REVISTA DE DIREITO PENAL RGO OFICIAL DO INSTITUTO DE C I ~ N C I A S PENAIS DO RIO DE JANEIRO 814- I CONJUNTO UNIVERSITARIO CANDIDO MENDES Diretor: Prof. Heleno Claudio Fragoso Redator-Chefe: Prof. Nilo Batista Secretrio: Prof. Arthur Lavigne Redatores: Augusto Thompson Celso Fernando de Barros Cludio Ramos Delfim Salum de Oliveira Heitor Costa Jr. Juarez Cirino dos Santos Luiz Fernando de Freitas Santos Maria Cristina Palhares dos Anjos Srgio Verani Tcio Lins e Silva Yolanda Cato FORENSE / RIO 'DE ,JANEIRO / 1980 (c) Copyright InsJi:!:uo de Cincias Penais do Ri.o de J alleh'o Rua Paulino Fernandes, n9 32, 19 andar - Botafogo 22270 - Rio de Janeiro - RJ 132 !P Revista de direito penal, v. 1 n. 1 1971 Rio de Janeiro: Forense: Instituto de Cincias Penais do Rio de Janeiro, 19 v. 1. Direito penal - Peridicos I. Instituto de Cincias Penais do Rio de Janeiro CDU J 343 (05) Reservados os direitos de edio e distribuio deste nmero pela COMPANHIA EDITORA FORENSE Av. Erasmo Braga, 299, 19 e 29 andares - 20020 - Rio de Janeiro _ RJ. Impresso no Brasil Printedin BtaziJ Apresentamos aos estudiosos da Criminologia no Brasil a traduco de um dos ltimos trabalhos do mestre Sverin:Carlos Versele, recentemente de- saparecido. Trata-se de um texto antolgico sobre a criminalidade de colarinho branco, de referncia obrigatria para os que estudam a matria. Publi- camos tambm, em traduo, um outro trabalho excelente do professor Wolfgang Schone, j co- nhecido de nossos leitores, no qual se retoma o estudo do conceito de ao e omisso, que teve sua poca, e que permanece debatido. O professor Nilo Batista trata de um tema atual, que tem reper- cutido intensamente entre ns, na perspectiva de inadivel reforma legislativa: o aborto. Naseo de Comentrios e atualidades, aparece o relatrio oficial elaborado pelo diretor da revista, para constituir pronunciamento oficial da OAB sobre o projeto governamental a respeito de crimes de trnsito. Esse projeto, com a respectiva exposi- o de motivos, est tambm includo nesta ed:o. Publicamos tambm, em primorosa traduo, o es- tudo notvel que fez o professor Giuliano Vassalli sobre o Cdigo Rocco, ainda em vigor, bem como certeiras notas de Celso Delmanto, sobre a incons- titucionalidade do Decreto-Lei n.o 1.650, que os tri- bunais afinal reconheceram. Nessa seo tambm aparece importante estudo do professor Genival Veloso da Frana, sobre a dor em seus aspectos mdico-legais, um tema fascinante. Divulgamos as concluses do XII Congresso Internacional de Direito Penal, recentemente rea- lizado em Hamburgo e noticiamos o VI Congresso da ONU, sobre preveno do Crime e tratamento do delinqente, que se realizar em agosto de 1980, em Caracas. A edio termina com nossas sees habit'uais, destacando-se cuidadoso estudo de jurisprudncia, sobre gesto fraudulenta ou temerria de sociedade de crdito, financiamento e investimentos. Heleno Clalldio Fragoso DOUTRINA A CIFRA DOURADA DA DELINQNCIA * Sverfn - Carlos VerseIe 1. Nossos sistemas judiciais esto sujeitos a tenses "tais, que o sistema parece estar a ponto de fraturar-se. 1 E, em matria penal, a crise do sistema inquieta a todos os implicados, de qualquer nvel, em todos os seus setores. 2. A segunda seo do Quinto Congresso das Naes Unidas para a Preveno do Delito e Tratamento do Delinqente manifestou par- ticular preocupao a este respeito, e recomendou em especial uma adaptao dos sistemas de poltica criminal "s necessid'ades sociais atuais".2 3. No Conselho da Europa, o Comit Europeu para Problemas Cri- minais organizou igualmente uma Conferncia sobre Poltica Criminal, durante a qual se procedeu a uma anlise crtica de nossas estruturas de conteno da delinqncia. 3 4. Na Blgica, duas reunies recentes estiveram dedicadas a este assunto. As Terceiras Jornadas Belgas de Criminologia (Liege, 24/26 de outubro de 1974) se ocuparam de problemas que apresentam atual- Resumo de exposio feita perante o Consrcio Europeu de Investigaes Polticas em abril de 1976, em nome do Centro de Sociologia, Direito e Justia, Instituto de SociOlogia da Universidade Livre de Bruxelas. Traduo de Nilo Batista e Francisco de Assis Leite Campos. 1. DUPRAT, G.: apresentao do tema "Justia e Poltica" perante o Con- gresso do Consrcio Europeu de Investigaes Polticas. 2. Informao sobre o tema 6: Legislao Penal, processos judiCiais e outras formas de controle social na preveno do delito - A/CONF 56/L. 4/Rev. 1, de 7 de setembro de 1975. 3. As informaes apresentadas a esta conferncia por J. Leaute, M. Moriarty e H. Bryndensholt, assim como o r"latrio geral por J. Du- preel foram publicadas pelo Conselho da Europa, Estrasburgo, 1975. 5 mente as profisses, a prtica e as polticas em matria de luta contra a delinqncia. 4 Em colaborao com a revista poltka de direito "Pro Justitia", o Centro de Sociologia, Direito e Justia (Instituto de Sociolog.'a da Universidade Livre de Bruxelas) convocou um Colquio de Poltica Criminal (Bruxelas, 21/22 de fevereiro de 1976), durante o qual se examinaram os sistemas de preven.o e represso da delin- qncia. 5 5. Nossa inteno sublinhar um dos aspectos da crise atual do sistema penal, que pretendemos che.mar de "cifras douradas" da crimi. nalidade, para representar, com esta expresso, as numerosas e diver- sas atividades nocivas que parecem estar "imunizadas" pelo poder po- ltico e a fora econmica, que, por seu turno, freqentemente se asso- ciam para estes efeitos. I - A ORDEM ESTABELECIDA 6. Os quadros jurdicos e o aparato judicial tm por misso pro- teger a "ordem estabelecida". Portanto, a justia necessariamente um instrumento poltico que, mesmo independente do poder poltico, serve para conformar as estruturas econmicas, culturais, sociais e polticas, para proteg-las contra toda tentativa de perturbao e mudana. 7. Esta ordem um estado de coisas enquanto sanciona discrjmi- naces e privilgios historicamente explicveis, mas no compatveis comas aspiraes e necessidades contemporneas de nossas coletivi- dades nacionais e de uma comunidade internacional que os fatos pro- gressivamente impem. Temos podido dizer, em nossa poca de profundas mudanas sociais, que o sistema jurdico-judicial est "condenado" a proteger as desi- gualdades, seno as injustias, da ordem estabelecida. Estas se mani- festam, por exemplo, na ampla e desproporcionada representao de cidados economicamente desprivilegiados nos tribunais e prises, en- quanto que este fenmeno no se produz na estratificao scio-eco- nmica da delinqncia oculta. S. Existe plena justificao para investigar os fatores, se no as causas, desta desviao no sistema penal. Trataremos de faz-lo, sucessivamente com respeito delinqncia reprimida, delinqncia negra e delinqncia dourada. 4. O Sistema Penal Belga - Universidade de Lige, Escola de Criminolo- gia, 1975 - D 1975/0447/2. 5. Os informes e debates deste colquio haviam sido publicados em 1976, muna edio especial da revista Pro Justitia. 6 Nossa ambio se limita, no obstante, a sugerir indaga'es que poderiam ser objeto de investigao, assim como propor uma reorien- tao geral da poltica penal. II. A DELINQ''NCIA REPRIMIDA 9. As es:l:aisficas judiciais no refletem o fenmeno global e social da delinqncia; em primeiro lugar, porque no se referem mais que a uma delinqncia "convencional", em segundo lugar, porque se sub- meteram a filtros sucessivos que eliminam uma boa parte. 10. Os assuntos,que nossas cortes e tribunais tm o costume de examinar diariamente, se referem a certos atentados contra as pessoas, a moral pblica e os bens, e a car:l:as tipos de delinqncia. Pratica- mente toda a atividade das jurisdies penais se limita a formas con- vencionais do comportamento anti-social. 6 11. No que toca proteo das pessoas, os juzes so chamados a reprimir os atentados individuais contra ~ vida ou a integridade fsica (homicdios, leses cO,rporais, intencionais ou no). Mas geral- mente no p r e c ~ nos tribunais os casos de genocdio ou ten'orismo de estado, atos de terrorismo ou sevcia policial, atos arbitrrios ou de abuso de autoridade. 12. No que toca moral pbl'l:ca, devido concepo restritiva dos cdigos penais, os :tribunais no conhecem casos que no sejam de infrao moralidade sexual. Sustentamos, porm, que a moral p- blica tambm a do comrcio, finanas, do respeito vida privada, etc. 13. No que toca aos atentados contra os bens, a atividade das jurisdies penais no compreende um grande nmero de condutas anti-sociais que lesionam gravemente os interesses da coletividade, sem ser jrJmais objeto de perseguio ou condenao. 14. Dentro de sua poltica de arquiva.r, os procuradores da equipe legal do estado podem estar subconscientemente determinados a con- siderar que um desenvolvimento judicial inoportuno luz de certas leis ou regulamentos particularmente tcnicos que regem as atividades econmicas e financeiras. Por outro lado, o sistema legal de muitos pases permite a adminis- trao fugir ao tratamento judicial mediante uma transao com o autor do fato. Tal transao pode dar-se inclusive depois de uma con- 6. LOPEZ-REY, M.: O Crime, Uma Avaliao Analtica, Londres, Routledge and kegan, 1970; id: Manifesto de Poltica Criminal, proposto em fe- vereiro de 1975 ao Colquio de Bruxelas, op. cit .sub 4/. 7. denao, sendo numerosos os exemplos que se poderia citar em matria fiscal. 15. Por ltimo, tambm em casos de julgamentos penais podemos observar variaes sintomticas da proporo de absolvies, quando se trata de infraes econmicas ou sociais. Na Blgica, o montante de absolvies em casos de falncia fraudulenta chega a mais d.,2 45%, enquanto que o total da delinqncia inferior a 10%. 7 De forma geral, a deciso tomada pelos juzes est influenciada po::: uma imagem que tenham da delinqncia. E esta imagem "funciona geralmente em sentido inverso s caractersticas scio-profissionais e familiares do delinqente". 8 Sendo assim, tal como um preconceito subconsciente pode influir na deciso dos juizes, pode ele tambm in- fluir na dos promotores no mo'mento de decidir se convm, em certo caso, oferecer denncia ou arquivar. III. AS CIFRAS "NEGRAS" DI> .. DELINQNCIA 16. Um bom nmero de infraes, varivel segundo sua natureza, no conhecido "oficialmente" nem detectado e, portanto, tampouco perseguido. So as cifras negras da delinqncia oculta, s quais alguns agregam de forma menos justificada os crimes ou delitos cujo autor no se consegue identificar. Surgem diversas interrogaes a respeito deste assunto, que vo muito alm das insuficincias dos dispositivos policiais de investigao e controle, ou da ineficcia de certas tcnicas criminalsticas. 17. Os sistemas de polcia apiam certos subsistemas de controle social que constituem a justia criminal. Tanto quanto esta, refletem os princpios dominantes da ordem "estabelecida", e sua misso se li- mita a investigar os atentados contra os "valores" que esta ordem pre- tende proteger penalmente. Assim, desde o princpio, a polcia confere maior ateno delin- qncia convencional. Ademais, sua formao no a capacita para a detectao de formas astutas de delinqncia econmica e social. E os servios especializados nesta matria apiam mais lreqentemente cer- tos poderes administrativos cuja vigilncia pode ser especfica e "deixa passar" muitas coisas. 7. KELLENS, G.: Falncia e Flidos, Bruxelas, Dessart, 1974, p. 49-74. 8. ROBERT, Ph., FAUGERON, C., KELLENS, G.: As Atitudes do Juiz a Propsito da Tomada de Decises '- Anais da Faculdadlil de Direito de Liege, n.o 1/2, p. 23-152-v. p. 139. 18. Diversas investigaes, especialmente nos Estados Unidos da Amrica e Escandinvia, tm estabelecido que o risco de ser "pego" au- menta na razo inversa do estado scio-econmico. pois, entre as classes sociais economicamente favorecidas, ou privilegiadas, que en- contramos uma boa parte das cifras negras da delinqncia. 19. Outro aspecto das cifras o das vtimas de certos tipos de delitos ou crimes distintos dos delitos "privados", nos quais a perse- guio depende diretamente do desejo de proceder expressado pela vtima. principalmente em matria de agresso sexual que a prpria v- tima teme as conseqncias da denncia que deveria fazer oficialmente. A tal ponto, .que a Cmara dos Comuns, na Inglaterra, adotou re- centemente um texto em que se deliberava proteger as vitimas de eg,.. tupro com o anonimato, ante os tribunais. 9 20. Ocorre tambm que a prpria organizao judicial contenha discriminaes geradoras de alguma cifra negra, mediante as quais os cidados economicamente fracos resultam figurar com inferioridade O artigo 29 do cdigo belga de instruo criminal impe a todo fun- cionrio a obrigao de denunciar ao estado todo crime ou delito de que tome. conhecimento no exerccio de suas funes. Obrigao similar imposta aos educadores do setor pblico, em que os estudantes pertencem bem mais a classes scio-economicamente in- feriores, mas no aos educadores do setor privado, cujos alunos per- tencem a famlias com maiores recursos. 10 21. Finalmente, pode surgir outra categoria particular de cifra negra diretaroente do estado econmico do cidado. Existem certos de- litos que as pessoas mais ricas comet\IT1 com menos risco que as pessoas pobres. O abortamento coberto pelo sigilo mdico e familiar, ou im- 9. A propOSio havia sido feita por um deputado trabalhista Robin Cor- bel;t, para estimular as vtimas de estupro a se sobreporem vergonha e ao sentimento de cul.r>a que s vezes as impedem de declarar polCia os fatos dos quais foram objeto. - cf. "Le Soir", 18 de fevereiro de 1976. 10. Deve notar-se, no obstante, que a falta de cumprimento desta obriga- o no est sujeita a qualquer pena, e que os educadores do setor pblico declaram abertamente que no desejam cumpri-la por razes pedaggicas - cf. as atas do COlquio de 1963 do Centro de Estudos sobre Delinqncia Juvenil: "Rol van de school ln de urdegtijoige opspo- ring en behandeling van gedragsstoornissens" .- Bruxelas, C. E,. D. J . , publ. n.o 12, 1964. 9 punemente praticado em pases vizinhos Blgica, quando se trata de uma mulher de vastos recursos, enquanto que a mulher pobre deve submeter-se a9s riscos do charlato da localidade ou ao auto-aborto. 22. Poderamos estimar - ainda que s a ttulo de hiptese de trabalho - que as cifras negras da delinqncia compreendem predo- minantemente atos cometidos por cidados scio-culturalmente mais favorecidos. IV. AS CIFRAS "DOURADAS" DA CRIMINALIDADE 23. Em nossa comunicao segunda seo do Quinto Congresso das Naes Unidas, 11 consignamos que, "alm da cifra negra de delin- qentes que escapam a toda investigao oficial, existe uma cifra dou- rada de criminosos que tm o poder poltico e o exercem abandonando aos cidados e a coletividade a explorao da oligarquia, ou que dispem de um poder econmico que se desenvolve em detri- mento do conjunto da sociedade". Agradar-nos-ia poder insistir sobre essas atividades socialmente nocivas e perigosas que o poder poltico e a fora econmica protegem de toda sano. Em nosso relatrio apresentado ao colquio de poltica criminal 12 especificamos: "trata-se, essencialmente, de convivncias po- ltico-econmicas, de combinaes poltico-financeiras, de sutis pecula- tos, de concusses disfaradas e abusos reais, favorecidos por lacunas da lei mais ou menos deliberadas, ou por complacncias mais ou menos conscientes" . 24. Alguns fatos e situaes similares tm sido objeto, na maior parte do tempo, de omisso e os criminlogos geralmente no se dedi- caram a sua anlise. certo que o assunto parece gerar um desafio ao qual o "sistema" tende a qualificar de subverso. Existem trabalhos sobre o tema "Justia e Poltica" que proporcio- nam uma oportunidade particularmente favorvel para certas obser- vaes e sugestes a respeito do prejuzo ocasionado ao cidado pelas oligarquias que protegem o poder poltico e o poder econmico, muito freqentemente aliados em combinaes estruturadas e disfaradas com enorme habilidade. 25. Impe-se uma observao prvia: as distines entre a delin- qncia dourada de ordem nacional ou internacional, poltica ou econ- mica, financeira ou social ficam melhor justificadas luz de uma viso segundo a qual, na realidade dos fatos, o poltico, o econmico e o social !11. O it p. c . subo 2, p. 7, n.o 28. 12. Rumo a uma Poltica Criminal Socializada, op. cito subo 5, n.O 17. -lO esto sempre to entrelaados que se fazem indissociveis; melhor di- zendo, quase indissolveis. Para utilizar s um exemplo belga, fora do campo da delinqncia dourada podemos citar a compra, por parte do governo, de avies-caa destinados a renovar seu militar. O fato de p:-eferir um avio americano a um avio frances trouxe !?OhtlCos Ade. or- dem internacional e nacional. Gerou igualmente Oposloes economlcas e sociais devidas localizao das "compensaes" industriais prome- tidas pelos vendedores e, portanto, das vantagens regionais para a ocupao. A. O FENMENO GERAL 28 Antes de entrar no terreno dos fatos socialmente prejudiciais que no so incriminados pelo direito penal, , 1?reciso _a res- peito dos comportamentos suscetIvels de penalIzaao que no so geralmente perseguIdos. O relatrio das Naes Unidas a respeito da situao social no mun- do em 1974 13 reala a importncia dos prejuzos que ocasionam para os pases os crimes cometidos por pess?as polticos e funcio- nrios governamentais, tanto nos mdustrIalIzados, - onde .os fa- tos tm um sentido poltico particular - como nos pUlses em VIaS de desenvolvimento. 14 Pode-se pensar em duas para uma .tal imunidade, s como exemplo: o tecnicismo e das e que regem a economia e os assuntos lSCaIS; a pretorIana consiste em no percorrer o trajeto de responsabIlIdades em materIa de acidentes do trabalho. 27. Em matria fiscal, a complexidade dos textos objet.o as- tuta explorao por parte dos assessores particularmente espeCIalIzados das empresas, at o ponto de que seus dirigentes logram. contornar a aplicao da lei em propores realmente surpreendentes. !rana, por exemplo, no ano de 1972, as fraudes chegam ao extraordmano mo:r:- tante de 25.351. 350.000 francos dos quais s foram recuperados p.or vI.a penal 6.028.000.000. 15 Na Blgica, o professor Max Frank (1!mv:ersl- dade Livre de Bruxelas) previu, para o ano de 1976, fraudes de 120.000.000.000 de francos, ou seja, 17,9% dos ta;xavels. pessoas que pertencem a 10% dos contribuintes maIS rIcos serao 13. 14. 15. E/CN. 5/512/ Rev. L Op. cito subo 13, p. 253 e 254. Relatrio sobre a administrao da justia penal durante o ano de 1972 _ Ministrio da Justia, 1972, p. 50. 11 responsveis por mais de 61 % da fraude referente ao imposto sobre a renda. E 5% dos contribuintes mais ricos sonegaro um montante de 52.000.000.000 de francos sobre o imposto de renda. 16 Algo semelhante se passa em matria: de subvenes econmicas, especialmente no seio do Mercado Comum. Em 1975, os textos de regu- lamentos as co:nunidades econmicas europias chegavam perto de 20.000. E a lmportancia do problema pode medir-se levando em conta que, na Alemanha Federal o montante das subvenes indiretas chegou a 28.000.000.000 de marcos, e as subvenes diretas chegaram a 11.000.000.000. 17 Em matria econmica e financeira, o predomnio absoluto da pre- disposio ganncia, a complexidade das leis e regula:m.entos, a cum- plicidade mais ou menos admitida das autoridades e banqueiros, assim como a falta de controle por parte do estado, convergem para sustentar a delinqncia dourada. 28. Uma tradio pretoriana e judiciria contribui para neutralizar certas responsabilidades em matria de acidentes de trabalho. Contra- riamente a sua poltica em matria de acidentes de trnsitio, os minis- trios pblicos e tribunais parecem admitir a "fatalidade" dos acidentes de trabalho e deter a responsabilidade ao nvel de empregado "misto". O maquinista ferrovirio, assim como o guarda-chaves eram sistemati- camente presos e com freqncia fortemente castigados pelos acidentes ferrovirios. Os engenheiros e os diretores n.o eram objeto de um tal tratamento, salvo em muito raras ocasies. Quando um juiz de instruo francs ordenou recentemente a de- do presidente executivo de uma importante empresa por viola- oes da segurana no trabalho que, sustentava, eram de ordem pbli- ca e "social", o ministro da justia chegou at a considerar esta deciso Em pblico como "surpreendente", o que justificou uma apelao que, por seu turno, precipitou a modificao da medida, fazendo com que cer- tos membros da imprensa falassem do perigo dos juzes "vermelhos" do sindicato da magistratura, que os executivos da empresa ocupassem o palcio da justia, que os proprietrios decidissem a paralisao da e que os engenheiros proclamassem que a segurana e a pro- dutiVIdade so necessariamente opostas. tannbm certo que o ministro da interpelado pouco depois na televiso, admitiu que a respon- sabIlidade dos patres se estendia igualmente proteo dos trabalha- dores. 16. 17. 12 "Le Soir", 29 de fevereiro/Lo de maro de 1976. TIEDEMANN .. KL.: A Fraude no Domnio das Subvenes _ Bruxelas, Revista de Dlreito Penal e Criminologia, 56/2, novembro de 1975 p. ' 29. Parece que passou a poca em que se perseguiam operrios e contramestres, mas no diretores e presidentes. E alguns crem que as foras da ordem poderiam algum dia proteger tambm os grevistas e no s os que "furam" greves; proteger a estes sindicalistas que so objeto de ameaas sistemticas em certas fbricas. 18 B. A DELIN'Q:t::NCIA "DOURADA" NACiONAL 30. As formas de delinqncia imunizadas pelo poder poltico e pela fora econmica em um mesmo pas so to diversas quanto sutis. E sendo assim, limitar-nos-emos a citar exemplos, sem a menor preten- so de faz-lo exaustivamente. 31. O privilgio da imunidade diplomtica se fundamenta num respeito s soberamas nacionais nas quais o abuso se faz cada vez menos prevenvel em razo da solidariedad.e internacional e o nmero sempre crescente de pessoas que reivindicam abusivamente esta imunidade. Entretanto, ainda que queiramos manter o privilgio dos diploma- tas, no podemos contmuar iazendo vista grossa ao trafico de drogas, tabaco e lcool, ou armas, ou aliciamento de mercenrios, ou espiona- gem industrial e comercial, assim como as muitas outras atividades que realmente no so prprias de um diplomata. 32. A utlizao abusiva do privilgio dos senadores ou membros do parlamento - a imunidade parlamentar - contribui igualmente para aumentar as cifras d.ouradas da delinqncia. Em muitos pases a descoberta de graves peculatos no ocasiona mais que a destituio da personalidade envolVIda, sem que seja esta objeto de processos judiciais, que, ademais, devem ser de carter es- pecial quando se trata de mmistros ou membros do parlamento. 33. A criminalidade poltica escapa a toda sorte de represso por- que "ato do prncipe" e este se adereou COim uma roupagem repu- blicana aparentemente mais democrtica. No se mais que piedosas condenaes morais, desde que ocorreram os crimes contra a humanidade que caracterizaram o nazismo. No obstante, mais de uma guerra do imperalismo poltico se de- senrolou desde ento: Indochina, Coria, Vietnam. Desde que ocorreu o genocdio contra os judeus, tm ocorrido muitos outros, sob formas mais ou menos diretas e atrozes. A isto podemos agregar os pas,es nos quais alguns descontentes com o regime poltico "desaparecem" mis" 18. BOUVET, D.: A Fbrica do Medo - Paris - Stock, 1975, coleo "Tes- temunhos" . 13 teriosamente e aqueles nos quais as garantias judiciais ficam neutra- lizadas por obra de algum "esquadro da morte". 34. H certas contribuies s cifras douradas por parte da polcia. Em alguns pases a polcia est realmente paralisada pelo poder poltico ou, pelo menos, tem estado aSSlIn durante dcadas. 19 Em ou- tros pases, o poder cria foras de polcia que escapam ao controle do poder judicino, ou de toda deontologia polIcial, e recorrem diretamen- te e quase sistomaticamente provocao ou a srdidas trapaas. 20 Maiores problemas oferecem as polcias polticas, cuja funo no de proteger a ordem e a paz pblica, seno um pOder poltlco autori- trio. Estas polCIas utilizam quase de forma orgmca a tortura, a men- tira e as ameaas. Suas ativIaades so denuncladas regularmente pela Anistia InternaclOnal, aSSIm como pelo Tribunal Russel, no entanto sem grande xito. E tambm se deseja, em alguns pases democrticos, colocar em fichas e computadores os "suspeltos pOlticos", explorar a delmqncia com fins polltlCOS, interpretar as estatsticas de lOrma inexata e cnar um clima de insegurana que permita deSVIar a ateno dos verdadeIros problemas sociaIS, e azer com que a populao aplauda um aumento do nmero de efetivos _da polcia, assim como o endureclmento dos mtodos policiais. 21 35. Se a corrupo dos poderes por obra da fora econmica ca- racterstica de certos pases - e estes pases sao amda desalOnunada- mente numerosos em algumas regies ao mundo - atos de coallsao po- ltico-econmica parecem ser assunto cotldlano na malOrIa aos pmses, sem que isto d origem a processo judicial. 19. TARDIF, G.: Polcia e Poltica em Quebec - Montreal, Edies A Aurora, 1974. 20. A criao, na Blgica, de uma "administrao de informao criminal" foi severamente criticada. Seu diretor, ex-funcionrio do Poder Judi- cirio, acaba de ser preso acusado de prevaricao e falsidade documen- tal. 21. DALLE, H.: Informao apresentada ao VIII Congresso do Sindicato da Magistratura - Paris, Ministrio da Justia, 2.975, n.o 44, dezembro de 1975; LASCOUMES, P.: A Dramatizao da Criminalidade, Alguns Argumentos a Ttulo de Resposta - Paris, Atas, 1975, n.o 9. VAN OU- TRIVE, L.: Polcia e Subverso - Informao ao colquio de politica criminal, Bruxelas, fevereiro de 1976 - para pUblicao na revista Pro Justitia, 1976. 14 36. O exemplo da promoo imobiliria prece ser realmente ca- racterstico de fenmenos socialmente prejudiciais que so no apenas imunizados contra processamento judicial, seno s vezes at mantidos pelo poder. O novo tipo de sistema urbano cria um universo totalitrio que pre- tende controlar suas prprias contradies sem consegui-lo . Ainda que se trate de um assunto alienante e diretamente crimingeno, o estado apia o desenvolvimento. E constatamos "o paradoxo da promoo pri- vada (capitalismo liberal estritamente relacionado com a interveno do estado) e sua transformao histrica marcada pela dominao do capital monopolista". 