El Estado contra el Estado: el modelo peruano de eliminacin de barreras burocrticas como propuesta para el crecimiento econmico de pases en vas

de desarrollo*

Mario F. Drago Alfaro** Fiorella Zumaeta Castro***

En el presente artculo los autores describen el modelo peruano de eliminacin de barreras burocrticas y consideran que este se ha convertido en un ejercicio positivo de control interno desde y hacia la propia Administracin frente a trabas burocrticas que afectan el crecimiento de un pas. Entienden que este modelo puede servir de impulso a otros pases en vas de desarrollo para plantear la discusin acerca de la necesidad de buscar mecanismos que incentiven la inversin y la estabilidad econmica y legal.

Artculo presentado en la XVII Conferencia Anual de la Asociacin Latinoamericana e Ibrica de Derecho y Economa (ALACDE), el 17 y 18 de junio de 2013. Rio de Janeiro, Brasil. Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Asociado de Bullard, Falla & Ezcurra+ Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asociada de Bullard, Falla & Ezcurra+

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El Estado contra el Estado: el modelo peruano de eliminacin de barreras burocrticas como propuesta para el crecimiento econmico de pases en vas de desarrollo

I.

INTRODUCCIN

La mtica ciudad de Burocrania se caracteriza por tener das soleados muy clidos y atardeceres hermosos durante todo el ao. Tanto es as que ha sido calificada como la ciudad con el cielo ms bello del mundo. Lamentablemente, su intenso ritmo de vida ha hecho que la mayor parte de sus ciudadanos no pueda disfrutarlos como quisiera. En efecto, un grupo muy importante de personas termina su jornada laboral luego de las 7 p.m., cuando ya ha oscurecido en la ciudad. Como consecuencia de esta lamentable situacin, algunos regidores han escuchado a los vecinos y solicitado la intervencin del municipio para otorgarles a los trabajadores el derecho a disfrutar del principal atractivo de la ciudad. El Gobierno local ha decidido actuar rpido y ha emitido la Ordenanza Municipal 001-2013, que condiciona la entrega de licencias de funcionamiento para oficinas a la colocacin de paneles de vidrio o ventanas apuntando al oeste, de tal manera que se permita a los trabajadores apreciar el atardecer desde sus asientos. La norma agrega que no es necesario que las oficinas cuenten con una visin panormica, sino que dejen ver el cielo aunque sea un poco. El incumplimiento de esta medida trae como consecuencia la clausura del establecimiento. Todos los ciudadanos se encuentran felices por la emisin de la norma, la cual, adems, no le genera gastos al municipio ni a los trabajadores, por lo que, como menciona su exposicin de motivos, no tendra un impacto importante en la economa familiar ni el presupuesto estatal. Sin embargo, existe un grupo que no ha sido incorporado en el anlisis: las empresas. Rpidamente, el costo de alquiler de las pocas oficinas con vista al cielo sube exponencialmente, y varias oficinas que no cumplen con las caractersticas son clausuradas por el rea de Fiscalizacin Laboral de la Municipalidad. Como resultado, en los primeros tres meses de vigencia de la norma, el 20% de empresas ha tenido que cerrar sus locales, mientras que la penetracin de nuevos negocios se redujo en un 37%, aumentando consecuentemente la informalidad. Ante ello, el Consejo Nacional de Eliminacin de Barreras Econmicas inicia un
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proceso a raz de una denuncia en contra de la norma municipal. Su resolucin final seala: A pesar de las buenas intenciones del Municipio de Burocrania, es claro que no se realiz previamente un anlisis de la legalidad y razonabilidad de la norma y, por tanto, se obviaron las potenciales consecuencias econmicas de la regulacin emitida. La Ordenanza bajo comentario no slo es ilegal por exigirle a los administrados un requerimiento que excede la lista taxativa de condiciones para obtener autorizaciones contenida en la Ley de Licencias de Funcionamiento, sino que adems es irrazonable porque genera un excesivo costo a los privados y limita las posibilidades de expansin econmica de la ciudad. Como consecuencia del pronunciamiento, la norma es inaplicada y la economa de la localidad vuelve a estabilizarse en el corto plazo. La similitud entre la historia de Burocrania y la actuacin de nuestras Administraciones Pblicas no es sorprendente. No es extrao encontrarnos con la creacin de normas que no contienen ningn sustento econmico-legal que las respalde, y que, por el contrario, terminan generando mayores perjuicios para la sociedad. Normas tan absurdas como la prohibicin de publicidad de comida chatarra, la prohibicin de usar disfraces en los cines, la obligacin de los restaurantes de contar con ascensores, son slo algunos ejemplos que asemejan la realidad y la ficcin ms all de lo que suponemos. Lamentablemente, a diferencia del caso de Burocrania, la gran mayora de pases en vas de desarrollo no cuenta con un mecanismo gil y efectivo para combatir las normas y los actos ilegales e irracionales de la Administracin. Los procesos judiciales o constitucionales a los que se podra acudir suelen ser lentos e ineficaces en el momento que el administrado lo necesita; y, adems la obligacin de las autoridades de realizar un anlisis previo del impacto regulatorio de sus normas es incumplida. Como consecuencia de ello, las posibilidades de rectificar una mala regulacin se disminuyen considerablemente, afectando la competitividad de un pas y desincentivando la inversin privada. En la dcada de 1990, y dentro de una poltica de liberalizacin de la economa que ha permanecido vigente hasta hoy, el Estado peruano creo la Comisin de

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Eliminacin de Barreras Burocrticas1 como rgano del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual INDECOPI. En un hecho sin precedentes, un pas haba creado un rgano dentro de la propia Administracin Pblica para ejercer un control ex post desde adentro. Bsicamente, se le otorg a la Comisin la posibilidad de inaplicar normas y actos que obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o permanencia de los agentes econmicos en el mercado. El Estado haba generado el primer sistema de autocontrol para los errores de la Administracin Pblica2. En el ao 2011, la UNCTAD ha confirmado el beneficio que la creacin de la Comisin ha trado para el Per. El documento Estudio de medicin del impacto de las barreras burocrticas en el mercado, tal como veremos a lo largo del presente artculo, demuestra que la Comisin ha generado ahorros millonarios a los administrados, colaborando positivamente con el mejoramiento del clima empresarial en el pas. As, pese a que no est exento de limitaciones, consideramos que el modelo peruano de eliminacin de barreras burocrticas es exitoso y, por tanto, debe ser implementado tambin en los dems pases en vas de desarrollo como mecanismo de control de las actuaciones de la Administracin Pblica que impiden el libre desenvolvimiento de los privados en el mercado. Nuestro artculo, en ese sentido, busca exponer las caractersticas del modelo y explicar -a travs de la revisin de datos empricos sobre la evolucin econmica del pas, y de casos emblemticos resueltos por el INDECOPI-, las razones por las cuales deben crearse rganos similares en el resto de pases en vas de desarrollo. II. LAS BARRERAS BUROCRTICAS: CUANDO LAS INTENCIONES RESULTAN EN MALAS REGULACIONES BUENAS

La generacin de un clima empresarial competitivo depende, en gran medida, del rol que juega la regulacin estatal en la libertad de los privados para desenvolverse en el mercado. Una mala regulacin afecta negativamente las inversiones existentes y desincentiva el ingreso de nuevos agentes. As, el

Originalmente denominada Comisin de Acceso al Mercado del INDECOPI. El trmino Administracin Pblica hace referencia a toda entidad sea de naturaleza pblica o privada que ejerza funciones administrativas.

