Voces: ACCION PENAL ~ AGRAVANTES ~ ASOCIACION ILICITA ~ BANDA ~ COAUTORIA ~ DECLARACION DEL TESTIGO ~ INCORPORACION DE PRUEBA POR LECTURA

~ LEY APLICABLE ~ LEY PENAL MAS BENIGNA ~ PARTICIPACION CRIMINAL ~ PRESCRIPCION ~ PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL ~ PROCEDIMIENTO PENAL ~ PRUEBA TESTIMONIAL ~ ROBO ~ ROBO EN BANDA Tribunal: Cmara Nacional de Casacin Penal, sala III(CNCasacionPenal)(SalaIII) Fecha: 06/10/2008 Partes: Lescano, Marcelo Daniel Publicado en: La Ley Online; Cita Online: AR/JUR/17282/2008 Hechos: El Tribunal Oral en lo Criminal conden al imputado como autor de los delitos de robo agravado por el uso de armas, resistencia a la autoridad, encubrimiento y tenencia ilegtima de arma de guerra, todos en concurso real. La defensa interpuso recurso de casacin. La Cmara de Casacin Penal declar de oficio- la prescripcin de la accin penal respecto de algunos de los ilcitos endilgados, confirmando la resolucin respecto de los dems. Sumarios: 1. Mientras la banda responde a la lgica de la agravacin por la pluralidad de sujetos que intervienen en un hecho particular, haciendo ms vulnerable el objeto de proteccin especfico o logrando una mayor capacidad intimidatorio, la asociacin ilcita se refiere a la puesta en crisis o amenaza del orden pblico, la paz o la tranquilidad social -en el caso, se confirm la resolucin que conden al imputado por el delito de robo agravado por su comisin en banda al haber participado en el hecho ms de tres sujetos-, por la conformacin de una estructura organizativa con fines ilcitos extendidos y futuros. Jurisprudencia Relacionada(*) Sentido Contrario
Cmara Nacional de Casacin Penal, sala III, 19/12/2007, "M., J. D. y otro", Sup. Penal 2008 (junio), 50.

Ver Tambien
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala de feria, 03/08/2007, "Gamarra, Alberto E.", DJ 2007-III, 501; Cmara Nacional de Casacin Penal, sala IV, 17/07/2007, "Gramajo, Diego Armando s/rec. de casacin", LA LEY 13/01/2009, 13/01/2009, 4; Cmara Nacional de Casacin Penal, sala II, 02/06/2006, "B., N. A. o D., M. A. s/rec. de casacin", La Ley Online; Cmara Nacional de Casacin Penal, sala I, 11/05/2006, "Godoy, Luis A. s/rec. de casacin", LA LEY 01/12/2006, 01/12/2006, - LA LEY 2006-F, 827.

(*) Informacin a la poca del fallo 2. Resulta improcedente confundir la agravante de "banda" contenida en el art. 167 inc. 2 del Cd. Penal con el delito de asociacin ilcita del art. 210 del mismo ordenamiento, pues mientras la banda se relaciona de manera directa con bienes jurdicos determinados, individualizados y de naturaleza predominantemente personal, la asociacin ilcita refleja su intensidad como tipo de injusto a partir de la puesta en crisis de un bien jurdico de tipo macro, colectivo o comunitario que se integra en cierto modo, como condicin del desarrollo o ejercicio de bienes de naturaleza personal. 3. Corresponde confirmar la resolucin que conden a los imputados como autores del delito de robo agravado por su comisin en poblado y en banda, si todos los intervinientes en el ilcito apoderamiento actuaron sobre la base de un plan previo -en el caso, la mayora consider que no resultaba requisito que rena los elementos necesarios del ilcito de asociacin ilcita-, con reparto de funciones y que se desenvolvi con aportes de igual significacin emprica y normativa en el momento de la ejecucin. 4. No hay bice constitucional ni legal para que el tribunal de juicio integre, como material probatorio, las declaraciones de uno de los testigos brindada durante la instancia de instruccin, por hallarse viviendo en otro pas al momento del debate -en el caso, se confirm la sentencia condenatoria con relacin a este hecho-, mxime si se cont con la conformidad de todas las partes, aunque dicha conformidad no es un requisito de procedencia en el caso del inc. 3 del art. 391 del Cd. Procesal Penal de la Nacin. 5. Corresponde considerar coautor del delito de robo agravado por su comisin en poblado y en banda al imputado que pese a no ingresar al local, esper a los dems partcipes fuera del mismo para huir del lugar conduciendo un automvil, pues efectu un aporte necesario en la etapa de ejecucin segn un plan antecedente de reparto de roles. Jurisprudencia Relacionada(*) Ver Tambien
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala IV, 17/05/2004, "Gordillo, Fernanda y otro", DJ 2005-1, 115.

(*) Informacin a la poca del fallo 6. La ley ms benigna respecto al instituto de la prescripcin de la accin penal -en el caso, se declar

_
Thomson La Ley 1

prescripta, de oficio, la accin penal respecto de alguno de los delitos por los cuales haban sido condenado los imputados- es la ley 25.990 (del voto de la doctora Catucci). Jurisprudencia Relacionada(*) Ver Tambien
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala IV, 18/06/2008, "Fernndez, Carlos Eduardo", La Ley Online; Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico, sala B, 05/05/2008, "Instituto Privado de Nutricin y Metabolismo; Ganino, Daniel Alejandro", Exclusivo Doctrina Judicial Online; Cmara Nacional de Casacin Penal, sala I, 04/05/2007, "Markowiecki, Horacio Claudio", La Ley Online; Cmara Nacional de Casacin Penal, sala I, 19/03/2007, "Morand, Elba Ruth y Solano Jones, Francisco", El Derecho 225, 44.

(*) Informacin a la poca del fallo 7. Si bien la ley 25.990 trajo mayor seguridad jurdica al determinar taxativamente los supuestos que deben considerarse con virtualidad para interrumpirla, lo cierto es que la interpretacin de la antigua redaccin del art. 67 del Cd. Penal, en orden a que no puede interrumpirse el curso de la prescripcin por actos del procedimiento resulta, sin lugar a dudas, ms beneficiosa (del voto en disidencia parcial de la doctora Ledesma). 8. Si la participacin criminal de los imputados en el delito de robo no rene las calidades de una asociacin ilcita, resulta improcedente calificar el hecho como robo agravado por su comisin en banda -en el caso, la disidencia propiciaba calificar el hecho como robo simple-, pues si el legislador no ha determinado cul es el significado del concepto, no es posible completar esa laguna accediendo a otras normas (del voto en disidencia parcial de la doctora Ledesma). 9. Resulta improcedente ponderar, a los fines de la sentencia condenatoria, los dichos de uno de los testigos que se incorpor su declaracin prestada en sede policial por lectura, debido a que se encontraba de viaje al momento del debate, pues se ocasiona una grave afectacin al derecho de defensa y el debido proceso del imputado (del voto en disidencia parcial de la doctora Ledesma). Texto Completo: Buenos Aires, octubre 6 de 2008. La seora juez Angela Ester Ledesma dijo: PRIMERO: El Tribunal Oral en lo Criminal n 12 de esta ciudad, resolvi "I) RECHAZAR LA NULIDAD PARCIAL interpuesta por la Dra. M.L.N. contra la acusacin efectuada por el Sr. Fiscal General en relacin a los delitos de...tenencia ilegtima de arma de guerra...". "IV) CONDENAR A MARCELO DANIEL LESCANO...A LA PENA DE DIEZ AOS DE PRISIN, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS, por ser coautor material y penalmente responsable de los delitos de robo agravado por el uso de armas -cometido en perjuicio del Supermercado "M.C."-, resistencia a la autoridad y encubrimiento -este ltimo delito en relacin a la tenencia del automvil marca Volkswagen Polo-, por ser autor del delito de tenencia ilegtima de arma de guerra -en relacin con la pistola calibre 45 mm secuestradahechos todos stos que se investigaran en la causa 1168, y que concurren entre s en forma real; y por ser autor material y penalmente responsable de los delitos de robo agravado por haberse cometido en poblado y en banda -hecho que perjudic a la familia Talavera- y lesiones graves -cometidas en perjuicio de Luca Evangelista Talavera Martnez-, hechos que entre s concurren en forma real, al igual que con los restantes sucesos mencionados (arts. 12, 29 inc. 3, 45, 55, 90, 166 inc. 2, 167 inc. 2, 189 bis prrafo 4, 239 y 277 inc. C del Cdigo Penal y 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal). V) CONDENAR A MARCELO DANIEL LESCANO...A LA PENA NICA DE QUINCE AOS, SEIS MESES Y QUINCE DAS DE PRISIN, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS, comprensiva de la dictada en el punto anterior y de la que le fuera impuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal de Menores nro. 2, en la causa nro. 650, de cinco aos, seis meses y quince das de prisin, por el delito de robo, que comprende a su vez la recada en la causa nro. 687del Tribunal Oral en lo Criminal nro. 10, en orden a los delitos de encubrimiento, robo doblemente calificado por su comisin con armas y en banda, resistencia a la autoridad en concurso ideal con abuso de armas y robo simple, todos ellos en concurso real (artculos 12, 29 inc. 3 y 58 del Cdigo Penal)." -fs. 917/918 y 928/944 vta.-. Contra este decisorio, interpuso recurso de casacin la Sra. Defensora Oficial, Dra. M.L.N.-fs. 948/966-, el que fue rechazado a fs. 967/968; circunstancia sta que motiv la articulacin de diversas vas recursivas -que no es del caso detallar-, que culminaron con las resoluciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin de fs. 1366 y la de esta Sala de fs. 1385, quedando finalmente concedido el recurso en cuestin. SEGUNDO: La impugnante, con invocacin de la causal prevista en el inc. 2 del art. 456 del cdigo de rito, afirma que el tribunal "desarroll una fundamentacin defectuosa de la sentencia dictada, por un lado, al atribuir la tenencia ilegtima de arma de guerra a Lescano (hecho 4) y por otro, al responsabilizarlo como coautor del delito de robo con armas (hecho 1), que impone su declaracin de nulidad conforme la previsin expresa del art. 404, inc. 2 del Cdigo Procesal Penal.", exponiendo los siguientes argumentos. a) En primer lugar, sostiene que su asistido Lescano en ningn momento "fue adecuadamente indagado por el delito de tenencia ilegtima de arma de guerra". Sobre el particular, indica que en la declaracin indagatoria,

