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La justificacin de las decisiones de los rganos de procuracin e

imparticin de justicia, como condicin necesaria de su legitimidad y
credibilidad.
*


J orge Ulises Carmona Tinoco,
Investigador del Instituto de
Investigaciones J urdicas de la
UNAM. Miembro del Sistema
Nacional de Investigadores.


Sumario: I. Los campos argumentativos en el mbito
jurdico; II. La argumentacin jurdica administrativa;
III. La argumentacin judicial: 1. Las bases de la
argumentacin o justificacin de las decisiones
judiciales; 2. El lenguaje y el Derecho; 3. El contexto de
descubrimiento y el contexto de justificacin; 4. Las
ideas de la justificacin interna y la justificacin
externa; 5. Las diferencias entre la interpretacin y la
argumentacin judicial; 6. La argumentacin judicial en
materia de hechos; 7. Casos fciles, casos difciles y
casos trgicos; IV. Algunos comentarios sobre el papel
de la justificacin de las decisiones de los rganos de
procuracin e imparticin de justicia, como condicin
necesaria de su legitimidad y credibilidad.


I. Los campos argumentativos en el mbito jurdico.
El objetivo del presente trabajo es ubicar dentro de los diversos mbitos de la
argumentacin la que llevan a cabo los rganos jurisdiccionales, que es uno de los objetos
primordiales de nuestra investigacin, con el fin de distinguirla de otras reas y profundizar
en sus elementos formales y materiales.

*
Ponencia elaborada para la memoria del Congreso Nacional e Internacional sobre
Administracin, Procuracin e Imparticin de J usticia, celebrado en Puebla, Mxico, los das 27,
28 y 29 de noviembre de 2006.
2
Desde la formacin de la retrica en la antigedad fueron identificados, para efectos
nicamente de anlisis, tres gneros discursivos o mbitos en los que se desarrollaba el
ejercicio retrico, uno de ellos era el gnero epidctico, otro el deliberativo y otro el
judicial. En otras palabras, la retrica se utilizaba en actos y eventos para alabar la memoria
de una persona fallecida o para vituperar o censurar a alguien en pblico; tambin tena
lugar en la discusin de los asuntos en la asamblea, donde el ejercicio de la retrica
permita convencer de lo acertado de tomar cierto curso de accin o medidas o, por el
contrario, de disuadir de ellos; y un tercer gnero o campo de incidencia del discurso
retrico eran los litigios ante los tribunales, a efecto de convencer al juez y al foro sobre los
mritos de la acusacin, de la defensa o moverlos a la indulgencia o a la firmeza a la hora
de decidir o aplicar un castigo.
Si bien la identificacin de estos gneros no excluye el ejercicio retrico en otras reas o
mbitos de la vida, vemos que su identificacin fue acertada pues hasta la fecha son campos
en los que deliberadamente se busca persuadir a travs del discurso.
Si quisiramos actualmente hacer un ejercicio como el de los antiguos griegos, para
identificar los grandes gneros retricos, el resultado sera, sin duda, simplemente abonar
nuevas reas donde el discurso persuasivo juegue un papel preponderante, como por
ejemplo en el campo de la publicidad y de los medios de comunicacin masiva, con fines
comerciales o tambin polticos.
Por lo que hace al mbito de la argumentacin jurdica, las diversas teoras ponen
definitivamente el acento en la justificacin de las decisiones judiciales como el paradigma
de la utilizacin expresa de argumentos. Sin demeritar que sea un modelo propicio de
estudio, as como el objeto central de nuestro anlisis, hay que reconocer otros mbitos en
los que tambin el ejercicio argumentativo tiene presencia, y que por lo regular han estado
un tanto abandonados por parte de la doctrina.
Esto nos lleva a intentar una especie de clasificacin de la argumentacin jurdica en
atencin al sujeto/contexto en el que se lleva a cabo. Para estos efectos, consideramos til
ofrecer un concepto, as sea genrico, de lo que entendemos por argumentacin jurdica. En
el uso comn el trmino argumentar significa presentar argumentos o las razones
3
especficas que apoyen una determinada opinin, conclusin o curso de accin; ntese que
no se restringe el concepto a los argumentos necesariamente verdaderos o formalmente
vlidos, con lo que tambin tienen lugar los argumentos plausibles, convincentes o
persuasivos.
Podemos considerar a la argumentacin como jurdica cuando dicha actividad tiene por
objeto justificar la opinin que se tiene acerca de normas jurdicas: sus elementos, creacin,
eliminacin, sentido y alcances, conveniencia, aplicabilidad o relaciones; cuando recae
sobre el sistema jurdico en su conjunto o sus relaciones con otros sistemas jurdicos;
cuando se justifica la actuacin o decisiones de los operadores jurdicos, como aquellos
rganos e instituciones que intervienen en la creacin y aplicacin del Derecho; y cuando
se producen argumentos derivados del estudio o para la enseanza del derecho.
Delimitar con extrema precisin el mbito de la argumentacin jurdica no es nada sencillo,
por lo que las diversas manifestaciones que hemos sealado son slo indicativas del
extenso campo de la argumentacin que acompaa a la expresin del fenmeno jurdico.
No obstante lo anterior, con el fin de sistematizar lo que a primera vista aparece complejo,
se han intentado otros caminos, como clasificar la argumentacin jurdica de acuerdo no
con su objeto, sino exclusivamente con los sujetos, el momento o el contexto en el que se
lleva a cabo.
Atienza ha propuesto precisamente identificar lo que denomina como campos de la
argumentacin jurdica y distingue tres que son: 1) el de la produccin de normas jurdicas,
en el que a su vez se identifican dos fases, una prelegislativa que es previa a la presentacin
de un proyecto de ley, y otra propiamente legislativa, de carcter tcnico, cuando la
iniciativa es discutida con miras a convertirse en derecho positivo; 2) el de la aplicacin de
tales normas a casos concretos, que se puede referir a cuestiones sobre hecho o sobre
normas y 3) el de la dogmtica jurdica, que puede orientarse a sistematizar o a generar
criterios para la produccin y la aplicacin del derecho.
Estos campos tienen por supuesto puntos de contacto y se refieren ms a momentos y
funciones, que al sujeto que argumenta o al carcter o tipo de los argumentos; adems, si se
profundiza en cada uno de ellos, podemos encontrar otro tipo de subdivisiones, como por
4
ejemplo, en el campo de la aplicacin de las normas, no slo hay que fijar la atencin en la
figura del juez, sino tambin en la de la autoridad administrativa que tiene un enorme
campo de aplicacin del derecho, y distinguir, adems, la argumentacin de los
administrados, litigantes o los abogados, de aquella que corresponde a los rganos de
decisin sean jueces o autoridades administrativas que deben justificar sus actos y
determinaciones.
Consideramos que sin perder de vista las aportaciones de Manuel Atienza en la elaboracin
de los campos de la argumentacin jurdica, podramos utilizar otros criterios que seran de
utilidad, como por ejemplo, atender al carcter o la calidad de los sujetos que llevan a cabo
la argumentacin, pues esto tambin determina los fines o los objetivos que persiguen e
inclusive el carcter ms o menos libre o reglado que poseen los argumentos y el impacto
de su conclusin.
Desde este punto de vista, pueden identificarse reas de argumentacin jurdica legislativa,
administrativa, judicial, forense, acadmica y popular. En esta ocasin nos concentraremos
en la de tipo administrativa y judicial, por estar directamente vinculadas al tema de la
presente ponencia. con el fin de resaltar sus rasgos caractersticos y distinguir con mayor
nitidez, en la medida de lo posible, la argumentacin que llevan a cabo los jueces.
1
II. La argumentacin jurdica administrativa.
El caleidoscopio que representan las funciones y atribuciones de la administracin hace
difcil generar, por decirlo as, un mapa preciso de cmo se manifiesta la prctica de la
argumentacin en dicho mbito. Sin embargo, desde la formulacin misma de las polticas,
hay evidencia de la existencia e importancia de la argumentacin, aunque un tanto alejada
del concepto de argumentacin jurdica que utilizamos en esta investigacin.

1
Si bien el esquema que proponemos podra ser identificado en cierto modo con la divisin
tradicional, tripartita y formal de las funciones del Estado, consideramos necesario mencionar que
estamos conscientes de que el criterio material de los actos de los rganos del poder tambin es
relevante y que lleva a concluir que cada uno de los rganos, en ciertos casos y con determinadas
condiciones, realiza actos materialmente legislativos, administrativos o jurisdiccionales. En estos
casos, habra que tomar en cuenta las pautas aplicables al carcter de la argumentacin que realicen.
5
Para Giandomenico Majone, los partidos polticos, el electorado, la legislatura, el
ejecutivo, los tribunales, los medios de difusin, los grupos de inters y los expertos
independientes intervienen en un proceso continuo de debate y mutua persuasin... que se
inicia con la expresin de preocupaciones generales y termina en decisiones concretas
2
.
De esta manera, la argumentacin es el proceso fundamental que siguen los ciudadanos y
los gobernantes para llegar a juicios morales y a la eleccin de polticas.
3

No obstante lo anterior, haciendo un esfuerzo de abstraccin y simplificacin, en el campo
especfico de la administracin, podemos dividir los actos de sta que son desde cierto
ngulo la ejecucin de las polticas pblicas- en actos de regulacin o creacin de
normativa secundaria (reglamentos), y de aplicacin normativa (va el ejercicio de
potestades).
En este sentido, la argumentacin jurdica tiene por objeto justificar regulacin, cursos de
accin, omisiones, actos, decisiones y sanciones administrativas en ejercicio de potestades
de este tipo. Desde este punto de vista, la argumentacin administrativa comparte ciertas
caractersticas con la que se lleva a cabo en la fase post legislativa y tambin con la de
carcter judicial por cuanto a la exigencia de justificacin del acto administrativo.
Dicho de otra forma, el poder ejecutivo, al igual que el legislativo, tambin produce
argumentos jurdicos, lo hacen al ser tanto sujetos activos como pasivos en relacin con el
derecho; en efecto, ambos poderes deben, por un lado, adecuar su comportamiento a lo
establecido por las normas jurdicas y, por otro, aplicar el derecho.
4