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marco legal de un pas tiene un impacto directo en su crecimiento econmico y, consecuentemente, en su bienestar social. La promocin de mercados competitivos constituye un elemento clave en el desarrollo econmico de un pas. La evidencia emprica en diversos pases tales como Kenia, Vietnam, Mxico, Australia, Reino Unido, Estados Unidos, entre otros, demuestra que las reformas regulatorias con miras a abrir mercados y fomentar la competencia en ellos permite a los pases alcanzar mejoras en su desempeo econmico e incrementos en la productividad, lo cual beneficia directamente a los consumidores a travs de menores precios y mayor calidad en bienes y servicios3. En ese sentido, resulta importante que los responsables de las polticas pblicas de un pas analicen previamente su impacto para as optar por los enfoques normativos ms eficientes y efectivos, los que podran incluir en muchos casos a la liberalizacin (no regulacin). As, antes de regular es recomendable identificar los diversos mecanismos idneos para solucionar el problema pblico detectado e identificar los costos y beneficios de cada opcin regulatoria a fin de elegir la medida que genere el mayor beneficio neto para la sociedad. Lamentablemente, en pases en vas de desarrollo, como lo es Per, las autoridades suelen obviar la realizacin de este anlisis o, en el mejor de los casos, lo hacen de manera deficiente. Los funcionarios no toman en cuenta el real impacto de sus regulaciones sino que se limitan a realizar un anlisis intuitivo que ni siquiera comprende los posibles costos que la norma podra imponer a los agentes privados4.

Banco Mundial, Licetti and Kitzmuller, Competition Policy: Encouraging Thriving Markets for Development, 2012. De acuerdo con el estudio Anlisis Costo Beneficio. Sincerando las propuestas legislativas en el Per, elaborado por Julio E. Haro Carranza, Secretario Tcnico del Congreso de la Repblica del Per, de 84 proyectos legislativos presentados entre el 9 de agosto de 2010 y 9 de julio de 2011: solo 3 presentaron un Anlisis Costo Beneficio adecuado; 18 incorporaron una evaluacin sin seguir los lineamientos del Congreso; y, 63 presentaron como anlisis la expresin la presente iniciativa no irrogar gasto al Estado [] Para mayor detalle ver: http://www.congreso.gob.pe/dgp/CCEP/publicaciones/cuadernos_parlamentarios/01/ANA LISIS_COSTO_BENEFICIO_LEYES_J.Haro.pdf

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Al respecto, se puede apreciar, por ejemplo, la Exposicin de Motivos del Reglamento de la Ley que promueve la Masificacin del Gas Natural, elaborado por el Ministerio de Energa y Minas de Per. La norma establece diversos principios que debern ser incorporados en los contratos de asociaciones pblicas privadas5; sin embargo, su anlisis costo-beneficio solo se limita a indicar que no se generar gastos al Estado:

A pesar que las justificaciones que subyacen a la regulacin podran estar amparadas en loables intenciones de la Administracin Pblica (en el caso anterior, facilitar el acceso de la poblacin de escasos recursos al gas natural), la experiencia ha demostrado que los buenos deseos no necesariamente equivalen a buenos resultados. Alejarse de criterios econmicos suele generar mayores perjuicios en la sociedad que las presuntas fallas que se busc solucionar. Un claro ejemplo de esta contradiccin entre lo que se busca y se consigue, puede observarse en el Reglamento de Administracin de Transporte Terrestre Peruano, que exige a las empresas que pretendan operar en el mercado de transporte interprovincial contar con un patrimonio mnimo neto de un milln de dlares. Ciertamente, la norma pareciera buscar un objetivo loable (garantizar la seguridad y calidad de los servicios brindados); no obstante, en la

Entre los principios que buscan incorporarse en los mencionados contratos se tiene: Volumen mnimo o disponibilidad mnima de GNC en los tanques de almacenamiento para asegurar el suministro confiable de Gas Natural a los clientes, de acuerdo a lo que se establezca en cada contrato. Volumen mnimo o garantizado del Gas Natural para definir los mrgenes unitarios de las actividades sealadas en el artculo 4. En el caso que los volmenes reales sean inferiores a los volmenes mnimos, el FISE podr ser utilizado para compensar esta diferencia segn lo especificado en los respectivos contratos. Los mrgenes resultantes por las actividades sealadas en el artculo 4 podrn ser reajustados considerando los costos fijos y variables comprometidos.

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prctica termina imponiendo graves perjuicios a los consumidores, los transportistas e incluso el propio Estado.
El patrimonio mnimo neto El Ministerio de Transportes y Comunicaciones impuso la exigencia de contar con un patrimonio mnimo neto de 1 milln de dlares, aproximadamente, para poder prestar el servicio de transporte de personas a nivel interprovincial. La autoridad justific su medida en el resguardo de la seguridad y comodidad de los pasajeros; no obstante, de acuerdo con lo sealado por la agencia de competencia peruana (INDECOPI)6 esta norma terminara generando mayores perjuicios a los usuarios del servicio. El incrementar los requisitos legales para prestar el servicio dificultara el acceso de nuevos competidores y adems generara que un grupo de agentes formales que ya no cumplen con el estndar legal tenga que salir del mercado; es decir, el primer efecto de la norma sera la reduccin de la competencia y/o el incremento del sector informal. Contrariamente a lo buscado por el ministerio, esto ltimo podra generar un mayor nmero de accidentes pues las empresas que operan en el mercado informal suelen eludir la supervisin y controles ex ante y ex post de la autoridad en materia de transporte. La reduccin de la competencia, por un lado, promovera la formacin de oligopolios en el mercado (se quedaran las empresas ms grandes que tengan el patrimonio exigido) lo que, a su vez, elevara los precios y reducira los incentivos para prestar servicios innovadores y de mejor calidad. Por otro lado, generara el desabastecimiento de las rutas menos atractivas que suelen llegar a las localidades ms pobres y alejadas del pas. Este desabastecimiento generara, a su vez, la reduccin del turismo y que los pobladores con menores recursos de dichas zonas (que no cuentan con vehculos privados u otros medios de transporte) no puedan acceder a servicios bsicos de educacin o salud que pueden ser brindados en localidades vecinas. Finalmente, el Estado tiene que asumir los costos de supervisin del cumplimiento de la norma y de la tramitacin de procedimientos administrativos sancionadores. Adicionalmente, dejara de percibir los tributos que pagaban las empresas formales que deben salir del mercado formal por no cumplir con la norma.

Las normas terminan imponiendo costos innecesarios porque la Administracin no sabe cundo, ni cmo regular. No sabe cundo porque regula sin que
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Este caso fue visto por el INDECOPI. Para mayor detalle, ver: http://sistemas.indecopi.gob.pe/sdc_Jurisprudencia/documentos/1-93/2011/Re0139.pdf

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exista una real falla de mercado, siendo que los aparentes problemas detectados pueden ser solucionados por mecanismos alternativos a la intervencin estatal. No sabe cmo porque regula sin tener en cuenta la idoneidad de su medida y los costos que genera. Cundo suele regular la Administracin Pblica? Muchas veces se emiten normas pese a que no existen justificaciones econmicas vlidas para ello. Las causas que subyacen a la regulacin emitida por la Administracin Pblica suelen alejarse de los criterios de eficiencia y, por el contrario, responden a supuestas fallas de mercado en el sentido amplio del trmino. En su artculo

Analizando el fracaso en la regulacin: Sobre malas combinaciones, alternativas menos restrictivas y reforma, Stephen G. Breyer7 grafica de manera general los
tpicos defectos del mercado que son incorrectamente asumidos como problemas que deben ser solucionados a travs de la regulacin. Por ejemplo, Breyer hace referencia a justificaciones tales como el control de monopolios, control de las rentas, la correccin de efectos colaterales, la correccin de informacin inadecuada, la competencia excesiva, el riesgo moral y la racionalizacin. El autor hace referencia tambin a otras justificaciones menores (estos es, que no son por s mismas persuasivas) para regular; entre ellas: el poder de negociacin desigual, la escasez, el paternalismo, entre otros. Un ejemplo de una regulacin emitida cuando no existen justificaciones econmicas vlidas es la ordenanza aprobada por una municipalidad distrital limea que exige a los restaurantes de su jurisdiccin contar con una categora de al menos 3 tenedores para as garantizar la calidad de los servicios que reciben los consumidores.
La obligacin de los 3 tenedores La Municipalidad Distrital de San Borja (perteneciente a la Municipalidad Provincial de Lima Per) emiti una Ordenanza que, entre otros, estableci estndares mnimos de calidad (3 tenedores) para poder restaurantes en su circunscripcin. Entre las exigencias impuestas estn: contar con al menos un ascensor si el local se ubica en el tercer piso o ms, tener un bar independiente al comedor, contar con un jefe de cocina

Stephen G. Breyer. Analizando el fracaso en la regulacin: Sobre malas combinaciones, alternativas menos restrictivas y reforma. En: Themis Revista de Derecho 52; 2006. Pginas 10 14.