_
Thomson La Ley 2

en el auto de procesamiento, en el requerimiento de elevacin a juicio y en la acusacin formulada por el Sr. fiscal, en la oportunidad prevista en el art. 393 del C.P.P.N., solamente se menciona "una circunstancia objetiva, que es el secuestro de la pistola calibre 45", por lo que -a su ver- el nombrado Lescano, no ha podido comprender que "se le imputaba el delito en cuestin, es decir, que detentaba en su poder, de una forma ilegtima, un arma, que adems era de guerra". Asegura que, en el contexto observado, se verifica la existencia de una nulidad de carcter absoluta, de acuerdo a lo estipulado por los arts. 167 inc. 3 y 168 2 prrafo del cdigo formal, por afectacin al derecho de defensa de su ahijado procesal. Asimismo, asevera que la sentencia objetada, en lo que atae a la resolucin de este punto en concreto, incurre en "vicios lgicos, violando los principios de contradiccin y razn suficiente.", puesto que el Inspector Martn Romero que fue quien "persigui constantemente a los encausados desde la comisin de la sustraccin hasta su detencin.", relat que no pudo establecer cul de los imputados fue el que arroj el arma; y, sin embargo -contina- el tribunal "afirm que Lescano fue la persona que detentaba la pistola 45 mm., tergiversando los dichos de los testigos indirectos Msico, Navelino y Olarte". Seala adems, que en el fallo se valoran los dichos de los tres testigos aludidos, aportados en sede prevencional -fs. 6/7, 9/10 y 59-, sin que hayan sido incorporados por lectura al debate pblico, en violacin a la garanta de defensa en juicio y debido proceso legal. En definitiva, considera que no existe certeza sobre la detentacin del arma de referencia, razn por la cual debe imperar el principio in dubio pro reo, en lo que a este tpico se refiere. b) En segundo orden, discrepa con la calificacin legal asignada por los jueces a la conducta desplegada por su defendido, en relacin al suceso catalogado con el nro. 1, afirmando que ninguna de las personas damnificadas que presenciaron el hecho ilcito investigado, ocurrido en el supermercado M.C., reconoci a Marcelo Daniel Lescano "como el individuo que amedrent a Lin Zhao y Xin Chen en la caja". En su opinin, "los escasos medios probatorios incorporados a la causa podan responsabilizar a Lescano de una mera participacin secundaria, por la sola circunstancia que los testigos de la persecucin posterior al hecho, lo sealaron como una de las personas que iba dentro del automvil.". Aduce que de ello "deriva una nica hiptesis posible en cuanto al rol que desempe Lescano en el robo, que es el de conductor del Polo azul, sirviendo de "campana" en la sustraccin del supermercado.", y que "as se veran res-guardados los principios de inocencia y de culpabilidad y la garanta del in dubio pro reo, contenidos en los arts. 18 de la C.N. y 3 del C.P.P.N.". Por los motivos expuestos, solicita que se case la resolucin criticada y "que, por donde corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento.", formulando expresa reserva del caso federal. TERCERO: a) Durante el trmino de oficina, se presenta el Sr. Fiscal ante esta Cmara, Dr. Wechsler -a los fines dispuestos en los arts. 465, primera parte y 466 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin- quien afirma -en substancia- que el "factum" descripto al encartado Lescano en la declaracin indagatoria se mantuvo inclume, y que en la sentencia objetada no se advierte violacin a las reglas que hacen a la sana crtica racional. Por ende, postula el rechazo del recurso de casacin interpuesto por la defensa -fs. 1389/1390-. b) En la misma ocasin procesal, el Dr. Sambuceti (h), adhiere y reitera -en esencia- los argumentos y peticiones formuladas por la Dra. Narvez en el recurso de referencia -fs. 1392/1395-. c) Superada la etapa prevista en el art. 468 del cdigo de forma, conforme constancia de fs. 1403, las actuaciones quedan en condiciones de ser resueltas. CUARTO: Adelanto que la pretensin de la recurrente debera tener favorable acogida, en atencin a los motivos que seguidamente se expondrn. a) En primer lugar, y para una ms adecuada comprensin del caso en estudio, compete destacar que los jueces tuvieron por acreditado en el fallo examinado, los hechos delictivos que se detallan a continuacin: "1) Que con fecha 28 de febrero de 2001, siendo las 12.45 hs. aproximadamente Facundo Santiago Carizu y Marcelo Daniel Lescano ingresaron al supermercado denominado M.C., ubicado en Senillosa 2053 de esta ciudad, propiedad de Chen Yan, y sustrajeron mediante violencia y valindose de armas de fuego -entre ellas una pistola calibre 45 mm, con pavonado color negro, cachas de madera, y nmero grabado 78718, con inscripcin Polica de la Provincia de Buenos Aires-, dinero en efectivo por la suma aproximada de 400 pesos, un telfono celular y una mochila con tiles escolares, retirndose del lugar ambos a bordo de un automvil marca Volkswagen Polo, dominio colocado CBW-169, que era conducido por una tercera persona no identificada an. 2) Tambin se tiene por fehacientemente acreditado que una vez perpetrado el hecho descripto, emprendieron la fuga del lugar con la citada tercera persona que fue no identificada y que se encuentra prfuga, en el mentado vehculo, durante la cual efectuaron varios disparos...presuntamente para intimidar al personal policial que los persegua. 3) De la misma manera, tenemos por comprobado que los aqu enjuiciados emprendieron la fuga del lugar