22 Depois de haver dito que a priso havia sido feita por um louco para fazer mais lou?os, haveremos algum dia de que as foram feitas para allenar a seus moradores? Tudo Isto em benefIC'lo de um capital privilegiado e reservado para uns poucos ricos. C. A DELINQtNCIA "DOURADA" INTERNACIONAL 37. Somente mencionaremos a criminalidade poltica internacional, que consiste em conformar blocos ideolgicos, que intervm pela fora para evitar que um pas conquiste sua independncia ou decida livre- mente seu destino. Se a interveno havia sido diretamente militar por ocasio da chamada primavera de Praga, o foi mais indiretamente no assassinato da democracia chilena de Allende e o havia sido ainda mais sutilmente ('om respeito independncia de Angola, ainda que o chefe de estado zairense haj a dado prova de uma extraordinria agilidade. 38. Para compensar, daremos maior ateno criminalidade eco- nmica internacional, que um produto das sociedades "multinacio- nais". 23 De fato, instalou-se um novo imperialismo econmicp, uma verdadeira colonizaco por parte do neocapitalismo, tanto em pases industrializados, quinto nos que esto em vias de desenvolvimento. 22. TOPALOV, Ch.: Os Promotores Imobilirios: Contribuio e Anlise da Produo Capitalista da Morada na Frana; CASTELLS, M. e GO- DARD, F.: Monopoville: Anlise das Relaes entre o Estado e o Ur- bano a partir de uma informao sobre a Expanso Industrial e Ur- bana da Regio de Dunquerque - Paris, Publicaes da Escola Prtica de Estudos Superiores, VI Seo, Investigao Urbana, 1974, n.0 8 4 a 6. 23. BARNET, R.J. e MULLER, R.E.: Alcance Global e Poder das Compa- nhias Multinacionais - Nova York, Simon and Schustern, W74; - RA- MOS, G.: As Empresas Multinacionais - Delinqncia do ColarinhO Branco a Nvel Supranacional - Maracaibo, Criminolgico, n. 3, 1975, p. 131-137. 15 2.9. No que respeita aos palses em vias de desenvolvimento, o ,maior testemunho o que aporta Michel ROCARD perante o Tribunal RUSSEL durante sua segunda sesso: "A coaliso de interesses entre a burguesia naoional e as nhias multinacionais tem por conseqncia inelutvel a corrupo da classe poltica e a represso social em seu interior. t, em verdade, com o propsito de proteger os interesses das mul- tinacionais que se massacra, se tortura, se oprime em Santiago como em So Domingos, no Haiti como em So Paulo. No obstante, excepcio- nal que estas companhias estejam em contradio direta e aberta com a lei do pas em que funcionam. Ainda que em 1970 a lTT tenha prome- tido ClA um milho de dlares para evitar que Allende assumisse a presidncia chilena; ainda que o presidente executiyo da companhia Bell Telefone da Blgica, Frank Peperman, alardeLe haver tomado parte na formao do governo belga, do ponto de vista penal no temos infraes realmente dignas de ateno ... " "Dentro de alguns anos, qualquer governo que deseje expressar as aspiraes populares no poder dispor dos meios materiais para levar prtica uma poltica di.stinta, nem para construir uma civilizao distinta da que ser imposta pelas companhias multinacionais". 24 Sabemos como o jogo da C'lA e os arranjos da lTT organizaram o boicote oficial e clandestino contra a economia chilena, e provocaram o dr$.a de 11 de setembro de 1973. 25 Tambm sabemos como o presiden- te da Confederao Sindical Chilena fez uma firme acusao contra o Pentgono por haver preparado o golpe de estado. 26 Em sua segunda sesso dedicada s causas econmicas da re- presso em quatro pases latino-americanos, o Tribunal R"LlSsel indica, em uma frase fartamente motivada, que estas causas devem ser "impu- tadas a uma explorao sistemtica dos recursos naturais... e a uma destruio desenfreada de seu ambiente, para benefcio dos pases in- dustrializados e, em primeiro lugar, dos Estados Unidos da Amrica. Ademais, as empresas multinacionais tm desenvolvido suas inverses nos pases, nos quais algum regime militar destruidor das liberdades 24. DUGOIS, J.P. e RAMADIER, P.: As Multinacionais ou a Lgica da Do- minao - Bruxelas, Revista Nova, nmero especial, abril de 1975. 25. GENCARELLI, F. e REATI, A.: A Interveno Americana no Chile: A Economia substitui as Armas - Bruxelas, Revista Nova, nmero especial, abril de 1975. 26. Entrevista de FIGUEROA ao jornal "Le Monde", de 26 de setembro de 1974; GARCES, J .E.: Democracia e Contra-Revoluo: O Problema Chileno - Verviers, Marabout, 1975, coleo: "Mundo Moderno". '16 polticas e sindicais essenCIaIS tem privado os- trabalhadores de toda possibilidade de defesa de seus direitos." O Tribunal Russel tem condenado "as intervenes do governo dos Estados Unidos da Amrica e de seus agentes na vida poltica e econ- mica dos pases da Amrica latina, sendo o caso do Chile o mais notvel, sem ser contudo isolado". 27 40. Mais sutis e dissimuladas so as atividades das empresas mul- tinacionais nos pases industrializados, onde um complexo de subsidi- rias freqentemente disfaradas de empresa nacional permite esten- der toda uma rede de presses econmicas, polticas e sociais. As dez principais companhias multinacionais compreendem 6 com- panhias americanas, 2 holandesas, 1 britnica e 1 alem. So principal- men.te as empresas com sede nos Estados Unidos as que so objeto das crticas mais fortes, especialmente a lTT. de notar-se, de passagem, que a logstica pecuniria de certos movimentos religiosos singularmente semelhante das companhias multinacionais, ainda que no paream recorrer s mesmas tcnicas. O Vatiano j amais deu a E'0nhecer o valor de suas propriedades e o mon- tante de SlJas receitas.; nern a da Unificao, de Sun Myung Moon, cujo oramento anual de 300 milhes de francos belgas. 2.8 41. As principais tcnicas utilizadas pelas multinacionais, que no suscetveis de incriminao por parte da lei penal e que no so objetos de processos judiciais teoricamente possveis, so geralmente denunciadas da forma que se segue: - Participao na explorao dos recursos naturais de um pas, sej a monopolizando-os nos pases deserdados, ou explorando-os ou esterilizando-os nos pases do terceiro mundo. - Monopolizao dos meios de produo, por eliminao progres- siva das indstrias pequenas e mdias, realizada atravs da baixa de preos, presses sobre os distribuidores, espionagens industriais, etc. - Invaso progressiva dos circu.itos de distribuio e das empresas de crdito e financiamento para se converterem em verdadeiras diretoras destes mercados. 27. Bruxelas, 18 de novembro de 1975: comunicado de Franois RIGAUX, vice-presidente do Tribunal RUSSEL, professor da Universidade de Louvain. 28. Daily News, 1, 2, 3, 4 de dezembro de 1975: Sunday News, 30 de novembro de 1975. 17 814 - 2 - Manipulao dos preos de compra e venda por meio da inun- dao do mercado com artigos a preos mais baixos que os da concorrncia, compnsando as perdas em alguns pases com enormes lucros em outros. - Explorao do desemprego para forar os trabalhadores a firmar leoninos contratos coletivos, recorrendo com notoriedade su- presso de certas fontes de trabalho e da automatizao brutal de certas tcnicas de produo. .. 42. Estas das_ empresas multinacionais implicam, fre- quentemente, uma partIclpaao de poderes que raia a cumplicidade: - A_ corrup? de personagens polticas ou de altos funcionrios nao sempre em condies que permitam um pro- cesso JUdICIal. Pode tratar-se simplesmente de "presentes", acaso de valor, que no tm outro fim que o de "criar um ambIente favorvel" para a negociao de contratos. - A presso sobre o poder poltico se exerce de formas muito . sutis: pode tratar-se de l..tm falaz apoio a uma economia nacional cOrrlprometida; tambm de colaborao aos fundos eleitorais de partidos polticos que poderiam ver as multinacionais com maior flexibilidade, seno em complacncia; pode, inclusive tratar-se de chantagem mediante ameaas de investir em vizinhos que, de tal forma, se converteriam em competidores perigosos. - A extorso de contratos com os poderes est revestida s vezes das formas :mais elegantes, por apr:esentar-se o interesse das multinacionais falsamente como o interesse do pas ou de alguns de seus grupos industriais financeiros. 43. O sistema das multinacionais encontrou rapidamente em sua volta uma dupla incidncia fiscal, no pas sede e nos pases onde se en- contram as 29 As multinacionais praticam, com efeito, uma abundante evasao flscal mediante a manipulao de transferncia de valores dentro da mesma companhia. Por outro lado, certos estados concedem importantes vantap'ens s multinacionais, para conseguir que invistam neles sem no rISCO da dup]a incidncia. , Em definitivo, as companhias multinacionais cobrem mn grande numero de setmes, por meio de subsidirias disfaradas de empresa 29. 18 GARLATTI, E.: A Empresa Internacional Frente ao Imposto - Bruxelas, LarcjeI', 1974. nacional, cujos regulamentos so to habilment elaborados que se per- mitem perceber os benefcios mais elevados contra o pagamento de um mnimo de impostos. 44. Depois do escndalo de Watergate, da renncia forada do pre- sidente Nixon, do fracasso do Vietnam, da questo do Oriente Mdio, da revelao das hipcritas atividades do FBI e da ClA, os Estados Uni- dos da Amrica haviam decidido finalmente limpar seus quadros, man- chando, de passagem, numerosos pases. 45. Seja-nos permitido, primeiramente, dar um exemplo na Bl- gica. Acabam de tramitar processos paralelos perante jurisdies penais contra o diretor da Direo de Telefones e Telgrafos e contra o presi- dente executivo da Bell Telefone, subsidiria belga da ITT americ'ana. Foram punidas hipteses de corrupo, por remunerar-se o funcionrio de diversas maneiras, por contratos importantes e de larga durao concedidos pessoa jurdica. 46. Um exemplo de repercusso internacional nos vem do que sucedeu perante a comisso parlamentar dos Estados Unidos da Amrica sobre os arranjos ieitos entre companhias americanas que produziam e vendii:lm avies. - A Northorp havia assegurado uma gratificao con- sidervel a um general francs cujo papel era particularmente importante quanto aos assuntos da fora area de seu pas. A companhia Lockheed, segundo os testemunhos prestados sob juramento por seu presidente executivo, Carl Kotchian, havia proporcionado uma quantidade impressionante de dlares por vias visivelmente tortuosas a um prncipe consorte, inspetor da .fora area de seu pas, ao chefe de urn partido poltico alemo, a personalidades polticas prximas ao governo da Itlia, do Japo e funcionrios suecos e turcos, etc. Estes arranjos no teriam outro fim que o de "criar um clima de boa vontade nas negociaes referentes a compra de avies". evidente que tais prticas so altamente prejudiciais para o conjunto dos cida- dos do pas que paga o preo destas atenes especiais e reprovveis no caso de personalidades que abusam do poder poltico para seu benefcio -pessoal. V. CONCLUSO 47. Esperamos haver podido convencer quanto necessidade de se aprofundar a investigao que se refere de:linqncia no conven- cional de carter scio-poltico, por um lado, e de dedicar-se elabora- 19 o de programas aptos para a preveno deste tipo de por outro. 48. Aparentemente as investigaes sociolgicas de criminologia deveriam ter aprofundamento essencial quanto a: - Estruturas econmicas e polticas que permitem, se no favo- recem, a corrupo. - Filigranas do sistema penal, legislativo e judicial que fazem escapar ao controle social um nmero to excessivo de fatos gravemente prejudiciais para as coletividades nacionais e para a paz e justia internacionais. 49. Os programas de poltica criminal devem tender, essencial- mente, a: - Reduzir as desigualdades e injustiq.s que culminam com a explorao, que o dinheiro faz, dos seres humanos, e os pases privilegiados dos pases menos favorecidos; - Organizar um controle estatal eficaz sobre as empresas de pro- duo e distribuio, assim como um controle popular sobre os contratos aprovados pelo estado e sobre as instrues distri- budas s "foras da ordem"; - Lim:par os circuitQs j:udici.ais de ardis que ocasionam desigual- dades que no tm sido desejadas e freqentemente nem sequer so conhecidas; - Sensibilizar e mobilizar a oplillao pblica para a defesa dos interesses de cada cidado e de seu conjunto, assim como para a realizao de uma vida menos formalmente defIlQCrtica. 50. A crise de nossos sist.emas penais no poder encontrar soluo seno por uma reforma profunda das estruturas polticas e sociais de nossos estados. 30 Devemos preferir, definitivamente, a evoluo revoluo, sem esquecer que se a evoluo muito lenta a revoluo explodir ine- vitavelmente. E devemos admitir que as flores de um humanismo social murcham em um campo contaminado por moedas, sabres, cassetetes e aspersrios de gua benta. 30. Fazer uma Poltica Criminal Socializada, op. cit., sub. 5. 20 DOUTRINA AO, OMISSO, CONDUTA * W01.FGANG SCHONE H pouco de uma dcada estavam em seu ponto mais alto as controvrsias a respeito da teoria da ao final e suas repercusses no sistema pnal. No pei"odo seguinte, os trabalhos na reforma do direito penal afastaram um pouco o interesse da cincia alem destenibito temtico e Se dirigiram com maiot intensidade s decises atuais de poltiCa criminal, sobre eis limites futuros do punvel e da adequada configUrao do sistema de reaes (punies). Agora, depois que a reforfua,pelo menos em muitos setores, atingiu a um final legislativo, 1 pto\rvelmente tempo de nos aplicarmos, novamente, de forma intensiva, aos conceitos fundamentais do sistema do direito penal. No trabalho que se segue isto efetivado a respeito da trade - ao, omisso e onduta - e certamente em razo do reduzido espao, no h inteno de expor e discutir a posio das respectivas opinies, mas sim de descrever um ponto de vista, que, provindo de um discpulo de Welzel e Armin Kaufmann, se poderia designar como o de um "finalista da terceira gerao". A A moderna discusso sobre a ao no direito penal na Alemanha est indissoluvelmente unida ao nome de Welzel e ao conceito de "fi- nalidade": "ao acontecer final./ A finalidade se baseia em que o * Traduo da Dra. MARGARIDA MARIA DE BARCELLOS NOGUEIRA 1. A chamada "grande reforma penal" em certo modo terminou com a lei de intrOduo ao Cdigo Penal (EGStGB) de 2 de maro de 1974 (BGBI. Ip. 469), mesmo que se esperem outras novelas, como por exemplo a re- forma do direito penal econmico. A respeito da reforma do direito penal do ponto de vista da cincia na Repblica Federal Alem, atravs de Armin Kaufmann, e do ponto de vista da poltica, atravs de Mller-Em- mert, em Madlehner - Papenfuss - Schne: Strafrecht und Strafreehts- reform, Colnia - Berlim - Bonn - Munique, 1974, p. 7 et seq., 21 et seq. 21 homem, graas a seu saber causal, pode prever, dentro de certos limites, as conseqncias possveis de sua atividade futura, posicionar-se, por- tanto, frente a diversos fins e dirigir sua atividade futura, conforme seu plano, para a consecuo destes fins". 2 Segundo este conceito, a direo final de uma ao se obtm em dois nveis: na concepo de um projeto de ao. mediante a antecipao de um fim e a seleo (corrigi- da eventualmente pela considerao dos efeitos concomitantes) dos meios para a obteno desse fim, ao que se segue a realizao do projeto de ao no mundo exterior. 3 Esta descrio. da ao humana por Wel- zel, neste nterim, pode ser atualmente denominada de "clssica", desde que um representante to apaixonado do chamado conceito causal de ao, como Mezger, reconheceu a categoria ntica da finalidade e sua significao para um conceito preju:l.'iclico de ao; 4 a controvrsia no se refere mais adequao da anlise estrutural, mas sim, significa- o do conceito de ao final para o .sistema do direito penal. 5 I -- Com.o pontos nevrlgicos da descrio da ao se assinaiam essencialmente meios de ao automticos, movimentos reflexos e aes em estados emocionais. No obstante sejam estes processos desig- nados com tais vocbulos, se enquadram, tambm, no quadro da ao final: as emoes, em regra geral, afetam o mbito da motivao em desenvolvimento e no da execuo da ao; 6 os reflexos so, em gran- de parte, re-aes, exclusivamente aes-respostas a estmulos,que ocor- 2. Das Deutsche Strafrecht (Lehrbuch) 11. a ed., Berlim, 1969, p. 33. 3. Welzel, Lehrbuch, p. 34. 4. Cf. p. ex. ModcI'ne Wege der Strafrechtsdogmatik, Berlim, Munique; 1950, p; 125; 5. interessante! observar como no transcurso da histria dogmtica se trocam as vanguardas: quando se eliminou o conceito normativo, jurdico, de ao dos hegelianos, mediante o conceito causal da ao, isto sucedeu, em ltima anlise, com o argumento de que o conceito de ao do direito penal devia ser um conceito ontolgico. Mas quando, justamente com essa mesma pretenso se introduz o conceito final de ao, se defende o con- ceito causal (e social) de ao com a argumentao de que o conceito de ao do direito penal teria que ser um conceito normativo, jurdico. 6. Cf. Jescheck, Lehrbuch des StrafI'echts (Lehrbuch), AllgemeineI' TeU, 2. a ed., Berlim, 1972, p. 167; Kriimpelmani\> Motivation und Handlung im Affekt, in Festschrift fiiI' - Mans Welzel zum 70. Gelmrtstag (Welzel Festschrift), Berlim, Nova York, 1974, p. 327 et seq.; Rudolphi, in Ru- dolphi - Horn Samson - Schreiber, Systematischer I{ommentar zum Strafgesetzbuch (SK), Band 1, AUgemeiner Teil, Frankfurt, 1975, n. o de margem 20 antes do 1.0; Welzel, Von Bleibenden und Vel'ganglichen in der Strafrechtswissenschaft, Marburgo, 1964, p. 19. 22 rem muito rapidamente,7 e, nos chamados automatismos, tratam-se os mesmos de aes finais praticadas, que cpm o crescente domnio passam de fim prprio para a categoria de meios para a execubi de outras aes e, deste modo, ao mbito da co-consCiincia. 8 As restries, de que esta posio permanece isolada, na. maioria dos casos, se baseiam no seguinte: as objees que surgem dentro deste contexto, se baseiam apenas no temor de que determinados fenmenos pudessem permanecer fora do mbito da punibilidade. 9 No entanto, da exata anlise fenomenolgica 10 resulta que, ou bem existem aes finais; ou que, ali na considerao de um aspecto parcial do conjunto do acon- tecer no permitido reconhecer uma ao final, e que outros as- pectos parciais do sucesso constituem pontos de apoio para uma pos- svel punio; os chamados "assuno de culpa" e "conduta prvia descuidada" do mbito da culpa, que a que aqui se refere, sobretudo, 7. Unicamente reflexos "puros" como vmitos, cibras, ficam excludos, porqlle neles a reao do corpo desencadeada diretamente por um es- tmulo que afeta o sistema nervoso. Cf. Rudolphi SK, n.o margem 21 antes do 1. o - com mais argumentao; ademais Spiegel, Deuts- cher Autorecht (DAR), 1968, p. 283 et seq., 284. 8. Jescheck, Lehrbuch, p. 167; RUdolphi, SK, n.O margem 20 antes do 1.0, com mais argumentos; Spiegel, DAH, 1968, p. 285 ss.; Welzel, Lehrbuch, p. 37, 151 s. 9. Tpico, Arthur Kaufmann, Die ontologische Struktur der Handlung, in Beitrage zur gesamten Strafrechts'j-Vissenschaft, Festschrift fiir Hellmu- th l\IIayer zum 70. Geburtstag, Berlim, 1966, p. 79, et. seq., 107: "So apenas pertinentes ao homem as conseqncias de sua conduta domina- das mediante seu conhecimento causal, como ... sua ao imputvel?" Cf. tambm o delineamento no caso de faltas de possibilidade de castigo em stratenwerth, Unbewusste Finalitt? in Welzel Festschrift, p. 289 ct. seq., 293. 10: Como exemplo metdico Krmpelmann, Welzel-Festschr., p. 327; Spie- gel, DAR 1968, p. 284. Um exemplo para ele, de que a anlise fenome- nolgica todavia pode ser melhorada a afirmativa de Stratenwerth de que os processos de direo que so necessrios para a excluso de reaes equivocadas provocadoras de acidentes, permitem sentir a au- sncia do efeito exigidO para a ao no mundo exterior (Welzel Festschr., p. 292). A este respeito, j existe o exemplo da deteno de movimentos corporais iniciados, mediante inervao muscular, e s ento a retirada do p que "oscila" no freio, assinala que existe uma ao final com direo e realizao no momento exterior; tambm o prprio corpo parte do mundo exterior. A no-execuo desta ao final pode funda- mentar um delito de omisso. Com isso se diminui em forma puramente ftica a necessidade vista por Stratenwerth de transformar o conceito de ao em razo de (supostos) vazios de punibilidade. 23 so provas suficientes. 11 E, finalmente: no deveria tambm rever-se o sentiniellto jurdico quando se reclama por uma lacuna na punibilidade, apesar. de que uma anlise precisa das circunstncias no revela ao final alguma? 12 ' II - As objees mais importantes de natureza jurdico-penal sis- temtica so - em resumo - as seguintes: O conceito final de ao no se ajusta aos delitos culposos, no adequado s omisses e inapro- priado para constituir o conceito superior do sistema do direito penal. 13 a) Neste ponto da discusso,. chama-se a ateno para o fato de que os delitos comissivos dolosos 14 e sua construo no se encontram em discusso. Quase todos os dogmticos alemes de impiOrtn'cia., na atualidd, colocam o dolo no mbito do injusto, mais precisamente: no tipo subjetivo. 15 A fundamentao disto, de modo algum se deve, sem- pre, a um reconhecimento do conceifo final de ao: mas sim, constan- temente, a outras consideraes decisivas, de carter sistemtico espe- cialmente. 16 Porm, com isso, se leva., e{m. definitivo, em conta uma das exigncias maiS importantes do finalismo. E, partindo das palavras de Niese: "e finalista quem computa o dolo ao injusta", 17 no se ne- cessita, ademais, nesta altura, uma discusso com OSi opositores da teoria da ao final. 11. Em tal medida acertado Jakobs, Studien zum fahrllissigen Erfolgsdelikt (Studien), Berlim, Nova York, 1972, p. 76 s. 12. de se considerar o expressado por Spiegel (DAR 1968, p. 288), de que a comunidade jurdica (por exemplo, no caso de reao de graves conseqncias no trfego) deve poder tolerar tambm uma absolvio (l). Coerente tambm Welzel, Von Bleibenden, p. 19, nota 45. 13. Em vez de muitos, cf. Jescheck, Lehrbuch, p. 167 et seq. 14. A respeito do terminolgico deve-se anotar que "crime" deve ser enten- dido aqui, no no sentido formal, como contraposio a "simples delito" e "contraveno", e sim no sentido material, dogmtico; "crime" como j para Binding, o delito punvel, enquanto que por "delito" deve- -se entender a contraveno norma tpica, antijurdica e reprovvel. 15. Cf. por exemplo, Jescheck, Lehrbuch, p. 215; Roxin, Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtwissenschaft (ZStW) 80 (1968), p. 716; Wessels, Strafrecht, AlIgemeiner Teil, 5. a ed., Karlsruhe, 1975, p. 42. Veja-se, tambm Schnemann, Neue Horizon.te der Fahll'liissigkeitsdomatik? in Festschrift fr Friedrich Schaffstein, G6ttingen, 1975, p. 159, nota 1. 16. Ponto de partida de tais consideraes sistemticas so, por exemplo, a existncia dos elementos subjetivos do injusto, o papel da deciso na tentativa e o descobrimento de "palavras de atividade final" por v. Weber. 17. Niese, Finalitiit, Vorsatz und Fahrliissigkeit (Finalitti.t), Recht nnd Staat, Heft 156/157, Tbingen 1951, p. 11. 24 bj No mbito dos delitos comissivos C1.i.'lposos existe muito menos concordncia sobre a utHidade' do conceito ,de ao final. Neste ponto levou muito tempo at que se conseguisse esclarecer sobre a relao entre finalidade e culpa. Otigina;tiamente, Welzel havia visto nos delitos culposos (comissi- vos) resultados finalmente evitveis e, portanto, negado toda significa- co finalidade atual. 18 Seguiram-se tentativas de esclarecini,mtos que puseram a culpa em relao, ou com a .?misso cuidadosa da ao, 19 ou com a execuao de aoes com fInalIdade JUri- dicamente irrelevante. 20 S a partir da "Exposio de Viena" de Ar- min Kaufmann se deixou claro que tambln nos delitos culppsos (co- missivos) a finalidade possui relevncia jurdica em toda a stta ampli- tude. 21 Isto parece, primeira vista, surpr;eendente, porque ao produzir-se um dano de um bem jurdico a finalidade justamente no deve esten- der-se a esse resultado. No obstante, a finalidade no necessita, de modo algum, ter como objeto a produo de um dano a.o bem jurdico, para lograr relevncia jurdica, o. qual do a um be!D- jurdico no apenas ameaam pengos de proJetos .de aao que levam a um dano. Mas so, tambem, aqueles proJetos de ao que, ainda que no possuam tal ?bJetIvo, Il: 0 caso de e:xecuo - de certo modo automatIcamente - bem jurdico. Estes riscos no repa:veis de causar prejuzos a bens jundIcos; pOIS, as prOlbloes so atuam a motivaco e uma motivao de no ser causal , eln tal medtda, Im- possvel, falta a representao de chegar ser causal: 22 pouco ajuda um "mandamento geral de bens alheios". 23 Tal mandamento, ou bem se cumpre medIante a nao zaco de determinadas as, com a qual concluiria, ento, numa deSIg- nao coletiva de proibies de aes que no tm carter prprio de 18. Das Dentsche Strafrecht in seinem Grumlzgen, Berlim, 1947, p. 82. 19. Niese, Finalitat, p. 625. Cf. tambm Stratenwerth, Strafrecht, Allge- meiner Teil I (cit. strafrecht), Colnia, Berlim, Bonn, Munique, 1971, n. o margem 1165 et. seq. 20. Cf. tambm por exemplo Fukuda, Die Finale lIamUungslehI"c We!zels und die japanische Strafrechtsdogmatik, Welzel Festschr., p. 251, 255 nota 12; mais claramente Ohno, Uber den gegenwal"tigen Stand der Stra- frechtswissenschaft in Japan, Welzel Festschr., p. 261, 273. 21. Das fahrlassige Delikt, in Zeitschrift fii.r Rechtsvergleichung' (ZfR), 1964, p. 41. 22. Cf. Armin Kaufmann, Lebendiges und Totes in Bindings - Normcn-i theorie, Gttingen, 1954, p. 102, em especial p. 106, et seq., 110 et seq. 23. Cf. Stratenwerth, Strafrecht, n.o margem 1.168. 25 uma norma; 24 ou, novamente se cai no "dever de diligncia", cujo cumprimento fundamenta o dolo e cujo no cumprimento no possui, de modo algum, significap prpria. 25 A nica maneira de conseguir o efeito desejado de evitar o dano a bens jurdicos consiste em consi- derar o objeto das proibies as a9s finais cOlmo :tais, 26 que tm (ou ter) como conseqncia leses de bens jurdicos. E., justamente esta idia a que est na base dos delitos culposos (comissivos): , Dado '9ue o objet? da proibio in;rertidamente I'eapa'ece no este tambem nos dehtos culposos esta composto de tal modo', que 24. Que assim , assinala o prprio stratenwerth (ob. cit.), pois concretiza este "mandado" de imediato ctim a existncia de' proibies de aes que tornariam possvel o surgimento de leses de bens jurdicos. Tambm inexata a idia de stratenwerth (ob. cjt., n.O margem 1.170 s.) de que hav,eria - por exemplo no trfego - "em lugar da de tOda exposio a perigo .,. o mandado de limitar o perigo quele inevitvel, sempre que se queira permitir a correspondente atividade". Tambm este "mandado" conduz proibio de taisaes, que so demasiado pel"igosas para o direito - demasiado perigosas enquanto tambm existem aes (menos) perigosas que no so proibidas porque o direito teria que pagar a excluso destes perigos, com a desvantagem do danq de outros bens, por exemplo a vantagem de um trfego fluente. Em considerao a isto completamente errnea a designao "risco permitido". Crtico tambm a respeito do risco permitdo, Armin Kauf- mann, ZfR, 1964, p. 50. 