A sociedade de risco e o Direito Penal

Pedro Braga

Hobbes era um homem amedrontado. No por acaso que intitulou sua obra com o nome do monstro bblico Leviat. Bela met ora para designar o !stado tentacu" lar. Para Hobbes# a transi$o do estado de nature%a para o estado de sociedade deu"se mediante a delega$o da liberdade de todos e de cada um para o soberano# garante des" sa liberdade. &ua constata$o tristemente realista' homo homini lupus# numa tentativa de e(plicar racionalmente o absolutismo. )ssim# para ele# surgiria a sociedade civil. * risco no um ato recente# obviamen" te. )mpliou sua nature%a e adquiriu novas acetas. +udou# ou melhor# adaptou"se# em uma sociedade mais comple(a. *s romanos# criadores da ci,ncia -urdica# consideravam o risco sob o conceito de casus ortuitus# igual" mente denominado vis maior . or$a maior/. !voquemos os ormuladores romanos# que assim de iniam o dano e sua causa# generi" camente' 01asus ortuitus .tambm denominado vis maior, fora maior) o evento danoso devido a uma causa natural (exemplo: morte de um escravo em razo de doena ou senectude) ou a interveno de terceiros (exemplo: roubo por um nico ladro ou por um grupo de ladres) * risco de perda .periculum/ de uma coisa ou de uma presta$o resultante de caso ortuito deve em princpio ser suportado pelo proprietrio da coisa
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Pedro Braga servidor do &enado 2ederal.

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ou o credor da presta$o. No 3ltimo caso# o devedor da presta$o tornada impossvel de e(ecutar liberado da obriga$o# 4 condi$o da perda no ser devida a nenhuma culpa de sua parte# o que implica# em princpio# que o evento danoso tenha sido imprevis" to e inevitvel.5 .67*89 7*+)N# :;<<=>?/. Hs ve%es as ontes romanas a%iam dis" tin$o entre os dois tipos' 01asus ortuitus' evento e(terno ao de" vedor# porm entrando em sua es era de controle e# pois# em certa medida# previsvel e evitvel .e(emplo' roubo por um 3nico ladro/. -is maior: evento escapando ao controle do devedor e .ue, mesmo se ele /avia sido previsto, no poderia ter sido evitado (exemplos: terremoto, naufr0gio, inundao, inc1ndio causado por raio, etc )2 (34567 4589:, ;$))%<=) 6onde se conclui que o risco de perdas# o evento danoso .periculum/# imprevisto e inevitvel. No caso ortuito# tal evento # em certa medida# previsvel e evitvel. 2inalmen" te# na or$a maior# mesmo previsto# no pode ser evitado. *u se-a# tudo que acontecesse indepen" dentemente da vontade humana os roma" nos denominavam casus ortuitus ou ento fortuna (acaso) +odernamente# risco oi ob-eto de trata"
mento sob o prisma sociol@gico. H quem diga que risco no necessariamente um conceito da es era -urdica. +as ele di% res" peito muito de perto ao mundo -urdico# como veremos adiante. ! entrou# por moti" vos @bvios# na ordem do dia. Juem o trou(e 4 baila oi o soci@logo alemo Klrich BecA em sua obra 7isiAo esellscha t. )u dem Geg in eine andere +oderne# editada em 2ranA urt em =LMN=.

ca tr,s ases na hist@ria do risco# este louva" do em BecA# ases que oram esquemati%a" das pelo -urista portugu,s )ugusto &ilva 6ias# na obra Protec$o Burdico"Penal de 8nte" resses dos 1onsumidores# enumera' 0a primei" ra corresponde ao advento da idade moder" na# em que# todavia# os riscos so ainda Cin" cipientes e controlveisDE a segunda# que se estende Cde inais do sc. F8F at 4 primeira metade do sc. FFD# surge da vontade de Cconter e domesticar estes riscos mensur" veis e controlveisD# com o im de redu%ir tanto a sua ocorr,ncia como a sua gravida" de# e que corresponde ao Gel are &tateE a terceira fase , por fim, corresponde ao nosso tempo, coincidente com o fracasso do +elfare ,tate e o aparecimento de novos# graves e incontro" lveis riscos# ruto do desmedido desenvolvi" mento da sociedade industrial tardia.5 ) essa altura# poder"se"ia avan$ar uma de ini$o de risco para e eito de trabalho' poder"se"ia de ini"lo como o perigo mais ou menos previsvel. *u se-a# perigo# um concei" to sempre associado ao risco. Paulo &ilva 2ernandes de ine o risco a irmando que 0o t@pico central do discurso do risco a e(is" t,ncia de algo que no e(iste ainda# algo que no aconteceu, mas pode vir a acontecer se con" tinuarmos a seguir pelo mesmo trilho5. !le# porm# distingue riscos de perigos# atribu" indo a estes um carter natural# como as catstro es# e 4queles o ato de serem 0 abri" cados5# decorrentes do ato humano. 6onde se conclui que h o risco e o perigo iminen" tes e o risco e o perigo potenciais. ) cats" tro e do 9sunami# a rigor# era previsvel# uma ve% detectados seus indcios por sism@gra" os instalados em di erentes partes do mun" do# devendo# portanto# a popula$o ser eva" cuada a tempo. 2alta de comunica$o ade" quada entre os !stados> 8nc3ria pura e sim" ples das autoridades dos pases a etados> 6espreparo cultural para lidar com cats" tro es iminentes eIou potenciais> Na hist@" ria da humanidade# risco houve# h e sem" pre haver e o pior# doravante# cada ve% mais amplo em e(tenso e em e eitos dano" sos. &eria ing,nua utopia acreditar"se ou