Por otra parte, la administracin tambin aplica cotidianamente el derecho, resuelve
conflictos y toma decisiones motivadas. De acuerdo con J avier Ezquiaga, en esa medida,
puesto que la actividad de la administracin debe ser motivada en su mayor parte, y puesto

2
Majone, Giandomenico. Evidencia, Argumentacin y Persuasin en la Formulacin de Polticas,
Mxico, Fondo de Cultura Econmica-Colegio Nacional de Ciencia Poltica y Administracin
Pblica, 1997, p. 35
3
Majone, Giandomenico. Evidencia, Argumentacin y Persuasin en la Formulacin de Polticas,
Op. Ult. cit., p. 36.
4
Ezquiaga, Franciso J avier. Argumentos Interpretativos y Postulado del Legislador Racional, en
Isonoma, Revista de Teora y Filosofa del Derecho, nmero 1, Mxico, ITAM-Fontamara, 1994,
p. 70.
6
que esa motivacin debe realizarse siempre por referencia a normas jurdicas, cabra
hablar de una argumentacin jurdico-administrativa, en parte similar pero en parte
distinta, de la argumentacin legislativa y de la argumentacin judicial.
5

En la elaboracin de normatividad secundaria la administracin no lleva a cabo, al menos
de forma explcita, una fase pre legislativa, ni tampoco hay una fase deliberativa o de
debate propiamente legislativo de carcter pblico y a los ojos de todos, por lo que la
exposicin de motivos (aunque en muchas ocasiones carece de ella), que acompaa a un
reglamento y la justificacin posterior a la emisin de este, son ejercicios argumentativos
de carcter retrico, cuya finalidad es justificar la compatibilidad con la ley como
ordenamiento superior, la idoneidad y acierto del nivel de detalle plasmado en la
normatividad reglamentaria, el fin pragmtico del reglamento a efecto de posibilitar la
eficacia de la ley y la consecucin de sus objetivos.
La sujecin in toto de la administracin al derecho y al principio de legalidad en el ejercicio
de sus potestades, genera una exigencia fuerte de justificar la calificacin de hechos,
acciones y decisiones que deben encontrar sustento en la ley, se trata en pocas palabras de
lo que se conoce por motivacin del acto administrativo. Cuando es el caso de sancionar o
de adoptar una decisin ante dos posturas diferentes, la justificacin de las decisiones
administrativas no se aleja del modelo de la justificacin de las decisiones judiciales y
comparte su complejidad.
Habra aqu que sealar que existe diferencia entre lo que son los motivos, a los que hacen
referencia Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez al sealar que la administracin
no tiene otra actuacin ni otra vida psicolgica que la estrictamente legal, de modo que no
puede haber para ella motivos impulsivos de su accin marginales al Derecho,
6
de lo que
es la motivacin como hacer pblicos mediante una declaracin formal, los motivos de
hecho y de derecho en funcin de los cuales ha determinado sus actos.
7


5
Ibid., p. 72.
6
Garca de Enterra, Eduardo y Fernndez, Toms Ramn. Curso de Derecho Administrativo I, 12
edicin, Espaa, Thomson-Civitas, 2004, p. 560.
7
Id.
7
Los autores referidos sealan que la legalizacin de la justicia, impuesta por la Revolucin
francesa, concluy por imponer como garanta inexcusable la necesidad de motivar las
sentencias a efecto de que apareciesen como una particularizacin racionalizada del
mandato general de las leyes y no como una simple decisin imperativa y voluntarista,
8
la
misma consecuencia se gener en el campo de la administracin, en el que la motivacin
del acto administrativo significa reconducir la decisin que en el mismo se contiene a una
regla de derecho que autoriza tal decisin o de cuya aplicacin surge.
9

Los argumentos en estos casos estn dirigidos a justificar la congruencia de la decisin con
el ordenamiento o que el curso de accin adoptado es el idneo y eficaz, con miras a los
fines previstos en las normas y en ejercicio de potestades fundadas jurdicamente. Por otra
parte, debe tenerse en cuenta que la argumentacin producida por la administracin es
susceptible, por lo regular, de ser analizada y calificada en su adecuacin o conformidad
con la ley y, en ltimo grado, con la Constitucin, ya por autoridades administrativas de
ulterior jerarqua o por los jueces ordinarios, especializados o constitucionales, segn
corresponda.
La argumentacin administrativa tampoco ha sido objeto de estudios abundantes y sin duda
es un campo que requiere mayor atencin por parte de la doctrina, en virtud de las amplias
reas reguladas y controladas por la administracin, que inclusive en muchas ocasiones, por
falta o dificultad de impugnacin adecuada, no llegan a conocimiento judicial, quedando la
argumentacin ofrecida, as sea insuficiente, como la justificacin oficial y determinante.
En un interesante trabajo de Heraclia Castelln sobre las formas y uso del lenguaje
administrativo, seala que en los textos que formulan las autoridades de este tipo el
mensaje que se ordena tiene su propia justificacin, es una decisin que se plantea de un
modo razonado, con la pretensin de promover en el destinatario la conviccin de la lgica
propia del mensaje, y de que acte por ello en consecuencia, segn se le demanda.
10


8
Ibid., p. 570.
9
Ibid., p. 570.
10
Castelln Alcal, Heraclia. El Lenguaje Administrativo, formas y uso, Granada, Editorial La
Vela, 2001. p. 166.
8
El lenguaje administrativo, que es vehculo de la justificacin, no es por lo regular un
modelo a seguir en cuanto a claridad y llaneza, por el contrario, se trata muchas veces de
textos con un lenguaje obscuro y enrarecido, lo cual afecta a su rendimiento comunicativo
y, en el terreno jurdico, a su eficacia.
11
Algunos de los defectos de dicho lenguaje son:
12

Exceso de tecnicidad; el enorme peso de la tradicin que en ocasiones lo convierte en
arcaico y difcil de cambiar; la extrema longitud del periodo oracional; tiende fcilmente al
rodeo y la abundancia de trminos superfluos; es por lo regular redundante e incurre en
circunloquios que en ocasiones se llevan al absurdo.
Estos factores implican que si bien existe la argumentacin administrativa, la misma no est
exenta de ser una tarea que en el mbito de la propia administracin ha merecido poca
atencin, en cuanto a las necesidades de su perfeccionamiento.
III. La argumentacin judicial.
La aplicacin del derecho y en especial la que llevan a cabo los jueces en la solucin de
controversias, ha sido objeto constante de preocupacin terica. En dicha actividad se
resume mucho de lo que una teora del Derecho puede postular acerca de su concepto,
interpretacin y justificacin, pues consiste en llevar el Derecho a su contacto con las
relaciones sociales, con las personas a las que va dirigido, ya sea que estn en posicin de
rganos de aplicacin o de sujetos de los que derivan derechos, obligaciones, permisiones
o prohibiciones.
Las ideas acerca de la aplicacin judicial del Derecho han sido objeto de una constante
evolucin, que parte por lo regular del paradigma de la mera subsuncin generado
ideolgicamente en la etapa previa a la Revolucin Francesa, gracias sobre todo a las ideas
de Carlos Luis de Secondant, Barn de Monstesquieu, y de J uan J acobo Rousseau que
posteriormente a dicha etapa se expres en normas jurdicas y en la prctica. Los esfuerzos
doctrinales posteriores que se presentaron a fines del siglo XIX y hasta la primera mitad del

11
Ibid., p. 261.
12
Ibid., pp. 260 y ss.
9
siglo XX, se dirigieron a criticar dicho modelo y a ofrecer nuevas perspectivas acerca de
cmo entender y aplicar el Derecho.
La segunda mitad del siglo XX, que coincide con los primeros aos de la posguerra
mundial, fue el escenario propicio para el surgimiento de nuevas corrientes que han puesto
nfasis en la justificacin de las decisiones judiciales, como el corolario definitivo de la
aplicacin del derecho en el que se expresa la interpretacin y calificacin de los hechos y
del derecho aplicable, as como del sentido de la decisin judicial.
Con relacin al razonamiento judicial, las diversas corrientes son unnimes en el sentido de
que no debe ser de tipo lgico matemtico, esto es, que no se considere a las reglas
jurdicas como axiomas indiscutibles de las que deriven decisiones o conclusiones vlidas,
sino justas, razonables o aceptables. Esto significa que las premisas han dejado ser algo
unvoco y dado de antemano por el legislador, lo cual ha puesto el acento en la
construccin de los elementos del silogismo judicial y en su debido apuntalamiento con
razones y argumentos.
La justificacin de la decisin es el puerto de llegada y el medio de expresar que en efecto
lo que se llev a cabo no fue una apreciacin caprichosa de los hechos, ni una
interpretacin arbitraria del ordenamiento, sino que el proceso que llev al juez a decidir en
un determinado sentido fue racional y, adems, que la sentencia no slo es resultado de la
mera aplicacin del ordenamiento, sino que se haga patente que hace congruencia con ste
y en particular con las normas ltimas de mayor jerarqua que lo conforman.
Podemos afirmar entonces que la funcin judicial de aplicacin del derecho consta
bsicamente de varios momentos inseparables: la identificacin, valoracin y la calificacin
de los hechos, la determinacin de la norma jurdica aplicable por va de interpretacin, la
adecuacin de los hechos con la hiptesis normativa a efecto de asignarles las
consecuencias previstas en la norma, la integracin del ordenamiento en virtud de la
creacin de una norma jurdica individualizada, que en determinados casos puede ser
general, y la expresin de las razones que justifican la decisin y los momentos que
permitieron llegar a ella. Estos aspectos hacen de la funcin judicial de aplicacin del
10
derecho una actividad racional, dinmica y siempre creativa, adems, con gran contenido
axiolgico o estimativo.
La justificacin de las decisiones judiciales es una exigencia apoyada en aspectos
pragmticos e institucionales, estos ltimos relacionados con las garantas judiciales y de
las partes, as como en la vigencia del principio de divisin de funciones para la garanta de
la libertad.
1. Las bases de la argumentacin o justificacin de las decisiones judiciales.
A partir de la Revolucin francesa se exigi expresamente a los jueces motivar sus
determinaciones, de tal forma que stas fueran el reflejo fiel de las leyes existentes,
consideradas como justas por emanar del omnipotente cuerpo legislativo, depositario de la
voluntad general, y de las cuales estaba vedado al juez separarse.
13
Sin embargo, ante los
resultados injustos que la aplicacin de las leyes poda producir, los jueces decidan de
acuerdo con su criterio de justicia y disimulaban esto a travs de una aparente deduccin
silogstica.
14
Ante la insuficiencia de la ley para proporcionar las soluciones a todos los casos concretos
que la realidad ofrece, haba que proveer al juez los elementos que le permitieran
solucionarlos, es as como se establecieron una serie de recursos a los cuales deba acudir
para que sus decisiones aparecieran como justas, sin apartarse del ordenamiento jurdico,
entre estos se encuentran la nocin de voluntad presunta del legislador, las ficciones
jurdicas y ciertos conceptos o nociones de contornos no siempre precisos como son los
principios generales del derecho
15
.