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capacitado, usar uniforme, etc. Es claro que el nmero de tenedores de un restaurante no constituye una justificacin econmica vlida para que el Estado intervenga8. Si un restaurante cuenta con servicios de baja calidad, los consumidores no necesariamente se vern afectados, pues pueden optar por acudir a los establecimientos de los competidores que ofrezcan un mejor servicio a un menor precio. Mientras existan bajos costos para acceder al mercado (inexistencia de barreras de acceso) los usuarios contarn con una gama de opciones para escoger. Es decir, la competencia, y no as la regulacin, ser el mecanismo idneo para proteger a los consumidores. Sin perjuicio de lo anterior, es importante tener en cuenta que esta regulacin, adems de ser innecesaria, termina perjudicando a los consumidores. En efecto, la agencia de competencia peruana (INDECOPI)9 seal que la prestacin de servicios en altos estndares de calidad implicaba un mayor gasto en el proceso de produccin, el mismo que poda verse reflejado en el precio ofertado a los consumidores. Asimismo, el alza del precio no solo originaba que los consumidores paguen un monto mayor, sino que un sector no pueda acceder al servicio de restaurante por no contar con recursos econmicos que cubran el precio del mismo. Adicionalmente, el INDECOPI indic que el establecimiento de estndares de calidad poda generar que el Estado a travs de la emisin de regulaciones direccione el consumo hacia ciertos proveedores, siendo que algunas autoridades podan fijar condiciones de produccin que solo cumplen ciertos agentes, retirando de este modo a sus competidores del mercado.

Existen otras razones por las cuales la Administracin Pblica emite regulaciones ilegales o irracionales. As, tenemos tambin normas que son emitidas como respuesta a situaciones anecdticas de trascendencia pblica. En estos casos se regula pretendiendo evitar que se repitan dichos sucesos sin tomar en cuenta siquiera la probabilidad de que los mismos ocurran o las externalidades de su regulacin. Por ejemplo, podemos mencionar la prohibicin de uso de cinturones en los estadios en Per, que deriv de la publicidad de un video que capt a un fantico agrediendo a otro con un cinturn. Tambin, podemos traer a colacin la prohibicin que se discuti en Denver (Estados Unidos) sobre el uso de disfraces o armas de juguete en los
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Siempre que se mantenga niveles de salubridad mnimos. Este caso fue visto por el INDECOPI. Para mayor detalle, ver: http://sistemas.indecopi.gob.pe/sdc_Jurisprudencia/documentos/1-93/2010/Re3065.pdf

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cines, como consecuencia de un atentado en el que el sujeto utilizaba un disfraz. De igual manera, las regulaciones pueden ser emitidas para favorecer a ciertos grupos de poder o simplemente para captar votos (normas populistas). En estos casos, nuevamente, las normas no responden a reales fallas de mercado, sino a intereses particulares del regulador o sus amigos. Cmo suele regular la Administracin Pblica? No podemos negar que hay ocasiones en las que determinadas actividades generan externalidades que podran ameritar una intervencin estatal. Sin embargo, en tales situaciones es comn encontrarnos con medidas adoptadas por la Administracin, que si bien pretenden enfrentar dichas externalidades, terminan restringiendo innecesariamente la libertad privada, sin que sean idneas o proporcionales al fin perseguido. Esto sucede porque los funcionarios no evalan el potencial impacto de sus regulaciones antes de emitirlas. En efecto, muchas veces la Administracin no pondera cules sern los costos directamente asociados al objetivo perseguido por la regulacin 10 ni aqullos vinculados a la aplicacin de la misma (costos de aplicacin 11), y aprueban las normas porque intuitivamente consideran que generarn beneficios. Asimismo, por desconocimiento, falta de tecnicidad o de recursos econmicos, se aprueban normas que no son tiles para solucionar las externalidades detectadas en el mercado. Por ejemplo, una municipalidad distrital de Lima decidi enfrentar la congestin vehicular en su jurisdiccin a travs de la limitacin del nmero de mototaxis que poda poseer una persona jurdica. No obstante, la municipalidad no limit (porque no tiene facultades) el nmero de personas jurdicas que podan existir en el mercado. El efecto inmediato de la regulacin, como era esperable, no fue la limitacin del nmero de mototaxis
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.-

Dentro de dicho concepto puede incluirse por ejemplo, las prdidas en la produccin asociadas con el cumplimiento de la regulacin, prdidas de ingresos generadas por una prohibicin establecida en la regulacin, costos directos derivados de la implementacin de los estndares o requisitos establecidos en la regulacin, entre otros. Bajo dicho concepto se incluyen: costos de asesora para el entendimiento de los requerimientos establecidos por la regulacin; tiempo y costos de personal para el cumplimiento de la regulacin; inspecciones y tasas asociadas al cumplimiento de la regulacin; costos y tiempos involucrados en la adquisicin de equipos o maquinaria para adecuar la capacidad de la empresa para el cumplimiento de la regulacin; costos generados por la necesidad de asignar recursos y personal para satisfacer los requerimientos formulados por funcionarios pblicos en ejecucin de la regulacin, entre otros.

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en el distrito, sino el aumento de personas jurdicas y, por ende, el aumento del costo de ingreso al mercado.
La limitacin del nmero de mototaxis La Municipalidad Distrital de El Agustino (perteneciente a la Municipalidad Metropolitana de Lima Per) identific un problema de saturacin vial en su jurisdiccin y emiti una ordenanza que limitaba el nmero de mototaxis por personas jurdicas (mnimo 10 y mximo 30 unidades), mas no as el nmero de personas jurdicas en el mercado. La agencia de competencia peruana (INDECOPI)12 calific esta regulacin como una barrera burocrtica irrazonable pues: (i) no era idnea para solucionar el problema de congestin vial; (ii) no se acredit que sus beneficios eran mayores a los costos impuestos; y, (iii) existan otras medidas menos gravosas para solucionar el problema pblico identificado. En particular, la autoridad de competencia seal que si bien el problema de la saturacin vial poda ser mitigado mediante la regulacin del nmero de unidades que presta el servicio de transporte, la fijacin de una cantidad mxima de vehculos por persona jurdica por s sola no coadyuvaba al establecimiento del nmero necesario de unidades para evitar el congestionamiento de vas ni a la disminucin de los vehculos que transitan en tales tramos, ya que finalmente el nmero de vehculos existentes en la red vial dependa del nmero de personas jurdicas autorizadas. Asimismo, indic que la medida impona altos costos pues las empresas que quisieran insertar nuevas unidades en el mercado se veran forzadas a crear nuevas personas jurdicas o simplemente tendran que asumir el costo de no poder seguir expandiendo su actividad. Finalmente, explic que una medida menos gravosa para solucionar el problema de saturacin podra ser la implementacin del cobro de tasas a quienes generaran congestin, de modo que se internalizaran los costos asociados a la escasez de espacio vial.

