Concepto de Patria Potestad.

Constituye una relacin paterno-filial que consiste en un rgimen de proteccin de los menores no emancipados, donde se encomienda la proteccin de stos a sus padres. La patria potestad no deriva del contrato de matrimonio, sino que es un derecho fundado en la naturaleza y confirmado por la ley; esto es, que la patria potestad se funda en las relaciones naturales paterno filiales, independientemente de que stas nazcan dentro del matrimonio o fuera de l. El artculo 347 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente establece que la patria potestad es el conjunto de deberes y derechos de los padres en relacin con los hijos que no hayan alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educacin integral de los hijos. De manera que la patria potestad va a comprender la guarda, representacin y la administracin de los bienes de los hijos sometidos a ella (Art. 348 eiusdem). Se podra decir que los derechos que la patria potestad le otorga a los padres se constituyen propiamente en poderes sobre los hijos, porque las facultades que la ley le confiere a los padres no son en beneficio de stos sino de los hijos. La patria potestad se ejerce por el padre y la madre, esto es, ambos tienen iguales derechos para ese ejercicio; mas esto no significa que siempre deban ejercitarla solidaria y mancomunadamente; de modo que si falta de hecho uno de los dos, el que quede est capacitado para ejercer la patria potestad. Cabe destacar que la patria potestad constituye una relacin paterno-filial, pero sta no es la nica relacin de este tipo, aunque es la ms importante. Entre otras relaciones paterno-filiales se puede mencionar: Nombre Civil: que queda determinado en principio por sus padres al darle un nombre de pila, y los apellidos son transmitidos al menor. Obligacin Alimentaria: el Cdigo Civil y la Ley Orgnica para la proteccin del nio y del adolescente establecen la obligacin de los padres de mantener, educar e instruir a sus hijos menores as como tambin a los mayores que se encuentran impedidos de atender por s mismos a la satisfaccin de sus necesidades (Art. 282 C.C. y Art. 30 y 365 y siguientes de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente). Honra y respeto por parte de los hijos a sus padres (Art. 261 C.C.). Visitas: Los padres tienen derecho de visitar a sus hijos, inclusive si no ejercen la patria potestad (Art. 385 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente).

Funerales y Sepultura: de los padres acerca de los hijos, en la medida en que stos no lo hayan hecho, ni exista otra persona con derecho preferente, como es el caso del cnyuge. Patria potestad. Caractersticas de la Patria Potestad. La patria potestad se aplica exclusivamente como un rgimen de proteccin a menores no emancipados. Es obligatoria, pues los padres tienen la patria potestad a no ser que la misma ley los prive de la patria potestad o los excluya de su ejercicio. Es personal e intransmisible porque son los padres quienes debern ejercerla a no ser que la misma ley los excluya de su ejercicio. La patria potestad es un rgimen de proteccin que ofrece las mayores garantas de proteccin de los menores no emancipados porque cuenta con el concurso de los protectores naturales de stos. Es indisponible, porque el ejercicio de la patria potestad no puede ser atribuido, modificado, regulado ni extinguido por la propia voluntad privada sino en los casos en que la misma ley lo permita. Es importante sealar que los cnyuges pueden disponer sobre la guarda del hijo en el escrito de separacin de cuerpos por mutuo consentimiento, pero este es un caso en que la ley lo permite (Art. 560 LOPNA). La patria potestad es irrenunciable y en todas las cuestiones relacionadas con el estado civil y el derecho de familia, slo son vlidas las convenciones expresamente autorizadas por la ley, de manera que las que no se amparan en las normas jurdicas conducentes, adolecen de nulidad. Esto significa que en tales casos, no existe ni funciona el principio de la autonoma de la voluntad, que opera en el derecho patrimonial. Constituye una labor gratuita, porque es un deber natural de los padres. La patria potestad debe ser ejercida personalmente por el padre o por la madre. Segn lo dispone el artculo 261 del Cdigo Civil, la titularidad de la patria potestad corresponde tanto al padre como a la madre. En el caso de que el menor haya sido adoptado le corresponder al adoptante o adoptantes. La nueva Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente plantea que la titularidad de la patria potestad durante el matrimonio sobre los hijos comunes corresponde al padre y a la madre (Art. 349). Con respecto a la titularidad fuera del matrimonio, establece la mencionada ley que en los casos de hijos comunes fuera del matrimonio, la patria potestad corresponde conjuntamente al padre y a la madre cuando la filiacin se establece simultneamente respecto de ambos,