13
Cfr. Perelman, Chaim. La Lgica J urdica y la Nueva Retrica, Madrid, Editorial Civitas, 1988,
pp. 177 y ss.
14
Cfr. Recasns Siches, Luis. Nueva Filosofa de la Interpretacin del Derecho, 3 edicin, Mxico,
Porra, 1980, pp. 172-173.
15
Acerca de el importante papel que desempean los principios generales del derecho y de su
aplicacin por parte del juez, Cfr. Perelman, Chaim. La Lgica J urdica y la Nueva Retrica, cit.,
pp. 103 y ss; 116 y ss. Esto se ha manifestado desde otro ngulo como una reaccin ante el
positivismo jurdico que apunta hacia el resurgimiento del derecho natural, aunque con algunos
matices distintos de como se present en los siglos XVII y XVIII. Cfr. Ibid. pp. 97 y ss; Cfr. Villar
Palasi, J os Luis. La Interpretacin y los Apotegmas J urdico-Lgicos. Madrid, Ed. Tecnos, 1975,
11
Perelmann
16
seala que el juez al tratar de justificar su decisin, slo se siente seguro
cuando la inserta en un conjunto de decisiones que l prolonga y completa, dentro de un
orden jurdico formado por los precedentes y, en su caso, por el legislador.
A partir de estas consideraciones, podemos percatarnos que en toda la historia del Derecho
ha sido una preocupacin constante de los juristas conciliar las tcnicas del razonamiento
judicial con la justicia o, por lo menos, con la aceptabilidad social de la decisin.
17
La
misin del juez va ms all de la realizacin de inferencias correctas que lleven a
conclusiones correctas, no puede cerrar los ojos al anlisis de la justicia en la conclusin.
Esto precisamente constituye el centro de atencin de las nuevas corrientes acerca del
razonamiento judicial.
Dado por sentado que la labor del juez no puede quedar satisfecha nicamente con sealar
el sentido de su decisin, sino que adems debe justificarla y que esta actividad es de tipo
argumentativo, corresponde ahora hacer explcitas las bases sobre las que descansa dicha
labor; dicho de otro modo, nos interesa acotar las condiciones en las que se desenvuelve la
argumentacin judicial para despus precisar cmo se lleva a cabo en la prctica o cmo se
debe efectuar de acuerdo con los cnones de las teoras de la argumentacin.
2. El lenguaje y el Derecho.
La perspectiva del Derecho como lenguaje, ha atrado el inters de la doctrina en diversos
momentos,
18
pero su ms importante desarrollo se ha dado a partir de los avances de la

pp. 129 y ss. A este respecto cabe tambin recordar el texto del artculo 1 del Cdigo Civil suizo
que seala: La ley rige todas las materias a las que se refieren la letra o el espritu de una de sus
disposiciones. A falta de una disposicin legal aplicable, el juez resuelve segn el derecho
consuetudinario y a falta de una costumbre, segn las reglas que establecera si tuviera que hacer
acto de legislador. Se inspirar en las soluciones consagradas en por la doctrina y la
jurisprudencia.
16
Perelman, Chaim. La Lgica J urdica y la Nueva Retrica, cit., pp. 17-18.
17
Ibid., p. 20.
18
Sobre el enfoque lingstico para entender y explicar el Derecho, vase Cceres Nieto, Enrique.
Qu es el Derecho?, iniciacin a una concepcin lingstica, 2 edicin, Mxico, Cmara de
Diputados. LVIII Legislatura-UNAM, 2001, pp. 30 y ss; del mismo autor, Lenguaje y Derecho, las
normas jurdicas como sistema de enunciados, 2 edicin, Mxico, Cmara de Diputados. LVIII
Legislatura-UNAM, 2001, pp. 8-22; Rodrguez-Aguilera, Cesreo. El Lenguaje J urdico, Mxico,
12
filosofa del lenguaje o analtica, el siglo XX fue escenario de un giro lingstico (linguistic
turn). Un viraje hacia lo lingstico como ciencia independiente, cuyo fundamento inspir
a filsofos y librepensadores a replantearse lo evidente a partir de una nueva construccin
conceptual que tendra como punto de partida el lenguaje.
19

Algunas de las teoras de la argumentacin actuales, como por ejemplo la de Robert Alexy
que ha sido ampliamente difundida, tiene una estrecha conexin con este tipo de anlisis
filosfico; es precisamente este factor uno de los que permiten distinguir este tipo de teoras
con aquellas basadas en los modelos de la tpica y de la retrica.
Esta perspectiva de entender al Derecho y su aplicacin es relativamente reciente, los
estudios interdisciplinarios iniciaron en la dcada de los 70 y en 1980, en la que se produce
el mayor nmero de trabajos, que tienen por finalidad caracterizar a las leyes, las sentencias
y en general el producto de los rganos de creacin y decisin en el campo jurdico, como
textos legales.
20

En opinin de van Dijk, estos textos permiten denunciar, defender, juzgar o absolver. Es
una forma fija, jurdica y convencional extremadamente precisa, con expresiones
especiales y una sintaxis propia que depende de las funciones jurdicas precisas de estos
textos. Por todo ello, pues, puede existir una estrecha relacin entre la ciencia del texto y
la jurisprudencia.
21

Mara Laura Pardo, siguiendo a OBarr, seala que las reglas del procedimiento legal son
en efecto reglas constitutivas (que expresan los valores aceptados pblicamente); pero hay
tambin reglas sobre cules son las tcticas para obtener xito en la Corte y cmo usarlas.
Muchas de estas tcticas tienen que ver con el uso del lenguaje en los textos jurdicos, por
ejemplo, en qu orden debe darse determinada informacin para llamar la atencin del

Colofn, 1994; Llins Volpe, Marco. Lenguaje J urdico, Filosofa del Lenguaje, Colombia,
Universidad Externado de Colombia, 2002.
19
Llins Volpe, Marco. Lenguaje J urdico, Filosofa del Lenguaje, cit., p. 75.
20
Ver Pardo, Mara Laura. Derecho y Lingstica, cmo se juzga con palabras, 2 edicin, Buenos
Aires, Ediciones Nueva Visin, 1996, en especial pp. 48-51.
21
van Dijk, Teun A. La ciencia del texto, Mxico, Paids, 1996, p. 24.
13
jurado (juicios orales) o de los otros jueces del tribunal (sentencias escritas), o para que
algo parezca ms importante de lo que es respecto de otra cosa (cuando realmente no es
ms importante). Por eso los textos legales son argumentativos como otros textos que no
son jurdicos, porque quieren ser normativos pero no pueden evitar ser pragmticos
(aquellos que no se refieren a si una lnea de conducta es justa o injusta, sino a si ser
efectiva o no).
22

De acuerdo con la idea de que el texto judicial es de carcter argumentativo, Pardo seala
que en general, la forma usada en la sentencia es un aparente silogismo. Sin embargo el
razonamiento utilizado puede ser de naturaleza menos formal que el silogismo, y poner en
juego relaciones que tiene que ver ms con las convenciones oratorias que con la
lgica.
23
Una consecuencia del carcter argumentativo de la sentencia es que los jueces no
aplican una norma general a un caso particular a travs de una ecuacin que imposibilite
la entrada de la subjetividad; muy por el contrario, toda argumentacin que no se realiza
de modo matemtico est cargada de la subjetividad del hablante.
24

Las nuevas perspectivas de anlisis del Derecho como discurso o como una pluralidad de
textos, no significa que el fenmeno jurdico se reduzca a un tema exclusivamente
lingstico, ni que el mejor juez sea quien tenga los conocimientos de lingstica y los sepa
aplicar. De hecho, si bien el producto de la actividad del juez es aceptado como texto y
como tal, objeto de las disciplinas que lo estudian, por otra parte ha sido duramente
criticada la labor de los jueces cuando deciden sobre problemas sobre uso y sentido del
lenguaje, esto es, cuando actan como lingistas.
25

De igual forma, se ha criticado el estilo del lenguaje jurisdiccional, como en el siguiente
pasaje de Marco Llins:

22
Pardo, Mara Laura. Derecho y Lingstica, cit., p. 45.
23
Ibid., p. 117.
24
Ibid., p. 118.
25
Dicha crtica a partir de casos concretos la sostiene por ejemplo Lawrence M. Solan en su obra
The Language of J udges, Estados Unidos de Amrica, Chicago University Press, 1993,
especialmente pginas 28 a 63.
14
... es las ms de las veces expositivo, descriptivo e impersonal. Abundan los
participios de presente y los gerundios; las construcciones subordinadas,
principalmente las oraciones de relativo o adjetivas; al ser textos orales emplean
frmulas declamatorias y ampulosas con estilo reiterativo, acumulativo y complejo,
sin excluir el anacrnico lenguaje jurdico-barroco.
26

Ms all de las crticas acerca de las expresiones del Derecho como textos y el lenguaje
utilizado por los operadores jurdicos, consideramos que tener en cuenta el factor
lingstico es uno de los elementos bsicos para hacer posible la formulacin y la crtica a
la argumentacin judicial y a la de carcter jurdico en general. No existe obstculo para
considerar a la sentencia como un texto argumentativo, lo cual permite someterla no slo a
parmetros de correccin lingstica, sino tambin a la correccin y a la aceptabilidad de
los argumentos que la conforman.
3. El contexto de descubrimiento y el contexto de justificacin.
La aplicacin de normas jurdicas a casos concretos constituye uno de los contextos en los
que se puede argumentar en el mbito jurdico,
27
esta actividad
28
implica ofrecer
argumentos o razones con el fin de justificar una determinada decisin, cuando es el juez
quien la lleva a cabo se denomina precisamente argumentacin judicial.