Estas regulaciones innecesarias y/o excesivas, emitidas por la Administracin Pblica, constituyen las llamadas barreras burocrticas que el INDECOPI enfrenta. Las barreras burocrticas son aquellas exigencias, requisitos, prohibiciones y/o cobros que carecen de justificacin legal o son establecidos de manera arbitraria o desproporcionada respecto de lo que se pretende

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Este caso fue visto por el INDECOPI. Para mayor detalle, ver: http://sistemas.indecopi.gob.pe/sdc_Jurisprudencia/documentos/1-93/2009/Re1458.pdf

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proteger con ellas. Este tipo de regulaciones tiene por efecto generar trabas para el acceso y la permanencia en el mercado. Comnmente se califica como barreras burocrticas slo a las exigencias impuestas por el Estado para operar en determinado mercado; no obstante, este concepto tambin abarca a las actuaciones estatales que desconocen los derechos previamente conferidos a favor de los administrados. En efecto, la emisin de regulaciones que cambian injustificadamente las reglas de juego bajo las cuales los privados tomaron su decisin de inversin genera sobrecostos en stos, quienes debern asumir previsiones para enfrentar una inesperada y arbitraria exclusin del mercado. Un marco regulatorio que contenga trabas burocrticas dificulta la formalizacin de las pequeas y medianas empresas y adems desincentiva el ingreso de capitales extranjeros. Al restringirse la competencia se tendr una oferta escasa, de baja calidad y a precios elevados. As, mientras los pases en vas de desarrollo continen regulando instintivamente, sin observar la necesidad de sus polticas pblicas, ni los costos que ellas imponen, se seguir entorpeciendo su crecimiento econmico y bienestar social. III. EL SISTEMA PERUANO DE ELIMINACIN DE BARRERAS BUROCRTICAS COMO MECANISMO PARA AFIANZAR LA COMPETITIVIDAD DE PASES EN VAS DE DESARROLLO a) La Comisin de Eliminacin de Barreras Burocrticas del INDECOPI y su metodologa para frenar excesos del Estado. Per cuenta con un sistema de eliminacin de barreras burocrticas sui generis en el que el Estado pone freno a las actuaciones del propio Estado. La encargada de esta tarea, como hemos adelantado, es la Comisin de Eliminacin de Barreras Burocrticas del INDECOPI. El entendimiento de los beneficios que la Comisin ha trado al fomento de la competitividad en el Per merece un repaso previo de su historia. El INDECOPI es una agencia de competencia creada en la dcada de 1990 en un contexto de liberalizacin de la economa y las instituciones, con el objeto de tutelar la libre y leal competencia en el mercado y proteger los derechos intelectuales y los consumidores.Esta institucin est adscrita a la Presidencia de Consejo de Ministros; sin embargo, se financia con recursos propios provenientes de las multas que impone, as como los derechos antidumping y

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compensatorios, entre otros13. Esto le otorga cierto grado de independencia respecto del resto de organismos de la Administracin Pblica. Los integrantes de la Comisin de Eliminacin de Barreras Burocrticas son designados por el Consejo Directivo del INDECOPI, mientras que los vocales que conforman la Sala Especializada en Defensa de la Competencia (superior jerrquico de la Comisin) son designados por la Presidencia de Consejo de Ministros a propuesta del INDECOPI14. De acuerdo con el artculo 26 BIS del Decreto Ley 25868, Ley de Organizacin y Funciones de INDECOPI15 y el artculo 48 de la Ley 27444, Ley del
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Decreto Supremo 009-2009-PCM. Reglamento de Organizacin y Funciones del INDECOPI Artculo 75.- Recursos del INDECOPI Constituyen recursos del INDECOPI los siguientes: a) Los derechos de tramitacin de procedimientos que se siguen ante las Comisiones y Direcciones del rea de Propiedad Intelectual; b) Los derechos de registro de la propiedad intelectual; c) Los montos que recaude por concepto de multas impuestas por sus distintos rganos; d) Los recursos provenientes de la cooperacin tcnica internacional no reembolsable, e) Los legados y donaciones que reciba; f) Los montos que capte por los servicios que presta; g) Los recursos que se le transfiera conforme a Ley; y h) Otros ingresos propios de su actividad. i) Los derechos antidumping y compensatorios a que hace referencia el artculo 52 literal c) de la Ley de Organizacin y Funciones del INDECOPI aprobada por Decreto Legislativo N 1033. Decreto Supremo 009-2009-PCM Reglamento de Organizacin y Funciones del INDECOPI Artculo 5.- Funciones Del Consejo Directivo Son funciones del Consejo Directivo:[] b) Proponer a la Presidencia del Consejo de Ministros la designacin de vocales del Tribunal del INDECOPI; c) Designar a los miembros de las Comisiones de las reas de competencia y propiedad intelectual, a los Directores de la Propiedad Intelectual, y a los jefes de los rganos Resolutivos de Procedimientos Sumarsimos de Proteccin al Consumidor, as como removerlos; [] Decreto Ley 25868, Articulo 26 BIS La Comisin de Acceso al Mercado es competente para conocer sobre actos y disposiciones de las entidades de la Administracin Pblica, incluso del mbito municipal o regional, que impongan barreras burocrticas que impidan u obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o permanencia de los agentes econmicos en el mercado, en especial de las pequeas empresas, y de velar por el cumplimiento de las disposiciones sobre la materia establecidas en los Decretos Legislativos Ns. 283, 668, 757, el Artculo 61 del Decreto Legislativo N 776 y la Ley N 25035, en especial los principios generales de simplificacin administrativa contenidos en su Artculo 2, as como las normas

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Procedimiento Administrativo General (LPAG)16, la Comisin de Eliminacin de Barreras Burocrticas17 es competente para conocer e inaplicar los actos y disposiciones de las entidades de la Administracin Pblica que impongan barreras burocrticas que impidan u obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o permanencia de los agentes econmicos en el mercado. Pero, qu entiende la norma como barrera? Sobre el particular, el artculo 2 de la Ley 28996, Ley de eliminacin de sobrecostos, trabas y restricciones a la inversin privada, define como barreras burocrticas a los actos y disposiciones de las entidades de la Administracin Pblica que establecen exigencias, requisitos, prohibiciones y/o cobros para la realizacin de actividades econmicas, que afectan los principios y normas de simplificacin administrativa contenidos en la Ley N 27444 y que limitan la competitividad empresarial en el mercado (el subrayado es nuestro). Ahora bien, el trmino Administracin Pblica no hace referencia nicamente a las instituciones que orgnicamente dependen del Estado, ni implica que se fiscalice al Estado en toda actuacin que realice. Tanto la Comisin como la Sala han determinado que el mbito de aplicacin de las normas de eliminacin de barreras burocrticas se delimita en funcin al rol que desempea la entidad denunciada, con independencia de su naturaleza jurdica. As, si la entidad actuara en ejercicio de sus facultades de ius imperium la Comisin sera competente para evaluar sus actos o disposiciones, mientras que si actuara como un agente econmico en el mercado, la Comisin no tendra competencias para evaluar su conducta. La Resolucin 1800-2010/SC1INDECOPI del 8 de junio de 2010 seal lo siguiente18:
reglamentarias pertinentes. Ninguna otra entidad de la Administracin Pblica podr arrogarse estas facultades. La Comisin, mediante resolucin, podr eliminar las barreras burocrticas a que se refiere este artculo.
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[] Cuando en un asunto de competencia de la Comisin de Acceso al Mercado, la barrera burocrtica haya sido establecida por un decreto supremo, una resolucin ministerial o una norma municipal o regional de carcter general, dicha Comisin se pronunciar, mediante resolucin, disponiendo su inaplicacin al caso concreto. La resolucin de la Comisin podr ser impugnada ante la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI. () Antes denominada Comisin de Acceso al Mercado. Resolucin expedida en el marco del procedimiento seguido por la Cmara Peruana de Construccin contra el Colegio Peruano de Arquitectos del Per Regin Lima, tramitado bajo el Expediente 000040-2009/CEB-INDECOPI.

