O CONCEITO DE OBRIGAO: NOVOS ENSAIOS SOBRE O DIREITO DEMOCRTICO

Gualter de Souza Andrade Jnior1

2012 !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
Doutor, mestre e graduado em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Professor de Direito Privado, Teoria do Direito, Histria do Direito e do SAJ (Servio de Assistncia Judiciria) da PUC Minas. Editor da Revista Eletrnica do Curso de Direito da PUC Minas Serro. Advogado.
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Resumo A doutrina contempornea do chamado Direito Civil-Constitucional avanou muito tendo em vista a constitucionalizao do Direito Privado. Contudo, mantm sua perspectiva na Filosofia da Conscincia e no Estado Social de Direito. Por isso, para que o conceito de obrigao efetivamente corresponda ao sentido geral de linguagem do Estado de Direito Democrtico, preciso que sua conceituao seja estruturada nos seguintes elementos: na razo prtico-comunicativa, no ncleo moral constitucional, no sentido de linguagem de vnculo existencial-patrimonial, pblicoprivado, material-processual complexo e no dever fundamental de personalidade. Dessa forma, o correto conceito de obrigao conforme o Estado de Direito Democrtico traduz a compreenso que pblico e privado, Direito Material e Processual constituem-se como faces opostas do mesmo fenmeno formado pelo Estado de Direito Democrtico e possibilita a transformao do mundo da vida, para que se implemente verdadeiramente a Ps-Modernidade, de modo que a existncia ontolgica do sujeito de direito seja concebida como resultado da promoo da dignidade. Palavras-chave: Filosofia da Linguagem Analtica e da Existncia, razo prticocomunicativa, Estado de Direito Democrtico, ncleo moral-constitucional, vnculo, dever fundamental de personalidade, conceito de obrigao. Abstract The contemporary doctrine of the so-called Civil-Constitucional has come a long way towards the constitutionalisation of private law. However, maintains his perspective on the Philosophy of Consciousness and Social State of Law. Therefore, to which the concept of obligation effectively corresponds to the general sense of the language of the Democratic Rule of Law, its conceptualization is structured on the following elements: in practical-comunicative reason, moral-constitutional core, existentialsheet link, public-private and complex procedural material and the fundamental duty of personality. In this way, the correct concept of obligation as the Democratic Rule of Law expresses the understanding that both public and private, substantive law and procedural law are as opposite sides of the same phenomenon formed by the Democratic Constitutional State as Democratic Rule of Law and enables the transformation of the world of life, in order to implement a genuine Postmodernity, so that the ontological existence of subject of law is designed as a result of the promotion of dignity. Key-Words: Philosophy of Language Analitic and Existential, practical reasoncommunicative, Democratic Rule Law, moral-constitutional core, fundamental duty of personality, concept of obligation.

1. Introduo

O pensamento jurdico tradicional sobre o Direito conceitua as obrigaes como simples e complexas. As obrigaes simples seriam aquelas em que s um dos sujeitos na obrigao jurdica tem o dever de realizar uma prestao, uma atividade em benefcio do credor, como ocorre na doao sem encargo. As obrigaes complexas, para a referida linha de pensamento, so aquelas em que h bilateralidade quanto ao dever de exerccio de prestaes, como no contrato de compra e venda, em que os sujeitos presentes em polos obrigacionais opostos so sujeitos passivos e ativos recprocos. Hodiernamente, a corrente constitucional do Direito Privado tem exposto, quanto ao significado de obrigao, que essa complexa, pois alm da prestao a ser realizada pelos interessados jurdicos entendidos como sujeitos passivos que figuram no vnculo obrigacional, a obrigao conteria deveres anexos, expectativas, sujeies, nus, excees, acarretaria direitos potestativos, direitos subjetivos e deveria ser norteada pela boa-f objetiva, enfim, pelos princpios da eticidade, socialidade e operabilidade, tendo em vista o emprego hermenutico de clusulas gerais. Essa vertente representa grande avano doutrinrio para o Direito. Contudo, todo esse aparato jurdico utilizado pela doutrina jurdica do chamado Direito Privado-Constitucional, at, para ser mais especfico, Direito CivilConstitucional, ainda encerra o sentido de obrigao no universo da Filosofia da Conscincia e do Estado Social de Direito. Nessa esteira, o conceito contemporneo de obrigao como complexas, por si, no traduz a perspectiva processual-material promotora da dignidade humana luz do Direito Democrtico como pensamento realizado intersubjetivamente numa tessitura de linguagem que ontologicamente pblica, levando-se em conta a Filosofia da Linguagem e aspectos formais-materiais da liberdade e igualdade do Direito Democrtico que obrigacional. Diante disso, o objetivo do presente estudo conceituar as obrigaes de forma que essa concepo traduza correspondncia efetiva ao sentido de linguagem de Estado de Direito Democrtico. Para isso, a razo prtico-comunicativa, o ncleo moral-constitucional, a ideia de vnculo existencial-material, pblico privado, material-processual complexo e o dever fundamental de personalidade sero

apresentados e discutidos como elementos constituintes do conceito de obrigao. Esse conceito implica a ideia de obligation turn necessria para que efetivamente se modifique o mundo da vida a fim de que se possibilite a correta justificao e aplicabilidade do Direito Obrigacional de modo a reestruturar a compreenso de sujeito de direito, em face da implementao em larga escala do Direito Democrtico nos seus aspectos formais e materiais de promoo pessoa levando-se em conta a liberdade, igualdade, dignidade e o carter ontolgico do ser humano como ser de valor. Para demonstrar qual o correto conceito de obrigao segundo os parmetros do Estado de Direito Democrtico, ser realizado estudo sobre: a) b) c) o pensamento de Wittgenstein a propsito do jogo de linguagem normativo; o trabalho de Langshaw Austin que possibilita compreender os Atos de Fala; o Estado Liberal, Social e de Direito Democrtico em face da Filosofia do Objeto, Filosofia da Conscincia e Filosofia da Linguagem; d) e) a obrigao jurdica como ideia de vnculo; a existncia do dever fundamental de validao de sentido locucionrio como pressuposto para hermenutica das obrigaes segundo a razo prtico-comunicativa; f) g) h) a razo como prtico-comunicativa; a presena no Direito Democrtico do Ncleo MoralConstitucional; a compreenso do Conceito Lato de Obrigao: a Obrigao Stricto Sensu Simples e Complexa Segundo o Direito Privado na Doutrina Tradicional do Direito; i) os Direitos Subjetivos e sua classificao como Direitos Potestativos e Direitos Subjetivos no Sentido Estrito: estes especificados como Direitos da Personalidade, Direitos Puros de Famlia, j) k) Direitos Creditcios, Direitos Reais e Direitos Personalssimos; o estado da artes sobre o conceito de obrigao complexa; o Dever Fundamental de Personalidade; 4

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o correto conceito de obrigao na perspectiva do Estado de Direito Democrtico.

2.1 Wittgenstein e jogo de linguagem normativo

O pensamento analtico de Wittgenstein (1889-1951) divide-se em duas fases. A fase do primeiro Wittgenstein tem como base sua tese de doutoramento, o Tractatus lgico-philosophicus. Examinada por Russell e Moore, foi publicada em 1921 em alemo e em 1922 em ingls. Recebeu esse ttulo por sugesto de G.E.Moore. Em 1938, Wittgenstein sucedeu a Moore na cadeira de Filosofia de Cambridge. A segunda fase, correspondente ao segundo Wittgenstein, ocorre em funo das Investigaes Filosficas. (REALE, ANTISERI, 1990c; DOLIVEIRA, 1999). Embora o Tractatus expressasse um rigor didtico na sistematizao expositiva, as Investigaes no tiveram a mesma preocupao, ressalta Ommati (2004). A interpretao sobre a organizao das Investigaes aponta para um atabalhoamento quanto forma de se expor as ideias. Isso foi percebido pelo prprio Wittgenstein (1999), ao reconhecer que no escreveu um bom livro. Apesar disso, suas ideias so muito importantes para a compreenso da Filosofia da Linguagem. Wittgenstein afirma em Tractatus que a representao lgica dos fatos o pensamento e a representao um modelo da realidade. O ponto de partida do Tractatus o pensamento de Freege e Russell de que no coincidem a forma lgica da linguagem e a forma gramatical. Segundo Wittgenstein, muitos problemas filosficos resultam de uma incorreta compreenso da linguagem. Por isso, o papel da Filosofia analisar a linguagem na sua verdadeira forma e sua relao com os fatos. Conclui que a proposio o complexo estruturado para corresponder estrutura do fato real. (MARCONDES, 2008). No Tractatus, [...] a forma lgica do mundo garantia a autonomia do sentido dos enunciados com relao a seus valores de verdade [...]. (DUARTE, 2004, p. 126). 5

O primeiro Wittgenstein entendia que o significado de cada signo lingustico autnomo. Depende somente da estrutura fenomnica do objeto. A relao de sentido lingustico significado-objeto autnoma. No necessita de que outras relaes lingusticas entre objetos lhe transmitam sentido para haver significado lgico. Bastaria a relao signo-fenmeno para que a proposio assumisse sentido. Atrela-se o significado do objeto ao prprio objeto de maneira mecanicista. Em suas Investigaes Filosficas, Wittgenstein diz, no 40 que [...] a palavra significao usada incorretamente quando se designa com ela a coisa que corresponde palavra. [...] diz-se que morre o portador do nome e no a significao do nome. Conclui dizendo que se no fosse o contrrio, no haveria sentido em falar que o Sr. N.N. morreu, por exemplo. (WITTGENSTEIN, 1999, p. 42). Ludwig Wittgenstein (1999) define proposio [...] como aquilo que aplicamos o clculo de verdade em nossa linguagem. [...] o que se engrena no conceito de verdade como uma roda dentada uma proposio. Ela se forma quando h correo entre o significado de um objeto e a representao lingustica do sentido de um sinal. A significao de uma palavra o seu uso na linguagem, afirma o segundo Wittgenstein. (WITTGENSTEIN, 1999, p. 43). Por outras palavras, diferentemente do primeiro Wittgenstein, a compreenso sobre o significado de uma palavra no envolve apenas a simples anlise da expresso lingustica. Ela se volta para a anlise dos contextos de uso da linguagem que o autor chama de jogos de linguagem. O significado de uma palavra no se obtm se somente uma pessoa o usa, mas quando outros tambm o aceitam como tal. A prtica do uso, o hbito, fundamental para se compreender o sentido da proposio. Ludwig Wittgenstein ensina:

[...] denominamos as coisas e podemos falar sobre elas, referimo-nos a elas no discurso. Como se j fosse dado, com o ato do denominar, uma coisa significasse: falar das coisas. Ao passo que fazemos as coisas mais diferentes com nossas frases. [...] Imagine que algum aponte um vaso e diga: Veja o maravilhoso azul! no se trata de forma. Ou: Veja a maravilhosa forma! a cor indiferente. Sem dvida voc far coisas diferentes quando atender a esses dois convites. Mas voc faz sempre o mesmo quando dirige sua

ateno cor? Representem-se ento diferentes casos! Quero indicar alguns: Este azul o mesmo que aquele l? V uma diferena? Voc mistura as cores e diz: Este azul do cu difcil de obter. O tempo est melhorando, v-se j o cu outra vez! Veja como so diferentes esses dois tons de azul! V ali o livro azul? Traga-o aqui. Este sinal de luz azul significa... Como se chama este azul? ndigo? [...] Os jogos de linguagem figuram [...] como objetos de comparao, que, por meio de semelhanas e dessemelhanas, devem lanar luz sobre as relaes de nossa linguagem. (WITTGENSTEIN,1999, p.36).

Os sentidos da linguagem, so [...] o modo de se usar dita expresso em um contexto ou jogo de linguagem determinado [...], conclui Duarte (2004, p. 129) Para Wittgenstein, como lembra Costa (2002, p.85) na sua obra tica do Discurso e Verdade em Apel, os jogos de linguagem no tm traos comuns entre si, mas sim semelhanas de famlia. Nesse sentido, nos 66 e 67 das Investigaes, Ludwig Wittgenstein disserta sobre os jogos de linguagem:

[...] quando os analisamos, vemos uma rede complicada de semelhanas, que se envolvem e se cruzam mutuamente. Semelhanas de conjunto e de pormenor. No posso caracterizar melhor essas semelhanas do que com a expresso semelhanas de famlia; pois assim se envolvem e se cruzam as diferenas semelhantes que existem entre os membros de uma famlia: estatura, traos fisionmicos, cor dos olhos, o andar, o temperamento etc., etc. E digo: os jogos formam uma famlia. (WITTGENSTEIN, 1999, p. 52).

Jogos de linguagem so contextos do mundo da vida, compreendido como experincia do homem na linguagem. Neles, o sentido das palavras assume significado em funo do uso consolidado historicamente. Pelas palavras de cio Oto Ramos Duarte,

[...] a reviravolta metodolgica de Wittgenstein caracteriza-se, portanto, pelo fato de o filsofo ter relativizado a funo designativa da linguagem, j que, agora, em face da prevalncia da tese de observao do uso da linguagem sobre uma viso essencialmente rf da mediao lingustica, outras funes irrompem no mundo situacional dos usos da linguagem, fazendo com que cada forma de vida entendida em conjunto com as demais possa esclarecer a significao das palavras. (DUARTE, 2004, p. 125).

A ruptura do pensamento wittgensteiniano da segunda fase provoca a mudana paradigmtica da Filosofia do Sujeito para a Filosofia da Linguagem. Ludwig Wittgenstein indaga:

O que se passa com a linguagem que descreve minhas vivncias interiores e que apenas eu prprio posso compreender? Como designo minhas sensaes com palavras? Assim como o fazemos habitualmente? Minhas palavras que designam sensao esto ligadas a minhas manifestaes naturais de sensaes; - neste caso, minha linguagem no privada. (WITTGENSTEIN, 1999, p. 100 - grifo nosso).

Na Filosofia da Conscincia, a razo, num sentido kantiano-hegeliano, autnoma para construir e entender o fenmeno. A Filosofia da Linguagem, por sua vez, compreende que a construo e interpretao correta do mundo da vida esto ligadas linguagem e, por conseguinte, intersubjetividade humana, calcada na prpria tessitura de sentidos lingusticos tomados como linguagem. Paralelamente, no que diz respeito ao primeiro Wittgenstein, para se saber a verdade de sentido de uma proposio da linguagem, basta-se analisar o sentido da estrutura lingustica do signo da linguagem em face de sua relao com a estrutura fenomnica do fato representado por um smbolo. Por outras palavras, preciso interpretar nos moldes da razo subjetiva, da Filosofia da Conscincia, no que ser refere ao objeto tido como proposio da linguagem, para se entender o significado da proposio pelo crivo das categorias subjetivas individuais da razo de um sujeito em face do objeto. J a compreenso sobre os jogos de linguagem interpretados como contextos fticos do mundo da vida, tendo em vista que pelo consenso intersubjetivo sobre o significado de uma proposio que seu sentido se torna linguisticamente vlido, sua correta hermenutica no ocorre como interpretao correta em funo de uma razo solipsista, autnoma, mas com base na racionalidade comunicativa prpria da Filosofia da Linguagem. em razo dessa quebra de autonomia sobre a hermenutica correta dos sentidos da proposio que se pode ver, nas Investigaes, que a linguagem no tem carter privado, ou seja, no autnoma. Outro ponto crucial do pensamento do segundo Wittgenstein diz respeito a sua concepo normativista sobre a linguagem. Ele compreende que se estabelece o significado de uma palavra em face da funo que ela desempenha na linguagem.

O jogo de linguagem composto por regras. O autor exemplifica a vinculao interna entre regra e sua aplicao na linguagem por meio do jogo de xadrez. Somente compreendendo qual a funo do rei no jogo de xadrez possvel entender o que significa a pea denominada rei. (DUARTE, 2004). Regra e enunciado na linguagem tm a mesma funo devido ao seu emprego de sentido comum, como se pode interpretar das Investigaes. (WITTGENSTEIN, 1999). Aprende-se a seguir uma regra na prtica da socializao como se houvesse um adestramento, afirma Wittgenstein. S possvel compreender o significado de uma proposio no jogo de linguagem quando se conhecem as regras do jogo, explica Klaus Gnther (2004), na sua Teoria da Argumentao no Direito e na Moral A [...] prpria compreenso um estado de onde nasce o emprego correto. [...] A aplicao permanece um critrio de compreenso, declara Wittgenstein (1999, p. 75) no 146 de Investigaes. na prtica do uso que se pode compreender seu significado. Por outros termos, o papel de uma proposio aponta para uma direo de sentido, para um alvo de sentido suscitado pela prtica intersubjetiva, lingustica e consensual do uso de uma proposio, como se pode concluir do pensamento de Wittgenstein (1999). O sentido do enunciado igual direo, ao alvo de significncia que o sentido de sua funo na linguagem tem e, por isso, a proposio exerce o papel de regra na linguagem. Seus sentidos so interreferenciais lingusticos como as faces opostas de uma mesma moeda. como se houvesse identidade de sentido entre o aspecto enunciativtio e diretivo lingustico da palavra. A prova disso que o aluno de Wittgenstein, John Langshaw Austin, compreendendo essa identidade, elaborou os conceitos de ato locucionrio, ilocucionrio e perlocucionrio.

2.2 Langshaw Austin e os Atos de Fala

Em 1946, John Langshaw Austin, durante sua conferncia denominada Outras Mentes, criticou o que ele mesmo denominou falcia descritiva. Sentenas do tipo Eu sei que..., por causa de sua forma declarativa, parecem ser descrio de fatos. Isso leva os filsofos a investigar a faticidade que tornam tais sentenas verdadeiras. Assim, os filsofos passam a tratar essas sentenas como descries de um ato mental do falante, a cognio. Ele prope substituir a proposio Eu sei que... por Eu prometo que..., utilizada para realizar um ato, fazer algo, e no para relato. Chama esses atos de performativos porque realizam algo quando se emprega a fala. Sua anlise no os classifica como verdadeiros ou falsos, pois no esto sujeitos a esses juzos, mas s condies de sua felicidade, sucesso ou insucesso. (SOUZA FILHO, 1990). A investigao do uso realizativo leva Langshaw Austin a compreender que na estrutura da fala existe tambm um arcabouo constitudo por regras. A linguagem no cumpre uma funo constatativa proeminente de representao. O precpuo papel da linguagem a posterior interao entre os falantes. (DUARTE, 2004). Diante disso, Langshaw Austin v na comunicao trs aspectos: sinttico, semntico e pragmtico. Galuppo (2002) ensina que a sinttica diz respeito relao signo-signo e se enquadra na analtica da Teoria Jurdica. A semntica expressa a referncia signosignificado ou objeto, no que tange Hermenutica Jurdica. Por fim, a pragmtica, situao da relao signo-falante. No mesmo sentido, aponto Herrero que a linguagem o [...] mdium constitutivo de todo sentido e validade. Assim, a linguagem pode ser estudada em seus trs aspectos: sinttico, semntico e pragmtico. O sinttico visa compreenso do sinal lingustico pelo sinal lingustico, ou seja, o sinal lingustico em face de outro. O semntico estuda a associao entre sinal lingustico e seu significado. O pragmtico se ocupa da compreenso advinda da relao dos sinais lingusticos com o sujeito. (HERRERO, 2000, p. 166). Pelos estudos de Peirce, o sinal lingustico representa algo diferente do sujeito. Faz uma ponte intelectiva entre sujeito e objeto; atribui um significado ao 10

objeto; vincula o sujeito, participante de uma comunidade lingustica, com o prprio sinal. (HERRERO, 2000). A partir da, pode-se fazer a inferncia de que a dimenso pragmtica da linguagem integra a semntica e a sinttica no prprio emprego dos sinais lingusticos. A essncia do conhecimento, como resultado da relao semitica trplice mencionada, a interpretao de um objeto como objeto, de algo como algo, assim percebido pelo uso dos sinais. Assim, para que haja conhecimento, impretervel a comunicao entre os sujeitos. Ela veculo que possibilita o acordo racional sobre o significado de algo, de modo que essa compreenso comum seja percebida como conhecimento. (HERRERO, 2000). Hodiernamente, compreendeu-se que toda comunicao e, portanto, todo sentido e validade ocorrem somente por meio da linguagem. A linguagem o pensamento estruturado por meio de sinais lingusticos. Eles so processados pelas categorias intelectivas da razo, a fim de que se formem sentidos sobre objetos presentes no ethos do sujeito cognitivo. A lngua, por outro lado, o idioma de uma pessoa que o vivencia em funo de sua existncia e emprego em uma comunidade de sujeitos. Quanto ao pensamento, pode-se dizer que elaborao intelectiva da razo. Como condio transcendental de todo sentido e validade, os sinais lingusticos e suas proposies so essencialmente pblicos. H identidade dos sinais lingusticos numa lngua adotada por determinada comunidade real, permitindo compreender um mundo compartilhado por todos os seus integrantes. Todo ato de fala tem um elemento proposicional, o objeto ou contedo da comunicao, e outro performativo, que estabelece comunicao entre sujeitos. Uma atitude comunicativa relaciona os homens entre si; uma atitude semntico-referencial vincula o ser humano a algum objeto, formando a conscincia do logos humano, transformando o discurso no medium de toda argumentao. (HERRERO, 2000). Quando uma pessoa diz eu remito-lhe a obrigao jurdica que me deve, o falante no est apenas exteriorizando uma atitude de perdo, ato locucionrio. Mas est desistindo de ser o credor, extinguindo a obrigao jurdica sem pagamento, ato ilocucionrio. Como consequncia, o outro deixa de ser devedor, ilocuo e esse sujeito passivo, o solvens, manifestar atos de satisfao pelo perdo recebido ato perlocucionrio - por deixar de ser debitor no referido vnculo obrigacional jurdico. 11

Portanto, pela Teoria dos Atos de Fala proposta por Langshaw Austin, quando se fala, algo realizado, ou seja, emprega-se a manifestao de vontade vlida para praticar um ato jurdico. Pode-se, portanto, concluir que os enunciados constatativos tm outras dimenses alm de verdade e falsidade. Langshaw Austin estende-lhes alm dessa dimenso tambm a corretiva ou de validez quanto a determinado jogo, ou contexto lingustico. Destarte, os atos de fala tm dupla estrutura de fala: alm da constatativa, que se refere sinttica e semntica, tambm existe a pragmtica. (DUARTE, 2004). Pelas palavras de John Langshaw Austin, na sua obra Quando Dizer Fazer: palavras e ao,

[...] comeamos distinguindo todo um grupo de sentidos de fazer algo que dizer algo , em sentido normal e completo, fazer algo o que inclui o proferir certos rudos, certas palavras em determinada construo, e com certo significado no sentido filosfico favorito da palavra, isto , com um sentido e uma referncia determinados. A esse ato de dizer algo nesta acepo normal e completa chamo de realizao de um ato locucionrio, e ao estudo dos proferimentos desse tipo e alcance chamo de estudo de locues, ou de unidades completas do discurso. [...] Podemos dizer que realizar um ato locucionrio , em geral, eo ipso, realizar um ato ilocucionrio [...]. [...] Expliquei a realizao de um ato nesse novo sentido como sendo a realizao de um ato ilocucionrio, isto , a realizao de um ato ao dizer algo, em oposio realizao de um ato de dizer algo. H outro sentido em que [...] em realizar um ato locucionrio, e assim um ato ilocucionrio, pode ser tambm realizar um ato de outro tipo. Dizer algo frequentemente, ou at normalmente, produzir certos efeitos ou consequncias sobre os sentimentos, pensamentos, ou aes dos ouvintes, ou de quem est falando, ou de outras pessoas. E isso pode ser feito com o propsito, inteno ou objetivo de produzir tais efeitos. Em tal caso podemos dizer, ento, pensando nisso, que o falante realizou um ato que pode ser descrito fazendo-se referncia meramente obliqua [...], ou mesmo sem fazer referncia alguma [...] realizao do ato locucionrio ou ilocucionrio. Chamaremos a realizao de um ato deste tipo de realizao de um ato perlocucionrio ou perlocuo. (AUSTIN, LANGSHAW, 1990, p.85-90).