26
Llins Volpe, Marco. Lenguaje J urdico, Filosofa del Lenguaje, cit., p. 24.
27
Manuel Atienza seala que existen tres contextos de argumentacin jurdica que son el de la
produccin de normas jurdicas; el de la aplicacin de tales normas a casos concretos y el de la
dogmtica jurdica. Sin embargo, como acertadamente comenta, los estudios acerca de la
argumentacin jurdica por lo regular se refieren slo al segundo contexto. Cfr. Las Razones del
Derecho. Sobre la J ustificacin de las Decisiones J urdicas, en Isonoma, Revista de Teora y
Filosofa del Derecho, ITAM, No. 1, octubre de 1994, pp. 54 y ss; Ibid. Las Razones del Derecho,
Teoras de la Argumentacin J urdica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pp. 19-
22.
28
Argumentar significa, en trminos generales, expresar razones que apoyen una determinada
opinin o tambin una conclusin. Esta tarea por supuesto no se realiza exclusivamente en el
mbito jurdico, es una actividad que se lleva a cabo cotidianamente, ya que todos en algn
momento de nuestro diario acontecer, casi siempre sin estar plenamente conscientes de ello,
ofrecemos argumentos para intentar que nuestras opiniones sean aceptadas o compartidas por los
dems. Argumentar no es una labor sencilla, requiere claridad, precisin y sencillez en el lenguaje,
adems de saber identificar los puntos especficos que se pretende apoyar con razonamientos,
cuntas discusiones cotidianas, estriles y sin sentido, podran evitarse si supieramos siquiera
algunas reglas bsicas de la argumentacin. Como una introduccin a los diversos aspectos de la
argumentacin en general es de gran utilidad la obra de Weston, Anthony. Las Claves de la
Argumentacin, Ariel, Barcelona, 1994, en la que se explican paso a paso los diversos tipos de
argumentos y su utilizacin.
15
Para comprender mejor el papel de la argumentacin en la decisin judicial decidimos
seguir las ideas de Manuel Atienza, quien guiado por Wrblewsky distingue la explicacin
de una decisin de su justificacin.
29
Asimismo, diferencia entre lo que es la justificacin
interna y la justificacin externa, que explicaremos en el siguiente punto.
30
El mismo autor explica su opinin sealando: "una cosa es el procedimiento mediante el
que se llega a establecer una determinada premisa o conclusin, y otra cosa el
procedimiento consistente en justificar dicha premisa o conclusin."
31
Para Ana Laura Nettel, la distincin deja de lado una serie importante de cuestiones fuera
de la teora de la argumentacin jurdica, como por ejemplo el anlisis de las decisiones de
los jueces en su contexto histrico, sociolgico y psicolgico, o tambin la evaluacin que
hacen de las pruebas que se les presentan.
32
En el mismo sentido, Armando S. Andruet, si
bien acepta la distincin sealada y reconoce su utilidad, menciona que saber la dificultad
de conocer los motivos reales que llevaron a decidir a un juez en determinado sentido,
llamada lgica de la preferencia por este autor, no autoriza a ignorar su realidad. Dicha
lgica ... es posible de ser indagada, transitada y aislada desde el mismo cuadro de
justificacin externa.
33

29
Dicha distincin no surgi en el campo jurdico, sino en el de la filosofa de las ciencias; se
atribuye a Karl R. Popper y la terminologa a Hans Reichenbach. Cfr. Nettel, Ana Laura. La
Distincin entre Contexto de Descubrimiento y de J ustificacin y la Racionalidad de la Decisin
J udicial, en Isonoma, Revista de Teora y Filosofa del Derecho, nmero 5, Mxico, ITAM-
Fontamara, 1996, p. 109.
30
Atienza, Manuel. Las Razones del Derecho, Teoras de la Argumentacin J urdica, cit., pp. 58-59.
Wrblewsky, J erzy. Constitucin y Teora General de la Interpretacin J urdica, Madrid, Ed.
Civitas, 1985. pp. 57 y ss. Vase tambin a este respecto el trabajo de Alexy, Robert. Teora de la
Argumentacin J urdica. La Teora del Discurso Racional como Teora de la Fundamentacin
J urdica, Tr. Manuel Atienza e Isabel Espejo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1989,
pp. 213 y ss.
31
Atienza, Manuel. Las Razones del Derecho, Teoras de la Argumentacin J urdica, cit., pp. 58-59.
32
Cfr. Nettel, Ana Laura. La Distincin entre Contexto de Descubrimiento y de J ustificacin y la
Racionalidad de la Decisin J udicial, cit., p. 115-116.
33
Andruet, Armando S. La Argumentacin J urdica y el Silogismo Forense, en Ghirardi, Olsen A.
(Director). El Siglo XXI y el Razonamiento Forense, Crdoba, Argentina, Academia nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, 2000, p. 42.
16
La explicacin de las decisiones judiciales es tal vez uno de los sectores menos explorados
por la doctrina, en parte por los innumerables factores que habra que analizar, entre los que
se encuentran aquellos inherentes a la persona del juzgador que pueden ser de tipo
psicolgico, emocional y tico; los determinados por el entorno que rodea al juez que
pueden ser de tipo econmico, poltico, social y cultural.
Consideramos que todo esto influye en el nimo del juez al decidir en un caso concreto y
como se puede observar, la reunin de estos factores hace sumamente compleja la
explicacin de una determinada decisin. La gran parte de estos aspectos no se reflejan de
manera directa en la manifestacin de la decisin, an ms, si se requiere a un juez la
explicacin de su decisin rara vez tendremos mencionados en su respuesta alguna de estas
cuestiones.
Al entrar al anlisis de la determinacin de las premisas, a partir de las cuales el juez va a
decidir, se est entrando al sector de la explicacin de la decisin ms no a su justificacin.
Para justificar una decisin se acude a la formulacin de las razones y argumentos que la
hacen aparecer como derivada del ordenamiento vigente y en congruencia con las normas
superiores que lo conforman.
4. Las ideas de la justificacin interna y la justificacin externa.
Tambin hay que distinguir la justificacin interna de la externa, la primera implica que
para quien acepta las premisas o argumentos que el juez ofrece la conclusin est
justificada, sin embargo, hay casos en que el juez debe ofrecer razones adicionales que
soporten sus argumentos principales. La justificacin externa es precisamente la
demostracin de lo acertado de tales argumentos.
34
Para Wrblewski la justificacin interna est relacionada con la racionalidad interna de la
decisin jurdica, de manera que dicha justificacin se satisface si la decisin se infiere de
sus premisas segn las reglas de inferencia aceptadas; de ah que la existencia de al menos

34
Atienza, Manuel. Las Razones del Derecho, cit., pp. 60-61.
17
una regla de este tipo es una condicin necesaria que debe satisfacerse, adems de que la
validez de las premisas se presupone.
35

Para dicho autor, la justificacin externa se relaciona asimismo con la racionalidad externa
de la decisin, misma que est justificada desde este ngulo si las premisas que la
componen son calificadas como buenas segn los estndares utilizados por quienes hacen la
calificacin. De esta forma, una decisin jurdica podra estar justificada desde el punto de
vista interno, pero no del externo.
36

Para el autor que comentamos, la justificacin interna y externa se pueden combinar a su
vez con otros dos tipos, que son la justificacin formal y la no formal el primero se refiere
a la aplicacin precisamente de la lgica formal y el segundo a la que no cumple los
estndares de sta ltima, por ejemplo, los de la nueva retrica de Perelman o los de la
Tpica de Viehweg.
37
En este sentido, partiendo de la base que la racionalidad de las
decisiones jurdicas no puede ser rechazada, suponiendo que no estuviramos en
condiciones de aplicar la lgica formal, Wrblewski aclara que debemos acercarnos a ella
lo ms posible, de manera que podamos:
... presentar la decisin como el resultado de una cadena de premisas que se han
aceptado y construida de manera que la decisin sea ms o menos intuitivamente
justificada por ella. Parece que la persistencia del silogismo jurdico como
justificacin de la decisin de aplicacin del derecho, es el mejor ejemplo de esta
situacin.
38

La justificacin externa es ms complicada, pues tiene que ver con la aceptabilidad de las
premisas que componen la decisin judicial, en otras palabras, cmo estn justificadas
dichas premisas y si son o no aceptadas. Wrblewski seala que las premisas pueden ser
proposiciones, directivas o valoraciones; la justificacin de las primeras atae a su
correspondencia con la verdad, de ah que sean criterios cientficos, el sentido comn o la
experiencia los que proporcionen los criterios de justificacin; la justificacin de las