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La finalidad de esta funcin es evaluar el ejercicio de potestades pblicas y su impacto en la libertad de acceso al mercado reconocida constitucionalmente a los particulares en el marco de la libertad de empresa. Al respecto, cabe resaltar que esta actuacin solo es enjuiciable como barreras burocrticas ilegales o carentes de razonabilidad en tanto implique el ejercicio de potestades de imperio, siendo que, si una entidad acta estrictamente dentro de la esfera del derecho privado, tal actuacin no es susceptible de ser evaluada por la Comisin. []el factor que determina que una persona de derecho privado se asimila a una entidad administrativa no son los trminos en que fue creada, el rgimen laboral de su personal o la recepcin de fondos pblicos, sino la naturaleza de las funciones que desarrolla. Por tal motivo, se concluy que si sus pronunciamientos son vinculantes para los particulares que actan en una industria u oficio determinado, no por disposiciones contractuales sino por el poder de imperio propio del Estado que ejerce dicha entidad privada, entonces estaremos frente al ejercicio de funciones pblicas sin que ello implique una modificacin del rgimen privado bajo el cual se organice la persona jurdica en cuestin (El subrayado es nuestro). De este modo, la Comisin se encargar de fiscalizar los actos, las omisiones y las disposiciones generales de la Administracin (tales como los decretos supremos, las resoluciones ministeriales, las ordenanzas municipales y las normas regionales, entre otras), que son vinculantes para que los particulares participen en el mercado. Cabe destacar que, si bien las leyes tambin pueden imponer restricciones al ejercicio de actividades econmicas, la Comisin no tiene competencias para evaluar su contenido pues ellas no se derivan de la funcin administrativa del Estado, sino de la legislativa. Habiendo delimitado las competencias de la Comisin, es ms sencillo entender qu pasos sigue sta para evaluar si una exigencia, requisito, prohibicin o cobro constituye una barrera burocrtica ilegal y/o carente de razonabilidad.

Este criterio tambin fue sentado en la Resolucin 1180-2007/TDC-INDECOPI, expedida el 11 de julio de 2007 en el marco del procedimiento seguido por el Instituto de Educacin Superior Particular Eseful S.A.C. contra la Federacin Peruana de Ftbol en el Expediente 000065-2006/CAM.

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Para ello, la Comisin aplica la metodologa de anlisis establecida mediante el precedente de observancia obligatoria aprobado por Resolucin 182-97-TDC19. Tal como lo ha precisado la Sala Especializada en Defensa de la Competencia en mltiples pronunciamientos20, el anlisis que realice la Comisin deber comprender lo siguiente: (i)

La legalidad de la medida cuestionada, con la finalidad de determinar si

sta ha respetado las formalidades y procedimientos establecidos por las normas aplicables al caso concreto, si encuadra dentro de las atribuciones y competencias conferidas a la autoridad correspondiente y si respeta el marco legal vigente; y, en caso de haber pasado satisfactoriamente este anlisis, se proceder a determinar;

(ii)

La razonabilidad de la medida, lo que incluye evaluar si sta se justifica en

una funcin de inters pblico a cargo de la autoridad administrativa, as como determinar aquellos casos en que estas medidas sean desproporcionadas en relacin a sus fines y establezcan opciones gravosas para los agentes econmicos que concurren en el mercado.

La metodologa de anlisis fue esquematizada en el siguiente flujograma que forma parte de la Resolucin:

19

Publicado el 20 de agosto de 1997, en el Diario Oficial El Peruano. Ver, por ejemplo, las Resoluciones 3065-2010/SC1-INDECOPI, 3242-2010/SC1INDECOPI, 3249-2010/SC1-INDECOPI del 16 de noviembre y 16 de diciembre de 2010, respectivamente.

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La celeridad con la que acta la Comisin (no le toma ms de seis meses resolver un caso en primera instancia) tiene relacin directa con la simplicidad de su metodologa de anlisis. El tener claros los pasos que seguir la autoridad para analizar una regulacin evita que la Comisin desenfoque su anlisis, lo
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que consecuentemente genera un marco de predictibilidad importante para el administrado sobre qu, cmo y cundo puede cuestionarse una norma. En el anlisis de legalidad, luego de verificar si la autoridad denunciada ha actuado en el marco de sus competencias y si la medida cuestionada ha respetado los procedimientos establecidos para su emisin (por ejemplo, si se ha utilizado el instrumento idneo para regular), la Comisin efecta una evaluacin de fondo. Esto es, compara las exigencias establecidas por la disposicin cuestionada con los requisitos impuestos por las normas con rango legal. Basta que se detecte que la autoridad ha vulnerado uno de los niveles comprendidos en el anlisis de legalidad (competencia, proceso de emisin o fondo) para que se entienda que ha impuesto una barrera burocrtica ilegal. Por su parte, para que se inicie el anlisis de razonabilidad, los denunciantes tienen la carga de presentar indicios que dejen en evidencia: (i) que la medida establece tratos discriminatorios; (ii) que la medida carece de fundamentos, es decir, es un medida arbitraria; o, (iii) que la medida es excesiva en relacin con sus fines; esto es, una medida desproporcionada21. Una vez cumplido este requisito, la Comisin pasar a evaluar lo siguiente: (i) si la medida cuestionada tiene sustento en el inters pblico y es idnea para protegerlo; (ii) si la medida cuestionada es proporcional a sus fines; es decir, los costos que impone son menores que los beneficios; y, (iii) si la medida cuestionada resulta ser la opcin menos gravosa para ese fin.

21

Resolucin 182-97-TDC del 16 de julio de 1997. PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA: Para evaluar si aquellas exigencias impuestas por las entidades integrantes de la Administracin Pblica - incluso aqullas del mbito municipal o regional -, que no establecen tributos, constituyen barreras burocrticas que limitan ilegal o irracionalmente el libre acceso al mercado, se seguirn los criterios interpretativos descritos a continuacin: [] - En segundo trmino, se analizar la racionalidad de la exigencia impuesta, tenindose en cuenta los siguientes aspectos: a. El denunciante debe aportar elementos de juicio razonables acerca de la posible existencia de una barrera burocrtica irracional que podra impedir u obstaculizar el acceso o la permanencia de los agentes econmicos en el mercado, ya sea (i) porque establece tratamientos discriminatorios, (ii) porque carece de fundamentos (medidas arbitrarias) o (iii) porque resulta excesiva en relacin a sus fines (medidas desproporcionadas). De existir indicios razonables acerca de la existencia de una barrera burocrtica irracional, la Comisin requerir a la autoridad administrativa para que acredite la racionalidad de la exigencia cuestionada.

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Sobre el particular, la Sala ha sido enftica al sealar que la carga de probar la razonabilidad de una determinada medida recae sobre la autoridad que emiti dicha regulacin. Se requiere que dicha acreditacin sea sustentada en estudios, informes u otros documentos previos a la emisin de la medida cuestionada. Es poco probable que se admitiese una justificacin ex post a la denuncia, pues ello podra evidenciar que la Autoridad Administrativa tom una decisin sin que medien elementos de juicio razonables que respalden dicha opcin. Asimismo, el Tribunal ha indicado que para acreditar la razonabilidad de una poltica pblica, es necesario que sta supere todos los niveles de anlisis, siendo que la falta de demostracin de uno de stos indica la existencia de una barrera burocrtica carente de razonabilidad. Si la denuncia es declarada fundada, sea porque nos encontramos ante una barrera burocrtica ilegal o carente de razonabilidad, el efecto del pronunciamiento que emita la Comisin o la Sala es la inaplicacin de la exigencia, requisito, cobro y/o prohibicin cuestionada nicamente al denunciante. Los pronunciamientos del INDECOPI no tienen efectos generales, es decir, la barrera seguir siendo aplicada al resto de agentes econmicos. Consideramos que este alcance limitado constituye una falencia del sistema que debe ser corregido. Por otra parte, la Comisin tiene facultades para iniciar casos de oficio contra las disposiciones generales que puedan contener barreras burocrticas. De confirmarse que la norma impone trabas ilegales o carentes de razonabilidad, el INDECOPI puede promover que se demande su ilegalidad o inconstitucionalidad si se trata de ordenanzas municipales o regionales. Finalmente, para desincentivar an ms la imposicin de barreras, la Comisin tiene competencias para imponer multas de hasta US$ 7 000,00 a los funcionarios pblicos que continen aplicando a un denunciante una exigencia que haya sido declarada barrera burocrtica en el marco de un procedimiento. b) El Estado contra el Estado: algunos casos importantes que reflejan los beneficios del sistema. Una forma grfica de entender el real impacto de la labor de la Comisin en la generacin de un clima empresarial competitivo es a travs de la revisin de algunos casos emblemticos de los ltimos aos. Veamos.