25. O no-cumprimento do dever de diligncia no tem uma significao independente, porque no caso de execuo no comprovada de tuna ao "correta" no punvel a leso do dever de comprovao e no caso de execuo no comprovada de uma ao "falsa", a pUnibilidade se apia nela e no na falta de comprovao. Cf. tambm Armin Kauf- mann, ZfR, 1964, p. 53. 26. Por isso tambm h equvoco em se falar de "execuo - descuidada de uma ao final", como no s o faz Jescheck (Lehrbuch, p. 167). Pois esta formulao sugere que se deve distinguir entre um objetivo de ao "correto" - por isso tambm a freqente indicao a uma fina- lidade juridicamente irrelevante (t) - e (apenas) um meio de ao "falso". Em realidade o que importa o correspondente prOjeto de ao no conjunto de suas caractersticas, includa a unio entre objetivo da ao e meio da ao; assim, por exemplo, no sentido de um delito de homicdio culposo, a ao final de ultrapassar a um ciclista a uma distncia de 40 cm relevante, independentemente do fato de ser melhor faz-lo a uma distncia de 100 cm, ultrapassar de outra maneira ou de que ultrapassar fosse totlmente inadmissvel. Finalizando: culposa no "a execuo descuidada de uma ao final", mas sim "a execuo de uma ao final que (e porque ) descuidada". 26 adequado s aes finais, isto , no compreende apenas elementos obje- Uvas - a execuo externa da ao - como tambm elementos subje- tivos -- o saber e o querer desta execuo da ao. 27 O tipo dos delitos culposas coincide, portanto, estrulural:nente,com o tipo as diferenas entre ambos surgem excluslVamente dos conteudos d1Vergen- tes entre o da correspondente finalidade relevante e daquelas finalidades neles descritas. 28 E o que vale para o tipo, vige mufatis muiandistam- bm para os outros elementos do delito, 29 27. QuandO stratenwerth (Strafrecht, n, o margem 1.154), apesar do reco- nhecim(nto de um aspecto exterior e um interior da ao culposa, desa- 'conselha uma diviso das circunstncias em objetivas e subjetivas, isto conseqncia da circunstncia de que os tipos dos delitos culposos no esto descritos legalmente e sempre tm que ser primeiro indagados (sobre isto anteriormente no texto). To logo se tenha resolvido esta tarefa, aparece claramente o fato de que o tipo no sentido dogmtico est estruturado de tal modo que contm elementos objetivos e subje- tivos_ 28. Para dar um exemplo prtico: 1\ passa com seu automvel pelO ciclista X a uma distncia de 40cm. Em virtude de uma reao de medo, X cai e morre de uma fratura craniana, O resultado pode enquadrar-se primeiramente sobre o tipo de um delito de homicdio doloso, que descreve ao de homicdio final quando, por exemplo, A no s ultrapassa a uma distncia de '40 cm, mas quer eliminar o seu contendor X sob aparncia de um acidente de trfego_ Ao contrrio de conduzir o veculo, no h uma ao de homicdio final; exclui-se a tipicidade, no sentido de um delito de homicdio doloso. Em vez disso entra em considerao um dos muitos tipos de um de- lito de homicdio culposo, ou seja, aquele que descreve a ultrapas- sagem de um ciclista a uma distncia menor de 100 cm (e se veri- fica porque o direito no pode tolerar esta conduta em relao com a vida de outros participantes no trfego, de igual maneira como aes que se dirijam morte de outrem). Se A queria, pois, conduzir ao lado de X seu veculo a uma distncia de 40cm, sua conduta configura o tipo delineado. Pelo contrrio, se o veculo de li, de forma inesperada, derrapa e se aproxima demasiado de X, ento falta a ultrapassagem fi- nal; a configurao do tipo assinalado tem que ser rechaada por ra- zes subjetivas (e eventualmente teria que suscitar a questo da exis- tncia de outros tipos culposos - por exemplo, conduzir com velocidade elevada em ruas com perigo decorrente da neve). 29. Para o plano da antijuridicio.lade, isto evidente; como em geral unica- mente h que se perguntar se a execuo da ao tpica est coberta pela introduco ele uma causa de justificao. Esta relao totalmente normal de tlPicidade e antijuridicidade at o momento havia perma- necido pouco clara, porque sob o clich de "risco permitido" e "adequa- 27 Com isto, ao mesmo tempo, fica claro que a problemtica propria- mente da culpa no reside no campo da teoria da aoou' da onstru- o d delito, seno completamente em outro mbito: enquanto que para a evitao de danos a bens jurdicos, que so objeto de aes finais, basta uma norma proibitiva nic, 30 para a evito de danos que no tenham sido desejados, necessita-se Uni nmero extraordinariamente grande de diferentes proibies, isto , tantas quantas sejm as classes de projetos de ao intolerveis para o direito. Este alto de nO"- mas proibitivas e de leis penais exigidas para a proteo do bem jurdico ultrapassam os limites das possibilidades legislativas. Em razo disto, o direito positivo tampouco contm "leis completas'; de descrio de ao e de cominao penal; em vez disso, aparecem conceitos gerais, 30. ASsi:m, basta para a proteo d vida contra danos realiza- dos tttna s proibio: a proibio de mtar, enquanoo ltie ati1tes de consumaes no finais a vida estaria protegida s em um a:spctb, mas de maneira geral, todavia, em forma muito insuficiente, mediilte ape- nas uma s norma de cuidado, por exemplo, a proibio de que se ultrapasse a ciclistas a uma distncia inferior a lOOcm. 28 o social" se acreditava tratar problemas de justificao, quanib tais questes est em relao com consideraes a respeito d'e se uma de- terminada classe de aes finais esto proibidas de fotma geral e devem ser inCludas na descrio de um tipo ou se os efeitds de uma tal deCiso sobte outros bens jurdicos tornam aconselhvel um distan- ciamento de tal determinao de norma. A respeito da reprovabilidade determina-se como no fato d'oloso - a capacidade de compreender o no permitido da ao e de comportar-se conforme essa compreenso. Em todo caso, falta quele que realiza tttn tipo culposo, em regra geral, a conscincia de que sua ao est proibida; logo, se acha, como assinalou Armin Kaufmann (ZfR, 1964, p. 51) em um erro de proibio. Este erro de proibio s s pode ter como evitvel quando o autor estava em situao de prever as. conse- qncias negativas de sua ao e desde ento concluir que seu atuar antijurdico. A opinio geral de que o delito culposo tem como pressu- posto a previsibilidade subjetiva do resultado encontra assim sua fun- damentao correta e prpria. Quando o direito positivo pressupe a causao de dano a bens jurdicos cujo evitamento a razo pela qual a ao final proibida e tpica, trata-se desde um ponto de vista dogmtico de uma condio objetiva de punibilidade, embora na prtica o resultado se refira, freqentemente, antes tipicidade do atuar firml, porque a produo do resultado no caso de tipos no descritos o ponto de partida para a averiguao. A res- peito da admissibilidade desta prtica cf. o attigo do autor sobre a posio do resultado nos delitos de omisso culposos (RDP n. o 19/20). como, por exemplo, "media?te que demonstram que a deciso so- bre quais aes finais estao proIbldas .de forma geral e como ser vistos os correspondentes tipos legaIS, permaneceu aberta e que ha- procurada em lugal' do legislador. _Com outras palavras: se. no 8 0 particular ocorre um delito culposo, nao se pode contestar medIan- ca . A' d d d te a via habitual da subsuno de umas a. as. seg,un o um tipo penal tambm dado. ? .que parece .aphcaao do. dII'<:!lto e,. em realidade, descobrimento do dIreIto, no que, do atuar final (!) concreto 31 ho de no!,matIvas, quase le- gisladores de uma conduta tal como fOI realIzada e_nao levar-se. en:;- ideraco de forma geral,32 em razo da proteao de bens ]undlCos: : se se aceita, ento no apenas ficou comprovada a violao ao na ao concreta, camo tambm criou-se, um novo tiDO geral de culpa. Isto aparece, por exemplo, nas deCIsoes dos tribunais superiores, em matria de culpa, que apenas resolvem caso concreto, como tambm tm em seus anaIS - a forma de leIS penais "completas" e, por isso,_ tambm, concorrem para o futuro rol de regras aptas para a subsunao. 31. Sem cQnhecimento do contedo da vontade no se pode ponderar de modo algum a respeito de que normativa pertence conduta e qUe regras regem ou devem reger. Sopre isso: tem a tarefa ordenar a COllduta lmma:J:la. Esta tarefa s possvel cumprir-se - Ja produo de um dano a bens - se chega a uma motiva, dos homens, e esta motivao no se pode em r:- lao a uma repre,sentao causal (de mod0 algum eXIStente),. apenas em relao a Ulll projeto de cpn,scie nte - por deflniao. QuandO para Jescheck (Lehrbuch, p. 168) o "conte{ldo da vontaC!.e pode ser co,.determinante para a meC!.ida da contraveno ao cuidado", se aproJ-ma da concepo aqui sustent!;l.C!.a.. Mas se este autor "a contraveno ao cudado no pode equiparar-se com a da fmal, pois o juzo sobre o defeituoso resulta, primeiramente, a respeIto de um resultado evitvel, que justamente est fora da conexo final" p. 167), deve-se contestar: no se trata da aao fmal e contraveno ao cuidado, j pelo fato de que e l1npossIvel um enunciado sobre uma ao final igual ao final. Na realldade trata-se da equiparao da "contraveno ao cuidado" e de aes finais, no sentido de que o juzo sobre o ct.efeito de a.oes com uma determinada finalidade conduz irnplantaao de um tipo, e tudo aquilo que no sentido desse tipo tpicC' tambm merece o predicado de "contrrio ao cuidado", sem que isto tenha, ainda,_ ser provado e dito expressamente. A contraveno ao nao e uma caracterstica do tipo, mas sim o Q motlVQ .para sua existncia. Mas as consideraes que concernem a este motIVO e que fundamentam a no-suportabilidade de uma determinada classe de 29 Tudo isto no pode ser aqui aprofundado. No entanto, parece claro que o conceito final de ao no apenas no incolmpatvel com o de- lito comissivo culposo, mas tambm justamente a nica chave utilizada para abrir a porta a uma soluo livre de atritos da problemtica da culpa. 32. A concepo de Stratenwerth (Strafrecht, n.O margem 1.167) e Jakobs (Studien, ,l). 48 e passim) de que pertence tipicidade a leso nfl.O de um dever de cuidado geral, mas sim do que compete ao autor individu::tl, em ltima anlise s repercute na questo de saber quais aes finais so tpicas; no significa, pois, uma objeo contra as teses aqui. formula- das a respeito do conceito de ao. Por esta razo, s algumas breves observaes, em relao interpretao discrepante da contraveno ao cuidado. A exigncia de que o autor culposo teria que ser capaz de comportar-se segundo o modo ordenado jUridicamente, vem unida . representao de que o "dever de cuidado" surge de um mandado,. cujo cumprimento pressupe .a capacidade de ao. Todavia, a meno aos delitos de omisso equivocada. No mbito da comisso a "leso do dever de cuidado" uma leso de proibies. Mas as proibies se cumprem mediante a no-execuo de aes, e omitir, cumprir a norma, pOde todo aquele que atua - tambm o esclertico ao volante, ao qual alude Stratenwerth em seus exemplos. Se a capacidade de comportar-se do modo determinado juridicamente, se refe:r.\7. motivao relativa a uma conduta e no a ela mesma, igualmente'i:;e ultrapassa o marco dos delitos de omisso; pOis ento teria que ser esta capacidade critrio no apenas de leso do mandado, mas., tambm, da leso da proibio. Esta conseqncia levaria dogmaticamente eliminao da diferen- ciao de injusto e culpabilidade e desde um ponto de vista lgico- -normativo supresso da idia de uma norma de determinao e isto apesar de que a evitabilidade da conduta justamente pressupe m moti- vo que pode levar a cabo a evitao. O preo para a eliminao da dife- renciao assinalada muito alto. Isto aparece j na falta de disposio para pag-lo em todas as classes de delitos. Mas tambm para os casos de CUlpa, nos quais, presumivelmente tem que ser pago, no se justifica. Por um lado, existem suficientes proibies de ao que se 'Podem con- figurar a respeito de homens com poucas capacidades (e ao mesmo tempo que valham para todos os casos semelhantes), e por outro lado quando, por exemplo, o esclertico j no pode a proibico de conduzir, ocorreria a soluo de Stratenwerth no sentido de que seria improcedente a possibilidade de ligar a uma medida de retirada da permisso para conduzir, porque no existiria um fato antijurdico. 30 --------_._--- aes finais no esto limitadas ao contedo da finalidade; basta a considerao das conseqncias e da reflexo de que o dano a bens jurdicos - que est fora da conexo final - seria evitado, de certo modo, automaticamente, se no se realizasse a ao final. B A Omisso - a respeito disto, h coincidncia - est caraeterizada pelo fato de a.o. no tenha sido Isto parece que suprIme a fmalIdade, que e a coluna vertebral aa aao, toda si O'nificao para o conceito de omisso. Mas, a aparncia engana. Com p;ucas excees 33, tambm existe plen.o acordo de que a ao ausente tem que ser "possIVeI" ao hottnem. ASSIm sendo, os pressupostos desta possibilidade s podem deduzir _ a partir da estrutura final da ao: .Antes de que seJa executada a aao o homem tem que representar o objetivo da ao e desde ento fazer o pensamento selecionar os meios para a consecuo do fim. Por conseguinte, um pressuposto mnimo para que se chegue a UIna ao, a de um. desde o qual pode partir o processo de plane]amento, a POSsIbIlIdade de co- nhecer os meios da ao e a possibilidade de realizao fsica do pla- nejado. Em outras palavras: o que converte em omisso a no e:x;:;cuo de uma determinada ao a capacidade de ao concreta referente ao ausente com os componentes fsicos e psquicos designados. Ou formulad, todavia, de outra maneira: a finalidade potencial pertence omisso. 33. Assim Jescheck CLehrbuch, p. 170) parte da capacidade "geral" de ao; para o "omisso" tambm o incapaz em concreto de ao (!), na medida que um homem mdio hipottico (!!) haveria executado em seu lugar a ao. Baumann (Strafrecht, Allgemeiner TeU, 7. a ed. Bielefeld, 1975, p. 203) certamente est disposto a concesses "pela prtica jurdica" opinio dominante, mas quer ver tratada a impossibilidade de atuar, teoricamente s na antijuridicidade. O outro grupo de casos, que afirmaria a tese de Stratenwerth e Jakobs, se refere aos capazes de nvel mdio de reconhecer e evitar danos a bens jurdicos. A suposio de que sem ressaltar a leso do cuidado in- dividual se privilegiaria aos cOm capacidade de nvel mdio, no con- cerne ao mbito das aes: por um lado, o corredor no pode conduzir no trfego urbano, de forma diferente do procedimento mdio, em relao ao qual esto adaptadas as regras de cuidado, e por outro lado, as capacidades superiores trazem praticamente consigo o fato de que muito perigos que o procedimento mdio no veria, se acham cons- cientes - e ento atuam as proibies que tm como objeto danos do- losos de bens jurdicos. O que resta so os casos em que se poderia chegar a reprovar a falta de aplicao das melhores capacidades, mas ento, se trata de modos de comportamento do mbito da omisso e, novamente, ento, facilmente daqueles de um delito culposo. Em geral, veja-se tambm, Schnemann, Schaffstein-Festschr., p. 159 et. seI}. 31 _ A este conceito de omisso que elabor ' opoem-se, essencialmente dtlas pOSI' -' ou Armm Kaufmann 34 t ' , ,coes' ern um . (suplementar) urna expectativa' 'urdi a, eXIge-se corno carac- de aao ausente; e na outra se ca, ou pelo menos social, postos da capacidade de aco de modo dIferente os pressu- , . I ,- admisso de urna esperanc d - , " conceIto ontico de omisso em um e ,aao 35 transrormaria um tal c?nceito e se fundamenta t: ahvo , Quando nos fatos se JUrlCuca, a eXIbo'ncia cheaa po' . po. stulado como necessidad<=> . 'd' b, 1 SI lnesma cert t - JUrI lcamente permanece a car t .' t" e, ao absurdo; pois os partidrios do conceito dda _ esperada, tan'1bm pna, IVO e omlssao sem funo pr- a especificao do que como ob' _ em consIdera co como inJ'u t ( Jeto da valoraao pode entrar P a f" S o e no caso da det ' - , ssa a azer parte da descrio t ' -:' ermmaao da norma anterior a respeito do ponto . t nao e necessrio o direito"; 36 ou seja, a res a dos usos, do costume, tIpo. 37 Realmente s o "val'o'rPa' d' SIstema de ,normas dei outro ,. 'd' -'," o prevIament " ' , " . JUI'! lca? - A anijuridicidad d ' _ e acessIvel a valorao constitui certamente pela opo _ a nao execuaJo de aes se mente s por meio dele, Se jurdico, mas justa- de uma expectativa do ordenament falar de suceder a respeito do fazer' a e J?-Yl IC_O, 1,StO tambm teria que metfora para a preteJ::lso atir c d ahva nao e outra coisa que uma no expectativa, uma ,e toda n,orI?a e qesenga- a ISto , para a prpria de u:n a oposio um critrio aqicionl, A re ' c: . ae. Com J::lo se a correta da depende, con.forme bhca Federal Alem 39 da' cap' , :dagd' ora afIrmada legalmente na Rep- d ,. aCI a e para m t' .,' jurdico, sem que par 't' o lVaao conforme o or- tIva. A conscincia de que outra expecta- moral ou dos usos, pode de fat d e as expectativas de , , o ar a base a po 'b'l'd d um erro sobre o mandam t ' . SSI 1,1 a e - de evitar disto. en o, mas de forma geral se necessita ", !unto necessidade - su osta . Jundico" de omisso, outro d se de um conceito e VIS a sena deCIsivo para a longe- 34, Dogmatik der Unterlassungsdelikte ( 't 1959 P 35 59 t Cl . Unterlassungsdelikte) G"tt' , , " , e , seq. ' o lngen, 35, RUdOlphi, SK, n, o margem 4 ante 36, Arthur Kaufmann, l'\iayer 'F s do 13, como informao, 37, Vogt, ZStw 63 (1951) - estschr, p. 104, nota 81, , "p, 381 s" 383, 38, Cf, tambem Armin K 39. 17 C.P, au!mann, Unterlassungsdelikte, p, 50 et, seq, 32 vidadeda teoria da expectativa:'o temor de que um conceito de omisso -'-"'"sem ,a caracterstica da expectativa seria muito pouco Este"temor seria certo de fato, se na definio:, "omisso ano,reali-, zao, de uma ao possvel determinada" se entendesse a possibilidade de ao exclusivamente no sentido fsico-real. 40 Mas, se a possibilidade' de ao, como aqui se entende no sentido da capacidade concTeta' de um homem para a execuo de uma determinada ao final, o da falta de limite totalmente infundado. Por uma parte, trata-se" ex"'\ clusivatmente, no caso dos elementos de capacidade de ao e no caso da falta de aplicao desta capacidade, de, caractersticas nticasdeli- mitadas pr si mesmas,41 que so possveis de comprovar cOmd'lcir-' cunstncias de fato,42 sem que tenha que se recorrer a uma valor'a<.f alguma maneira imprecisa.'" " \ ", ,,'i; '. J; ; Por outro lado, sempre se passa por alto no,seguinte: onInerQ,dis representaes de objetivos que um homem deterrp.inado1 mQ- mentopode desenvolver e realizar . fisicamente' no!? fatos .to,funi, tada, que o conceito, de omisso aqui sustentado o mais que se pode ,sustentar. 43 ,,", , II - A segunda posio opositora ao conceito de omisso aquisus- tentado est relacionada com as concepes discrepantes sobre omo iro se determinar os componentes psquicos, A respeito, no se trata tanto das repercusses da doutrina do "dolo" de omisso, que aq-qi se traz colao, para dar uma viso global, mas principalmente, da afir-, mao de que j suficiente a possibilidade de reconhecer o objetivo da ao para que se configure uma omisso. Dado que ambas proposi- es recebem sua fora motora do mbito dos delitos de omisso, tam- bm se trata deles neste contexto. 40. Isto no possvel sustentar porque a possibilidade de ao fisicamente real s pode ser provada num plano de fato, concreto; pois o mtodo de supor uma deciso, e ento averiguar as possibilidades de sua reali- zao, conduz sempre a uma pOSSibilidade de ao hipottica, fisicamen- te irreal. 41. Tambm a circunstncia de que um homem determinado numa poca determinada no tenha utilizado uma capaCidade existente, uma realidade, um dado ntico. 42. Naturalmente, para a presena de uma omisso no interessa uma tal comprovao; pois os fatos existem independentemente de serem adver- tidos ou constatados. Em consonncia com isto equivocado negar rea- lidade ,omisso e atribuir-lhe carter de um juzo, como ultimamente o faz Stree (Schnke - Schrder, Strafgesetzbuch, 18. a ed., Munique, 1976, n. O de margem 139 antes dos 13 e seg.), sem abordar novos argumentos. 43. Por isso, tambm incorreto falar como Stree (ob. cit.) "do que em uma determinada situao se pOderia fazer milhes de vezes". 33 814 - 3 '8.) poca e:n que os delitos de omisso eram, todavia, enteados da dogmatIca, provem a concepo de que o conceito de dolo dos delitos de comisso se podia transpassar inaltervel aos delitos de omisso. Se isso fosse correto, s se poderia castigar por um delito de omisso "?oloso", <l,..uem _ se houvesse represent.ado :positivamente fora do tlV(} da aao nao efetuada, e dos meIOS nao aplicados para sua exe- cuo, e, sobretudo, haja tido a vontade de no executar a ao repre- sentada. A prtica judicial vem a ser, como sabido, diferente' a conscincia dos meios de no utilizados, no pel algum no Julgamento ou so uma representao verbal 44 e a "von- tade" ,de ?misso carec: precisamente de toda significao'prtica.Que tambem e correto, teorIcamente, nos resultados o que j foi demonstra- do de forma convincente por Annin Kaufmann, 45 como creio. Mas isto deve ficar por aquL O determinante que esta tese do "dolo" omisso no tenha tido nenhum efeito na formulao do conceito de omisso. De igual forma que o conceito causal de ao, tambm o Cl:- conceito de omisSo no devia exibir nenhum componente pSlqUlCO. . b) Mas, ltimos tempos, se acrescentaram as opinies que atrIbuem a Armm Kaufmann e Welzel de que insustentvel um con- ceito de omisso que se apia, exclusivamente, numa ao determinada (unicamente) fisicamente possvel. 46 Com este reconhecimento de ele- 44. Em regra geral as explicaes a respeito do "aspecto interno do fato" se circunscrevem ao conhecimento da situao tpica, e ist mesmo quando, segundo as circunstncias da matria, no h certeza de modo algum de que o inativo se fez representar na interveno no produzda. realmente assim que o autor de um assalto pensa em informar a um mdico ao fugir do lugar do fato deixando sua vtima ferid? Cf. BGH. st. 16, p. 200 et. seq. Uma das raras excees constitui uma deciso do Tribunal Superior Estadual da Baviera do ano 1957 (Neue Juristische wochnsChiiit; 1957, p. 354). O 'l'ribunal anulou uma sentena por omisso ,deprstao. de socorro e devolveu o assunto porque no estava comprovado que o acusado, que havia recusado transportar o acidhtado' (cbrrtodesde m ponto de vista mdico),havia entendido necessrio ,informar a um mdico, ou, em vista da presena de outros, o haviaonslderadO des- necessrio. A respeito da crtica da deciso, Armin.Kaufmann,Unter- lassungsdelikte, p. 113, nota 63. 45 Unterlassungsdelikte, p. 66, 110 et seq; Unterlassung;;und Vorsatz, in Festschrift fr Hellmuth von Weber zum 70. Geburtstag,.Bonn, 1963, p. 207, et. seq. 46. Cf. GaUas, zstw 67 (1955), p. 1 ss., 41; ademaiS;Rudolphi,SK, n. o margem 3 antes do 13; Stratenwerth, Strafrecht,.n;gmargem.1098. de omlssao psquicos d-se um passo. flpldamental na direo a um conceito de omisso. o.rientado. pela estrutura final. ' Mas, s vezes, o. reco.nhecimento de elemento.s de omisso psquicos vo; de certo. modo, demasiado. longe. Em oposio a Armin Kammrum e Welzel, conforme os quais o. inativo tem que ter conhecido positiva- mente o o.bjetivo. de ao. no pro.duzida, para Rudo.lphi, por exemplo., basta que o objetivo. fo.sse po.ssvel de co.nhecer: "O omitir como ctonduta imputvel pesso.alp:1ente pressupe... exclusivamente a possibilidade de reconhecer tanto o. objetivo da ao. como tambm os meios daao. A questo de saber se o auto.r o reconheceu o.u po.deria t-lo. reco.nhecido s telm significao para ver se se trata de um omitir dolo.so ou cul- poso.". 47 Nesta argumentao. se adverte que Rudo.lphi no passa a discutir de nl0do algum a questo. de que se apenas a possibilidade de rec:onhe.: cimento do objetivo. da ao permite de capacidade de ao. 48 O conceito de omisso, de Rudolphi no pois, na comprovao de que O resultado da anlise da estrutura o.ntolgica da o.misso., feito' por Armin Kaufmann e Welzel, inco.rreto., mas no temor de que sua adoo. sem variaes to.rnaria impo.ssvel lo.grar apreender o omitir "culposo.". Porm, realmente os conhecimento.s sobre o. delito de omis- so culposo obrigam a modificar o concei:l:o de omi:;;so? O tratamento. da problemtica total da culpa no. mbito da o.misso. ultrapassaria os marcos desta oo.ntribuio.. Mas, talvez, isto. no seja necessrio de mo.do algum, porque as divergncias entre Armin mann e Rudolphi sobre a significao. da possibilidade de reconhecer o objetivo da ao s dizem respeito a uIm determinado grupo. de caso.s. Enquanto que Rudolphi tambm aceitaria um delito culpo.so. quando o inativo. no. haja tdmado. de mo.do. algum co.nscincia do. o.bjetivo. da ao - possvel de reco.nhecer -, Armin Kaufmann pressupe "no.s delitos de o!misso culposos que o. obrigado a atuar tenha estado resolvido a cumprir o mandato, de lograr o. fim que lhe havia impo.sto o o.rdena- me:tito jurdico.". 49 Co.m outras palavras: para Armin Kaufmann a culpa na omisso exclusivamente "mau cumprimento." de um mandado. E, na- turalmente, de mau cumprimento s se pode falar quando em to.do. caso se d a deliberao. de cumprimento e co.m ela o conhecimento do objefivo da ao. Isto., por certo., no exclui que o mal cumprimento. tambm po.ssa pro.duzir-se no mbito do. julgamento do o.bjetiv:o. da ao, isto , quando. a representao da po.ssvel existncia do objetiv de uma ao. 47. SK, n. o margem 3 antes do 13. 48. . A crtica de Armin Kaufmann (Unterlassungsdelikte, p. 41 et. seq.) co.rrespondente posio. de GaUas (Zstw 67 - 1955, p. 41) permanece de acordo com isso., sem contestao. 49. Unterlassungsdelikte, p. 170. 