Paulo &ilva 2ernandes .;<<=# p. OO/# em seu livro Plobali%a$o# 0&ociedade de 7isco5 e o 2uturo do 6ireito Penal# re erindo"se ao pen" samento de NiAlas Luhmann# que identi i"
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tentar"se abolir a e(ist,ncia de risco# trans" orm"lo em risco %ero. 9rata"se# no entanto# de trabalharmos com a hip@tese do risco aceitvel. ) gesto do risco consiste em de" terminar"se o limiar que no pode ser ultra" passado. Para isso# impQe"se uma a$o pre" ventiva baseada no acordo entre pessoas# participa$o e in orma$o# e isso no nasce de gera$o espontRnea# devendo ser ob-eto de poltica p3blica em nvel mundial. * ris" co advindo de enSmenos da nature%a ou produ%ido pela sociedade deve ser gerido pelo poder p3blico# pelos que det,m o po" der de deciso poltica# pelo ato de que o interesse sub-etivo dos cidados con unde" se com os interesses gerais. !m meados do sculo FV88 na !uropa# - na sociedade moderna# a e(plica$o do mal" estar no mundo .tema depois tratado por 2reud/ centrava"se em argumentos religio" sos e mgicos. No sculo FV888# surgem as solu$es cient icas no bo-o da produ$o industrial# emergindo# do ponto de vista poltico# o sistema liberal# em que o risco tec" nol@gico distribudo de maneira desigual entre a popula$o. * risco entra na es era do -urdico pelo vis da responsabilidade civil e penal# ap@s os contratos de seguro# inicialmente marti" mos# que so uma orma mais antiga de pre" caver"se contra os danos resultantes de ris" cos potenciais. *s -uristas debru$am"se so" bre a e(plica$o cient ica das causas do dano# do ne(o de causalidade. 8ntervm uma trans orma$o na cultura do risco# li" gada 4 questo do destino coletivo. Nos pases onde e(iste a democracia as" segurada pelo !stado de 6ireito# surge uma orma particular de organi%a$o poltica' as decisQes so precedidas por di erentes opi" niQes# inclusive com a possibilidade de con" testar"se as decisQes tomadas pelo Poder P3blico. * princpio da transpar,ncia ad" quire# em muitos pases# dignidade consti" tucional. 8dem o princpio da vigilRncia. !(" peri,ncias de iniciativa da pr@pria cidada" nia surgem aqui e ali. Na 6inamarca cria" do o sistema de vigilRncia conhecido como
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01on er,ncia dos 1idados5# que compre" ende um pannel de especialistas. !m =LLM# inaugura"se na 2ran$a a 0Primeira 1on e" r,ncia de 1idados5. T a cidadania assu" mindo supletivamente a preven$o dos riscos. !mbora tenha havido sociedade sem !stado# obvio que o !stado distingue"se da sociedade civil. ) ambigUidade na acep" $o entre sociedade civil oposta ao estado de nature%a perdurou desde a )ntiguidade at o sculo F88# como se sabe. Hegel# no s" culo F8F# a%ia a distin$o# separando# no seio da sociedade civil# a es era civil da es e" ra poltica. 1om a crise do !stado"provid,ncia .Gel are &tate/# o cidado emancipa"se da tutela estatal# para o bem ou para o mal. ) sociedade civil no um ente homog,neo' e(iste uma sociedade civil organi%ada .*NPs# as entidades do terceiro setor# tanto privadas quanto estatais/ e outra desorga" ni%ada. !m todo caso# a sociedade civil no decide# apenas in lui. ) esse prop@sito nem o or$amen to participativo adquiriu droit de cit entre n@s. T ra%ovel pensar"se que a preven$o de catstro e incumbe tanto 4 sociedade civil quanto ao !stado# principalmente a este# que recebeu delega$o para tal e conta com os meios e instrumentos necessrios. * que se constata que quase ine(istente# m(ime no Brasil# a mobili%a$o da sociedade civil na preven$o de riscos. Basta ver os resulta" dos com o aumento da pluviosidade nos grandes centros urbanos. * risco# porm# no se resume to"somen" te ao aspecto do meio ambiente. ) viol,ncia# o tr ico de pessoas# os delitos de nature%a econSmica e os eletrSnicos praticados via internet compem o .uadro da sociedade p?sindustrial em .ue vivemos @ todos esses aspectos envolvem matria .ue tudo tem a ver com o direito ,urgiu at o direito Aenal @conBmico, de .ue trataremos mais adiante )s responsabilidades no so apenas individuais# h tambm responsabilidade de pessoas -urdicas# de entes coletivos. )
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abordagem dessa questo# embora muitos pensem o contrrio# no recente. ) no$o de su-eito de direito ou pessoas administrativas# criadas pelos romanos# ganha vigor com os glosadores e canonis" tas. ) universitas compreende um con-unto de direitos individuali%ados sob a gide de uma institui$o. B na 8dade +dia# a universitas podia contrair obrigaes, ad.uirir bens e agir em Du"zo, sendo-l/e recon/ecida a responsabilidade penal ) discusso sobre a responsabilidade penal das pessoas -urdicas voltou 4 pauta entre doutrinadores brasileiros. )ntSnio Bos da 1osta e &ilva .;<<W# p. =XX"=XY/# em sua obra 1@digo Penal dos !stados Knidos do Brasil 1omentado# de =LO<# analisando o pa" rgra o 3nico do art. ;X# a% uma sntese his" t@rica da possibilidade da responsabilida" de penal das pessoas -urdicas. !m que pese ser longo# vale a pena a transcri$o' 0) questo de saber se as pessoas morais ou -urdicas podem praticar a$es criminosas e por elas respon" der tem atravessado diversas ases. )p@s longo perodo de quietude# que parecia ser de initiva# voltou de novo a ser ob-eto de por iadas discussQes. )inda agora igura ela no programa do segundo congresso de direito pe" nal# a reali%ar"se no m,s de outubro# em Bucareste .relatores' os pro esso" res Pella e 1uello 1al@n/. * carter puramente individualstico da imputabilidade no direito romano no permitia que se estendesse 4s pes" soas coletivas a responsabilidade pe" nal. Nada obstava# entretanto# a que 4s mesmas se aplicassem as medidas de nature%a preventiva# nomeada" mente as multas. nos tempos da decad,ncia. &@ em sen" tido impr@prio e por uma analogia muito raca se poderiam considerar como penas as provid,ncias de ordem poltica ou legislativa que se tomavam com rela$o a uma CcivitasD por certos atos praticados contra o !stado.5