O contedo locucionrio do ato de fala o relato ou mensagem emitida de forma sinttica e semntica. J o ilocucionrio refere-se dimenso pragmtica da comunicao. Conforme Greimas Courts, pela ilocuo, um efeito produzido dizendo, ao contrrio da perlocuo, cujo efeito acarretado pelo fato de dizer. O ato

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pelocucionrio produz um efeito pelo fato de dizer algo para embaraar algum ou para ajud-lo, por exemplo. (GALUPPO, 2002). Portanto, se um agente pblico grita no meio de um grupo de pessoa, polcia!, sua fala ato locucionrio. Produz fora ilocucionria, pois limita a liberdade dos presentes naquela situao. Gera efeito perlocucionrio por prender quem estava cometendo ato ilcito e alivia aquele que estava sendo ameaado e sofrendo dano. A pessoa, no sentido jurdico, pode emitir manifestao de vontade ao realizar a descrio de um objeto por meio da fala. A comunicao, contudo, tem uma dimenso ilocucionria por ser capaz de constituir, modificar ou extinguir uma norma jurdica e respectivas obrigaes. Por exemplo, quando um juiz de tribunal diz acompanho o voto do relator, alm de dizer que concorda com a posio do relator sobre certa demanda, est tambm prolatando uma deciso sobre esse caso. O referido voto a favor do relator pode erigir, na parte processual, autor ou ru, por exemplo, um sentimento de satisfao, que o efeito perlocucionrio do mencionado ato de fala. Em funo disso, expresses como voc est preso, pago-lhe a obrigao jurdica pela entrega do dinheiro agora, eu aceito! na cerimnia de casamento religioso com efeitos civis, eu me mudei para a cidade de Belo Horizonte, no tem funo apenas de representao, de relato, de constatao, mas tambm de fazer algo, quando se tem em mente a autonomia jurdica como expresso do direito liberdade nas situaes jurdicas privadas. Nos casos mencionados, a perspectiva ilocucionria dos atos de fala tem a seguinte interpretao quanto ao falante: a) voc est preso! o falante cerceou a liberdade de ir e vir do interlocutor que recebeu a fala. No somente descreveu (ato locucionrio) que quem recebeu a mensagem estava a partir daquele momento, limitado quanto a sua liberdade de locomoo. b) pago-lhe a obrigao jurdica pela entrega do dinheiro agora. o falante ps fim a uma obrigao jurdica pela realizao de uma prestao de dar, fazer ou no fazer ao credor, no est somente relatando que a obrigao se extinguiu. c) eu aceito! o sujeito no est apenas descrevendo que concorda com o casamento, ele tambm est mudando seu estado civil.

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d) eu me mudei para a cidade de Belo Horizonte. o sujeito no est apenas dando uma explicao constatativa sobre onde passou a morar, mas est dizendo que tambm definiu seu domiclio civil para fins legais. Diante do exposto, pode-se concluir que o Direito linguagem com dimenso pragmtica, levando-se em conta que as proposies lingusticas apresentam perspectiva hermenutica normativa em face da Teoria dos Atos de Fala que traduz aspectos locucionrios, ilocucionrios e perlocucionrios da comunicao. Cabe proceder a uma observao quanto a Wittgenstein e uma crtica que Apel lhe faz. Como se pode inferir de Costa (2002), Apel contrape-se ao pensamento de Wittgenstein no sentido de que este compreende que no h um trao comum entre jogos de linguagem diversos, pois tm apenas semelhanas de famlia. Se no h linguagem privada, de um segmento privado de regras, h uma instncia que controla o segmento humano de regras. Apel chama isso de comunidade ideal de comunicao. Esse segmento o jogo lingustico ideal, no sentido normativo de uma comunidade ideal de comunicao. Nessa esteira, os que cumprem uma regra antecipam o jogo ideal de linguagem. Esta a possibilidade real do jogo lingustico ao qual esto vinculados os que cumprem a regra numa situao concreta. Assim, a comunidade ideal de comunicao condio de possibilidade e validade do pensar e da ao, do agir, por ser pensar e agir com sentido. O sujeito que pretende atuar ou pensar com sentido faz antecipao implcita desse jogo ideal de linguagem, mas quem argumenta o antecipa explicitamente. (COSTA, 2002).

3. Estado Liberal, Social e de Direito Democrtico

Vale dizer que a expresso Estado de Direito Democrtico adotada no presente trabalho, no uma opo terminolgica com fonte no Direito Constitucional portugus e sua Constituio que prescreve essa frmula. A escolha por essa expresso, ao invs de Estado Democrtico de Direito, estatuda na Constituio Federal brasileira de 1988, tem em vista que a linguagem a forma do funcionamento da razo, por ser tessitura formada por signos lingusticos por meio de

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consenso, e, por decorrncia, de forma intersubjetiva, consolidada ao longo da Histria. Nesse contexto, quer-se afirmar que o Direito, como pensamento, deve ser democrtico, tendo em vista as Constituies aliceradas no parmetro que todo o poder poltico emana do povo e tambm que liberdade, igualdade e dignidade humana so signos lingusticos interdeterminantes de sentido. A Filosofia da Linguagem representa o giro epistemolgico, tambm conhecido como linguistic turn, a partir dos trabalhos de Habermas, que ocorre na chamada Ps-modernidade acerca de como possvel produzir conhecimento vlido, sendo que, no que diz respeito ao Direito Democrtico, assumir a Filosofia da Linguagem nas suas vertentes Analtica e Existencial implica pensamento jurdico correto. A Filosofia da Linguagem Analtica tem, como base terica, os estudos de Langshaw Austin e de seu professor Wittgenstein, enquanto que a Existencial os de Heidegger e de seu aluno Gadamer. Conforme leciona Francisco Amaral (2000, p.61-62), foi no termo final dos anos 50 e comeo da dcada de 60 do sculo XX que o conceito de Ps-Modernidade surgiu a partir da literatura dos Estados Unidos da Amrica, estendendo-se para as artes, poltica, sociologia e demais cincias. Contudo, no se pode afirmar que a civilizao contempornea est vivenciando verdadeiramente a Ps-Modernidade, pois no se efetivou, em larga escala planetria, os parmetros jurdico-lingusticos do Estado de Direito Democrtico. A humanidade experimenta uma Idade Moderna tardia vista como contemporaneidade nos tempos atuais, pois pouca a conscincia civilizatria por parte das pessoas, no sentido jurdico, que as Constituies Democrticas hodiernas imprimem no Direito a perspectiva do pensamento segundo a Filosofia da Linguagem no que diz respeito ao Direito como linguagem, ou seja, como pensamento. Para se compreender essa afirmao, imprescindvel ter em vista a diferena conceitual existente entre Filosofia do Objeto, Filosofia da Conscincia e Filosofia da linguagem. A Filosofia do Objeto defende a ideia que todos os juzos necessrios para se entender o fenmeno tomado como realidade, objeto, esto contidos no mesmo. Caberia ao homem elevar-se ao entendimento das ideias superiores, ao Topos Uranos - ao Mundo das Ideias, no sentido ensinado por Plato, para conhecer as peculiaridades do objeto e sua essncia. Nesse sentido, o homem e as ideias so percebidas como seres nticos. 15

A Filosofia da Conscincia, tambm chamada de Filosofia do Sujeito, propugna que est na razo do sujeito a possibilidade intelectiva de entender o fenmeno e a prpria compreenso de mundo, pois a razo subjetiva que estatui os conceitos significativos que devem nortear o agir. O caminho da Filosofia da Linguagem partiu de Decartes, num processo que focou a separao entre cogito e o que lhe exterior, at seu pice o qual culminou na Revoluo Copernicana de Kant (GOMES, 2004) e a dinmica intelectiva dialtica das ideias contidas no cogito proposta por Hegel (2002a). Nessa esteira, o objeto, como ensina Miguel Reale (1999), de forma ontognoseolgica, refere-se expresso ob+ jectum a qual significa em funo do sujeito. Vale lembrar que as lies de Gerson de Britto Melo Boson (1996) esto em conformidade com essa concepo kantiana, sendo que, com base no pensamento hartmanniano, Boson concebe o fenmeno como projeo do esprito humano, levando-se em conta que a palavra esprito, para Boson, tem o significado de razo. Portanto, a Filosofia do Sujeito desloca a potencialidade de entendimento sobre o objeto deste para a razo. Por outras palavras, a compreenso sobre o fenmeno, tomado como objeto, inteleco da razo. Nesse sentido, a delimitao humana para se fazer conhecimento vlido est no fato que o mundo da vida pensamento, pois toda a realidade resultado do fato que h um juzo sinttico a priori no sentido kantiano: o fenmeno uma conformao das informaes recebidas pelos sentidos aos padres intelectivos de funcionamento da razo e isso independe da experincia, apenas constatado nessa. O juzo de norma jurdica e de Estado consoante a Filosofia da Conscincia remete-se capacidade de cada razo individual, de forma solipsista, de estabelecer e compreender com pretenso de verdade universal o fenmeno e seus aspectos referentes ao dever-ser. O Estado e o Direito, atravs das lentes da Filosofia da Conscincia, so entendidas como ideia dialeticamente em movimento em funo da somatria da racionalidade de conscincias individuais como fruto das categorias intelectivas presentes na razo de cada uma sujeito, como decorre do pensamento hegeliano (HEGEL 2002a) e tambm se pode inferir das lies de Giovani Reale e Drio Antiseri (1990b, 1990c). Na concepo da Filosofia da Conscincia, a razo solipsista, monadalgica, no que se refere ideia de mnada. A autonomia racional se processa

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somente dentro das fronteiras da razo subjetiva, sobrepondo-se ao entendimento de liberdade. Monadalogia vem de mnada, para fins do pensamento desenvolvido por Leibniz (1646-1716). Segundo esse filsofo, que foi tambm diplomata e matemtico notrio, mnadas so elementos incorpreos e incomunicveis constituintes de todo o universo. Como elementos imateriais, no se tocam, no tm extenso, e nem regem uns aos outros. Contudo, segundo Leibniz, em face de uma afinao promovida por Deus desde o incio dos tempos, h dinmica no interior de cada mnada e isso se repete no interior das demais, embora sejam hermeticamente isoladas. Os movimentos que ocorrem no interior de uma mnada correspondem aos movimentos que se processam em outra, como peas de um quebra-cabea que se encaixam. Portanto, esse processo seria decorrente do ajuste inicial feito por Deus em cada mnada no incio dos tempos. (ANDRADE JNIOR, 2002). Christian Wolff (1679-1754) sistematizou o pensamento de Leibniz, seu professor. A ideia de sistema fechado contribuiu para as codificaes do Direito, realizadas a partir do sculo XXVIII. (KAUFMANN, 2002). A Filosofia da Conscincia entende o exerccio da razo de forma mecanicista, lgico-formal, por categorias. Todavia, a Idade Contempornea assistiu ao desenvolvimento de estudos cientficos que propiciaram uma virada pragmtica nesse modo de compreender a razo por meio de estudos hermenuticos e analticos sobre a linguagem. Houve uma mudana paradigmtica na perspectiva epistemolgica das cincias e do prprio modo de se compreender o mundo da vida. Conforme Souza (2008), o conceito de mundo da vida foi elaborado por Husserl e significa o mundo em que vive o homem de maneira natural, sendo que jamais poder se tornar objetivo, mas representa o solo prvio de toda a experincia. Por outras palavras, o mundo da vida o fenmeno formado a partir da razo comunicativa no qual o ser humano experimenta sua existncia ontolgica. Nesse sentido, o ser humano no um ente ntico, mas ontolgico como dasein, como se pode inferir do pensamento de Heidegger (2007). Pode-se inferir do pensamento heideggeriano que dasein o homem, compreendido como ser que est continuamente sendo modificado quanto ao seu significado existencial personalssimo, influenciado pelo tempo e pela experincia do passado e dos demais seres humanos, enfim, pela cultura: afinal, o ser humano um ser no mundo.

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Conclui-se dos estudos de Habermas (2004) contidos em Verdade e Justificao que o giro lingustico compreendido como Filosofia da Linguagem a superao paradigmtica da Filosofia do Sujeito e que aquela se originou de duas correntes: uma hermenutica de base existencial, a partir de Heidegger, e outra analtica, com Wittgenstein. A Hermenutica Existencialista de Heidegger e Gadamer interpreta que o mundo da vida constitudo por juzos de sentido. A hermenutica s possvel levando-se em conta a intersubjetividade comunicativa textual. H um crculo hermenutico que pr-condiciona o sentido da interpretao de um objeto. Outrossim, como as experincias do dasein na significao heideggeriana no se processam no sentido de mnada, a linguagem o horizonte de compreenso dos sentidos e da prpria experincia do dasein. Conforme Luiz Moreira, no livro Fundamentao do Direito em Habermas:

[...] prprio da modernidade segundo a concepo descrita em Direito e Democracia: entre facticidade e validade, a identificao da razo prtica e uma faculdade subjetiva constituda a partir de um sujeito singular ou de um macro sujeito. A filosofia prtica parte da premissa solipsista de um sujeito individual que pensa o mundo e a histria a partir de si mesmo. O que se quer frisar que a razo prtica, atrelada a uma faculdade subjetiva, tornou-se, ao mesmo tempo, uma razo de cunho normativista. [...] No concordando com esse horizonte, Habermas, atravs da reviravolta lingustica, substituir a razo prtica pela razo comunicativa, acoplando o conceito de racionalidade ao medium lingustico. [...] No entanto, ao contrrio da razo prtica, a razo comunicativa no oferece modelos para a ao. No sendo uma norma de ao, a razo comunicativa constitui-se como condio possibilitadora, e, ao mesmo tempo, limitadora do entendimento. Ou seja, a razo prtica parte de uma orientao vinculante para o agir, ao passo que na razo comunicativa o agir orientado para o entendimento, pois tendo a linguagem como medium, o entendimento lhe acoplado. (MOREIRA, 2004, p. 99-102).

A linguistic turn, tambm compreendida como virada pragmtica, superao da Filosofia do Sujeito como Filosofia Prtica. A Filosofia Prtica, ou Moral, a que estabelece modelos de ao a partir do sujeito como razo solipsista com pretenso de universalidade. Ao contrrio, a Filosofia da Linguagem implica pragmatismo, aponta para o fato da razo que os sentidos de linguagem so expresso por meio de signos lingusticos como proposies as quais formam as representaes, significaes que compem a estrutura individual de sentido personalssimo de cada 18

ser humano. Este, consensualmente no decorrer da Histria, assenta significados de signos estabelecendo proposies. A partir do que foi descrido, pode-se afirmar que o Estado Liberal e o Social de Direito operam segundo a Filosofia da Conscincia. No Estado Liberal de Direito, o protagonista de exerccio do poder poltico a alta burguesia, entendendo-se poder nessa esteira como capacidade de um ser de sujeitar outros seres para concretizao dos interesses do primeiro. Com a mesma concepo de poder, o Estado Social de Direito tem como ator principal o Estado. Correto o entendimento que os chamados direitos de primeira gerao, como direito propriedade e liberdade, num contexto de igualdade formal com esteio na autonomia da vontade e famlia patriarcal, patrimonializada e marital, eram a tnica do Estado Liberal de Direito, enquanto que os direitos sade, educao, trabalho e previdncia, chamados de direitos de segunda gerao, somavam-se aos de primeira gerao no Estado Social de Direito, diferenciando-se nisso o primeiro modelo do segundo. No Estado Social de Direito, a igualdade no era apenas formal, mas implicava a ideia que se deveria desigualar os desiguais para que houvesse de fato a igualdade, ou seja, a igualdade material. Enquanto que, no Estado Liberal, o foco a tutela do interesse do indivduo de forma prioritria em face da coletividade, no Estado Social de Direito, predomina esta como objeto, centro de interesses a ser tutelado em detrimento do indivduo. No Welfare State, o Estado protagonista e a manifestao de vontade dessa pessoa jurdica tem como fim a promoo da coletividade tendo em vista o bem comum como ideia pr-estipulada, significao j definida a priori, pelos dirigentes que ocupavam a direo dos rgos Executivos do Estado. No Estado Social de Direito, o Estado o protagonista da construo, interpretao e aplicao da norma jurdica. Os direitos de segunda gerao apenas foram uma vlvula de escape da presso popular para que a alta burguesia conseguisse manter, preservar o Capitalismo de modo que no a dignidade, mas o valor til continuasse sendo o foco axiolgico das relaes sociais. Embora tivessem em seus textos constitucionais a expresso democrtico, os dois modelos trouxeram problemas quanto ao comprometimento universal, tendo em vista a comunidade das naes, com os chamados direitos humanos e, internamente em cada Estado, com os direitos fundamentais e direitos da personalidade. No raro, 19

enfrentaram problemas de legitimao das normas e sobre a direo poltica que se deu burocracia estatal quanto a seus fins, tendo em vista juzos de convenincia e oportunidade emitidos pelos dirigentes da Administrao. Nesse sentido, o Estado Liberal e o Estado Social de Direito tm, como pano de fundo lingustico de significado, a Filosofia da Conscincia, onde h a crena que uma razo isolada, solipsista, monadolgica, seria capaz de discernir, por si, de forma universal e a priori, em face das situaes jurdicas concretas, o que justo e o que retrata igualdade, liberdade e dignidade. Por outras palavras, nesses dois modelos de Estado, os agentes estatais e a burguesia dominante esto convencidas que suas razes individuais, de forma abstrata e universal, sabem o que a vida boa que deve ser obrigatoriamente assumida por todos os homens. Por exemplo, nesses modelos, os julgamentos judiciais funcionam como apologia Jurisprudncia dos Valores, onde o juiz, membro do Poder Judicirio, julga conforme seus prprios critrios de justia e utiliza o que est presente na Lei para fundamentar seu pensamento; agentes pblicos do denominado Poder Executivo definem o que conveniente e oportuno para o bem da populao; e os membros do Poder Legislativo, como filsofos herdeiros de uma plis grega de poucos legitimadores das normas jurdicas como cidados, representam os interesses da populao, decidindo o que deve ser lcito e ilcito com oponibilidade erga omnes. Nesse sentido, o raciocnio segundo a Filosofia da Conscincia realizado como se o ser tivesse uma bola de cristal, uma sabedoria absoluta, herclea, como uma mnada que sabe, por si, de forma intrnseca a sua razo, por natureza e acerca da verdade, o significado de vida boa e no que consiste o bem comum. No Estado de Direito Democrtico, o foco est em que o pensamento deve ser democrtico, pois o cerne do exerccio da democracia no est na pessoa jurdica do Estado, mas sim no povo, o qual consiste na comunidade de pessoas naturais residentes no territrio do Estado que tm o direito subjetivo pblico de legitimar as normas jurdicas na referida rea: por outras palavras, os cidados. Em funo disso, deve-se empregar a expresso Estado de Direito Democrtico, que implica a ideia do centro do poder poltico-democrtico estar no povo e no no Estado, pois, se, utilizando uma designao tradicional do Direito, esta pessoa de Direito Pblico Externo fosse a protagonista do exerccio do poder poltico, o modelo ftico-jurdico que estaria em vigor seria o do Estado Social de Direito. Por isso, errneo se dizer

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Poder Executivo, Legislativo ou Judicirio, pois, no Estado de Direito Democrtico, a titularidade do poder poltico est no povo, ou seja, em cada cidado. No Estado de Direito Democrtico, como ensina Habermas (2003a, 2003b), os destinatrios das normas jurdicas, por meio do discurso jurdico, devem ser os autores desses comandos de conduta. Portanto, a norma deve ser resultado do melhor argumento racional, numa argumentao na qual os participantes tm igualdade e liberdade para argumentarem. Na Teria do Discurso Jurdico, na argumentao jurdica, a igualdade deve ocorrer de forma que todos os integrantes do discurso tenham a mesma oportunidade de expressarem suas opinies. Ao contrrio do Estado Social de Direito, no qual igualdade significa desigualar os desiguais para se obter a igualdade material, no Estado de Direito Democrtico, igualdade significa que todos os seres humanos, embora diferentes, tm o mesmo valor. J a liberdade, por sua vez, diz respeito ao poder de se dizer o que quiser, desde que com responsabilidade, no Discurso Jurdico. Por causa desses fatores, o pensamento habermasiano retrata a posio que a observncia da igualdade e liberdade na forma descrita acarreta justia ao se fazer as normas jurdicas, pelo fato dos seus destinatrios terem participado de sua constituio e, ainda, quanto a possibilidade jurdica de lhes cobrar o cumprimento das mesmas mediante o uso da coero, ou seja, de responsabiliz-los juridicamente. Isto : h justia pela oportunidade dos destinatrios da norma integrarem o processo de racionalizao acerca da feitura dessas. O esquema processual descrito resulta, no pensamento habermasiano, na Moral e Poltica tendo como medium o Direito, que transforma a realidade tendo em vista o emprego da justia e, por outro lado, diante de vrias comunidades eticamente diversas que convivem na Idade Contempornea, estabiliza a expectativa de conduta em face das pessoas, que so diferentes umas das outras. Por isso, Moral influencia a Poltica e esta aquela por intermdio do Direito. Contudo, o pensamento habermasiano precisa ser completado para que, do Discurso Jurdico, resulte normas que obriguem as pessoas na facticidade do mundo da vida quanto ao comprometimento com a efetivao em larga em escala dos direitos da personalidade. Quando no discurso os que argumentam defendem posies morais muito diversas, frequentemente calcadas em valores como o til, o qual, segundo Miguel Reale (1999), o valor que norteia a Economia e a Cincia da Economia, a argumentao resulta na feitura de normas que surgem como consenso traduzindo somente tolerncia, mas no promoo da dignidade humana no sentido de 21

transformar a realidade do mundo da vida, inclusive, propiciando maior conscincia civilizatria no meio humano com foco na valorizao da pessoa natural como ser. Logo, no basta que, no processo de justificao das normas jurdicas, no Discurso Jurdico, igualdade e liberdade sejam formais apenas, no sentido procedimental: preciso que tambm tenham contedo material e pragmtico, este no sentido que, somente no caso concreto, de forma intersubjetiva, observando-se as caractersticas procedimentais do Discurso Jurdico, ser possvel definir, para os destinatrios das normas jurdicas, seu significado. Por outros termos, levando-se em conta a Teoria do Discurso Jurdico, preciso que na argumentao jurdica haja comprometimento material-pragmtico obrigacional referente aos direitos de personalidade, tendo em vista os vnculos jurdicos existentes entre as tradicionalmente denominadas pessoas de Direito Privado. No Estado de Direito Democrtico, a expresso tutela deve ceder lugar palavra promoo tendo em vista a dignidade, pois, no Direito Democrtico, a responsabilidade jurdica no se foca na indenizao ou na sano punitiva de cunho administrativo ou penal, mas sim na obrigao de fortalecer existencialmente o ser humano como ser de valor, que dasein. Como a norma jurdica implica a ideia de comando de conduta que estabelece deveres e direitos, o raciocnio sobre conceito, formao, interpretao, propsito, extino e aplicabilidade acerca das obrigaes jurdicas, estas compreendidas no sentido lato, e dos direitos delas decorrentes devem processar-se conforme a Filosofia da Linguagem Analtica e Existencial.