35 abandone apressadaniente, sem uma comprovao mais circunstanCi:': a; 50 mas, quando oobjetivo de ao possvel de reconhecer no lIja ntrado de modo algum, na conscincia, ento se exclui uma punio delito culposo., O salva-vidas que, sem pensar na mnima possibl,- idade, de um acidente, renuncia por comodidade a uma volta rotineira :m redor da piscina, no pode ser acusado por delito de homicdio ulposo,; nem sequer quando o perigo vida surgiu da \prpria voltl, tldepelJ.dente do que o salva-vidas observe com a vista. 51 ' " r ";"' -:Pressuprido que este caso, em ltima anlise, se tivesse como uma :ulpa'<punvelfn omisso,. no teria, ento, razo Rudolphi? sto se aceite' haveria que I comprovar, todavia, a fundamentao': da :oncepo de Armin Kaufrnann. Seu ponto de partida aquele ,por le, , .. e, aplic?-d\() a(). l,elito le cqtp.1s.sao caractEfrIzado, em todo caso, nos ,de Elelo ..e;}lUe,Se cau,saum que rea!i;1:ap". 52 Disto chega Armin Kaufm,ann,np,:f,- da., culpa, na, ()misso, no co:nsecu,o :tpesar; vontade correspondente - uma vontade, a qual ne:- b onhecimento do fiD;l da ao. ' o estado da dogmtica da culpa,' da qul' partiu entO Armlll Kaufmam'l (1959) e com reservas, 53 foi superado.' Como se de- lineou, anteriormen"te, na" culpa comissiva no interessa a causao de um resultado, senlo a execuo de uma ao final, que certament no est dirigida a esse resultado, mas contrrio ao cuidado em relao ii ele (resultado). Se se aplica o princpio de inverso a esta concepo, no mbito da omisso j no decisiva a evitao omitida de um ],"e- ;ul:tacio,54 seno a execuo omitida de uma ao final, cuja execuo conforme o cuidado em relao evitao do resultado e cuja no exe- cuo , por isso, contrria ao cuidado. Assim como no mbito da co- misso, a ao final, que proibida como contrria aio cuidado e' cuja execuo tpica, no necessita abranger o resultado como objetivo da ao (a leso do bem jurdico), tampouco no mbito da omissO finali- 50. Unterlassungsdelikte, p. 173. , " 51. Os casos de "buscar com a vista" so, em geral, aqueles da representa- o da possibilidade de existncia de uma situao tipiQ!1Lestes per- tencem melhor ao mbito dos delitos "dolosos". 52. Unterlassungsdelikte, p. 169. 53. Unterlassungsdelikte, p. 168. 54. Para evitar equivocos: pensa-se no mbito dos delitos de omisso culposos, no dos crimes de omisso culposos (veja-se supra nota 14). Naturalmente o direito positivo - pode determinar que a omisso de uma ao cuidadosa em relao evitao de um darioabensjuridicos s deve ser castigada quando o dano ao bem juridico se tenha produzido efetivamente. 36 .da ao, ordenada conforme o e cuja no execuo 't!P?ca, 70mpreender o resultado (a manuteno do bem .. .t:- de reconhecer o resultado no\perde por isso toda e um ftico, de fato,de que o inativo pode tomar conSClenCla da antIJurldicldade de sua omisso e' de que pode ser reprovada sua inatividade. S5 Isto significa a necessria adequao do conceito que Armin Kauf.:. mann estabeleceu para a culpa na omisso, ao conceito que este autor de- para. a sulpa na c.omisso, faz desnecessria uma correo do . de omlssao. n? . sentIdo da tese de Rudolphi e ao mesmo tempo POSSIbIlIta uma pumbIlIdade nos casos em que Rudolphi poderia recla- mar dado um tratamento correto. O problema que tem que ser resolVIdo por ambos os autores (e por todos demais) do mesmo modo se setor trata-se da determinao das normas de CUIdado, cUJo cumprImento tambm produziria a evitaco do resul- . c Do que foi dito se depreende: O conceito final de ao est na base de todos os delitos tanto dos dolosos como culposos, da for:n;a. E, como eXlste apenas um conceito nico de ao, apenas - um conceito de omisso para todos os d,: -: os dolosos e os culposos. O conceito de ao e o de omlssao nao cOIncldem, mas tm algo em comum: a capacidade (con- de Aao. 57 pr em ativdade a capacidade de ao; omi- tir, nao por em abvldade. Em considerao a isto, possvel um resumo 55. Cf. as explicaes a respeito da reprovabilidade (nota supla 29), que mutatis mutandi tambm cabem aqui. 56. O problema referente s relaes da punio da Culpa com o prinCpio nullum crimen sine lege se deixa conscientemente aberto, pois se esta- belece a respeito de todo conceito da ao ou de omisso. S se far meno a uma coisa apenas: no caso dos delitos de omisso culposos o problema de determinabilidade legal se prope mais agudamente porque a punibilidade dependente sobretudo deposies de garantidor no es- critas. Uma clusula geral sobre a punibilidade da omisso de evitaes de resultado da Parte Geral do Cdigo Penal no mudaria as coisas. Cf. Unterlassene Erfolgsabwendungen und Strafgesetz; Colnia, Ber- lIm - Bonn - Munique, 1974, p. 324 ss.; Stree, in Schnke - Schrder n. o margem 6, 13. Com razo assinala Stratenwerth (Strafrecht, n. o margem 1098) que no caso da capacidade de ao "no interessa a enquanto tal para atuar final coordenado, mas sim a capacidade para levar a cabo uma determinada ao". 37 conceituaI da seguinte irulneira: atuar e omitir so duas formas, e:er-:- tamente nicas, da conduta humana; conduta atuar ou omitir, atila ou no atuao da capacidade de ao A comprovao de que ao e omisso no se equiparam concei;- tuaImenie, porm se excluem, d razo que. dizem 9-ue o con- ceito de aco no pode constituir o conCeIto superIor eLo sIstema pe- nal. 58 Mas' esta no uma objeo ao conceito final de ao. Pois este conceito, como assinala sua' designao, justamente um conceito"da ao, nada mais. m, ademais, no existe nenhuma razo -obrig.u a que justamente o conceito de ao tenha que ser o conceIto superIor do sistema jurdico penal. A circunstncia de que o cdigo penal refor- mado j no contempla a frmula "ao cominada com pena" ou "pun':' vel" e utiliza a designao neutra de "fato" 59 assinala quo pouco pode convencer o recurso ao direito positivo, que at o momento, para alguns; era o argumento decisivo. 60 A proposio de Armin Kaufmann, ayoada co- mum de capacidade de ao, de reunir aao e omIssao no conceIto de "conduta" 61 tem sido entendida e rechaada por Jescheck como a ten- tativa de 'uma "unio da ao e da omisso no conceito de capacidade de ao", "porque a capacidade de ao pressuposto da ao, mas no a prpria ao". 62 Isto est correto - a capacidade de ape- nas um pressuposto da ao e teria que se acrescentar tambem um pressuposto da omisso. Mas ao mesmo tempo a crtica se ba-:- seia num mal-entendido: a unio no se busca "no conce:ito de "capa-:- cidade de- ao" mas sim no de conduta. que, ademais da capacidade de ao, contm'a dicotomia "atuao ou no atuao". Qualq.uer tativa de de fazer desaparecer conceitualmente esta dicotomIa tender a conduzir a resultados equivocados. 63 58. Cf., por exemplo, 167. 59. Bf., por exemplo, Baumann, Strfrecht; Allgemeiner Teil, 5. a ed: Bi':' lefeld, 1968, p. 172. . 60. Quando a diferena entre ao e omisso isto tmbm se fa.z notar ciarmente com estesconceitosPCf,' por exemplo, , 8. e 9. StGB. 61 .. p .81; \. 62. Lebrbuch, p. 167,rtta14.;;'" 63. Caso tpico :de':J.esdheck,que defihe seuconcito ,su.perior de "'ao" como "conduta human.a.' de relevn.cia sOelal" (Lehrbuch, p. 1(8)" e se v obrigado imediatamente a decifrar acoriduta de modo que iinto causao de conseqncias) inclui o exerccio :,'de atividade finar e de inatividade. Tambm inapropriado lingisticamente partir da ao, porque ento o enunciado "ao (tambm),intividad humana re- levante socialmente", teria que ser novamente esclarecido mediante o agregadO "ao em sentido amplo", Outro ?,roblema" se um conceito superior c?mum de . P.rescmdmdo da sabsfaao de necessidades est- tIcas, tem a funo de indicar todos os fenpmenos que obJetos. do dIreIto penal e de incluir em sua configurao as categorIas penaIs. Esta .tarefa se ajusta totalmente com o conceito superior proposto por Armm Kaufmann. O problema a respeito do objeto do direito . penal. se responde de forma clara e concludente com "atuaco ou no atuao de poder final", sem que seja necessrio recorrer rrios normativos como "relevncia social", etc. 64 Ao mesmo tempo se d o ponto de referncia para o sistema jurdico penal: por um lado se .uma unitria ,do delito 65 como conduta (antinorma- tn:-a) tIplca, anbJurIdlCa, reprovavel e punvel; por outro lado o con- ,ceIt.o .de conduta aclara, de imediato, e de forma inequfvbca, o cOJ;llum e. estruturas dos fenme)nos envolvidos, que dentro d sis- tema JUrIdlCO penal se concretiza nas dife'renas entre delitos de' co- misso e omisso, com seus prprios pressupostos correspondentes. 6'1." Tampouco apropriado o conceito de ';conduta (Rudolphi, SK, n.O margem 18 antes do 1.0) para constituir ,9 ,con- ceito superior do sistema. Como reconhece o prprio Rudolphi (ob. cito 'n.o margem '23), se trata apenas de "um objetivo normativo geral", a partir do quall'ie pode descrever os diferentes tipos de conduta.O'erro na construo conceituaI reside em que se quer incorporar ao conceito sua funo de indicar o imputvel, o objeto do direito penal, enquanto que o conceito, por sua prpria funo, deve indicar o que imputvel, objeto do direito penal. 65. Delito = "crime" no sentido material de Binding. 39 ABORTO: A RET6RICA CONTRA A RAZO Nilo Batista . Quem pretendesse inventariar os principais aconteci.mentos, para o direito penal e a criminologia, dos anos setenta, deverIa reservar um luO'ar de expresso para as reformas legislativas que ampliaram as in- legais da interrupo voluntria da gravidez. Como de praxe, a discusso chega Br!sil nest? anos oitenta, pelo menos em termos de da opmlao publIca. Os argumentos, porm, - e como de praxe - sao os mesmos dos anos ses- senta. O objetivo dessas linhas retomar alguns dos argumentos didos pelos defensores da incriminao cabal e ampla do aborto, :r;artI- cularmente aquele que o seu quartel-general: "o abortamento e um crime contra a vida, em tudo idntico ao homicdio, e no devemos que- brar ssa tradio" I Aborto: crime contra a vida? Quando os defensores da incriminao do aborto sem he- sitaes, que a interrupo da gravidez uma ofensa :vida, - e o com grandiloqncia, chegando alguns a eqUIpara-lo homl- cdio-, esto ignorando, ou querendo ignorar, que o e . \."ehnente o delito que maior debate ofereceu quanto aobJetIvldade jurdica. , . Um monografista nos apresenta as seguintes alternativas propostas ,pa;dqutrina para, resolver o problema: a) o:-dem e ipblica;b) interesse demogrfico; c) integrIdade mae; <1>. di- re.ito dos pais prole; e) direito a normal desenvolVImento .fhvida; gl objetividade jurdica complexa (composta tambem da Vida) (Schepeler Raveau, El Delito de Aborto, Santiago de Chile, 1967, pp. 8 ss.). 40 No aqui o lugar para lembrar os ilustres' especialistas que opta- ram por solues diversas da vida. (como a preciosa construo de Asa, no sentido do interesse demogrfico), nem os importantes textos legis- latives' que igualmente adotaram soluo diversa (como o cdigo ita- liano, q:ue situ,a o aborto entre os crimes contra a integridade e sanidade da estirpe). Trata-se apenas de conhecer uma discusso e, verificando que impasse semelhante nunca se deu com o crime de homicdio, concluir que' a ofensa vida no aborto no se oferece com a clareza terica e a ntida significao jurdica da ofensa vida no . homicdio. O gno de C'arrara j havia percebido isto com nitidez, afirmando que o abmto no podia equiparar-se, em gravidade, com o homicdio, e esclarecendo que "la vita che qui si spegne non po:teva ancora dirsi definitivamente acquisi1:a: piu una speranza elIa era che una cer:tezza" (Programmar . 1.251). Carrara insuspeito para depor sobre assunto, pois polemi- zou com Ambrolosi, que situava a 'ordem das famlias", e no a vida, na objetividade jurdica. A opinio predominante efetivamente se inclina para a direo da objetividade jurdica complexa. Novoa Aldunate bem resume esta opi- nio predominante: "la vida solo es el bien jurdico de mas relevancia en el tipo bje:tivo deI abor:to, coexis:tindo jun:to a el o:tros valores que asimismo deben ser objecto de pro:l:eccin jurdico pellal" (El Comianzo de la Exis:tencia Humana y su Jurdica, Santiago de Chile, 1969, p. 56). Bois belm: se construces retricas se alinhavam em torno do com- ponente "vida" dessa jurdica complexa, o maior silnel\o devotado aos outros componentes. O exame daquilo que :tambm se protege na incriminao do aborto, alm dessa "vida", pode ser escla- recedora a respeito do que fof historicamente escondido pela retrica. II Algo em comum entre assrios e a revoluo indus:trial Entre 1903 e 1914, escavadores da Deutsche Orien:tgesellschaf:l: des- cobriram catorze tbuas co:q.tendo leis assrias, que foram posteriormente classificadas e nomeadas por letras do alfabeto. Um fragmento da tbua A prescrevia, para a mulher que praticasse aborto, o empalamento e a negao de sepultura, recomendando que tais penas fossem aplicadas, ainda quando ela falecesse na ocasio do abortamento. Por CelJ:'to os as- srios no eram campees da defesa da vida. A explicao fornecida por Guillaume Cardascia, que, analisando o difcil comeo do povo as- sirio, cercado por inimigos numerosos e possantes, consigna: "par:t;mil de ceUe ide, ou pourrai:t expliquer la rigueur du 53 des lois ass.yrien- nas comme la rac:tion de dfense d'un peuple menac dans son exis- ence mme" (Les Lois Assyriennes, Paris, 1969, p. 245). Ou seja: a vida 41 do produto d concepo em si no vinha em considerao na poltica criminal assria, seno que se incriminava a baixa prematura de um soldado. . Como era comum na idade mdia, ai early common law the ie:l:us considered alive thir:l:y :1:0 eighty days afier conception" (W yn,eLa Fave & Austin Scott, Handbook ou Criminal Law, St. p. 530)., ,,' Na Inglaterra, como nos Estados Unidos, foi a partir de 1800 'que a incriminao do aborto se radicou legislativamente. Um trabalho ameri- cano assinala trs motivos aos quais atribuir tal,fato: 1.0: o interesse de impor um cdigo moral estrito; 2.: a vontade de acabar com os serVios mdicos anti-higinicos e cruis, responsveis por tOTmentose mortes de muitas mulheres; 3.: lia desire to incre ase lhe birlh rate taitime when manpower was needed" (Jules Saltman & Stanley Zimering;'Abor- fion Today, Springfield, 1973, p. 74). Ou seja: a vida do produto, da.rcon- cepo em si no vinha em considerao tambm nesta poltica c:rimi- nal, seno que se incriminava a baixa prematura de um . As guerras assrias tm em comum com a revoluo industrial que ambas necessitaram de mo-de-obra abundante e barata. A incltimina- o do aborto serviu a ambas. III Salvando a propriedade e a alma pacfico que o direito romano,' at aproximadamente d.e., ntio punia o aborto .. . famosa a passgell), d Papiruiano, \q\tal "no se pode com razo que seja um homem" o produto da con- cepo que no veio luz (D. 35, 2, 9, 1). Mommsen afirma que s aps Septmio Severo que o aborto foi punid,o com apoio na lei contra o ve- neficium (Droit Pnal Romain, Paris, 1907, v. II, p. 354). Mqrciano re- fere a punio, como crime ,extra ordinf7m, que Severo e Antonino apli- car,am que abortou (exlio o: fu:qdfID\ento, na; indignidade de impune:mel1,te J):ol.IreIto a prole: 'indignum enim 47, 11, ,'4) . Gomo a pumao e a falta contra o marido" e seridoassim, (). c().Ilsent,im:n.W,',do marido descrimina inteiramente o fato ("UconStCnSQ del mariio scrimina dunqu'e totalmente il fa:l:to",. e .DoUrinale deI Diri:l::l:o Penale Romano, in Enc. Pessina; M,ilodO;i,v. 1, p. 386). Vejam-se as irrefutveis (lbservaes de Ferrinil?'Obre D 48, 8; B (op. cit., p. 387). A condut de .dar bebid?'para abortar ou para ,predispor ao amor ("Qui abortionis au:l: amaforiu:m. pouium dJ!.Q.j:")" apa- ,rentada ao velleficium, passou a ser punida com trabalhOS .nas minas 42 ou ilha, mais perda de bens, consoante a classe social; brevmdo a morte daquele que usou a beberragem, a pena era a furte (D. 48, 19, 38, 4). Se. o. feto enquanto ou "vida" foi to pouco protegido pelo roman?, se deu com o feto enquanto futuro tItular de dIreItos patnmomaIs. requintada urdidura de normas disciplinava a interveno nascituro aos direitos patrimoniais que teria ao vir l-t;,z. E representatIva a mxima segundo a qual "nascifurus concepittis pro tam na:l:u habetur quotiens de eius commodis agitur". O nvei' da era que distinguir o nasci:l:urus e o conceptu- rus, que amda sena concebIdo (cf. Eliasar Rosa, Noes Bsicas e Pre- liminares do. Ordenamento Jurdico do Direito Sucessrio (indito). Os autores afIrmam, de modo geral, que "no terreno pirim,onial. a or>- dem jurdica, embora no rec.onhea no nasc.ituro um sujeito de direitos leva em o fato de que, futuramente, o ser, e, por isso,' antecIP.adamente, direitos que ele vir a ter quando for soa fIsIca (MoreIra Alves, Direito Romano, Rio, 1978, v. I, p. 127). Ve- jam-se os textos citados por Reynaldo Porchat, Da Pessoa Physicaem Direi:l:o Romano, So Paulo, 1975, p. 28. O direito cannico certamente aquele que historicamente se po- sicionou com mais coerncia a respeito da incriminao do aborto. H um aspecto, Os doutores Igrqja in- teonas de Anstoteles e Phmo, segundo as qUaIS transcorria certo pen,odo de tempo antes que o smen introduzido no tero se convertesse num oorpo, e pudesse receber a alma intelectiva. Cf. Santo de. Aquino, Summa Theologica, trad. revista por Daniel J. 'Sul- hvan"ChICago, +952, v. r, p. 602 (Treatise on the Divine Government, questo CXVIII). Acreditava-se que a animao do feto se dava'RO's dias, send,o varo, e aos oitenta, sendo mulher; distinguiil..se aSSIm entre o corpus formatum e o corpus informafum. (Domerico Schia- poli, Db ..i:t:to Penale Canonico, in Enc. Pessina, v. I, Milo, 19Q;5, p .900), O abortamento de um feto animado era punido como homicdio; mas 'I) abortamento um feto inanimado era punido ma.is brandamente., ,: .. Essa a concepo dos livros penitenciais, que foram objeto ,de um erudito estudo por Manzini. Transcreva-se o texto do Poenientiale Merseburgense: "Mulier si occiderit filium suum in ufero ante XL"clieS, unnum poeniieat: si post XL dies conceptionis, ui homicida,uI annos poeniteat" (Manzini I Libri Peni:l:enziali e il Diri:Uo PenaIe Me. Scela de Scrifii Minori, Turim, 1959, p. 173). Essa dlferencladora do feto est nas Decretais, e foi mantida por inmeras constituies pontifcias, como as de Sisto V (1558) e Gregrio XIV (1591) (Schiapoli, loco cit.). 43 No desarrazoado concluir que se a punio da mulher que prati- ca aborto ut homicida depende de que o feto tenha mais de 40 dias, a prGieo no est endereada vida biolgica, seno alma. Os pr- ticos entendiam assim. Covarrubias dizia que "el causante de un abor- to de feto no animado, no es verdadero homicida" (Julian Peredor, S.J., Covarrubias Penalis:ta, Barcelona, 1959', p. 399). Da mesma forma que o direito romano se ocupou do feto para, atravs de regras muito precisas que foram legadas ao direito moderno, proteger a transmisso da propriedade privada, o direito cannico, com Incontestvel coerncia, tratou de proteger aquilo que de espiritual houvesse no feto. IV Quem beneficiado pela incrimtnao do aborto? Os livros de direito penal afirmam que sua funo de tutelar va- lores atravs da proteo a bens jurdicos. Se, historicamente, as leis se aproximaram do feto para proteger valores bem distintos do apreo incondicional vida em si, como se comporta, aqui e agora, o cdigo penal brasHeiro? Quem beneficiado por esta autntica condenao ao parto da lei? Segundo os Anurios de Estatstica Criminal do Estado do Rio de J.aneiro - que, por maiores imperfeies metodolgicas que apresentem, so os nicos de que se dispe - chegaram ao conhecimento da polcia, em todo o Estado, 64 abortos em 1978 e 76 em 1979. Sem qualquer som- bra de dvida, o aborto a maior cifra oculta dessa estatstica criminal, s comparvel do adultrio. Mesmo esses minguados nmeros podem, todavia, ensinar-nos al- guma coisa. Se nos ativermos s Delegacias que atendem o municpio do Rio de Janeiro, e efetuarmos uma diviso em dois grupos - La a 25. a e 26. a a 40. a - teremos que o primeiro grupo se localiza em regies habitadas em geral por pessoas de nvel social mais elevado. O primei- . rogrupo compreende o Centro da cidade, toda a Zona Sul, Barra da Tijuca, So Cristvo, Tijuca, etc.; o segundo grupo compreende bair- ros mais afastados, subrbios e zona rural. Segundo as estatisticas da Secretaria de Segurana Pblica, em 1978 temos, para o primeiro grupo, 8 casos, e para o segundo 19; em 1979, para o primeiro 10 e para o segundo 15. Querer isso significar que as pessoas pobres praticam mais aborto que as ricas? Todos sabemos que no, e todos sabemos bem como interpretar essa realidade. As mulheres pobres esto alijadas daquilo que Juarez Cirino dos Santos chamou de "explorao clandestina da indstria do aborto", que envolve no s o refinamento tecnolgico. da cirurgia (que reduz o 44 nmero de situae? nas quais um acidente cirrgico gera condies"! por exemplo, pelo ,mternamento em hospital pblico - de extravasa- mentcv como. tambem :. corrupo de funcionri.os encarregados da re.:. pressao (Aborto, a Poh:t!ca do Crime, RDP 25, p. 21). . . Esses nmeros no Anurio se referem, na quase dade, a mUlto pobre,s, .que, sob condies de higiene, seu mtervenao mabII de curiosas, sofrend" sequelas fIsIcas consIderaveIs,algumas, e morrendo, outras. .' ; quem no sej:t pobre, deve se l:,lmdustrIa: clandestma, na. qual a lei da oferta e da procura determina', ,::ust:> o carter ilcito do fato de 'fIscahzaao samtaria,; e de canais diretos com centros' cirrgicos de' maiores ,recursos, face a acidentes eventuais i" ::. : Cm oquat aqui se e abdicando d outras linhas' d j; se lei atinge grup'o de pessgas e benefIIa outro. Sao atmgIdas todas. as mulheres que resolvem pr?ticar. e, pratIcam o aborto, sendo que o efeito cam.ente so, as ,So beneficiados todos les que se dedIcam profIssIOnalmente a pratica do aborto. Beneficiados ncondicionalmente: detm o monoplio da atividade, sem dos hospitais pblicos; no tm problemas com as autoridades sanit- rias; no so perturbados pela polcia; no pagam imposto de renda pelo que recebem; etc. no mnimo estranho esse sistema de tutela da "vida". V Algumas solues legislativas Vale a pena examinar algumas das solues que legislativamente foram elaboradas para o assunto. 1. INGLATERRA E ESTADOS UNIDOS N a Inglaterra, o Abortion Act 1967 emendou as sees 58 e 59 do C?ffences Againsf Ad 1861. Justifica-se o aborto, sempre pra- tIc.ado por u:rr: medICO ofIcIal do National Health Service ou hospital prIvado autorIzado (salvo casos de urgncia necessria), quando dois mdicos opi:t;tam de. boa f que o prosseguimento da gravidez poderia expor a perIgo a vIda da mulher, ou causar danos sade fsica ou da mulher ou das crianas de sua famlia (danos mais conside- do que se a gravidez fosse a termo), ou ainda quando houver rISCO de que o filho poder nascer portador de qualquer anormalidade 45 fsica ou mental. Segundo o texto legal, nenhuma pessoa .ob::igada a pa,rticipar de operaes abortivas, a elas. oponha obJeoes de conscincia, salvo as hipteses de perIgo para a VIda ou graves e per- man.entes danos sade fsica ou mental da mulher (L.B. Curzon, Criminal Law, Londres, 1973, p. 97). Nos Estados Unidos embora visvel erm reformas de Esta.;. dos a tendncia de as indicaes permiss.ivas o em Saltman & Zimering, op .. _cit.,,P' .77),. fOI a de 1. !Jul./70de New York que mobilizou a opmlao publIca mternacIOnal, .colo- cava a simples vontade da mulher, dentro das 24 InICIaIS da gravidez, como critrio suficiente para um JustlfIcavel ato de . aborto, exigindo-se unicamente que ela agIsse sob o conselh? , mdico autorizado (A. Gedey, RDP 1, 1971, p. 101). Tal cnteno fOI logo seguido por Alaska, Hawai e Washington (neste ltimo por um plebiscito realizado em novembro de 1970). Deve ser mencIOnada a deciso da Corte Suprema em dois caso,s,. um do Texas e outro da prolat.ada em jan,?ir? de 1?73<. A .Co;te Suprema declarou .que s leIS estaduaIs podem nao InterVIr no dIreito da mulher de pratIcar aborto nos trs primeiros meses da gestao. Completa informap em Heleno Fragoso, Comentrios ao Cdigo Penal Colaborao Nlson Hungria, Rio, 1975, p. 550. 2. FRANA A Lei n.o 75-17 de 17/jan./75, em seu art. 2., suspendeu por 5, anos a aplicao dos dispositivos penais sobre aborto, desde que a vo- luntria interrupo da gravidez se desse at a dcima semana, e fosse feita por um mdico, em estabelecimento pblico ou autorizado. O art. 4.0 alterou o cdigo de sade pblica, para determinar que, aps consul- tado o mdico pela mulher grvida, ela deve obrigatoriamente ter acesso a "un tablisseme,nt d'information, de consultation ou d.e consei! familial, un centre de planification ou d'educa:tion familiale, unsm"vice social ou un aufre organisme agr qui devra lui une a:U:estaiion de consultafion". S aps a renovao do pedido de interrupo da gra- videz, por escrito, aps a visita a um estabelecimento daquele gnero, que o mdico pode praticar o aborto. A legisla,o francesa, acertada- meJ;lte, preocupou-se muito com o problema (por exemplo, o Decreto 75-750 de 7/ago./75). (Roujou de Boubee, L mterrup- :l:ion volontaire de la grossasse, Paris, separata do Recueil Dalloz-Siney.) 3. ITLIA Consultorias familiares haviam sido criadas pela Leti n. o 405, de 29/jql./75. A Lei n.o 194, de 22/mai./78, permite a interrupo tria da gravidez, nos primeiros 90 dias, quando o parto ou a m.aterru- 46 dadecomportarem "un serio pericolo per la, sua (da gestante) .salu.:J:e fi- sica o pschica, in relazione o aI suo s:l:aiodi salute, o alle sue condizione econolllk:he, o sociale o familiari, o alIe circostanze in cui avvenuto conoepimento, o a previsioni di anom.alie o mal formazioni dei concepi:l:o" (art. 4.). A lei italiana, no art. 1.0, contm uma enftica declarao de princpio a respeito da inadequao do aborto para controlar a natalida,.. de. As consultorias familiares instruem as mulheres grvidas tambm a respeito de seus direitos trabalhistas. O art. 5. prev um procedi- mento semelhante ao do sistema francs, inclusive com o prazo de 7 dias, que pode ceder diante de urgncia. O aborto ilegal punido com recluso at 3 anos para quem '0 pratica, e multa at 100.0001 liras para a mulher (art. 19), havendo ainda modalidades agravadas pelo resulta- do. (CarIo Casini & Francesco Cieri, La Nuova Disciplina dell'aborio" Padua, 1978; G. Galli ei alt, L'Inierruzione Voloniaria della Gravidanz8, Milo, 1978.) 