! continua o eminente mestre'

0* direito canSnico admitiu a respon" sabilidade penal dos entes coletivos .captulos# conventos# congrega$es# cidades# municpios/. &ob o in lu(o do direito germRnico# a prtica medieval reconheceu que tais entes eram capa" %es de perpetrar crimes e podiam por causa deles so rer puni$o. !ssa ca" pacidade oi combatida por &inibaldo dei 2iechi .depois 8noc,ncio 8V/# que# a irmado ser a universitas uma pessoa meramente ideal ou ictcia .nomen -uris/# concluiu que ela no podia pra" ticar ato algum# principalmente ilci" to' Cimpossibile est quod universitas delinquatD. &emelhante doutrina# l@gi" ca e sedutora# no alcan$ou# entretan" to# seno escassas e tmidas adesQes. ) quase unanimidade dos canonis" tas continuou a admitir a re erida ca" pacidade.5

Prossegue )ntSnio Bos da 1osta e &ilva .;<<W/' 02oram# porm# os p@s"glosadores que deram 4 idia da responsabilidade penal das universitates e do delito cor" porativo seu maior e mais brilhante desenvolvimento. *s preceitos de Bar" tolo atravessaram vrios sculos como a derradeira palavra da ci,ncia -ur" dica no assunto. No direito estatut" rio italiano e na -urisprud,ncia ran" cesa estiveram em pleno vigor os prin" cpios da escola bartolina. &@ em ins do sculo FV888 e come$o do seguinte se operou a rea$o que trou(e como resultado as vit@rias das idias con" trrias at ho-e dominantes. 6entre os escritores que mais contriburam para 8sso se deu# mas essa trans orma$o merecem especial men$o o romanista &avignZ e o cri" minalista 2euerbach. * c@digo bva" ro .=M=O/# obra deste 3ltimo# de modo e(presso estabeleceu o preceito da no punibilidade das pessoas -urdicas .art. WL/.5 1ontinua o nosso -urista'

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0+odernamente# entre outros moti" vos# pelo dos novos estudos a respei" to da nature%a dessas pessoas# reacen" deram"se as antigas disputas. *s es" critores que t,m tratado do assunto se dividem em dois grupos. *s partidrios da doutrina comum se baseiam em que a pessoa coletiva no tem vontade pr@pria e# portanto# no pode agir. Jue s@ o homem capa% de querer e de e(ecutar a sua vontade. Jue# por isso# quando os indivduos que compQem uma universitas# no in" teresse desta# resolvem e pQem em pr" tica uma a$o criminosa# s@ eles po" dem ser chamados a responder peran" te a -usti$a punitiva. Jue as medidas empregadas 4s ve%es contra pessoas -urdicas no so verdadeiramente penas# no sentido do direito criminal# mas simples provid,ncias de ordem administrativa ou poltica. Jue a pena imposta aos entes coletivos .corpora" $es/ vai re letir"se em seus s@cios# culpados ou inocentes# indi erente" mente. Jue esta -usti$a sumria repug" na at ao senso comum. Jue poucas espcies de penas poderiam ser apli" cadas a tais entidades. !stes so os principais argumentos invocados.5

incompatvel com o sentimento da -usti$a e com os princpios de poltica criminal dei(ar impune o ver" dadeiro culpado a universitas e lan" $ar e(clusivamente a responsabilida" de sobre quem o @rgo da vontade alheia. Jue a hist@ria demonstra de sobra a possibilidade do delito corpo" rativo e da respectiva puni$o.5 :)qui o nosso autor re ere"se a Lis%t" &chmitd# na obra Lehrbuch # e )chilles +estre# Les personnes morales et le pro" bl[me de leur responsabilit pnale?. Paulo &ilva 2ernandes .;<<=# p. =<W/ re" erindo"se ao princpio societas delinquere potest# preconi%a que este deve ser 0entendi" do como responsabilidade .penal/ da pr@" pria empresa5. ! arrola as ra%Qes em que se baseiam os de ensores da imputa$o penal de entes coletivos# naqueles pases em que isso ainda no ocorre' =. 0!m primeiro lugar# as di iculda" des penais decorrentes da persecu$o da -usti$a penal# em termos satis at@" rios# em rela$o 4s pessoas sicas atu" antes no seio da sociedade# resultante de princpios como o in d3bio pro reo# da causalidade# da culpa# entre outros# dada a# v.g.# dilui$o das responsabi" lidades em entrela$ados hierrquicos# a di icultar geralmente a prova neces" sria# em sede processual penal# para que se atin-a uma condena$o. ;. !m segundo lugar# o redu%ido e ei" to preventivo das san$es penais me" ramente pessoais que# pode di%er"se# dilui"se tambm ele no emaranhado das organi%a$es e hierarquias em" presariais pune"se uma parte .nem sempre a CmaisD responsvel/ e no o todo# criando um e eito de Cbode e(pi" at@rioD. )o contrrio# requer uma vera puni$o da entidade# Cno seu todoD e enquanto tal# a im de se poder a ir" mar ter sido a entidade coletiva a come" ter um determinado crime# tornando" se ela mesma ob-eto de censura -urdi" co"penal.5

uma

! a-unta )ntSnio Bos da 1osta e &ilva .;<<W/# elencando as ra%Qes dos que so a" vorveis' 0*s escritores que sustentam a capa" cidade criminal das pessoas coletivas e a respectiva punibilidade alegam que essa capacidade no di erente da que se reconhece 4s mesmas pes" soas em outros domnios do direito p3blico e privado. Jue elas possuem bens -urdicos pr@prios# nos quais pode per eitamente incidir pena. Jue os atos praticados por uma coletivi" dade t,m um alcance especial. Jue eles podem ser tentados ou e(ecuta" dos em uma escala e com uma or$a que no guardam propor$o com o n3mero dos respectivos membros. Jue