porque si la filiacin se establece de manera separada, el padre que reconozca a los hijos con posterioridad, compartir el ejercicio de la patria potestad, si dicho reconocimiento se produce dentro de los seis meses siguientes al nacimiento del respectivo hijo. Adems, esta ley determina que en todos los dems casos, la titularidad de la patria potestad corresponde slo a aquel de los padres respecto al cual se haya establecido primero la filiacin, a pesar de que el juez competente puede conferir patria potestad al otro padre, si la filiacin se establece con respecto a l mediante reconocimiento voluntario que dicho padre haga del hijo, y prueba que este ltimo goza, en relacin a l, de posesin de estado, oda la opinin del hijo y la del padre que tiene la patria potestad, y siempre que tal conferimiento resulte conveniente a los intereses del hijo, de todo lo cual se debe dejar constancia en el acta que se levante al respecto (Art. 350). Siendo la regla general, que los padres ejerzan la patria potestad sobre los hijos, la excepcin a esa regla, consiste en la prdida de ese derecho, por parte de alguno de ellos, o de ambos, slo puede tener lugar en los casos en que la ley determina expresamente. La ley es clara y determinante sobre este asunto. En caso de divorcio, separacin de cuerpos o nulidad del matrimonio, el juez competente debe dictar las medidas provisionales que se aplicarn hasta que concluya el juicio correspondiente, en lo referente a la patria potestad y a su contenido, as como en lo que concierne al rgimen de visitas y de alimentos; igualmente, en el caso cuando el divorcio se solicita de conformidad con la causal prevista en el artculo 185-A del Cdigo Civil, es decir, cuando los cnyuges han permanecido separados de hecho por ms de cinco aos. Si el divorcio o la separacin de cuerpos se declara con lugar, con fundamento en el artculo 185 del Cdigo Civil, ordinales 4o. (el conato de uno de los cnyuges para corromper o prostituir al otro cnyuge o sus hijos, as como la connivencia en su corrupcin o prostitucin) y 6o. (la adiccin alcohlica u otras formas graves del frmacodependencia que hagan imposible la vida comn), se declarar privado de la patria potestad al cnyuge que haya incurrido en ellas, entonces la patria potestad la ejercer exclusivamente el otro cnyuge, y en el caso de que ste tambin estuviese impedido por alguna circunstancia, el juez abrir la tutela. (Art. 351, pargrafo primero y segundo de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente). La sla iniciacin y prosecucin de un juicio de separacin de cuerpos o de divorcio, no afecta a la patria potestad, pero permite al juez decidir sobre la guarda de los hijos menores (Art. 191, 1o, C.C.), y la separacin de cuerpos por mutuo consentimiento tampoco afecta la patria potestad en su conjunto aunque s afecte la guarda del menor. Si bien es cierto que la patria potestad no es renunciable, al disolverse el matrimonio, bien pueden los divorciados establecer la forma en que respectivamente habrn de ejercitar los derechos de patria potestad, compaginando de algn modo las dificultades que forzosamente tiene que acarrear la separacin, por lo que si establecen que los hijos quedaran confiados a

