polivalente = vrio sentidos polissemia = ? casustica = ? teticamente = ? perscrutar = ? erstica =? correlativamente = ? ex nihilo=? direito peremptrio = ? avalizado = ?

voluntarismo juridico = ? subsumir= ? aporia = ? proselitismo = ? erigir = ? dicotomia = ? lbel = ? Estagirita = ? conatus = ? corroborar = ? contingncia = ? fatalidade = determinismo ??? leitmotive = ? betnoir = ? ----------------------PREFCIO A idealidade do direito s pode ser decifrada atravs do necessrio mas dificl procedim ento sinttico que se reliza na esfera jurdica. Ela(a idealidade do dreito) comea a se desenhar luz de uma concepo transcendental n a qual o direito traz em s, simultaneamente, a mais elevada esperana que homem atr ibui sua humanidade e a conscincia de uma finalidade ltima que jamais se verificar na realidade do mundo: o "fim ltimo" do direito "evidentemente irrealizvel". por isso que o direito se impe aos homens no apenas como uma tarefa por realizar, mas como uma "tarefa infinita". Essa explorao ir nos mostrar, ao mesmo tempo, os perigos dos domgmatismos que marca ram a histria das ideias e as aberraes dos reducinonismos que se esforam em fazer o direito nascer do fato. Mas, diante das discusses dutrinrias cujas postulaes esmagam o pensamento, acreditam os que uma reflexo sobre o direito s ser autenticamente filosfica se escapar da esta gnao provocada pelos dogmas. preciso, portanto fugir desses torneios sistemticos qu e, em sua aparente diversidade, so todos terrivelmente redundantes. ------------------------PREMBULO A juridicizao dos direitos subjetivos ou o reconhecimento dos "direitos do homem" acarreta a diferenciao deles em categorias, cuja aparente ordem classificatria ameaa mascarar inmeras obscuridades filosficas. A maturao semntica tendente a livrar o termo direito das interferncias e confuses que lhe velavam o pensamento se deu e trs ondas sucessivas: Seu conceito, primeiro e mancipado de suas implicaes teolgicas e depois de sua ressonncia moral, pretendeu a neutralidade axiolgica. 1 ONDA - A DESSACRALZAO DO DIREITO. PG 10 - Homem e razo VS Deus e comsmoteologia Grotius separa o direito natural e o positivo = divino, subjetivo, objetivo. Hobbes aprimora a intuio de secularizao do direito expressa nas obras de Grotius, in

sistindo em sua fonte antropolgca e seu carter Laico, o Estado "Leviat" o nico h litado para estabelecer o direito. A 1 onda insere o conceito de direito numa cultura humanstica e cienctfica, cujos parmetros j no so os das concepes eternitrias clssicas. Como o homem ganha a frente d alco, j no situa sua noo de direito sob o signo da ordem csmica desejada por Deus, ma s sob o signo da razo humana. 2 ONDA - O HIATO ENTRE O DIREITO E A MORAL. PG12 - Montesquieu, Kant e Fichte. Embora direito e virtude tenham um mesmo princpio e um mesmo fim, no tm a mesma nat ureza, de sorte que " mesmo um povo de demnos"(KANT) obedece a regras de direito. Portanto, mesmo quando o direito e a moral se articulam e torno dos trs conceito s comns de dever, obrigao, imputao, eles no se confundem: enquanto as regras morais co mandam in foro interno e fazem do dever um mbil suficiente da ao; as regras de dire ito comandam in foro externo e, por no integrar o mbil do dever lei, so acompanhada s de coero 3 ONDA - A RETRAO DO HORIZONTE AXIOLGICO DO DIREITO. PG13 -

Embora faa parte da metodologia positivista no examinar a gnese das regras, ela con sidera inconteste que o direito definido, portanto criado, pela lei do Estado. A lm disso, em alguns tericos uma inconsequencia doutrinria provocou a transformao de s eu desejo de cientificidade em uma atitude cientificista. Essa modificao terica , na verdade, um desvio paradoxal, mas dificil de evitar no esprito analtico do positi vismo.[...] segundo eles, so os fatos sociais ou a conjuntura dos acontecimentos que levam legislador a decidir o que o direito. certo que, por essa via, a retr ao dos valores e a eliminao da metafsican continuam a pr em evidncia a conotao objet a do direito.[...] Mas na vertente sociologizante ou historicista por que ela en vereda, a teoria positivista do direito cai em contradio: ao passo que no princpio ela considerava que o direito deveria ser estudado como um objeto auto-sufucient e, acaba por tornar o direito heteronmico, pois este parece ser produto de condies socioeconmicas ou histricas [...] tal movimento, longe de depurar o conceito de di reito, atola-o, ao contrrio, no pntano de um pensamento que o desqualifica visto q ue o assimila ao no-direito. Se examinamos o positivismo jurdico em seu alcance filosfico, ele levanta dois pro blemas dos mais espinhosos. Com efeito, para permanecer fiel sua postulao e sua vo ntade de pura neutralidade, ele tem de considerar que o direito alheio tanto ao valor do justo como a qualquer horizonte de idealidade. Ora, as conequencias des sa atitude so terrveis. Por um lado, como compete lei definir o justo - a lei just a porque a lei - ela encerra as normas do direito na ordem positiva estabelecida hic et nunc pela autoridade estatal e corre o risco de pender para anexao do dire ito pela poltica. Por outro lado, a recusa de um horizonte de idealidade leva a s ituar o direito numa perspectiva horizontal em que ele s tem dimenso tcnica e instr umental: o direito assimilado s estruturas administrativas da sociedade e tende a se confundir com uma tcnica gerencial. O dispositivo jurdico corre ento o risco de se dissolver num aparelho burcrtico complicado. O DIREITO EM BUSCA DE SEU SENTIDO. PG 15 No perodo iluminista, as certezas da racionalidade moderna suscitaram um imenso o timismo jurdico. O humanismo moderno, tendo dispensado o realismo casustico dos an tigos romanos, j no concebia o direito como a arte dialtica ou a prtica prudente do justo; na vontade de sistematizao que se instalava, o direito o mais das vezes era compreendido como um corpo de regras gerais destinadas a conduzir a vida dos in divduos na sociedade civil. Mas, correlativamente a esperana de felicidade e de li berdade crescia at a obsesso. Por isso, a idia dos "Direitos Humanos", orinda de int uies jusnaturalistas e de certezas racionalistas, veio a se impor com uma fora cada vez mais intensa, como mostra a "Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado" de 17