4;' ALEMANHA (BDR) Aps breve retrocesso, por causa de uma decdso da Corte Consti- tucional, que declarara a inconstitucionalidade do texto anterior, lei de 18/mai./76 disciplinou o assunto, que figura hoje no 218, a, StGB. Ao lado das tradicionais indicaes mdica (que inclui o perigo para a sa- de psquica da mulher grvida) e tica ou sentimental (gravidez resul- tante de crime sexual), existem a indicao gentica (embryopalhische Indikafion) e - o que importante - a indicaiO de necessidade ou social (Notlage oder soziale Indikation) . Talvez em funo da deciso da Corte Constitucional, o legislador penal refugiou-se, que concerne indicao de necessidade ou social, ejm frmulas um pouco abstratas, tendo por epicentro a inexigibilidade, porm com aptido para questio- nar de diversas perspectivas a oportunidade de interrupo da gravidez. Para a indicao mdica no h limite de tempo; para as indicaes tica (ou sentimental) e de necessidade (ou social) o abortamento deve ser feito at 12 semanas; para a indicao gentica, at 22 semanas. (S:l:raf- gesetzbuch, Ed. C.H. Beck, 46. a ed., Munique, 1977; Johannes Wessels, Strafrecht, B. T., Karlsruhe, 1976, v. 1, p. 22.) 5. JAPO No Japo, o abortamento incriminado (art. 212-216, CP), porm o espectr,o das indicaes permissivas muito amplo. Autoriza-se o aborto se: 1.0) a gestante ou o pai sofrem de loucura, ou debilidade mental, ou qualquer doena mental, ou ainda possuem deformidades ou defeitos fsicos hereditrios; 2.) qualquer dos pais tiver uma histria clnica semelhante entre os parentes at o quarto grau; 3.) qualquer dos pais for leproso; 4.) houver receio de que o prosseguimento da gravidez ou o parto possam expor a perigo a segurana da me devido a razes 47 fSicas ou ecorimicas;i ou 5,) sea gravidez resulta 'de (arti.t4 CP). A Lei de Proteo Eugnica o aborto mulher der luz a muitas m?iclOs.de que est piorando por causa dos partos. A e realIzada por oficiais, e exige-se normalmente o ambos os 'paIs (Gerope M. Koshi, The JapaneSe Legal Advlsor. ToklO, 1970, p. 132). VI' Em concluso I' '. ,- .. ':: A purar:,1.ente da leipeni:tl respeit9.:do abortQ ; chegara ,aoI? ra l'aL,NI2 .. rihffi dos partidrios' dessa tendncia concebe o abortament() como. socialmente desejvel, mas como autntico mal menor de certos contextos individualizveis, e do catico de. um sIstema re- pressivo. Historicamente a incriminao do aborto serviu aos mais variados desgnios"e at pmteo da vida. Situar neste a essncia das leis que incriminaram o aborto, -no entanto, epuraatItu .. de retrica, que s pode enganar os ingnuos. . Nunca demais relembrar que Hitler e Mengele perderam alium tempo para descobrir um processo de produzir gmeos. Amavgm' a vida, esses dois? 48 "J COMENTARIOS E ATUALIDADES CRIMES DE TRANSITO (Notas sobre o anteprojeto oficial) 1. O anteprojeto de lei sobre delitos de trnsito, elaborado por Co- misso Especial designada pelO Mi- nistrio da Justia, constitui uma nova etapa de um trabalho de elabo- rao legislativa demasiadamente lento e ineficaz. Esseanteprojeto teve por base o que foi apresentado pelO Conselho Federal da OAB, acolhido com entusiasmo no SimpsiO Nacio- nal de Trnsito, realizado pela C- mara do;') Deputados, e logo apresen- tado como projeto de lei, ao Senado Federal. Nenhum progresso impor- tante foi feito, no entanto, subsistin- do o quadro lamentvel, hoje agra- vado, de nossa legislao penal nesta matria. 2. As infraes. penais do trn- sito dominam amplamente as esta- tsticas criminais, contribuindo po- derosamente para congestionar o sistema policial judicirio, prejudi- cando<a represso criminalidade grave. a busca de solues processuais inovadoras, que criem mecanismos prprios de atuao, de- safogando o sistema. Teremos efei- to,oposto, 'se se introduzem novas 814 - 4 Heleno Claudio Fragoso figuras de delito e se se transformam contravenes em crimes, mantendo- -se basicamente o sistema de proces- so penal vigente, cujos graves defei- tos so bem conhecidos. A situao poderia ento piorar. 3. Deve, pois, o legislador ter.as idias claras nessa matria,para que possa adotar as orientaes de uma poltica criminal eficiente, tendo pre- sente a realidade brasileira. As ques-'- tes principais so as que se referem ao processo. Novas incriminaes devem ser introduzidas comparci- mnia. No se imagine. que atravs do direito penal seja possivel impe- dir ou c01;l:trolar os acidentes de trn- sito. A lei penal desempenha um papel modesto. na preveno dos de- litos em geral, e, em especial, nos crimes culposos. 4. O anteprojeto ministerial est dividido em trs captulos: o primeiro se refere aos crimes e s penas; o segundO, ao processo"e" o . terceiro, s disposies gerais. Pare- ce...,nos que as disposies gerais, com normas de direito penal SUbstantivo, 49 devem anteceder definio de cri.;. . mes, embora haja, entre ns, vrios exemplos de pssimas leis que adotam o sistema do anteprojeto. A lei de segurana nacional, que um bom exemplo de teratologia legislativa, contm uma pequena parte geral, antes da definio de crimes, voltan- do, sem soluo de continui<iade; a. dispOSies gerais, depois dela. A l- gica manda que os ptincpios gerais de aplicao da lei antecedam' de- finio dos ilcitos penais. 5. Comeando pela previso de crimes e penas, o anteprojeto minis- terialipe testa 'do elenco os cri- mes' de homicdiO e leso corporal dolosos, que so corpos estranhos num lei deste tipo. Ela se refere s infraespenais .' praticadas na cir- culao de veculos, ou seja, aquelas que resultam do uso regular da m- quinacom meio de transporte de pessoas e coisas. A utilizao do au- tomvel para a prtica de homicdio ou'leso corporal dolosos constitui fato rarssimO e no 'requer qualquer considerao' especial, A pena aces- Sria de interdio para conduzir veeulo pode ser imposta, nesses ca- sos,' se se adotam as normas previs- tas::rios arts. 3. e 4., 2., do an- teprojeto daCAB. C art. 1.0 do an- teprojeto ministerial deveria ser in- tegralmente suprimido. 6. C homicdio CUlposo, previs- to no art. 2. do anteprojeto minis- terial, vem punidO com penas alter- nativas: deteno, ou multa ou in- terdio; este o crime' mais grave pratioadona conduo de veculos, devendo as penas serem . (cf .. arL 13 do anteprojeto CAB). C mesmo ,critrio foi. adotado na leso '50 corporal culposa. Prefervel parece- -nos o critrio do nosso projeto: as penas so cumulativas. Se a leso for leve, pode ser aplicada somente a pena patrimonial. Se for grave, a pena privativa da liberdade ser au- mentada de um tero at metade, sendo Obrigatria a pena de interdi- o. Apesar da cominao alterna- tiva das penas, o anteprojeto contm disposio geral que permite a apli- cao cumulativa, defeituosamente (art. 34). 7. A omisso de socorro est prevista no anteprojeto ministerial no art. 4., inexplicavelmente limi- tadaao autor do homicdio ou leso corporal. Nosso projeto pune a omis- so de socorro tambm para o que causa acidente sem culpa, fato que, na .falta de previso expressa, im- plicaria na aplicao autnoma do art. 135 CP, como hoje se faz. Essa hiptese deve ficar no mbitoes- pecial da disciplina juridica das in- fraes penais do trnsito (cf. art. 15 do anteprojeto da OAB). 8. Inexplicavelmente, por igual, o anteprojeto no prev o crime de fuga de . local de . acidente, que nada tem a ver com a omisso de socorro. Trata-se de crime que atinge o in- teresse da administrao da justia, previsto . em 'todas as leis desse tipo (cf. art. 15,pargrafo nico, do an- teprojeto daOAB). 9. Canteprojeto ministerial in- troduz, no art. 5., uma nova infra- o penal: exerccio de violncia ou grave ameaa contra o condutor de veculo que procure socorrer vitima de acidente por ele ta-se das tentativas de linchamento, ma1s"aparentes que reais quando h efetl'lfmente socorro. C fato j esta prvistona lei penal comum. No h inconvenIente em que conste desta lei. 'TfL i 'No art. 6. eleva-se ca- tegoria. de crime a fabricao ou adaptao de veculo motorizado, com infrao das regras de segurana es- tabeleCidas em lei ou regulamento. A mesma pena apliCvel a quem "co- loca' "n i comrcio" 'veculo em tais conciies. C exagero evidente. C anteprojeto ministerial contradiz aqui a 'lenincia com que favoreceu os crimS . de homicdio e leso' corporal. Baste' pensar na exignCia do cinto de s'egllrana. Trata-se de perigo re- motel l' presumido, que teria, na pior das:ipteses, natureza contraven- ciomiL' 11; A disposio sobre jornada excessiva de trabalho aperfeioa a que i constava de nosso anteprojeto. Boa,tambm nos parece a introduo, no&rt. 8., da violncia praticada no interior do veculo, provocando manobra perigosa (art. 8.). Seria indispensvel prever condio de maior punibilidade, em caso de. so- brevir acidente ou dano. C crime de perigo previsto no art. 9. tambm poderia ser mantido, embora de di- fcil No art. 10 est a regra ge- '.de perigo concreto, emreda- superior de nosso anteprojeto. Comei tivemos oportunidade de lem- brar, na' justificao de nosso ante- projeto, so de pouca eficincia as in- criIIiiilaes que exigem o perigo con- creto; 'fora das situaes em que o dno: tambm previsto (como, por exemplo, no- incndio). C art. 132 CP raramente aplicado. Manifesta- mente excessiva a previso da fot:.. ma culposa. Nosso anteprojeto pre.;. sumiu o perigo de certas situaqes; dando maior eficincia lei penal, e deveria ser mantido naquela passa- gem (art. 18, pargrafo nico). 13. Na incriminao da em- briaguez ao.volante, o anteprojeto ministerial acrescentou influncia do lcool ou substncia de efeitos anlogos, o efeito de "substncia en- torpecente ou que determina depen- dncia fsica ou psquica". Essa fr- mula nos parece profundamente in- feliz. Ou a droga prOduz efeitos an- logos ao do lcool, ou no entra em linha de conta . .o tabaco produz de-:- pendncia psquica. Certos medica- mentos produzem dependncia fsi- ca sem efeitos psico-ativos. A pena prevista para fato de recusar-se ao exame, sendo suspeito, no deve ser a mesma, em . princpio. 14. No nos parece acertada a idia de suprimir as contravenes penais do trnsito, elevando-as to- das categoria de crimes. Numa poca em que, por tOda a parte, se ouve falar em descriminalizao e depenalizao. marchar em sentido contrrio, sem qualquer motivao razovel, no nos parece adequado. C anteprojeto ministerial no teve a coragem de romper com o sistema tradicional de processo, de modo que a incriminao de contravenes ter o efeito de trazer para as Varas que julgam crimes o trabalho que perten- cia s Varas de contravenes, onde os processos so julgados com. mais rapidez. Crime deve ser apenas o fato que constitui dano ou perigo a 51 bens jurdicos importantes para a ordenada vida em comum. Configu- rar crimes em situaes de perigo re- moto (perigo de perigo), excessivo e injusto. Fatos como o de confiar a direo a pessoa no habilitada ou inabilitada (art. 12), conduo de veculo sem ter habilitao (art. 19), ou veculo sem licena ou com placas falsas (art. 14), ou veculo desprovi- do de dispositivos de segurana (art. 17), bem como o de danificar sinali- zao, devem ser apenas contraven- es penais. A conduo de veculo em que tenham sido alterados equi- pamentos ou caractersticas que afe- tem a segurana, deve ser apenas cir- cunstncia agravante do crime que resultar de tal ao. O mesmo se di- ga da conduo de veculos sem placa ou com placa falsa ou adulterada (art. 8., letras "e" e "f", .do antepro- jeto da OAB). 15. Quanto ao sistema de agra- vantes e atenuantes: no se com- preende porque o quantum da agra- vao maior do que o da atenua- o. O sistema de elevar ou diminuir a pena em escala determinada con- traria a tendncia atual de ampliar o poder discricionrio do juiz na aplicao da pena, e deve ser evi- tado. No se percebe porque o intui- to de lucro deve aumentar a pena nesta espcie de crimes. 16. Oanteprojeto da OAB deu soluo incomparavelmente superior quela prevista pelo anteprojeto ministerial no que se refere ao pro- cesso. Procuramos dar um salto de qualidade, instituindo juzo monitrio para a deciso sumria, inclusive da parte civil . Este sistema pode, sem a menor dvida, ser adotado nos gran- des centros urbanos, onde o proble- ma mais agudo. O anteprojeto mi- nisterial limita-se a adotar as re- gras especiais previstas para o pro- cesso das infraes penais relativas a drogas, abreviando ou suprimindo certos prazos. No ser difcil veri- ficar que os prazos previstos na lei de drogas no esto sendo cumpri- dos, absorvidos pela monumental tora de inrcia do sistema. Nosso -,",rocesso penal muito ruim e nele residem substancialmente os males de nossa justia nesse setor. Preci- samos com urgncia de novo Cdigo ue Processo Penal. A no adotar-se mn sistema mais ambicioso para os crimes praticados na circulao de veculos, pouco progresso teremos no sistema policial-judicirio, continuan- do o terrvel congestionamento que hoje se observa. O anteprojeto mi- nisterial talvez possa ser adotado como soluo provisria, enquanto no temos um novo Cdigo de Pro- cesso Penal. Ele recolhe de nossa proposta as boas solues de repara- o do dano no juzo criminal, e no conjunto procura acelerar o proces- so. Com o funcionamento de Varas espeCializadas h de melhorar O de- plorvel estado de coisas a que esta- mos habituados. 17. Quanto s disposies ge- rais, temos algumas observaes a fazer. Sobre a pena de multa: o montante mnimo do dia-multa tem de ser o salrio mnimo dirio da re- gUi.o. Nenhulll limite mximo deve ser fixado. Limite mximo :;tqui apenas uma forma de proteger os ricos, j suficientemente PrivilElgia- dos pelO sistema, como se sabe. A.41s- posio do art. 33, 2., deve ser eli- minada. O montante do dia-multa corresponde ao que ganha o agente, e no carece de reajustamento al- gum. Sugerimos a eliminao do art. 46, inteiramente injustificvel nas situaes de concurso aparente de normas. O art. 34, caput, tambm nos parece inadmissvel. A prpria norma incriminadora deve estabele- cer a pena apliCvel, indicando, se for mais de uma, que pOdem as penas previstas ser aplicadas alternativa ou cumulativamente. "]'. 53 o CDIGO Na anlise a ser feita ao Cdigo de 1930 (Cdigo Rocco, assim denomi- nado em honra ao ministro Alfredo Rocco, professor de direito comercial, e no de seu irmo, Arturo Rocco, professor de direito penal, que foi, to- davia, um dos principais autores do projeto preliminar), deve-se preci- puamente levar em conta o elemen- to poltico. Durante muitos anos, no foram apenas os defensores des- te cdigo que tenderam a dissociar os aspectos mais tipicamente polti- cos (sistema dos delitos contra a personalidade do Estado, dos deli- tos de greve e outras normas prin- cipalmente as da parte especial) da- queles propriamente tcnicos e jur- dicos, a fim de enfatizar o carter ocasional e a fcil e progressiva eli- minao dos primeiros, em parte j desaparecidos com as modificaes legislativas ocorridas depois de 1944, ou pela manifesta incompatibilidade com os ordenamentos constitucional e social surgidos em decorrncia da Resistncia e do fim do Fascismo. O problema se apresenta, porm, muito mais complexo, pois, na rea- lidade, o elemento poltico do cdigo vigente se faz presente em institu- tos e disposies muito mais nume- * Traduo da Dra. Paolina Hrlyniewcz. i., ROCCO :(. Giuliano VassaUi rosas de quantas as que foram ou po- dem ser eliminadas com um sim- ples trao de pena: e isto no somen- te na sua parte especial (onde o ele- mento poltico existe quando se tra- ta de estabelecer uma espCie de hi- erarquia entre os bens jurdicos ti- dos como merecedores da tutela pe- nal e de estabelecer-lhes as respecti- vas penas), como tambm na parte geral. Para entender o significado e a estrutura do Cdigo Rocco preciso, de um lado, partir das declaraes oficiais que presidiram o seu nasci- mento e, de outro, ver como as in- tenes enunciadas encontraram cor- respondncia naquelas que so os pontos nodais de cada sistema penal. Nas suas mensagens Cmara dos Deputados e ao Senado do Reino dirigidas a fim de obter do Parla- mento os poderes para a elaborao de um novo Cdigo Penal, o Ministro de Justia Alfredo Rocco fazia, so- bretudo, referncia ao "sensvel au- mento da criminalidade nos ltimos anos, especialmente no perodo do ps-guerra, devido a causas... di- fceis de analisar em sua complexi- -'y,' dade, mas que todas. retornam s profundas reestruturaes produzidas na psicologia e na moral dos indiv- duos e das coletividades, nas con- dies de vida econmica e social em decorrncia da grande guerra" e conseqente "necessidade de fornecer ao Estado meios legais mais adequa- dos .de luta contra o crime". Entre as deficincias da legisla- o .penal at ento vigente distin- guia-se "a absoluta ineficcia das penas para combater os graves e preocupantes fenmenos da delin- qncia habitual, da delinqncia ju- venil e da delinqnda dos doentes mentais perigosos", ressaltando ne- cessidade de se dispor no Cdigo Pe- nal, ao lado das ordinrias e tradi- cionais medids de represso, novos e mais acurados meios de preveno da criminalidade" e, em particular, na adoo de institutos complemen- tares destinados a substituir as pe- nas tradicionais: aparentemente de acordo, neste ponto, com os seguido- res da Escola Positiva e outras mo- dernas correntes criminOlgicas. A inspirao do Cdigo Rocco foi dupla: de um lado, uma maior se- veridade contra a delinqncia em nOl11e da defesa do Estado e dos in- teresses individuais e coletivos con- siderados a expresso de perspectivas mais modernas na preveno do de- lito, como a medida de segurana e outras complementares, como as do tipo do perdo judicial para os me- nores. Alm disso, era postulado um maior entrosamento entre o sistema penal com o penitencirio, alm de se tender a uma cresGel).te "raciona- do juzo penal comacon ... tempornea -eliminao dos Juns pqpulares e dos vereditos imotivados. Esta dupla inspirao foi torna- da unvoca no sentido da severidade do tratamento penal com a justapo- sio, ao lado de um sistema depenas muito mais rgido do que o prece- dente, de um sistema de medidas de segurana que, para os delinqentes imputveis, sempre integrador das penas, sendo ainda muito mais duro do que a aplicao da pena propria- mente dita. A nica exceo, ainda que, infelizmente, em muitos casos terica, o direito penal dos meno- res para o qual o Cdigo Rocco con- siderou a capacidade jurdica penal (isto , a possibilidade de aplicar a pena, no caso de reconhecida matu- ridade) dos nove aos quatorze anos . . , sanCIOnando expressamente a exi- gncia de que a pena detentiva tendesse reeducao moral do me- nor (art. 142) e introduzindo a pos- sibilidade do perdo judicial para os menores primrios de dezoito anos, nos casos em que a pena detentiva a ser imposta no superasse, em con- creto, um ano. 1 Em sntese, a maior severidade do Cdigo Rocco em face do Cdigo Zanardelli e a dureza dos resultados do novo sistema penal no seu com- plexo se explicam, fundamentalmen- te, em trs diretivas: a) o aumento do mnimo e m- ximo da pena prevista para cada tipo penal, o aumento do nmero das cir- cunstncias agravantes, seja na parte geral, seja na especial do Cdigo e, " Com a Lei no 1.404, de 20 de julho de 1934, a concesso do perdo judicial foi es- tendida aos casos em. que o tribunal aplica pena detentiva no superior a dois anos. 55 sobretudo, o agravamento do sistema de aplicao da pena com relao aos autores de uma pluralidade de infra- es da lei penal; b) a extenso do conceito de responsabilidade penal objetiva; c) a aplicao da medida de se- gurana aps o cumprimento da pena para os delinqentes imputveis ou semi-imputveis, sem possibilidade de no aplicao de uma sem a outra. a) Acerca da primeir-a, as carac- tersticas de rigor se observam, pode- -se dizer, em quase todo o Cdigo. As penas foram aumentadas, seja no m- nimo, seja no mXimo, tanto para os delitos contra o Estado, a admi- nistrao pblica, a religio, a ordem pblica, a incolumidade e f pblicas, quanto para os delitos sexuais, o aborto e para os contra a pessoa e contra o patrimnio. Apenas os de- litos de homicdio ou de leses cor- porais "por motivo de honra (isto , cometidos pelo cnjuge, pai ou irmo contra mulher que colhida em fla- grante em "relao carnal ilegtima" e no estado de ira determinado pela ofensa prpria honra ou a da fa- mlia": art. 587) mantm uma pena reltvamente baixa (de trs a sete anos em caso de homicdio, de dois a cinco anos em caso de leses cor- porais): isto em conseqncia, tal- vez, mais de uma certa imposio moralstica que da tendncia em re- conhecer validade aos fatores deter- minantes do delito. As circunstncias agravantes au- mentam, como foi dito, em nmero e grau, seja genericamente (art. 61, que disciplina as circunstncias agra- vantes comuns a todos os delitos), 56 seja para os delitos-tipo ou grupos de delitos. Significativo o caso do crime de furto, no qual as ch:cuns- tncias agravantes especficas (art. 625) so to numerosas que tornam praticamente impossvel conceber, na realidade quotidiana, um "furto sim- ples" (isto , no acompanhadO de uma ou mais agravantes) e fazem com que a pena cominada para tal delito nunca possa, na sua aplicao, ser .de menos de um ano de recluso, pouco importando o valor da coisa furtada. Por outro lado, o Cdigo de 1930 aboliu as circunstncias ate- nuantes genricas previstas no Cdi- go de 1889: circunstncias essas que, em 1944,> foram reintroduzidas no Cdigo, hoje figuram no art. 62, bis. Severo nas suas conseqncias foi o tratamento reservado ao autor de vrios delitos. Seja no caso de concurso material (pluralidade de aes ou de omisses), seja no de con- curso formal (unicidade de ao ou de omisso, porm, com violao de vrias normas penais), o Cdigo Roc- co repudia todo conceito de "absor- o" do delito menos grave pelO mais grave e introduz o sistema da acumu- lao material das penas, ao invs do "jurdico" adotado pelO Cdigo Za- nardelli (aumento progressivo da pena-base em relao ao nmero dos outros delitos). 2 Os nicos abrandamentos a este rigor so: 1) o critrio dos limites mximos para a acumulao mate- rial; 2) o instituto do crime conti- nuado. Com relao ao primeiro, a acumulao de vrias penas de re- 2 Tambm em relao s modificaes introduzidas pelo Decreto-Lei de 11 de abril de 1974 (Lei 7 de julho de 1974). cluso nunca pode conduzir a uma pensttperior a trinta anos (art. 78; e, para os aumentos devidos plura- lidade de circunstncias agravantes, o art. 66); porm, havendo vrias penas de recluso por um perodo no inferior a vinte e quatro anos, cada uma delas conduz priso per- ptua, (art. 73); do mesmo modo, como as vrias penas de priso per- ptua, antes da abolio da pena de morte, levavam a esta ltima (art. 72). Em conseqncia deste sistema, as prises italianas permaneceram lotadas durante vrios decnios com pessoas que cumpriam penas altssi- mas, por terem cometido uma plura- lidade de aes delituosas de mdia ou menor gravidade. O outro abran- damento, concernente ao crime con- tinuado, isto. , no caso de quem co- mete uma pluralidade de aes que constituem "crime" na execuo de um mesmo "desgnio criminoso" (art. 81, c.p. r.), encontra, por sua vez, um limite de grande relevncia, o qual paralisa, no raro, os possveis efeitos mitigantes:isto , o requisito de que todas as violaes se refiram "mesma disposio da lei". Assim, pode-se ter continuao entre furto e furto, fraude e fraude, roubo e rou- bo, mas nunca entre furto e roubo, fraude e falsidade em escritura pri- vada, mesmo se os fatos respectivos foram cometidos em execuo de um mesmo plano delituoso. 3 A propsito do agravamento do ttatamento penal para o autor de v- rios delitos, que caracteriza o Cdigo Rocco, preciso ressaltar o sistema adotado em matria de reincidncia (art.99 e segs.). Contra aquele que venha a ser considerado responsvel por um delito depois de j ter sido condenado por senten9, definitiva por outro, aplica-se-Ihe sempre um aumento na nova pena, aumento es- se, notadamente, muito sensvel; para a reincidncia especfica- (isto , veri- ficando-se um delito da mesma ndo- le do precedente), para a reincidn- cia ocorrida dentro de cinco anos da condenao anterior, e para a reinci- dncia verificada durante o perodo em que o ru se encontra foragido, o aumento pode Chegar at a metade da pena aplicada para o novo delito; no caso em que se tenha uma nova condenao contra pessoa j declara- da reincidente (assim chamada rein- cidncia reiterada), o aumento da pena pode atingir at dois teros. A nica exceo obrigatoriedade do aumento da pena para a reincidncia caracteriza-se pelO fato de que essa ocorra entre delitos e contravenes, entre contravenes ou entre delitos dolosos e culposos (art. 100). 4 Nesta situao pode-se compre- ender, de um lado, como o juiz ita- liano, sobretudo aps a queda do re- gime fascista, tenha sempre recor- rido, nas suas sentenas, aos mni- mos estabelecidOS por lei para os de- litos-tipo; e como, por outro lado, o poder executivo anteriormente (1931- -1947) e o poder legislativo, de 1948 at hoje, foram benevolentes na con- cesso peridica de anistia e perdo. Porm, estas ltimas medidas, pelo seu carter geral, muito mal se pres- tam a uma conduta racional na luta contra o crime, a qual demanda pro- V. as modificaes introduzidas pelo Decreto-Lei de 11 de abril de 1974 (Lei 7 de julho de 1974). V. as mOdificaes introduzidas pelo Decreto-Lei de 11 de abril de 1974 (Lei 7 de julho de 1974). 