_
Thomson La Ley 3

en el mencionado rodado marca Volkswagen modelo Polo dominio colocado CBW-169, propiedad de Diego Butera, el cual le fue sustrado al nombrado el mismo da a las 10.45 hs. junto con la documentacin del automvil y restantes elementos personales que se encontraban en su interior, en momentos en que circulaba por la calle Chilavert al 1200 de la localidad bonaerense de Villa Celina, por tres personas del sexo masculino, de los cuales dos exhibieron armas de fuego y previo desapoderarlo del vehculo los tres individuos se dieron a la fuga a bordo del mismo, secuestrndose el rodado luego de que los imputados descendieran del mismo frente al 456 de la calle Quilmes de esta ciudad, para continuar con la fuga a pie. 4) Asimismo, se encuentra acreditado que momentos antes de finalizar los hechos descriptos, Marcelo Daniel Lescano arroj dentro de una de las casas del barrio donde se produjo la persecucin, el arma que llevaba consigo, procedindose posteriormente al secuestro de la siguiente arma de fuego: una pistola calibre 45 mm. pavonado negro con cachas de madera oscura con la numeracin rayada observndose el nro. 78718 limada parcialmente, en su lateral derecho donde tambin posee la inscripcin Polica de la Provincia de Buenos Aires, y en su lateral izquierdo la inscripcin D.G.F.M. (F.M.A.P.) que resulta apta para el disparo cargada con 5 cartuchos encamisados. Tambin se secuestr en el interior del rodado un cartucho a bala con inscripcin FLV 11,25 mm. 5) Por otra parte, se encuentra comprobado que Marcelo Daniel Lescano, con fecha 7 de diciembre de [2000], siendo las 23.45 hs. aproximadamente, ingres en la finca de la manzana 1, casa 204, del Barrio Illia de esta ciudad, portando un elemento que aparentaba ser un arma de fuego -no secuestrado-, junto con otros cuatro individuos que tambin portaban armas, y se apoder ilegtimamente de la suma de 300 pesos aproximadamente que se encontraban dentro de una billetera que estaba sobre un mueble y de cadenitas de oro, un reloj, anillo y pulseras que llevaba colocados Delia Evangelina Talavera, dndose luego a la fuga, llevndose los aludidos elementos que hasta el momento no fueron recuperados. 6) Igualmente se acredit que Marcelo Daniel Lescano, con fecha 28 de enero de 2001, siendo alrededor de las 17 hs., efectu tres disparos de arma de fuego sobre el cuerpo de Luca Evangelista Talavera Martnez que le produjeron heridas de carcter grave." -fs. 929/929 vta.-. b) En segundo lugar, corresponde marcar que ms all de los agravios introducidos por la asistencia tcnica del nombrado Lescano -descriptos en el considerando segundo- amerita tratar liminarmente un tema que, por la trascendencia que tiene, no puede pasar inadvertido por este Tribunal; referido a la extincin de la accin penal por prescripcin, respecto a los puntuales delitos que en adelante se vern, que por constituir una cuestin de orden pblico debe ser declarada de oficio en cualquier estado del proceso (conf. C.S.J.N., Fallos: 305:1236; 310:2246; 324:3583; 325:2129; entre otros). Pues bien, entiendo que la tramitacin de la causa en estudio, ha excedido holgadamente el plazo razonable que debe demandar la duracin de un proceso penal, de conformidad con los principios rectores que ordenan la materia en trato -arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N.; 8.1 de la C.A.D.H.; y 9.3 del P.I.D.C. y P.-. Sobre el particular, recuerdo que en diversos precedentes de la Sala se dijo que a la hora de determinar esta cuestin, lo que entra inmediatamente en juego es la existencia de un derecho fundamental a la definicin de los procesos en un plazo razonable, regla expresa de la C.A.D.H., art. 8.1, que ante la ausencia de la regulacin de un instrumento procesal propio para ese fin, debe hallarse aunque no en todos, en la mayora de los casos, en el plazo de prescripcin de la accin penal. El cumplimiento de los plazos procesales es una garanta de juzgamiento, por lo tanto, su violacin opera como lmite al poder penal del Estado en el ejercicio de la persecucin e imposicin de pena. El instituto de la prescripcin de la accin se encuentra ntimamente relacionado con la garanta del juzgamiento sin dilaciones indebidas. Esta relacin fue concebida desde antiguo por la doctrina; Carrara recordaba que la prescripcin de la accin es tolerable ya que, cuando no hay sentencia judicial, la culpabilidad es incierta. Los ciudadanos dudan de si ese hombre es un culpable afortunado o una vctima infeliz de injustas sospechas, y conviene extinguir una accin que se ha tenido por tanto tiempo inactiva y que se pretende restablecer cuando el tiempo ha hecho ms difcil el conocimiento de la verdad (Programa de Derecho Criminal, Parte General, Temis, Bogot, Vol. II, pg. 175). En tal sentido, seala Daniel Pastor que "As como el proceso debe cesar cuando la accin ha prescripto o cuando el hecho ya ha sido juzgado, debido a que estas circunstancias obstaculizan la constitucin o continuacin vlida de la relacin procesal, tambin la excesiva duracin del proceso penal, en tanto violacin de una garanta bsica del acusado, conduce a la ilegitimidad del proceso, es decir, su inadmisibilidad, y por tanto, a su terminacin anticipada e inmediata, nico modo aceptable desde el punto de vista jurdico -pero tambin lgico e incluso desde la perspectiva del sentido comn- de reconocer validez y efectividad al derecho tratado." (El plazo razonable en el proceso del estado de derecho, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2002, p. 612). De esta manera, habr que observar en cada caso si se ha respetado o no la garanta implicada (arts. 18 y 75 inc. 22 de la C.N., 8.1 de la C.A.D.H., y 9.3 del P.I.D.C. y P.); para cuyo cometido se debe destacar que, los sucesos ilcitos juzgados -individualizados precedentemente- ocurrieron el da 28 de febrero de 2001 (hechos 1, 2, 3 y 4), y los das 7 de diciembre de 2000 y 28 de enero de 2001 (hechos 5 y 6, respectivamente), el debate

_
Thomson La Ley 4

oral y pblico comenz el da 22 de marzo de 2002 -conf. acta de fs. 891- y la sentencia impugnada fue emitida el da 11 de abril del mismo ao -fs. 928-. A las fechas aludidas, an no haba entrado en vigor la ley 25.990, que modific el art. 67 del Cdigo Penal; por ende, habr que determinar si se trata o no de una ley ms benigna que, por imperio constitucional (art. 75 inciso 22 de la C.N.; 11.2 de la D.U.D.H.; y 9 de la C.A.D.H.) y legal (art. 2 del C.P.), debe ser aplicada retroactivamente. Adems, tampoco debe perderse de vista que, especialmente en materia penal, tiene una importancia relevante el principio pro homine. ste ha sido conceptualizado como"() un criterio hermenutico (...) en virtud del cual se debe acudir a la norma ms amplia, o a la interpretacin ms extensiva cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretacin ms restringida cuando se trata de establecer restricciones ()" (Pinto, Mnica: El principio pro homine. Criterios de hermenutica y pautas para la regulacin de los derechos humanos en AAVV "La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales", Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 163). En base a esta argumentacin, se fijar cul es la ley aplicable al caso. Si bien la normativa mencionada trajo mayor seguridad jurdica (frente a la maraa de pronunciamientos que buscaban completar el significado "secuela de juicio" in malam parte) al determinar taxativamente los supuestos que deben considerarse con virtualidad para interrumpirla, lo cierto es que mi interpretacin de la antigua redaccin del art. 67 ibdem, en orden a que no puede interrumpirse el curso de la prescripcin por actos del procedimiento (cfr. causa 4949 "Spiguel, Irma Beatriz s/ rec. de casacin", reg. n 227/04 de esta Sala, rta. el 3 de mayo de 2004, entre muchas otras) resulta -sin lugar a dudas- ms beneficiosa. Por ello, se impone la aplicacin del principio mencionado anteriormente y, en consecuencia, aplicar la ley vigente al momento del hecho. Nos aporta mayor claridad, en la resolucin del particular caso que nos ocupa, Zaffaroni al sealar que "en una interpretacin respetuosa de la legalidad...deba considerarse que la prescripcin de la accin se interrumpa tambin por la sentencia condenatoria, aunque no estuviese firme.", y que "En el concurso real una amplia doctrina entiende que la prescripcin es paralela, es decir corre independientemente para cada delito, en tanto otro criterio sostiene que los trminos de prescripcin de las acciones se suman hasta el mximo de 12 aos del art. 62, pero esto ltimo, la suma de los mximos, es una interpretacin analgica in malam partem con las reglas del art. 55." (Eugenio Ral Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, "Manual de Derecho Penal", Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2005, pgs. 690/691). Sobre este ltimo aspecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, lleva dicho que la prescripcin de la accin penal corre separadamente para cada delito, aun cuando exista concurso entre ellos (Fallos 322:717, 323:3699, 327:4623, entre muchos otros). Ahora bien, el art. 62 inc. 2 del Cdigo Penal establece que la accin penal prescribir luego de transcurrido el mximo de duracin de la pena sealada para el delito, y los tipos penales contenidos en los arts. 90, 189 bis prrafo 4 -segn ley 25.086- o 189 bis inc. 2, segundo prrafo -ley 25.886-, 239 y 277 inc. c), endilgados al imputado Lescano, contemplan penas mximas de seis aos de prisin -los dos primeros-, y uno y tres aos -respectivamente- los dos ltimos. Por ello, cabe concluir que desde el dictado de la sentencia cuestionada -11 de abril de 2002-, hasta la actualidad, han transcurrido holgadamente los lapsos indicados para cada una de las figura legales sealadas en el prrafo precedente. Es oportuno recordar el criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el precedente "Barra, Roberto Eugenio", en cuanto a que "la garanta a obtener un pronunciamiento judicial que defina de una vez y para siempre la situacin ante la ley y la sociedad, se basa en que el Estado con todos sus recursos y poder no tiene derecho a llevar a cabo esfuerzos repetidos para condenar a un individuo por un supuesto delito, sometindolo as a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad, y a aumentar tambin la posibilidad de que, aun siendo inocente, sea hallado culpable (doctr. de Fallos 272:188). Amen de tales perjuicios que le ocasiona al imputado un proceso que dura tantos aos, el Estado tambin se ve perjudicado con dicha prctica, no slo por el dispendio jurisdiccional que ello significa, sino porque se distorsionan todos los fines de pena, que para su eficacia requiere la menor distancia temporal entre el hecho y la condena. Adems mientras ms tiempo transcurre, las pruebas que apoyan la prosecucin tambin se debilitan, pues 'en la investigacin criminal el tiempo que pasa es la verdad que huye' (Locard, E. "La Criminalistique', pg. 62, Lyon, 1987). En otras palabras, un proceso de duracin irrazonable 'tiene efectos deletereos no slo respecto de los derechos del acusado sino tambin en el de la sociedad para protegerse eficazmente" (Fallos 327:327). En virtud de lo expuesto, y por imperio de lo dispuesto en el inc. 3 del art. 59 del cdigo de fondo, entiendo que debera declararse extinguida la accin penal en relacin a Marcelo Daniel Lescano, respecto de los sucesos investigados, catalogados con los nros. 2, 3, 4 y 6 precisados anteriormente. c) En otro andarivel, y abierta como ha sido la jurisdiccin de esta Cmara, advierto que el fallo examinado contiene un supuesto de arbitrariedad, en lo que atae a la calificacin jurdica asignada a la conducta desplegada por el aludido Lescano, en el contexto del evento delictivo individualizado con el nro. 5, al aplicar el