89. A ideia dos direitos do Homem no nasceu ex nihilo com a Declarao solene de 1789. E, para encontrar as fontes desse tema, necessrio remontar ao nominalismo que, no sc 14, Guilherme de Occan.(o processo desencadeado pelo nominalismo criou a "metafsi ca do indivduo"). Recuperada, involuntariamente, pelos juristas da escola de Sala manca, e, muito particularmente, por Vitria, ela constituir, nos sc 17 e 18, o eixo da modernidade. Nesse contexto, o direito pareceu estar inserido na natureza de cada homem. Considerou-se que ele pertencia naturalmente ao indivduo antes da fo rmao da sociedade civil. A hiptese metodolgica do "estado de natureza" serviu para a poiar a idia de que cada sujeito, em sua singularidade, portador de um "direito n atural". Para esses autores(Grotius, Locke, Occam), os direitos individuais so universais, devido ao seu enraizamento na natureza humana. Isso significa que a verdade que esses direitos reside no dever que eles impe a cada qual; com efeito, eles so des providos de efetividade jurdica porque nada lhes concede garantia por princpio. Os direitos naturais do individuos so, por si ss, privados de eficincia. Para adquiri r a juridicidade de que carece, o "direito provisrio" do estado de natureza tem d e se tornar, no estado civil, um "direito peremptrio". Compreenda-se que os direitos individuais possuem de fato, em sua natureza e por si ss, uma validade metafsica a priori, mas no fora jurdica efetiva. Enquanto a legi slao positiva do Estado no os tiver avalizado e garantido, os direitos do indivduo p ermanecem direitos latentes: uma simples promessa de direito. Os direitos liberdades da Declarao de 1798 se ope aos direitos-crditos que surgiram com a ideologia socializante da Constituio de 1848; nessa outra conjuntura ideolgic o-poltica cujas solicitaes foram recolhidas pelo direito positivo, aos homens seria m creditados direitos que o Estado lhes devia. Se esses crditos so denominados dir eitos, porque invocam o poder que um cidado ou um grupo tem de obrigar o Estado a oferecer-lhe assistncia e servios, assim, o termo direito j no designa a esfera de liberdade; nessa transformao, o aspecto social e econmico dos direitos suplanta qua lquer preocupao com dignidade pessoal. Mas sabe-se que um direito-liberdade s ganha forma e significado jurdico e s gera efeitos jurdicos em virtude de sua consagrao in stitucional, tornando-se direito-crdto, ou seja, um direito-liberdade, a no ser qu e apenas tenha significado moral ou metafsico, requer a garantia do Estado, isto , o crdito do cidado junto ao Estado. Cumpre acrescentar que a ploriferao dos direito s-crditos provm de uma tendncia absolutizao do direito, o que a sua auto-negao. O o intervencionista, ainda que assistencialista, contm inevitavelmente os germes d e totalitarismo. Os direitos-crditos so necessrios em certa medida para tornar os d ireitos-liberdades viveis, mas um legalismo estatal englobante e sem falhas condu z, por um intervencionismo incessante, supresso do direito. Ps: Quanto mais se expande o assistencialismo e os servios estatais, mais se depe nde do puro arbtrio do Estado que, versando sobre elementos fundamentais da nao, cr ia uma relao de dependencia indissolvel entre a sociedade e sua mquina de servios que ,devido ao carter vital que tais servios adquiriram, no mais podem ser dispensados. O direito positivo serviria ento, para conduzir e materializar o direito-natural que intangvel e amorfo, transformando-o em direitos-liberdades que, por sua vez, para se tornarem objetos slidos nas relaes jurdicas, so transformados em direitos-crdi tos, uma vez que os direitos-liberdades tm sentido elstico que, somente mediante e sta transformao podem ser transportados para a esfera da prtica. E o direito natural confere sentido, finalidade e valor ao positivo, e os direit os-liberdades limitam o carter englobante dos direitos-crditos, equilibrando a bal ana da limitao recproca das liberdades, impedindo o assistencialismo sufocante que d ecorre dos direitos-crditos. ---------------------------

O direito natural pareceu por porseguinte ser mais profundo e mais verdadeiro qu e todos os sistemas, reais ou possveis, de direito positivo. Assim, desde o comeo, seu conceito era farto de signficao poltica; ou melhor, inseria-se na problemtica p rimeira de toda filosofia poltica: a natureza a autoridade suprema qual o direito poltico dos homens implica referir para munir-se de valor e fora, ou ento a nature za desaparece diante da importncia das convees que os homens erigem em regras organ izadoras de suas cidades? O sentido filosfico dessa dicotomia no reside em sua aparente simplicidade; ele se esconde sob as condies concretas nas quais surgiu a ordem poltico-jurdica das Cidad es - condies histricas e intelectuais impossveis de calar caso se queira compreender , sob o surgimento do direito poltico, o carter imperativo de suas(dir. natural) e xigncias fundamentais. NATUREZA DA LEI-------------------------As primeiras leis surgiram com a formao das Cidades (VIIIac), ou seja, quando os c idados comearam a ter acesso vida poltica, e simultaneamente com o advento da escri ta, com regras de contorno mais ntidos que lhe fixavam o contedo, suplantou regras tradicionais e consuetuinrias, imprecisas e lbeis. A lei foi inicialmente chama Thesmos (instituir) e depois n scV na democracia ate niense, Nomos, que tinha acepes diversas na lingua grega: a mesma palavra designav a ao mesmo tempo a "lei civil"(laica e positiva) e a "lei natural"(divina) Segundo uma tradio que talvez seja o orfismo, a regra apresentada por Hesodo como a quela que Zeus designou aos homens para que, diferentemente dos animais, eles no se entredevorassem e fossem reciprocramente justos um com os outros. Essa lei de Zeus , por definio, divina; no est escrita em parte alguma; ela se confunde com uma regra moral de justia; transcendente aos homens, mas imanente ao grande Todo do m undo. Portanto, a aparncia de negatvidade da lei no escrita encobre, na verdade, u ma plenitude axiolgica. Com base nessa postulao filosfica difusa, h duas hipteses possveis no mundo humano: Ou a Lei escrita das Cidades a imitao ou reflexo dessa lei divina (a cidade dos home ns se esfora para ser a imagem do querer de Zeus); ou a lei que os legisladores " determinam" , como o prprio homem, frgil e mutvel (sua precariedade ope-se imutabilid ade e perfeio da lei divina) Ps: aonde Antigona encontra a lei divina que divide sua obediencia com as leis d e Creonte? as dele esto positivadas, mas as divinas no! da razo? inteligncia? no pare cem ser critrios para a compaixo, o sir Soros me parece bem racional e pouco compa ssivo. A grande questo que at as pessoas mais humildes e burras conseguem ser just as e compassivas, o que demonstra que nada tem a ver com racionalidade, mas com uma sensibilidade transcendente (imperativos da conscincia moral/religiosa). Antgona: "Desobedec tua lei pois no foi ue os deuses tinham fixado para os homens; e stante poderosas para permitir que um mortal no escritas, inabalveis, dos deuses. Essas e ningum sabe o dia em que elas surgiram" Zeus que a proclamou; no a Justia...no a no pensava que tuas proibies fossem ba menosprezasse outras leis, as leis leis no datam nem de hoje nem de ontem,