35
Wrblewski, J erzy. Sentido y Hecho en el Derecho, Tr. Francisco J avier Ezquiaga y J uan Igartua,
Mxico, Fontamara, 2003, p. 52.
36
Ibid., p. 52.
37
Ibid., pp. 52-53.
38
Ibid., p. 63.
18
segundas (directivas o valoraciones), depende primordialmente del acuerdo que se logre va
la lgica no formal, esto es, bajo la directiva de la persuasin.
39

Para Atienza, la justificacin externa no puede tener un carcter puramente formal, lgico,
sino que lo que da apoyo a una premisa en ltimo grado es una determinada teora sobre
las fuentes del derecho, sobre la interpretacin, sobre la valoracin de la prueba... y, en
trminos ms generales, una determinada concepcin de la racionalidad prctica que har
uso de criterios como la universalidad, la coherencia, la adecuacin de las consecuencias
o el consenso.
40

Tales criterios implican en trminos llanos, 1) tratar casos iguales o similares con las
mismas reglas, 2) que la interpretacin de los hechos o del derecho sean conformes o lo
ms conformes posible con las reglas cientficas y de experiencia en el primer caso, y con
los principios y valores del sistema en el segundo, 3) que las consecuencias de la decisin
atiendan a alguna concepcin del utilitarismo de actos o reglas, esto es, que se busque el
mayor beneficio o el menor perjuicio dado un caso determinado, y 4) que la decisin a que
se arrib sera a la que se llegara en una situacin ideal de dilogo.
41

Robert Alexy, quien tambin desarrolla la dicotoma justificacin interna/externa, seala
que la primera hace evidente lo que en ocasiones se pretende ocultar o de hecho se
disimula, como por ejemplo fases creativas y valorativas presentes en la decisin jurdica,
cuya fundamentacin corresponde a la justificacin externa.
42

Traducido en forma esquemtica y resumida, el proceso de justificacin/argumentacin
iniciara con la fase de identificacin del problema por resolver
43
, determinar

39
Ibid., pp. 64-65.
40
Atienza, Manuel. El Sentido del Derecho, 2 edicin, Barcelona, Ariel, 2003, p. 266.
41
Id.
42
Cfr. Alexy, Robert. Teora de la Argumentacin J urdica, cit., pp. 220-221.
43
Sobre este aspecto seala Atienza que existen cuatro tipos de problemas jurdicos que son los
problemas de relevancia, cuando hay duda acerca de la norma aplicable al caso; problemas de
interpretacin, cuando se refieren al sentido y alcance de las normas en cuestin; problemas de
prueba, cuando est en duda si un determinado hecho ocurri o no y; problemas de clasificacin, en
aquellos casos en que la duda consiste en si un determinado hecho corresponde a determinado
concepto contenido en la hiptesis normativa. Cfr. Las Razones del Derecho, cit., p. 62.
19
especficamente el origen del mismo, la formulacin de hiptesis de solucin, la
justificacin de tales hiptesis mediante los argumentos que las apoyen y una vez hecho
esto se pasara a deducir la conclusin.
44
Si estamos en el terreno de la argumentacin
judicial, cobra especial relevancia el contexto de justificacin y precisamente la
justificacin externa ms que la interna.
Para Armando S. Andruet la conjugacin de la exigencia de justificacin interna y externa,
hace que:
al juez no slo se le impone que deba fundar en argumentos su resolucin, sino
que tambin deje fuera del anlisis otros tantos procederes argumentativos que
desde y en la praxis puede abordar, hay entonces un nivel prescriptivo y tambin
otro descriptivo en la argumentacin jurdica de los jueces, y en el ltimo de los
niveles, sea por inclusin de lo que no puede dejar de sealar o de exclusin, por lo
que no est autorizado a ingresar en dicho debate.
45
Es innegable la importancia que tienen los razonamientos judiciales y la manera en que son
formulados; por ejemplo, el control de un Tribunal superior en relacin con la decisin de
un juez de primer grado, depende en gran medida de la forma en que ste llev a cabo y
plasm el proceso argumentativo en su sentencia, tratndose de la sentencia de un Tribunal
de ltimo grado, los argumentos que en ella se plasmaron servirn para la solucin de
futuras controversias sobre aspectos similares.
46
5. Las diferencias entre la interpretacin y la argumentacin judicial.
Como se puede apreciar, a lo largo de la presente investigacin hemos omitido hacer
especial referencia a la interpretacin judicial del derecho, o cuando lo hacemos es slo de
manera tangencial. Esto ha sido deliberado y obedece a las razones que exponemos a
continuacin.

44
Cfr. op. ult. cit. p. 62-63.
45
Andruet, Armando S. La Argumentacin J urdica y el Silogismo Forense, en Ghirardi, Olsen A.
(Director). El Siglo XXI y el Razonamiento Forense, cit., p. 36.
46
Cfr. Ezquiaga, J avier Francisco. Argumentos Interpretativos y Postulado del Legislador Racional,
cit., p. 74.
20
Si bien la interpretacin, al igual que la justificacin, es una de las fases de la aplicacin del
Derecho, no tienen por que ser confundidos y menos considerados como equivalentes. Esta
cuestin, a la luz de los parmetros que ya hemos expuesto, se resolvera simplemente
sealando que la interpretacin como actividad quedara en la fase de descubrimiento y que
la justificacin de la interpretacin sera objeto de la de justificacin de la decisin, pero
hay que hacer algunas consideraciones que se derivan si se toma este camino.
La hermenutica y en especfico la interpretacin del derecho, sobre todo la que llevan a
cabo los jueces, ha sido un tema recurrente en la literatura jurdica filosfica, terica y
pragmtica. Antes de haberse puesto el acento en la justificacin de la decisin judicial, lo
que exista nicamente eran preocupaciones en torno al significado de la interpretacin del
derecho, sus mtodos y aplicacin, lo importante era aclarar qu se entiende por Derecho y,
dependiendo de la respuesta, cmo se determina su sentido y alcance, sobre todo el
expresado a travs de los textos normativos (la Constitucin, los tratados, la ley o los
reglamentos) y con miras a su aplicacin a casos concretos.
La evolucin de la concepcin acerca de la interpretacin judicial del derecho ha
transcurrido por siglos y ha llegado a un punto donde es plenamente aceptada, as como los
diversos mtodos que se utilizan para dicha labor (gramatical, teleolgico, histrico,
sistemtico, funcional, entre otros), que en algunos momentos se consideraron excluyentes
entre s, y que ahora forman parte del arsenal con que cuenta el juez para resolver los
conflictos a travs del derecho.
En un primer momento, el juez determinaba el sentido de la disposicin, sin necesidad de
sealar que dicha interpretacin era el resultado de un mtodo determinado; posteriormente,
el slo hecho de mencionar en la parte considerativa de la sentencia que el sentido que se
da a una disposicin, deriva de alguno de los mtodos mencionados (aunque no se explicita
las etapas o pasos que integran dicho mtodo ni por qu se excluyen otros posibles), ha
bastado en muchas ocasiones para dar por justificada la premisa normativa del llamado
silogismo judicial.
El uso de los conceptos, cnones y mtodos de la interpretacin, permiten al juez no slo
llevar a cabo de mejor manera su labor y que la misma no se vea obstaculizada ante los
21
problemas de contradiccin, vaguedad, ambigedad y vacos que puede afectar a las leyes,
sino tambin genera la impresin de que la aplicacin judicial del derecho se toma en serio.
No obstante lo anterior, consideramos que tales conceptos, cnones y mtodos, tambin han
tenido un uso argumentativo y ms especficamente retrico, esto es, para persuadir que
la decisin judicial se llev a cabo atendiendo a parmetros, estndares y mtodos.
La interpretacin que el juez realiza de los textos legales forma parte de los argumentos
dirigidos a justificar su decisin. Cuando una de las cuestiones debatidas es precisamente la
interpretacin de algn precepto legal, esto es, el sentido y alcance que el juez determin
que posea, los argumentos que se produzcan buscarn justificar el sentido que se pretendi
dar al precepto y as excluir cualquier otro.
Las ideas que expusimos acerca del razonamiento judicial y de la justificacin de las
decisiones judiciales comprenden tambin a la actividad interpretativa. De acuerdo con
Wrblewsky
47
la justificacin de la decisin interpretativa se realiza mediante la
identificacin de aquellos factores que fueron relevantes para determinar el sentido y
alcance de un precepto legal.
Entre tales factores se encuentran las directivas interpretativas
48
y las valoraciones, stas
ltimas determinan la eleccin y los usos de las primeras, lo cual confirma la postura de
que las valoraciones o estimaciones juegan un papel trascendental en la aplicacin judicial
del derecho.
La reunin de estos factores hace de la justificacin de la interpretacin y en general de la
decisin judicial una tarea compleja a la cual, al menos en nuestro pas, no se le ha dado la
debida importancia; esto es sumamente grave ya que consideramos que el complemento de
toda decisin judicial es precisamente su justificacin, sin sta, toda sentencia, por muy