57 vidncias, sejam as de punio ou de clemncia, fortemente individuali- zadas. b) Quanto aos casos de res- ponsabilidade objetiva, isto , no se levando. em considerao a culpabi- lid;tde do agente em relao ao even- to, ou mesmo prescindindo de sua efetiva imputabilidade no momento do fato, o sistema do Cdigo Rocco por vrias vezes mostra a sua seve- ridade, severidade essa dirigida a uma finalidade eminentemente inti- midativa. Ressalte-se, sobremodo, o trata- mento reservado aos delitos cometi- dos em estado de embriaguez com- pleta (ou de intoxicao,por.substn- das estupefacientes) e, portanto, de sujeitos que, no momento do fato, no' eram capazes de entender as prprias aes ou de dominar os seus impulsos. Somente em dois ca- sos extremos, e da embriaguez pro- veniente de caso fortuito ou de fora maior, de um lado, e da ao do de- pendente crnico, de outro, so reco- nhecidas a inimputabilidade ou a se- mi-imputabilidade do agente. Em to- dos os outros casos (que formam a esmagadora maioria, porque no ocorre sequer a voluntariedade da embriaguez, bastando que sej a essa devida a simples culpa), o agente tratado como se, no momento do fa- to, fosse plenamente capaz de en- tender e de querer (art. 92). Os esforos feitos por uma parte da dou- trina, durante os primeiros anos de vigncia do Cdigo Rocco, a fim de tentar demonstrar que a, responsa- bIlidade nestes cass, ou em sua maioria, no ,t- tttlo de culpa, contrastam com li 58 constante oposio da jurisprudncia em face da clara expresso literal da lei e da inteno manifesta do legis- lador que quiS com a severidade. do sistema pr um ltimo obstculo ao ameaador fenmeno do alcoolismo. Outros casos de responsabilidade objetiva aparecem no art. 116, que se refere matria de concurso de agentes no delito. Por fora desta disposio (nica nos cdigos conhe- cidos mas que, todavia, encontra apoio em muitas aplicaes doprin- cpio "qui versatur in re illicita res- pondet etiam pro casu" de algumas legislaes anglo-saxnias), aqueles que decidiram cometer determina- do delito respondem tambm .pelo delito involuntrio cometido por um dos concorrentes a fim de que este delito possa ser considerado "conse;.. qncia de sua ao ou omisso". Assim, para a existncia de tal' nexo de causalidade, basta, segundo os princpios geraiS (arts. 41 e 110), que a ao posta em prtica pelO concor- rente seja uma "concausa"; sendo bem raros os casos em que esta res- ponsabilidade pelO fato no querido no encontre aplicao. A jurispru- dncia, sobretudo nos ltimos dec- nios, tentou restringir a esfera de ao desta drstica disposio, exi- gindo uma previso do fato no de- sejado', tendo, porm, cado em 'ou- tros desvios e excessos, sob diver- sos perfis. Tambm aqui, o sistema adotado pelo Cdigo Rocco justifica- -se pela exigncia em criar uma)ar- ga faixa .de temor contra aqueles,que se unem para cometerem um deij,to, uma barreira intimidativa a delinqncia associada, indubitavel- mente mais perigosa que duaL ,; A responsabilidade objetiva ma- nifesta-se ainda na imputao obje- tiva estabelecida na parte geral pelas circunstncias agravantes do delito (art. 59) e na previso de toda uma srie de circunstncias agravantes consistentes em um even- to ulterior querido e que no seja, necessariamente, atribuvel a ttulo de culpa, mas to-somente que seja causado pela ao delituosa do agen- te; so os chamados delitos agra- vados pelo evento que so conside- rados especialmente em algumas hi- pteses, delitos preterintencionais ou preterdolosos (art. 549, 571, 572, 588, 591, 592, 593 e outros). 'Enfim, um caso de responsabili- dade por fato alheio o da respon- sabilidade dos diretores de peridi- cos por artigos nesses publicados Cart. 57); porm, considerado que tl tipo de responsabilidade, por. no exigir nenhuma ao ou omisso por parte do agente, poderia contrastar com o princpio constitucional da responsabilidade pessoal, a Lei n.o 127, de 4 de maro de 1958, modificou o 57 e criou contra o diretor um verdadeiro e prprio crime de omis- so culposa por ausncia de contro- le 'necessrio para impedir que, atra- vs da publicao por ele dirigida, sejam cometidos esses delitos. c) Para compreender o sentido do Cdigo Rocco, o mais impressio- nante , entre todos, o sistema ins- taurado nas relaes entre pena (sempre determinada) e medida de segurana (sempre indeterminada no mximo) com referncia queles su- jeitos considerados 'semi ou plena- mente . imputveis, aos quais, pela sua periculosidad, aplica;.se aps a pena uma medida de segurana de,. tentiva (casa de custdia e trata- mento para os semi-enfermos ,de mente e outros semi-imputveis; :re- formatrio judicirio para os meno- res de dezoito anos e maiores de. ca- torze, capazes de entender e de q\le- rer; instituto de trabalho ou col1ia agrcola para os delinqentes habi- tuais, profissionais ou por tendn- cia) . Sem dvida, preciso reconhe- cer no Cdigo Rocco o mrito de ter criado o .sistema orgnico e autno- mo das medidas de segurana, incli- cando com clareza os pressupostos gerais para a aplicao das mesmas, isto : I) comisso por parte' do agente (imputvel ou semi-imput- vel) de fato previsto em lei como cri- me; II) periculosidade social do mesmo, indicada pela probabilidade de que ele venha a cometer novos fatos previstos em lei como crime (art. 199 e segs.). Todavia, este tema do "duplo binrio" (pena pra punir o crime cometido pelo agente imputvel ou semi-imputvel e me- dida de segurana para preventr a periculosidade eventualmente reve- lada pelo mesmo atravs do crime cometido), mesmo para quem queira aceitar os pressupostos ideolgicos e poltico-criminais, foi levado a conse:" qncias aberrantes. De fato, . en- quanto que, aos agentes imputVeiS, porm, no perigosos, se aplica" t- -somente a penal, e aos perigosos inimputveis (doentes mentais gra- ves, menores de catorze anos ou me- nores de dezoito anos se tidos como incapazes de querer e de entender) apenas a medida de segurana (ma'" l11comio e reformatrio judicirio), para os agentes imputveis e semi- 59 -imputveis a medida de segurana segue a execuo da pena sem ne- nhuma possibilidade de recproca substituio. Isto leva no s ao absurdo (arts. 220 e 225) de que menores e senii-enfermos de mente, aps o cumprimento de pena, sejam inter- nados em reformatrios ou em casas de custdia e tratamento onde, em teoria, deveriam ser reeducados ou curados, mas tambm a reconhecer que, para as mais importantes ca- tegorias de delinqentes perigosos imputveis (por exemplo. para os de- linqentes habituais), o Cdigo Rocco terminou por introduzir o sistema da pena detentiva indeterminada. De fato, se, aps a execuo de uma pe- na detentiva, o apenado transfe- rido para um estabelecimento deno- minado "instituto de trabalho" ou "colnia agrcola" (arts. 116 e 218) do qual no pode ser poupado seno em casos de reconhecida cessao da pe- riculosidade (art. 208), isto significa prorrogar indefinidamente a pena, mudando somente a denominao, tanto mais que, na prtica, aos novos institutos criados pela lei, no se se- guiram estabelecimentos novos e operantes: com a conseqncia de que a medida de segurana a ser cumprida em instituto de trabalho descontada, na maioria das vezes nos mesmos estabelecimentos penais, nos quais cumprida a pena. 5 Felizmente, de h doze anos, a rigidez deste sistema tem sido ate- nuada atravs da reforma operada em matria de livramento condicio- nal. Com a Lei n. o 1. 634, de 25 de novembro de 1962, a qual modificou 60 profundamente os arts. 176 e 177 dlil Cdigo Penal, o livramento condi- cional pode ser tambm concedido ao detento que, declarado delinqente habitual ou profissional, ou por outro motivo, deva ser posteriormente sub- metido medida de segurana de- tentiva; e se a experincia do livra- mento condicional bem-sucedida, a medida de segurana tambm re- vogada. 6 Contudo, para aqueles que cum- priram a totalidade da pena ou para os que no tiveram a oportunidade de serem favorecidos pelo livramente condicional, o problema da pena subs- tancialmente indeterminada perma- nece em toda a sua dureza. li Na Ordenana, atravs da qual em 24 de janeiro de 1972, o juiz das Execues de Pisa, Accattatis, remeteu Corte Constitu- cional vrias questes relativas legitimida- de constitucional da medida de segurana de internamento em instituto de trabalho ou em colnia agrcola (Gazzette Ult., ed. espe- cial, nQ 97, de 12 de abril de 1972; Giur. Cost., 1972, p. 572), l-se, entre outras, que em Pisa a medida acima descrita cumprida em estabelecimento penal comum e que em tal estabelecimento no h possibilidade de trabalho, a no ser nos servios de rotina, e isto s para um reduzido nmero de .in- ternos. E que tal situao no ocorre apenas naquela circunscrio. A Corte Constitucio- nal, ao julgar tal Ordenana, atravs da sentena nQ 110, de 23 de abril de 1974, no acolheu as excees de inconstitucionalidade argUidas contra a medida de segurana de internamento em instituto de trabalho en- quanto atuada da mesma forma que a pena detentiva, assim como no acolheu outras excees relativas; porm, concordou em declarar a inconstitucionalidade do art. 207, inciso 3Q, do Cdigo, em que atri- bui ao Ministro da Justia, e no ao Juiz das Execues, o poder de revogar as medi- das de segurana antes que tenha decorrido o trmino legal mnimo de durao. 6 Com relao a tal inovao, verdadei- ramente revolucionria no que diz respeito teoria do "duplo binrio", cf., G. Vassalli, Funzione reducativa deZZa pena e .liberazi01l!e. condzionaZe, em Studies in Penology,dLdi-.i. cated to the memory 01 sir LioneZ Fox, Haia, 1964, p. 220 e ss., e em Scuola Positiva, 1964, p. i!03 e ss. preciso acrescentar que a ma- tria que trata das medidas de. se- gurana particularmente conside- rada em relao aos inmeros casos ele "periculosidade presumida pela lei" (art. 204). Estas presunes (as mais importantes dizem respeito aos criminosos habituais, aos meno- res inimputveis e aos doentes men- tais autores de crime) repousam, no caso dos delinqentes habituais, so- bre o elevado nmero (quatro) de condenaes relacionadas com um certo nmero de anos por delitos de determinada gravidade, e nos outros dois casos, sobre a gravidade do de- lito cometido pelo menor ou pelo do- ente mental. Nestas disposies re- velado, ainda uma vez, o apriorsti- co rigor do legislador de 1930 em re- lao a quem reincide e o medo de ser iludido por uma simulao de en- fermidade mental ou pela benevoln- cia dos juzes: assegurando ao do- ente mental, absolvido pela inim- putabilidade de um grave delito, uma permanncia em manicmio judici- rio por um mnimo de dez anos (art. 222), pensa-se em diminuir o perigo das simulaes, mas no se tem em conta o absurdo de. manter em mani- cmio uma pessoa no mais doente nem perigosa. 7 A Corte Constitucio- nal, por diversas vezes, convocada para decidir sobre esses problemas, terminou por declarar inconstitucio- nal apenas a presuno concernente aos; menores de quatorze anos; e o prprio projeto de reforma de 1968, ao qual mais adiante nos referiremos no se manifestou no sentido de abandonar integralmente o princpio da pericuiosidade presumida com re- lao aos doentes mentais. Os autores do Cdigo Rocco decla- radamente expressaram terem ado- tado uma posio ecltica, tomando de "cada escola somente aquilo que de bom e verdadeiro havia, pouco se preocupando em criar um sistema legislativo logicamente estruturado at as extremas conseqncias de um princpio terico unilateral, mas pelo contrrio, buscando forjar um siste- ma em que todas as escolas compu- sessem uma unidade orgnica capaz de satisfazer s reais necessidades e s efetivas exigncias de vida da so- ciedade e do Estado". 8 E, de fato, este declarado ecletismo transparece em muitas disposies ,fundamentais do Cdigo. Todavia, um ecletismo bem singUlar, porque consiste quase sempre em tentar pr lado a lado postulados de uma ou de outra es- cola, visando finalidade da pena intimidativa e da luta com todos os meios e sem quartel contra o crime ou o perigo do mesmo. Particularmente interessante apa- rece, a propsito de tal "ecletismo" em face das escolas penais, o uso que os autores do Cdigo Rocco fizeram elos postulados da Escola Positiva. Esta havia defendido uma mais in- tensa e decisiva luta contra a crimi- 7 Ressalte-se que o poder de revogar as medidas de segurana pessoaiS antes de de- correr o mnimo estabelecido por lei foi con- ferido ao Ministro da Justia (art. 207). Com a sentena nQ 110, de 1974, a Corte Consti- tucional considerou ilegtima esta norma, estabelecendo que o poder de revogao das medidas de segurana compete, em qualquer caso, ao Juiz das Execues e, correlativa- mente, abolindo qualquer valor totalmente vinculado ao trmino mnimo estabelecido pela lei. Resulta, para usar as palavras da sentena em sua proposio final, que "com- pete ao juiz o poder de revogao das me- didas de segurana - sempre que confil'Illa- da a cessao de periculosiqade (art, , 207, inciso H, CP) mesmo antes de decorrido o tempo correspondente durao minma estabelecida pela lei". a Relatrio do Ministro Rocco ao Ri, I, em Lavori preparatori dei Codice Penale e deZ Codice di Procedura Penal e, Roma., 1930, v. VII, no 13. 61 naHdade, levando em conta os sujei- tos perigosos e o delito como sinto- ma:de periculosidade; 'mas ao mesmo tempo,' queria tratamento individuali- zado, que substitusse, pouco a pouco, mesmo com conseqncias mais ri- gorosas e com a indeterminao da durao da "sano penal", a pena tradicional. O Cdigo Rocco, aocon- trrio, acrescentou a preveno es- pecial da periculosidade atravs da aplicao da medida de segurana aljS o o cumprimento da pena retri- butiva sem, como vimos, possibilida- de alguma de comunicao entre am- bas.'O extremo do absurdo a que pode'levar a falta de qualquer trans- formao entre execuo da pena e da medida de segurana represen- tado pelo art. 148, segundo o qual se, depis"da condenao ou no curso da execuo, a' um condenado (impu- tvel no momento do crime) sobrevm mental e deve, conseqente- ser transferido para o mani- C:W\O, judicilio, uma vez recuperado, recoIJ:lear a cumprir a pena deten- do momento em que in- teJ;rQIJ:lpera, sem nenhuma possibili- daele: de aproveitar (salvo atravs da graa) o tempo de privao de liber- dade, em que esteve no manicmio; um ,,:retrocesso de muitos anos como em vrios casos aconteceu. 'Ainda: a Escola Positiva sempre recpmndara maior ateno para comapericulosidade do agente, a sua inteno criminosa. E o Cdigo Roc- co alargava a esfera das atividades punveis, fazendo-as retroceder no a mera preparao, coma punio das conspiraes polticas 11m simples acordO no se- guidO de nenhuma atividade con- creta, (art. 304) e estendendo o mbi- 62 to da tentativa punvel (art 56); po- rm, prescindia de todo o valor 'sin- tomtico da ao e aplicava a este no,:, vo territrio os ordinrios e tradicio- nais critrios de penalidade. A Escola Positiva aditara oprin- cpio da "responsabilidade social" ou "legal" para sublinhar a inaceitabi- lidade de critrios de luta contra o crime, fundados sobre a distino entre imputveis e inimputveis 'e alertar o legislador e o juiz sobre fa- tos criminosos de suj eitos inimput- veis com vistas a estabelecer um tamento bem individualizado. O C- digo Rocco via motivo para reprimir, com os ordinrios critrios da tambm fatos cometidos por sujeitos no imputveis, como os cometidos por aqueles que, no momento d cri- me, se encontram em estado de em- briaguez plena. A Escola Positiva chamara a ateno, seno sobre os verdadeiros e prprios "delinqentes natos"; so- bre os delinqentes por tendnca" asseverando tambm a exigncia de um tratamento unitrio e bemindi- vldualizado. O Cdigo Rocco criava (limitadamente para delitos de san- gue) a estranha figura de delinqen- te por tendncia plenamente imput- vel e submetido, primeiramente" pena e, em seguida, , medida ,de se- gurana em instituto, de trabalho()u em colnia agrcola (arts. 108 216). Finalmente, a Escola Positiva aditara a necessidade de continuar a observar o. sujeito aps a execu,o da sano penal; enquanto que o Cd1:-: go Rocco no encontrava motivo para usar de modo completo o instrumnto da liberdade vigiada para os libera- dos depois do cumprimento de longas penas detentivas (art. 230, n.o 1) ou por cominar altas penas aos reinci- dentes ou por submeter, como foi vis- to, os delinqentes habituais a penas praticamente indeterminadas. As crticas que acenamos no di- os mritos do Cdigo Rocco' so mritos dignos de citao os, dizem respeito ao princpio db l'g,:': lidade na previso das penas e dos delitos; 9, sensibilidade para os pro- blemas da colaborao internacional em matria penal, clareza da maior das disposies respeitantes ao geral e aos delitos-tipo da parte especial, ao sbio uso da tcnica jurdica, perfeita coordenao in- terna e externa, modernidade da ,conscientizao dogm- tl!!a" TodaVIa, isto demonstra 'que o pbn'tb o fraco do Cdigo Rocco reside ri 'Mstema dos meios de lutacbntra . . .. . :' .. .. , (',1 .d' ;. : 1 (", : :i; .. o crime e deum adequado tratamen- to de seus autores. Da surge a difi- culdade de uma autntica reforma do prprio Cdigo, qual deveria prece- der uma viso ainda mais orgnica e ideologicamente mais coerente do que aquela que precedeu a sua ela- borao, e, para qual deveriam servir de base aquelas' novas instituies em busca de um tratamento mais adequado para os delinqentes, que o prprio Rocco previa ao criticar os defeitos do sistema vigente no Cdigo Zanardelli e, que, infelizmente, na Itlia, depois de vinte anos de fascis- mo e trinta de democracia, esto ain- da longe de serem colocadas em pr- tica. ' ' , Foi tambm com relao a esta im- (julgada "liberal" por alguns pena- lIstas da poca nazista) que, em 1945, jurIstas llustres se pronunciaram a fa- vor da manuteno do Cdigo Hocco. ','," DA INCONSTITUCIONALIDADE DO N.o 1.650/78 DECRETO-LEI 1. Em 19 de dezembro de 1978, -foi editado o Decreto-Lei n.o 1.650, que restringiu a aplicao da extin- o da punibilidade penal pelo paga- mento do tributo, na hiptese de cri- me de contrabando ou descaminho. Determina o seu art .. 1. 0: "O dis- posto no art. 2. da Lei n. 4.729, de 14 de julho de 1965, e no art. 18, 2.0, do Decreto-Lei n.o 157, de 10 de fevereiro de 1967, no se aplica aos crimes de contrabando ou desca- minho, em suas modalidades prprias (lU equiparadas, nos termos dos 1. e 2. do art. 334 do Cdigo Penal." Como consigna a prpria ementa do Decreto-Lei n.o 1. 650/78, visou-se a restringir o alcance dos dois diplo- mas anteriores referidos, de modo a impedir que a causa extintiva de pu- nibilidade por eles prevista incidisse no crime de contrabando ou desca- minho. 2. A extino da punibilidade pelo pagamento ou depsito do tributo surgiu no Direito Penal brasileiro por fora das disposies contidas Celso Delmanto nos arts. 2. e 5. da Lei n.o 4.729/65 c no art. 18, 2., do Decreto-Lei n.o 157/67. A Lei n. o 4.729/65, que instituiu o crime de sonegao fiscal, preceitua, em caso de recolhimento do a extino da punibilidade dos .crimes nela previstos. E, alm de tratar do delito de sonegao, d nova definio ao crime de contrabando ou desca- minho, substituindo os 1. e 2. do art. 334 do Cdigo Penal. Por sua vez, o Decreto-Lei n.o 157/ /67 determina a extino da punibi- lidade de imputao penal diversa da Lei n.o 4.729/65, decorrente "de ter o agente elidido o pagamento de tribu- tos", desde que estes sejam pagos ou depositados antes do incio d ao penal. A respeito dos dois diplomas, o Supremo Tribunal Federal, inicial- mente, apenas em tese admitiu a aplicao ao crime de contrabando ou descaminho (HC 44.704, RTJ 46/304; RHC 46.940, RTJ 54/664, HC 45.440, BTJ 58/517) . Depois, seguiu-se a fase em que a mais alta Corte negava aquela in- cidncia (RE 48.271, BTJ 55/371; HC 48.374, RTJ 56/490; RE 72.102, RTJ 59/903; RE 74.676, BTJ 66/529). Evoluiu, porm, a jurisprudncia da Suprema Corte, passando a reco- nhecer a extino da punibilidade do crim.e do art. 334 do Cdigo Penal, pelo pagamento ou depsito do tri- buto (RE 76.071, RTJ 70/187; RE 78.'16'1, DJU 7.5.74; RE 78.611, DJU 21.5.7'1,; RC 53.534, DJU 17.6.75; HC 52.818, RTJ 79/775). a orientao foi ins- crit.a 119. Smula 560 da jurisprudn- cia predominante do Supremo Tribu- nal Federal, com o seguinte enun- ciado: "A extino da punibilidade, pelo pagamento do tributo devido, es- tende-se ao .crime de contrabando ou descaminho por fora do art. 18, 2, do Decreto-Lei n.o 157/67." 3. Agora, porm, surgiu o De- creto-Lei n.o 1.650/78, restringindo a aplicao dos dois anteriores diplo- mas e suscitando, pelo duas questes relevantes. A primeira diz respeito sua efi- ccia temporal, especialmente ao pro- blema da irretroatividade. A segunda relativa prpria constitucionali- dade do novo decreto-lei, que merece mais atento exame. 4. Quanto ao problema da irre- troatividade, deve-se assinalar que o Decreto-Lei n.o 1. 650/78 restritivo e no simplesmente interpretativo. A prpria ementa do novo di- ploma consigna que ele a 814 - 5 aplicao" dos dispositivos legais an- teriores a que se refere. No se pode, pois, vislumbr-lo como simples in- terpretao da Lei n. 4.729/65 e d; Decreto-Lei n.o 157/67. Ainda, porm, que se pretendes- se entend-lo como norma interpre- tativ!'., no poderia retroagir data da vigncia dos diplomas que mencio- na. A opinio, em contrrio, de ASA (Tratado, Buenos Aires, 1964, II/425- -426) no se aplica ao Direito Penal nacional. Como ressalta PONTES DE MI- RANDA, dentro do sistema jurdico brasileiro absurdo pensar-se em. re- troatividade das leis interpretativas, pois estas obrigam somente da sua promulgao em diante, regendo o futuro e no o passado (Tratado de Direito .Privado, S. Paulo, 1977, I/66). Na esfera penal, principalmente, tal pl'eceitotem valor absoluto. A Constituio Federal, nos 3. e 16 do art. 153, firma os princ- pios de que "a lei no prejudicar o direito adquirido" e que deve seI' "observada a lei anterior, no relativo ao crime e pena, salvo quandO agra- var a situao do ru". O ltimo enunciado decorrncia da regra de que no h crime sem lei anterior que o defina e constitui o principal orientador na soluo dos conflitos temporais entre leis penais. Ao tratar das leis interpretativas ou corretivas, adverte NLSON HUN- GRIA: "Nem mesmo as leis destina- das a explicar ponto duvidoso de ou- tras leis, ou a corrigir equvoco de que estas se ressintam, podem re- troagir em desfavor do ru. Se o pr- 65 prio legislador achou que a lei an- terior (interpretada ou emendada) era de difcil entendimento ou conti- nha erro no seu texto, no se pode exigir do ru que a tivesse compre- endido segundo o pensamento que deixou de ser expresso com clareza ou exatido" (Comentrios ao Cdigo Pe- nal, Rio, 1977, 1-1/138). Cuidando, especialmente, da lei nova que vem excluir causas de ex- tino da punibilidade, doutrina DA- MASIO DE JESUS que ela no re- troage, por ser mais severa (Direito Penal, S. Paulo, 1978, I/76). Conclui-se, portanto, que o novo Decreto-Lei n.o 1.650/78 no retroage a contar das datas dos diplomas an- teriores que restringe, mas, to-s, a partir da sua prpria vigncia. Nesse sentido, h precedente da Suprema Corte (RE 89.040, DJU 10.8.79) . 5. A outra questo a referente constitucionalidade do Decreto-Lei n. q 1.650/78. . Como reza o seu texto, foi ele editado com fundamento no item II do art. 55 da Constituio Federal. Ou seja, como se a matria tratada fosse de "finanas pblicas, inclusive normas tributrias". Ao discutir o anterior Decreto- -Lei n.o 157/67 (cujo alcance o novo decreto-lei agora restringe), o Su- premo Tribunal Federal questionou- -lhe a constitucionalidade por tratar- -se de matria penal. Sustentou, ento, o eminente Min. ANTNIO NDER, em funda- 66 mentado voto vencido, que o Ato Ins- titucional n. 4, com base no qual se editara o Decreto-Lei n.o 157/67, "no outorgava poderes ao Presiden- te da Repblica para legislar sobre Direito Penal, mas, isto sim, a res- peito de assunto administrativo ou financeiro" (RTJ 79/779). Todavia, o eminente Min. XAVIER DE ALBU- QUERQUE afastou a discutida in- constitucionalidade, com o argumen- to de que o "Decreto-Lei n.o 157 foi editado com base no AI n. 4, mas foi revalidado pelo art. 177, inciso III, da Constituio de 1967", estando "amparado pela revalidao, de acor- do com a Smula 496" (RTJ' 79/781) . Agora, o novo Decreto-Lei n.o 1.650/78 faz surgir problema seme- lhante, com a agravante de que ine- xiste preceito constitucional que o possa legitimar novamente. Muito embora o pretexto invoca- do para edit-lo tenha sido o de tra- tar de matria de "finanas pblicas, inclusive normas tributrias", o di- ploma cuida, na verdade, de matria penal. Exclusivamente, estreita a causa de extino da punibilidade penal pelo pagamento do tributo, de- terminando que ela "no se aplica ao crime de contrabando ou descami- nho". Mais do que o discutido Decreto- -Lei n.o 157/67, o novo Decreto-Lei n.o 1.650/78 tem contedo unicamente' jurdico-penal e no financeiro ou tri- butrio. Seria ineficaz o novo diploma, em razo da ora apontada inconstitu- cionalidde? Para PONTES DE MIRANDA, "se a matria no de segurana nacio- nal, ou de finanas pblicas, nula a aprovao, como nulo foi o decreto- -lei", pois "no ficam afastadas as argies de inconstitucionalidade" em razo da aprovao por votao ou decurso de prazo (Comentrios Constituio de 1967, com a Emenda n. o 1, de 1969, So Paulo, 1973, III! /161) . Tambm MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO assinala que "no se deve olvidar que a segurana na- cional ou as finanas pblicas tm de ser a "matria do decreto-lei", pois "no basta que a inteno, o objeti- vo de suas normas, seja relativo segurana nacional ou salvaguar- da das finanas pblicas". E acres- centa que "a aprovao pelo Congres- so o sana o vcio do ato", que se torna nulo por inconstitucionalidade Direito ConstitucIonal, So Paulo, 1979, p. 211). As palavras de GERALDO ATA- LIBA, embota escritas antes da Emenda n. 1, de 1969, so plenamen- te vlidas: " nulo o decreto-lei que, por motivos de segurana ou finan- as - tomadas como pressupostos - regule outras matria. Esta inverso no tolerada pelo texto constitu- cional" (O Decreto-Lei na Constitui- o de 1967, So Paulo, 1967, p. 72). Parece-nos, assim, que o Decreto- --Lei n.o 1.650/78 ineficaz, pois car- rega o vcio da inconstitucionalidade em razo da matria. Apesar do suporte invocado para edit-lo, a substncia nele tratada penal e s o Congresso Nacional po- deria legislar a propsito dela. Resta aguardar a manifestao do Supremo Tribunal Federal a res- peito da constitucionalidade do novo diploma. 