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(i)

El caso de la revocacin de licencias y la expropiacin regulatoria

La Municipalidad Provincial de Huaral (Provincia de Lima - Per) contaba con un marco legal que permita a los agentes privados operar terminales terrestres en distintos puntos de la ciudad, incluyendo aquellas zonas aledaas al centro histrico. Bajo este marco regulatorio, en el ao 2000, la empresa de transportes Turismo Huaral S.A. obtuvo su licencia de funcionamiento. Algunos aos despus, la Municipalidad emiti la Ordenanza 009-2009-MPH mediante la cual prohibi la circulacin de vehculos por el centro histrico. El efecto prctico de esta medida fue que Turismo Huaral, como otras empresas, se vio imposibilitado de ingresar y retirar sus vehculos de su terminal terrestre; es decir, no poda seguir operando. La empresa denunci este cambio de condiciones que afectaba sus inversiones como barrera burocrtica. La Comisin y la Sala calificaron esta ordenanza como una expropiacin regulatoria dado que la Municipalidad despoj a Turismo Huaral de los derechos que previamente le haba otorgado a travs de su licencia de funcionamiento. Asimismo, la autoridad explic que la expropiacin regulatoria (tambin llamada revocacin administrativa) no slo se presenta cuando se priva a los administrados del goce absoluto de las prerrogativas conferidas, sino que tambin puede presentarse con el cambio de algunas condiciones para el ejercicio de sus derechos. La Sala seal que las autoridades no estn prohibidas de revocar derechos previamente otorgados a los privados, pues pueden producirse cambios de circunstancias que lo ameriten; no obstante, indic que, para que dicho desconocimiento sea legal, se debe seguir un procedimiento administrativo que no vulnere el derecho de defensa y otorgue el pago de una indemnizacin por los daos generados. Con ocasin de esta denuncia, se aprob un precedente de observancia obligatoria en los siguientes trminos: a) El desconocimiento de derechos o intereses conferidos por un acto administrativo debe respetar los requisitos para la revocacin establecidos en los artculos 203 y 205 de la Ley 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General. La omisin de cualquiera de dichos requisitos constituye barrera burocrtica ilegal. b) Constituyen revocaciones indirectas el impedimento o restriccin del ejercicio de los derechos o intereses conferidos por un acto administrativo, sin que exista un pronunciamiento expreso desconociendo tales prerrogativas. Todas las revocaciones indirectas son ilegales, porque ello implica que la administracin no sigui el
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procedimiento establecido en los artculos 203 y 205 de la Ley 27444. c) Cuando el cambio de circunstancias que origina la revocacin es atribuible al propio administrado, no resulta aplicable el procedimiento de revocacin regulado en los artculos 203 y 205 de la Ley 27444. d) En los casos que corresponda otorgar indemnizacin, sta debe compensar los perjuicios econmicos originados hasta la notificacin al administrado de la resolucin de revocacin. Las inversiones efectuadas posteriormente no deben ser contempladas en la resolucin de revocacin como parte de la indemnizacin. e) Cuando se origine perjuicios econmicos indemnizables, la resolucin de revocacin deber sealar como mnimo la cuanta de la compensacin y la autoridad encargada de efectuar el pago. La indemnizacin se paga de manera integral, en dinero en efectivo y es exigible a partir de la emisin de la resolucin de revocacin. Este tipo de cambios normativos que afectan inversiones, se reproduce constantemente en otros mercados. Por ejemplo, se ha calificado como expropiacin regulatoria a las normas que han recortado los horarios de funcionamiento de los bares, discotecas y otros centros de esparcimiento. Tambin as aquellas normas que han reducido los usos permitidos en ciertas zonificaciones. (ii) El caso Geo Supply y los sobre costos a la inversin

Las empresas de telecomunicaciones requieren del espectro radioelctrico para poder transmitir datos, imgenes, voz, etc. El espectro es un recurso natural que en el Per es administrado por el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, entidad que cobra un concepto denominado canon por su uso. El monto del canon que cada empresa debe pagar es calculado en funcin al ancho de banda asignado, nmero de terminales activados y enlace entre la estacin terrena y satlite. Esta metodologa de clculo fue denunciada por Geo Supply S.A.C. como barrera burocrtica pues no reflejaba los costos en los que incurra la Administracin por permitir que los particulares usen el espectro radioelctrico. Sobre el particular, de acuerdo con la legislacin peruana, la cuanta de las

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tasas22 que cobre el Estado a los particulares debe responder a los costos en los que incurre por prestar un determinado servicio. El Estado no puede lucrar por el ejercicio de sus funciones administrativas. En este caso, tanto la Comisin como la Sala declararon barrera burocrtica ilegal a la metodologa aplicada por el ministerio porque, en efecto, sta haba sido estructurada en funcin a factores ajenos a los costos de administracin del recurso natural23. En la Resolucin 1236-2011/SC1-INDECOPI, la Sala indic lo siguiente: Considerando que los servicios brindados por el MTC, al permitir el uso del espectro radioelctrico, son los de administracin de este recurso natural, es evidente que la metodologa de clculo del canon debe involucrar necesariamente los factores que permitan determinar los costos en los que incurre el MTC al desplegar las actividades necesarias para monitorear este bien de dominio pblico. [] Como puede apreciarse, el clculo del canon establecido mediante Decreto Supremo 020-2007-MTC es inconsistente con las pautas establecidas por la Norma II del Cdigo Tributario. Por una parte, esta metodologa no ha tomado en consideracin los costos directos o indirectos derivados de la administracin del espectro radioelctrico. Asimismo, ha establecido un monto arbitrario sin demostrar que la cuanta impuesta responde a los costos que suponen el haber dejado de desarrollar un uso alternativo del espectro radioelctrico. Al inaplicar esta metodologa, la denunciante evit el pago de ms de cien millones de soles que pudo ser invertido en la expansin de sus servicios a otras comunidades. ste no es un caso aislado en la jurisprudencia del Indecopi. De hecho, es bastante comn que las autoridades cobren montos arbitrarios que encarecen la operacin de los privados en el mercado. Como muestra de ello, el ndice de Barreras Burocrticas del INDECOPI correspondiente al ao 2012 precisa que el 11% de las denuncias presentadas a nivel de la capital (Sede Lima Sur)
22

De acuerdo al Cdigo Tributario, el Canon por el uso del Espectro Radioelctrico califica como un tributo en la modalidad de tasa. Las actividades que efectivamente prestaba el Ministerio abarcan desde la atribucin de bandas de frecuencia a determinados servicios hasta el monitoreo y control de las posibles interferencias que podran perjudicar las radiocomunicaciones.