Moral e Religio, devido sua fundao transcendente, so, na escala de valores, superior es Politica. Ps: A lei divina comeou a se confundir com o costume, pois este tambm no era escrit o. Um costume a prtica reiterada de determinado ato que no decorrer do tempo fora gradualmente perdendo sua significao(para que), motivao (por que) e essncia(o que); elementos os quais, nortearam sua criao e do sentido a sua existencia no tempo, porm

, no so mais conhecidos por aqueles que o praticam; ou seja, fazem porque funciona , ou muitas vezes fazem desconhecendo at mesmo sua funo: fazem, mas no sabem porque o fazem. (muitas leis escritas apresentam a mesma problemtica) Ps: Quando Jesus repreendido e criminalizado pelos Sacerdotes antes de ir para o calvrio, pelos costumes que o condenam. (o homem no um ser autarquico e, assim, imcompleto, movido pela necessidade de so breviver, agrupa-se em bandos): Segundo Plato "Os fundamentos da Cidade so as nossas necessidades" pois "a naturez a no deu a todos os mesmos caracteres ou as mesmas disposies e fez um para uma cois a, o outro para outra. As diferenas e as complementaridades naturais repercutem n a Cidade.

Plato sabe que os gregos sempre se orgulharam de proclamar sua obedincia s leis. No momento em que a democracia ateniense, assediada pelo individualismo e pelo hed onismo, derrota a Cidade, Plato indaga-se sobre a natureza (essncia) da lei e sobr e sua finalidade (tlos). A Natureza da Lei - em A Repblica, Plato descreve o mito d a caverna, considerado simbolo da filosofia do conhecimento: a caverna o mundo s ensvel, cheio de sombras e equivocos, ao passo que fora da caverna reina a luz qu e vem das idias ou essncias inteligiveis. E diz, o conhecimento alcanado pelo homem que, violentando a si mesmo, arranca-se quietude da experincia sensvel e esfora-se para contemplar, sob a luz ofuscante do sol, o mundo inteligvel das verdades ete rnas. Mas tambm muito importante que a essa filosofia especulativa do conheciment o corresponda uma filosofia prtica, uma filosofia da ao, e, particularmente, da ao po ltica. Embora seja verdade que Plato ops thoria e praxis e tenha situado a "repblica perfeita"(a do filosofo contemplativo) fora desse mundo, sabe muito bem que no mundo dos homens que a realizao dessa idia deve ser efetuada, ou, pelo menos, tenta da. O idealismo platnico no implica a negao do mundo. Portanto, o filsofo no o sbio templativo, qu se abstrai e se abstm do mundo sensvel. Da a importncia que Plato atri bui teoria do filsofo-rei. S capaz de legislar e, portanto, de dirigir a Cidade, q uem apreendeu a natureza das Idias no mundo inteligvel: ora, este o filsofo. Plato confia a funo rgia (funo de reger = poltico-administrativa), que uma cincia e arte, ao filsofo porque, l em cima, ele compreedeu o que ordem e inteligibilidade. A arte rgia portanto a cincia da verdade e do bem.

O tema da unio entre saber e poder constante na filosofia platnica: a inteligncia q ue, pelo saber que adquire, apta para governar. Portanto, a legislao no uma questo d e conveno arbitrria ou deciso gratuita; questo de capacidade e competncia apoiadas nu a cincia. O direito que o filsofo tem de governar e fazer leis, baseia-se no conhe cimento dos valores inteligveis, das Idias em sua idealidade, e, sobretudo, do bem , Idia ou Valor supremo entre todos. Sua competncia cria uma obrigao; seu saber, um dever. Na Cidade, legislar no um privilgio; a prerrogativa que o conhecimento conf ere; e o exerccio dessa prerrogativa um oficio, um servio. Contra o hedonismo e o pendor utilitarista da sofstica, Plato condena o uso das leis para simplesmente sa tisfazer o sensvel. Ps: A partir do momento que o filosofo-rei entra em contato com a sabedora eterna , ele impulsionado pelo dever que o conhecimento adquirido lhe emprega, para leg islar e governar a Cidade = aquele que sai da caverna retorna a ela para governa r os cegos e alm disso, conduz-los para fora da caverna; analogia que Plato faz com o Capito do navio ; ou como como diz o evangelho: aquilo que eu lhe sussurar ao p do ouvido, gritars em cima dos telhados Portanto, as leis na Cidade indicam, atravs do rei-filsofo que as determina, que s ua medida de verdade no est nem no homem, como pensava Protgoras, nem em seu xito pr agmtico do qual o homem extrairia potncia e glria. Includa entre as Idias, as leis en volvem um valor de transcendncia. Atenas, que esqueceu isso, estava fadada decadnc ia.