_
Thomson La Ley 5

tipo penal agravado contenido en el art. 167 inc. 2 del Cdigo Penal. En lo tocante a las aristas que giran en derredor de dicha figura, ya tuve oportunidad de emitir mi opinin, al expedirme en la causa 6137 "Duarte Castro, Mara Anglica s/ recurso de casacin", reg. n 122/06, resuelta el 3 de marzo de 2006 -entre otras, de esta Sala-, donde se seal que no existe una definicin constitucional vlida del trmino "banda" como agravante del robo y, por lo tanto, si el legislador no ha determinado cul es el significado del concepto, no es posible completar esa laguna acudiendo a otras normas. "Por aplicacin del principio constitucional de legalidad, el rol del legislador en la definicin de la infraccin punible no puede ser suplido por interpretaciones doctrinarias y/o jurisprudenciales" (Lpez Casariego, Julio: Banda: no hay un concepto legal en la Argentina en La Ley, Suplemento de Derecho Penal del 8 de abril de 2002, p. 21). En consecuencia, con apego a la doctrina -brevemente comentada- que fluye del antecedente citado y dems argumentos all plasmados, a los que me remito para sintetizar, entiendo que el suceso ilcito nro. 5 ya mencionado, debe ser analizado desde las previsiones del art. 164 del cdigo de fondo; y como ste contempla una pena mxima de seis aos de prisin, no cabe otra alternativa que arribar a la misma solucin extintiva de la accin verificada en el punto que antecede, con estricto apego a los principios all expuestos. Como colofn de todo lo expuesto hasta aqu, corresponde declarar la absolucin del procesado Marcelo Daniel Lescano, por extincin de la accin penal, respecto de los hechos juzgados, individualizados con los nros. 2, 3, 4, 5 y 6 (arts. 18 y 75 inciso 22 de la C.N.; 11.2 de la D.U.D.H.; 8.1 y 9 de la C.A.D.H.; 9.3 del P.I.D.C. y P.; 2, 59, inc. 3, 62 inc. 2 y 67 del C.P.). d) Por otro lado, en lo que hace al grado de participacin que le cupo al imputado Lescano en el hecho delictivo signado con el nro. 1), entiendo que le asiste razn parcialmente a las objeciones incoadas por la defensa, con los alcances y motivos que en adelante pasar a explicar. Al respecto, el tribunal afirm que "Si bien es cierto que el nombrado [en alusin a Lescano] no fue reconocido por ninguno de los testigos en oportunidad de practicarse los reconocimientos, contamos con abundantes elementos de prueba que...permiten sindicarlo en forma categrica como el individuo que ingres en compaa de Cariz al supermercado, y no como el posible conductor del rodado...", sealando que el personal policial que particip en la persecucin, lo vio descender del vehculo "Volkswagen color azul...", y que "Lin Zhao...afirm que uno de los dos asaltantes -precisamente el que se qued en la caja increpndolo para que la abriera y que a la postre le ocasionara la herida en la cabeza- vesta un short y una camisa color "cremita". Pues bien, al observarse la fotografa tomada a Lescano momentos despus de la detencin, se ve claramente que vesta el citado short." -ver fs. 935 vta./936-. En principio, se debe marcar -tal como lo alega la recurrente- que estos dichos del aludido Lin Zhao, no pueden ser ponderados a ningn efecto, dado que fueron extrados de su declaracin, prestada en sede policial -fs. 29-, ocasionando una grave afectacin al derecho de defensa y el debido proceso del imputado. Sobre los principios rectores que ordenan esta temtica, me remito para sintetizar, a las consideraciones expuestas en las causas n 5463, "Vildoza, Miguel Omar s/rec. de casacin", de fecha 20 de octubre de 2005, n 5849, "Pereyra, Cristian Ral s/rec. de casacin", rta. el 28 de noviembre de 2005; n 5517, "Heredia de los Ros, Octavio y Burgos Carrasco, Ricardo s/rec. de casacin", de fecha 28 de diciembre de 2005 -todas del registro de esta Sala, entre muchas otras- cuyos postulados cobran vocacin aplicativa en el presente caso. De todas maneras, y aun teniendo en cuenta el aspecto indicado, tampoco podemos afirmar con el grado de certeza necesario exigido a todo veredicto de condena, que el encartado Lescano haya sido el agresor que actu dentro del comercio en cuestin. Ntese que ninguno de los testigos presenciales lo reconoci como uno de los ofensores que irrumpieron en el local; a la vez que, la circunstancia sealada por el tribunal, atinente al sealamiento por parte del personal policial al ver bajar del vehculo referido al enjuiciado, no aporta mayor detalle a fin de esclarecer el extremo que aqu compete. A ello se suma, el relato efectuado en el debate pblico por el Inspector Martn Romero, quien indic en lo que aqu interesa -segn lo anotado por los jueces-, que cuando culmin la persecucin del automvil en el que se desplazaban los malhechores, ante la rotura de sus neumticos, descendieron de l tres individuos con armas de fuego, los que vestan bermudas, uno de ellos con camisa celeste y los otros dos con remeras o camisas claras -fs. 933 vta.-. Este dato no constituye un detalle menor, en el marco dubitativo apuntado, dado que de la breve resea efectuada, podemos colegir que el sujeto que se encuentra prfugo y el encartado Lescano, llevaban puestas prendas muy similares. De lo expuesto, se deduce y cobra virtualidad la tesis sustentada por la defensa, acerca de que su defendido actu, en el contexto delictivo descripto en el hecho nro. 1), desde el exterior del supermercado, acechando en el interior del rodado Volkswagen ya precisado. Mi discrepancia con la postura arguida por la impugnante, reside en la entidad del rol protagnico que cabe asignar a la conducta desempeada por el imputado Lescano, desde la perspectiva del devenir histrico de los acontecimientos que el tribunal tuvo por acreditados en el fallo examinado; de donde se desprende que existi un concierto de voluntades entre los tres individuos que participaron en el episodio ilcito ocurrido en el supermercado M.C., quienes arribaron al lugar armados, y mientras dos de ellos ingresaron al local siniestrado, el tercero los esper en las cercanas del lugar con el