47
Wrblewsky, J erzy. Constitucin y Teora General de la Interpretacin J urdica. Madrid, Ed.
Civitas, 1985, p. 63 y ss.
48
Segn Wrblewsky stas son formuladas por la doctrina jurdica que o trata sobre ellas como
elementos de una ideologa o teora normativa de interpretacin legal o las reconstruye a raz de un
anlisis de la interpretacin operativa. Cfr. op. ult. cit. p. 65. Vase tambin de este mismo autor
Ideologa de la Aplicacin J udicial del Derecho, en Crtica Jurdica, No. 10, 1992, UNAM-
CONACYT, pp. 20 y ss.
22
justa que intentara ser, aparecera como un acto arbitrario y caprichoso al margen del orden
jurdico.
De lo anterior se sigue que la manera en que se determin el sentido de una norma es una
cosa y la etiqueta del mtodo que se dice se sigui para tal efecto es otra distinta que
pueden coincidir no hay duda alguna y es esto es algo deseable-. Un situacin como esta
justifica plenamente que la asignacin del sentido y alcance de una disposicin sea
considerada como parte del contexto de descubrimiento, y las razones de cmo
supuestamente se procedi quede en el campo de la justificacin.
Esto en lugar de debilitar la importancia de la interpretacin la fortalece, pues ahora es
necesario no slo enunciar el resultado de la interpretacin y asignarle un mtodo, sino
que esto puede ser cuestionado e incluso rechazado, en cuyo caso debe ser justificado.
Desde otro punto de vista, los mtodos de interpretacin que tradicionalmente han servido
slo al juez deben ahora hacerse ms transparentes y explcitos; no basta sealar que se
sigui tal o cual de ellos, sino sealar que etapas lo componen y por qu se prefiri a otros
posibles.
Entre mejor y ms claro muestre el juez el camino que lo llev a tomar una decisin y se
explicite por qu resulta sta mejor a otras posibles, la actividad interpretativa dejar de ser
considerada parte exclusiva de la explicacin de la decisin, como algo insondeable y fuera
de todo control hasta arribarse al contexto de justificacin.
Con lo que aqu hemos sealado no queremos simplemente pasar la importancia y los
grandes logros en la interpretacin judicial del derecho a un segundo plano de tipo
secundario, sino dejar en claro que interpretar no es lo mismo que justificar o argumentar,
que la interpretacin tambin es objeto de justificacin, y que el conocimiento serio por
parte del juez de los mtodos de interpretacin que se han elaborado hasta ahora, es ms
necesario que nunca. En este sentido, la teora de la interpretacin jurdica es
complementaria, no excluyente ni equivalente de la teora de la argumentacin jurdica.
23
6. La argumentacin judicial en materia de hechos.
La doctrina ha sido profusa en lo que se refiere a la argumentacin jurdica acerca de
normas,
49
a la justificacin de decisiones judiciales en la aplicacin del derecho, pero slo
hasta hace poco y de manera todava escasa, se ha ocupado de cmo se motivan o justifican
los hechos a los que debe ser aplicado el derecho.
La llamada premisa fctica se ha entendido simplemente como la fijacin judicial de los
hechos, su calificacin, esto es, que stos existieron y se dieron de tal o cual manera, a
efecto de empalmarlos con la hiptesis normativa, con el fin de determinar si dicha
hiptesis es o no confirmada y, por lo tanto, debe o no procederse a la aplicacin de las
consecuencias previstas por esta ltima. Consideramos que esto se ha sobre simplificado o
que resulta tan complejo que se le ha preferido evadir.
Marina Gascn, uno de los pocos autores sobre el tema, inicia su interesante obra sobre Los
Hechos en el Derecho, con la siguiente afirmacin:
El conocimiento de hechos en sede judicial se ha considerado muchas veces
cuestin incontrovertible. Los hechos son los hechos y no necesitan ser
argumentados podra ser el lema de esta tradicin. En el fondo de la misma late una
gran confianza en la razn emprica que hace innecesaria cualquier justificacin en
materia de hechos: los hechos son evidentes, y lo que es evidente no necesita
justificacin; incluso si tal evidencia se ha obtenido indirectamente, mediante una
metodologa inductiva.
50

Lo que integra la premisa fctica a la que nos referimos no est integrada por hechos, sino
por enunciados con relacin sobre hechos, esto es, enunciados asertivos de los que se
predica la verdad.
51
Esta ltima a su vez ha sido explicada en trminos de correspondencia

49
Mara Gascn seala con acierto al ojear las bibliotecas jurdicas se constata que la mayor parte
de las preocupaciones de los juristas se han centrado en los problemas de interpretacin de las
normas, asumiendo implcita o explcitamente- que el conocimiento de hechos no plantea
especiales problemas, y, por tanto, no reclama motivacin, o que, plantendolos, est
irremediablemente abocado a la discrecionalidad cuando no a la simple arbitrariedad judicial.
Gascn Abelln, Marina. Los Hechos en el Derecho, bases argumentales de la prueba, 2 edicin,
Madrid, Marcial Pons, 2004, p. 195.
50
Gascn Abelln, Marina. Los Hechos en el Derecho, cit., p. 7.
51
Ibid., p. 53.
24
con la realidad, de coherencia dentro de un conjunto de enunciados o de justificacin o
consenso.
52

Los hechos por su parte pueden ser externos o acontecimientos producidos en la realidad
sensible, pero tambin entran en esta categora los llamados hechos internos o motivos,
intenciones o finalidades y, por ltimo, los llamados hechos que pueden ser constatados a
travs de un juicio de valor o cualificaciones de una conducta o un estado de cosas.
53

En el proceso judicial los llamados hechos o mejor enunciados sobre hechos estn unidos a
la nocin de prueba, que tiene una funcin cognoscitiva al permitir al juez conocer o
descubrir los hechos y que puede ser directa, deductiva e indirecta.
54
Para Mara Gascn, el
conocimiento judicial de los hechos nos sita de entrada en el llamado contexto de
descubrimiento: el iter que, de hecho, ha llevado o debe llevar al juez a conocer (y, por
tanto, a formular como verdadero un enunciado sobre) los hechos que se juzgan.
55
Considerando que cada uno de los temas que aqu hemos sealado en lo particular
rebasaran el objeto de nuestra investigacin, nos concentraremos en la llamada motivacin
de los hechos o en la terminologa que hemos seguido hasta ahora, del contexto de
justificacin en materia de hechos.
56

El primer aspecto a considerar es la distincin entre justificar la premisa normativa y la
premisa fctica, pues si no existiera tal distincin, no tendra sustento alguno separar en la
sentencias las quaestio facti de las quaestio iuris, de manera que mientras justificar un
enunciado normativo consiste en sostener con razones su validez, o su correccin, o su
justicia, justificar un enunciado fctico consiste en aducir razones que permitan sostener
que es verdadero o probable.
57


52
Ibid., pp. 54 y ss.
53
Ibid., pp. 75 y ss.
54
Ibid., pp.. 83 y ss.
55
Ibid., p. 97.
56
Ibid., pp. 189 y ss.
57
Ibid., p. 216.
25
En el apartado de hechos de la sentencia, los enunciados fcticos justificados, esto es, las
pruebas, pueden ser una de las razones para justificar a su vez otros enunciados de este tipo,
de ah que la justificacin de la premisa fctica de una decisin judicial es, en suma, una
cadena de justificaciones.
58

Sobre el contenido de la justificacin que se aduce en favor de la verdad o probabilidad de
la premisa fctica, hay que sealar que se trata de razones, pero que constituyen los
criterios de probabilidad o de aceptabilidad de la verdad del enunciado fctico.
59
Aportar
razones no es un requisito que se satisface de manera formal simplemente aduciendo algo
sobre los hechos, sino que exige que tales razones sean lo bastante slidas o convincentes
para descartar la arbitrariedad y, por eso, la tcnica ms acorde con un modelo
cognoscitivista y con el sentido de la motivacin es la analtica [contraria a la tcnica del
relato, que en s no sirve de justificacin]; es decir, la exposicin y valoracin individual y
ordenada de todas las pruebas practicadas.
60

Perfecto Andrs Ibez seala que la motivacin debe consistir en dejar constancia de los
actos de prueba producidos, de los criterios de valoracin utilizados y del resultado de esa
valoracin. Todo ello con la necesaria precisin analtica, previa a una evaluacin del
material probatorio en su conjunto.
61

Marina Gascn, a quien hemos seguido en el desarrollo de este punto, finaliza su obra
sealando que la motivacin analtica no significa que sta deba ser extensa, prolija e
interminable, sino que debe utilizar los elementos precisos para hacer la decisin razonable
y controlable, de esta manera, se deben evitar las motivaciones extensas, pero repletas de
malabarismos argumentativos, de vericuetos dialcticos y, en definitiva, farragosas, que
no slo resultan poco comprensibles y (al menos en este sentido) poco racionales, sino que
adems pueden ser una pantalla que encubra alguna arbitrariedad.
62


58
Ibid., p. 217.
59
Ibid., p. 217.
60
Ibid., p. 225.
61
Citado por Marina Gascn. Los Hechos en el Derecho, cit., p. 226.
62
Ibid., p. 228.
26
Como puede apreciarse la bsqueda de racionalidad en las decisiones judiciales, quedara
insatisfecha si no se extiende tambin a la fijacin, valoracin y calificacin de los hechos,
as como su adecuado tratamiento argumentativo en la sentencia. La justificacin de los
enunciados sobre hechos, conocida tambin como motivacin, es un elemento clave en el
campo de la argumentacin judicial.
7. Casos fciles, casos difciles y casos trgicos.
Todo caso jurdico involucra un cierto nivel de complejidad y aun el ms modesto de los
asuntos se puede tornar en una verdadera pesadilla procesal y argumentativa. Desde este
ngulo parece superfluo hacer una distincin entre casos fciles y casos difciles, pero tiene
entre las teoras de la argumentacin una razn de ser, pues permite admitir que no es
posible desterrar del todo a la lgica del mbito de la aplicacin judicial del derecho y, en
consecuencia, que hay casos en que la justificacin interna lgico deductiva- basta como
sustento para la decisin.
En opinin de Atienza, los casos fciles son aquellos en los que se parte de premisas que
no son discutidas (y de ah que no sea necesario presentar argumentos para avalarlas) y
que, por tanto, producen conclusiones aceptables sin necesidad de mayor esfuerzo
argumentativo.
63
Por otra parte, estamos frente a un caso difcil cuando se presentan
problemas con relacin a la premisa normativa, a la premisa fctica o a ambos. En el primer
caso tales dificultades pueden ser de relevancia (qu norma es la aplicable); de
interpretacin (cmo debe entenderse algn trmino). En el segundo caso, los problemas
pueden ser de prueba (si algo ocurri o no, o si ocurri de tal o cual manera); y de
calificacin (si un hecho es o no abarcado por una norma); en los casos difciles se hace
necesaria la llamada justificacin externa o razones adicionales que apoyen las premisas y
que no tienen un carcter puramente formal o lgico.
64