Por isso importante definir bem a finalidade da lei na repblica. FINALIDADE DA LEI-----------------------------PG32 Em a Repblica, a finalidade da lei tripla: ela confere unidade Cidade; faz reinar a Ordem; estabelece um vnculo indissolvel entre moral e poltica(teor axiolgico da l ei). Em Razo de sua finalidade, direito, poltica e moral so indissociveis: uma poltica sem moral consistiria num conjunto de ards da razo que, por serem ards, rebaixariam o homem; uma moral sem ordem jurdica seria um sonho sem conscincia, portanto sem efi ccia. Segundo Plato, as instituies no so boas "em s e por s", mas s encontram seu valor no da dimenso sensvel. A lei um intermedirio, uma ponte entre o mundo das idias e o mundo da experincia. O direito natural inteligvel e universal, e portador da ordem csmica - impe-se como arqutipo, evidentemente metajurdico, de todas as construes do direito positivo. Port anto deve haver um paralelismo entre o natural e o positivo, est imagem da ordem csmica.

Hegel sublinha que, em Plato, a lei depende de uma viso organicista da Cidade, em que todos os pontos comparvel viso organicista do cosmos. Assim, a poltica platnica exclui no apenas o individualismo, mas todos os particularismos (as "faces") e toda mentalidade de "classes" ou "partidos": eles sempre introduzem na Cidade cises e dissenses que constituem desequilibrios. A separao poltica uma separao ontolgica. O do anterior e superior a todas as formas de individualidade e particularidade, e que a vida rene diferenas que, por suas complementaridades funcionais, so um fator de unio (rasteira no movimento feminista!). A acusao de "totalitarismo" que K.Popper faz contra a "sociedade fechada" de que f alariam os dilogos platnicos decorrem de uma desfigurao e de uma desnaturao dos textos . Embora seja verdade que Plato hostil democracia, que admite na Cidade uma hiera rquia e "classes", aceita a escravido, enfatiza a importncia das elites e da educao, ou a necessidade das Constituies e das instituies jurdicas para fazer reinar a ordem pblica, sempre num contexto filosfico que nada tem a ver com a "ideologia". A lei jamais expresso de cincia, e sim dessa sabedoria prtica que Aristteles denomin a phronesis ou prudncia(que inseparvel da virtude moral). A prudncia - fonte da jur isprudncia dos Magistrados para os romanos - tem um valor superior ao da arte(ou techn) que, como a medicina por exemplo, sempre se resume a um conjunto de meios organizados estrategicamente para a realizao de um fim, que pode ser considerado u m bem parcial; a prudncia, ao contrrio, ocupa-se da vida boa, do bem humano, em se u todo. Aristteles escreve que "o justo poltico em parte natural(physicon), em parte legal (nomikon). como se a justia natural, por ser universal e invarivel, precisasse ser particularizada e relativizada aqui e ali pelas decises do legislador. A diferena existente entre as leis de uma Cidade e de outra no o indicio de sua no naturalid ade, mas significa que as leis civis ou polticas adaptam-se s diferenas presentes n a natureza do homem segundo os lugares e segundo os tempos. M.Villey tem razo quando destaca o carter concreto e realista do justo segundo o E stagirita: o direito natural no uma regra geral, uma dimenso substncial do ser; Os jurisconsultos de Roma percebiam bem esse sentido quando o justo s decises tomadas , nos casos litigiosos da existncia cotidiana concreta, pelos jurisprudentes preo cupados com a natureza das coisas. O bem do homem na verdade o que convm sua natureza. Mas, para determinar o que co

nvm sua natureza, preciso situar o homem no seu lugar certo na ordem imanatente d o cosmos. Na histria dessa longa tradio jusnaturalista o cristianismo substitui o cosmologism o dos antigos pelo fervor do teologismo. Segundo Plato no pode haver ruptura ontolgica entre a ordem jurdica das Cidades e a orde natural do cosmos. Consider-la em sua figura natural ou como obra de um deus criador em nada muda essa perspectiva: o filsofo que, ao buscar o que d juridicid ade a uma ordem jurdica, interroga-se sobre seu fundamento tem um olhar suficient emente pentetrante para para encontr-lo na unidade originria e pura de um "invisvel " que esclarece. Se a justia, que a finalidade da ordem jurdica, fosse apenas mera questo de decises e convenes, dependeria to-somente da tcnica do discurso. Privado de qualquer horizon te de transcendncia, o direito afundaria no hbil verbalismo dos retores, que tenta m persuadir recorrendo, se necessrio, mentira. O jusnaturalismo clssico coloca em xeque no s a embriaguez autoprodutivista dos sofistas, mas, atravs dela e por todo s os sculs vindouros, os delirios praxeopositivistas com que se embriagaro os "mod ernos". Paradoxalmente, foram as mutaes endgenas da teoria jusnaturalista que lhe p rovocaram a acusao e a condenao. A DESNATRALIZAO DO DIREITO NATURAL------------------A fundao cosmoteolgica do direito parece, a despeito de algumas excees ou algumas var iantes, ser uma das linhas de fora mais mais ntidas do pensamento medieval. Mas um forte movimento de derivao, cujas premissas j se deixam captar no sc 13. Esse movim ento no tem a nitidez de uma progresso linear; manifesta-se alis inicialmente apena s por sobresaltos pontuais, insuficientes para subverter a tradio do direito natur al dos antigos ou para abolir o teologismo que sustentava o pensamento do direit o na corrente tomista. J no se procura fundar o direito nem na ordem da Natureza(cosmologia-antiguidade), nem na potncia sobrenatural do divino(teologia-cristianismo). Porque, num mundo em que o homem se instala com uma autoridade crescente, a idia de um fim ontologi camente definido que indicaria um horizonte de valor j no est no centro da reflexo f ilosfica, parece que o direito dos homens, feito para os homens, s pode fundamenta r-se no homem.