_
Thomson La Ley 6

automvil presto para asegurar la rpida huida. En definitiva, cabe concluir que las especiales caractersticas verificadas en la causa, quedan abarcadas por la doctrina sentada en el precedente "Sanguinetti, Norberto Antonio s/rec. de casacin", c. n 5113, reg. n 1/05 de la Sala III, de fecha 1 de febrero de 2005, con voto del Dr. Tragant -al cual adher-, donde se dijo (sustancialmente) -entre otras cosas, a las que me remito- que el accionar del imputado que condujo, con conocimiento y voluntad de la faena delictiva previamente acordada, a sus consortes de causa hasta el sitio donde se llev a cabo el delito contra la propiedad, encuadra dentro del grado de la coautora, dado que al actuar con decisin de participar en un plan comn, dirigiendo sus actos a un fin determinado y ejecutando en consecuencia los actos acordados, satisface los requisitos objetivos y subjetivos exigidos por la ley. Por lo tanto, corresponde hacer lugar parcialmente al actual planteo, y casar parcialmente el fallo en crisis, a fin de modificar sus partes respectivas y mantener la calificacin legal asignada por el tribunal en relacin al hecho juzgado n 1), de conformidad con el criterio expuesto (arts. 45 y 166 inc. 2 del C.P.; 123, 404 inc. 2, 456, 470 a contrario sensu y 471 del C.P.P.N.). QUINTO: Por ltimo, amerita destacar que el tribunal en el punto dispositivo II) del pronunciamiento cuestionado, resolvi "CONDENAR A SANTIAGO FACUNDO CARIZ...A LA PENA DE SEIS AOS DE PRISIN, ACCESORIAS LEGALES Y COSTAS, por ser coautor material y penalmente responsable de los delitos de robo agravado por el uso de armas -cometido en perjuicio del Supermercado "M.C."-, resistencia a la autoridad y encubrimiento -este ltimo delito en relacin a la tenencia del automvil marca Volkswagen Polo-, hechos todos stos que se investigaran en la causa 1168, y que concurren entre s en forma real (artculos 12, 29 inc. 3, 45, 55, 166 inc. 2, 239, y 277 inc. C del Cdigo Penal y 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal)." -fs. 917/918 y 928/944 vta.-. En consecuencia, las soluciones estipuladas en el punto b) del considerando cuarto, atinentes a la prescripcin de la accin penal respecto de los hechos ilcitos juzgados, catalogados con los nros. 2 y 3, deben abarcar ipso iure la situacin procesal del imputado Cariz; razn por la cual, tambin se debe disponer la absolucin del nombrado, en relacin a tales sucesos delictivos (arts. 18 y 75 inciso 22 de la C.N.; 11.2 de la D.U.D.H.; 8.1 y 9 de la C.A.D.H.; 9.3 del P.I.D.C. y P.; 2, 59, inc. 3, 62 inc. 2 y 67 del C.P.). SEXTO: Finalmente, en atencin a las conclusiones indicadas en los considerandos que anteceden, corresponde efectuar una nueva individualizacin de las penas impuestas a los procesados Marcelo Daniel Lescano y Santiago Facundo Cariz, en orden al delito de robo con armas -art. 166 inc. 2 del C.P.- ambos en calidad de coautores, respecto del evento clasificado en la sentencia impugnada con el nro. 1), cometido ste que quedar supeditado a que los colegas que siguen en la votacin, compartan la postura aqu desarrollada. Por todo ello, propongo al acuerdo: I) Hacer lugar al recurso de casacin interpuesto por la defensa de Marcelo Daniel Lescano -fs. 948/966-, sin costas; II) Declarar extinguida la accin penal -por prescripcin- en lo que atae a los hechos catalogados con los nros. 2, 3, 4, 5, y 6; III) Absolver de culpa y cargo al encausado Marcelo Daniel Lescano, en orden a los sucesos sealados; IV) Absolver de culpa y cargo al procesado Santiago Facundo Cariz, respecto de los eventos signados con los nros. 2 y 3; V) Casar la sentencia impugnada, a fin de modificar sus tramos pertinentes, con los alcances marcados en el punto d) del considerando cuarto, quedando supeditada la determinacin de las penas respectivas a los nombrados Lescano y Cariz, a la condicin observada en el considerando sexto; y VI) Remitir las actuaciones al Tribunal Oral en lo Criminal n 12 de esta ciudad, a sus efectos (arts. 18 y 75 inciso 22 de la C.N.; 11.2 de la D.U.D.H.; 8.1 y 9 de la C.A.D.H.; 9.3 del P.I.D.C. y P.; 2, 45, 59 inc. 3, 62 inc. 2, 67 y 166 inc. 2 del C.P.; 123, 404 inc. 2, 456, 470 a contrario sensu, 471, 530 y cc del C.P.P.N.). As lo voto. El seor juez doctor Guillermo J. Yacobucci dijo: I. Me remito, para el anlisis de los motivos casatorios, a la precisa determinacin de los agravios del recurrente que se concreta en el apartado segundo del voto que antecede. Estos, por lo dems, debern ser considerados en relacin con las reglas establecidas por el precedente "Casal" de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Fallos 328:3399), de acuerdo con lo resuelto a fs. 1385, en aquello que trascienda a los supuestos previstos en el inc. 2 del art.456 del cdigo de rito y del inc.1 de la misma norma que, si bien no ha sido citado por la parte, es de aplicacin conforme a las pretensiones de interpretacin que se proponen en confronte con las decisiones del a quo. II. Coincido con la jueza Angela Ledesma en punto a la naturaleza liminar que posee para este Tribunal el transcurso del tiempo que ha demandado el proceso seguido a Marcelo Daniel Lescano por motivos que no le son imputables. Siendo una cuestin de orden pblico, la prescripcin exige ser tratada oficiosamente en caso de verificarse en relacin con alguno de los hechos que fueron motivo de imputacin al nombrado y ahora vienen para su observacin en la presente instancia. En efecto, tiene dicho la Corte que "...a partir de lo resuelto en el leading case de Fallo 186:289 (1940) ha elaborado la doctrina segn la cual la prescripcin en materia penal es de orden pblico. En consecuencia, estableci en esa oportunidad que debe ser declarada de oficio por el

_
Thomson La Ley 7

tribunal correspondiente, que se produce de pleno derecho...que debe ser resuelta en forma previa a cualquier decisin sobre el fondo...y que debe declararse en cualquier instancia del juicio..." (Causa nS.717.XXXV, "Sanz, Toms s/calumnias", rta.30 de mayo de 2006, considerando 5). Si bien la demora en obtener una sentencia firme se ha debido especialmente a la etapa recursiva y las distintas circunstancias vinculadas con la interpretacin diversa que deba otorgrsele a las nociones de ejecutoriedad y firmeza del fallo ("Olariaga", Fallos, 320:2826), lo cierto es que los plazos procesales en cuestin deben computarse hasta la resolucin definitiva de la situacin de Lescano, ya que las garantas en juego (v.gr.el apartado c), del prrafo 3 del art.14 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos) se prolongan hasta "...el fallo definitivo en apelacin..." (Comite de Derechos Humanos, Naciones Unidas, Comunicaciones n1089/2002, "Rouse c. Filipinas", n1085/2002, "Tarighi, Tomadi, Remli y Yousf c. Argelia"). Por eso, la nocin de "plazo razonable" aparece, sin confundirse, ntimamente vinculada con el instituto de la prescripcin, ya que este ltimo pone una restriccin a la pretensin punitiva del estado que autolimita as su potestad penal por el paso del tiempo (Fallos: 301:197, 306:1688 y 316:1328). En consecuencia, an el condenado por una sentencia no firme tiene derecho a ser juzgado en un plazo razonable pues " el proceso termina cuando se dicta sentencia definitiva y firme en el asunto, con lo cual se agota la jurisdiccin.. y ... particularmente en materia penal, dicho plazo debe comprender todo el procedimiento, incluyendo los recursos de instancia que pudieran eventualmente presentarse..." (Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del caso "Surez Rosero vs. Ecuador" 12 de noviembre de 1997). Esto es as, en tanto "El principio de 'plazo razonable' al que hacen referencia los artculos 7.5 y 8.1 de la Convencin Americana tiene como finalidad impedir que los acusados permanezcan largo tiempo bajo acusacin y asegurar que sta se decida prontamente...". (Sentencia antes mencionada). Ese criterio ha sido confirmado, recientemente, en el caso " Balden Garca vs. Per", del 6 abril de 2006. Desde esa perspectiva entonces, el examen global de la duracin del proceso debe integrar el tiempo insumido por las diversas instancias que, en nuestro caso, incluye la intervencin de esta Cmara e incluso la de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Esto ha sido explicitado por la Corte Interamericana en el caso. "Ricardo Canese vs. Paraguay", del 31 de agosto de 2004. Por lo dems, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha recordado que la prescripcin, al ser una cuestin de orden pblico, "...puede ser planteada hasta que recaiga resolucin final y solamente reviste este ltimo carcter la dictada por esta Corte Suprema" (Fallo 310:1771, considerando 4 y causa nD.1217.XLI "Dapuetto de Palo, Miguel Angel s/alteracin de lmites, rta. El 23 de mayo del 2006, considerando 2). Sobre esos presupuestos se impone entonces (Fallos, 310:2246, 324:3583, 325:2129, entre otros) evaluar si el tiempo irrogado en la resolucin de estos recursos hasta el presente, determina la prescripcin al menos de parte de los hechos imputados, cuyos trminos, a tales efectos, transcurren en forma paralela (Fallos: 322:717, 327:4623, entre otros). En tal sentido, coincido con las conclusiones a las que arriba la jueza preopinante respecto de los sucesos que, bajo el titulo de imputacin de los tipos penales de los arts.90, 189 bis prrafo 4 -segn ley 25.086- o 189 bis inc.2, segundo parrafo -ley 25.886-, 239 y 277 inc. c) del Cdigo Penal, le han sido atribudos a Lescano. En efecto, como all se deja expuesto, la sentencia que viene siendo motivo de recurso hasta el presente fue dictada el 11 de abril de 2002 y en todos esos casos, computado el tiempo corrido en relacin con el mximo de las penas previstas en los tipos, se ha superado el plazo de prescripcin discernido en el art.62 inc.2 del Cdigo Penal. En consecuencia, ha de declararse extinguida la accin penal en relacin a Marcelo Daniel Lescano, respecto de los hechos identificados bajo los nmeros 2, 3, 4 y 6 a los que se refiere el voto de la jueza Ledesma al que remito. Sin perjuicio de esto, me interesa desde ahora precisar por lo que se dir ms adelante, que la prescripcin del hecho vinculado a la portacin de un arma de fuego en nada obsta a que sea operativo en trminos normativos, el uso de esa misma pistola para la consumacin de un ilcito apoderamiento, que forma parte de la condena bajo anlisis. Esto es as, por cuanto el a quo ha considerado ambos sucesos como hechos diversos y por lo tanto concurrentes en los trminos del art.55 del Cdigo Penal. III. Distinta es mi opinin en punto a la arbitrariedad sostenida en el voto que lidera el acuerdo, respecto de la interpretacin que el a quo hiciera del tipo penal del art.167 inc. 2 del cdigo de fondo, con el que calific el hecho identificado bajo el nmero 5 que fue parte del fallo condenatorio de Lescano. En este caso y en lo que aqu interesa, se le imput que el 7 de diciembre de 2000 se apoderara junto con otras cuatro personas de dinero y efectos personales de Delia Evangelina Talavera. En concret, la disidencia recae sobre la aplicacin del agravante de banda que constituye la figura calificada escogida en la sentencia, ya que se sostiene que no existe una "definicin constitucionalmente vlida" de ese concepto. La cuestin no remite propiamente al entendimiento de los hechos en s mismos sino a su correcta interpretacin normativa en virtud de la actuacin en la instancia de ejecucin del injusto de