67 ASPECTOS MDICO-LEGAIS DOS PACIENTES COM SNDROMES DOLOROSAS * A dor a mais ntima experin- cia humana. Mesmo assim, todos co- nhecendo algo sobre sua prpria dor, como mal-estar e sofrimento, para os outros ela se constitui, to-s, num sintoma de doena ou leso. o sofrimento da dor aguda, bre- ve, fugaz, ainda que desagradvel, passa .. Pode-se at dizer que a dor, na sade, vantajosa e protetora. Todavia, na doena, ela comea a preocupar mais seriamente. J a dor crnica, persistente ou intermitente, de longa durao, sem- pre foi um problema difcil para o mdico e uma inquietante e ameaa- dora situao para o paciente. Isso dada a sua incidncia destrutiva na esfera psicossomtica. Agasta-lhe o nimo, fere-lhe o esprito e destri- -lhe o seu bem-estar. Porm, a de- presso e a descrena desses doentes so, o mais das vezes, uma decorrn- cia no da dor em si, mas da consci- ncia de sua incurabilidade. A capacidade de diagnosticar e. medir a dor sempre foi um desafio Medicina Legal. O velho Cdigo Pe- 68 Genival Veloso de Frana nal republicano, no Captulo das Le- ses Corporais, referia-se ao fenme- no dor. J o Cdigo atual, em boa hora, omitiu tal evento, pelO seu teor eminentemente subjetivo. Vale notar que persiste ainda, nas questes de linfortunstica, sobretudo, a dor ale- gada por simulao e metassimulao, ou, na sua omisso, por dissimulao. Avaliar a intensidade da dor importante para medir o grau de so- frimento, para melhor compreender o comportamento do paCiente e para melhor possibilitar uma adequada escolha dos analgsicos. Os antigos legistas, diante da alegao da dor sem vestgio de trau- ma, voltavam-se para a mmica do sofrimento, para os batimentos car- dacos, para o pulso e para a presso arterial como elementos capazes de sofrerem mOdificaes frente a uma sensao dolorosa. A Algesimetria por meios objetivos sempre foi o sonho da Legispercia. " Tema oficial apresentado ao XXVI Congresso Brasileiro de Anestesiologia. Rio de Janeiro, de 25 a 30 de novembro de 1979. Ainda hoje, usam-se os chama- dos sinais da dor: Sinal de Mankof - contagem prvia do pulSO radial, compresso do ponto doloroso alega- do e nova contagem do pulso. O au- mento dos batimentos seria traduzido como existncia da dor; Sinal de Le- vi - percebido atravs das contra- es e dilataes rtmicas da pupila, quandO se comprime o ponto doloro- so; Sinal de Mller - com um com- passo apropriado, marca-se uma zo- na circular ttil de uma certa regio onde a dor se localiza. Delimitado o ponto doloroso dentro desse crculo ttil, sem que o paciente olhe, com- prime-se com o dedo um local que no seja doloroso dentro do mesmo crculo e, imediatamente, passa-se a comprimir o ponto doloroso. Quando existe simulao, o doente no se apercebe da mudana; Sinal de Im- bert - quando a regio dolorosa um brao ou uma perna, coloca-se o paCiente em repouso, contam-se as pulsaes radiais e, em seguida, man- da-se que ele se apie na perna do- lorosa ou segure um peso com o bra- o ofendido. O aumento do nmero de pulsaes leva a concluir pela exis- tncia da dor. Os mais modernos meios de men- surao da dor so utilizados atra- vs de estmulos trmicos, eltricos e qumicos. Esse estudo sempre ba- seado em relato do prprio paciente, comparando-se subjetivamente uma dor experimental com uma suposta dor patolgica. As alteraes das constantes vitais modificadas pela dor tm um sentido discutvel pelas vari- veis que se podem obter em face das ahteraes emocionais e patOlgicas rle cada caso. Outro fato interessante: h ele se distinguir a dor em Clnica e Cirur- gia, da dor em Psiquiatria. Enquanto, nas duas primeiras, pode-se falar realmente em "controle da dor", onde o mdico estaria obrigado pela tica a tratar, na ltima, fala-se em con- trole da dor imaginria, quando o psiquiatra teria algumas opes: no aceitar o paciente; aceit-lo e tentar sua cura, mesmo que ele insista em conservar sua identidade dolorosa; ou, ento, quando o paCiente decide mudar, e, neste caso, a dor passaria a ser uma linguagem e no uma do- ena. Qualquer que seja a tomada de posio do mdico, assumindo essa ou aquela conduta, fundamental para quem cura e tambm para quem tratado, a identificao do tipo de queixa dolorosa. H certos procedi- mentos que no ajudam nem os pa- cientes nem os mdicos na dor de longa durao, como esperar que ela chegue a ocupar toda a ateno do paciente. Da em diante o quadro as- semelha-se a certas doenas mentais graves. INTERAAO PSICOLGICA DA DOR Os efeitos psicolgicos da dor va- riam de acordo com a personalidade do doente, com as circuntnci.as e com os aspectos intrnsecos da prpria dor. Malgrado ela vir tomando as in- clinaes mais diversas, inconsciente- mente sempre representou, numa ou noutra ocasio, uma possibilidade de morte. No obstante o mecanismo da dor esteja teoricamente em fase de definio, as repercusses que ela 69 traz sobre a personalidade humana permanecem num terreno nebuloso de hiptese e teorias. Todos sabem que a dor no de- pende exclusivamente de estmulos perifricos, e que sua sensao no diretamente proporcional ao est- mulo recebido. A observao mostra que grandes ferimentos, s vezes, so quase indolores, e que pequenas leses apresentam-se como que insuport- veis. Soldados que ignoravam gran- des ferimentos numa batalha, ou atletas que reagiam indiferentemente a grandes traumatismos, portavam-se de forma negativa a uma simples pi- cada de injeo. Outro exemplo bem expressivo, neste mesmo raciocnio, o uso de placebo, das sugestes e da hipnose onde se supe que o blo- queio se realiza ao nvel do compo- nente reacional. - Assim, h certos fatores, inde- pendentemente da intensidade, quali- dade, sede, incio, evoluo e durao, que pOdem contribuir de maneira bem decisiva sobre o psiquismo da dor aguda, a saber: a ameaa que representa ou a que o paciente jUlga representar, a ansiedade e a moti- vao. A suposta ameaa que representa a dor, como sintoma grave nas mais diversas patOlogias, nos parece ser a mais significativa razo em termos de maximizao da sensao dolorosa, notadamente pelo enfraquecimento do ego. Somada ao estmulo dolo- roso est a preocupao do paciente consigo prprio como um todo. Outro elemento preponderante na reduo da tolerncia d()r a ansiedade; mormente quando o pa- 76 ciente conta com experincias ante- riores. Finalmente, a motivao outro fator psicodinmico muito poderoso no comportamento e na mOdificao da tolerncia dolorosa. H certas mo- tivaes to fortes que chegam quase a anular a dor, pois se admite que, nesta condio, um mecanismo psico- fisiolgico inibiria a transmisso _ dos impulsos ao sistema nervoso, ou se- riam capazes de alterar o comporta- mento doloroso exacerbado. Destarte, ningum pode negar que esses mais variados fatores afe- tivos, motivacionais ou emocionais, - cheguem a estimular certos segmen- tos da atividade cerebral, os quais, atravs de impulsos corticais eferen- tes, tm a capacidade de alterar a transmisso de impulsos nocivos ao corno dorsal e a diferentes nveis do neuroeixo. Pelo menos esse o pen- samento de Bonica. J a dor crnica apresenta res- postas psicolgicas afetivas e com- portametais bem diferentes daque- las apresentadas pela dor aguda. A ansiedade aqui substituda pela de- presso reativa e pela hipocondrase -- dois componentes basilares da dor prOlongada. O paciente se acha de- samparado, esquecido e descrente, e comea a passar de um mdico para outro, na tentativa desesperada de cura e alvio. A dor passa a ser, ao contrrio das sndromes dolorosas agudas, o centro de toda a ateno do enfermo. O comportamento se modifica, principalmente, pela medicao con- tnua e de doses elevadas, fazendo com que todo o ambiente em que ele vive seja condicionado em favor dos seus prprios caprichos. Portanto, sentindo os efeitos psiCOlgicos da dor aguda ou crnica que o mdico estabelece uma estrat- gia relativa a cada caso, o que lhe ajuda no apenas na conduta pura- mente mdica, mas, tambm, no seu itinerri.o tico-legal. o HOMEM DOLOROSO do conhecimento mdico dos dias atuais que nem todos os esta- dos dolorosos tenham em si, essen- cialmente, a dor como entidade de- finida. Surge uma personagem que se pode chamar de "homem doloroso" _ (homines cruciantes). No so pes- soas anormais ou paranormais, mo- nomanacas, interessadas apenas em ocupar o espao de sua ateno com a dor chamada psicognica. So in- dIvduos que esto intimamente liga- dos aos valores humanos e que se co- locam em permanente estado de so- frimento. Esta dor no se localiza. Ela envolve toda a personalidade des- sa pessoa. Aquele, que portador de dor real, o mdico o trata; o outro, que portador de dor psicognica, o m- dico finge acreditar, partindo da pre- missa de que chamar essa dor de imaginria iria ferir fundamente o paciente, tornando o relacionamento difcil e hostil. A histria do homem doloroso a mesma de todas as histrias hu- manas, onde no faltam mrtires e heris. O Cristianismo deu amostras notveis. Desta forma, a Virgem Ma- ria chamada de "Mater Dolorosa": me dos sofredores - aquela que so- fre as dores do Mundo. O homem doloroso desponta e se alimenta de um meio social de valo- res desequilibrados, de onde ele atrai sofrimento para si prprio. Parece que o peso do "orbe" est sobre seUE ombros. Desse modo, nem todos que se queixam de um estado doloroso so doentes orgnicos ou mentais e para tanto obrigados aos tratamentos pa- dronizados, de efeitos duvidosos e custo alto, impostos e rotulados pelo Estado Teraputico. A tendncia de muitos profis- sionais da Medicina caracterizar todo indivduo que se queixa de algo como doente. Primeiro engano: ne- gar que o sofrimento possa ter uma trilha de significaes; depois, admi- tir que essas pessoas que se recusam a assumir o papel de doentes sim- plesmente negam sua prpria doen- a. Isso nada mais representa do. que um arbtrio no controle da relao mdico-paciente. A viso humanista do mdico de- ve enxergar esses indivduos como uma unidade distinta, autnoma, dentro de uma realidade prpria, compreendendo suas nsias e seu::: sonhos, segundo suas convices c no de acordo com as regras conven:- ClOnais da tcnica e da cincia. ALIENAO DA DOR A civilizao hodierna comea ". modificar a experincia da dor, esva- ziando do indivduo suas reaes pes-- 7.1 soais e transformando essa dor num problema de ordem tcnica. A super- medicalzao da dor tende a retirar do homem sua participao e sua res- ponsabilidade, criando um novo estilo de sade. Ningum pode negar que o limiar de tolerncia da dor venha sofren- do profundas alteraes e que a Me- dicina moderna se torna cmplice de uma assustadora dependncia farma- COlgica e de uma industrializao da dor pela empresa farmacutica. A medicina industrial, para atuar mais prontamente, retira da dor qualquer contexto subjetivo. O sentido da pa- lavra dor foi modificado pela lingua- gem profissional. A nica frmula que o modelo mdico atual encontrou de vencer a dor foi torn-la cada vez mais obje- tiva. To objetiva quanto a lingua- gem impessoal entre mdicos e en- fermeiros. Essa maneira de atuar junto dor desloca o homem para um novo espao tico e poltico. Nada mais fcil para entender tais aspectos que atravs da histria da medicalizao da dor. Antes, no era ela tratada, haj a vista nada mais representar seno um instrumento a servio do diagnstico, dando ao m- dico a oportunidade de descobrir qual a harmonia perdida. Durante o tra- tamento, a dor pOderia at desapare- cer, mas de fato esse no era o in- teresse imediato da atividade mdica, para quem a dor significava um certo benefcio em favor da conservaco do prprio homem. Quando a o ~ per": deu seu sentido csmico e mtico, emancipada de qualquer referencial 72 metafsico, o seu controle deu ao in- divduo o entendimento de que a sen- sao dolorosa um ponto clnico objetivo e que pode ser debelado por uma terapia simples e padronizada. Michel FoucauIt afirma que atual- mente a dor foi transformada em pro.:. blema de economia poltica, onde o homem se coloca como "consumidor d anestesia" procura de tratamen:" to que o faz artificialmente insens- vel, ablico e aptico. Ivan lllich observa que esse in- divduo no v mais, na dor, uma ne- cessidade natural; mas que ela se re- presenta desde logo como resultado de uma tecnologia faltosa, de uma legiSlao injusta ou de uma defasa- gem social e econmica. A dor como.objeto de diagnstiCO e de tratamento, classificada como real ou imaginria, foi, sob o ponto de vista scio-econmico, vtima do confisco tcnico do sofrimento, atra- vs de uma cultura supermedicali- zada. Na realidade, o que se tem feito no outra coisa seno medicalizar o sofrimento. A palavra dor comea a perder seu sentido na linguagem comum e a se fortalecer como termo tcnico. Desde o momento em que a dor se tornou coisa manipulvel, pas- sando a ser matria de superproteo, onde o mdico capaz de diagnosti- car, medir e provocar esse fenmeno, a sociedade aceitou tal procedimento e rendeu-se a ele, numa forma de so- luf,o aos seus fracassos. Entretanto, simplesmente, medicalizar a dor correr o risco de perder sua face es- sencial. A inclinao da Medicina em fa- vor .da analgesia se insere num con- texto ideolgico e sua eliminao ins- titucional seria capaz de refletir na angstia dos dias de hoje. O prprio progresso social passou a ser sinni- mo de ausncia de sofrimento onde a comunidade-empresa teria como alvo no o sentido de alcanar a feli- cidade, mas o de minimizar o sofri- mento. A tendncia ser essa Empre- sa fabricar um remdio para cada mal: para o tdio, para a tristeza e para a insatisfao, assim como criou para a dor. No se pode condenar a sociedade o,tual de estar dominada pela anal- gesia, mesmo que ela comece a per- der sua fantasia, sua liberdade e sua conscincia. Mas dessa manei- ra que ela foge da angstia e da solido - dois monstros que amea- am a existncia humana. E, chegar um dia em que os choques, os baru- lhos, as catstrofes, a violncia e o horror sero os nicos estmulos ca- pazes de chamar a ateno do ho- mem para si mesmo e ter a certeza de que ainda est vivo. ASPECTOS TICO-LEGAIS No h nenhum dispositivo da lei penal brasileira que se reporte elaramente dor. A responsabilida- de do seu tratamento no est ex- plicitada pela Norma Jurdica, fi- cando, na maioria das vezes, merc de cada profissional. Sob o prisma objetivo, os peritos s podem falar em sensao dolorosa quando o exposto pela vtima for com- provado atravs da existncia de uma leso real ou de uma perturbao da sade que justifique a dor. O comportamento moral do m- dico frente dor consta nos arts. 6. e 38 do Cdigo de tica Mdica respeitante prescrio de entorpe- centes, hipnticos e analgsicos. E os aspectos legais do receiturio pelas Portarias 19 e 20 da Diviso Nacional de Vigilncia Sanitria de Drogas, Medicamentos, Insumos Farmacuti- cos, Produtos Dietticos e Correlatos (DlMED), da Secretaria Nacional de Vigilncia Sanitria, do Ministrio da Sade. A conduta tico-legal do mdico deve ser vista desde o alviO da dor aguda at o tratamento cirrgico da dor crnica "intratvel". Assim como na dor aguda, deve- -se distinguir entre a dor suportvel e a insuportvel, sensato estabele- ce.r a diferena entre a dor crnica de doena letal remota e da doena de morte mais ou menos iminente. O mesmo se diga da dor psicognica e da dor orgnica. No tratamento clnico da dor em pacientes com expectativa normal da vida, h de se levar em conta o as- pecto da dependncia que algumas drogas podem levar, optando-se sem- pre por uma teraputica' mais sim- ples. Nas doenas malignas, de prog- nstico limitado, o fator dependncia se torna irrelevante, embora seja aconselhvel a utilizao do esquema de rodzio, que consiste em ministrar droga diferente a cada 24 ou 48 ho- ras. O tratamento cirrgico da dor no pode ser considerado um recur- so de primeira instncia, pelO seu ca- rter grave e irreversvel. Mesmo as- 73 sim, alguns desses mtodos no de- vem ser de todo afastados. A neurotomia perifrica, de tc- nica simples, tem suas indicaes pre- cisas e no traz nenhuma implicao tico-jurdica. A rizotomia, utilizada de prefe- rncia na dor de cabea e do pescoo, atravs da seco das fibras sensiti- vas em nveis preganglionares, tam- bm no oferece, a grosso modo, ne- nhuma contestao. A simpaticectomia, embora de efeito relativo ainda no se mostra como alvo de crticas. A tratotomia espinotalmica se- ria a interveno ideal nos processos malignos das extremidades inferiores e da plvis. Uma conduta que vem tona, pelo menos dentro de suas indica- es, como forma aproximada de um critrio aceitvel sob todos os ngu- los, seria o tratamento da dor pelo bloqueio anestsico, devido sua tc- nica simples, a uma exigncia mni- ma de internaes, baixa mortali- dade em relao aos mtodos neuro- cirrgicos e permissvel reintegra- o do doente no meio familiar. Nin- gum pode obscurecer a existncia de algumas complicaes no emprego de agentes neurolticos. Todavia, ao compar-lo com outros processos, constata-se que, mesmo no sendo um mtodo perfeito, o que atinge o ciclo vicioso da dor. A parapsicologia e a reflexologia como recursos no tratamento da dor, por no serem consideradas especia- 74 !idades mdicas nem mtodo diag- nstico, tm sido apontadas como an- titicas e ilegais. Tambm a acupuntura. Pois, sen- do especialidade ou filosofia de trata- mento ainda no admitida pelo en- sino mdico e sem a sano das So- ciedades Mdicas, ferem a Resoluo n.O 467/72, do Conselho Federal de Medicina, cujos critrios esto fun- damentados na letra f do art. 5. e na letra e do art. 32 do Cdigo de tica Mdica, assim como no item V, do art. 1.0 da Lei n.o 4.113, de 14 de fevereiro de 1942, ainda em vi- gor. No entanto, uma Portaria mais recente do CFM permite a acupun- tura, desde que feita ou acompanha- da pelO mdico. J a hipnose, tanto para fins teraputicos ou de diagnstico, com o consentimento tcito e explcito do paciente ou de seus representantes legais, quando houver rigorosa indi- cao mdica e que no venha alte- rar a personalidade do doente, e fi- nalmente, sempre que possvel prati- cada pelO mdico especializado, um meio que se incorpora a outras con- quistas teraputicas, sendo sua lici- tude estabelecida pelos arts. 62, 63 e 64 do Cdigo de tica Mdica. o tratamento eutansico, por seu turno, to condenvel que no me- rece maiores consideraes. Mesmo com a aquiescncia expressa e formal do paciente, no aliceraria uma jus- tificativa, nem tampouco a impuni- bilidade do autor. A prudncia man- da reprimir, com a mais profunda ve- emncia, a prtica da eutansia, e a lgica nos leva a pensar que o m- dico dever defender sempre os so- fridos e necessitados, e jamais vol- tar-se contra eles, numa forma de falsa piedade. A verso qualificada de "homicdio piedoso" no deve trazer razes de juridicidade. Praticar eu- tansia o mesmo que cometer ho- micdio. Portanto, suprimir a vida, alegando misericrdia, no passa de um eufemismo. Ser correto intervir sobre a dor quando essa interveno traz um pro- vvel encurtamento da vida? Se en- tre a ao analgsica e a abreviao da vida no existe nenhuma ligao causal direta, pela vontade do m- dico ou do paciente; se a amenizao da dor no se pode obter de outra forma e se a administrao de tal recurso trouxesse inevitavelmente os dois resultados - alvio da dor e um terico encurtamento da vida, con- clui-se pela liceidade da ao. Por fim, a leucotomia pr-frontal, ainda que considerada pela Neuroci- rurgia como um recurso extremo no tratamento da dor rebelde, reveste- -se de uma modalidade teraputica discutvel, uma vez que atua modifi- cando a personalidade do paciente. No retira a dor, apenas suprime, do doente, a conscincia da sensao do- lorosa, transformando a percepo da dor num determinado incmodo fsi- co, para o qual a cincia no encon- trou uma denominao. necessrio que se entenda ser a conscincia a razo precpua do ser humano. Deixar algum em estado crepuscular atentar contra a sua dignidade. Os meios no justificam os fins. A dignidade do ser humano im- prime respeito. Impe-se-lhe, inclu- sive, a necessidade da preservao de certos valores que o bom senso cpnsagrou como teis e fundamentais, cabendo nossa conscincia moral saber aplicar esses valores no mundo dos deveres e das obrigaes. O que "" e o que "deve ser" so, portanto, os padres ticos e jurdicos da civi- lizao a que pertencemos, a fim de que a natureza humana jamais che- gue a desvirtuar-se. Privar um homem de ser cons- ciente de si mesmo mais que um insulto, porque o reduz a um nvel subumano. Se tivermos de errar, melhor ser que erremos em favor da dignidade humana. Numa situao desse jaez, onde no existe o risco iminente de vida, tal conduta interessa mais ao doen- te que ao mdico. Alguns poderiam a.t dramaticamente inclinar-se pela morte. Porm, com certeza, nenhum paciente iria permitir sua oligofreni- zao de forma irreversvel. Eviden- temente, pratic-la contra sua von- tade seria ilcito e imoral. preciso no esquecer que mui- tos pacientes so mantidos em relati- vo conforto e conscincia atravs da utilizao judiciosa de medicamen- tos, sem a necessidade de serem pra- ticados certos atos cirrgicos que lhes redundem na modificao do enten- dimento e da razo. difcil conceber-se a validade do consentimento de um paciente psi- quicamente atingido ou de f m i l i r ~ mais apressados. H ocasies em que, embora exista um consentimento t- cito ou expresso, no se justifica a interveno, nem tal permisso tem eficcia, visto que a norma jurdica 75 pode resistir a essa vontade e a sua autorizao no outorgaria determi- nadas condutas. A licitude de um ato mdico reside na sua incontroversa necessidade e no no entendimento de outrem. Os interesses protegidos pela lei so essenciais a todos os in- divduos. Possuem um valor moral e social, superando os prprios interes- ses ou interpretaes pessoais. A leucotomia pr-frontal, no apenas como tratamento da dor de longa durao, mas tambm como so- luo a doentes mentais considerados irrecuperveis, uma teraputica de- sesperada, extrema, um mtodo usa- do por profissionais impacientes e ansiosos, e uma maneira aparente- mente simplista para resolver um problema de tamanha profundidade. Se essa estranha teraputica desaconselhada para doentes mentais rebeldes, rotulados como incorrigveis e anti-sociais, para os quais se diz no existir outra modalidade de tra- tamento, quanto mais para o pacien- te de dor crnica, para quem a Me- dicina moderna oferece outras solu- es. Outro fato que nos causa espcie saber que muitas dessas indicaes de lobotomias ocorreram em portado- res de dor imaginria. No h quem possa entender a razo de algum considerar uma doena imaginria como uma doena real, a ponto de intervir estruturalmente. Dizer que o mdico pOde ter como opo concor- dar com um tipo de doente simples- mente para ganhar sua simpatia, noc a mesma coisa que chegar s lti- mas conseqncias. Um mdico que 76 trata de uma doena imaginria por meio cirrgico nada mais faz do que tornar real o que originariamente era falso. Inclusive, essa conduta pOde ensejar em algum a idia de que os mdicos procedem dessa maneira em favor dos seus prprios interesses. A sndrome ps-Ieucotmica in- flui decididamente em toda proble- mtica tico-legal. A personalidade do lobotomizado, tendente ao infan- tilismo e ao desinteresse, vazio de emoes, com distrbios da vida se- xual, muitos deles incompatveis com o decoro , antes de mais nada, de natureza anticientfica e desumana. Outro fato: De quem a deciso? Do psiquiatra, do clnico ou do neu- rocirurgio? De quem a permisso? Do paciente perturbado ou da famlia ingenuamente apressada? Para o mdico, poderiam ser ar- gidOS os crimes de Exerccio Ilegal da Medicina, de Leses Corporais e de Periclitao da Vida e da Sade. Alude-se, em tais situaes, ausn- cia do dolo, pois o ato mdico em si no tem nada a ver com a ao an- tijurdica. No entanto, o dolo no estaria no ato nem no resultado de suprimir a dor, mas na existncia de outro resultado que traria seqelas nocivas e comprometedoras ao paci- ente, quando pOderia ser mantido em razovel conforto com outros proce- dimentos menos radicais. Sabendo o cirurgio de que se trata de operao condenvel, avessa aos princpios ti- cos da Medicina e aos padres da So- ciedade, dolo. A prtica consciente de um ato lesivo, desnecessrio e ile- gal crime. No interveno cirr- gica. mutilao. Para o paciente, a perda da sua capacidade civil ressente-se do di- reito de dirigir a sua pessoa ce bens, registrando-se, por conseguinte, a in- terdio e a instituio da curatela. Perda do ptrio poder, do direito de doar, de testemunhar e de testar. Conquanto a Lei Civil use a ex- presso "louco de todo o gnero", co- mo condio para a incapacidade absoluta de exercer pessoalmente os atos da vida civil, o termo foi usado num sentido muito amplo, podendo ser traduzido por qualquer pertur- bao mental grave capaz de privar ou reduzir de forma acentuada a ca- pacidade de entender. E, se tomarmos a lei ao p da letra, permitir-se- o divrcio quando um dos cnjuges for portador de alie- nao mental, aps cinco anos de doena. Em tese, assim que se ma- nifesta o pargrafo 2., do art. 5., da Lei do Divrcio, instituda pela Emenda n. 9, de 28 de junho de 1977. Acreditamos, finalmente, serem estes os aspectos tico-legais que po- deriam ser apresentados nos pacien- tes com sndromes dolorosas, objeto do tema agora relatado. BIBLIOGRAFIA 1 - Albuquerque, ManoeI A. - f e i ~ o s psicolgicos da dor, Rev. Bras. de Anest., v. 13, p. 107. 2 - Bonica, J. J. - A natureza da dor, Rev. Bras. de Anest., v. 18, p. 127. 3 - Bonica, J. J. - Mecanismo da dor, Rev. Bras. de Anest., v. 26, p. 4. 4 - FoucauIt, Michel - O nas- cimento da clnica, Foren- se Universitria, Rio de Ja- neiro, 1977. 5 - Frana, Genival V. - Di- reito Mdico, Fundo Edito- rial Byk - Procienx, 2. a ed., So Paulo, 1977. 6 - Hart, F. Dudley - Trata- mento da dor crnica, Edi- tora Manole, So Paulo, 1977. 7 - Illich, Ivan - A expropria- o da sade, Editora Nova Fronteira, Rio de Janeiro, 1975. 8 - Laborit, H. - Reaction 01'- ganique l'agression et choc, Masson & Cia., Pa- ris, 1955. 9 - Pio XII - O homem pe- rante a dor, Rev. Bras. de Anest., v. 7, p. 73. 10 - Russo, Reynaldo & cols. 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PREVENO E REPRESSO o XII Congresso Internacional de Direito Penal, tendo em vista os objetivos do direito penal nas condies do progresso cientfico e tcnico, assim como as mudanas sociais no mundo contemporneo, e o perigo cres- cente das infraes de imprudncia para com os bens sociais e individuais mais importantes, Constatando que as formas e mtodos aperfeioados de preveno criminalidade de imprudncia so elemento necessrio do sistema de me- didas de proteo dos valores e bens pr-citados. Considerando a luta contra as infraes de imprudncia como parte integrante da ao sC1cial contra a criminalidade em geral. Adotou as seguintes recomendaes: 1. Uma ateno sempre maior deveria ser dispensada s causas e s condies que favorecem a perpetrao das infraes de imprudncia no mundo atua1. Uma particular importncia cabe ao estudo da criminalidade de im- prudncia e suas condies no terreno da explorao dos meios de trans- porte, em particular do trfego rodovirio, assim como em outros setores da vida social onde os atos imprudentes apresentam elevado perigo para os Traduzido do texto original em francs por Catherine Chauveau. 