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* desembargador ederal 1arlos

2ernando +athias de &ou%a .;<<W# p. ;Y/# em artigo publicado na 7evista de 8n orma$o Legislativa sobre responsabilidade penal das pessoas -urdicas# menciona um traba" lho cient ico apresentado pela pro essora titular do Largo do &o 2rancisco 8vette &enise 2erreira# em Lei L.N<XI=LLM# assevera' 0!ssa lei resultou de discusso acerca da necessidade de uni" ica$o e de harmoni%a$o de uma d3%ia .de vrias/ leis que dispunham antes sobre as in ra$es ao meio ambiente no Brasil# de modo desordenado e contradit@rio# posto que o 1@digo Penal# datado de =LW<# no apresentava nenhuma solu$o dos con li" tos nesse domnio.5 ! continua a eminente pro essora' 0Kma lei penal mais completa sobre o meio ambiente era portanto recla" mada pela comunidade -urdica desde a promulga$o da nova constitui$o ederal de =LMM# onde oi proclamado que o meio ambiente de qualidade um direito unda" mental# tanto do indivduo quanto da cole" tividade :...?5 ;.

1@digo Penal de =LLW prev, a responsabili" dade penal das pessoas -urdicas .1 . &*K\)# ;<<W# p. ;L/.
! o que di% o art. Oo e pargra o da Lei

L.N<XI=LLM> 1itamos ipsis litteris' 0)s pes" soas -urdicas sero responsabili%adas ad" ministrativa# civil e penalmente con orme o que ela# re erindo"se disposto nesta Lei# nos casos em que a in" ra$o se-a cometida por deciso de seu re" presentante legal ou contratual# ou de seu @rgo colegiado# no interesse ou bene cio de sua entidade. Pargra o 3nico ) res" ponsabilidade das pessoas -urdicas no e(clui a das pessoas# autoras# co"autoras ou partcipes do mesmo ato.5 * princpio da punibilidade das pesso" as -urdicas ortemente preconi%ado por um dos maiores penalistas portugueses# 2igueiredo 6ias .:;<<">?/# como orma de preven$o dos megarriscos# subprodutos da sociedade p@s"moderna em que vivemos# no s@ no aspecto da prote$o ao meio am" biente# mas tambm na aplica$o do 6ireito Penal !conSmico. ! a insere"se a criminali" dade organi%ada# ou o crime organi%ado# em que o !stado# em seus di erentes poderes# est in iltrado por delinqUentes# autores e partcipes de delitos que so ob-eto de abor" dagem do que agora se chama igualmente de 0direito penal do risco5.O 1itamos como e(emplo do en rentamento dessa situa$o de risco# que pQe em perigo a pr@pria tessi" tura social e o pr@prio uturo da humanida" de# a *pera$o +os Limpas na 8tlia. !m es" cala mundial# impQe"se urgentemente o com" bate sem trguas ao narcotr ico# ao tr ico de armas e materiais de e(tin$o em massa se .como urRnio# encontra no 4 lavagem 9tulo por e(emplo/# de dinheiro# aos crimes econSmicos# 0de cola" rinho branco5# 4 corrup$o sist,mica# ativa eIou passiva# 4s catstro es ambientais# que# sabe"se# t,m repercusso em escala planet" ria# a e(emplo de 1hernobZl# do derrama" mento de petr@leo nos mares e da trans or" ma$o destes em uma grande li(eira do mundo# ao tratamento dos de-etos nuclea" res# ao desmatamento predat@rio da )ma" %Snia# 4 biopirataria# 4 contamina$o dos

) re erida lei# com e eito# deriva do ] Oo

do art. ;;X da 12# que estabelece' 0)s con" dutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente su-eitaro os in ratores# pes soas sicas ou -urdicas# a san$es penais e administrativas# independente" mente da obriga$o de reparar os danos causados.5 Por outro lado# 1arlos 2ernando +athias
de &ou%a .;<<W/ chama a aten$o para o ] X o

do art. =YO# que 6a *rdem !conSmica e 2inanceira # 1ap" tulo 8 6os Princpios Perais da )tividade !conSmica# verbis' 0) lei# sem pre-u%o da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa -urdica# estabelecer a responsa" bilidade desta# su-eitando"a 4s puni$es compatveis com sua nature%a# nos atos praticados contra a ordem econSmica e inanceira e contra a economia popular.5 1onsoante 1arlos +athias# esse dispo" sitivo de nossa constitui$o porventura re" cebeu in lu,ncia do direito ranc,s# cu-o
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V88

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recursos hdricos# como o caso do Len$ol Puarani# que atravessa grande parte do Bra" sil# 4 polui$o do subsolo# ao processo de 0crescimento5 de nossas cidades# que se a% de maneira urbanstica e ecologicamente cruel# 4 aus,ncia do !stado em enclaves dominados por quadrilhas de narcotra i" cantes... No Brasil# onde e(iste uma pletora de leis in3teis e ine ica%es# leis ruins# pode"se con" tar# no obstante# com leis que# se devida" mente aplicadas# podem contribuir em mui" to para a redu$o dos riscos# que t,m como aliado a impunidade. 1itemos algumas' Leis M.<<;I=LL< e M.<YMI=LL< .6e esa do 1on" sumidor/# Lei N.ONMI=LYN .Lei de !ntorpe" centes/# Lei L.N<XI=LLM .Lei de +eio )mbi" ente/# Lei 6elegada WI=LN; .Lei de 8nterven" $o no 6omnio !conSmico/# Lei M.NNNI=LLO .Lei das Licita$es/# Lei L.M<YI=LLL .Lei de Prote$o 4 9estemunha/# Lei =.X;=I=LX= .Lei de !conomia Popular/# Lei M.MMWI=LLW .Lei )ntitruste/# Lei Y.WL;I=LMN .Lei do 1olari" nho Branco/# Lei =<=I;<<< .Lei de 7espon" sabilidade 2iscal/# Lei Y.OWYI=LMX .Lei de )$o 1ivil P3blica/# Lei W.Y=YI=LNX .Lei da )$o Popular/. *utro avan$o legislativo oi a introdu$o em nosso ordenamento do ins" tituto da desconsidera$o da pessoa -urdi" ca# que surgiu louvado no 0-u%o de eqUida" de5 e com undamento no princpio que nos oi legado pelo direito romano# que o enri" quecimento sem causa. 1om e eito# o art. ;M do 1@digo de 6e esa do 1onsumidor a irma#