Segundo Occam, a razo no homem coincide com a vontade de Deus; ocorre que a idia d a racionalidade da natureza humana, ao conferir aos homens uma relativa independn cia prtica em relao ordem csmica e em relao s intenes divinas, adquire certo prest O que, no sc14, ainda era apenas uma tendncia, se tornar um filosofema fecundo no sc 17 e 18. A teoria jusnaturalista da tradio clssica ser subvertida pela compreenso "mo derna" do conceito de direito natural se constituir em torno de trs noes-chave: o hu manismo, individualismo e o racionalismo. Segundo Leo Strauss, essa revoluo se deu em "trs ondas da modernidade": Hobbes, dep ois Rousseau e, por fim Kant e Hegel. A racionalizao do direito---------------Hobbes ao situar explicitamente o "direito de natureza" numa perspectiva antropo lgica em que o realismo analtico suplanta o idealismo metafsico, modifica a forma e o sentido do conceito de jus naturae. Isso no significa que Hobbes cai no atesmo e no materialismo, mas que, tendo descoberto o lugar especfico que o homem ocupa na natureza, s se pode chegar a compreender a ordem da Civitas partindo do homem e no de Deus. O Estado-Leviat, em sua gnese bem como em sua estrutura, um "homem ar

tificial" erigido por homens naturais, por uma poderosa vontade de racionalidade , que se traduz em um clculo teleolgico de interesses, eles constroem sob o Deus i mortal, um "Deus Mortal". O poder soberano, que o ato do contrato lhe confere, f az dele o "nico legislador". habilitado por sua autoridade irrestrita - apenas su bmetida condio de no contradizer os dictamina da "lei fundamental de natureza". Hobbes no repudia a idia de direito natural (direito de natureza) - transforma-lhe o conceito. No corpus Hobbesiano, este j no designa a justia natural que correspon de ordem harmnica das coisas, mas a potncia (potentia) que o indivduo tem de fazer uso das capacidades que dispe para preservar sua vida. preciso, portanto, observa r na obra de Hobbes a modificao semntica da noo de direito natural provocada pelo des locamento de seu lugar. Hobbes substituiu, deliberadamente e , ao que tudo indic a, sem reservas, a idia do direito natural da comunidade, que repercutia a ordem do macrocosmo no microcosmo humano, pela idia do direito natural do indivduo. Ness a inverso de forma e de sentido, d sem dvida continuidade ao voluntarism de Duns Sc ot e ao atomismo mecanicista de Galileu e de Mersenne; constata-se que hobbes in augura a corrente filosfica do individualismo. As consequencias dessa opo filosfica sero considerveis pois, de par com o racionalismo, o individualismo fornece a chav e do "contrato social" considerado, nos sc 17 e 18, o princpio gerador das socied ades polticas. A ruptura clara: embora Deus seja efetivamente o Criador do mundo, no seu legislador imediato. Este recuo do cosmoteologismo e do idealismo embora tamanho, no fora suficiente para laicizar integralmente o direito. Hobbes, pelos aspectos de sua filosofia poltico-jurdica se aproxima de Grotius, qu e diz: o direito dos homens seria o que "mesmo se Deus no existisse" Ps:. Para Hobbes cada homem procura suas glrias pessoais e sua sobrevivncia (ao co ntrrio da concepo clssica no procura seu lugar na ordem do cosmos), assim, criando o que ele chama de Estado de Natureza, onde h insegurana e iminente conflito entre o s indivduos que, buscam, cada qual sobreviver e alcanar sua glria, e que, para que a vida em sociedade se torne possvel em vista dessa natureza individualista desej ante do homem, necessrio que o povo limite suas liberdades e delegue poder uma au toridade que, assim ser soberana, a qual ir com sua autoridade outorgada pelo cont rato social arbritar os conflitos. (assim a lei um mero instrumento para resolve r lides particulares, desprovida de valor, apenas com cunho utilitrio) DAS HESITAES CONCEITUAIS DO JUSNATURALISMO "MODERNO" AOS SEUS PARADOXOS--------------------De Hobbes a Spinoza: desacordo sobre um acordo----Na obra de Hobbes, o direito de natureza s encontra expresso graas hiptese metodolgic a do estado de natureza: "a condio natural dos homens" o artifcio operatrio de que a filosofia hobbesiana necessita para operar a construo do commonwealth. Ps: O estado em que os homens se encontram em sociedade o de iminente conflito, insegurana e tenso devido natureza desejante do homem, ento, como que estes agrupar am-se pacificamente em vilas e em comundiades lawless se eles possuem natureza i ndividualista e egosta? mais plausvel que, pela natureza limitada do homem e pelo alto grau de dificuldade de subsistir como ser isolado, o homem tenha estabeleci do relaes de cooperao cada vez mais amplas at a formao das Cidades. Na sociedade civil, o indivduo renunciou a exercer seu direito de natureza e, pel a mediao da lei, o poder soberano exerce uma coero que instaura a civilidade e a paz . A onda mecanicista provocada pela filosofia de Hobbes parece prolongar-se em Spi noza, cujo sistema, tambm monista, d lugar a um direito de natureza que se define como capacidade de preservao do ser em seu ser. Mas a ontologia espinozista nada t em de mecanicismo cientificista: a Natureza, segundo Spinoza, identifica-se a De

us. Esse ser uma ordem fixa e imutvel, de tal modo que Deus " dirige todas as coi sas pela exclusiva necessidade de sua natureza e perfeio". Esse necessitarismo o ponto inicial obrigatrio do direito de Natureza. Este(direi to de Natureza) a necessidade que rege o indivduo assim como rege o Todo. Ele faz com que o indivduo participe da lei suprema da Natureza, segundo a qual "toda co isa se esfora por preservar em seu estado, na medida em que ele est nela, e isso s em considerar qualquer coisa, exceto ela mesma". Assim, os peixes grandes so det erminados pela natureza a comer os menores; tal a lei que rege todos os indivduos e que, ao vincular tudo o que eles fazem ou podem fazer ao apetite e ao desejo, define o direito natural de cada qual. O exerccio do direito de natureza provoca, segundo Spinoza, um estado conflituoso : o feixe dos desejos e das paixes faz do outro, para todo indivuo, um inimigo, r eal ou potencial. Disso nasce o temor que tortura os homens; e sua condio natural miservel. Para Hobbes a lei civil rompe com estado de natureza, para Spinoza a lei civil p otencializa o estado de natureza, a continuao do estado de natureza.