4. Obrigao jurdica como ideia de vnculo

Segundo Miguel Maria Serpa Lopes,

[...] das Institutas, (Inst. De Obl. III, 13), veio-nos o seguinte conceito: obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei, secundum nostra iura civitatis, isto , a obrigao um vnculo de direito, pelo qual somos compelidos pela necessidade de pagar qualquer coisa, segundo os direitos da nossa cidade. (LOPES, 1995, p.9).

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Leciona Orlando Gomes, em sua obra Obrigaes,

[...] obrigao um vnculo em virtude do qual uma pessoa fica adstrita a satisfazer uma prestao em proveito da outra. a definio clssica dos romanos, incorporada s Institutas: Obligatio est juris vinculum, quo necessitate adstringimur alicujus solvendae rei. Conquanto merea, ainda, aplausos dos civilistas, o conceito no inteiramente satisfatrio em razo das interpretaes que comporta a expresso solvendae rei. Tomada no sentido literal e restrito de pagar uma coisa, no abrange todas as espcies de obrigao; na acepo ampla de prestao, compreende todos os deveres jurdicos. Admite-se, no entanto, que a expresso se refere a todas as prestaes patrimoniais. [...] Elemento decisivo do conceito a prestao. Para constituir uma relao obrigacional, uma das partes tem de se comprometer a dare, facere ou praestare, como esclareceu o jurisconsulto Paulo [...]. (GOMES, 2005, p.15-18).

A ideia de vnculo importante para se definir o que obrigao e quais so os princpios que a regem e justificam sua existncia. Miguel Maria Serpa Lopes ensina que os autores modernos tratam a obrigao como vnculo, relao jurdica ou necessidade jurdica. Em sntese, ela consiste em dar, fazer ou no fazer alguma coisa, em prestar ou abster-se de alguma coisa, no tocante ao devedor. (LOPES, 1995). Como se pode concluir, a partir do pensamento de Cesar Fiuza (2008), a referncia doutrinria ao conceito de relao jurdica como significao diversa da proposio vnculo obrigacional no sentido estrito. relao de domnio entre coisa e pessoa, prpria dos Direitos Reais. Em lato sensu, no entanto, a ideia de relao a mesma de vnculo ou liame. Pothier e Lacerda de Almeida incluam-se no rol dos pensadores do Direito que compreendiam a obrigao como vnculo de direito. No conceito de Polacco, uma relao jurdica patrimonial. Aubry et Rau, como necessidade jurdica. Dmogue, na significao de situao jurdica. Ennecerus, Kipp e Wolff enfatizavam o direito de crdito do credor contra o devedor. Denburg entende as obrigaes como dever de prestao de natureza patrimonial que o devedor tem para com o credor. (LOPES, 1995). Caio Mrio da Silva Pereira recorda que

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[...] a predominncia do vinculum iuris inevitvel. Cremos que as tentativas de substitu-lo pela ideia de relao no passam de anfibologia, j que na prpria relao obrigacional ele revive. Por mais que o civilista pretenda evit-lo, jamais lograr afastar a insinuao de que em toda obrigao h um liame, um lao entre os sujeitos, vnculo que o Prof. Serpa Lopes assinala no ser de subordinao, porm de coordenao, porque respeita a essncia da liberdade humana, e, no entanto, sempre encadeia partes em funo do solutio que se espera. Despreocupado de dar uma definio, o jurisconsulto Paulo cuidou antes de salientar a sua ausncia e assim se exprimiu: Obligationum substantia non neo consist, ut aliquod corpus nostrum, aut servitutem nostram faciat; se ut alium nobis obstringat ad dantum aliquid, vel faciendum vel parestandum: consiste a substncia da obrigao no em sujeitar a prpria pessoa do devedor ou faz-lo servo do credor; mas em constrang-lo a uma prestao abrangente de um dar o de um fazer. (PEREIRA, 2003, p. 5- grifo nosso).

Na definio que consta nas Institutas, h o entendimento de que a obrigao consiste no dever da pagar algo. o caso de algum comprar uma televiso, por exemplo: a loja tem a obrigao de entreg-la ao comprador. Paulo, jurisconsulto romano, por sua vez, insere o elemento fazer e prestar. (LOPES, 1995). Quando se diz que h necessidade jurdica que gera atividade do devedor em benefcio do credor, ou direito de crdito deste contra aquele, s se pode pensar essa situao jurdica segundo a lgica formal, tendo-se em mente que h liame, ligao, vnculo jurdico unindo devedor ao credor. A doutrina jurdica, ao longo da histria e at hoje, slida sobre a importncia do vnculo obrigacional para o estudo das obrigaes. Pode-se dizer, portanto, que o ncleo ou o carto de visitas nas obrigaes o vnculo obrigacional. A anlise do vnculo obrigacional, tendo em vista a tradio do Direito Privado, remete ao estudo dos princpios gerais da cultura. Esses princpios tambm se transformaram nos princpios gerais do Direito, em funo da historicidade que relaciona tica, Moral e Direito. Para se compreender isso, importante ter em mente a lio de Gerson de Britto Boson (1996) a qual diz que o homem o nico ser na natureza capaz de fazer promessas. Qual seria a consequncia disso para o Direito? Somente quem capaz de prometer tem a possibilidade de saber dar, fazer ou no fazer para cumprir ou no o que foi prometido.

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Os fatos histricos retratam o ser humano procurando discernir o sentido do bem e do mal na sua prtica existencial. Autores como Kant e Hegel afirmam que o homem tem cincia de que algo certo ou errado, ou seja, na razo haveria o fato do dever-ser. Na natureza, apenas o homem pode discernir entre o certo e o errado. Sabe-se que os animais tm, em sua estrutura biolgica, princpios de lgica. Alguns sabem fazer abrigos, outros, como os chimpanzs, fazem vara para pescar, golfinhos tm noo de individualidade, mas s o homem vive a dimenso valorativa do Direito, da Moral, enfim, da tica, como se pode perceber pelos ensinamentos do Coordenador do Projeto de Lei que resultou no Cdigo Civil brasileiro de 2002, Miguel Reale (1999). Alguns animais como os gorilas, renem-se para usar de violncia contra o macho dominante de seu grupo. Quando o retiram dessa posio, desfazem a aliana. Os homens fazem o mesmo: formam grupos de bandidos, ou congressos polticos com intenes, no raro, contrrias aos direitos individuais. Contudo, os animais no tm a opo de escolher, agem impulsionados pelo instinto. No o caso dos homens que, tendo a opo da escolha, muitas vezes escolhem mal, entregando-se inclinao instintiva do egosmo. Segundo Immanuel Kant (2002), o homem tem a conscincia do dever por causa da Lei Moral contida na razo. Por outras palavras, ele sabe que no pode prejudicar os outros. Gerson Boson (1996) afirma que princpio geral do Direito e da cultura a mxima neminem laedere, no prejudicar a outrem. A partir da conscincia de neminem laedere, pode-se extrair outros princpios gerais do Direito. Quando o homem tem ideia de limite na conduta, pode obrigar-se com outro homem, porque tem cincia do que deve ou no praticar. Da a possibilidade jurdica e cultural do princpio pacta sunt servanda, os contratos devem ser cumpridos. Cumprindo suas obrigaes, o homem estar vivendo honestamente, atendendo ao princpio geral do Direito honeste vivere. Assim, cada um receber o que seu, mxima que consiste no princpio geral do Direito suum cuique tribuere. Segundo Eduardo Carlos Bittar e Guilherme Almeida (2002), essas premissas foram introduzidas por Ccero no Direito Romano, para verificar o que havia de jusnaturalismo, pensamento grego antigo, clssico, em seu conjunto de normas.

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5. Dever fundamental de validao de sentido locucionrio como pressuposto para hermenutica das obrigaes segundo a razo prtico-comunicativa

Pode-se concluir que o homem ser capaz de prometer porque tem esprito, compreendido como racionalidade, como escreve Gerson de Britto Mello Boson (1996) em Filosofia do Direito. O conceito de obrigao remete ideia de possibilidade de prometer, de dever, e de exigibilidade do que foi prometido. Se algum promete algo, h um dever a ser cumprido, por coero interna, moral, ou externa, pelo Direito. Immanuel Kant (2002a, p. 133), em sua Crtica da Razo Prtica afirma: Dever e obrigao so as nicas denominaes que temos de dar nossa relao com a lei moral. Explicita tambm as seguintes palavras: Oh dever! [...] qual a origem digna de ti e onde se encontra a raiz de tua nobre linhagem [...]. No outra coisa que a personalidade, isto , a liberdade e independncia do mecanismo de toda a natureza. (KANT, 2002a, p.140-141- grifo nosso). O aludido pensamento kantiano consentneo com a ideia de h um fundo de sentido geral previsto na tessitura lingustica do mundo da vida, no ethos histrico, na linguagem. Pode-se inferir que a proposio lingustica de obrigao jurdica tem seu sentido condicionado ao sentido geral de fundo na linguagem dos juzos de dignidade, liberdade e personalidade. Immanuel Kant (2002a, p.64, 130-132) ensina que o dever ao que contm necessidade prtica de realizar outras aes, em funo da lei moral e da excluso de todos os fundamentos que provocam atitudes instintivas. O referido pensamento coaduna com o do Civilista Pietro Perlingieri (2002), que ser mais bem detalhado posteriormente. Kant v a obrigao como um dever-ser, efeito do fato jurdico no contexto da situao subjetiva jurdica. Sobre o dever, diz Immanuel Kant em Crtica da Razo Prtica:

[...] Ora, a conscincia de uma livre submisso de vontade lei, contudo vinculada a uma inevitvel coero que exercida sobre todas as inclinaes, porm apenas pela prpria razo, o respeito pela lei. A lei que exige e tambm inspira esse respeito no , como se v, nenhuma outra que a lei moral (pois nenhuma outra exclui todas as inclinaes da imediatidade de sua influncia sobre a vontade). A ao que, de acordo com essa lei e com excluso de todos os fundamentos determinantes da

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inclinao, objetivamente prtica chama-se dever,o qual, em virtude dessa excluso, contm em seu conceito uma necessidade prtica, isto , uma determinao a aes, por mais contragosto que elas possam acontecer. (KANT, 2002, p.64- grifo nosso).

Pode-se perceber no texto supra a proposio dever relacionada s proposies vontade, livre, prtica, ao e respeito. Isso remete ideia de obrigao, mais uma vez, ao fundo geral de sentido lingustico atribuidor de referencial lingustico para compreenso intersubjetiva, discursiva, de obrigao jurdica. Immanuel Kant (2002) entende que o dever requer consequente ao, que, por necessidade racional, condiciona outras aes. Essa necessidade se revela como respeito racional que a prpria razo tem em face da lei moral. Quando a vontade se amolda lei moral, surge sensao racional de auto-aprovao, que, por sua vez, suscita autocontentamento. O dever conforme a lei moral ocorre por imperativo categrico e no hipottico, afirma o autor. Ele se cumpre para o alcance de um determinado fim, objetivo exterior ao dever: a felicidade ou a boa reputao, por exemplo. Para a tica grega, a busca da felicidade como estado de virtude era o ideal. A tica kantiana, no entanto, categrica: o dever deve ser cumprido em funo do simples dever. Por outras palavras, a atitude correta deve ser praticada no para atingir a finalidade exterior ao dever em si, mas unicamente porque a atitude que deve ser praticada correta, no sentido de cumprir o que a razo indica que devido. O dever tambm fato da razo, acrescenta Immanuel Kant (2002a). O raciocnio prtico sobre a vida, a aplicao da razo sobre as experincias que o homem vivencia faz com que ele perceba que o dever fato presente em sua prpria razo e que nela h uma lei moral. Embora a lei moral seja elemento intrnseco razo humana, ela evidenciada pela sua experincia de vida. Pode-se interpretar historicamente que o entendimento sobre algum comportamento normativo do homem denota a ideia de que sempre houve uma proposio lingustica sobre dever. Diante de tudo o que foi exposto sobre a Filosofia da Linguagem, pode-se afirmar que a razo prtico-comunicativa devido natureza racional do homem. Ela no apenas comunicativa e nem somente prtica.

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Um dos grandes avanos da Filosofia foi a linguistic turn, a virada lingustica da Filosofia do Sujeito para a Filosofia da Linguagem, de modo a substituir a concepo de razo prtica para razo comunicativa. Contudo, a razo no meramente prtica ou se estrutura somente como comunicativa: ela prtico-comunicativa. A razo prtica e isso constitui-se como fato da razo, porque h, como categoria, o dever de validao de sentido locucionrio; e ela comunicativa por que a linguagem se constitui na forma do pensamento. A linguagem o molde intelectivo estruturador lgico-dinmico de sentidos da razo por meio de associao de sinais lingusticos. Alm disso, a linguagem intersubjetiva e necessariamente pblica no sentido wittgensteiniano, do chamado segundo Wittgenstein. Nessa esteira, os sentidos dos signos so formados por assentamentos de significados reiterados a partir de consenso intersubjetivo sobre a significao das proposies, as quais, por sua vez, formam as representaes internas a cada homem. A seu turno, essas representaes realimentam a cultura pela construo de novas proposies, que performam o homem desde seu nascimento, no sentido que essas proposies so pr-juzos, conceitos prvios e que a histria efeitual, consoante o pensamento gadamariano. Afinal, pode-se dizer que a razo prtico-comunicativa naturalmente vida por atribuir sentidos e construir a linguagem e a vida como proposio lingustica de autopreservao humana. Nela se identifica um dever racional de validao de sentido locucionrio, de escolher o sentido mais adequado em cada situao concreta de vida, visando autopreservao da prpria razo, do prprio ser, dasein. Rosemiro Leal (2009, p. 97), em seu livro Teoria Geral do Processo: primeiros estudos, explica que os fundamentos [...] so pressupostos que atuam genericamente ao longo da estrutura da linguagem ou do texto legal, irredutveis a novas hipteses [...]. Outrossim, para ele, os pressupostos esto na rbita imperativa, prescritiva dos princpios, [...] equivalendo a conceitos especficos, explcitos e infecundos que no permitem flexibilizao incompatvel com o contedo principiolgico que lhes deu causa. A razo prtico-comunicativa a si mesma impe um dever de escolher um sentido lingustico a cada instante da experincia humana, sob pena de a prpria razo sofrer morte no sentido heideggeriano. Por isso, seria como se a razo dissesse sempre a si: voc deve decidir, seno morrer, mas a escolha e suas consequncias so suas.

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Tendo em vista que o instinto de autopreservao visa a trabalhar pela manuteno da perspectiva existencial da razo, por serem o instinto e a razo elementos psquicos e espirituais respectivamente presentes no homem, pode-se dizer que o instinto adstringe a razo a fazer uma escolha sempre, tornando o dever uma necessidade natural. Nesse ponto, ser e dever-ser se sobrepem, mas no num sentido meramente hegeliano, segundo a Filosofia da Conscincia. A perspectiva aqui prtico-comunicativa. Como dito, a razo prtico-comunicativa obriga-se, por nela haver dever e exigibilidade, a decidir a todo tempo por um sentido lingustico dentre mltiplas possibilidades, cujo propsito levar a existncia humana em si a escapar da morte, a qual, segundo o pensamento heideggeriano, a nica certeza natural e deixa ao homem as seguintes escolhas: ou ele tem uma vida autntica ou passa sua experincia biolgica de vida fugindo do medo da morte, assumindo para si projetos existenciais inautnticos. Por isso, o dever de validao de sentido locucionrio fundamental, ou seja, pressuposto lingustico da razo prtico-comunicativa. Sem o dever de validao de sentido locucionrio, no existiriam consequncias ilocucionrias, o que resultaria na inviabilidade da vida humana, no sentido existencial. O dever fundamental de validao de sentido locucionrio o esforo necessrio que a razo prtico-comunicativa desempenha para conformar sentidos lingsticos a uma normatividade, direo imperativa para a autopreservao do dasein, buscando equivalncia lingustica entre os signos de correo e norma, ou, numa linguagem wittgensteiniana, conformidade e regra. Segundo Ludwig Wittgenstein (1999, p. 96), em Investigaes Filosficas, item 224, [...] a palavra conformidade e regra so aparentadas, primas. Se o uso de uma delas for ensinado a algum, ele tambm aprender o uso da outra. Regra aponta para direo assim como imperatividade determina um rumo. Seguir uma regra significa conformar-se ao significado lingustico de direo, de adequao de conduta. Considerando a semelhana familiar wittgensteiniana entre regra e conformidade, deve-se ressaltar que a vida digna construo que se deve fazer por meio de escolhas de sentidos, a cada instante da existncia do dasein. Essas escolhas tm consequncias ilocucionrias na experincia, o que resulta na construo de um sentido geral de fundo na prpria linguagem. A razo, em face 29

da possibilidade de morte do dasein, constri para si critrios de vida digna. Disso, portanto, decorre outro fato da razo: a construo lingustica de sentido locucionrio e ilocucionrio quanto vida digna contnuo e processual, prtico e comunicativo. Em ltima instncia, a ideia de que obrigao um vnculo entre pessoas, tem o dever fundamental de validao de sentido locucionrio como pressuposto. Assim, se h vnculo relacionando sujeitos, existe comunicao e vrias possibilidades para empreg-la como jogos de linguagem no sentido wittgensteiniano, a partir da enunciao pragmtica da vontade por meio de signos de sentidos familiares, assemelhados e entrelaados significativamente entre si, como, tambm, sustentados linguisticamente por um significado geral de fundo presente na tessitura da linguagem. A obrigao, na prxis, desdobramento prtico do dever fundamental de validao de sentido locucionrio. Considerar a obrigao como vnculo obrigacional consequncia da razo ser prtico-comunicativa, j que a prpria existncia de vnculo pressupe comunicao. Por outro lado, a interpretao das obrigaes aponta tambm para uma perspectiva racional-prtica pela presena do dever e exigibilidade no juzo de obrigao, como signos que podem ser usados de vrias formas diferentes, numa funo wittgensteiniana de jogos de linguagem. Nesse sentido, pode-se escolher um sentido de repercusso ilocucionria quando o devedor decide ou no cumprir o dever, ou quando o credor escolhe cobrar ou no a prestao devida. O referencial entre os signos do dever e da exigibilidade o sinal lingustico da obrigao. Por isso, signos diferentes como vnculo, dever, exigibilidade e prestao de dar, fazer e no fazer no so idnticos no conceito da obrigao, mas se engrenam como uma roda dentada. A partir da, pode-se dizer o que segue: Eu lhe pagarei. Bem, eu lhe pagarei... No lhe pagarei? Eu lhe pagarei! O devedor cumpriu seu dever e, por isso, dei-lhe quitao. O devedor cumpriu seu dever? No recebi o depsito. Hum... o devedor cumpriu seu dever..., em parte. 30

No precisei exigir que o devedor me pagasse. Exigi que o devedor me pagasse! Exigiu que o devedor me pagasse? , fazer o qu? Exigi que o devedor me pagasse... O homem modifica os objetos com suas frases. (WITTGENSTEIN, 1999, p.26). Nesse sentido, a interpretao sobre uma obrigao jurdica pode mudar conforme o que se fala. Um efeito ilocucionrio produzido em decorrncia disso. Seguindo a ideia wittgensteiniana, h uma mudana hermenutica no sentido da vida e no sentido geral, fazendo com que os signos pertenam mesma famlia, como no exemplo dado. Como ensinam Christiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2010), na sua obra, Direito das Famlias, a concepo de famlia que no passado era patriarcal, marital e patrimonial, na contemporaneidade do mundo ocidental, deve ser interpretada, em face das Constituies, como democrticas e calcadas em laos afetivos. Hoje as famlias tm a funo social de concretizar a dignidade humana de seus membros, com caractersticas diferentes do passado, mantendo, no entanto, o sentido geral lingustico de sociedade. Desde sempre, este foi o conceito de famlia: famlia o ncleo da sociedade. a base psquico-material para desempenho das demais relaes sociais, independentemente de ser monotesta ou politesta; patriarcal ou matriarcal; com filhos ou sem filhos; com vnculo sanguneo ou no; gerada pelo casamento ou qualquer outro meio; com foco no patrimnio ou no; visando ao fortalecimento da famlia como instituio ou realizao da vida digna de seus membros etc. A famlia como base da sociedade tambm o signo de direcionamento lingustico que estrutura a linguagem construda pelo dasein. Uma famlia jurdica um ncleo cujo sentido est na vinculao estrita, basilar, informadora e ntima de seus membros, visando vida digna de cada um deles. No sentido wittgensteiniano, famlia rene signos diferentes em um nico conjunto, mas com um sentido geral sustentado na linguagem. Com relao a jogos, Ludwig Wittgenstein, em Investigaes Filosficas, d vrios exemplos diferentes:

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66. Considere, por exemplo, os processos a que chamamos de jogos. Refiro-me a jogos de tabuleiro, de cartas, de bola, torneios esportivos etc. O que comum a todos eles? No diga: Algo deve haver em comum neles, seno no se chamariam jogos, - mas veja se algo comum a eles todos. Pois se voc os contempla, no ver na verdade algo que seja comum a todos, mas ver semelhanas, parentescos e at toda uma srie deles. Como disse: no pense, mas veja! (WITTGENSTEIN, 1999, p. 52).

A partir da experincia, da prxis, possvel investigar qual o sentido geral que une as proposies como as familiares, embora no sejam idnticas nos jogos de linguagem e, muitas vezes, muito diferentes. Somente a partir da prxis comunicativa, construindo e aprendendo sentidos lingusticos, consegue-se investigar a dimenso prtica da razo como atribuidora de sentidos. Mais, consegue-se compreender qual a direo do sentido geral de fundo contido na linguagem que imprime, nos jogos de linguagem, a ideia que proposies so familiares ou no e qual o sentido para se validar significados e fazer interpretaes corretas sobre sinais lingusticos. A investigao sobre o sentido do ethos compreendido como tessitura lingustica de sentido da linguagem s possvel comunicativamente, porque o dasein finito. A investigao hermenutica sempre depender do aprendizado dos participantes do discurso para que haja maior compreenso sobre o dever-ser contido na linguagem. A experincia exige que se investigue o sentido geral do ethos, pois a razo individual, por si, no onipotente nem onipresente. No herclea e necessita da discursividade para compreender corretamente sua perspectiva prtica. A linguagem parece apresentar vrias direes quando se observa cada um de seus fios individualmente. Mas vista como um todo, ela tem a forma existencial de uma teia. Um dos fios lingusticos formadores do sentido de obrigao foi o Direito Romano. Outro consistiu no Direito Natural Racional. Como explica Norberto Bobbio,

[...] a doutrina filosfica que fez do indivduo, e no mais da sociedade, o ponto de partida para a construo de uma doutrina moral e do direito foi o jusnaturalismo, que pode ser considerado sob muitos aspectos (e o foi

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certamente nas intenes dos seus criadores), a secularizao da tica crist, etsi daremus non esse deum. (BOBBIO, 1992, p.58-59).