la custodia de la madre, es indudable que el padre no tiene facultad de poder conservar el tambin a su lado a aquellos, por tiempo indefinido. Titularidad de la Patria Potestad La ley contempla con relacin a la modificacin de la patria potestad lo siguiente: - Extincin de la patria potestad: cuando el menor de edad llega a su mayora de edad o por emanciparse; por su muerte, por ser adoptado o tambin por fallecimiento del que ejerce la patria potestad. La patria potestad que se ejerce sobre los menores hijos no emancipados, termina una vez que stos cumplen la mayora de edad por adquirir la capacidad de ejercicio, esto es, a los dieciocho aos cumplidos. Es a partir de tal acontecimiento en que cesa automticamente la representacin de los padres sobre los hijos. - Prdida de la patria potestad: por causa grave que impida la convivencia del menor bajo el amparo de su padre. - Privacin de la patria potestad: procede cuando hay maltrato habitual a los hijos; cuando los hayan abandonado o los expongan a situaciones de peligro; cuando traten de corromperlos o prostituirlos o fueren conniventes en su corrupcin o prostitucin; cuando los padres tengan malas costumbres, ebriedad habitual u otros vicios, cuando pudiesen comprometer la salud, seguridad o moralidad de los hijos; cuando sean condenados como autores o cmplices de un delito o falta cometidos intencionalmente contra el hijo. - Limitacin de la patria potestad: en estos casos el juez sin privar a los padres de la patria potestad, la limita en vista de las circunstancias para el bien de los hijos. - Suspensin de la Patria potestad: por incapacidad o ausencia de los padres, por intediccin civil, si se prueba que los padres estn impedidos de hecho para ejercer la patria potestad. Aun cuando la patria potestad concluye por la muerte del que la ejerce, si no hay otra persona en quien recaiga aquella; por la mayor edad del hijo y por la emancipacin de este, y que se suspende por incapacidad o ausencia, declaradas judicialmente, y por sentencia condenatoria que imponga como pena tal suspensin, no debe perderse de vista que en estos casos se habla de la falta de dicho ejercicio personalmente. Es innegable que esta puede ocurrir, adems de los casos de muerte, interdiccin, ausencia y pena impuesta por sentencia judicial, en otros muchos en que existe imposibilidad material y notaria para ejercerla, como acontecera si el padre, en el momento preciso y urgente de representar en juicio a sus hijos menores, se encontrara privado, por causa de enfermedad del uso expedito de sus facultades mentales, que lo colocara en situacin de no poder desempear esa prerrogativa personalmente ni otorgar el mandato correspondiente. Pero cuando esta incapacidad es por un motivo ilcito, como el hecho de que el padre se encuentre prfugo de la justicia, es claro que esa

circunstancia de ninguna manera incluye su abstencin para representar a sus menores, ya que tal abstencin obedece a un motivo ilcito. Los efectos de la prdida, privacin, limitacin y suspensin de la patria potestad afectan los poderes que tienen los padres sobre los hijos, sin alterar el vnculo filial que existe entre ellos. Modificaciones que puede sufrir la patria potestad. Privacin de la Patria Potestad. La privacin de la patria potestad puede derivar: En primer trmino de sentencia dictada en juicio principal de privacin de la patria potestad. Sentencia firme de divorcio o separacin de cuerpos de los padres (Art. 278 C.C.), en este ltimo caso cuando el juez determine que alguno de los cnyuges est incurso en la causal 4, 5 o 6 del artculo 185 del Cdigo Civil. Sentencia penal, cuando se condena al padre o madre por la comisin de ciertos delitos contra las buenas costumbres y el buen orden de las familias o cuando se condena al padre o a la madre por el delito de abuso en la correccin o disciplina o de sevicia en las familias cometidos contra el hijo, siempre y cuando constituyan hechos habituales. La patria potestad se ejerce por los padres como un derecho fundado en la naturaleza y confirmado por la ley, aunque por tiempo limitado y bajo ciertas condiciones. La prdida de tal derecho entraa graves consecuencias perjudiciales tanto para los hijos, como para el progenitor condenado por ello, para decretarla en los casos excepcionales previstos en la ley, se requiere de pruebas plenas e indiscutibles, que sin ningn lugar a dudas hagan manifiesta la justificacin de la privacin. Segn lo dispone el artculo 352 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, el cual concuerda con el artculo 278 del Cdigo Civil, el padre o la madre o ambos pueden ser privados de la patria potestad respecto de sus hijos cuando: Los maltraten fsica, mental o moralmente. Los expongan a cualquier situacin de riesgo o amenaza a los derechos fundamentales del hijo. Incumplan los deberes inherentes a la patria potestad.