Embora Hobbes recuse o esquema dualista da tradio jusnaturalista clssica, a lei de natureza continua sendo um parmetro impossvel de eliminar de sua teoria poltica; po is o preceito: "todo homem deve esforar-se pela paz" ainda reina sobre a legislao c ivil. Portanto, a lei civil determinada pelo poder soberano no basta a s mesma: em sua forma, ela o meio de alcanar o fim representado pela razo na lei de natureza; em sua extenso, cobre o mesmo campo que a lei de natureza; em seu contedo, ela de fine, por uma regulamentao administrativa, as condies de aplicao, portanto de eficinci , da lei de natureza. As leis civis no so, pois, concebveis fora da relao profunda qu e as une lei de natureza: elas se contm mutuamente. (Quais serio os meios vlidos para a paz? sacrificar uma minoria como o Fhurer fez? ) PS:.Quando se determina um fim especfico para funo legislativa, esta j no mais indepe ndente, mas determinada pelo fim a ela atrelado. Ou seja, quando se afirma que a lei deve garantir igualdade e bem estar social, ou se define muito bem o que se ja ou fica a merc do subjetivismo da interpretao que se venha a dar. Ora, ou se adm ite que h um fim Ideal ou se admite que legislar no passa do puro arbtrio do homem. -----A escola do direito da natureza e das gentes: persistncias clssicas-----pg 50 -57 Grotius pensador de transio do pensamento clssico para o moderno, e d o tom corrente filosfica que vai de Pufendorf a Montesquieu e Vattel com a ambivalncia filosfica de sua doutrina: embora os autores concordem em pensar o direito natural como pr opriedade do indivduo (nisso so modernos), definem-no contudo em termos de moral e por referncia transcendncia divina que a lei natural exprime (recupera o classici smo). Pufendorf, contra Hobbes, junta-se a Grotius para ver no direito natural uma qua lidade moral que se avalia no homem em vista de sua natureza racional. Segundo P ufendorf, em termos de dever que se traduz a idia de direito natural. (no h direito sem dever). Ps: Quem viola a lei natural, ofende ao outro e a s mesmo, portanto o unio homoafe tiva ofende aos prprios nubentes, no necessriamente tem de haver um terceiro prejud icado para se comprovar a existencia de uma lei natural que tipifique a relao, nem a sua violao. Ps: portanto os Direitos Humanos deveriam ser deveres humanos.

Ainda que a terminologia no se tenha fixado de maneira rigorosa nos diversos auto res, convm distnguir as leis da natureza, que designam as regularidades estrutura is do mundo fsico, do qual so os princpios de determinao necessitante (fundamento de Spinoza), e as leis naturais, que so as regras segundo as quais o Deus criador go verna teleolgicamente o mundo, fsico e humano; esses princpios reguladores, mas no d eterminantes, exprimem a vontade da Providnica. No entanto, embora as leis da nat ureza conquistem pouco a pouco clareza epistemolgica, a noo de lei natural permanec e vaga e imprecisa.

Em 1576, Jean Bodin, em Les six Livres de la Rpublique, tivera uma idia clara da l ei natural: era a idia muito clssica - ciceroniana ou tomista - de uma "lei eterna " e "sagrada" que exprime a vontade "muito sbia e justa" de Deus. Essa "lei de De us ou de natureza", como ele a denomina, guiava providencialmente a criatura rac ional para o bem comum. Por isso o governo "reto" das Repblicas encontrava seu mo delo nas harmonias csmicas. Em hobbes, a lei natural no verdadeiramente uma lei, i sto , um mandamento ou uma prescrio; um teorema ou concluso da razo, um clculo teric e uso funcional que d suporte sua filosofia. Segundo Spinoza, as leis universais da natureza exprimem o necessitarismo estrutural do mundo e o direito de naturez a est inserido nelas como sua especificao - Ao mesmo tempo, e com mesma inspirao, Puf endorf, Cumberland e Locke reagem contra Hobbes e Spinoza: devolvem vigor tradio a o mesmo que a renovam. Pufendorf explica em Direito da natureza das gentes que a leli natural a norma d ivina e a nica que permite avaliar o valor moral de uma ao. Os pensadores da escola do direito da natureza e das gentes - alm de fugir da con cepo hobbesiana materialista de direito de natureza- modificam, no entanto, a orie ntao do pensamento clssico, pois, segundo eles, a lei natural no precisa ser "revela da" aos homens; sua razo suficiente para que conheam o cnone ou a norma de apreciao d e suas condutas que a lei natural lhes fornece. (pelagianismo). Montesquieu, leitor de Domat, expes que, num universo em que no cabem nem a a fata lidade, que cega, nem o acaso, que caprichoso, nem a contingncia, que imprevisvel, "as leis, em seu significado mais amplo, so as relaes necessrias que derivam da nat ureza das coisas". Dentro da escala dos seres, elas manifestam, do mineral ao ho mem mesmo aos anjos e a Deus, a razo "primitiva do grande" do "grande Jpiter". O D eus de Montesquieu mais o Deus dos Filsofos do que o dos crentes, por isso fora a cusado de spinozismo, mas Montesquieu adversrio de Hobbes e Spinoza. Acha que as regras institucionais pelas quais a normatividade introduzia nas condutas humana s no encontram principio de existncia nem justificao no poder de deciso dos homens. A dmite perfeitamente que existam e que devam existir, no Estado, leis que so "esta belecimentos Humanos". Mas nenhuma lei positiva deve ofender o ideal de justia qu e Deus quis superior e anterior a todos os decretos do arbtrio humano: os dictami na da justia Divina impem-se por toda parte e sempre a todos: "Antes que houvesse leis feitas, havia relaes de justia possveis. Dizer que no h nada de justo ou de injus to seno o que ordenam ou probem as leis positivas, dizer que, antes que se traasse o crculo, nem todos os raios eram iguais.". Para ele as leis naturais so o arqutipo transcendente que a justia dos homens deve tomar por modelo. Essa postura possvel pois a razo, por sua luz natural, pode descobrir o sentido e a finalidade da jus tia eterna sem ter de recorrer revelao (pelagianismo). Portanto, no poderia existir separao ontolgica entre o mundo natural e o mundo humano. Esses dois mundos so apena s um. A dualidade est excluda do ser. No momento em que se firma a antropologizao do direito e da poltica, cada vez mais difcil para a filosofia chegar a uma concepo clara e unitria do direito natural porq ue, ao mesmo tempo que afirma a fora de seu racionalismo, no consegue renunciar te leologia fundamental que a lei natural indica ao exprimir a ordem da Criao. No dir eito natural moderno, as hesitaes conceituais e doutrinrias provm da persistncia da t radio clssica. A idia do direito natural mostra-se rebelde a um tratamento more geom etrico, o que significa que os triunfos racionalistas e individualistas colidem