63
Atienza, Manuel. El Sentido del Derecho, cit., p. 264.
64
Atienza, Manuel. El Sentido del Derecho, cit., p. 265. Sobre un anlisis de diversos casos difciles
desde el punto de vista argumentativo, ver Atienza, Manuel. Tras la J usticia, una introduccin al
Derecho y al razonamiento jurdico, Ariel, Barcelona, 1993.
27
Entre los casos difciles podemos sealar aquellos que involucran conflictos de derechos
que se encuentran a un mismo nivel normativo, mismos cuya resolucin exige establecer
cul de ellos es ms importante dadas y consideradas todas las circunstancias.
65
Atienza agrega una tercera categora a las ya sealadas, que es la de los casos trgicos, que
son aquellos que no pueden resolverse respetando tanto el Derecho establecido como los
principios de la justicia; o dicho en forma quizs ms simple: no siempre es posible hacer
justicia por medio del Derecho.
66
En este tipo de casos se acenta de mayor manera la
justificacin externa y sobre todo cuestiones de moralidad.
Desde un ngulo distinto a los ya sealados, la argumentacin judicial es en cierto modo
una justificacin que se construye sobre dos o ms justificaciones, que son las que
presentan las partes para apoyar sus respectivas pretensiones. En un primer momento al
juez corresponde una labor de identificador o cazador de los argumentos centrales de las
narraciones de las partes, para determinar cual de ellos resulta ms convincente a la luz de
las pruebas aportadas y el valor que se d a stas; la labor del juez en este sentido no se
limita a suscribir una de las narraciones justificadas de las partes, sino que tiene que generar
su propia justificacin que desde cierto ngulo califica y se impone sobre las de las partes,
dando lugar a la llamada verdad legal o verdad del expediente.
La justificacin que ofrece el juez va dirigida no slo a las partes, sino que tambin cumple
otras funciones diversas al convencimiento de stas; entre otros motivos jurdicos y meta
jurdicos el juez deja constancia de sus argumentos para:
Dejar constancia que su actuacin es un reflejo fiel de la independencia e
imparcialidad con la que decidi.
Que aqul que quisiera reconstruir el camino que llev a la decisin de un caso
concreto en un sentido determinado, cuente con los elementos necesarios para
ello.