Traten de corromperlos a prostituirlos o fueren conniventes en su corrupcin o prostitucin. Abusen de ellos sexualmente o los expongan a la explotacin sexual. Sean dependientes de sustancias alcohlicas, estupefacientes o psicotrpicas u otras formas graves de frmaco-dependencia que pudieren comprometer la salud, la seguridad o la moralidad de los hijos, an cuando estos hechos no acarreen sancin penal para su autor. Sean condenados por hechos punibles cometidos contra el hijo. Sean declarados entredichos. Se nieguen a prestarle alimentos. Inciten, faciliten o permitan que el hijo ejecute actos que atenten contra su integridad fsica, mental o moral. No se viola garanta alguna del marido, por el hecho de declarar que pierde la patria potestad de los hijos, si fu condenado al divorcio, por injurias y abandono de hogar. Una reiteracin por parte del padre, de las expresiones injuriosas en contra de la madre, que se dicen proferidas en presencia de sus hijos, s es capaz de afectar profundamente la psicologa de los nios, cuando son de corta edad, exponindolos a deformaciones ulteriores de su personalidad, conclusin esta que teniendo en cuenta los estudios de psicologa muy abundantemente divulgados constituye una mxima de experiencia que resulta por ende, contraria a la obligacin elemental que incumbe a los padres de formar moralmente a sus hijos. Por otra parte, la patria potestad debe ejercitarse en tal forma que prepare a los menores para cumplir la obligacin que les impone la Ley Civil de honrar y respetar a sus padres; mal podran cumplir tal obligacin en relacin con su progenitora si el padre les imbuye desde sus primeros aos ideas que redunden en el mayor menosprecio y deshonor para la madre. Sin embargo, es de estimarse que no se demuestra la existencia de una conducta depravada propiamente tal del padre si las declaraciones de los testigos slo son eficaces para demostrar la existencia de un acto aislado, mas no la reiteracin necesaria para que constituya una conducta. Quines pueden intentar una demanda de privacin de la patria potestad? Segn lo dispone el artculo 278 del Cdigo Civil, en concordancia con el artculo 353 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente: El Ministerio Pblico, cuyo representante debe intentar la demanda cuando tenga denuncia fundada de la existencia de las causales previstas para la privacin de la patria potestad.

Los organismos pblicos encargados de la proteccin del menor. El otro progenitor, que denuncie algunas de las causales previstas en la privacin de la patria potestad. Los ascendientes y dems parientes del hijo dentro del 4o. grado, en cualquier lnea. En el juicio principal de privacin de patria potestad se sigue el Procedimiento Contencioso en Asuntos de Familia y Patrimoniales establecido en los artculos 450 y siguientes de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente. El artculo 743 del Cdigo de Procedimiento Civil plantea la posibilidad de que el juez pueda decretar las medidas que considere necesarias para garantizar la proteccin del menor, mientras dure el juicio y se presentare en ste un medio de prueba que constituya presuncin grave de la causal invocada por el demandante. La patria potestad puede ser readquirida a parte patris o a parte vel matris, si el padre o madre una vez privados de sta son restituidos, para lo cual el juez requerir pruebas de la correccin y regeneracin del padre o madre, despus de dos aos de la sentencia firme que decret la privacin. La solicitud debe ser notificada al Ministerio Pblico y, de ser el caso, a la persona que interpuso la accin de privacin o al Consejo de Proteccin. (Art. 355 eiusdem). La privacin, extincin y restitucin de la patria potestad deben ser decididas por el juez de la Sala de juicio del Tribunal de Proteccin del Nio y del Adolescente de la residencia del nio o adolescente, siguindose, para ellos, el procedimiento previsto en el Captulo IV de este Ttulo. (Art.177, 357 y 453 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente y 14 y 524 del Cdigo Civil). Excepto en los juicios de divorcio o de nulidad de matrimonio, en los cuales el juez competente ser el del domicilio conyugal. Competencia Jurisdiccional en materia de patria potestad. Extincin de la titularidad de la patria potestad. El artculo 356 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente determina: "La patria potestad se extingue en los siguientes casos: mayoridad del hijo; emancipacin del hijo; muerte del padre, de la madre, o de ambos;

reincidencia en cualquiera de las causales de privacin de la patria potestad, prevista en el artculo 352 de esta ley; consentimiento legal para la adopcin del hijo, excepto cuando se trate de la adopcin del hijo por el otro cnyuge. En los casos previstos en las letras c), d) y e), la patria potestad puede extinguirse respecto a uno slo de los padres". La titularidad puede extinguirse por causa del hijo (a parte filii) o por causa del padre o de la madre (a parte patris, a parte vel matris). Por causa del hijo (a parte filii): Muerte. Mayoridad. Emancipacin del hijo. Por causa del padre o madre (a parte patris, a parte vel matris): Por muerte del padre o madre. Por extincin del parentesco entre padre e hijo (caso de adopciones, impugnacin de paternidad, entre otros). Por privacin de la patria potestad, impuesta al padre o madre por sentencia. Causas de exclusin absoluta del ejercicio de la patria potestad. La ausencia (Art. 420 C.C.). La no presencia (Art. 262 C.C.). La sujecin del padre o madre a tutela de entredichos (Art. 262 C.C.). Imposibilidad de ejercer las funciones inherentes a la patria potestad (Art. 262 C.C.), declarada por el juez competente. La falta de reconocimiento voluntario del hijo natural. El artculo 407 de la Ley Orgnica para la proteccin del nio y del adolescente establece que la adopcin en Venezuela slo puede ser plena. Sin embargo, en la doctrina comparada se encuentran la adopcin plena o simple.