_
Thomson La Ley 8

apoderamiento de varios individuos -cinco-. Entiendo que por principio, las normas jurdicas estn sujetas a interpretacin, ya que la situacin de duda o claridad slo es posterior a ese proceso de asignacin de significado a los enunciados legales. Esa operacin es an ms exigente en los casos de elementos de naturaleza normativa, valorativa o cultural que reclaman adems de una determinacin de fuente emprica -descriptiva- un juicio especfico sobre su contenido, en virtud de la funcin asignada en el tipo. Por eso, el contenido material de ciertos elementos tpicos, en este caso, el concepto de banda, si no surgen del lenguaje comn, de la mera consideracin social, o tcnica exigen un anlisis que puede fundarse en la discusin del "legislador histrico", su "voluntad" o "espritu" pero tambin, en criterios de tipo sistemticos y funcionales, es decir, de cara al ordenamiento jurdico al que se integra. Considero que, en el supuesto bajo anlisis, la reflexin de ese "legislador histrico" no resulta operativa, en tanto los tipos a los que se refiere, han sufrido modificaciones constantes en el cdigo, impidiendo en ese punto atender a una solucin clara y objetiva, sobre la base de una voluntad determinada en el momento originario de la creacin legal. Est claro, sin perjuicio de esto, que el nmero de intervinientes en el apoderamiento ha sido puesto por la instancia legislativa, como agravante de ese hecho, pero lo que queda abierto a la comprensin del aplicador son las caractersticas de esa intervencin plural. De esa forma, la remisin que cabe hacer sobre el tema exige un estudio de tipo sistemtico que permita solucionar en primer lugar el contenido numrico de los intervinientes en el suceso, dotando as del presupuesto emprico -descriptivo- que autorice luego el anlisis normativo. En ese orden, la nocin de banda, en lo que aqu importa, asume la integracin de al menos tres personas, conforme se explicita en el art. 210 del cdigo. Se obtiene de ese modo el contenido bsico necesario para proceder luego a la interpretacin jurdica. Es en este punto que debe resolverse si el art. 210 mencionado, adems de otorgar fundamento emprico y contenido numrico a la nocin bajo anlisis, tambin la asimila ntegramente en trminos normativos. Desde ya adelanto que la nocin de asociacin ilcita se muestra a mi modo de ver normativamente diferenciada del concepto de banda, pues es ms intensiva -exigente- en cierto modo que sta en punto a sus elementos constitutivos -de los cuales su conformacin plural es solo un aspecto- y menos determinada en su relacin ejecutiva -se trata de un delito de peligro abstracto o tipo penal de estatus-. Hay pues una excedencia de significado jurdico y funcin poltico criminal que slo permite una remisin del componente numrico mnimo entre ambas nociones, con el fin sistemtico de completar la expresin plural de los integrantes de una "banda". En efecto, a mi modo de ver corresponde distinguir desde la perspectiva jurdica entre ambos conceptos -banda y asociacin ilcita- pues cada uno de ellos remite a funciones valorativas diversas y se vinculan con bienes jurdicos distintos. Mientras la banda responde a la lgica de la agravacin por la pluralidad de sujetos que intervienen en un hecho particular, haciendo ms vulnerable el objeto de proteccin especfico o logrando una mayor capacidad intimidatoria -segn sea el caso-, la asociacin ilcita se refiere a la puesta en crisis o amenaza del orden pblico, la paz o la tranquilidad social, por la conformacin de una estructura organizativa con fines ilcitos extendidos y futuros. Mientras la banda se relaciona de manera directa con bienes jurdicos determinados, individualizados y de naturaleza predominantemente personal, la asociacin ilcita refleja su intensidad como tipo de injusto a partir de la puesta en crisis de un bien jurdico de tipo macro, colectivo o comunitario -paz y tranquilidad pblica- que se integra en cierto modo, como condicin del desarrollo o ejercicio de bienes de naturaleza personal. Es por eso que tambin responde a las funciones que se asignan a las denominadas "normas de flanqueo", en tanto slo de manera indirecta se vinculan con la agresin inmediata de bienes jurdicos especficos. Por eso, en la asociacin ilcita si bien se puede hablar de un adelantamiento de la punibilidad si se razona en relacin con esos delitos futuros, lo cierto es que su configuracin tpica se satisface de cara a las caractersticas asociativas y por la sola pertenencia a sta. En el caso de la banda aqu analizada, de contrario, la ejecucin de actos con aptitud lesiva para la propiedad es una condicin necesaria para su punicin, que adquiere mayor intensidad de injusto por el modo de ejecucin -nmero de personas en su desenvolvimiento concreto-. De esa forma, la concurrencia de las modalidades grupales con los delitos que ejecutan son diversas, pues resulta claro que en la asociacin ilcita una vez conformada, los delitos fines han de vincularse materialmente, incluido el propio ilcito contra la propiedad. La experiencia jurisprudencial y legislativa de los ltimos aos ha demostrado como se dijo antes, que una interpretacin basada en la supuesta intencin del legislador o los antecedentes de los debates no resulta apta para definir la cuestin. En todo caso, la perspectiva sistemtica y teleolgica de las normas favorecen en trminos poltico criminales la distincin entre ambos conceptos dejndolos operativos en sus funciones de adscripcin de gravedad de injustos con referencia a bienes jurdicos diversos. Esto resulta adems congruente con lo sostenido por la Sala II en anterior composicin cuando se dijo que lo caracterstico de la banda es que, si bien hay actuacin conjunta o sucesiva, el nimo asociativo puede resultar del hecho mismo de la actuacin con prescindencia de si la asociacin ilcita se materializ antes del hecho

_
Thomson La Ley 9

delictuoso. Por eso, en el concepto de banda resulta indiferente que las tres o ms personas que la integran pertenezcan o no a una asociacin ilcita (confr.: esa Sala in re: "Torlasco, Guillermo Esteban s/ recurso de revisin", causa n 64, reg. n 80, rta. el 9 de febrero de 1994, entre muchas otras). En el caso bajo examen, todos los intervinientes en el ilcito apoderamiento -incluido Lescano- actuaron sobre la base de un plan previo, con reparto de funciones y que se desenvolvi con aportes de igual significacin emprica y normativa en el momento de la ejecucin. En consecuencia, a mi entender, esta correctamente discernido el ttulo de imputacin por el tribunal de juicio -robo en poblado y en banda- y en por esto disiento con el voto precedente en punto a la prescripcin de la accin que sera de recibo en caso de un robo simple. IV. Respecto del hecho identificado con el nmero 1 en el voto que antecede, comparto las conclusiones de la vocal preopinante, aunque por razones parcialmente diferentes. Considero que en el recurso casatorio presentado el agravio de la recurrente no radica en la incorporacin por lectura del testimonio de Lin Zhao sino en la parcial y arbitraria valoracin de sus dichos -ver fs.460 vta./465-. De manera que no advierto una violacin a las garantas del debido proceso y la defensa en juicio que amerite su exclusin lisa y llana. Sobre el particular entiendo que no hay bice legal ni constitucional para que en este caso, el tribunal de juicio integre, como material probatorio, las declaraciones de este testigo brindadas durante la instancia de instruccin, en las circunstancias en que esto fue decidido de acuerdo a las constancias del acta de debate. All se explic que Lin Zhao no poda concurrir a la audiencia por haber viajado a la Repblica China. En virtud de las disposiciones procesales que se dejaron entonces citadas y con el acuerdo de partes, incluidas las defensas, el a quo dispuso su incorporacin por lectura. Para disponer la incorporacin por lectura, el tribunal de juicio tuvo por fundamento legal las disposiciones del art. 391 inc. 3 del C.P.P.N., sealando en esa situacin los dichos de varios testigos, entre ellos Lin Zhao a fs.29, 155, y 163/165 y expresando que las defensas "...manifestaron que estaban de acuerdo y prestaban su conformidad..., no haciendo ninguna reparacin al respecto" (Cfr. Acta de juicio de fs. 891 vta.). La bilateralidad y el contradictorio que sustentan el enjuiciamiento penal exigen que el tribunal dicte sentencia "...valorando las pruebas recibidas y los actos del debate conforme a las reglas de la sana crtica..." (Art. 398 del C.P.P.N.), atendiendo a la regulacin de las mismas que establece el procedimiento. En el caso de los testimonios, el art. 391 del cdigo adjetivo dispone expresamente como principio que "Las declaraciones testimoniales no podrn ser suplidas, bajo pena de nulidad, por la lectura de las recibidas durante la instruccin...", circunscribiendo las excepciones a los supuestos que all mismo fija de manera taxativa. En lo que aqu interesa, indica que "...salvo en los siguientes casos y siempre que se hayan observado las formalidades de la instruccin: ... 3) Cuando el testigo hubiere fallecido, estuviere ausente del pas, se ignorare su residencia o se hallare inhabilitado por cualquier causa para declarar..." . El viaje de Lin Zhao no ha sido puesto en tela de juicio y determin una de la situaciones previstas en la normativa de excepcin. Si bien la previa conformidad de las partes para esa solucin es un supuesto especfico dentro de las excepciones admitidas en la norma (as, el inc. 1), y no resulta una condicin de procedencia en el caso del inc. 3 del art. 391 del C.P.P.N, lo cierto es que en este juicio tambin se cuenta con esa conformidad. De acuerdo al art. 166 del cdigo adjetivo, " Los actos procesales sern nulos solo cuando no se hayan observado las disposiciones expresamente prescriptas bajo pena de nulidad" y como ha quedado en evidencia, la incorporacin cuestionada responde a los cnones de excepcin previstos por el legislador en la norma especfica. Tampoco se aprecia que pueda resultar operativa la regla general del inc. 3 del art. 167 del C.P.P.N., en cuanto prev la nulidad para los supuestos donde no se ha respetado la intervencin , asistencia y representacin del imputado, en los casos y formas que la ley establece", pues el art. 391 ha regulado la cuestin y el art. 245 del mismo cuerpo legal no exige como condicin de validez, la presencia de las partes en la declaracin ante la instruccin, salvo el derecho de la defensa en lo que aqu interesa, de asistir a "...las declaraciones de los testigos que por su enfermedad u otro impedimento sea presumible que no podrn concurrir al debate". De todos modos, la recurrente no ha indicado que las declaraciones en cuestin carezcan de las "formalidades de la instruccin" exigidas para los testimonios. Una cuestin diferente es si esa incorporacin ha afectado la observancia de la defensa en juicio y el debido proceso, en tanto reclaman que el imputado pueda ejercer de manera eficaz su derecho a presentar e interrogar a los testigos. En esto se juegan los principios de bilateralidad, igualdad de armas y contradictorio que hacen a la defensa en juicio e incluso al debido proceso. El art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, establece el derecho del acusado en plena igualdad a la garanta de "interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que stos sean interrogados en las mismas condiciones de los testigos de cargo". En sentido similar, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, establece "el derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre la cuestin" (art. 8, 2, f). La CIDH ha sostenido en el caso "Castillo Petruzzi c. Per" (sentencia del 30 de mayo de 1999) que es una