Giovanni Reale e Drio Antiseri trazem o seguinte parecer, quando analisam o dever na obra de Kant:

Em particular, deve-se destacar que todo tipo de tica que se baseie na busca de felicidade heternoma, porque introduz fins materiais, com toda uma srie de consequncias negativas. A busca de felicidade polui a pureza da inteno e da vontade, posto que aponta para determinados fins (para aquilo que se deve fazer e no para o como se deve faz-lo) e assim a condiciona. Como j dissemos, a busca pela felicidade d lugar a imperativos hipotticos e no a imperativos categricos. Toda tica grega, que era precisamente eudemnica (isto , voltada para a busca da eudaimonia = felicidade), assim derrubada. J a moral evanglica no eudemnica, porque proclama a pureza do princpio moral (a pureza da inteno = a pureza da vontade), como j dissemos. Ns no devemos agir para alcanar a felicidade, mas devemos agir unicamente pelo puro dever. Entretanto, agindo pelo puro dever, o homem torna-se digno de felicidade, o que comporta consequncias muito importantes [...]. [...] Assim, elevando a mxima (subjetiva) ao nvel da universalidade, ficamos em condies de reconhecer se ela moral ou no: olha as tuas aes pela tica do universal e compreenders se so aes moralmente boas ou no. Trata-se de um refinado, complexo e engenhoso modo de expressar aquele mesmo princpio que, com extrema simplicidade de veracidade, o Evangelho afirma: No faas aos outros aquilo que no queres que seja feito a ti. (REALE; ANTISERI, 1990, p.917-919).

Cristianismo e pensamento grego antigo tambm fazem parte do tecido lingustico que formou, historicamente, o sentido de obrigao, pois. Por exemplo, baseados nas lies de Eduardo Carlos Bittar e Guilherme Almeida (2002), em seu Curso de Filosofia do Direito e em Aristteles (2001), em tica a Nicmacos, pode-se concluir que o pensamento grego de cunho aristotlico relaciona amizade, virtude e lei com a concretizao da justia na prxis. Por sua vez, o Cristianismo, aqui no compreendido como associaes humanas no sentido de pessoas jurdicas, mas o que est nos textos bblicos, expressa nos textos de Paulo de Tarso aos Colossenses, no captulo 3 verso 14, a seguinte proposio: Acima de tudo, porm, revistam-se do amor, que o elo da perfeio, ou seja, o amor o vnculo da perfeio. Como se infere dos ensinamentos Reale e Antiseri (1990a), a ideia crist de amor no implica o sentido de eros, mas sim gape. Por outras

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palavras, o amor cristo no significa sentimento de gostar, mas comportamento, que pode consistir num dar, fazer ou no fazer algo, ou seja, numa prestao. Retomando o pensamento de Gadamer (2007) em Verdade e Mtodo, como dito, a Histria efeitual. Perlingieri (2002), em Perfis do Direito Civil, leciona que as obrigaes so efeitos de fatos. Mesmo que se quisesse separar o presente do passado, como se o presente em nada fosse influenciado pela histria, ainda assim seria necessrio, cientificamente dizendo, encontrar padro que respeitasse o instinto de autopreservao humano como tambm sua capacidade de fazer convenes e de cumpri-las, pelo entendimento de que, racionalmente, algo seria devido e outro comportamento no, visando a melhor estratgia, a fim de que as possibilidades de sucesso aumentassem. Mais uma vez, isso racionalmente remeteria ideia de autopreservao como tambm de que o homem ser normativo e relacional, capaz de prometer, como ensina Gerson Boson (1996). Contudo, a hermenutica do presente condicionada por significaes prvias, prejuzos formados ao longo da histria humana, com o decorrer do pensamento gadamariano. O transcurso jurdico da humanidade, quando se pensa em democracia, tem como raiz histrica o pensamento grego, judaico e cristo. Giovanni Reale e Dario Antiseri (1990b) ensinam que o imperativo categrico a expresso da mxima crist de no fazer aos outros aquilo que no quer que lhe faam: esta a regra de ouro do cristianismo universalizada por meio dos acontecimentos que precederam a poca do Imprio Romano. O padro que define se um dos participantes da argumentao tem razo o imperativo categrico. Entrementes, isso no impera na perspectiva da Filosofia da Conscincia. O imperativo categrico se processa segundo a Filosofia da Linguagem no sentido de correo, calcado no agir comunicativo forte habermasiano, tendo a verdade como consenso. Nos moldes da razo comunicativa, o imperativo categrico a proposio referencial de fundo lingustico que confere hermenutica a adequao quanto aplicao da dignidade humana como regra absoluta de correo interpretativa. Deve-se ressaltar que isso assim porque, alm do discurso ser capaz de suscitar consenso nos que argumentam, tambm fator de possibilitao de aprendizagem sobre a prpria cultura lingustica que constitui o mundo da vida. 34

Somando-se perspectiva da razo comunicativa, os efeitos de aplicao do imperativo categrico fazem com que, num jogo de linguagem composto de sinais diversos, possa-se encontrar o prprio sentido adequado para as situaes jurdicas obrigacionais pertencentes ao dia a dia das pessoas. Por isso, pode-se dizer que expresses de vontade fazem com que no somente se produzam efeitos ilocucionrios, mas tambm seja possvel observar, num sentido wittgensteiniano, que o prprio imperativo categrico juzo de referencial sobre pertena de sinais lingusticos a famlias lingusticas de sentido. Por outras palavras, o sentido do imperativo categrico aponta qual o sentido geral da dignidade humana como regra absoluta. Em um jogo interpretativo de linguagem que contm sinais diferentes revela quais so suas semelhanas e diversidades. Isso possibilita a interpretao correta da direo jurdica para se compreender determinada obrigao. O imperativo categrico, no sentido exposto, proposio referencial no discernimento sobre o sentido adequado para determinada situao jurdica obrigacional. Destarte, a famlia lingustica de sentido do imperativo categrico e a famlia lingustica de sentido da dignidade humana como regra absoluta apresentam um sentido geral que as une. Afirma Nelson Rosenvald,

[...] o ser humano e a dignidade antecedem o ordenamento jurdico, assim como os direitos da personalidade. de certa forma um equvoco conceber o direito natural como uma ideologia conservadora como pretendeu o positivismo. Ele possui um componente revolucionrio por conduzir a um exame crtico de toda a ordem existente. Se a pessoa no criada pelo ordenamento, a incidncia posterior de determinadas regras no poder aprisionar os elementos de sua personalidade. [...] quando nos associamos a outros seres humanos, a dignidade vista em duas perspectivas: nas relaes afetivas e cuidado com o alter; nas relaes obrigacionais confiveis, desde o contrato social inicial, passando pelo adimplemento das prestaes, postergando-se mesmo para o momento posterior execuo do negcio jurdico. Nas relaes sociais, o princpio da dignidade humana mediado e filtrado pelo princpio da solidariedade, pois na passagem status de indivduo para pessoa do Estado Liberal ao Estado Democrtico de Direito surge a percepo do ser humano interativo, que ser protegido em seu isolamento, mas que se projeta em sociedade e dela no se pode apartar. (ROSENVALD, 2005, p. 33-187).

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A liberdade percebida como autonomia na esfera pblico-privada e o sentido de linguagem de obrigao constituem o cerne no somente do Direito Privado, mas tambm de todo o Ordenamento Jurdico. Desse modo, pode-se concluir que a hermenutica de todo o Direito passa pelos parmetros da razo prtico-comunicativa. O imperativo categrico e dignidade como regra tornam-se interdeterminantes, inter-referenciais como proposies lingusticas assemelhadas. No contexto comunicativo da linguagem, a validade das normas por consenso deve refletir sentido, direo, dever-ser, aspecto do fundo de sentido geral na tessitura lingustica do ethos, da linguagem.

6. O Ncleo Moral-Constitucional e a compreenso do Conceito Lato de Obrigao

Obrigao, em seu sentido lato sensu, tem como objeto a ao pessoal de dar, fazer ou no fazer algo, em benefcio de si mesmo ou de outrem. Cria-se uma obrigao jurdica quando algum se torna devedor. Quando a Constituio Federal brasileira, em seu art. 1, III, prescreve que fundamento da Repblica a dignidade humana e no art. 3 declara ter por objetivo construir sociedade livre, justa e solidria (inciso I) e promover o bem de todos (inciso IV), percebe-se o sentido de fundo da razo prtico-comunicativa no Direito. A prpria formao dos direitos humanos e as normas contidas nas declaraes de direitos confirmam esse fato. As normas constitucionais que traduzem o sentido lingustico de promoo efetiva dos direitos fundamentais, e na esfera privada, dos direitos da personalidade, so o ncleo moral juridicizado ou o ncleo moral-constitucional do Direito democrtico contemporneo. A razo prtico-comunicativa disso est no fato histrico de que os sentidos de signos lingusticos componentes da tessitura lingustica formadora da linguagem, do ethos, foram engendrados pela prpria razo. Isso resultante de consensos lingusticos de sentido feitos pelo homem que os consolidou pela prtica do uso dirio ao longo do tempo.

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H uma convergncia entre Direito e Moral na Constituio democrtica, em funo das normas assentadas na Lex Fundamentallis. Por um lado, a Constituio o terreno do Direito; por outro, as proposies liberdade, igualdade e dignidade, interdeterminantes, ou seja, inter-referenciais, tiveram sua construo histrica de sentido baseada na tica dos textos judaicos, cristos, gregos e romanos. Ao longo da histria, isso tambm se consolidou na cultura , tendo em vista sua poro como linguagem jurdica. Os pensamentos hegeliano, heideggeriano (HEIDEGGER, 2007) e gadamariano (GADAMER, 2007)2 somados levam interpretao de que os textos poticos so a fonte mais segura para se atingir o sentido histrico da autenticidade do dasein. A poesia, pela sua prpria construo no normativa, no evidencia o sentido da tessitura lingustica do ethos, pois no tem a finalidade de denotar uma direo objetiva, ao contrrio dos textos jurdicos. A elasticidade de sentido dos textos poticos maior que o dos textos jurdicos. Enquanto a poesia visa transmisso de significados por via indireta, o Direito se prope a ser mais objetivo. Afinal, os textos jurdicos no tm o intuito de gerar emoes nos seus destinatrios. Ao contrrio, nos textos jurdicos, o consenso normativo sobre o sentido dos signos estatui significaes com pretenso de maior objetividade, tendo o sentido do dever ser como um farol hermenutico. No que tange ao ncleo moral-constitucional, esse farol hermenutico aponta para um acerto pragmtico sobre o sentido vlido, de correo, acerca da significao lingustica sobre a proposio direo de verdade que est assentada no pano de fundo de sentido geral da linguagem. Pode-se dizer que os textos jurdicos tm propsito de focar, mormente, o efeito ilocucionrio da comunicao e no o perlocucionrio. Ambas as formas de linguagem jurdica e potica, tm efeitos locucionrios, ilocucionrios e perlocucionrios com alguma intensidade, que variam de acordo com a finalidade de cada uma delas. A interpretao dos dois textos que se seguem remete a esse entendimento. O soneto de Cames visa gerar no intrprete efeitos perlocucionrios quando fala do !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! "!Para facilitar a compreenso do tema, inclusive sobre o significado de dasein e de histria efeitual,
sugiro a leitura de meu artigo A liberdade no pensamento de Heidegger e Gadamer, publicado na primeira edio da Revista Eletrnica do Curso de Direito da PUC Minas Serro, disponvel no endereo eletrnico http://periodicos.pucminas.br/index.php/DireitoSerro/article/view/1108

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amor, por meio de comunicao locucionria. Os possveis efeitos ilocucionrios seriam indiretos, como por exemplo, o dever de amar, em funo do propsito central do soneto. J o texto constitucional visa imprimir no leitor mensagem de cunho fortemente ilocucionrio. Afinal, seu objetivo no provocar emoo sobre os direitos fundamentais, mas os qualificar como essencialmente obrigatrios, independente da percepo psquica ou emocional do leitor. Requer diretamente racionalidade pragmtica. Portanto, ambos os textos apresentados a seguir acessam o pano de fundo de sentido geral, a teia da linguagem construda pelo dasein. Por outro lado, o ncleo moral-constitucional acessa com mais objetividade o direcionamento geral de fundo do ethos como teia lingustica. A literatura mais adequada para convencer o leitor sobre veracidade moral apresentando algum posicionamento dessa ordem. No o caso do texto de cunho normativo cuja finalidade a efetivao de direcionamentos normativos.

SONETO 5 Amor o fogo que arde sem se ver; ferida que di e no se sente; um contentamento descontente; dor que desatina sem doer. um no querer mais que bem querer; um andar solitrio entre a gente; nunca contentar-se de contente; um cuidar que se ganha em se perder. querer estar preso por vontade; servir a quem vence, o vencedor; ter com quem nos mata, lealdade. Mas como causar pode seu favor nos coraes humanos amizade se to contrrio a si o mesmo Amor? (CAMES, 2002) Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo poltico. Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio.

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Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. (BRASIL, 1988).

Diante do exposto, pode-se concluir que a Constituio democrtica tem um ncleo moral juridicizado, um Ncleo Moral-Constitucional. A hermenutica formada pelo ncleo moral-constitucional d maior acesso interpretativo vida humana na perspectiva ilocucionria, obrigatria, quando comparada a entradas hermenuticas de textos poticos. Dessarte, as normas constitucionais democrticas sobre promoo da dignidade humana consistem na convergncia histrica que h na Psmodernidade, entre Direito e Moral. Essa convergncia de sentido aponta, com maior estreiteza de campo hermenutico, para o significado moral-jurdico do dever de se ter uma vida digna. Poder-se-ia dizer que o ncleo moral-constitucional um retorno Grcia antiga, onde no havia separao entre Moral e Direito. Contudo, isso um engano aparente, vcio da razo de querer analisar objetos separando-os em seus elementos constitutivos para melhor compreend-los. s vezes, com isso, a razo engana a si mesma, por desconectar componentes de um todo, como se cada uma das peas bastasse a si mesma no sentido completo e absoluto. Da mesma forma que a significao existencial do adulto interdependente dos sentidos que experimentou quando adolescente e criana, assim tambm o sentido geral da linguagem. O ncleo moral-constitucional no um retorno aos clssicos gregos, mas sim uma constatao interpretativa de que os juzos de retido, justia, liberdade, igualdade e respeito e norma so proposies que deram significao ao sentido do ethos, da teia formada pela linguagem desde a Antiguidade at os tempos hodiernos. Vale recordar a pertinente lio de Csar Fiuza:
A palavra direito vem do latim directum, que significa aquilo que reto. Directum, por sua vez, vem do particpio passado do verbo dirigere que significa dirigir, alinhar. O termo direito foi introduzido, com esse sentido, j na Idade Mdia, aproximadamente no sculo IV. A palavra usada pelos romanos era ius.

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Quanto a esta, os fillogos no se entendem. Para alguns, ius vem de iussum, particpio passado do verbo iubere, que quer dizer mandar, ordenar. O radical, para eles, seria snscrito, Yu (vnculo). Para outros, ius estaria ligado a iustum, aquilo que justo, tendo seu radical no vdico Yos, significando aquilo que bom. (FIUZA, 2006, p. 4).

Aquilo que deve ser justo, reto, formador de vnculo obrigacional, no pode ser torto, injusto, violador do liame que traduz pactum e dever de retido entre os homens. Como lembra Gerson Boson (1996, p. 160) a palavra pactum, pacto, vem de pax, paz. Portanto, o Direito tem significao geral de fundo consolidado no sentido de directum, ao longo dos tempos pela prtica humana. Linguisticamente, quando se diz que Direito directum, j indicativo de uma direo na linguagem jurdica. O histrico exemplo de Scrates que foi sentenciado morte injustamente mostra que ele se submeteu lei, pois sabia que daria bom exemplo ao cumpri-la. Estava convencido de que a desobedincia generalizada lei levaria ao caos social, desordem. Apesar de a sentena ateniense ser injusta, Scrates partiu do juzo de retido associado ideia de virtude que levaria ao bem comum dos cidados atenienses. No sentido lato, o conceito de obrigao jurdica sempre estar relacionado ao conceito de prestao: ao de dar, fazer ou no fazer algo por parte do devedor. Estar de conformidade ao Direito Privado-Constitucional democrtico quando se amoldar s normas que prescrevem a observncia dos direitos fundamentais e da personalidade luz da razo prtico-comunicativa. Tendo em vista que o til o objeto que norteia o sentido da Economia e da Filosofia da Economia, como ensina Miguel Reale (1999), a direo de sentido da obrigao jurdica segundo o Direito Democrtico deve ser outra. A obrigao jurdica moral-constitucional, afinada com aquilo que directum, segundo o prisma racional prtico-comunicativo. H uma necessidade imperativa constitucional de mudana profunda de mentalidade social na Psmodernidade quanto prtica de decises normativas na vida das pessoas. O conceito de obrigao s tem sentido correto se traduzir prescrio quanto ao dever de se realizar a vida digna na prxis. Na obra Dignidade Humana e Boa-f no Cdigo Civil, Nelson Rosenvald ensina:

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[...] cogitando de um sistema aberto, cuja supremacia axiolgica referida pela dignidade da pessoa humana, o direito civil e a Constituio mantero intenso vnculo comunicativo, com repercusso material dos princpios que lhes so comuns. Nesta constante travessia, a boa-f sentida como a concretizao do princpio da dignidade no campo das obrigaes. Consiste o chamado direito civil-constitucional justamente na reconstruo do direito privado mediante envio dos valores aos princpios constitucionais e, posteriormente, do ingresso desses princpios no Cdigo Civil atravs da janela das clusulas gerais. Esse dilogo permite que o princpio cardeal da dignidade humana (art. 1, III, da CF) possa ingressar no direito civil por diversas vias. [...] Essa tarefa da pessoa humana propicia um rompimento com a tradicional perspectiva de seo entre o direito civil e a Constituio. Mais ainda, objetiva demonstrar que o vetor axiolgico da dignidade, como princpio unificante do Estado Democrtico, no incide imediatamente sobre a boa-f, mas, antes, mediatizado pela diretriz da solidariedade, que se aproxima da boa-f em grau mais prximo. (ROSENVALD, 2005, p. 178-182- grifo nosso).

O Direito, no conceito lato sensu de obrigao, refere-se ao ncleo moral juridicizado das Constituies Ps-modernas democrticas. Onde houver dever jurdico de prestao patrimonial ou no, havendo ou no o poder jurdico vlido de exigir a cobrana do devedor, ali tambm haver uma obrigao jurdica. A doutrina tradicional do Direito Privado no acentua a perspectiva da efetivao da dignidade humana como parte do conceito de obrigao. Contudo, o foco hermenutico do Direito Privado Constitucional continua sendo o da Filosofia da Conscincia, apesar do esforo de muitos autores que se ancoram no objetivo de tornar o Direito instrumento de consecuo da dignidade humana. A doutrina tradicional do Direito Privado elabora o conceito de obrigao jurdica tendo em vista trs elementos: partes, objeto e vnculo. Modernamente, h corrente do Direito Privado, escorada em Pietro Perlingieri (2002), que substitui o conceito de partes por interesses jurdicos existentes em situaes subjetivas. Analisar significa desdobrar o objeto de anlise em seus elementos constituintes. Conhecendo-se as peas do quebra-cabea e como elas se encaixam, torna-se fcil entender como o todo formado. As partes obrigacionais constituem-se por sujeitos passivos ou ativos, conforme o Direito Privado tradicional. Os sujeitos, por sua vez, so pessoas consideradas sujeitos de direitos e deveres pelo Ordenamento Jurdico. Na parte passiva encontram-se os devedores, tambm conhecidos como solvens ou sujeitos passivos. O devedor o debitor. J na parte ativa est o credor(es) ou sujeito (s) ativo(s), o accipiens, sendo que o credor tambm chamado de creditor.

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Assim, no polo passivo h um ou mais devedores; e no polo ativo, um ou mais sujeitos ativos, os credores. O sujeito passivo tem o dever de dar, fazer ou no fazer algo em benefcio do credor, enquanto este tem o poder de exigir do devedor o cumprimento dessa conduta. O credor chamado de sujeito ativo porque tem o poder jurdico material de agir contra o devedor, cobrando o que lhe deve. Por isso se diz que o credor ativo na obrigao. O devedor, por seu turno, conhecido como sujeito passivo, porque sofre a ao da cobrana por parte do credor. A doutrina contempornea do Direito Civil-Constitucional, contudo, entende que no lugar reservado aos sujeitos ativos e passivos se assentam centros de interesses existentes nas situaes subjetivas. Pietro Perlingieri (2002) ensina que o fato jurdico deve ser compreendido pelos seus efeitos constitutivos, modificativos ou extintivos de uma relao jurdica. O fato seria sntese desses efeitos essenciais e o efeito jurdico, um dever-ser. Exemplifica com a assinatura de um cheque. A assinatura em si corresponderia ao ser; a obrigao de pagar, estatuda pelo Direito, significa o dever-ser. Destarte, a obrigao seria um efeito, um dever-ser. Pietro Perlingieri esclarece:

[...] efeito jurdico um dever-ser. Tome-se, como exemplo, a assinatura de um cheque. Deste fato jurdico, deste ser, nasce em virtude da previso normativa a obrigao de pagar. A obrigao um efeito, um dever-ser. A obrigao de pagar no o pagamento (o qual execuo, adimplemento da obrigao), ela no um fato, mas um conceito que permite avaliar um comportamento. O pagamento (fato) o comportamento conforme a obrigao de pagar (efeito), que deriva da emisso do cheque (fato). O efeito instrumento de avaliao do agir humano entendido segundo categorias. O conceito geral de tais categorias a situao jurdica. O efeito , portanto, um conjunto simples ou complexo de constituio, modificao ou extino de situao jurdica , por exemplo, o direito subjetivo, o poder jurdico (potest), o interesse legtimo, a obrigao, o nus etc.: trata-se sempre de situaes subjetivas. A eficcia do fato com referncia a um centro de interesses, que encontra a sua imputao em um sujeito destinatrio, traduz-se em situaes subjetivas juridicamente relevantes. Tem-se de um lado a norma jurdica, no mais das vezes, a fattispecie abstrata; do outro, o fato concreto. Quando se verifica este ltimo produz-se o efeito; o interesse previsto pela norma traduz-se no interesse (objetivo) do destinatrio. (PERLINGIERI, 2002, p.105-107 - grifo nosso).