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cuestionaron la imposicin de cobros ilegales tales como las tasas para obtener licencias de funcionamiento, autorizaciones para trabajar en las vas pblicas, y permisos para publicar anuncios, entre otros24. (iii) El caso Lidercon y las barreras mediante contratos de concesin

En el ao 2003, el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones emiti un Decreto Supremo mediante el cual dispuso que los vehculos automotores particulares y de servicio pblico pasen anualmente por una revisin tcnica como condicin para continuar circulando. En ese contexto, la Municipalidad adjudic a favor del Consorcio Ivesur S.A. Lidercon SL, la concesin de la ejecucin de la infraestructura de plantas de revisiones tcnicas y la explotacin del servicio de revisiones tcnicas vehiculares para Lima Metropolitana, ambas prestaciones de manera exclusiva segn lo establecido en el contrato. Posteriormente, emiti la Ordenanza 694 mediante la cual se ratific que el concesionario sera la nica empresa prestadora de servicios de revisin tcnica con carcter oficial. Como consecuencia de ello, la Secretara Tcnica de la Comisin de Eliminacin de Barreras Burocrticas inici un procedimiento de oficio contra la Ordenanza 694, en la medida que la misma haba establecido un monopolio legal a favor de Lidercon, a pesar que ello est prohibido por el artculo 61 de la Constitucin25, as como por los artculos 2, 6 y 7 del Decreto legislativo 75726.
24

Ver: http://www.indecopi.gob.pe/RepositorioAPS/0/3/par/IND_CEB_2012/IBB2012.pdf Constitucin Poltica del Per.Artculo 61. El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monoplicas. Ninguna ley ni concertacin puede autorizar ni establecer monopolios. Decreto Legislativo 757.Artculo 2.- El Estado garantiza la libre iniciativa privada. La Economa Social de Mercado se desarrolla sobre la base de la libre competencia y el libre acceso a la actividad econmica. [] Artculo 6.- Queda derogada toda reserva en favor del Estado, ya sea parcial o total, para la realizacin de actividades econmicas o la explotacin de recursos naturales, con excepcin a las referidas a las reas naturales protegidas. Tales reservas slo procedern por causa de inters social o seguridad nacional, y debern ser dispuestas expresamente mediante Ley del Congreso de la Repblica o conforme a lo establecido en el artculo 54 del presente Decreto Legislativo.

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En su Resolucin Final 1692-2008/TDC-INDECOPI27, el Tribunal ratific la decisin de la Comisin y concluy que no obstante la funcin de verificar el funcionamiento de vehculos automotores es una manifestacin de la actividad de limitacin o de polica propia de la Administracin Pblica, el servicio de revisiones tcnicas en s mismo no constituye una actividad de titularidad pblica, sino una actividad empresarial que, conforme lo demuestra la dinmica del mercado, puede ser realizada por diversos agentes privados. En ese sentido indic que tratndose de una actividad econmica que poda ser prestada por cualquier tercero que cumpla con los requisitos y condiciones establecidos en la normatividad vigente, no corresponda al Estado intervenir en la actividad, sino velar porque exista competencia en el desarrollo de la misma. IV. CUANDO LAS TRABAS A LA COMPETENCIA VIENEN DESDE EL ESTADO POR QU DEBERA REPLICARSE EL SISTEMA EN LOS PASES EN VAS DE DESARROLLO? Los pases en vas de desarrollo como el Per, que han asumido un modelo econmico en el que la libertad de iniciativa privada es el principio rector de la intervencin del Estado en la economa, han puesto especial nfasis en las polticas de libre competencia que regirn la actuacin de los agentes particulares en el mercado. En efecto, estos pases han partido correctamente de la idea de que cuando los particulares asuman las riendas del mercado, la economa se desarrollar y se generar riqueza y empleo. Ello, bajo un marco regido por la libre interaccin entre la oferta y la demanda, y en particular, el establecimiento libre de precios. En este marco, como es evidente, la actuacin del Estado como participante directo en la economa se ve radicalmente reducida, limitndose nicamente a algunos aspectos residuales y subsidiarios. Lo anterior no implica que el Estado carezca de toda facultad de intervencin en el mbito econmico. Por el
De conformidad con el artculo 285 de la Constitucin Poltica, la fabricacin de armas de guerra podr realizarse por empresas privadas solamente al amparo de convenios que celebra el Estado con dicha finalidad. Artculo 7.- Cuando una misma actividad econmica es realizada por el estado y por empresas privadas, iguales condiciones son aplicables a ambos. En ningn caso se otorgar a las empresas del Estado atribuciones de imperio o propias de la Administracin Pblica con excepcin de las facultades que el Estado delegue para la cobranza coactiva de tributos.
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Ver: http://sistemas.indecopi.gob.pe/sdc_Jurisprudencia/documentos/1-44/2008/Res1692.PDF

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contrario, mantiene determinadas facultades de supervisin y regulacin, las cuales deberan encontrarse orientadas a corregir ciertas fallas de mercado que se presenten, a fin de garantizar el adecuado funcionamiento del proceso competitivo. Estas facultades se han visto reflejadas, principalmente, en la implementacin de polticas de competencia, donde el Estado acta como un veedor del mercado, sancionando aquellos comportamientos que resulten contrarios a lo que debera ser el normal desarrollo del proceso competitivo. Los beneficios que genera una poltica de competencia, sin embargo, no son suficientes por s mismos para que el mercado funcione de manera eficiente y estable. Estas acciones deben ser complementadas por un Estado que no genere distorsiones al mercado a travs de la imposicin de barreras de acceso que afecten el ambiente de competitividad en el pas. La atraccin de inversiones requiere, asimismo, de la existencia de un marco regulatorio claro y predecible, que permita a los agentes privados conocer las reglas de juego bajo las cuales invertirn y desarrollarn sus actividades econmicas. Conocer previamente las condiciones que sern aplicables, permitir la toma de decisiones de negocio informada. Si bien en ciertas ocasiones el Estado puede verse obligado a modificar su marco regulatorio a fin de tutelar el inters pblico, ello no significa que las intervenciones que realice bajo el pretexto del bien social puedan ser arbitrarias e ilimitadas. Cuando estamos frente a regulaciones que incrementan desproporcionadamente los requisitos para acceder y/o permanecer en el mercado, o, cambian arbitrariamente las condiciones bajo las cuales ingresaron a ste los agentes econmicos, nos encontramos ante barreras burocrticas que encarecen el desarrollo de actividades econmicas y, por ende, desincentivan la inversin privada y la competencia en los mercados. En efecto, toda regulacin tiene incidencia sobre las actividades econmicas, ya sea de manera directa o indirecta. El cumplimiento de un mayor nmero de trmites ante la autoridad administrativa, as como el establecimiento de requisitos ms elaborados (y por tanto, ms difciles de cumplir), son un desincentivo a la inversin, trasladando a los privados hacia la informalidad. Lo anterior es especialmente relevante para el caso de las pequeas y medianas empresas (de gran importancia en pases en vas de desarrollo), sobre las cuales el exceso de la regulacin impacta directamente en su
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capacidad de ingresar y mantenerse en el mercado a largo plazo. Tal como ha sealado la UNCTAD en un informe de 2011: Los efectos del exceso de regulacin son de mayor intensidad en las pequeas y medianas empresas, pudiendo desincentivar la creacin de nuevas empresas. Segn la OECD, las pequeas empresas (de 1 a 19 asalariados) incurren en un gasto de tiempo 3 veces superior a las empresas medianas (de 20 a 49 asalariados). Esto es debido a que las obligaciones derivadas de la normativa no varan sustancialmente entre compaas, de suerte que el coste relativo es mayor entre las empresas de menores dimensiones.28 Es claro que no toda regulacin es necesariamente mala, pues existirn aquellas normas que respondan a justificaciones econmicas coherentes e incentiven el desarrollo competitivo de un mercado. No obstante, incluso las buenas regulaciones deben ir acompaadas de polticas de simplificacin administrativa y de evaluaciones permanentes de los costos y beneficios de la regulacin, para as asegurar un mejor desempeo del mercado. Al respecto, el informe mencionado anteriormente seala lo siguiente: De hecho, diversos estudios muestran que las polticas de simplificacin administrativa y mejora de la regulacin, se acompaan de efectos positivos en trminos de crecimiento del PBI, al propiciar la liberacin de recursos para actividades productivas []29 As, es innegable que en los pases de desarrollo intermedio, el principal enemigo de la competitividad puede ser el propio Estado, quien a travs del establecimiento de barreras burocrticas entorpece el ejercicio de las actividades econmicas de los privados y desincentiva la inversin. Es en este contexto que proponemos que los pases en vas de desarrollo adopten mecanismos de eliminacin de barreras burocrticas capaces de revertir de manera rpida y eficaz, los errores que la Administracin Pblica comete al emitir regulacin sin ponderar el real impacto de su medida. Como veremos a continuacin, los beneficios asociados a la implementacin de un sistema de eliminacin de barreras burocrticas han sido cuantificados en Per, y demuestran fehacientemente que la replicacin del modelo en otros
28

UNCTAD. Estudio de medicin del impacto de las barreras burocrticas en el mercado. Julio de 2011. Pgina 12. UNCTAD. Estudio de medicin del impacto de las barreras burocrticas en el mercado. Julio de 2011. Pgina 16.