_
Thomson La Ley 10

prerrogativa del acusado examinar a los testigos a favor y en contra, bajo las mismas condiciones, para poder ejercer su defensa. A su vez, el TEDH ha definido a ese derecho como renunciable en el caso "S.N. v. Suecia". De hecho la cuestin queda de algn modo vinculada a la "estrategia" de defensa del imputado, pues como ha sostenido la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, deben analizarse la totalidad de las circunstancias para no "...restringir la amplia latitud que debe tener la defensa para tomar decisiones tcticas..." (Fallos:324:3632, voto de los jueces Petracchi, Bogiano y Bossert, considerando 7). En el caso de autos, la defensa ejerci esos derechos en tanto reclam y se le concedi la citacin de testigos propuestos por esa parte, los que concurrieron al debate y fueron interrogados en situacin de igualdad con el acusador. Tambin, por propia decisin o estrategia defensiva, acept la incorporacin por lectura de cuyos trminos se ha hecho cargo para fundar su agravio concreto. No se verifican pues aspecto de "indefensin" o abandono de la posicin de su representado en la defensa. Por el contrario, los agravios trados por el recurrente dentro de este caso, se fundan y fortalecen en su desarrollo argumentativo, a partir del anlisis critico de esa declaracin testimonial. En ese sentido debe recordarse que el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas, a travs de la Observacin General n32 de agosto del 2007, ha sealado, interpretando el apartado e) del prrafo 3 del art. 14 de Pacto de Derecho Civiles y Polticos, que "...como aplicacin del principio de igualdad de medios, sta garanta es importante para asegurar una defensa efectiva por los acusados y sus abogados y, en consecuencia, garantiza a los acusados las mismas facultades jurdicas para obligar a comparecer e interrogarlos y contrainterrogarlos que las que tiene la acusacin. Sin embargo, no otorga un derecho ilimitado a obtener la comparecencia de cualquier testigo que soliciten los acusados o sus abogados, sino slo el derecho a que se admita a testigos pertinentes para la defensa, y a tener la oportunidad de interrogar a los testigos de cargo e impugnar sus declaraciones en alguna etapa del proceso. Dentro de estas limitaciones y con sujecin a las limitaciones impuestas al uso de declaraciones, confesiones u otras pruebas obtenidas en contravencin del artculo 7, corresponde en primer lugar a los poderes legislativos nacionales de los Estados Partes determinar la admisibilidad de las pruebas y la forma en que ha de ser evaluadas por los tribunales" (OG. N32, prrafo 39). Por eso, el respeto por estas obligaciones exige el control sobre los fundamentos que el a quo ha tenido en cuenta para sostener la existencia de los hechos de la acusacin y la responsabilidad de Lescano en su desarrollo. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha recordado recientemente (Cfr. B.1147.XL, "Benitez, Anbal Leonel s/lesiones graves -causa n1524-) que es violatoria de esa garanta la utilizacin de una "base probatoria" sobre la cual no se "...haya tenido siquiera la posibilidad de controlar dicha prueba". Por eso ha sealado que "...lo decisivo no es la legitimidad del procedimiento de incorporacin por lectura, el cual, bajo ciertas condiciones, bien puede resultar admisible, sino que lo que se debe garantizar es que al utilizar tales declaraciones como prueba se respete el derecho de la defensa del acusado", (el resaltado me pertenece) remitiendo en esa aseveracin al caso "Unterpertinger vs. Austria", serie A, n110, sentencia del 24 de noviembre de 1986, prr. 31, del TEDH. En esa misma lnea estableci, con cita del caso "Sidi vs. Francia", Serie A, n 261-C, sentencia del 20 de septiembre de 1993, prr. 41, del TEDH, que el derecho de examinacin exige que el imputado haya tenido "una oportunidad adecuada y apropiada para desafiar y cuestionar a un testigo o cualquiera que hubiera hecho declaraciones en su contra". Observo en ese punto que el imputado y la defensa han ejercido plenamente esos derechos y la declaracin de Zhao no ha sido el fundamento dirimente de la imputacin de responsabilidad dirigida contra Lescano aunque si se lo ha ponderado como decisivo para situarlo en determinado rol dentro del desenvolvimiento del ilcito. Estos dos aspectos deben diferenciarse. Pues por un lado la imputacin del hecho a Lescano no resulta dependiente del testimonio incorporado por lectura y por otro su ingreso y actuacin dentro del local encuentra en ste su presupuesto dirimente. Justamente, como ya se advirti, es en virtud de la crtica a la consistencia e indemnidad de esa declaracin en el confronte con las dems pruebas, donde la recurrente encuentra material para sus agravios en punto a la real y efectiva actuacin de Lescano en el suceso. En tal sentido, coincido con la defensa en que el a quo no ha podido determinar con la certeza necesaria la ubicacin de Lescano en el interior del comercio de la calle Senillosa 2053, pues la declaracin del testigo en relacin con otros elementos de juicio integrados en el debate dejan un margen de duda sobre el rol concreto cumplido por aqul. De hecho, es probable que el acusado se situara a bordo del vehculo que actu en aquella instancia, como lo ha sostenido la recurrente sin poner en tela de juicio la existencia del ilcito y la intervencin de Lescano dentro del mismo. Sin embargo, esto no permite las consecuencias pretendidas en el agravio. En efecto, an aceptando como pretende la recurrente que Lescano era quien estaba a cargo del rodado, ni el ttulo de imputacin ni la naturaleza de su atribucin han de ser diversas a las discernidas en el fallo. La individualizacin del lugar que le cupo a Lescano dentro del hecho, es decir, el rol concreto que desenvolvi en su ejecucin no amerita en virtud de la forma concertada en que actuaron los tres sujetos y la relevancia del aporte, una diferenciacin en trminos de atribucin. Si bien el tribunal de juicio ha entendido que Lescano fue uno de los sujetos que ingres al local exhibiendo armas de fuego y agredi durante el ilcito apoderamiento a Lin Zhao, lo cierto es que la prueba ponderada