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Pode-se afirmar, ento, a partir do pensamento de Pietro Perlingieri (2002), que a obrigao um conceito que permite avaliar um comportamento. A situao jurdica, por sua vez, o conceito lingustico que permite prpria razo prticocomunicativa pensar o comportamento humano no Direito, por meio de uma ideia, um instrumento, que a obrigao. Ela traduz, juridicamente, o sentido lingustico do dever-ser como fato jurdico. Para Pietro Perlingieri (2002), a situao jurdica consistiria na categoria racional capaz de unificar e ordenar a multiplicidade de fatores existentes no comportamento humano. Giovanni Reale e Dario Antiseri (1990b) lembram que, quanto ao Direito, as categorias presentes na razo humana so: unidade, pluralidade, totalidade, realidade, negao, limitao, a inerncia e subsistncia (substncia e acidente), a reciprocidade, possibilidade-impossibilidade, existncia-inexistncia, necessidade-contingncia. Sobre Kant, Giovanni Reale e Dario Antiseri comentam:

[...] s a sensibilidade intuitiva; j o intelecto discursivo: por isso, os conceitos do intelecto no so intuies, mas funes. A funo prpria dos conceitos consiste em unificar e ordenar um mltiplo sob uma representao comum. [...] Os conceitos puros kantianos ou categorias, portanto, no so contedos, mas sim formas: formas sintetizadoras. [...] Assim como as coisas, para serem conhecidas sensivelmente, devem se adequar s formas da sensibilidade, da mesma forma no de modo algum estranho que, para serem pensadas, devam necessariamente se adequar s leis do intelecto e do pensamento. Assim como o sujeito, captando sensivelmente as coisas, as especializa e temporaliza, da mesma forma, pensando-as, as ordena e determina conceitualmente segundo os modos prprios do pensamento. Os conceitos puros ou categorias, portanto, so as condies pelas quais e somente pelas quais possvel que algo seja pensado como objeto de experincia, assim como o espao e o tempo so as condies pelas quais e somente pelas quais possvel que algo seja captado sensivelmente como objeto de intuio. (REALE; ANTISERI, 1990b, p. 884-886).

Para se compreender a situao jurdica obrigacional corretamente segundo o Paradigma do Estado de Direito Democrtico, preciso que se deixe a perspectiva kantiana da Filosofia do Sujeito, da Conscincia e se ingresse no mbito de compreenso da razo comunicativa. A ideia de conceito como ontognoseologia somente abre portas hermenuticas em favor do Direito Democrtico se interpretado

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sob as lentes da Filosofia da Linguagem. No obstante, a interpretao correta da situao jurdica obrigacional como categoria encontra sua correo no aspecto prtico-comunicativo da razo.

7. A Obrigao Stricto Sensu Simples e Complexa Segundo o Direito Privado na Doutrina Tradicional do Direito

Somando-se ao conceito de obrigao lato senso o sentido de contedo patrimonial da prestao jurdica, obtm-se o conceito estrito de obrigao jurdica civil segundo a doutrina tradicional. Conforme Carlos Roberto Gonalves, no seu Direito Civil brasileiro,

[...] o vocbulo obrigao comporta vrios sentidos. Na sua mais larga acepo, exprime qualquer espcie de vnculo ou sujeio da pessoa, seja no campo religioso, moral ou jurdico. Em todos eles, o conceito de obrigao , na essncia, o mesmo: a submisso a uma regra de conduta, cuja autoridade reconhecida ou forosamente se impe. nesse sentido que nos referimos a obrigaes religiosas, morais, sociais etc. O Direito das Obrigaes, todavia, emprega o referido vocbulo em sentido mais estrito, compreendendo apenas aqueles vnculos de contedo patrimonial, que se estabelecem de pessoa a pessoa, colocando-as uma em face da outra, como credoras e devedoras, de tal modo que uma esteja na situao de poder exigir a prestao, e a outra, na contingncia de cumprila. (GONALVES, 2004, p.1-4).

Robert Joseph Pothier, em Tratado das Obrigaes, define:

[...] da essncia das obrigaes: 1) Que exista uma causa de onde nasa a obrigao; 2) Que existam pessoas entre as quais se a contrate; 3) Que exista alguma coisa que seja objeto dessa obrigao. As causas das obrigaes so os contratos, os quase-contratos, os delitos, os quase-delitos, e, s vezes, a lei ou simples equidade. (POTHIER, 2002, p.29).

Pablo Stolze Galhiano e Rodolfo Pamplona Filho, tendo em vista o Cdigo de 2002, compreendem:

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[...] em prol da insero da lei na categoria de fonte das obrigaes argumenta-se que h obrigaes nascidas diretamente da lei (ex lege), a exemplo da prestao alimentar devida pelo pai ao filho, por fora da norma prevista no art. 1696 do CC-02 (art. 397 do CC-16). Todavia, a despeito de no desconhecermos que a lei a causa primeira de toda e qualquer obrigao (fonte imediata), sustentamos que haver sempre entre o comando legal e os efeitos obrigacionais deflagrados in concreto uma situao de fato (fonte mediata), uma causa prxima determinante da obrigao. No caso da prestao alimentar, por exemplo, esta causa o prprio vnculo de parentesco existente entre pai e filho. Posto isso, classificamos as fontes mediatas das obrigaes da seguinte forma: os atos jurdicos negociais (o contrato, o testamento, as declaraes unilaterais de vontade); os atos jurdicos no negociais (o ato jurdico stricto sensu, os fatos materiais como a situao ftica de vizinhana etc.); os atos ilcitos, no que se incluem o abuso de direito e o enriquecimento ilcito. (GALHIANO; PAMPLONA FILHO, 2006, p.24).

Silvio Rodrigues (2002) percebe que as obrigaes seriam simples ou complexas. Simples, quando possussem somente um sujeito passivo, um sujeito ativo e prestao nica. A complexidade ocorreria quando houvesse multiplicidade em algum desses elementos. Outrossim, na concepo tradicional do Direito Civil, Orlando Gomes (2005) v a complexidade das obrigaes quando devedor e credor tm direitos e deveres recprocos, como o contrato de compra e venda, por exemplo. A obrigao simples seria aquela em que existe apenas uma prestao principal.

8. Classificao sobre os Direitos Subjetivos: Direitos Potestativos; Direitos Subjetivos no Sentido Estrito: Direitos da Personalidade, Direitos Puros de Famlia, Direitos Creditcios, Direitos Reais e Direitos Personalssimos

Na concepo tradicional, a obrigao jurdica constituda por vnculo obrigacional formado pelos elementos dbito e responsabilidade, shuld e haftung, ou, ainda, debitum e obligatio. O dbito tem sua causa nas fontes jurdicas das obrigaes. No Estado de Direito Democrtico, a norma jurdica suscitada legitimamente nos moldes do discurso e da interdeterminao que h entre igualdade, liberdade e dignidade. O dbito a causa, na estrutura obrigacional, do dever para o sujeito passivo, que o devedor. A responsabilidade estatui o direito do credor de exigir a prestao devida.

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O devedor pode ser responsabilizado pelo cumprimento da obrigao de dar, fazer ou no fazer. responsvel pelo adimplemento do objeto da obrigao, ou seja, a prestao. Como accipiens, credor o sujeito ativo da obrigao jurdica porque tem o poder de exigir a prestao do devedor. Este o sujeito passivo, pois sofre o poder de ao do credor, no no sentido do Direito Processual, mas do Direito Material. Licitamente, o devedor est merc da facultas agendi do credor. A responsabilidade como elemento do vnculo obrigacional suscita o Direito Subjetivo Lato Senso do sujeito ativo, pois. O Direito Subjetivo em sentido amplo tem como espcies o direito subjetivo estrito senso e o direito potestativo. Inscrevem-se, no direito subjetivo stricto sensu, os direitos de personalidade, puros de famlia, creditcios, reais e os personalssimos. Os direitos de personalidade no so economicamente apreciveis. Seu objeto de promoo jurdica axiolgico e eidtico. A personalidade jurdica, como valor e ideia, como objeto espiritual no sentido hartmanniano (BOSON, 1996), no tem cunho patrimonial. Conforme a doutrina do Direito Privado-Constitucional, os direitos de personalidade resultam na clusula geral de proteo vida digna ou dignidade humana. O titular de direitos o sujeito ativo; o passivo toda a coletividade, sendo por isso erga omnes oponvel a todos. O direito de personalidade inconsumvel, indisponvel, impenhorvel, imprescritvel. Irradia-se da personalidade jurdica, no mais vista somente em seu papel estruturante (BITTAR, 1994), que faz do ser humano sujeito de direitos e deveres, mas como valor (TEPEDINO, 2001), o principal do Ordenamento Jurdico Privado. Ensina Csar Fiuza (2008, 169-172) que a doutrina dos direitos da personalidade tem sua origem na Alemanha do sculo XIX. A preocupao sobre os direitos do homem j ocorria no sculo XVIII por meio das Declaraes. A porta de entrada dos direitos da personalidade encontrou-se no Direito Pblico, que visou proteo do homem em face do poder Estatal. A terminologia direitos da personalidade, prpria do Direito Privado, surgiu com Gierke. Savigny, Jellineck, Ennecerus e Von Thur defendiam uma teoria negativista dos direitos da personalidade negando-os. A pessoa no pode ser titular e objeto de direitos ao mesmo tempo. No seriam, portanto, direitos subjetivos, mas 46

meros reflexos dos direitos objetivos. Ao contrrio, Puchta e Windscheid disseram que os direitos da Personalidade so poderes que o ser humano tem sobre sua prpria pessoa. (FIUZA, 2008, 169-172). A crtica aos negativistas baseia-se no fato de tomar a personalidade como outorga do Direito para que o sujeito fosse titular de direitos e deveres. A perspectiva correta estaria na considerao da personalidade em seu aspecto objetivo, seus atributos e caractersticas que so objetos de proteo pelo Direito. Assim, como sujeito, a pessoa (personalidade) no pode ser objeto em relao ao que titular. Mas como valor, conjunto de atributos, a personalidade pode ser objeto de tutela jurdica. A partir do sculo XX, sob o vis dos direitos subjetivos patrimoniais, a doutrina do Direito Privado passou a aceitar a existncia de direitos da personalidade. (FIUZA, 2008, 171). Gustavo Tepedino (2001) diz que no passado os direitos da personalidade tinham proteo tpica dos direitos subjetivos patrimoniais. Numa concepo pluralista, eram considerados vrios, pois muitos so os poderes referentes ao direito de propriedade como o poder de usar, fruir, dispor e reivindicar a coisa. Os direitos vida, sade, igualdade, liberdade, nome, integridade fsica e psquica, entre outros direitos da personalidade, seriam prova de seu carter plrimo. Alm disso, para merecer tutela, precisariam estar previstos em lei. (TEPEDINO, 2001). Em seguida, surgiu a concepo monista como superao da teoria pluralista. Na concepo monista, os direitos da personalidade seriam uma clusula geral aberta de proteo dignidade humana, no necessitando que os direitos da personalidade, um a um, estivessem na lei como hipteses jurdico-normativas. (TEPEDINO, 2001). A concepo monista, nesse nterim, ainda se adequava perspectiva patrimonialista do Direito Subjetivo. Tanto para a teoria pluralista como para a monista, os direitos da personalidade somente mereceriam proteo aps a ocorrncia de dano oriundo de ato ilcito. A soluo seria o procedimento jurisdicional indenizatrio. (TEPEDINO, 2001). A doutrina hodierna do Direito Privado-Constitucional v os direitos da personalidade como clusula geral de proteo dignidade humana. No considera a perspectiva patrimonial, que espera a leso para compensar o dano por meio da indenizao. 47

Nesse sentido, Csar Fiuza (2008) ressalta que o carter de tutela dos direitos da personalidade implica a promoo da dignidade humana. Em face desse pensamento, pode-se concluir que a promoo da dignidade humana deve resultar em postura ativa dos sujeitos de direito que, no caso do Direito Democrtico a ao racional prtico-comunicativo. Os direitos de personalidade, os direitos do homem, humanos e fundamentais so os mesmos quanto ao contedo. Diferenciam-se pelo fato que a Escola do Direito Natural considera os direitos do homem inatos a este; os direitos humanos seriam os positivados nas Declaraes de Direitos, como a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948; por fim, os direitos fundamentais seriam concernentes ao vnculo obrigacional existente entre pessoas de Direito Pblico e Pessoas de Direito Privado utilizando-se essa classificao tradicional do Direito Civil sobre as pessoas, enquanto que os direitos de personalidade seriam os que dizem respeito a obrigaes que tm como credores e devedores somente pessoas de Direito Privado. Os direitos puros de famlia so no-patrimoniais, como os direitos de personalidade, porm so relativos, interpartes: obrigam sujeitos determinados, restringindo o nmero de pessoas nas quais incidem os efeitos das obrigaes. Como exemplo pode-se mencionar direito dos cnjuges de exigir fidelidade no matrimnio; o direito dos filhos menores de ser educados pelos pais. No obstante, tambm vinculam partes determinveis. Essas partes so formadas por pessoas inscritas na sociedade e no Estado. Elas tm obrigaes que estatuem direitos e deveres puros de famlia visando tutela, promoo de vida digna de crianas, adolescentes e idosos, na sociedade familiar e em toda a coletividade. Os direitos creditcios, obrigacionais ou pessoais estrito senso so interpartes, relativos, como os direitos puros de famlia. Sua prestao, no entanto, patrimonial; sua fonte mediata a obrigao em sentido estrito. Nesse sentido, dentro das fronteiras da autonomia privada, uma gama de infinita variedade desses direitos pode ser criada. Esses direitos encontram na tradicional ao indenizatria seu meio precpuo de proteo, a partir do inadimplemento da prestao devida. Uma correta aplicao terminolgica do Direito Processual-Constitucional democrtico deve substituir ao, decorrente da Teoria Instrumentalista do Processo, por procedimento. o que se pode concluir das lies de Rosemiro Leal (2009) para prestigiar o fato de que a Constituio a base para hermenutica do 48

Direito Processual democrtico. Alm disso, o processo como procedimento em contraditrio instituto jurdico constitucional efetivador da democracia. Os direitos reais, como os de personalidade, so erga omnes, oponveis contra todos, porm so patrimoniais e numeros clausus, diversamente dos Creditcios. Seu principal direito o de propriedade. O direito de propriedade difere do domnio. Este reflete a relao do homem com a coisa que bem, utilidade para o homem economicamente aprecivel. Tendo em vista o domnio, tradicionalmente os direitos reais so denominados direitos das coisas. A propriedade, por sua vez, direito sobre a coisa que nasce da obrigao jurdica lato sensu. Essa obrigao tem como titular o proprietrio da coisa e, no polo passivo, toda a coletividade. Ela tem obrigao de no fazer para com o titular, de no atentar contra esse direito. No mbito da autonomia privada dessa obrigao lato senso, ou seja, da obrigao que estatui direitos reais, o titular, como credor, tambm devedor dessa coletividade de pessoas, em face do dever de exercer a propriedade segundo sua funo social. H ainda os chamados direitos personalssimos. No passado, eram sinnimos de direito da personalidade, como conceitua Carlos Alberto Bittar (1994). Hoje, so aqueles advindos do vnculo obrigacional em que h obrigao intuitu personae, estipulada em face de caractersticas personalssimas do devedor. Exemplo disso so as obrigaes de fazer infungveis: contratar cantor notrio para fazer apresentao de suas msicas. Somente ele pode cantar como ele cantaria, nenhuma pessoa mais poderia fazer o mesmo. Por fim, como a pessoa tornou-se o foco das situaes jurdico-privadas, podese afirmar que todos os direitos supramencionados so direitos pessoais lato senso, fazendo com que essa denominao se torne sinnima de Direitos Subjetivos Lato Sensu.

9. O Estado da Arte sobre o Conceito de Obrigao Complexa

A doutrina do Direito Privado-Constitucional no encontra, na ideia de obrigao, sentido simples. Todas as obrigaes so complexas.

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Como ensinam Cristiano Chaves de Faria e Nelson Rosenvald (2006a), o Direito Civil brasileiro atual est adstritos aos princpios da socialidade, eticidade e operabilidade, atendendo direo do Coordenador do Projeto de Lei que resultou no Cdigo Civil de 2002, Miguel Reale. As obrigaes complexas, pelo prisma privado-constitucional, mantm, em sua estrutura lingustica, elementos tradicionais formadores das obrigaes. O vnculo obrigacional ainda caracteriza o ncleo das obrigaes complexas nos sentido civilconstitucional. Isso denota o sentido lingustico geral de fundo que se refere no s ao Direito das Obrigaes ou ao Direito Privado, mas a todo o Direito. A prestao, como j dito, o objeto da obrigao. A ob+jectum formada por ob que significa diante de, em funo de e jectum remete ideia de sujeito, como ensina Miguel Reale (1999). A prestao, atividade de dar, fazer ou no fazer, pelo devedor, o objectum, porque em funo dela que as partes esto inscritas no vnculo obrigacional. As partes esto diante de si, de forma juridicamente vinculada, em razo de que a atividade devida pelo devedor, que corresponde ao crdito do sujeito ativo, est diante dos sujeitos como comportamento devido. O bem sobre o qual essa atividade recai o objeto da prestao. Pode-se dizer que, indiretamente, tambm em funo do objeto da prestao que h posicionamento subjetivo objectum. Por outras palavras, os sujeitos se vinculam em funo do bem que objeto da prestao, da atividade que deve ser desempenhada pelo solvens. Por fim, as partes completam os trs elementos caracterizadores da obrigao, no conceito tradicional, formadas por um ou mais sujeitos ativos ou passivos. Como explicitado, as obrigaes complexas engendradas no perfil lingustico do Direito Civil-Constitucional tm esse eixo tradicional nuclear. Entrementes, no so mais estticas, como via a tradio. So dinmicas, conformadas aos princpios da eticidade, socialidade e operabilidade e, por isso, devem ensejar liberdade. O princpio da eticidade preceitua que a proposio lingustica bem, como expresso de racionalidade, de juzo constante, que no oscila como no caso dos sentimentos; como valor que norteia o processo de justificao, construo de normas jurdicas; e como norma, cujo sentido se desdobra no comando para que os atos jurdicos tenham sentido conformado boa-f objetiva, referencial para a pessoa vivenciar a experincia obrigacional. 50

A boa-f objetiva, calcada em padres objetivos vlidos, considerada, pelo Direito Privado-Constitucional, como referencial interpretativo limitativo como fronteira para que se verifique a ocorrncia de abuso de direito. tambm fonte normativa no que tange ao exerccio de obrigaes jurdicas. Em funo desse princpio que so vinculantes os deveres obrigacionais de lealdade e informao, considerados pela atual doutrina do Direito Privado-Constitucional como anexos. Outrossim, o princpio da eticidade pode ser escorado na compreenso de Henrique Cludio Vaz (2000) que em seus Escritos de Filosofia II afirma que a tica a Cincia do ethos e este consiste no corpo histrico da liberdade. O princpio da socialidade proposio do princpio da solidariedade presente no ncleo moral-constitucional das Constituies de Direito Democrtico. Refere-se ao dever de conformao das obrigaes jurdicas a sua funo social. Tambm diz respeito ao dever de cooperao entre os sujeitos de direito no vnculo obrigacional. Por fim, o princpio da operabilidade a proposio que se refere compreenso de que as partes obrigacionais no devem ser interpretadas como categorias abstratas, mas sim como pessoas iguais, porm diferentes, no idnticas quanto a todos os aspectos de sua vida. Suas caractersticas personalssimas devem ser levadas em conta quando se faz a hermenutica de uma situao jurdica obrigacional. A obrigao jurdica, no sentido tradicional, contm deveres de prestao ou principais. Eles correspondem situao jurdica de estar o solvens juridicamente adstrito a praticar a prestao, como tambm os acessrios de indenizar em face do adimplemento. Nas obrigaes complexas, aliam-se aos deveres principais os deveres anexos, tambm conhecidos como laterais: deveres de proteo, esclarecimento, informao, cooperao e lealdade quanto ao cumprimento da obrigao devida. Inserem-se tambm a expectativa de direito; a sujeio jurdica, que a face oposta da moeda a qual tem, no outro polo, os direitos potestativos; as excees materiais e os nus jurdicos. Jos Carlos Moreira da Silva Filho, em obra resultante de sua tese de doutorado, enfoca:
[...] agora o elemento objeto, verifica-se que a obrigao est, na verdade, longe de resumir prestao principal, relacionando-se a uma verdadeira pliade de deveres que gravitam a seu redor. Tal o caso dos chamados deveres laterais ou anexos, assim chamados por no guardarem relao

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direta com o dever principal de prestao. Podem dividir-se em deveres de proteo, de esclarecimento e informao e de cooperao e de lealdade. Assim, por exemplo, em uma locao residencial, o inquilino no possui apenas o dever de pagar o aluguel (dever principal) e o de zelar pela conservao do imvel (dever secundrio). Mas a depender das situaes que apaream, pode ver-se vinculado a outros deveres que no possuam relao direta com o principal, como avisar o senhorio de correspondncia urgente que chegou para ele no endereo do imvel locado (dever lateral). Outra situao desnuda um verdadeiro dever de informar, como no caso de uma mulher de origem humilde ao realizar um contrato de capitalizao, em que imaginava, pelas informaes veiculadas em campanha publicitria, que todo o dinheiro que investisse lhe seria integralmente devolvido. [...] Atribui-se a Heinrich Siber a primeira formulao da obrigao como uma relao complexa, ou obrigao em sentido amplo. (SILVA FILHO, 2003, p. 279-287- grifo nosso).