Por outro lado# impQe"se urgentemente a re orma de nossos 1@digos Penal e de Pro" cesso Penal# por inadequados# cu-o sistema prescricional deita por terra o muitas ve%es rduo trabalho de alguns membros do +i" nistrio P3blico como @rgo de de esa do patrimSnio p3blico e dos direitos sociais indisponveis# e at mesmo da 1ontrolado" ria"Peral da Knio# por e(emplo. * Pro . +rio 2erreira +onte .;<<=# p. ;;/# em seu 0)pontamento 8ntrodut@rio5 ao livro de Paulo &ilva 2ernando# baseando"se em &ilva &nche%# no livro La !(pasi@n# es" creve muito a prop@sito' 0Pode di%er"se que quer o direito pe" nal clssico quer o direito penal se" cundrio .Nebenstra rechth / so uma ve% mais postos 4 prova. +as no s@. 9ambm o direito administrativo san" cionador# o direito de mera ordena$o social e# porque no di%,"lo# todo o 6ireito# enquanto sistema de regula" $o da sociedade e em particular dos con litos de interesses# questionado. :...? B se ala no direito penal do risco ou no direito penal da globali%a$o.5 ! busca a causa de tal ato' 09rata"se de um enSmeno hodierno emergente da sociedade p@s"moder" na# p@s"industrial# e que se caracteri" %a undamentalmente pela imprevisi" bilidade# pelo risco ou# rectius# o apa" recimento de novos riscos# a insegu" ran$a# a globali%a$o# a integra$o supranacional# a identi ica$o dos su-eitos"agentes com as vtimas# a identi ica$o da maioria social com a vtima# o predomnio do econSmico sobre o poltico# o re or$o da crimina" lidade organi%ada# o descrdito nas instRncias de prote$o# a maior rele" vRncia do crime macrossocial# etc.5 T despiciendo a irmar que o risco decor" rente de decisQes humanas representa gra" ve amea$a 4 pr@pria sobreviv,ncia da hu" manidade. &ilva 6ias .;<<">/# outro grande -urista lusitano# assevera que 0a sociedade de risco come$a onde termina a disposi$o
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expressi verbis: F5 Duiz poder0 desconsiderar a personalidade Dur"dica da sociedade .uando, em detrimento do consumidor, /ouver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato il"cito ou violao dos estatutos ou contrato social 9 desconsiderao tambm ser0 efetivada .uando /ouver fal1ncia, estado de insolv1ncia, encerramento ou inatividade da pessoa Dur"dica provocados por m0 administrao 2 * art. =M da Lei M.MMWI=LLW# bem assim o 1@digo 1ivil em seu art. X< prev,em igual" mente a desconsidera$o da personalidade -urdica.
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das seguradoras privadas para cobrir cer" tos domnios de risco5. ! acrescenta' 0)s companhias de seguros# orientadas essen" cialmente pela ra%o calculadora# tendem a cobrir apenas os riscos calculveis e no embalam# por isso# no discurso de seguran" $a dos produtores de risco. *nde estes diag" nosticam risco nulo# aquelas prev,em risco m(imo.5W

tas 0algumas altera$es de ordem dogmti" ca5 para adequar suas respostas aos novos problemas. * que ele preconi%a 0encon" trar solu$es que passam eventualmente por algumas altera$es mesmo dentro do pr@prio direito penal# ainda se" guindo as re le(Qes do penalista 2igueiredo 6ias# discutidas na obra )lgumas 7e le(Qes. )qui surge a importRncia dos interesses di usos dispostos no te(to constitucional e incorporados nesta que uma das melho" res leis que - produ%imos' de 6e" desa ios# o o 1@digo que esa do 1onsumidor. &e o antigo bem -urdi" co tutelado de cari% individual# liberal# pelo direito penal clssico# agora questo da tutela dos 0bens -urdicos sociais# supra"in" dividuais# coletivos# di usos5# isso no im" plica o abandono da tutela subsidiria do bem -urdico individual# at porque o 1@di" go de 6e esa do 1onsumidor surge no bo-o da economia neoliberal como inter ace da lei sobre a livre concorr,ncia.

dogmticas5

)s esperan$as do homem comum re" qUentemente recaem sobre o direito penal em ace dos novos compreensvelE quando no sobre o direito administrativo sancionador. &e no passado os riscos advinham sobretudo de enSme" nos naturais# ho-e t,m origem na pr@pria a$o ou omisso humana. !# concluindo na esteira de 2igueiredo 6ias .:;<<">? apud 2!7N)N6!&# ;<<=# p. =</# 0o bem -urdico individual# concreto# no a% aqui o menor sentido. ) responsabilidade individual# muito menos. * perigo uma categoria que ganha cada ve% maior importRncia# associ" ada porventura a uma Ccriminali%a$o e(" pansiva dos delitos de neglig,ncia ou omis" soD. * aparecimento de novos bens -urdi" cos est a e(igir ser legtimo a irmar que o direito penal cls" sico# se servira 4 sociedade industrial do i" nal do sculo passado# - no responde sa" tis atoriamente a este novo estgio de de" senvolvimento social e econSmico da socie" dade p@s"moderna. Para os enSmenos na" turais danosos# a e(peri,ncia tem demons" trado que a tutela do direito penal no os alcan$a .quando na realidade# em alguns casos# poderia alcan$ar/# resumindo"se a proteger os bens -urdicos clssicos# como a vida# a integridade sica# o patrimSnio... 2ala"se em direito penal intermedirio ou secundrio .Nebenstra recht/# que tutelaria os bens -urdicos de nature%a social e a organi" %a$o econSmica e utili%ar"se"ia# em grande medida# de normas penais em branco# ca" racteri%ando"se como direito especial e cons" titudo basicamente por leis e(travagantes# o que para +ario 2erreira +onte .;<<=# p. ;Y/ seria de alguma utilidade# desde que ei"