El ejercicio de la patria potestad corresponde individualmente al adoptante en la adopcin individual o a los adoptantes en la adopcin conjunta. En caso de separacin de cuerpos, divorcio o nulidad del matrimonio de los adoptantes que ejercan la patria potestad, se deben aplicar las normas contenidas en la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, referentes a la separacin de cuerpos, divorcio o nulidad del matrimonio y su influencia en la patria potestad, ya comentadas en este tema. En el caso de adopcin individual plena, si el adoptante queda privado de la titularidad de la patria potestad o excluido en forma total, se abre la tutela, a no ser de que se trate de la adopcin del hijo del otro cnyuge, por cuanto excepto en este caso, la adopcin plena extingue el parentesco entre el hijo y sus padres de la sangre (Art. 59 C.C.). En este caso la patria potestad sera ejercida en forma individual por el otro cnyuge. En otros pases, en los casos de adopcin individual simple, si el adoptante es privado de la patria potestad o excluido en forma total de su ejercicio, la patria potestad ser ejercida por los padres de sangre. En el caso de la adopcin conjunta si uno de los cnyuges queda privado de la patria potestad o excluido totalmente de su ejercicio, el otro cnyuge pasara a ejercerla en forma individual, y en caso que ambos queden privados o excluidos totalmente de la patria potestad se abrir la tutela en caso de adopcin plena (caso de Venezuela), y en los casos de adopcin simple (otras legislaciones) se pasa el ejercicio de la patria potestad a los padres de sangre. Ejercicio de la patria potestad sobre hijos adoptivos. El artculo 264 del Cdigo Civil dispone que "el padre y la madre que ejerzan la patria potestad, tienen la guarda de sus hijos y fijarn de mutuo acuerdo, el lugar de su educacin, residencia o habitacin". Este es el mismo sentido que contiene el artculo 359 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, pero ste agrega que el padre y la madre son responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento de su contenido. La ley de Reforma Parcial incluy el poder de correccin dentro de la guarda, pues dice que la misma comprende la custodia, la vigilancia y orientacin de la educacin del menor, as como la facultad para imponerle correcciones adecuadas a su edad y desarrollo fsico y moral (Art. 265 C.C.). Este criterio tambin es recogido en la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del adolescente de la siguiente manera: "Art. 358: La guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientacin moral y educativa de los hijos, as como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo fsico y mental. Para su ejercicio se

requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitacin de stos". Las correcciones a que hace referencia el artculo anterior tiene sus limitaciones, por cuanto quedara prohibido que se castigue a los menores con crueldad e innecesariamente; en consecuencia, si el juez llega a probar que en el ejercicio de la patria potestad, el que la tiene, se ha excedido en el castigo, o ha empleado una crueldad innecesaria, puede aplicarle el castigo procedente. El ejercicio de la guarda forma parte del ejercicio de la patria potestad, por lo tanto tiene los caracteres de sta relacionados al carcter obligatorio, personal, instransferible, indisponible, gratuito y familiar. El juicio de privacin de la guarda no presupone falta del padre o de la madre, de forma que la privacin de la guarda no tiene un carcter deshonroso como la privacin de la patria potestad. Una de las prerrogativas de la patria potestad es la custodia, cuidado y vigilancia de los menores y dicha guarda no se puede entender desvinculada de la posesin material de los hijos, porque tal posesin es un medio insustituible para protegerlos, cultivarlos fsica y espiritualmente y procurarles la satisfaccin de sus necesidades. Cuando en un juicio se hace declaracin sobre la custodia de los hijos menores, como consecuencia de medidas provisionales, la declaratoria que concede la custodia en favor de alguno de los padres, no implica para quien no la obtuvo, la prdida de su derecho a ejercer la patria potestad, pues sta es materia de la sentencia definitiva que se dicte en el juicio correspondiente. La guarda en el mbito doctrinal suele ser dividida en guarda material y guarda jurdica. La guarda material constituye el conjunto de poderes y deberes sobre la persona fsica del hijo, mientras que la guarda jurdica constituye el conjunto de poderes y deberes paternos sobre la persona moral o intelectual del hijo. Es importante destacar que la legislacin venezolana no especifica normas determinadas para estos tipos de guarda, sino que trata a la guarda en su sentido general abarcando a ambas indistintamente.