre el autor y el ofendido.
Observacin. La Ley 19.927 agrav la medida de sujecin a la vigilancia de la autoridad, estableciendo un deber de informacin de domicilio por los diez aos posteriores al cumplimiento de la condena. Asimismo, la Ley 19.927 cre una nueva pena accesoria en el sistema de penalidades del Cdigo Penal (Arts. 21 y 39 bis).

97

VIII. Las dems reglas comunes. 1. Reglas comunes del Cdigo Penal.

La Ley 19.617 modific el Art. 370 del Cdigo Penal, y agreg los nuevos Arts. 369 bis y 372 ter, incorporando con ello reglas comunes a los delitos de significacin sexual sobre materias de orden procesal y civil. Tales son: (a) El establecimiento de la sana crtica como estndar de valoracin de la prueba (Art. 369 bis). La finalidad de esta decisin fue excluir la prueba de los delitos de significacin sexual del sistema de prueba legal o tasada. Esta regla tiene sentido para el perodo previo a la entrada en vigencia el nuevo Cdigo Procesal Penal, que sustituye globalmente el sistema de prueba legal por la apreciacin razonada de la prueba (Arts. 295, 297). La inclusin de la obligacin de dar alimentos, adicional a la de indemnizar los perjuicios, como contenido de la condena por delitos de significacin sexual (Art. 370). El Cdigo Penal de 1875 estableca una obligacin de otorgar dote y una obligacin de dar alimentos congruos. La Ley 19.617 elimin la primera obligacin, y se remiti ntegramente al Cdigo Civil para la procedencia de la segunda. El otorgamiento expreso al tribunal de amplias facultades para adoptar medidas de proteccin del ofendido, incluyendo medidas restrictivas de la libertad del inculpado o procesado (Art. 372 ter). Esta norma no es ms que una explicitacin del alcance que ya tena el Art. 7 del antiguo Cdigo de Procedimiento Penal, y que se encuentra ms detalladamente regulado en el Art. 155 del Cdigo Procesal Penal.

(b)

(c)

Observacin. La Ley 19.927 estableci en el Art. 368 bis la medida de clausura de establecimientos en los cuales se cometieren algunos de los delitos que involucran a menores (Arts. 366 quter, 266 quinquies, 367, 367 ter, 374 bis). Inconcebiblemente, la regla no es aplicable en caso de comisin de autnticos abusos sexuales contra menores.

2.

Reglas de la Ley 18.216. El Art. 2 de la Ley 19.617 introduce dos modificaciones a la regulacin de las medidas alternativas a la pena privativa de libertad. La primera ya ha sido examinada a propsito del delito de violacin de menor impber. La otra modificacin consiste en la autorizacin al tribunal para imponer medidas restrictivas de la libertad del condenado, dirigidas a proteger a la vctima, semejantes a las medidas autorizadas por el nuevo Art. 372 ter). Estas medidas pueden ser dejadas sin efecto, a requerimiento de la vctima. 3. Reglas del Cdigo de Procedimiento Penal. Obedeciendo a las directrices del mensaje del Presidente Aylwin, la Ley 19.617 introdujo diversas modificaciones en el Cdigo de Procedimiento Penal para facilitar la prosecucin de los delitos de significacin sexual.
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As, orden la mantencin en reserva de la identidad de la vctima (nuevo inciso segundo del Art. 78), extendi el deber de practicar reconocimiento pericial del ofendido, incluyendo deberes de conservacin de pruebas y muestras reunidas y de levantar acta del reconocimiento practicado (nuevo Art. 145 bis)145, eximi las causas por delitos de significacin sexual del trmite de careo (nuevo inciso final del Art. 351) y elimin las inhabilidades de testigos por razn de edad (nuevo Art. 463 bis).
Observacin. La Ley 19.927 introdujo un nmero considerable de modificaciones a otros cuerpos legales, distintos del Cdigo Penal: Cdigo de Procedimiento Penal, Cdigo Procesal Penal, Ley 16.618, de Menores, Decreto Ley N 321, de 1925, sobre libertad condicional, Ley 18.050, sobre indultos particulares, Decreto Ley N 645, de 1925, sobre Registro Nacional de Condenas, Ley 19.846, sobre calificacin de la produccin cinematogrfica, Cdigo Orgnico de Tribunales. En trminos generales, dichas modificaciones relacionan con los delitos de pornografa infantil (Arts. 366 quinquies, 374 bis, 374 ter) y proxenetismo internacional de menores (Art. 367 inciso segundo N 1).

145

En evidente contradiccin con el principio de la apreciacin de la prueba conforme a la sana crtica, el inciso final de este nuevo Art. 145 bis dispone que las copias del acta de reconocimiento elvantada por el mdico tendrn el mrito probatorio sealado en los artculos 472 y 473 (C.P.P.). O sea, la valoracin de esta prueba se mantiene bajo el sistema de prueba legal o tasada. 99