alis

H que se admitir com Paulo &ilva 2ernandes .;<<=/ que 0o crime por e(cel,ncia da era global tutela T o multiplicar# di erente. uma o crime econSmico. em termos inditos# tanto da criminalida" de econSmica como da delinqUncia de colarinho branco # como ainda e por 3l" timo# dos crimes o the po^er ul# em lar" ga escala# de circuitos criminosos que englobam a circula$o de grandes ca" pitais e a movimenta$o de in3meras pessoas e organi%a$es# reqUente" mente 4 escala internacional ou glo" bal# em prol de um im comum# a ob" ten$o de lucros abulosos provenien" tes da prtica criminosa# tudo isto a colocar novos e di ceis problemas ao direito penal de cunho CclssicoD.5 ) sociedade da inseguran$a subprodu" to da sociedade de risco. ) todos a lige# au" mentando a a li$o dos a litos' a ela nada escapa# o indivduo# a amlia# o direito# o !stado. ! no s@' o risco# ho-e# mais do que nunca# um risco globali%ado. )ssevera Paulo &ilva 2ernandes .;<<=/ a esse prop@sito'
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6a

%&$

06ecisQes de peso# em matria de am" biente# economia ou armamento# para s@ citar alguns dos mais lagrantes conte(tos# so ho-e tomadas 4 escala internacional# se no mesmo mundi" al# dada a capacidade das conseqU" ,ncias de tais decisQes poder vir a a e" tar se no todos os estados envolvi" dos# pelo menos uma signi icativa parte deles.5 Nas pegadas de BecA# 2ernades .;<<=/ a irma que a produ$o ou potenciali%a$o destes novos riscos decorre sempre de decisQes humanas# ou ainda# citando BecA .:;<<">? apud 2!7N)N6!&# ;<<=/ como danos que a coletividade se in lige a si mesma# embora como algo que independente da inten$o humana. BecA .:;<<">? apud 2!7N)N6!&# ;<<=# p. WM"WL/ a% a distin$o entre os riscos anti" gos . ome# epidemia# catstro es.../ e os no" vos riscos# posto serem estes decorrentes de decisQes 0que se baseiam em vantagens e oportunidades tecno"econSmicas e que acei" tam os desastres :ha%%ards? como simples" mente o lado obscuro do progresso5. *s ris" cos tecnocient icos# uma nova categoria de riscos# que nasce com o homo oeconomicus surgido com o capitalismo e detentor des" sa nova orma de poder' a ci,ncia e a tec" nologia. * Brasil# escusado di%,"lo# um pas vulnervel a ambas as ormas. 6iante de tal quadro de aumento de cri" minalidade de todos os mati%es# a popula" $o# como - oi assinalado# deposita suas esperan$as no direito penal. ! no s@. No endurecimento das comina$es .ve-a"se a esse prop@sito a lei dos crimes hediondos/. T uma quimera. +aquiavel a irmara em um de seus escritos que so as leis que a%em os homens bons. Nesse ponto# aquele que ora o pai da ci,ncia poltica e da proposta da tica do !stado separada da tica individu" al se equivocara. &abe"se sobe-amente que o direito penal no remdio para os proble" mas sociais nem para a de orma$o moral das elites que se criaram no caldo da cultu" ra da ilicitude. ) essa tend,ncia# Paulo &ilva

2ernandes denomina 6ireito Penal simb@li" co . Para ele# acertadamente# no so as san" $es rigorosas que vo proteger de modo e i" ca% o bem -urdico' 0uma ve% que se crimi" nali%a a conduta# mas sabe"se que ser mui" to di cil# ou mesmo impossvel# punir os in ratores ..../ cria a imagem de um direito penal por um lado incapa% e# por outro lado# de pura intimida$o# que acaba por punir# de quando em ve%# alguns in ratores# que no passaro de Cbode e(piat@rioD. Heleno 2ragoso .=LL=# p. ;MM/# do alto de sua e(peri,ncia e sabedoria# - a irmara' 0Juanto mais graves so as penas e as me" didas impostas aos delinqUentes# maior a probabilidade de reincid,ncia. * sistema ser# portanto# mais e iciente se evitar# tanto quanto possvel# mandar os condenados para a priso nos crimes pouco graves# evi" tar o encarceramento demasiadamente lon" go.5 !ssa criminali%a$o# consoante Paulo &ilva 2ernandes# por ser simb@lica# resulta no descrdito geral do direito penal. ! h vri" as conseqUncias decorrentes desse enSme" no' os clculos da ta(a de seguran$a# a di i" culdade de identi icar os agressores e a di" lui$o 4 outrance da responsabilidade civil e penal dos autores# como se d# por e(emplo# na modi ica$o do estado do ecossistema# muitas ve%es por a$o ou omisso crimino" sa# outras ve%es por abuso de direito. !ssas leis penais simb@licas apenas redundariam no 0recurso reqUente 4 criminali%a$o de condutas de perigo abstrato em detrimento dos crimes de dano e mesmo de perigo con" creto# o que a irma 2ernandes .;<<=/# ago" ra citando 1osta )ndrade .:;<<">?/ # aliado 4 Celei$o de bens -urdicos vagos ou de amplo espectroD# resulta numa e(cessiva antecipa$o da tutela# um determinado e ei" to analgsico ou tranqUli%ante do direito pe" nal.5 X *utra questo que transcende o Rm" bito nacional' os desastres ambientais .va" %amento de @leo# destrui$o da camada de o%Snio# desmatamento# polui$o dos recur" sos hdricos.../ no t,m ronteira e esto a e(igir uma a$o em nvel transnacional. No de ocupa$o ou de guerra# mas de preven"