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pases puede traer beneficios palpables que influirn consecuentemente en la competitividad y la generacin de riqueza El Impacto Econmico de la Intervencin de la Comisin de Eliminacin de Barreras Burocrticas Las acciones tomadas por el Estado peruano en el marco del proceso de liberalizacin de la economa han facilitado significativamente las posibilidades de los privados de ingresar y mantenerse en el mercado. La labor de la Comisin de Eliminacin de Barreras Burocrticas se enmarca en esta poltica de Estado como una fuente de control frente a los cclicos y constantes intentos de la Administracin por alejarse de este objetivo. En el ao 2011, UNCTAD30 realiz un Estudio de medicin del impacto de las barreras burocrticas en el mercado peruano, cuya hiptesis a contrastar fue que las cargas burocrticas ilegales o carentes de razonabilidad impuestas a las empresas tienen un impacto negativo en la economa peruana al desincentivar la inversin o dificultar la asignacin eficiente de los recursos productivos, y esto se ve reflejado en los niveles de produccin y empleo31. El estudio se bas en 31 denuncias interpuestas ante la Comisin que fueron declaradas fundadas durante el ao 2010. Los resultados del estudio son bastante grficos. Se determin que los 31 denunciantes haban ahorrado aproximadamente US$ 6 millones. Haciendo una extrapolacin de dichos resultados y generalizndolos a toda la industria 32, se calcul que los impactos de carcter agregado sobre el conjunto de la actividad econmica del Per se estimaran en 3.800 millones de nuevos soles [aprox. US$ 1,461 millones], magnitud prxima al 1% del PBI peruano del periodo33.
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El Informe se encuentra disponible en: http://www.indecopi.gob.pe/repositorioaps/0/3/par/estudio/estudioimpactobarrerasmerca do.pdf UNCTAD. Estudio de medicin del impacto de las barreras burocrticas en el mercado. Julio de 2011. Pgina 96. Cabe recordar que los efectos de los pronunciamientos de la Comisin solo son aplicables al denunciante, sin que tenga incidencia en el resto de sus competidores salvo que esto decidan interponer una denuncia propia. UNCTAD. Estudio de medicin del impacto de las barreras burocrticas en el mercado. Julio de 2011. Pgina 251.

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Incluso la UNCTAD ha podido identificar las actividades econmicas que se han visto particularmente beneficiadas con la inaplicacin de normas por parte de la Comisin, proyectando el impacto estimado generalizado por sector (%PBI)34:

Fuente y elaboracin: UNCTAD Asimismo, el estudio estima que el impacto agregado de la actividad de la Comisin sobre el empleo podra llegar a la generacin de 139 mil empleos aproximadamente, principalmente en los siguientes sectores35:

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UNCTAD. Estudio de medicin del impacto de las barreras burocrticas en el mercado. Julio de 2011. Pgina 152. UNCTAD. Estudio de medicin del impacto de las barreras burocrticas en el mercado. Julio de 2011. Pgina 160.

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Fuente y elaboracin: UNCTAD Por ltimo, el estudio de la UNCTAD compara el costo asociado a la fiscalizacin de la Administracin Pblica por parte de la Comisin, con el beneficio social obtenido. El siguiente cuadro muestra una estimacin de asignacin presupuestaria en temas de eliminacin de barreras burocrticas en el 201036:

Fuente y elaboracin: UNCTAD El resultado que se deriva de ello es bastante alentador. En promedio, por cada dlar del presupuesto de la Comisin, se habra obtenido un retorno de 13

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UNCTAD. Estudio de medicin del impacto de las barreras burocrticas en el mercado. Julio de 2011. Pginas 173 y 255.

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dlares, en trminos de creacin de VAB para los casos analizados; y de 3.193 dlares para la sociedad, en trminos agregados. Los datos esbozados anteriormente grafican de forma interesante los beneficios potenciales de la implementacin de un rgimen de eliminacin de barreras burocrticas dentro de la propia Administracin Pblica, y constituyen un elemento suficiente para que los pases en vas de desarrollo por lo menos incorporen a su agenda poltica la necesidad de discutir la conveniencia de su existencia. Como bien seal el INDECOPI sobre esta materia: La existencia de un organismo al interior de la propia Administracin Pblica como la Comisin de Acceso al Mercado del Indecopi no slo permite que el Estado avance en el proceso de reforma administrativa, sino tambin brinda apoyo al proceso de modernizacin del sistema de administracin de justicia y significa un impulso importante para el proceso de bsqueda de regulaciones ms eficientes y del menor costo posible. En ese sentido, es importante visualizar la simplificacin administrativa, como un esfuerzo de bsqueda permanente de un nuevo sistema de regulaciones que genere mayores beneficios econmicos para la sociedad peruana. En este proceso no existen recetas predeterminadas, sino que las nuevas instituciones deben surgir de un proceso necesario de prueba y error, caracterstico del esfuerzo de creacin y adaptacin crtica de modelos propios y de reconocida eficiencia en el mbito internacional, a las particularidades de la economa nacional.37 V. REFLEXIONES FINALES Ciertamente, la competencia genera una mayor productividad pues otorga incentivos a los privados para que sean ms eficientes y, con ello, logren una mayor participacin en el mercado. Es un hecho que las firmas que enfrentan competencia tienden a ser ms eficientes e innovadoras, lo que deriva en precios menores en beneficio de los consumidores, adems de una mayor calidad y variedad de bienes y servicios38. No obstante, los mecanismos de proteccin de la libre competencia, lamentablemente, no son suficientes por s mismos para generar un clima de negocios.
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Documento de Trabajo N 002-2000 denominado Impulsando la Simplificacin Administrativa: Un Reto Pendiente. Aprobado por Resolucin N 020-2000-INDECOPIDIR. Banco Mundial, Licetti and Kitzmuller, Competition Policy: Encouraging Thriving Markets for Development. 2012.

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La labor normativa del Estado tiene un alto impacto en la competitividad de los mercados. Aun cuando muchas veces la Administracin Pblica tiene buenas intenciones, sus regulaciones terminan generando mayores perjuicios a los privados pues carecen de un anlisis previo respecto de las posibles repercusiones que tendrn sobre la economa. Ante ello, la necesidad de contar con un rgano capaz de mitigar los errores de la Administracin resulta de vital importancia para procurar la neutralizacin de aquellas conductas y normas que le resten competitividad a un pas, ya sea porque se tratan de exigencias ilegales o irracionales. El modelo peruano se ha configurado, pese a sus limitaciones, como un ejercicio positivo de control interno desde y hacia la propia Administracin frente a este tipo de problemas que afectan el crecimiento de un pas. Creemos, desde aqu, que darle una mirada al modelo peruano de eliminacin de barreras burocrticas puede servir de impulso a otros pases en vas de desarrollo para plantear la discusin acerca de la necesidad de buscar mecanismos que incentiven la inversin y la estabilidad econmica y legal.

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