Pode-se concluir do pensamento de Jos Carlos Silva Filho (2003) que as obrigaes jurdicas tradicionais simples e complexas eram paralisadas, pois focavam somente o incio e trmino do vnculo obrigacional. Desconsideravam as situaes jurdicas que se processavam entre o termo inicial e final da obrigao e, por consequncia, os deveres anexos que surgiam. Alm disso, olvidavam a fase prcontratual. possvel inferir-se tambm das lies de Jos Carlos Silva Filho (2003) que as obrigaes, no sentido tradicional, eram despersonalizadas, pois no levavam em conta as caractersticas personalssimas das partes. As obrigaes eram vistas abstratamente, como categorias. Esse fato viabilizava os escopos formalistas do Estado Liberal de Direito, subvalorizando a relao obrigacional de confiana que deveria existir entre os sujeitos obrigados juridicamente. Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2006a, p. 7) relatam que os direitos potestativos produzem efeitos em determinadas situaes mediante ato prprio de vontade, atingindo terceiros interessados que no podero opor-se. O titular exercer o direito sozinho ou por meio de medida judicial, se preciso, mas sem necessidade que a outra parte manifeste vontade. Exemplificam com a possibilidade do mandante de revogar o mandato a qualquer tempo; com o poder do empregador de despedir o empregado; com o direito do herdeiro de aceitar ou no a herana transmitida; com a prerrogativa do scio de se retirar da sociedade constituda. Jos Carlos Silva Filho (2003, p. 298-299) explica que os direitos potestativos como a escolha nas obrigaes alternativas (direito constitutivo); a alterao no preo de mercadoria objeto de fornecimento sucessivo (direito modificativo) e o direito de 52

resoluo (direito extintivo) no necessitam de ao ou omisso da parte oposta ao titular do direito, para que o interesse deste seja satisfeito, mas somente sujeio. As excees materiais como direito de reteno e exceo do contrato no cumprido diferenciam-se dos direitos potestativos porque apenas suspendem temporariamente o exerccio do direito. As expectativas de direito caracterizam-se, pela evoluo de estgios, rumo concretizao de um direito para seu titular, como o direito de receber o bem doado, antes do advento do termo ou a propriedade plena do bem vendido por alienao fiduciria. O nus exige a prtica de atos no obrigatrios para que o onerado obtenha vantagens, sob pena de no poder usufru-las, como necessidade de registro de imvel comprado para que o direito de crdito resulte no direito real. Disserta Jos Carlos Silva Filho (2003, p. 287-289) que Siber, sob influncia da Escola Histrica e do evolucionismo de Darwin no sculo XIX, na Alemanha, concebeu o vnculo obrigacional como organismo. Todas as suas pretenses e deveres teriam identidade, no sendo apenas uma somatria, em funo da gama que formam. As obrigaes em sentido estrito, para este autor, seriam as obrigaes isoladas presentes no organismo obrigacional. Obtendo imediata repercusso doutrinria, desenvolvem essa ideia os autores Herholz, chamando-a de organismo ou de relao-quadro; e Larenz, denominando-a de estrutura ou processo. Larenz acrescentou identidade de deveres e prestaes defendidas por Siber no s o direcionamento teleolgico, como tambm sua dinamicidade, contnua transformao, isto , criao, modificao e extino de direitos e deveres. Jos Carlos Silva Filho (2003, p. 289-293) leciona tambm que, no Brasil, coube a Clvis de Couto e Silva enfatizar a obrigao como processo. O termo processus no adveio dos romanos, pois para eles o Processo Civil era visto como iudicium, porm do Direito Cannico, significando que os atos estavam relacionados entre si, de forma condicionada. Identificou o adimplemento como satisfao do interesse do credor, ou seja, como finalidade ampla da obrigao complexa. Couto e Silva entendia, contudo, que todos os deveres da obrigao complexa no tinham em sua realizao aquela finalidade. Ressalta Jos Carlos Silva Filho (2003, p. 289-299) o pensamento de Mota Pinto, que objetiva os critrios finalsticos da obrigao, no colocando no interesse do credor, ou em motivos das partes, para realizao do contrato a mencionada teologia, mas sim em parmetros objetivos apresentado pelo caso particular. 53

Mota Pinto enumera sete elementos que compem a relao obrigacional complexa: os deveres de prestao, que determinam o tipo contratual, pois quando a prestao devida cumprida, tambm o fim da relao obrigacional; os deveres secundrios, vinculados imediata e diretamente aos deveres de prestao, como o dever de indenizar, de restituir, de abater o preo no caso de deteriorao da coisa, o dever de zelo pela coisa transportada pelo transportador; os deveres laterais, os quais diferem dos secundrios; os direitos potestativos, chamados tambm formativos e as excees materiais e o nus jurdico. (SILVA FILHO, 2003) Jos Carlos Moreira da Silva Filho v mrito no mencionado posicionamento de Mota Pinto, pois alm do que visam s partes, as obrigaes desempenham papel econmico e social relevante, tendo, como parmetro, a boa-f objetiva, sob preceito de concretizao de confiana e cooperao entre as partes. (SILVA FILHO, 2003). Jos Carlos Moreira da Silva Filho expe:

[...] os deveres laterais se diferenciam dos secundrios pelo fato de no se dirigirem diretamente prestao principal, ostentando um papel auxiliar na consecuo do fim da relao, zelando para que esta se realize com respeito a certos parmetros de conduta que se apoiam na proteo da confiana que normalmente as pessoas devotam umas s outras quando se relacionam no plano obrigacional. Da a estreita ligao destes deveres com a boa-f objetiva, sendo ela a prpria fonte dos mesmos. Ainda que a prestao principal seja cumprida integralmente, a violao de um dever lateral poder ensejar a resoluo do contrato, como pode acontecer no caso de um fornecimento peridico de mercadorias, em que o fornecedor passa a realizar prestaes com a qualidade inferior em relao s remessas pretritas. (SILVA FILHO, 2003, p. 297).

Pela lio de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald,

[...] o contedo da relao obrigacional dado pela autonomia privada e integrado pela boa-f. Com isto, estamos afirmando que a prestao principal do negcio jurdico (dar, fazer, no fazer) um dado decorrente da vontade. Os deveres principais da prestao constituem o ncleo dominante, a alma da relao obrigacional. Da que sejam eles que definem o tipo do contrato. Exemplificando, a compra e venda (art. 481, do CC) consiste em um intercmbio de obrigaes de dar coisa certa e quantia certa, com base na autonomia negocial dos contratantes. Todavia, outros deveres impem-se na relao obrigacional, completamente desvinculados da vontade de seus participantes. Trata-se dos deveres de conduta, tambm conhecidos na doutrina como deveres anexos, deveres instrumentais, deveres laterais, deveres acessrios, deveres de proteo e deveres de tutela. Os deveres de conduta so conduzidos pela boa-f ao negcio jurdico, destinando-se a resguardar o fiel processamento da relao obrigacional

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em que a prestao integra-se. Eles incidem tanto sobre o devedor como o credor, a partir de uma ordem de cooperao, proteo e informao, em via de facilitao do adimplemento, tutelando-se a dignidade do devedor, o crdito do titular ativo e a solidariedade entre ambos. (FARIAS; ROSENVALD, 2006b, p.49-51- grifo nosso).

Jos Carlos Silva Filho (2003, p.306-314), classificando os deveres laterais, diz que Menezes Cordeiro dividiu os deveres laterais em deveres de proteo, de lealdade e de esclarecimento. Segundo Cordeiro, os deveres de proteo implicam entendimento desenvolvido por Stoll de que as partes devem evitar causar dano. Exemplifica como violao a esse direito o fato de que sociedade de servios gerais contratada para reformar a fachada de uma casa e causa perda em valioso jardim prximo dela, como tambm casos em que transportador pactuado no garante a integridade de pessoas e dos bens causando-lhes leso. Muitos autores inserem o dever de no perpetrar leso neminem laedere - no mbito da responsabilidade extracontratual ou aquiliana, mas Jos Carlos Silva Filho (2003) refuta esse argumento. Cita como exemplo o caso do devedor que negligencia a custdia da coisa. s vezes, a violao a esse dever pode no suscitar indenizao, mas apenas resoluo do contrato. O autor acrescenta que os deveres laterais de proteo seriam muito importantes para a formao do novo entendimento sobre os contratos segundo a viso constitucional do Direito Privado tendo em vista a obrigaes complexas. Jos Carlos Moreira da Silva Filho se baseia em Francesco Benatti para afirmar que a contratualidade desses deveres ser demarcada quando conectada com a execuo do negcio jurdico bilateral, que o contrato. (SILVA FILHO, 2003). Exemplificando, menciona hiptese em que profissional contratado para decorao da sala da casa encanta-se com vaso chins e decide furt-lo durante a execuo do trabalho. Seria violao de dever lateral de proteo contratual. Haveria interpretao diversa se o mesmo decorador ingressasse furtivamente noite e levasse o vaso. Jos Carlos Moreira da Silva Filho ressalta que a ltima corrente de pensamento geraria direito de resoluo de contrato, no por violao de dever lateral de proteo, mas por dano confiana entre as partes. (SILVA FILHO, 2003). Os deveres de esclarecimento e informao so muito difundidos pela poltica de proteo ao consumidor, esclarece Jos Carlos Moreira da Silva Filho. Esses deveres constituem o dever das partes de prestar todas as informaes e

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esclarecimentos referentes ao vnculo obrigacional na vigncia do contrato; circunstncias que podem ocorrer e tambm sobre os efeitos da execuo do pacto. (SILVA FILHO, 2003). Jos Carlos Moreira da Silva Filho menciona exemplos como o dever do mecnico de avisar ao consumidor, antes da execuo do servio, que encontrou outro defeito e que o preo aumentar por isso; ou o dever do mdico de prestar consentimento informado. o consentimento dado aps esclarecimento aos pacientes dos procedimentos referentes experimentao com o corpo humano. (SILVA FILHO, 2003). Segundo o mesmo autor, os deveres de lealdade e cooperao impem s partes o encargo de no frustrarem suas expectativas recprocas, em funo da finalidade do prprio contrato. Somando-se a esse dever negativo, existe o dever de cooperao em que as partes devem facilitar a execuo da prestao contraposta pela outra parte, no colocando empecilhos. Alerta que Menezes Cordeiro inclui o dever de no-concorrncia e de manuteno de sigilo no dever de lealdade. (SILVA FILHO, 2003). Exemplo do dever de no-concorrncia o caso do comerciante que se estabelecera em determinado local h muito tempo e tinha freguesia fixa; aps vender seu ponto empresarial e maquinrio, tem o dever de no montar o mesmo tipo de empreendimento no bairro onde estava seu estabelecimento empresarial, o que frustraria a expectativa do comprador de atender demanda do lugar. Esse dever insere-se na temtica da culpa post pactum finitum, pois continua aps o fim do contrato. (SILVA FILHO, 2003). O designer contratado para criar uma coleo de joias com clusula de exclusividade, por exemplo, no pode fazer contrato de mesma finalidade com outrem, pois isso o tornaria um contrato incompatvel. (SILVA FILHO, 2003). Quando uma empresa de consultoria contratada, ela tem o dever de no revelar as informaes obtidas na execuo do trabalho sobre seu cliente, constituindo este um exemplo do dever de sigilo. (SILVA FILHO, 2003). O dever do accipiens de no dificultar o pagamento do solvens est incluso nos deveres de cooperao. O accipiens no pode exigir que o pagamento seja realizado em local de difcil acesso ou em horrio inconveniente, por exemplo; mediante preenchimento de autorizaes desnecessrias, ou de fazer transporte em condies perigosas. (SILVA FILHO, 2003). 56

O elo entre os deveres laterais a confiana entre as partes. Suas fronteiras so fluidas e outros podero ser identificados pela doutrina e prtica jurisprudencial. O descumprimento desses deveres considerado inadimplemento contratual por ambas as partes, mesmo que a prestao principal seja executada. (SILVA FILHO, 2003). Por fim, conforme Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald,

[...] a violao ao dever de proteo ser igualmente visualizada quando um terceiro contribuir para o descumprimento de uma relao obrigacional em curso, atravs da realizao de um segundo contrato incompatvel com o primeiro-, frustrando as finalidades do credor, por propiciar o inadimplemento e consequente frustrao da obrigao inicial. Na linha da funo social do contrato e da prevalncia da eticidade, propugna-se por uma tutela externa de crdito, pela qual o terceiro seja responsabilizado; no propriamente pela prestao convencionada, mas pela ofensa ao dever de conduta nela consubstanciada. inadmissvel que a sociedade comporte-se como se o contrato no existisse ou, se existisse, fosse algo estranho a ela, a ponto de ser ignorado. [...] o princpio da funo social condiciona o exerccio da liberdade contratual de terceiros, pois torna o contrato oponvel erga omnes. Toda a coletividade tem o dever de abster-se de entabular negcios jurdicos que comprometam ou perturbem a realizao de obrigaes anteriormente assumidas entre sujeitos distintos. A oponibilidade dos contratos traduz-se, portanto, em um dever jurdico coletivo de absteno semelhante aos tradicionalmente reconhecidos direitos reais -, atribuvel a qualquer um que conhea o contedo de um contrato, embora dele no seja parte. (FARIAS; ROSENVALD, 2006b, p. 59-61-grifo nosso).

Por outras palavras, os deveres de conduta tambm incidem sobre terceiros, de modo a traduzir eticidade e funo social do contrato, com oponibilidade erga omnes.

10. O Dever Fundamental de Personalidade

A doutrina tradicional do Direito Privado defende que a obrigao jurdica formada por trs elementos: vnculo, prestao e objeto, de modo que delas se estatuem Direitos Subjetivos. Outrossim, o Direito Privado-Constitucional compreende que no existem obrigaes simples, mas somente complexas. As obrigaes complexas so calcadas nos princpios da eticidade, socialidade e operabilidade.

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Elas no so estticas, mas materialmente processuais, dinmicas, pois alm de apresentar como marcos seus termos iniciais e finais, tambm retratam a fase probrigacional e aquela na qual se desenvolve o cumprimento da obrigao. So materialmente processuais porque traduzem deveres de prestao atinentes realizao da obrigao principal. A eles se somam a exigibilidade de cumprimento de deveres secundrios, anexos, nus obrigacionais, expectativas de direito, sujeies jurdicas e excees materiais. So os denominados deveres laterais de conduta. Ressaltou-se que as obrigaes jurdicas so processuais no s por causa de sua dinmica material, mas principalmente porque sua interpretao deve ser calcada no processo como instituto constitucional garantidor da efetivao dos princpios da igualdade e liberdade numa perspectiva discursiva segundo o agir comunicativo forte, como se pode inferir do pensamento de Rosemiro Leal (2009) e do pensamento habermasiano. As pessoas destinatrias das normas obrigacionais so as legitimadas para estatu-las num processo constitucional concreto argumentativo em que a norma ser produzida em funo do consenso de seus participantes. Nesse processo no deve haver violncia de qualquer espcie. A nica coero ser a do melhor argumento racional para se formar a norma jurdica vlida. Os participantes do discurso democrtico so livres para expor suas opinies sobre seus projetos pessoais de vida e considerados iguais na argumentao. Assim haver exigibilidade legtima sobre o cumprimento das obrigaes decorrentes desse processo constitucional concreto de discusso. justo cobrar das pessoas que elaboraram normas num determinado discurso jurdico que cumpram as obrigaes criadas por elas mesmas por meio da linguagem. Contudo, como estudado, a perspectiva de interpretao obrigacional no somente conforme a razo comunicativa. Ela prtico-comunicativa e isso significa que o ser humano dasein, ser de possibilidades, que pode decidir ter uma vida autntica, digna, ou pode escolher viver uma vida existencialmente pobre, direcionada fuga, pelo medo da morte, como se pode concluir do estudo do pensamento heideggeriano. Pode-se afirmar que a tica do Discurso moral, por implicar projeto de concretizao da justia. Pela Teoria do Discurso Jurdico, a validade de uma soluo normativa surge do consenso entre pessoas que se reconhecem como iguais e livres 58

para participar do discurso democrtico, podendo ser responsabilizadas pelo cumprimento das normas que fizeram. Contudo, isso ainda no satisfatrio para se definir uma moral universal a partir da Teoria do Discurso e efetivar o Direito Democrtico. Mesmo que os pressupostos de igualdade, liberdade, responsabilidade e surgimento de norma a partir do melhor argumento racional, ou seja, de justia do Discurso Jurdico sejam atendidos, quando se pensa em sujeitos de direito integrantes de comunidades ticas distintas, no se consegue chegar a uma concluso racionalmente aceitvel que leve o intrprete a verificar que o emprego do Discurso Jurdico, por si, exprime efetivao dos direitos fundamentais de modo a transformar o fenmeno de forma a ultrapassar em muito os limites da mera tolerncia ou acomodao de interesses pela via do acordo e efetivar em larga escala planetria a dignidade humana. Por outras palavras, a razo prtico-comunicativa reconhece a perspectiva comunicativa da Filosofia da Linguagem como correta. Mas ela s se completa pelo aspecto prtico, ou seja, moral inerente razo. A dimenso prtica da razo deve-se ao fato de ser natural prpria razo escolher, dentre uma gama de possibilidades, o sentido que julga ser mais adequado para se autopreservar. No olvidado que esse processo de deciso comunicativo, pois a linguagem no privada, mas pblico-privada. A razo individual no herclea, onipotente e onipresente. Os sentidos lingusticos do sujeito individual no pertencem a uma mnada de significao, mas so mediados pela linguagem que perpassa a todos os seres humanos, ligados por uma teia de sentido que a prpria linguagem. A deciso fundamental, portanto, para a prpria sobrevivncia humana em sua experincia de vida. Se a todo o instante a razo no decidisse por sentidos, seria impossvel a construo de sentidos diferentes de experincia quando comparados aos do passado. Todavia, isso no quer dizer que seja possvel romper com o sentido geral de fundo da linguagem, criando um novo sentido de fundo na linguagem a partir do marco zero. A no ser que haja algum cataclismo que destrua por completo todos os homens e surja um novo ser que inicie uma nova teia de linguagem. O presente a construo inexorvel de pr-juzos. De acordo com o pensamento gadamariano, so conceitos prvios formados no passado. Como se poder inferir a partir dos estudos wittgensteinianos, esses pr-conceitos foram consolidados, 59

ao longo do tempo, pela prtica consensual de referenciar determinados sentidos de proposio a certos objetos. O raciocnio exposto deve ser associado ao fato de que as Constituies Democrticas fornecem ao Direito um ncleo moral-constitucional. Ele a chave hermenutica para se compreender o sentido geral de pano de fundo da linguagem jurdica. Assim, imprescindvel para se compreender o sentido geral de comunicao ilocucionrio presente na prpria teia de sentidos do ethos como linguagem. Para se interpretar o Direito luz da razo prtico-comunicativa, deve-se ter em mente que liberdade, igualdade e dignidade humana so interdeterminantes, interreferenciais lingusticos de sentido. Essa proposio lingustica de liberdadeigualdade-dignidade humana referncia na conformao de sentido para que se possa fazer a correta interpretao do significado dos direitos humanos, fundamentais e da personalidade. A esfera do Direito Privado-Constitucional considera a dignidade humana o ncleo de sentido de promoo dos direitos da personalidade. Mais que isso, por causa dessa interdeterminao que a dignidade humana aparece na linguagem do Direito Privado-Constitucional: por meio de proposies como a de superprincpio, clusula geral de promoo, enfim, fundamento do Estado de Direito Democrtico. Reafirmando, o fato de que a linguagem tem um pano de fundo de sentido geral de sentido estruturador da linguagem que possibilita dignidade humana ser interpretada dessa maneira. Tudo isso deve ser associado ao fato histrico de que o paradigma do Estado Liberal de Direito estatui o Estado como mnimo interventor nas obrigaes. Eleva a vontade como causa obrigacional no sentido de promoo do estilo de vida laissezfaire, laissez-passer, laissez-contracter, calcado no sentido de liberdade e igualdade formais. Dessa maneira, o sujeito de direito era livre e formalmente igual a todos os demais para promover seus talentos e realizar seus projetos de vida pessoais, calcados no valor til, fundamento da Economia, de forma que o Estado deveria lhe garantir segurana jurdica para isso. No paradigma do Estado Liberal de direito, o homem era promotor do capital e instrumentalizava-se para isso por meio da propriedade e da autonomia da vontade. J o Estado Social de Direito achatou a autonomia da vontade, interpretando-a como 60

autonomia privada, de modo que houvesse predominncia do interesse pblico em face do particular. O Direito Obrigacional no flua mais da vontade, pois no Estado de BemEstar Social a prpria pessoa do Estado era a criadora do Ordenamento Jurdico. Com o escopo de realizar igualdade material, o foco de ao desloca-se do burgus e transfere-se para o Estado como agente promotor do Direito. O poder soberano poltico emana do povo e este o legitimador das normas jurdicas. Liberdade, igualdade e dignidade humana so proposies de sentido interreferencial e interdeterminante. A pessoa como cidad a criadora do Direito e o principal responsvel para efetivar o sentido geral prescrito no ncleo moralcomunicativo da Constituio Democrtica. A pessoa-cidad tem a legitimidade para construir a linguagem do Direito e ser a responsvel pela efetivao das obrigaes advindas do ncleo moral-constitucional. Permite interpretar corretamente a autonomia jurdica. Portanto, tendo como pressuposto lingustico que no so mais vlidos os parmetros hermenuticos da Filosofia da Conscincia; que, no Direito Democrtico, o processo jurdico instituto constitucional discursivo, calcado no agir comunicativo forte habermasiano, efetivador da Democracia; que a perspectiva da razo comunicativa em si incompleta; que fato da razo a existncia de dever fundamental de validao de sentido locucionrio cujo propsito a autopreservao da razo; que a razo humana prtico-comunicativa; que a linguagem uma teia de sentidos construda pelo ser humano e estruturada por signos lingusticos consolidados consensualmente pelo uso ao longo dos tempos, de modo a conferir ao ethos, tessitura lingustica da prpria linguagem, um sentido geral; que a Constituio de Direito Democrtico tm um ncleo moral-constitucional traduzido como sentido lingustico geral de fundo presente na prpria linguagem do Direito, de modo que esta se conforma linguisticamente ao sentido da liberdade, igualdade e dignidade como proposies interdeterminantes, inter-referenciais lingusticas; que o ser humano dasein; que o paradigma do Estado de Direito Democrtico prescreve que o povo e, na perspectiva prtico-comunciativa, a pessoa-cidad a legitimada a construir o Direito e ela a principal agente para se efetivar os preceitos do ncleo moral-constitucional; que o Direito Privado-Constitucional considera que a pessoa o 61 privada e pblica como inter-referenciais, interdeterminantes, considerando adequado ao Estado de Direito Democrtico o instituto da autonomia

foco das obrigaes em funo da vida digna, pode-se concluir o seguinte: no contexto lingustico do Estado de Direito Democrtico, no que tange ao Direito Privado-Constitucional, tendo em vista que as aes do sujeito de direito tm repercusso privado-pblica, h, no Direito, um dever fundamental de personalidade. O que constitui o dever fundamental de personalidade? O dever fundamental de personalidade constitui-se da proposio lingustica que informa a todas as pessoas jurdicas do Estado e principalmente s pessoas fsicas, que elas tm o dever jurdico de promover a dignidade humana. As pessoas fsicas tm o dever de promover sua prpria dignidade, o que no configura egosmo, e a dos demais sujeitos. O dever fundamental de personalidade a moral nica do Estado de Direito Democrtico no sentido de obrigao moral-constitucional que agasalha juridicamente os vrios posicionamentos estritamente morais que integram o mundo da vida no contexto paradigmtico do Direito Democrtico. Todos os direitos fundamentais tm como base o conjunto de normas que formam o ncleo moralconstitucional obrigatrio a todas as pessoas - estas compreendidas como sujeitos de direitos e deveres tendo em vista que o ser humano e no o patrimnio o bem juridicamente mais relevante para o Direito. A Histria ensina que a ideia de igualdade, liberdade e dignidade remontam aos primrdios da humanidade. Basta lembrar a ocorrncia de escravido nos povos mesopotmios, babilnicos e gregos antigos; o significado da Pscoa Judaica e Crist; o Mito da Caverna de Plato; ou a possibilidade de formao de conventio na Roma Antiga para se remeter liberdade. A seu turno, a capacidade poltica dos homens atenienses na polis e a dos patrcios da antiguidade de Roma; os judeus considerados entre si; e os cristos diante da possibilidade de qualquer homem se relacionar com Deus por via de Jesus Cristo traduzem proposio lingustica de homens que se compreendiam como seres de mesmo valor, seres que tm a mesma importncia comparados uns com os outros, ou seja, iguais. O entendimento sobre respeito que flui do ideal de vida virtuosa na prxis para os homens da Grcia Antiga, inclusive, ressaltando-se a amizade retratada no pensamento aristotlico na tica Nicomaqueia; a regra de amar ao prximo contida no Pentateuco Judaico que fonte normativa tambm para o Islamismo; o gape cristo; a interdeterminao entre Justia e Direito para o Direito Romano Antigo retratam que a proposio lingustica de respeito, cara 62

ao significado de dignidade humana, presente na cultura humana desde a Antiguidade. Logo, correto afirmar que os autores da Idade Mdia nasceram em um mundo em que esses conceitos j estavam consolidados, de modo que as obras dos aludidos escritores expressam as proposies igualdade, dignidade e liberdade, como se pode constatar em Agostinho e Toms de Aquino por exemplo. Por sua vez, Grcios (2002), Locke (2002), Hobbes (2002), Rousseau (2002) e os demais autores da Modernidade e os de transio, como Kant (2002a, 2002b) e Hegel (2002, 2003), tambm construram suas obras a partir de uma malha de linguagem de sentido histrica construda desde a tenra historicidade humana. No toa que os ideais da Revoluo Francesa foram igualdade, liberdade e fraternidade. Embora, historicamente, novas proposies sugiram como forma de interpretao diversas sobre igualdade, liberdade e dignidade, essas trs proposies influenciaram os sentidos de significao da linguagem histrica tomada como ethos. Lembrando, Henrique Cludio de Lima Vaz diz que o ethos o corpo histrico da liberdade. Como, por natureza, a inclinao humana e a razo influenciam no agir, e, historicamente, o instinto de preservao deu as mos inteleco racional para que o homem conseguisse sobreviver desde o surgimento do ser humano at os presentes dias. Mas como? Selecionando sentidos lingustico de forma consensual e histria de modo a construir o que se compreende como mundo da vida. Nessa linha de raciocnio, como se sabe que o Ius Commune, formado pelo Direito Cannico e o Corpus Iuris Civilis, em conjunto com o Direito Natural Racional propiciaram a Revoluo Francesa e as posteriores Revolues Burguesas e, consequentemente, as Declaraes de Direito, principalmente, as de 1776, 1789 e 1948, sendo que essas, por sua fez, informaram de sentido as Constituies Democrticas hodiernas, no difcil se aceitar que os direitos fundamentais, mormente, sua sntese como dignidade humana traduzem a existncia de um ncleo moral-constitucional no Estado de Direito Democrtico. Moral, porque se refere a opes de sentido, ou seja, a decises por um caminho normativo como vlido; constitucional pela obrigatoriedade jurdica de maior poder vinculador hierrquico no Direito desse sentido normativo lingustico vlido. Segundo Norberto Bobbio (1992, p.26), na obra A Era dos Direitos, a

[...] Declarao Universal dos Direitos do Homem representa a manifestao da nica prova atravs da qual um sistema de valores pode

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ser considerado humanamente fundado e, por tanto, reconhecido: e essa prova consenso geral acerca da sua validade. Os jusnaturalistas teriam falado de consendus ominium gentium ou humani generis.