!ras"lia a #$ n %&' out (dez $))*

%&G

$o e de incorpora$o aos ordenamentos -urdicos de cada pas dos tratados interna" cionais ou multilaterais que visam a medi" das protetivas. 1omo - oi dito e insistimos # a agres" so ao meio ambiente# o crime organi%ado .a in iltra$o do aparelho de estado por de" linqUentes/# a lavagem de dinheiro# a cor" rup$o ativa e passiva dos agentes p3bli" cos# o crime do colarinho branco# o narco" tr ico que estabelece uma rela$o proms" cua com detentores de poder poltico# os megarriscos# todos comprometem a sa3de mental da popula$o# que perde as certe%as e at as ilusQes# e colocam em (eque o pr@" prio uturo da humanidade como um todo. 1remos ser consenso entre especialistas que no se trata de abolir o direito penal clssico# que# bem ou mal# serve para tutelar certos bens -urdicos. +as nem todos os bens -urdicos so protegidos# devendo"se reco" nhecer"lhes o status de bens -urdicos penal" mente relevantesE h que se apro undar o debate sobre o que ho-e se designa como 6ireito Penal !conSmico# que di% respeito ao intervencionismo do livre concorr,ncia e aos direitos tutelados pelo 1@digo de 6e esa do 1onsumidor. &ilva &nche% .:;<<">?/ escreve que a 0combina" $o da introdu$o de novos ob-etos de pro" te$o com a antecipa$o das ronteiras da prote$o penal propiciou uma transi$o r" pida do modelo Cdelito de leso de bens indivi" duaisD para o modelo Cdelito de perigo de bens supraindividuaisDN. 6eve"se re utar a alcia do chamado 0crime sem vtima5# - que todo crime possui vtimas potenciais ou di usas. ) etam interesses no s@ sub-etivos# mas igualmente supra"individuais# de grupos de indivduos. Peralmente trata"se dos crimes de perigo# perigo abstrato# para o qual h tam" bm as normas e(tra"penais# de nature%a administrativa# ou as normas penais em branco# - re eridas. T @bvio que no se deve abusar do 6ireito Penal cu-a nature%a de

go abstrato um assunto controverso. Her" %og e Hassemer a ele se opQem. *s argu" mentos a avor desse tipo de imputa$o po" dem assim ser resumidos# citando Paulo &il" va 2ernandes .;<<=/' 0) contrario sensu# em avor deste tipo de incrimina$o tem"se dito nomea" damente que acilita a aplica$o da norma pelo -ulgador# ao mesmo tem" po que se redu% a arbitrariedade -udi" cial na determina$o de uma situa$o de risco# acilitando igualmente a questo da puni$o ob-etivaE tambm que elimina as situa$es de a%ar# uma ve% que no necessrio esperar pela concreta coloca$o em perigo do ob-e" to de tutela# para desencadear a atua" $o do aparato sancionat@rio# o que# em sociedades de risco como as hodi" ernas# constitui um e(pediente inar" redvel se se quiser obter algum su" cesso# no tanto na debela$o mas sim na preven$o da ocorr,ncia de danos gravssimos# em escala e portanto in" comportveis para o emaranhado so" cietrio.5 !stado# ao direito ! continua o nosso autor' 06e ato# este g,nero de crimes de perigo abstrato distinguem"se# des" de logo# dos crimes de dano# desde logo porque estes pressupQem uma e etiva leso# real# ob-etivvel# ao bem -urdi" co protegido pela norma# como tam" bm se a astam dos crimes de perigo concreto# uma ve% que estes e(igem a cria$o de condi$es tais que se pos" sa a irmar ter estado o re erido bem -urdico pr@(imo da leso# da ser um perigo concreto.5 ! conclui' 0B os crimes de perigo abstrato su" pQem# em comum com os delitos qua" li icados como de perigo concreto# uma antecipa$o da tutela a um ponto an" terior 4 leso# bastando"se com a pro" babilidade da mesma# mas di erenci" ando"se daqueles na medida em que bastam"se com a mera a$o# generica"
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ultima ratio, .ue s? deve ser operado onde os outros meios de tutela Dur"dica se mostrarem ineficazes 9 .uesto do crime de peri%&#