65
Vase a este respecto Mendonca, Daniel. Los Derechos en J uego, conflicto y balance de
derechos, Madrid, Tecnos, 2003.
66
Atienza, Manuel. El Sentido del Derecho, cit., p. 267.
28
Comprobar que la decisin que adopt el juez no es otra que la aplicacin del
ordenamiento vigente a la luz de los hechos y las pruebas del caso.
Que los rganos superiores y, en su caso, ltimos de decisin judicial, se les
permita tener un control jurdico de las decisiones de los rganos inferiores, a
efecto de comprobar que se ajustan a los criterios emitidos por aqullos, esto es,
evitar que la decisin sea revocada.
Dar a conocer las razones que apoyaron una determinada decisin y sirva para
resolver casos similares que se presenten en un futuro.
Que se pueda someter la decisin, cuando es definitiva, al escrutinio pblico.
Verificar su compatibilidad con las reglas y los principios aplicables del
ordenamiento de que se trate.
Demostrar que la decisin se apeg a las reglas jurdicas, precedentes y
principios aplicables.
Demostrar que se decidi el litigio planteado por las partes, en el que se tomaron
en cuenta las diversas posiciones de stas y los medios de prueba aportados.
Cumplir con un mandato constitucional, con las leyes y las reglas de
procedimiento vigentes.
Evitar que la decisin sea calificada como arbitraria, sin fundamento, apartada
del ordenamiento, ilegal, inconstitucional, etc.
No generar actos que devengan en la exigencia de responsabilidad
administrativa, civil, penal o de tipo internacional al juez.
Mostrar sus habilidades de expresin por escrito.
Con relacin a este ltimo punto, habra que sealar que el nfasis en la expresin escrita
de los argumentos, ha llevado a perder la habilidad para argumentar oralmente, en pblico;
29
es distinto expresarse de manera escrita que de manera oral. Esto ha provocado que se
generen formas por hbito y costumbre, que devienen en formas invariables, se
conviertan en el protocolo obligado para dar paso a la sustancia misma que se pierde en
ocasiones entre las lneas y formas protocolarias. Se crea un cdigo lingstico especfico,
pero en ocasiones se olvida que las formas son slo eso formas y que hay ms de una
para solicitar o expresar lo que se quiere. La forma se trasvasa en la sustancia, de modo que
no hay manera de separarlas y se llega al extremo de trasladar a un segundo plano los
puntos controvertidos, para convertir el litigio en un pleito de formulas sacramentales.
En la actualidad se han heredado por tradicin dichas formas, porque la doctrina ha estado
muy lejos de la prctica para cuestionarlas, y quien se encuentra inmiscuido en dicho
universo, no tiene por lo regular la capacidad o el inters de criticarlas o internar nuevas
expresiones, ms acordes con la realidad, en un mundo donde el juez presta un servicio
pblico de imparticin de justicia, pero no es alteza, ni las personas sbditos. En este
sentido, hace falta revisar la jerga existente, que da una normalidad al funcionamiento del
aparato de imparticin de justicia, pero que ha sido un lastre arrastrado por aos e impide el
desarrollo de un juego argumentativo creativo y dinmico.
Una reflexin que hemos dejado para el final de este punto es la relativa al papel de los
medios de impugnacin, que abren la posibilidad de nuevas instancias o de etapas de
revisin y evaluacin de la justificacin judicial, tanto de la que apoya la premisa fctica,
como la jurdica, pero en ciertos casos, como por ejemplo tratndose de la casacin, la
justificacin que se analiza es la atinente a la parte del Derecho, no a los hechos, los que
quedan fijados y calificados en forma definitiva.
El punto ms interesante a este respecto es la justificacin que realizan aquellos rganos
jurisdiccionales que no tienen otro sobre s, esto es, que deciden de manera definitiva una
controversia, que tienen la ltima palabra dentro del ordenamiento y, ms an, cuando la
justificacin judicial se refiere a la aplicacin de las normas superiores del ordenamiento:
las normas de la Constitucin.
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IV. Algunos comentarios sobre el papel de la justificacin de las decisiones de los
rganos de procuracin e imparticin de justicia, como condicin necesaria de su
legitimidad y credibilidad.
El panorama que hemos presentado sobre los aspectos sobresalientes de la incidencia de la
argumentacin en la actuacin de las autoridades administrativas y judiciales, sirve de base
dejar fuera de toda duda la importancia que dicha labor tiene en la actualidad.
Existe ya desde hace varias dcadas una crisis de credibilidad hacia las instituciones, en
especfico en estos casos del Ministerio Pblico y de los J ueces, lo cual mina sus
legitimidad como rganos confiables, creados para trabajar en beneficio de la sociedad.
Sobre las procuraduras y los agentes que forman parte de ellas, pesa una enorme opinin
negativa, que fue siendo generada por la incidencia de corrupcin, ineficiencia,
arbitrariedad y falta de compromiso con la sociedad. En el caso de los jueces han existido
sealamiento de preparacin deficiente, exceso de cargas de trabajo, ineficiencia y
corrupcin.
En ambos casos la situacin ha llegado al extremo de que cada perodo de gobierno inicia
con grandes promesas de cambio, como son ajustes para modernizar las instituciones de
procuracin e imparticin de justicia, en especial en materia penal, como por ejemplo las
que ofrecen la autonoma plena del Ministerio Pblico y los mal denominados juicios
orales. Tales iniciativas son por otra parte mensajes que intentan modificar la percepcin
de la poblacin sobre las instituciones, pero si no se trabaja en algunos puntos especficos
como la adecuada justificacin de sus respectivas determinaciones, jueces y ministerios
pblicos, no dejaran de verse tachadas sus actuaciones con calificativos de arbitrariedad,
ilegalidad y abuso.
La labor de los rganos de procuracin de justicia, en especfico los dedicados a la
persecucin del delito, tiene tambin una gran relevancia, la cual viene dada por las reglas
especficas que rigen la actuacin de dichos rganos, combinadas con los derechos de las
personas (vctimas, testigos, presuntos responsables, abogados defensores), lo cual forma
un conjunto de estndares que slo pueden tener constancia de que fueron observados a
travs de la justificacin de las determinaciones del Ministerio Pblico.
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Se trata en estos casos de argumentacin administrativa, pero tiene tambin componentes
de justificacin materialmente judicial a la hora de tomar determinaciones, por ejemplo, de
consignacin, de no ejercicio de la accin penal, de determinacin de retenciones en casos
urgentes, etctera.
Si seala comnmente que la manera de comprobar la independencia, imparcialidad y
actuacin de los jueces se encuentra en sus sentencias, dichos documentos legitiman la
labor del juez y son el punto de referencia para medir la credibilidad que generan los jueces
en la poblacin. Una situacin similar opera tratndose de las determinaciones del
Ministerio Pblico, pero stas difcilmente son igual de visibles que las de los jueces, a
menos que se sometan a escrutinio a travs del proceso penal.
Entre los problemas que impiden una adecuada percepcin de la labor de los operadores
jurdicos estn la falta de preparacin de los funcionarios, aunada a las cargas de trabajo
que impiden esperar, as sea de manera optimista, un trabajo de calidad razonable, han
hecho que prolifere la justicia de formatos, que no son otra cosas que documentos
utilizados en la decisin de casos previos, con lneas argumentativas las ms de las veces
pobres, redundantes y poco claras. La sola utilizacin de formatos, cuyo uso se facilit
con el uso de las computadoras, no es en s misma inadecuada o perjudicial, lo que los
convierte en un problema es en primer trmino su utilizacin indiscriminada, incluso a
casos no relacionados con el que se pretende decidir, pero tambin su falta de revisin
peridica, que permitira afinarlos y ponerlos al da en criterios judiciales y disposiciones
aplicables.
La utilizacin de los formatos puede afectar a una adecuada justificacin de las
determinaciones, pues cada caso contiene una serie de enunciados sobre hechos y sobre el
derecho que no son idnticos y merecen un tratamiento particular. En ocasiones esto
provoca que se pretenda ajustar el material fctico y normativo a los formatos establecidos,
lo que impide la utilizacin del derecho con puntos de vista innovadores o poco ortodoxos,
en pocas palabras, limita la creatividad argumentativa que es base para la renovacin de los
contenidos del derecho a nuevas situaciones sociales.
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Se observa tambin la falta de secuencias lgicas y cronolgicas regulares, por lo regular
faltan eslabones en las cadenas argumentativas, peticiones de principio y calificaciones
apresuradas de los hechos y del derechos, que demuestran un uso arbitrario del derecho y
que desde el punto de vista argumentativo no es otra cosa que un abuso del argumento de
autoridad.
Lo anterior tambin se ve alentado por una prctica nociva, que consiste en enviar los casos
lo ms pronto posible a una instancia ulterior, con el fin de que el slo tiempo que tarda
esto alivie artificiosamente las cargas de trabajo, o dejando en dichas instancias la
responsabilidad de decidir cuestiones que podan haber quedado claras en los niveles
bsicos de tramitacin. Esto significa que ante una situacin de acusar o no ante un juez, el
Ministerio Pblico tienda a inclinarse por la primera opcin, ya que la misma le requiere en
ocasiones menos esfuerzos que justificar una liberacin a ese nivel, se pasa as la
responsabilidad de la liberacin a la instancia judicial, que prefiere dictar un auto de formal
prisin e incluso condenar, para que sea la ltima instancia ordinaria la que en todo caso
resuelva y deje a la persona en libertad. Finalmente, ocurre que los rganos jurisdiccionales
de segunda instancia, en situaciones controvertidas, en ocasiones prefieren decidir de
manera poco slida o meditada, de manera que sea en la instancia federal la que finalmente
decidan el asunto en los puntos poco claros. La operacin del sistema en estas condiciones
es facilitada por un marco laxo de responsabilidades, de manera que una decisin
descuidada o mal justificada, no genera un reproche jurdico por la va de responsabilidades
o sanciones administrativas, a menos que se trate de asunto evidentes.
La justificacin de las decisiones tanto administrativas como judiciales, no slo sirve al
propsito de demostrar la autonoma, independencia e imparcialidad de los rganos de
decisin, sino sirven a su vez como parte de la construccin constante del ordenamiento.
Una determinacin mal justificada, difcilmente servir como base para la decisin de casos
similares, con lo cual se obstaculiza el desarrollo del derecho.
Las autoridades an no comprenden del todo que al momento de decidir un asunto
especfico, en realidad sus determinacin impacta a casos futuros si se quiere preservar al
menos la igualdad ante la ley. En efecto, uno de los derechos bsicos ms importantes es la
igualdad ante la ley, misma que no se satisface si bajo premisas fcticas similares o afines,
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con estndares normativos de igual forma aplicables, se obtiene el mismo resultado. Esto
es, si bajo similares circunstancias relevantes, las autoridades deciden unas veces de una
forma, y otras de manera distinta, estn inobservando en la prctica la igualdad ante la ley.
Una adecuada justificacin de las decisiones, que explicite las razones que apoyaron una
determinada decisin, sirve para confirmar en casos similares el sentido de una
determinacin o, incluso, replantear una decisin distinta, pero en todo caso justificada, no
arbitraria o irrazonable.
Desafortunadamente, los esfuerzos por mejorar la aplicacin del derecho, al menos en su
fase de justificacin, no prosperarn si en las etapas judiciales previas y ltimas, se relajan
los criterios para examinar el cumplimiento de la justificacin interna y externa de las
determinaciones del Ministerio Pblico, esto es, el apego a las reglas de la lgica y de la
razonabilidad.
Si no se lleva cabo una labor de capacitacin y mejoramiento constante de la actuacin de
los servidores pblicos, tanto de la procuracin, como de la imparticin de justicia,
cualquier modificacin o reforma ser al final de cuentas cosmtica, pues no generar
determinaciones mejor o al menos suficientemente justificadas, que sean reflejo de una
aplicacin del ordenamiento vigente.
En este sentido, resultan relevantes las teoras de la argumentacin jurdica, por ejemplo las
denomidadas de primera generacin (Viehweg, Perelman, Toulmin y Recasns), seran
tiles al menos en dos sentidos diversos, el primero para elaborar una justificacin
completa, razonable y convincente, y el segundo, para identificar y evaluar los argumentos
que le presenten las partes en el proceso. La utilidad en el primer sentido sealado, que es
la que ms nos interesa, significara:
1) Saber elaborar una adecuada justificacin externa, a partir de la utilizacin de catlogos
de tpicos jurdicos (que son abundantes), y argumentos de diversa ndole, a partir del uso
de los trminos ms persuasivos y convincentes.
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2) Delimitar adecuadamente el problema, partir antes que nada de ste y tenerlo presente a
travs del proceso de decisin. Asimismo, elaborar y admitir el mayor nmero de puntos de
vista posible para la solucin del problema, sin discriminar posibilidades de antemano.
3) Articular buenos argumentos que cuenten con todos sus elementos, no slo desde el
punto de vista de las premisas, sino la conclusin (C), datos (D), garanta (W), soporte (B),
cualificadores modales (Q) y condiciones de refutacin (R), para lo cual es de suma utilidad
el esquema propuesto por Toulmin.
4) Identificar los casos lmite en que las reglas de la lgica, y en especfico de la deduccin
silogstica, pueden traer consigo un resultado irracional, lo cual debe llevar a reinterpretar
la regla aplicable, reducir o ampliar su alcance posible, o a replantear la calificacin
jurdica de los hechos y, en ltimo caso, a subir de niveles en el ordenamiento para
encontrar una posible solucin o, si se trata de la Constitucin, ubicar el caso como
excepcin a una regla general, todo ello antes de buscar argumentos con referencia a todo el
sistema en su conjunto o de carcter pragmtico y utilitarista.
5) Tener claridad sobre el auditorio o auditorios a los que se dirige y a los que va a llegar la
decisin, donde ser sujeta a discusin y crtica, lo cual acenta la necesidad de claridad y
precisin en los trminos, as como evitar el nivel de tecnicismo del lenguaje utilizado. Los
jueces y tribunales son de los ms observados desde el punto de vista meditico y popular,
son el referente de la justicia y su actuacin es utilizada por lo regular para calificar al
conjunto del sistema de justicia.
Las teoras de la argumentacin de la segunda generacin (Alexy, MacCormick y Atienza),
llevaran los puntos anteriores a un mayor nivel de profundidad, y seran de utilidad para:
1) Estar al tanto de las reglas de justificacin interna y su funcionamiento, que por lo
regular tratndose de la Constitucin no bastan para una justificacin completa, pero son
indispensables. En estos casos se impone como necesario el adecuado manejo de la lgica
formal y sus cnones, as como las falacias de este tipo.
2) Efectuar una justificacin externa completa bajo los parmetros de las consecuencias que
provocara la decisin en uno u otro sentido, as como de coherencia y consistencia con el
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ordenamiento en su conjunto. Esto significa que la justificacin externa no debe ser
arbitraria, abierta o ilimitada y que adems debe respetar la regla de la justicia formal, de
tratar en consecuencia todos los casos similares bajo los mismos estndares.
3) Conocer y utilizar adecuadamente los cauces para fundamentar racionalmente la
interpretacin, la doctrina, el precedente, la razn, empirie, as como la analoga y los
argumentos a contrario, a fortiori y el argumento ad absurdum, que son utilizadas con
frecuencia para apoyar el contenido de la premisa normativa y de las fctica, que en
ocasiones tambin puede ser normativa.
4) Afinar y poner a prueba los argumentos que sirven para justificar la interpretacin que se
realice del ordenamiento, misma que puede ser semntica, gentica, histrica, comparativa,
sistemtica y teleolgica, as como las combinaciones que surjan de stas.
5) Llevar a cabo la justificacin de la decisin, teniendo presente tanto el caso que se
decide, como los que se pueden dar en el futuro.
No cabe duda que un desempeo acorde con los nuevos estndares para la calificacin de la
solidez argumentativa en la justificacin de las decisiones, es uno de los mejores caminos
para modificar la percepcin del foro hacia los rganos de procuracin e imparticin de
justicia y as fortalecer su legitimidad.
Como corolario del presente trabajo podemos sealar que en Mxico existe un creciente
inters doctrinal, docente y pragmtico en el tema de la argumentacin jurdica, como lo
demuestran los diversos artculos y obras que se han escrito en los ltimos aos sobre el
particular, la creacin de las ctedras a nivel posgrado sobre teora de la argumentacin
jurdica y los cursos de capacitacin a jueces y abogados. Sin embargo, los esfuerzos
realizados no son an suficientes para que los operadores jurdicos cuenten con las
herramientas bsicas para el desarrollo de argumentos, su evaluacin y refutacin, sobre
todo tomando en cuenta que la argumentacin est presente en las diversas reas del
desarrollo profesional del abogado y merecen una especial atencin en los campos de la
procuracin e imparticin de justicia, pues su legitimidad y credibilidad de cara a la
sociedad dependen en parte de una adecuada justificacin de sus determinaciones.