Tudo isso deve ser compreendido luz da razo que prtico-comunicativa. Nesse sentido, a obrigao jurdica complexa tem, portanto, alm dos elementos mencionados que lhe constituem, o dever fundamental de personalidade. Encontra-se no pano de fundo lingustico da proposio do objeto denominado obrigao. o dever fundamental de personalidade que confere obrigao jurdica uma perspectiva material e processual. Isso concernente ao processo discursivo jurdico como instrumento constitucional de efetivao da Democracia, o carter categorial validador de sentido da consecuo do Direito Privado nas situaes jurdicas do mundo da vida. Por outras palavras, o dever fundamental da personalidade elemento constituinte do conceito de obrigaes como base hermenutica de sentido lingustico. Como consequncia, todos os atos jurdicos perpetrados pelas pessoas de Direito Privado, naturais e jurdicas, como as pessoas de Direito Pblico, devem convergir na concretizao do sentido lingustico do ncleo moral-constitucional. Refere-se interdeterminao de sentido entre igualdade, liberdade e dignidade humana. O dever fundamental de personalidade, como referncia lingustica do ncleo moral-constitucional do Direito Democrtico, estatui algo de suma importncia diante do cenrio formado pela poca atual denominada como Ps-modernidade. No perodo histrico atual chamado como Ps-Modernidade, projetos de vida diversos, traduzidos por posicionamentos morais dspares, so vlidos desde que sejam lcitos no sentido legal. Essa licitude recebe seu significado jurdico fundamental do ncleo moral-constitucional da Constituio Democrtica que prescreve direitos fundamentais historicamente descendentes dos direitos expressos nas Declaraes de Direitos. Por outras palavras: no Direito Democrtico, o Direito Ramo da Moral que se expressa juridicamente pela obrigao jurdica moral-constitucional de obrigatoriedade jurdica de cumprimento do dever fundamental de personalidade. Nesse contexto, o Estado de Direito Democrtico no visa dependncia da sano punitiva para que os direitos fundamentais, ou seja, sua sntese na proposio

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da dignidade humana seja eficaz. Ao contrrio, para o Estado de Direito Democrtico, a ilicitude ftica, como no promoo dignidade humana, deve ser a exceo e no maior ocorrncia de manifestao volitiva na vida social. O dever fundamental de personalidade informa a todas as pessoas existentes no Estado e principalmente s pessoas fsicas que elas tm o dever jurdico de promover a dignidade humana. As pessoas tm o dever de promover sua prpria dignidade, o que no deve configurar promoo do egosmo, e a dos demais sujeitos. Destarte, o dever fundamental da personalidade elemento constituinte de sentido do pano de fundo lingustico do conceito de obrigaes jurdicas. Num contexto hodierno em que convivem judeus, islmicos, cristos, ateus, adeptos de outras correntes de pensamento oriental, negros, brancos, caucasianos, heteroafetivos, homoafetivos, ricos, pobres, escolarizados, no-escolarizados, dirigentes pblicos, profissionais de ramos de atividade diversas, h, no sentido jurdico, uma sobremoral que agasalha todos os projetos de vida morais singulares: o dever fundamental de personalidade. Ele a moral do Estado de Direito Democrtico, uma expresso universal da eticidade. O cumprimento do dever fundamental de personalidade permite que cada grupo de sentido moral diverso mantenha sua identidade cultural, como preservao de sua prpria dignidade e promova tambm a dignidade de pessoas de grupos morais de sentidos opostos. Destarte, num contexto hodierno em que convivem judeus, islmicos, cristos, ateus, adeptos de outras correntes de pensamento oriental, negros, brancos, caucasianos, heteroafetivos, homoafetivos, ricos, pobres, escolarizados, noescolarizados, dirigentes pblicos, profissionais de ramos de atividade diversas, h, no sentido jurdico, uma sobremoral que agasalha todos os projetos de vida moral singulares: o dever fundamental de personalidade. Ele a moral do Estado de Direito Democrtico. O cumprimento do dever fundamental de personalidade permite que cada grupo de sentido moral mantenha sua identidade cultural, como preservao de sua prpria dignidade e promova tambm a dignidade de pessoas de grupos morais de sentido oposto. Uma pessoa de posicionamento moral segundo o vermelho, por exemplo, tem o direito de no concordar com o posicionamento de vida azul como sentido de vida boa no contexto do Direito Democrtico. Tem o direito de escrever livros contra o 65

posicionamento azul e de ensinar seus filhos que ser vermelho a melhor opo para se viver uma vida boa. Contudo, jamais poder causar uma leso a uma determinada pessoa que adote, para si, o posicionamento azul. Alm disso, tem o dever de promover a dignidade humana da pessoa de posicionamento azul na perspectiva dela, do azul, e no do vermelho. Contudo, para promover a dignidade da pessoa de posicionamento azul, a pessoa de posicionamento vermelho no est juridicamente obrigada a se tornar azul ou aceitar que o azul seja introjetado no seu vermelho, sob pena de se aviltar a dignidade humana da pessoa de posicionamento vermelho, como atentado a sua identidade cultural. Expor alguns exemplos seria interessante para desenvolver melhor essa perspectiva de Direito Democrtico no que tange o dever fundamental de personalidade. Imaginem-se dois grupos, a princpio, moralmente opostos: homoafetivos e islmicos. Uma pessoa homoafetiva deseja se casar segundo a estrutura moral dos islmicos. Tendo em vista que os costumes islmicos consideram isso aviltante, no se pode obrigar juridicamente os islmicos a realizarem um casamento islmico de pessoas homoafetivas, sob pena de haver um atentado s pessoas islmicas tendo em vista sua identidade cultural. Contudo, como juridicamente o casamento se refere ao estado civil da pessoa, no se pode obstar que uma pessoa homoafetiva se case somente no civil, com registro no Cartrio Civil de Pessoas Naturais. Tal proibio aviltaria a dignidade dela, pois o ncleo moral-constitucional referenciado pela interdeterminao entre igualdade, liberdade e dignidade humana. Inclusive, sob a tica da moralidade estrita crist, a licena para realizao de casamento civil de homoafetivos no se ope aos sentidos dos textos cristos, como se torna evidente pela lembrana da celebra frase de Jesus: d a Csar o que de Csar e a Deus o que de Deus. Csar, nesse caso, representa a Lei romana do sculo I d.C, ou seja, o Direito Romano. Uma das premissas do Cristianismo a promoo da liberdade, segundo a Bblia, base normativa da moralidade crist. Todavia, o fato de a lei permitir que uma pessoa homoafetiva possa se casar no significa que o Direito esteja emitindo uma sentena que declara a homoafetividade como um estilo de vida bom. Apenas est dizendo que a pessoa homoafetiva no est obrigada a deixar de se casar. Ela livre para escolher seu caminho que deve ser pensado segundo os moldes da razo. 66

Da mesma forma, o homoafetivo livre para manter unio estvel se assim quiser em vez de optar pelo casamento. assim tambm quanto ao heteroafetivo, que pode escolher manter unio estvel, casar ou permanecer solteiro. Cada pessoa livre na esfera para decidir seu destino e se responsabilizar por ele que, como dito, deve ser pensado tendo em vista a vida autntica, sob o prisma da razo, pois o ser humano dasein. Por exemplo, os islmicos tm o dever de promover os direitos da personalidade dos homoafetivos; tm o dever de trat-los com respeito, mas no da perspectiva prpria do Estado Liberal de Direito, de poder fazer o que quiser, desde que no se incomode o outro. como se o islmico dissesse: - Ei, diferente, voc pode fazer o que quiser, mas fique l que eu fico deste meu lado da rua! Isso seria mera tolerncia e acomodao pactual de interesses. No promove a dignidade humana de forma a transformar a realidade fenomenolgica para efetivar o Estado de Direito Democrtico em larga escala mundial. Pensando-se na comunidade muulmana e nos judeus, estes devem promover os direitos da personalidade dos islmicos na perspectiva no na perspectiva hebraica, mas muulmana, o que no quer dizer que os judeus devem se tornar muulmanos para que os islmicos sejam promovidos quanto sua dignidade. O mesmo pode-se dizer tendo em vista os muulmanos quando ao dever fundamental de personalidade em benefcio dos hebreus. Contudo, se um judeu ou islmico quiser abrir mo livremente de alguma de suas caractersticas histricas, as presentes nos seus textos normativos fundamentais, como o Pentateuco e Livros dos atinentes aos Profetas, ou os islmicos quiserem fazer o mesmo, no que tange ao Pentateuco e Alcoro, isso lhes lcito, mas serem obrigados a abrir mo de sua identidade cultural, no que tange preservao de sua liberdade de opinio, implica descumprimento do dever fundamental de personalidade. O dever fundamental de personalidade um chamamento do Estado de Direito Democrtico para que se exera efetivamente a cidadania e haja um salto efetivo quanto conscientizao civilizatria. O exemplo citado anteriormente se aplica situao jurdica de um ateu e um cristo. Da mesma forma que no se poderia obrigar um ateu a ser tornar cristo e fazer oraes e amoldar sua conduta a preceitos bblicos, no se pode obrigar que se deixe de colocar smbolos religiosos nos templos cristos, vista de todos que passam pelas vias pblicas apenas para satisfazer o posicionamento moral do ateu, sob pena 67

de se atentar contra a dignidade de pessoas crists. Afinal, a identidade de cristos catlicos romanos e ortodoxos, por exemplo, est relacionada a esses cones. No contexto do Estado de Direito Democrtico, a um ateu lcito declarar que no acredita em Deus e escrever livros condenando a religio. Tendo em vista que a promoo da liberdade de opinio e da consequente liberdade de expressar posicionamentos tm como base normas jurdicas que resultam em direitos e garantias constitucionais do Estado de Direito Democrtico, no lcito que agentes pblicos ordenem o banimento do meio social dos livros que criticam manifestaes religiosas de alguma forma, num movimento de Inquisio Republicana, atirando-os ao fogo, como se poderia pensar tendo em vista o teor das obras de Nietzsche que criticam expresses religiosas. lcito a um ateu declarar seu posicionamento antidivindade e antirreligio sobre o que considera ser vida boa nos meios de comunicao de massa, como rdio e internet. lcito que algum chegue frente das cmaras de uma rede de televiso e diga: eu no acredito em Deus, ou eu acho que o que est escrito no Talmude, ou no Alcoro, ou na Bblia no leva a uma vida boa, vitoriosa. Igualmente, lcito a um judeu andar com o quip sobre sua cabea nas ruas e praas pblicas ou se apresentar assim diante das cmaras de uma Rede de televiso. O mesmo se pode dizer de um monge budista que quer andar vestido como monge tibetano, ou de uma mulher islmica que deseja manter seu rosto coberto com vu ou de um cristo que quer usar batina ou se vestir com uma camisa que contenha a palavra Jesus estampada. Liberdades de opinio e de expresso integram o sentido geral do jogo de linguagem dos signos lingusticos que formam o significado de Democracia no contexto do Estado de Direito Democrtico. Entrementes, so signos lingusticos inadequados ao jogo de linguagem do Direito Ditatorial, que promove censura no concretizadora do ncleo moral-constitucional do Direito Democrtico. Para tambm exemplificar, no se pode obrigar juridicamente os homoafetivos a no fazer passeatas a favor da homoafetividade porque h cristos que no se sentem vontade e no concordam com isso. Por outro lado, no se pode obrigar os cristos a retirar da Bblia menes que se opem homoafetividade como estilo de vida boa ou realizarem pregaes sobre isso, como tambm no se pode colocar uma mordaa nas pessoas homoafetivas para que fiquem impedidas juridicamente de discordarem dos cristos.

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Caberia um questionamento: como ficaria o discurso de dio nessa situao? O Direito no deve coibir o discurso de dio? A normatividade do ncleo moral-constitucional, expresso pelo dever fundamental de personalidade, estaria sendo descumprida pela ocorrncia do discurso de dio se, por exemplo, um homoafetivo proferisse ou incentivasse que outro homoafetivo fizesse xingamentos a um cristo, ou lhe agredisse fisicamente, promovesse sua morte, perda do emprego, do crdito bancrio ou lhe colocasse num lugar escuro trancado pelo fato de ser cristo. Contudo, privar o homoafetivo de dizer que considera ser cristo um estilo de vida que no leva vida boa cercear a liberdade de opinio, to cara Democracia. O mesmo pode-se dizer sobre a atitude dos cristos em face dos homoafetivos pela inverso dos papis. No Direito Democrtico, a diversidade de opinies sobre estilo de vida boa rica, vlida e necessria para o desenvolvimento civilizatrio humano. A maturidade moral-jurdica est em aprender somar foras em face das diferenas e delas se obter a consecuo dos direitos da personalidade sintetizados na promoo da dignidade humana, que signo lingustico interdeterminante de sentido em face dos significados de igualdade e liberdade. Na verdade, ao se levar o debate da homoafetividade e do Cristianismo para a esfera estritamente moral, o fato histrico que o Cristianismo defende o livrearbtrio. Ser cristo no uma obrigao e sim uma escolha. Por isso, nenhum cristo pode obrigar outra pessoa a adotar como estilo de vida todos os preceitos bblicos. O cristo que hostiliza uma pessoa homoafetiva est indo contra sua prpria identidade. Pode no concordar com a homoafetividade como estilo de vida boa, mas sabe que deve amar essa pessoa. Portanto, o Cristianismo defende a liberdade. Por outro lado, a homoafetividade parte do princpio de que a pessoa que se posiciona como homoafetiva adotou a afetividade como princpio moral. Disso resulta o fato de que pessoas homoafetivas conscientes do significado disso, alm de defender a liberdade, defendem o princpio da afetividade. Esse princpio recebe hermenutica gape. Um Estado que se pretende ser efetivamente de Direito Democrtico, ao se dizer laico, como o caso da Repblica Federativa do Brasil, no est banindo as religies de seu territrio, mas sim afirmando que todas tm o seu espao com 69 fortemente altrusta quando compreendido como amor que, historicamente, assumiu o seu mais alto significado nos textos cristos como amor-

liberdade de opinio. Enfim, o Direito Democrtico no valida ditaduras, seja da maioria ou da minoria, seja de quem for. Ningum obrigado a aderir a uma comunidade religiosa, a se casar, a manter unio estvel ou ter filhos, a permanecer solteiro, aderir ao estilo de vida homoafetivo ou heteroafetivo no contexto da constitucionalidade democrtica. Vale dizer: liberdade no somente possibilidade de ao. Liberdade possibilidade de ao com responsabilidade. As decises tomadas implicam modificao do mundo da vida e o dever de assumir as consequncias da escolhas tomadas. Embora o Direito seja linguagem, ele no a linguagem, mas somente parte da linguagem que forma o ethos como mundo da vida. O fundo de sentido geral da linguagem informa de sentido no somente o Direito, mas todo o fenmeno cultural. Vale lembrar, o Direito Democrtico contemporneo ramo da Moral, em funo da historicidade da formao dos direitos humanos luz da razo prtico-comunicativa. Por isso, possvel identificar sentidos lingusticos comuns entre grupos, s vezes, vistos como antpodas. Cristos e homoafetivos, por exemplo, defendem a liberdade, a igualdade e tambm o respeito interpretado como dever de afetividade. Isso imprime Idade Contempornea importante lio: no como coero, mas escolha, considerando o dever fundamental da personalidade. Em vez de promover distanciamentos existenciais entre si, mais adequado que as pessoas se permitam conhecer a si mesmas e aos outros e assim possam identificar proposies lingusticas que lhes so comuns. Desse modo, um equvoco epistemolgico banir das Universidades reflexes sobre a Teoria do Criacionismo e da Evoluo das Espcies, por exemplo. A pessoa que pensa que outro to diferente dela que seria insuportvel haver um relacionamento amistoso entre ambas est equivocada, quando se considera o paradigma do Direito Democrtico. Ao contrrio, o maior conhecimento das diversidades e semelhanas sobre as ideias que povoam o ethos pode propiciar chaves hermenuticas para que as pessoas se aproximem existencialmente e aprendam a somar foras em prol de objetivos morais-constitucionais. O dever fundamental de personalidade aponta para a necessidade constitucional de promover um salto de conscincia civilizatria nas sociedades contemporneas. Isso tem a ver com a interdeterminao lingustica que h entre igualdade, liberdade e dignidade e consequentemente sobre a hermenutica obrigacional que dela decorre. 70

A conscientizao do dever fundamental de personalidade outro ponto importante que provoca mudana hermenutica nos chamados deveres anexos das obrigaes jurdicas estudados pelo Direito Civil. Eles so denominados laterais ou de conduta e figuram ao lado dos deveres de prestao, que so tidos como principais. Os deveres de cooperao, lealdade e informao so deveres de conduta, mas no no sentido de anexos ou laterais em relao aos deveres de prestao. Ao contrrio, os deveres de conduta como os de prestao tambm so deveres obrigacionais principais, considerando os princpios do Direito PrivadoConstitucional da eticidade, operabilidade e socialidade. Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, em Direito das Obrigaes apresentam hermenutica que ilustra e refora a interpretao acima:

[...] traando um paralelo, da mesma forma que um passageiro s alcanar o seu destino se as condies materiais da aeronave o permitirem, temos que a relao obrigacional parte da vontade dos seus partcipes (estrutura formal), mas apenas atinge o seu plano funcional pelo adimplemento, desde que respeitada a premissa material da boa-f, legitimando o intuito dos parceiros. Alis, assim como nos relacionamentos amorosos, as relaes obrigacionais podem seguir dois critrios: um que segue a lgica do jogo de tnis e outro que segue a regra do frescobol. O primeiro marcado pela competio e pela necessidade de triunfar sobre o adversrio. O segundo tem como trao determinante a cooperao entre os parceiros. O jogo de tnis o espelho da sociedade em que vivemos, ele capaz de minar qualquer relao, pois sua lgica destrutiva, baseada em um inesgotvel repertrio de golpes que visam aniquilar o inimigo. Apesar da beleza e plasticidade da tcnica do tnis, ele violento e cruel. No frescobol, no temos oponentes e sim parceiros. O nico resultado a vitria de ambos, j que o esforo e mrito do esporte esto em um colaborar com o outro. Da nasce a cumplicidade e a genererosidade. Enfim, devemos conduzir a obrigao ao adimplemento. Feliz partida de frescobol!(FARIAS; ROSENVALD, 2006b, p.49).

Por fim, deve-se chamar a ateno para uma intrigante caracterstica do dever fundamental de personalidade. Quando h o seu descumprimento, foge circunscrio especfica do Direito Privado, do Direito Penal e do Direito Administrativo. A sano punitiva jurdica stricto sensu pelo seu descumprimento nas situaes jurdicas privadas concretas ocorre segundo a hermenutica dos paradigmas do Estado Liberal de Direito e do Estado Social de Direito, ou seja, por meio de sano punitiva.