No mente h que# perigosa como bem do agente# asseverou adequada em sua ceito amplo de dano, a servir de defesa da utilizao dos delitos de a# abstratamente merc,da de8gre-a um -u%o autobiogra ia o monge eranc,s *r" e( Y 1perigo . _8N6HbK&!7 abstrato 2 Capud B)7B) 6! JK87*" de Bean"aves perigosidade .ao contrrio dos todo(aante Prega Leloup# 0viver ale" P)# Bacobo Lope%. !l moderno derecho penal para delitos de perigo concreto# gremente no meio da catstro e5. baseados *u ainda# )qui o crculo se 7evista echa. Kltrapassado o una sociedad de riesgos. del Poder Budicial# uma a racionalidade e( post/# provo" -amaisem olvidar homilia de Bohn 6onne# dogma v. daWM# responsabilidade meramente in" +adrid# p. O<=# =LLY. 7esumo eito por car uma possvel leso do bem prote" poeta e clrigo anglicano do sculo FV88# em 2ernandes .;<<=# p. LX/. dividual em matria penal# podendo ser 6a que# a por no se que gido pela norma. ele irmara que 0nenhum imputveis criminalmente as pessoas -ur"homem e(igir resultado material# se uma ilha em qualquer si mesmo. 9odo homem parte dicas# os entes coletivos# pode"se ento alar diga requentemente serem delitos de do continente. &e um peda$o or levado pelo em direito penal do risco# atingindo este so" 4efer1ncias atividade ou de in ra$o de um de" mar# a mera !uropa ica menor# como se um pro" bretudo bens -urdicos de nature%a econS" ver ob-etivo cuidado.5 mont@rio osse# ou de como se osse a casa de mica e do meio ambiente# o que no signi i" B)7B) 6! JK87*P)# Bacobo Lope%. !l moderno teus amigos# ou a tua pr@pria. ) morte de ca tutelar perigos indeterminados# pela di" derecho penal para uma sociedad de riesgos. 7evis" !m suma' os me crimes de perigo abstrato qualquer pessoa diminui# porque a$o lui$o do bem -urdico abolin" ta del Poder Budicial# :&. individual# l.?# n. WM# =LLY. devem estar em rela$o direta com um bem parte da espcie humanaE portanto# nunca do"se in totum Kniversit o direito de penal 0clssico5. 67*89 7oman. Lige# Lige# :;<<=>?. -urdico concreto. perguntes por quem o sino dobra' ele dobra 1remos que o chttp'IIvinitor.egss.ulg.ac.beI direito - tenha resolvido essa 6isponvel em' por _indh`user ti5. .:;<<">? apud B)7B) 6! questo ao inde(.html d.estabelecer )cesso em' os == interesses out. ;<<=. indivi" 2!7N)N6!&# Paulo &ilva. Plobali%a$o# sociedade JK87*P)# =LLY/ avan$a uma argumenta" duais homog,neos# coletivos e di usos# no de risco o uturo 4 do direito penal' panorRmica $o que leva a ampliar o conceito de dano. que di%erespeito titularidade do bem a ser de alguns problemas comuns. 1oimbra' )lmedina# &eno ve-amos# na sntese eita por Paulo tutelado pela ordem -urdica. ;<<=. &ilva 2ernandes .;<<=/' :otas 0Para _indh`user# o dano que uma T vlido# portanto# o princpio societas = 1 . B!1_# Klrich. 7isiAo esellscha t' au dem 27)P*&*# de direito penal' a nova pessoa pode so rer consiste no s@ na delin.uere Heleno. potetest Li$es I despiciendo afirmar .ue Geg in e eine andere moderne. urt'leso :s.n.?# =LMN parte geral. =O. ed. 7io de -aneiro' 2orense# =LL=. etiva viola$o ou o 2ranA ensa# ou /oDe, mais do .ue nunca, o delin.Jente ecoapud 2!7N)N6!&# ;<<=# p. =L. de um determinado bem# mas nBmico utiliza-se de pessoas Dur"dicas, tan+*N9!# +ario 2erreira. )pontamento introdut@" ; 1 concreta . 2!77!87)# 8vette &enise. La responsabilit tambm na priva$o da possibilidade de $))#, to .uanto no exterior caso, so" rio. 8n'!rasil 2!7N)N6!&# Paulo &ilva. (nesse Plobali%a$o# morale des personnes morales apud ,5KL9, p no dispor de orma segura desse mesmo ciedade risco e ooff uturo do direito penal' PanorRmica muitas de das vezes s/ore, desvirtuando-l/e $C de alguns problemas comuns. 1oimbra' )lmedina# * Borge perigo abstrato surge Cquando O 1bem. . 68)&# de 2igueiredo. )lgumas re le" a finalidade original), para evadir divisas, se v,em a etadas condi$es de segu" praticar sonegao fiscal ou lavar din/eiro xes sobre o direito penal e a sociedade de risco apud ;<<=. ran$a que so imprescindveis para M@4:9:3@,, $))% advindo 1laus. da corrupo 7*F8+# Problemas undamentais de direito pe" W 1 um . 68)&# &ilva. Prote$o -urdico"pe" des)ugusto rute despreocupado dos nal. O. ed. Lisboa' Vega# =LLM. .1olec$o Vega Kni" T necessria uma atua$o em concerto nal de interesses dosque consumidores apud M@4:9:3@,, bensD# idia decorre da observa" versidade/. $))%, p$o $% entre os di erentes pases# com envolvimen" de que a impossibilidade de des" X 1 . )N67)6!# +anuel da 1osta. Liberdade &8LV)# )ntSnio Bos da 1osta e. 1@digo penal dos to de institui$es especiali%adas# como +i" rutar# de orma despreocupada# de !stados Knidos do Brasil comentado. Braslia' &enado de imprensa e inviolabilidade pessoal: uma persnistrio;<<W# P3blico# um bem implica a impossibilidade 2ederal# v. =.Poder Budicirio# Polcia pectiva Dur"dico-criminal apud M@4:9:3@,, 2ederal#1arlos 8nterpol# 7eceita 2ederal# im de de retirar dele todas as utilidades &*K\)# 2ernando +athias de. a ) responsa" $))%, p C$ dar"se combate ao megacrime econSmico# potenciais de des rute e# por isso# bilidade penal das pessoas -urdicas. 7evista de 8n or" N 1 . &8LV) &eN1H!\# Besus +aria. La e(pan" que tantos danos causa 4 sociedade# corro" ma$o Legislativa# Braslia# W=# n. =N;# abr.I-un. ;<<W. leso.5 si?n del derec/o penal: aspectos de la pol"tica criminal em las sociedades postindustriales endo"lhe os princpios morais no apud s@ ao or" 2!7N)N6!&# ;<<=# p. MX. talecer a 0cultura da ilicitude5# mas ao pu" ! a-unta Paulo &ilva 2ernandes .;<<=/ nir a popula$o com o mais cruel dos im" na sntese da tese do autor em questo' postos# que a corrup$o. 0) preocupa$o de _indh`user pare" ce ser# portanto# a da seguran$a geral T imprescindvel# igualmente# a indigna" na disposi$o dos bens -urdicos# haven" $o tica da sociedade contra tais crimes. do# por palavras outras# uma situa$o +as bom lembrar que somos vtimas e al" de inger,ncia na es era de liberdade go%es de tais condutas# quando nos equivo" alheia sempre que se-a criada# por um camos ou nos iludimos no momento da es" determinado agente# uma situa$o de colha de nossos mandatrios. Princpios perigo abstrato para um determinado ticos devem presidir nossas escolhas# e a bem. )qui pode# com propriedade# sociedade civil organi%ada deve aper ei$oar surpreender"se .e de ender"se/ um con" seus mecanismos de vigilRncia e preven$o.
!ras"lia a #$ n %&' out (dez $))* %&& 4evista de 6nformao >egislativa %&*

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