em resistncias metafsicas profundas. Na escola do direito da natureza e das gentes , o direito natural um instrumento conceitual ambguo, dividido entre a terra e o cu. Sua relao equvoca e polivalente com a lei natural significa que a autonomia do s ujeito de direito, no obstante seus correlatos tais como a imputao, a responsabilid ade, a igualdade, a liberdade imprescritvel...ainda no se concebe independentement e da verticalidade da obrigao que liga o homem a Deus. Em fim, cabe indagar se os tericos desse novo direito naturalm querendo construir o universo do direito independentemente de qualquer teleologia, no sucumbiram, p or uma estranha preocupao com clculo racional, ao demnio da utilidade.

Ps: H a tendncia moderna de tranformar os direitos no escritos em instintos de agru pamento e sobrevivencia social, como os animais que so biolgicamente programados p ara se agruparem em bandos; mas os instintos so atitudes mecnicas e simples, ao co ntrrio das relaes humanas que que so complexas e no mecnicas, pois h um elevado grau d descricionaridade do indivduo diante do caso concreto; a ao justa ou deciso justa, muitas vezes complexa, contra-intuitiva e, ao contrrio dos instintos, no so fixados por um tempo de ao, a ao justa pode vir na mente do agente tardiamente. As caracters ticas da ao justa humana excluem as principais caractersticas dos instintos: a simp licidade da ao, a mecanicidade que ignora variveis estranhas ou incomns da situao, e a vnculao temporal como, p ex, o instinto de amamentao do beb que dura certo perodo, o o instinto de agrupamento de certos mamferos que, apesar de durarem a vida toda, no so interrompidos ou apresentam variaes de intensidade considerveis como ocorre co m a ao justa, onde a justia e a injustia convivem presentes, lado a lado, em toda a vida do homem. (pesquise sobre INSTINTOS!) -------PS(1)-----------------H uma forte tendncia - entre os leigos, assim como entre os que so da rea do direito, - de visualizar o quadro geral da ordem jurdica, seus fundamentos, e a posio filosfica majoritria refletida nas prticas do direito como quem visualiza o pro gresso das cincias tcnicas; num regionalismo temporal e numa atitude dedutiva infa ntil, colocam o Direito na esteira do pensamento progressista, acreditando que, estamos no pice do desenvolvimento filosfico-cientfico do Direito, que encontra sua expresso mxima nas gloriosas constituies complexas e nos direitos pomposos e promet edores como aqueles ostentados nos tratados internacionais sobre direitos humano s. Apoiados no ombro dos pensadores pretritos, visualizamos as possibilidade s superiores que estes no puderam, devido suas posies desprivilegiadas abaixo dos n ossos ps, ou melhor, somos privilegiados pelo tempo. Evidentemente no. A tentativa de, ao estudar todos ou pretender conhecer todos os pensadores, e assim, posici onar-se acima deles numa viso sinttica superior uma falha que demonstra a forte pr esena do pensamento analtico na ps-medernidade. Destarte, nos ensina Aristteles que, a intelignica limitada, independentemente de se estar apoiado no que foi acumula do pelos antecessores, e, h coisas que no nos so inteligveis ou completamente inteli gveis por sua prpria natureza; esta tentativa s encontra possibilidade em determina dos objetos; no naqueles substancialmente ontolgicos, transcendndes. Ignorando as limitaes que nos impossibilita de absorver todas as teorias d o Direito numa sntese superior, o homem moderno arrasta o Direito, seus dilemas e filosofemas para a seara da tcnica, colocam-no junto "roda", que no precisa ser r einventada; no que o Direito necessite ser completamente reinventado, mas necessi ta, sem dvidas, ser revisto, na procura de se penetrar com cada vez mais profundi dade nas entranhas das diversas filosofias da Filosofia do Direito, evitando ass im, apoiar-se em erros filosficos na construo de outras filosofias; erros que, no d ecorrer do tempo ficam perdidos no limbo incontestvel dos axiomas precoces e, em meio s inmeras teorias que foram contruidas sobre os mesmos; como no milagre da mu ltiplicao dos pes, os erros se multiplicam e suas consequncias na prtica so desastrosa s, e, para remediar os efeitos prticos deletrios e as falhas tericas que surgem, o uso de muletas tericas funcionais nunca dispensado, assim como a criao de inmeras fi

ces jurdicas - para que quando j no se consegue mudar as fundamentaes tericas do cast filosfico sem derrub-lo - a nica soluo falsear a realidade para que esta "vista bem" a teoria. Os efeitos so desastrosos: o utilitarismo, o pragmatismo, o fatalismo e toda sorte de ismos, que transformam o Direito numa mquina de deformar a realid ade em vez de explic-la dentro das limitaes da realidade. Os modernos, com terrvel medo do inexplicvel, se desesperaram em construir hipteses que as explicassem, e, assim dormir tranquilo sem as incertezas que os assolavam, e, nesta tentativa de eliminar as incertezas do inexplicvel, terminara m por criar mais incertezas do que as que tentavam combater; mundos filosficos in teiros construdos em cima de hitese frgeis, casas construdas sobre areia. ------PS(2)--------------------Ps: O surgimento das idias que determinaram o modernismo, marcado pelo progressiv o e gradual sobreposio do raciocnio analtico sobre o sinttico, em que os objetos de e studo so deformados pelas limitaes inerentes ao homem s cincias naturais, na tentativ a de isolar e defin-los.(h um paralelismo entre a asceno do raciocnio analtico e o sur gimento do pensamento moderno )