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No campo do Direito Privado, a ocorrncia de um dano dever suscitar a responsabilidade civil por meio do procedimento jurisdicional indenizatrio, para que haja reparao da leso em caso de dano material ou compensao na hiptese de dano moral. As astreintes so o instituto jurdico de origem francesa que o Direito brasileiro pode usar para aplicar uma pena denominada cominativa. Essa pena pode evitar que o devedor deixe de realizar a atividade de dar uma coisa certa ou incerta devida por ele. Pode ainda prevenir possvel descumprimento de obrigao de fazer ou no fazer algo economicamente aprecivel. Assim, por meio de medida cominatria pode-se forar o sujeito passivo a cumprir a prestao especfica devida, o que o solvens deve em funo do vnculo obrigacional. No Direito Penal, se um dano for considerado grave segundo o sentido geral hermenutico da Constituio, o infrator poder sofrer uma pena de cerceamento da liberdade ou outra medida mais tnue. Algumas dessas medidas tm carter socioeducativas como o dever de frequentar escolas, cursos de aprimoramento de conscincia cidad, ajudar um hospital etc. O Direito Penal trata da proteo dos bens considerados mais caros sociedade. Por isso, um dano nessa esfera considerado ilcito penal, por no conformao do ato jurdico ao dever fundamental de personalidade. Se o descumprimento do dever fundamental de personalidade causa um dano que est na esfera de Direito Administrativo, o infrator poder sofrer uma medida administrativa punitiva como censura, suspenso, multa ou at mesmo excluso, imposta por parte da pessoa jurdica que tem o dever de responsabilizar o ofensor. Juridicamente, no h como punir uma pessoa que se recusa a viver uma vida autntica, uma vida digna. Essa deciso pode lev-la a perder todo o seu patrimnio; a autoridade sobre os filhos, se os tiver; pode ser considerado indigno na sucesso causa mortis; pode ser condenado priso por dcadas e perder o direito de exercer a profisso em face de sentena que o exclui. O Direito no tem como alcanar o foro ntimo da pessoa para que ela se decida por uma vida digna. Mesmo que o Direito tenha previso de sanes premiativas que estimulam um comportamento digno o sujeito poder decidir no cumprir a prestao que lhe oportunizaria, como contrapartida, esse direito. Todavia, na perspectiva do Estado de Direito Democrtico, h uma sano punitiva lato sensu, que foge esfera estrita do Direito Privado, do Direito Penal e do 72

Direito Administrativo, para o descumprimento do dever fundamental da personalidade. a inefetivao do sentido geral do ncleo moral-constitucional. Em sntese, isso resulta na no concretizao do prprio Estado de Direito Democrtico, tendo em vista a interdeterminao ligustica que h entre manifestao de vontade pblico-privada conforme esse paradigma. Nesse sentido, pode-se inferir dos estudos de Henrique Cludio Vaz (1999), nos seus Escritos de Filosofia II, que o indivduo, ao se tornar ser-tico, transmite sua experincia de vida ao ethos, o qual por sua vez, informa de sentido a prxis dos demais indivduos. Por outras palavras, as decises que uma pessoa toma na sua esfera privada no repercutem apenas na sua vida privada, mas em todas as demais pessoas interligadas pela linguagem, tessitura lingustica interpretada como ethos. Se a deciso tomada pelo dasein, na perspectiva da razo, tem sentido lingustico em direo concretizao do dever fundamental de personalidade, haver maior efetivao dos sentidos constitutivos do significado de Estado de Direito Democrtico na prxis. Caso contrrio, permanecer a realizao dos parmetros do Estado Liberal de Direito ou do Estado Social de Direito ou at mais, do Estado Absolutista ou outro no de Direito Democrtico que se conforme linguisticamente ao ato jurdico perpetrado pelo sujeito na sua esfera privada. Se a deciso tomada pelo dasein na perspectiva da razo prtico-comunicativa tem sentido lingustico em direo concretizao do dever fundamental de personalidade, haver maior efetivao dos sentidos constitutivos do significado de Estado de Direito Democrtico na prxis. Caso contrrio, permanecer a realizao dos parmetros do Estado Liberal de Direito ou do Estado Social de Direito ou at mais, do Estado Absolutista ou outro no de Direito Democrtico que se conforme linguisticamente ao ato jurdico perpetrado pelo sujeito na sua esfera privada. Caberia, ainda, uma reflexo. J que no se pode coagir o frum ntimo do indivduo para que escolha uma vida digna, o dever fundamental da personalidade no seria um nus em vez de dever? A pergunta tem sua razo de ser, pois enquanto o dever obrigatrio, o nus a oportunidade de receber um benefcio que exige do candidato ao mesmo uma contraprestao no exigvel. Isso retrataria a perda da oportunidade de se experimentar a concretizao, na prxis, do sentido geral nuclear moral-constitucional do Estado de Direito Democrtico. 73

A resposta que o dever fundamental da personalidade constitui um dever e no um nus, por haver, na razo prtico comunicativa, o dever de validao de sentido locucionrio. Como a razo prtico-comunicativa naturalmente precisa sempre escolher sentidos dentre uma gama de possibilidades, em funo de sua necessidade de se autopreservar, o dever da personalidade fundamental. Como visto, seu descumprimento a prpria inefetivao do ncleo moral-constitucional. Este se refere inter-referenciao hemenutica entre liberdade, igualdade e dignidade humana.

11. O Conceito de Obrigao na Perspectiva do Estado de Direito Democrtico

Como ensina Habermas (2003a, 2003b), h diferena entre as ideias de correo, verdade e veracidade. Infere-se do pensamento habermasiano que correo significa adequao, conformidade de um sentido a determinada famlia entendida como conjunto de signos que tem um sentido geral de fundo que entrelaa e associa esses sinais de linguagem, como se pode concluir a partir do estudo do pensamento Wittgensteiniano da segunda fase deste autor, como j dito. Nesse sentido, para o Direito, a correo quer dizer validade, adequao de uma manifestao de vontade, ou seja, de um ato jurdico, ou de uma norma ao sentido de fundo lingustico normativo de um Ordenamento Jurdico, tomado como famlia no sentido mencionado. Por outras palavras, adequao, correo, correspondncia e validade assumem sentido equivalente nesse contexto. Verdade, por sua vez, significa correspondncia do sentido de um sinal lingustico facticidade do mundo da vida: a correspondncia de atos de fala com proposio; e veracidade sinceridade, tendo em vista o que o sujeito expressa por meio da fala e o que intimamente pensa realmente, ou seja, o que diz em relao a sua representao, este conceito entendido segundo o pensamento wittgensteiniano. A representao, como j dito, interna ao sujeito e formada a partir das proposies existentes constituidoras da cultura. Assim, h veracidade quando a fala corresponde posio interna do sujeito que dialoga, sendo esta posio uma representao eleita pela pessoa que fala como expresso de valores hierarquicamente superiores para esse 74

mesmo sujeito. A veracidade a correo entre fala e representaome, quando ocorre, traduz verdade tendo em vista a posio tica do sujeito no mundo da vida. Diante do exposto, qual o conceito correto de obrigao tendo em vista sua correspondncia com a famlia do Direito Democrtico? A obrigao o vnculo existencial-patrimonial, pblico-privado, moraljurdico, material-processual complexo que interliga pessoas em funo do dever fundamental de personalidade, de modo que a existncia ontolgica do sujeito de direito seja resultado da promoo da dignidade. Pode-se dizer que esse o conceito lato sensu de obrigao. A obrigao existencial por ser o ser humano dasein e isso um fato que influencia a formao da normatividade cultural do mundo da vida no sentido que a linguagem normativa e pblica, composta de proposies e representaes historicamente construdas no sentido gadamariano e wittgensteiniano e isso faz com que as obrigaes tenham estruturao de linguagem pblico-privada, de modo que esferas pblica e privada esto na linguagem como lados opostos da mesma moeda. Pode-se evocar, para explicar isso, as lies de Henrique Cludio de Lima Vaz (2000) em seus Escritos de Filosofia II, porm na esteira da Filosofia da Linguagem. Para Vaz, o indivduo, quando se torna tico, ou seja, vivencia o chamado conflito tico, influencia o ethos e este os demais indivduos humanos, por sua vez. Ora, no fundo, isso tem como base o fato que a histria efeitual, como leciona Gadamer (2007), de modo que os preconceitos, compreendidos como prejuzos ou conceitos prvios influenciam a hermenutica do homem sobre o mundo da vida, ou seja, no sentido wittgensteiniano, que proposies e representaes so base para constituio de novas proposies e representaes levando-se em conta a intersubjetividade procedimental e consensual pelo fato que a linguagem pblica. Norberto Bobbio, na sua obra A Era dos Direitos, ensina que a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948 traduz consenso universal sobre os direitos que nela figuram, com a importncia de ser acordo de validade universal firmado por comunidades morais diversas sobre obrigatoriedade das normas naquela esculpidas. (BOBBIO, 1992, p. 26-28). Pode-se extrair da referida lio de Norberto Bobbio (1992), como tambm do pensamento de Henrique Cludio Vaz (1999; 2000), que houve uma construo tica que desaguou nos direitos humanos, fundamentais, da personalidade, como j estudado anteriormente. 75

Tudo isso pode ser sintetizado na proposio lingustica-chave de Henrique Cludio de Lima Vaz (2000), contida em seus Escritos de Filosofia II, do qual se pode inferir um acento ao fato que a razo construtora do mundo da vida praticocomunicativa: segundo Lima Vaz, o ethos o corpo histrico da liberdade. A seu turno, a obrigao patrimonial porque o Estado de Direito Democrtico reconhece que na cultura, a qual constituda pelo ser humano, h relao existente entre bens que tm valor econmico e necessidades humanas, influenciando o dasein como ser no mundo da vida. A todo instante, mesmo que se lide com direitos puros de famlia por exemplo, os quais no so economicamente apreciveis, como o direito que resulta do dever de fidelidade entre cnjuges, ou dos pais de cuidarem de seus filhos crianas ou adolescentes, sempre haver alguma relao, mesmo que indireta, de um valor no economicamente aprecivel, axiolgico stricto sensu, com um bem que pode ser mensurado economicamente. Afinal, o mundo da vida se processa numa realidade fenomenolgica material na qual, sociologicamente, de alguma forma, sempre se transforma recursos naturais como produtos que visem a apoiar a satisfao de interesses humanos. A ttulo exemplificativo, dentre incontveis que poderiam ser expressados, a aliana que os cnjuges ostentam, os lugares os quais frequenta, o ambiente onde encontram com pessoas, os prdios de escola que os filhos frequentam, a cama ondem dormem, as roupas que as pessoas vestem, os recursos hospitalares, os alimentos traduzem bens economicamente apreciveis e muitos deles tm extenso, como componentes de remdios, carros nos quais as pessoas se deslocam para casa ou outro lugar, etc. Inclusive, quando se acentua o carter patrimonial da obrigao nas situaes jurdicas, de modo a se estatuir direitos creditcios, diz-se, juridicamente, que se est referindo ao conceito de obrigao stricto sensu. Alm disso, a obrigao moral e jurdica por causa que h um ncleo moralconstitucional o qual consiste na pedra angular do Estado de Direito Democrtico e que a razo prtico-comunicativa. Nesse sentido, a obrigao tambm material e processual, pois visa implementao de direitos da personalidade, da liberdade, igualdade e dignidade como signos lingusticos que se interdeterminam quanto a suas significaes, tanto levando-se em conta o aspecto material pragmtico dos direitos da personalidade, como o formal, tendo o processo como procedimento em contraditrio e garantia constitucional em face do princpio da democracia e a Teoria do Discurso. 76

Isso faz tambm com que a obrigao seja complexa como instrumento hermenutico verificador de sentido correto acerca da validao da experincia jurdica humana. Nessa esteira, como ensina corretamente a corrente do chamado Direito Civil-Constitucional, as obrigaes no so mais estticas como lecionava a doutrina tradicional do Direito Privado, mas dinmicas, pela fato que as obrigaes podem teriam como elementos os denominados deveres laterais, nus, excees, sujeio e direitos subjetivos, num contexto de observncia da boa-f objetiva em face dos princpios da socialidade, operabilidade e eticidade. Contudo, as obrigaes so complexas no apenas por isso, mas pelo fato que so processuais no sentido de procedimentais, intersubjetivas, permeadas de proposies e representaes, tendo como base o fato histrico-analtico que a linguagem pblica por ser consensualmente formada por consolidao de sentidos ao longo dos tempos e, ainda, juridicamente, processo como garantia constitucional no sentido de necessidade de exerccio do Discurso Jurdico quanto prpria formao das obrigaes, levando-se em conta os aspectos formais da liberdade e igualdade na Teoria da Argumentao, tendo em vista o procedimento justificao de normas. Cabe aqui outra observao quanto ao fato da obrigao ser complexa: em funo do dever fundamental de personalidade, os chamados deveres anexos ou laterais ou secundrios no tm essa natureza, quando se pensa na correo do conceito de obrigao ao Estado de Direito Democrtico, mas principais, mesmo que o objeto da prestao obrigacional seja uma coisa, bem que pode ser economicamente avaliado e incorporvel ao patrimnio de uma pessoa. Ao contrrio, os deveres chamados anexos so principais em consonncia com os deveres que adstringem o devedor a realizar uma prestao economicamente aprecivel. A respeito do dever fundamental de personalidade como elemento das obrigaes, soma-se ao que j foi dito neste estudo que esse instituto jurdico elemento do conceito de obrigao, como, por exemplo, se diz que o conceito de poder poltico integra a concepo de povo. Como todo corpo tem extenso, o conceito de obrigao implica a interdeterminao desse conceito com o de dever fundamental de personalidade no Estado de Direito Democrtico e isso acarreta uma consequncia que pode ser compreendida como uma virada obrigacional, uma obligation turn sobre a conscincia acerca do significado de sujeito de direito. 77

Desde a antiguidade at o Estado Social de Direito, h o entendimento de que existem direitos porque h um sujeito titular de direito, ou seja, uma pessoa que pode impor sua vontade coletividade de modo a exigir e efetivar um interesse que lhe valioso, por isso, sob pena de alguma sano punitiva, esse direito era garantido a esse ser. Por outras palavras, significa que o sujeito de direito seria de direito por que teria direitos a ter direito. Isso traduz uma perspectiva de domnio de um ser sobre os demais, numa esteira da Filosofia da Conscincia. No Estado de Direito Democrtico, em fase do dever fundamental de personalidade como elemento do conceito de obrigao, h implemento vlido de direitos na facticidade do mundo da vida pelo motivo o qual as pessoas naturais, que, inclusive, regem pessoas jurdicas, passam a ter conscincia civilizatria de que esto obrigadas a agir, praticar atos moraisjurdicos, de modo a promoverem direitos. Havendo promoo de direitos, o destinatrio desse ato moral-jurdico efetivamente torna-se sujeito de direitos. Por isso o conceito de obrigao correspondente ao Estado de Direito Democrtico implica uma obligation turn do pensamento como linguagem em face da Modernidade. A deciso pelo agir estratgico de modo a se descumprir o dever fundamental de personalidade tem sentido de fundo que atinge danosamente todos os membros de uma comunidade, pois os seres humanos como dasein esto interligados em funo da linguagem como pensamento, pelo fato dessa ser pblica. Logo, a opo pelo agir estratgico encerra o conceito de obrigao no padro lingustico normativo do Estado Liberal e Social de Direito. Quando os seres humanos passam a se perceber como racionais, compreendem que todos os homens, embora diferentes, tm o mesmo elevado valor, so iguais e, por isso, so credores quanto promoo da dignidade, isso coloca cada pessoa natural e pessoa jurdica como accipiens e solvens de si mesma e devedora de todos quanto promoo da dignidade, numa perspectiva prtico-comunicativa em face do dever fundamental de personalidade. Por meio da educao moral e jurdica acerca da liberdade, igualdade e dignidade como signos lingusticos interdeterminantes de sentido, e escolar formal, esta cientfica sobre histria e os demais ramos do conhecimento, aberta discusso de qualquer elemento sobre o mundo da vida, promovida por todos os entes da sociedade civil, como as prprias pessoas naturais, as famlias, associaes, fundaes, organizaes religiosas e pela Administrao Lato Sensu, processualmente, ao longo do tempo, influencia o dasein para que esse decida 78

modificar o mundo da vida para que autenticamente se implemente o Estado de Direito Democrtico pelo fortalecimento axiolgico sobre conscincia civilizatria. O contrrio, faticamente, considerar o implemento do ncleo moral-constitucional do Direito, estatudo positivamente por meio das Constituies Democrticas, como utopia. O emprego da violncia deve ser a exceo para se transformar a realidade, pois, quando maior sua escala de utilizao, menor o incremento de conscientizao do ser humano como ser de valor, num contexto global que todos os homens so diferentes, mas tm o mesmo valor existencial. A violncia em larga escala pode at, momentaneamente, na Histria, alterar radicalmente o mundo da vida, mas no gera estrutura que perdure tendo em vista o alvo do Direito Democrtico que o fortalecimento da conscincia civilizatria. Apenas a educao implementa eticidade que retrata promoo da dignidade. Para lamento do Direito Democrtico, no raro o ser humano se d um tapinha nas costas pelo emprego do agir estratgico e satisfao imediata de algum interesse subjetivo prprio, mas, faticamente, isso deciso como escolha pela vida inautntica no sentido de fuga do medo da morte tendo em vista o pensamento heideggeriano e o Estado de Direito Democrtico, este obrigacional, imperativo e atributivo de conduta ou, para usar uma expresso dos romanos antigos, porm adequando-a aos dias de hoje, o Estado de Direito Democrtico uma questo de pacta sunt servanda.

Concluso

Como a razo naturalmente precisa sempre escolher sentidos dentre uma gama de possibilidades, em funo de sua necessidade de se autopreservar, o dever da personalidade fundamental. Dessarte, a compreenso sobre o dever fundamental da personalidade uma necessidade racional e integrante do Direito Democrtico, ou seja, a existncia do dever fundamental de personalidade imperativa para a prpria concretizao do Estado de Direito Democrtico. Se esse dever fosse um nus, estar-se-ia estatuindo, como vlida, em face da imperatividade jurdica do prprio Estado de Direito 79

Democrtico, a possibilidade validada de no o efetivar na experincia humana como se isso fosse uma opo lcita. Alm disso, quando se diz Direito Civil-Constitucional apenas se est chamando ateno para o fato que, recentemente, em termos histricos, a doutrina jurdica compreendeu que, no Direito Democrtico, no s o Direito Civil, mas todos os tradicionais nomeados Ramos do Direito somente tm hermenutica vlida luz das normas estatudas nas Constituies Democrticas. Na nomeada Ps-Modernidade, em face da Constituio Democrtica, em funo da qual todo Direito Democrtico hermeneuticamente constitucionalizado, o sentido normativo do Estado de Direito Democrtico no implica conselho constitucional, mas obrigao jurdica, em razo da ideia de dever-ser e, s assim, ser possvel faticamente dizer que h uma Ps-Modernidade pela ftica concretizao dos elementos normativos fundamentais desse modelo Estado, tendo em vista seus aspectos processuais e de direitos relacionados ao ncleo-moral constitucional. Em razo do ncleo moral-constitucional, cada pessoa est obrigada a manifestar sua vontade moralmente no sentido de cumprimento do dever fundamental de personalidade, independente de sua identidade moral quando ao grupo tico ao qual pertence. Nesse contexto, deve-se dizer que a patologia presente no Direito seu descumprimento e no o contrrio. A prtica de ilicitude no o sentido conformador com a proposio que se refere ao sentido dos juzos lingusticos presentes no ncleo moral-constitucional. Tendo em vista que as pessoas so diferentes, mas que obrigatria a observncia da igualdade e da liberdade, em face do Direito Democrtico como pensamento e do fato histrico que a linguagem pblica, a pessoa que no age como promotora da dignidade prpria e dos outros no realiza atos morais-jurdicos percebidos como prestaes obrigacionais vlidas numa perspectiva correta segundo o sentido lingustico de fundo do Estado de Direito Democrtico. O Direito criado para vigorar e produzir efeitos. Por isso, o descumprimento do dever fundamental de personalidade deve ser interpretado como patologia estrutural no que concerne efetivao do Estado de Direito Democrtico.

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A experincia do dasein base hermenutica para se interpretar, com esteio na verdade, que h flagrante insuficincia quanto a real concretizao do Estado de Direito Democrtico no mundo contemporneo. Veem-se alguns flashes de efetivao do sentido geral do ncleo moralconstitucional em alguns lugares mais do que em outros, quanto aos efeitos dos direitos humanos, fundamentais e da personalidade. Mas no como uma conscientizao civilizatria em larga escala capaz de varrer o Planeta com uma mudana paradigmtica em prol da dignidade. Contudo, no se est chamando a ateno para a necessidade de instalao de um paradigma mundial qualquer, mas sim para a necessidade e obrigatoriedade de se realizar efetivamente o padro de sentido lingustico do Estado de Direito Democrtico. Optar por consider-lo utopia invocar uma lei que prescreve a sua morte, ou, numa linguagem heideggeriana, decidir fugir de uma existncia autntica por medo da morte. Cada deciso desse tipo tomada na esfera pblico-privada manifestao volitiva a favor do aborto do Estado de Direito Democrtico. O compromisso quanto ao cumprimento do dever fundamental de personalidade a forma adequada para fazer com que a mera expectativa de tolerncia ou acomodao de interesses no mundo da vida cedam lugar concretizao do Estado de Direito Democrtico. Por outras palavras, preciso compreender que o Direito Democrtico um jogo de linguagem obrigacional; que toda linguagem pblica, normativa e juridicamente tem efeitos ilocucionrios; que h o fato da razo o qual natural ao ser humano necessariamente decidir por sentidos e, em funo disso, suas emisses de vontade se voltam sempre a uma direo e sentido como consequncias de decises no mundo da vida; que, portanto, o exerccio do Direito somente acontece corretamente como Democrtico, quando a construo, interpretao e aplicao das obrigaes e direitos delas resultantes ocorrem de forma intersubjetiva com base numa razo prtica (moral)-comunicativa. Nesse contexto, o dever fundamental de personalidade faz com que, por intermdio das obrigaes, Direito Processual e Material sejam lados opostos da mesma moeda, numa perspectiva de implementao da igualdade, liberdade e dignidade nos seus aspectos formais e materiais na esteira da Filosofia da Linguagem Analtica e Existencial como pensamento democrtico e isso retrata a compreenso

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que pblico e privado constituem-se tambm como faces opostas do mesmo fenmeno, formador do efetivo mundo da vida do Estado de Direito Democrtico. Mediante o exposto, conclui-se que a forma correta de empregar a Teoria das Obrigaes lato sensu, para efetivamente se superar o Estado Liberal e Social de Direito, a indissocivel estruturao da Teoria das Obrigaes no sentido amplo ao dever fundamental de personalidade: somente assim possvel corretamente inscrever a Teoria das Obrigaes no Estado de Direito Democrtico. Para que as Obrigaes no sentido lato, enfim, para que o Direito seja um edifcio da linguagem erguido sobre o dever geral de personalidade como pedra angular, necessrio mais que reescrever a doutrina jurdica: preciso, por meio de reeducao jurdica, formal escolar e moral voltada aos membros da sociedade civil e dos agentes da Administrao Pblica, esta entendida no sentido lato, promovida por esses mesmos entes, respeitando-se democraticamente a liberdade e igualdade, que se processe profunda reforma no pensamento humano. Pelo exposto, tendo em vista o sentido de vnculo obrigacional e de pessoa como sujeito de direitos e deveres, ontolgico na concepo da Filosofia da Existncia e, por isso, de valor, o conceito de obrigao tem, como elementos, a ideia de vnculo obrigacional de natureza existencial e material, pblico-privado, moraljurdico, material-processual complexo; e o dever fundamental de personalidade. Isso faz com que a existncia ontolgica do sujeito de direito seja decorrncia da pessoa, como devedora de si e de todos os seres, ser promotora da dignidade. Portanto, o conceito de obrigao lato sensu deve ser formulado assim: a obrigao o vnculo existencial-patrimonial, pblico-privado, moral-jurdico, material-processual complexo que interliga pessoas em funo do dever fundamental de personalidade, de modo que a existncia ontolgica do sujeito de direito seja resultado da promoo da dignidade. Deve-se dizer tambm que, nesse sentido, quando se acentua, numa situao jurdica, o carter patrimonial da prestao obrigacional a ser realizada e que, do elemento haftung, erige-se direitos subjetivos creditcios, pode-se definir a obrigao como stricto sensu. Enfim, o conceito de obrigao, quando aplicado, transforma o mundo da vida efetivando o sentido pblico-privado, processual-material, do Direto Democrtico de modo que pacta sunt servada signifique promoo da dignidade humana em larga escala ao fazer com que os significados de validade e faticidade do Direito sejam sentidos lingusticos normativos que se interdeterminam quanto a seus significados, 82

resultando na existncia ontolgica do ser como sujeito de direito, o que traduz o compromisso prtico-comunicativo verdadeiro com o sentido conceitual de obrigao correspondente Era do Estado de Direito Democrtico.

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