_
Thomson La Ley 11

dentro de los cnones de control exigidos por la doctrina del fallo "Casal"no admiten concluir de esa forma. Esto es, dan pbulo a la hiptesis de la recurrente en cuanto a que Lescano estaba a bordo del automvil, al menos, por el principio de la duda. Sin embargo, al igual que concluye la jueza Angela Ledesma y tal como adelant precedentemente, esa circunstancia no tiene virtualidad para determinar una modalidad participativa diversa a la de la coautora. Un aporte necesario en la etapa de ejecucin segn un plan antecedente de reparto de roles determina por regla que los sujetos sean coautores del ilcito. Por eso, an asumiendo que Lescano no ingres al local, lo cierto es que la actuacin previamente planeada de cada uno de los intervinientes, la modalidad utilizada -incluyendo el uso de armas- y la relevancia de la conduccin y uso del vehculo dentro del suceso, justifica que se atribuya a todos la coautora del robo mediante el uso de armas. No es que en virtud de la clsica remisin a la nocin de "acuerdo previo" se pueda justificar una atribucin global y difusa del injusto a todos lo sujetos, sin perjuicio de su concreta actuacin. Esto est reido con criterios de imputacin objetiva y subjetiva y, a la postre, colisiona con el principio de culpabilidad. Se trata por el contrario de verificar si los intervinientes, en razn de ese plan preestablecido, las funciones asignadas y la concreta realizacin del suceso que se tuvo por probado, han actuado bajo una efectiva "unidad de hecho", adecundose en sus exteriorizaciones unos a otros sin perjuicio del aporte de propia mano que realizaron. Y esto es lo que ha acontecido en el caso respecto de los tres intervinientes, segn tuvo por demostrado el a quo sobre este aspecto, con base en pruebas razonablemente ponderadas en trminos de sana crtica. Testimonios, secuestros, pericias son elementos de juicio que unvocamente permiten reconstruir la modalidad ejecutiva del hecho agravado y la paridad de aportes de los tres sujetos -incluido el prfugo-. Por lo tanto, la atribucin del hecho a Lescano en trminos de coautor del injusto calificado de robo mediante el uso de armas no ofrece a mi modo de ver reparos legales o de fundamentacin probatoria sobre los hechos, ms all de la pertinencia de la crtica de la defensa. Propongo pues rechazar en este punto la pretensin recursiva. V. Finalmente, entiendo que lo resuelto respecto de Lescano no me permite, conforme al menos con las constancias de la causa a las que he atendido para esos fines, disponer la extensin de esas consecuencias al condenado Santiago Facundo Cariz en los ilcitos catalogados bajo los nmeros 2 y 3 como se propone en el voto que lidera el acuerdo -art.441 del C.P.P.N. a contrario sensu). VI. En consecuencia, considero que corresponde sealar la prescripcin de los hechos identificados bajo los nmeros 2, 3, 4 y 6 y declarar extinguida la accin penal a ese respecto con la consiguiente absolucin de Lescano sobre el particular, rechazar la pretensin casatoria de la recurrente en relacin con los hechos identificados mediante los nmeros 5 y 1 y disponer mediante reenvo al tribunal de juicio, que se adecue la condena dictada a esas decisiones, sin costas. -arts.470, 471 y 530 de C.P.P.N.-.Tal es mi voto. La seora juez Dra. Liliana Catucci dijo: 1. Que ha de tomarse como punto de partida, en virtud de la resolucin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin del 2 de octubre de 2007 (fs. 1366) que la sentencia sometida al recurso de casacin es la dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal N 12, el 11 de abril de 2002 (fs. 928/44vta.), pero modificada por el Juez de Ejecucin N 1 el 7 de agosto de 2006. Por la primera se conden a Marcelo Daniel Lescano a la pena de diez aos de prisin, accesorias legales y costas por ser coautor material y penalmente responsable de los delitos de robo agravado por el uso de armas, resistencia a la autoridad y encubrimiento, autor de tenencia ilegtima de arma de guerra, todos en concurso real y lo declararon reincidente. Se aplicaron los artculos 2, 29, inc. 3, 45, 50, 55, 90, 166, inc. 2, 189 bis, prrafo 4, 239 y 277, inc. "c", del Cdigo Penal, se revoc la libertad condicional que le concediera el Juzgado Nacional de Ejecucin Penal N 1, y lo condenaron a la pena nica de quince aos, seis meses y quince das de prisin, accesorias legales y costas, comprensiva de la anterior y de la impuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal de Menores N2 en la causa N 650, de cinco aos, seis meses y quince das de prisin por el delito de robo, comprensiva a su vez de la dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal N 10 por los delitos de encubrimiento, robo doblemente calificado por su comisin con armas y en banda, resistencia a la autoridad en concurso ideal con abuso de armas y robo simple, todos en concurso material. Con posterioridad, el 7 de agosto de 2006, el Juzgado de Ejecucin antes indicado, en virtud de lo dispuesto en el art. 504 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin y la ley 25.886, modific ambas condenas, en nueve aos y nueve meses de prisin, accesorias legales y costas la correspondiente a esta causa, y en quince aos, tres meses y quince das, accesorias legales y costas la pena nica (fs. 1379/82). Me adhiero por las razones de orden pblico enunciadas por mis colegas a la prescripcin de los hechos identificados con los nmeros 2, 3, 4 y 6, pero manteniendo mi criterio de que la ley ms benigna respecto al instituto de la prescripcin de la accin penal es a mi juicio la vigente N 25.990 y en relacin a la tenencia de arma de guerra el artculo 189 bis, modificado por la ley 25.886, esta opinin fundada en los precedentes de esta Sala "Oneto, Roberto A. Y otros s/ recurso de casacin", reg. n 9270, del 15/8/06, y "Morano, Elba Ruth y otro s/recurso de casacin", reg. n 10.220, del 19/3/07.

_
Thomson La Ley 12

2. En lo atinente al desapoderamiento cometido por Lescano junto con otros tres sujetos el 7 de diciembre de 2000, al ingresar a la casa 204, de la manzana 1, del Barrio Illia de esta ciudad, apoderndose de trescientos pesos de una billetera que estaba sobre un mueble, de cadenitas de oro, un reloj, anillos y pulseras que tena Delia Evangelina Talavera encima, ha de remarcarse que Lescano fue plenamente identificado por los presentes, pese a la mscara que llevaba, dado que lo conocan muy bien por haberse criado con la familia afectada desde su infancia, y en particular con las hermanas Talavera, y lo identificaron por su fsico, cabello y vestimenta. Identificacin que junto con los dems elementos de cargo enunciados por el a quo y que conforman la plena prueba no dejan dudas acerca de su comprobacin. En cuanto a su adecuacin penal en el delito de robo calificado por haberse cometido en poblado y en banda, me remito a mis reiteradas opiniones vertidas en los fallos de la Sala I y de las restantes Salas de esta Cmara en lo tocante a la interpretacin de banda (conf. esta Sala: "Gmez Fernndez, Mara Elena y otros s/recurso de casacin", reg. n 2631, del 1/9/00; "Gentile, Gustavo Daniel y otros s/recurso de casacin", del 19/3/01; Sala II: C.M.,M.A., s/ recurso de casacin, del 18/4/06; S. III: "Papalardo, Gustavo Alberto s/recurso de inconstitucionalidad y casacin", del 15/5/95, entre muchos otros y todos con sus citas). En lo referente a este episodio (hecho 5) me adhiero, pues, al voto del Dr. Yacobucci. 3. Entiendo al igual que este Magistrado que el agravio de la defensa oficial respecto del hecho N 1 se centra en las divergencias o contradicciones entre los dichos de los testigos Lin Zhao y Xin Chen, y despejados los puntos cuestionados, por mis colegas, como el marco probatorio anticipado en la etapa oral no exhibe defecto probatorio ni inficin a las reglas de razonamiento, me adhiero a la convalidacin de la condena de Lescano a su respecto. 4. De conformidad a lo establecido en el artculo 441, primer prrafo, del Cdigo Procesal Penal, a las dems citas legales mencionadas por la Dra. Ledesma en su voto, y al carcter de orden pblico que subyace en el instituto de la prescripcin de la accin penal, me adhiero a su propuesta de hacer extensiva la solucin a Santiago Facundo Carizu en lo tocante a los hechos identificados con los nmeros 2 y 3, por los que en consecuencia debe absolverse al nombrado. 5. Atento a lo que resulta de las opiniones mayoritarias de este fallo, salvo las absoluciones a dictar en relacin a ambos procesados por los hechos considerados prescriptos, considero que a fin de fijar las penas que han de corresponder a ambos, debe procederse al reenvo de la causa a esos efectos, debiendo tenerse en cuenta en tal operacin lo pertinente acerca de la declaracin de reincidencia de Lescano. 6. En sntesis, me adhiero a la viabilidad parcial del recurso de casacin deducido por la defensa oficial; a la declaracin de la prescripcin en lo referente a los hechos 2 y 3 para ambos procesados, a la misma conclusin en lo atinente a los hechos 4 y 6 en relacin a Lescano, con las consecuentes absoluciones; al rechazo del recurso de casacin en lo que atae a los hechos 1 y 5 y al reenvo al Tribunal Oral en lo Criminal N 12 los fines antes indicados. En virtud del resultado habido en el acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: I) Hacer lugar parcialmente al recurso de casacin interpuesto por la defensa de Marcelo Daniel Lescano -fs. 948/966-, sin costas. II) Declarar extinguida la accin penal -por prescripcin- en lo que atae a los hechos catalogados con los nros. 2, 3, 4 y 6. III) Absolver de culpa y cargo al encausado Marcelo Daniel Lescano, en orden a los sucesos sealados en el punto que antecede. IV) Absolver de culpa y cargo al procesado Santiago Facundo Cariz, respecto de los eventos signados con los nros. 2 y 3. V) Casar la sentencia impugnada, y excluir de sus tramos pertinentes las figuras legales correspondientes a los hechos precisados en el punto II precedente. VI) Remitir la causa al Tribunal Oral en lo Criminal n 12 de esta ciudad, a los efectos que disponga una nueva determinacin de las sanciones respecto de los nombrados Lescano y Cariz, adecundolas a las significaciones jurdicas remanentes (arts. 18 y 75 inciso 22 de la C.N.; 11.2 de la D.U.D.H.; 8.1 y 9 de la C.A.D.H.; 9.3 del P.I.D.C. y P.; 2, 45, 59 inc. 3, 62 inc. 2, 67 y 166 inc. 2 y 167 inc. 2 del C.P.; 123, 404 inc. 2, 456, 470 a contrario sensu, 471, 530 y cc del C.P.P.N.). Angela Ester Ledesma. Liliana Catucci. Guillermo Yacobucci.

_
Thomson La Ley 13