Ps: O pensamento moderno inicia-se ao separar a vontade Providncial - que atravs d e suas leis naturais instaura a ordem csmica , na qual o homem exerce seu papel n o Todo - do prprio homem; sendo a Razo, a pedra angular que sustenta o arco pr-mode rno, cujas pilastras so: Deus esquerda e o homem direita. O direito natural que e ra anterior razo agora posterior, ou seja, antes era Deus, agora o homem quem fun damenta o direito. Este deslocamento da lei natural no eixo da ordem csmica ocorr e de maneira sutl, quando em Occam, Deus ainda no estava completamente fora de cen a, pois afirmava que a razo no homem coincide com a vontade de Deus. A consequncia desta mxima de Occam foi a gradual eliminao da presena de Deus na filosofia dos pen sadores subsequentes e assim, o que com Occan conferia aos homens uma relativa i ndependncia prtica em relao ordem csmica e em relao s intenes divinas, confere ag l independncia; destarte temos o indivdualismo, o humanismo e o racionalismo como farol da filosofia universal nos tempos modernos. Ps: Logo vem Hobbes que, no nega deus, mas o coloca em uma posio mais modesta. Ante s, Occam afirmava que a razo no homem coincide com a vontade de Deus, agora, Hobb es afirma que a lei de natureza, a expresso de Deus, deve ser contida, atravs dos instrumentos construdos pela razo humana, ou seja, pelas leis civis; ento, segundo sua filosofia, Deus nos deu a razo para que admnistrssemos, com um grau de descri cionaridade - para no dizer "arbitrriedade" - as contingncias do mundo sensvel, como um Capito que abandona o barco e deixa os marujos definirem o destino, e como fa ro para l chegar. Assim, para Hobbes, Deus j terminou seu trabalho ao estabelecer a s regras fixas do estado de natureza, e, nos resta por conta, guiar o mundo com a nossa razo falvel e frgil. Ps: Primeiro separou-se Deus e o homem ligados pela razo; depois separou-se Deus da razo, e mais tarde, retiraram Deus da equao deixando apenas o homem e a razo; ago ra, nestes tempos, ameaam tirar a razo e deixar apenas o homem e seu puro arbtrio;a razo que, por sua falibilidade, conduzia a convenes incompatveis com a realidade da s coisas, quem dir a simples vontade dos homens, na clebre democracia em sua mais nova roupagem: "a vontade da maioria", ser como disse a serpente: "sereis como de uses!", criaro um mundo imagem e semelhana de seus caprichos e mimos do momento, n o que, antes se negava os valores e princpios ontolgicos, agora, negar-se- at as ver dades aritimticas. Ps: Quando o homem desloca o sentido de sua existncia - como indivduo ou sociedade - do seu fim na ordem csmica s coisas sensveis (progressimo, materialismo-histrico) , cai, obviamente, nas consequcias destas; ora, a matria essencialmente multiplici dade e diviso, portanto fonte de lutas e de conflitos de todas as espcies; Essas so as conseqncias naturais e inevitveis de uma materializao cada vez mais acentuada. V ide a primeira lei de newton: dois corpos no ocupam o mesmo espao; ora, os bens ma

teriais nunca estaro igualmente disponveis para todos os homens; demandaria, num f uturo hipotrico, monumental esforo constante que no se concretizaria, pois, na medi da em que se avana em direo materializao da sociedade em busca do progresso e da igua ldade material - afastando-se do efeito unificador e conservador do transcendent e - o homem vai chegando a invevitvel concluso que a finitude do cosmos e da vida humana dispensa esforos que vo alm da realizao e satisfao pessoal no periodode suas vi as, e, num utilitarismo hedonista, todos esquecero, nas geraes seguintes, do propsit o motor que os embarcaram no trem do materialismo histrico, ento, o propsito de igu aldade material, que s se concretizaria livre de suas amarras morais e cosmo-teolg icas, agora, livre delas, sobreviver apenas como discurso, pretexto, para o que q uer que seja; a sim, estariamos em "estado de natureza" como Hobbes afirma, com a diferena que, Hobbes acidentalmente, negando sua prpria teoria, desenha um horizo nte de idealidade ao determinar a busca da paz como fim ltimo da lei, ns teremos c omo fim ltimo da lei: o que quer que seja. --------------Alguns o situaro sob o signo da periodizao do pensamento, declarando encontrar nel e uma "modernidade" que condena a Metafsica e v no Estado uma obra de Razo que, com perfeita autonomia, constri por si s e para si mesma suas prprias normas. O positi vismo jurdico explicaria a emancipao do homem e, colocado sob o signo da ordem e do progresso - referncia obrigatria a Augusto Comte -, implicaria a condenao de todoso s conservadorismos, reputados de antemo ideolgicamente retrgados. A idia segundo a q ual o direito definido pela lei, expresso do poder estatal, que o clculo da razo ed ificou pelo contrato, mergulha suas razes nas filosofias de Hobbes e de Rousseau, que dificilmente poderiam ser reunidas, sem mais nuanas, sob a bandeira de uma " modernidade" na qual racionalismo, positivismo, cientificismo, logicismo, nomina lismo e pragmatismo esto sobrepostos ou entremeados.PS(1) A ousadia das teorias jurdicas de Hobbes foi pouco notada em seu tempo e mesmo n os dias de hoje: primeiro, porque est dissimulada em prudentes sobrevivncias teolgi co-escolsticas; [...] Diz Pufendorf: "Hobbes raciocina corretamente mas suas prem issas so falsas" Ver. Burlamaqui e Christian Wolf: excelentes expositores do direito natural.Ver. teoria do "bom selvagem". Na segunda metade do sc XVIII, a idia de lei ganha uma amplitude que no para de cre scer e que, por sua vez, por prpria inflao, d provas de uma obsesso prtica que reflete um mal-estar terico PS(1) Pior do que a ignorncia, so os males da meia-cincia "Pontes de Miranda"