79 valores SOClalS e individuais essenciais, como tambm na segurana do'tr':: balho, o emprego de novos tipos de energia e matrias, e a proteo do meio ambiente. 2. Como estratgia determinante de luta contra a criminalidade de imprudncia, seria conveniente prever uma ao complexa exercida sobre os fatores crimingenos que favorecem a perpetrao das infraes penais de imprudncia, bem como a educao do pblico no esprito do senso de dever e do cumprimento das normas de segurana nesses setores. 3. a) No que diz respeito criminalizao e descriminalizao dos atos imprudentes, a soluo deveria levar em considerao todos os aspectos da ao exercida pelos fatores econmicos, sociais e outros, nas condies concretas da evoluo social. b) Deveriam ser previstos como infraes lei penal os casos de comportamentos imprudentes mais graves do ponto de vista social, acarretando uma leso aos valores e bens sociais e individuais pr-citados. c) Seria conveniente utilizar amplamente, no que diz respeito pre- veno e reduo dos casos de comportamento imprudente grav.es, as sanes civis e administrativas assim como as medidas, de aao socIal e de educao. 4. a) A responsabilidade penal para os atos de imprudncia deveria ser sempre conforme ao princpio da culpabilidade, na qualidade de ele- mento subjetivo previsto pela lei e fundado sobre o comportamento que viola normas de segurana e prudncia, levando em conta a gravidade da leso caus;tda, prevista ou previsvel, assim como, nos casos previstos pela lei, do grau de perigo de tal comportamento. b) Ningum deve ser punido em razo das conseqncias no-intencio- nais de seu ato, mesmo que este constitua infrao penal, seno na medida em que elas tenham sido previstas ou pudesem ter sido previstas. 5. A determinao das conseqncias penais de infrao de imprudn- cia deve ser fundada sobre os princpios da diferenciao e da individua- lizao da sano. Para tanto, devellli ser aplicadas penas no privativas de litjerdade, a semideteno ou medidas anlogas. Deveria ser possvel recorrer a isenes de penas, associadas ou no a medidas de ao social e de educao. 6. As pesquisas cientficas no campo das infraes de imprudncia devem ser realizadas em base mUltidisciplinar, dando-se particular ateno ao estudo de suas causas e condies, da tipologia e da classificao de me- didas adequadas mltiplas e complexas, visando a sua preveno. A gnese do comportamento do delinqente, de imprudncia precisa ser estudada apli- cando-se as experincias da sociologia, da criminologia, da psicologia e outras cincias do homem. 80 Seria conveniente desenvolver ulteriormente a c9laborao internacio- nal e a coordenao dos esforos dos peritos e dos pesquisadores de diversos pases no terreno da preveno e da reduo das infraes de imprudncia. SEAO II A PROTE./lO PENAL DO MEIO AMBIENTE Prembulo 1. A questo da proteo do meio ambiente se torna premente no mun- do contemporneo. A humanidade, que se orgulha de suas realizaes tficas e tcnicas, se encontra diante da ameaa de autodestruio. 2. Assim sendo, necessrio tomar medidas enrgicas para proteger a vida e sua qualidade contra o que as ameaa. Essa meta implica em que sejam resolvidos os conflitos que possam surgir entre o desenvolvimento eco- nmico e a proteo do meio natural. Ela exige igualmente uma cooperao e coordenao em escala nacional e internacmal. Recomendaes 110 plano nacional 3, Num terreno onde convm antes de mais nada preservar o meio natural, as disciplinas no penais tm papel essencial. Porm, o 'direito penal deve primeiro intervir para assegurar a eficincia das regras no penais, principalmente de direito administrativo ou de direito civil. Neste domnio, o direito penal preenche portanto uma funo auxiliar. necess- rio igualmente que o direito penal intervenha de maneira independente no caso de atentado grave ao meio natural. 4. Para uma proteo efIcaz do meio ambiente indispensvel, alm da proteo da vida ou da sade humana, a proteo de bens, tais como a gua, o ar ou o solo, constituem no momento atual, o mnimo a proteger penalmente. Alm do mais, necessrio aperfeioar o quanto antes a pro- teo de outros bens, notadamente a flora e a fauna, e lutar contra as vi- braes ou barulho excessivos. 5. O direito penal no se deve limitar s disposies tradicionais, mas tambm instituir ou desenvolver disposies especficas ao meio natural. Essas disposies devero prever a aplicao de sanes penais, seja nas violaes das regras administrativas ou judiciais, seja em qualquer outra forma de expor ao perigo o meio natural. 6. Uma vez que os atentados ao meioi ambiente so mais freqente- mente cometidos por pessoas jurdicas e empresas privadas, pblicas ou estatais, necessrio admitir-se a responsabilidade penal das mesmas ou impor-lhes o respeito ao meio natural sob ameaa de sanes civis ou admi- nistrativas. 81 814 - 6 7. Quanto s pessoas fsicas, necessrio adotar-se a responsabilidade penal em relao quelas que cometeram materialmente o ato delituoso e dos dirigentes e agentes pblicos que deram ordem ou permisso para co- meter a infrao, ou deixaram que a cometessem. 8. Preocupando-nos com a eficcia, no podemos limitar as sanes pecunirias, mas prever, na medida em que o sistema jurdico o permita, uma gama de sanes notadamente a interdio temporria de produo, o fechamento da empresa, a interdio profissional, a publicidade da conuena- o e, nos casos mais graves, a privao da liberdade. 9. Para tornar efetivo o direito penal do meio ambiente, deve-se faci- litar a preveno, a descoberta e perseguio das infraes por uma gama de meios apropriados, dentre os quais o incentivo a uma tomada de conscin- cia por parte da opinio pblica da importncia deste tipo de infraes. Recomendaes no plano internacional 10. No basta proteger o meio natural em nvel nacional. Com efeito, sua natureza de tal monta que qualquer prejuzo devido poluio, ex- plorao abusiva dos recursos ou a qualquer outra forma de atentado, pode atingir o meio natural em territrios no-nacionais, em alto mar ou no es- pao csmico. 11. A proteo da mesma forma necessria quando atos nocivos so cometidos ou tolerados por um pas contra o meio natural de outro pas, ou por entidade estrangeira (pessoa fsica ou jurdica, navio, etc.), ou ainda que um atentado ao meio natural, por qualquer negligncia, se faa de um territrio internacional ou nacional para outro pas vizinho. 12. Deve-se ento elaborar a definio internacional de futuros prin- cpios, normas e limites de tolerncia mnima cuja aplicao ser primeiro realizada graas a um entendimento comum. das jurisdies nacionais. 13. As agresses graves e deliberadas contra o meio natural devem ser qualificadas de crimes internacionais e punidas de maneira apropriada. 14. Os instrumentos prinCipais consistem na elaborao ou aplicao de convenes regionais ou universais, e de cdigos sobre o tema, que s.er- viro de modelos s leis nacionais. Essas convenes obrigaro os pases contratantes a sancionar penalmente os atos perigosos contra o meio natural e de prever nestes casos, a cooperao internacional em matria penal, a includa a extradio. Na falta de tais instrumentos, a aplicao extraterritorial da lei nacional pode oferecer uma soluo. 15. , por outro lado, necessrio o intercmbio de informaes com respeito aos atentados contra o meo natural que afetam a comunidade nl- ternacional ; da mesma forma, os rgos existentes devem ser incentivados a acrescentar os atentados contra o meio natural, s suas atividades. 82 16. Urge tambm estabelecer os princlplOs de soluo dos conflltos das leis, para reduzir as tenses que resultam da aplicao unilateral de> leis nacionais. 17. Enfim, parece altamente desejvel desenvolver a colaborao entre os pases na perspectiva de jurisdies regionais, e em seguida d uma ju- risdio internacional. Concluso geral 18. As recomendaes citadas acima constituem as condies mlrumas a serem cumpridas por cada pas em vista de uma proteo uniforme do meio natural do interesse comum dos pases em desenvolvimento e de pases industrializados . 19. O conflito entre interesses econmicos a curto prazo e interesses ecolgicos a longo prazo deve ser resolvido em favor desses ltimos. SEAO lU A PROTEAO DOS DIREITOS HUMANOS NO PROCESSO PENAL Prembulo A A.I.D.P. reunida por ocasio do XII Congresso Internacional de Direito Penal, em Hamburgo, entre 16 e 22 de setembro de 1979, Considerando a importncia fundamental de salvaguardar, no processo penal, a dignidade de cada ser humano, Considerando as convenes e os pactos internacionais e regionais com respeito aos direitos humanos e suas interpretaes pelas instncias com- petentes internacionais, Consciente do fato que os princpios de direito humanitrio exprimidos nos textos de lei nem sempre se traduzem por uma aplicao vigorosa na aplicao da justia penal, com vista a promover, em certos terrenos espe- cficos dos direitos humanos, um fortalecimento contnuo destes ltimos atravs da formulao precisa de exigncias mnimas, Na esperana de que os princpios gerais tericos elaborados sero apli- cados no mundo inteiro, independentemente das fronteiras polticas, ideo- lgicas ou religiosas, sem nenhuma discriminao, Adota as seguintes resolues: 1. A presuno de inocncia A presuno de inocncia um princpio fundamental da justia penal. Ela implica notadamente que: 83 a) ningum pode ser condenado ou formalmente declarado culpado sem ter sido julgado de acordo com a lei, atravs de um processo judicirio; b) nenhuma sano penal ou sano equivalente pode ser aplicda a uma pessoa enquanto sua culpabilidade no ficar estabelecida nas formas previstas pela lei; c) ningum ter de provar sua inocncia; d) a dvida deve sempre finalmente beneficiar o acusado. 2. Direitos processuais (a chamada "igualdade das armas") A defesa tem direito a uma real igualdade no processo e dispor dos meios necessrios para' contestar as provas produzidas pela acusao ou produzir suas prprias provas. O acusado dever ser informado de seus direitos em todas as etapas do processo. Toda pessoa reconhecida culpada de um crime ter direito de peclir que sua culpabilidade e SUa condenao sejam revistas por tribUllal superior nas Jormas previstas pela lei. 3. Durao do processo (speedy tria,l) O processopena,l deve ser encaminnado rapidamente, sem perturbar a defesa em seu direito de preparar o processo. Para tanto: a) estruturas adequadas, instituies, recursos e pessoal devem ser postos disposio em vista do funcionamento eficaz da justia penar; b) prazos devem ser fixados para cada etapa do processo; c) deve ser possvel separar processos complexos implicandO vrios acusados por :vrias acusaes; esta possibilidade deve ser utilizada toda vez que parecer razovel; d) os esforos para despenaliZao devem, ser empreendidos; e) processos penais div,ers0s devell1: ser adotados para casos de gravidade diferente; f) a cooperao judiciria em matria penal deve ser ainda mais fa- cilita<la; g) medidas alminJstrativas ou disciplinares devem ser tomadas contra as autoridades judiciais que, intencionalmente ou por neglignCia, provo- quem atrasos injustificado!> em qualquer etapa do processo; h) as vtimas dos atrasos da justia devem ter direito a indenizaes; 1) pesquisas prticas e estudos devem ser feitos visando a melhorar a economia da justia e a eficincia do funcionamento da justia penaL 4. Questes relativas prova Devem ser baseados na lei todos os processos e mtodos para obteno de prova em casos criminais que interferem com direitos individuais. '. A admisso de provas no processo' penal deve ser decidida levando-se em conta a integridade do sistema jurdico, os direitos da defesa, os inte- resses da vtima e da sociedade. 84 a) As provas obtidas diretamente ou indiretamente por meios que constituem violao dos direitos humanos, tais como a t0rtura ou tratamentos cruis; desumanos ou degradantes, sero inadmissveis; b) ningum pode ser condenado unicamente na base de confisses no corroboradas por outras provas. 5. O direito de permanecer calado Qualquer pessoa acusada de ter cometido uma infrao lei penal tem o direito de se calar e deve ser informada deste direito. 6. Direito defesa Toda pessoa suspeita de ter cometido uma infrao penal tem o direito de se defender soz-lnha ou de escolher um defensor em qualquer etapa do pyocesso, e de ser informada de seus direitos. a) Um defensor pbliCO ser designado, se, por razes pessoais, o acusa- do no estiver em condies de assumir sua defesa ou de providenciar nesse sentido" e nos casos graves ou complexos em que" no interesse da justia e da defesa, tal designao for julgada necessria pela autoridade judiciria competente; b) o defensor designado receber honorrios razoveis a cargo da cOletividade, se o acusado no tiver meios para pag-lo; c) o defensor estar autorizado a estar presente e a assistir seu cliente em todos os momentos decisivos do processo; d) o defensor designado ter acesso a todas as provas em poder da acusao e a todas as provas da defesa logo que possvel,. no mais tardar ao trmifio do inqurito; e) toda pessoa detida ter o direito de ver seu defensor e poder se comunicar em particular com o mesmo, oralmente ou por escrito; limitaes deste direito s podero ser ordenadas por um magistradO, como medida . razovel de segurana; fJ' ningum se ver prejudicdo pelO fato de 1iaver lutado, por meios legais, pela, proteo ds diteitos numnos n processo penail. 7. A priso e a deteno Ningum ser preso ou detido arbitrariamente. Ningum ser privado da sua liberdade, salvo nas condies e de acordo com o processo previsto por lei. a) Ningum ser preso ou detido sem que haja razes plausveis de suspeita de que ele tenha cometido uma infrao penal; b) !li priso e a deteno s sero efetuadas nOs casos de necessidade, e sero reduzidas ao mximo no tocante sua freqncia e S'U!li' drao. O risco de uma atividade delituosa contnua s poder justificar a deteno preventiva quando se tratar de crimes ou delitos graves; 85 c) a deteno no ser obrigatria, mas sujeita apreciao das ins- tncias jUdicirias competentes; d) medidas substitutivas sero utilizadas, quando possvel, dentre as quais: - a cauo, - os compromissos assumidos por indivduos ou grupos de confiana, - imposies de outras restries, - restrio liberdade de movimento; e) . qualquer pessoa presa ou detida ser conduzida rapidamente perante um JUlZ ou autoridade judiciria autorizados pela lei a exercer suas fun- es : ser informado de qualquer acusao a ele atribuda; aps este com- perante uma autoridade judiciria, ela no ser entregue autoridade que o deteve, mas ficar sob a custdia das casas de deteno ordinrias; f) de atividades construtivas sero oferecidas s pes- soas em detenao preventiva compatveis com a presuno de inocncia' g) a deteno preventiva administrativa no ser nunca admitida mbito do processo penal; h) qualquer perOdo de deteno sofrido antes do jUlgamento ser de- duzido da execuo da pena; i) qualquer pessoa vtima de deteno ilegal, ou injustificada far jus indenizao. ' 8. Direitos e ,interesses da vtima Os direitos e interesses da vtima sero protegidOs: a) atravs da pOSSibilidade de participar do processo penal, e b) atravs do direito de proteger efetivamente seus interesses civis. 9. proteo internacional . governos so convidados a ratificar os pactos e convenes interna- c:onals a dos direitos humanos, a incorporar suas dispOSl- no nacional e a aceitar todas as medidas de apli- caao, lnCIUlndo o dIreIto ao recurso individual s instncias competentes internacionais. Resoluo especial O congresso insiste em que a Assemblia Geral das Naes Unidas adote: a) o projeto de conveno para a preveno e abolio da tortura' b) o projeto de cdigo das infraes contra a paz e a da humanidade; . c) . o projeto de unio dos princpios para a proteo de todas as pessoas submetIdas a alguma forma de deteno ou de priso. 86 SEAO IV IMUNIDADE EXTRATERRITORIAL E DIREITO DE ASILO EM DIREITO PENAL INTERNACIONAL I. Imunidade 1. A imunidade no sentido do direito penal internacional uma insti- tuio do direito internacional pblico, que, todavia, tem repercusses con- siderveis sobre a poltica criminal dos pases. Do ponto de vista do direito penal, a imunidade pode ser considerada como iseno do direito' penal material ou do direito processul. 2. Por motivos de segurana do direito, uma definio to precisa quanto possvel das condies, do alcance e dos efeitos da imunidade, por meio de convenes internacionais, de se desejar. 3. Por consideraes de poltica criminal, uma irr,mnidade gradativa seria prefervel. Neste mbito, certas categorias de infraes poderiam ser excludas da imunidade, a menos que se trate de um beneficirio de imuni- dade geral. 4. S com certas reservas, a imunidade deveria ser concedida diplo- macia de conferncia. As pessoas beneficirias da imunidade e a amplitude da mesma deveriam depender do tema da conferncia, da categoria dos participantes e das funes que eles desempenham no transcurso da con- ferncia. Por motivos de segurana do direito, seria importante fixar de antemo, para cada conferncia, as categorias de participantes benefi- drios da imunidaCile e sua amplitude. 5. No setor coberto pela imunidade, esta excluiria qualquer medida de perseguio penal contra a pessoa beneficiria. Todavia sero admitidas as primeiras medidas de investigao contanto que elas no Impliquem na participao da pessoa beneficiria, a menos que o pais de origem o autorize de maneira expressa. A pessoa beneficiria ter no entanto o direito de estar presente por .ocasio destas medidas. 6. No interesse de uma cooperao estreita dos pases do ponto de vista do direito penal, atos de assistncia judiciria internacional so admissveis, at mesmo quando vo de encontro a pessoas beneficirias da imunidad'e, na medida em que no lhe sejam aplicadas coaes das quais, normalmente, .elas so desobrigadas. 7. A imunidade no exclui o exerccio da legtima defesa, mesmo contra beneficirios, nos limites em que a legtima defesa admitida pelo Estado que recebe. 8. O pas de origem tem por obrigao processar, a partir de seu prprio direito, as infraes cometidas por pessoas beneficirias da imuni- 87 dade no pas que as hospeda. Aquete pas deveria tambm resolver, no plano interno, as dificuldades jurdicas capazes de impedir a aplicao do direito penal nacional aos delitos cometidos no Exterior (ex.: represso ao trfico de entorpecentes cometido por pessoa beneficiria de imunidade no pas que a acolheu). 9. No caso em que a imunidade tenha terminado, o pas de acolhida tem o direito de processar as infraes cometidas durante a imunidade, por pessoas beneficirias, fora do mbito de suas funes oficiais. ' 10. Se fosse criada um corte de justia internacional penal, esta' tambm deveria ter competncia para julgar as infraes cometidas durante imunidade, no pas de acolhida, por uma' pessoa beneficiria. 1L As organizaes internacionais deveriam, a pedido do pas de aco- lhida, renunciar imunidade de seus membros em caso de delito grave, a fim de tornar possvel uma ao penal. Isto particularmente importante porque em certos. casos no existe pas que envia com juvisdio para promover o processo. II . Exterritorialidade 1. As reas "exterritoriais" permanecem inteiramente parte. do territ- rio do pas no qual se encontram. A soberania do pS estende-se a' esses. espaos e apenas a certas restries. A noo de "exterritorlalida,.. de" , pois, uma fico no que diz respeito a esses espaos; seria mais certo cham-la de "inviolabilidade". 2. O pas de acolhida no pode, em princpio, exercer medidas de coao penal em. relao a reas inviolveis. 3. Atos, que atingem reas inviolveis, podem ser levados a efeito com o conllentimentQ do locar d'esqe que necessrios ou admis .. sives; d'eacordobnl ;0 direito do paiS de acolhida. Desde que se trate da proteo da referida pode-se presumir o consentimento do rgo tes- Toda'via; a exe'huo destes atos deve imediatamente suspensa no caso de oposio. 4. Na falta de outros meios, atos que violam as reas inviolveis so adnissveis, at. mesmo contra a vontade de rgo responsvel, se disso depender a proteo de pessoas que se encontram fOra de taL rea e estas pessoas forem atacadas a partir daquela rea. Isso tambm vlido para a proteo de pessoas vtimas de ataques dentro de um espao inviolvel, desde que se trate de atos considerados infraes graves de acordo com o direito do ;pais de acolhida. 5. Caso uma pessoa processada por infrao que no seja de natureza poltica se refugiar. dentro de rea inviolvel, o Estado responsvel por tal rea dever primeiro ser solicitado, por parte do pas de acolhida, a entregar. 88 aquela pessoa. Se tal solicitao no for atendida, a. extradio s poder ser requerida mediante negociaes polticas. III. Direito de Asilo 1. Aquele Que obtiver asilo ser tratado, no plano penal do Estado de acolhida, em princpio, como o seria qualquer estrangeiro que reside licita- mente naquele pas. 2. A concesso do asilo. no significa a iseno de efeitos penal no paS de acolhida. Assim sendo, o pas de acolhida poder at processar uma pessoa que tenha obtido o asilo, por infraes cometidas interiormente. Poder ainda extradit-la para outro paS que no aquele em relao ao qual foI concedido o direito de asilo. Excluem-se, no entanto, infraes de menor importncia relacionadas com a fuga do interessado e sua .no pas de acolhida (por exemplo, falsificao de passaporte, passagem IlIClta pela fronteira) . 3. Os efeitos da. concesso do direito de a&ilo deveriam, no interesse. da, 'unidade da famUia, estender-se tamQm aOs parentes elo interessado (crijuge, filhos menores), se houver motivos para se temer que o parente prximo, em caso de extradio, seja alvo de perseguio c.arter p?1tico, cu que alguma presso indireta seja feita sobre o do asl.lO; no sentido de faz-lo voltar ao pas em relao ao qual o aSIlo fOI concedIdo. O asilo,' derivado para o parente prximo, permanecer em no pas que conqede, mesmo se o. beneficirio primrio tiver sido extradItado. . 4. Se a extradio for impossvel ou negada, o pas de acolhida' dever' comunicar o' fato s suas. prprias competentes em matria ,cri- minal namedida em que o seu direito interno o permita. Ele deveria tam- bm' ';esolver, no plano interno; as dificuldades jurdicas capazes de impedir a aplicao do direito penal nacional aos delitos cometidos no Ext'erior. 89 PREVENO DO CRIME E A QUALIDADE DA VIDA Congresso das Naes Unidas a ser realizado em Caracas durante os meses de agosto/setembro de 1980. o Sexto Congresso das Naes Unidas sobre a Preveno do Crime e o Tratamento dos Delinqentes, a ser realizado de 25 de agosto a5 de se- tembro de 1980, em Caracas, na Venezuela, ter como tema: "Preveno do' Crime e a Qualidade da Vida." A temtica geral ser examinada nos cinco tpicos seguintes: 1) - Tendncias em matria de crime e estratgias da preveno. 2) - Justia para menores: antes e depOis do surgimento da delin- qncia, 3) - Crime e abuso de poder: delitos e delinqentes acima da lei? 4) --. Desinstitucionalizao do. sistema correcional e suas implicaes para os presos residuais, 5) - Normas das Naes Unidas e orientaes em justia criminal: da padronizao implementao. Alm disso, especial ateno ser dada questo da pena de morte. O impacto das concluses e das recomendaes do Quinto Congresso ser, tambm, examinado. Estas incluem, entre outras, a Declarao sobre a proteo de todas as pessoas de no serem submetidas tortura ou a qual- quer outro tratamento desumano ou degradante. Como regular expresso das atividades das Naes Unidas na preven- o do crime e no tratamento dos delinqentes, esses Congressos intergo- vernamentais tm sido convocados a cada cinco anos, a partir de 1955. Os Congressos anteriores foram realizados em Genebra (1955 a 1975), em Londres (1960), em Estocolmo (1965) e em Quioto (1970). Esta a primeira vez que o Congresso ser realizado em um pas em desenvolvimento. , tambm, a primeira vez que um pas latino-ameri- cano servir como anfitrio para o Congresso. 90 Os Congressos das Naes Unidas sobre Preveno. do Crime e o Tra- tamento dos Delinqentes so convocados para discutir os assuntos de in- teresse internacional a respeito da preveno do crime e da justia cri- minal e para determinar a poltica das Naes Unidas sobre o tema. Qualquer indagao relativa ao Congresso deve ser dirigida ao Secretrio Executivo do Sexto Congresso das Naes Unidas sobre a Preveno do Crime e o Tratamento dos Delinqentes, Naes Unidas, DC 1.018, 1 United Nations Plaza, New York. FILIPPO GRAMATICA Faleceu, em Npoles, no dia 29 de junho de 1979, Filippo Gramtica, que foi, em 1945, o criador do movimento de defesa social e da Sociedade Internacional de Defesa Social, em 1949. O V Colquio Internacional das quatro grandes associaes, que se realizar no prximo ano, em Belgio, na Itlia, ser dedicado memria de Filippo Gramtica. 91 COMENTRIOS DE JURISPRUDNCIA GESTO FRAUDULENTA OU TEMERARIA. SOCIEDADE DE CRDITO, FINANCIAl\tIENTO E INVESTIMENTOS As sociedades de crdito, finan- ciamento e investimentos surgiram aps a segunda guerra mundial, e seu mais remoto antecedente legislativo o DL n.O 7.583, de 25/5/45. Este De- creto-Lei e o de n.O 9.603, de 16/8/46, que proibia o recebimento de dinheiro em depsito e a utilizao de cheques, foram complementados e regulamen- tados atravs de numerosas Portarias do Ministrio da Fazenda (Portaria n. 88, de 8/6/45, substituda pela de n.O 309; de 30/11/59, vigente, com al- teraes; D.o 188, de 21/6/60, e n.o 246, de 10/6/63), a que vieram depois acrescentar-se numerosas resolues e circulares do 8anco Central. Como se sabe, o nosso direito financeiro, curiosamente, se constitui atravs de atos administrativos, das resolues e circulares do 8anco Central e do Con- selho Monetrio Nacional. As companhias de crdito, finan- ciamento e investimentos so socie- dades mistas, porque se ocupam com o crdito e o financiamento (operaes que se relacionam com a concesso de crdito, a mdio e a longo prazo) e com o investimento (aplicao de ca- pitais nas melhores condies poss- veis). Cf. Portaria 309, itens III, XXI, incisos I e XXVI. O DL n. 7.583 fa- lava em crdito, financiamento e in- vestimento, e esta designao foi jul- gada por alguns repetitiva ou redun- dante. WALDEMAR FERREIRA en- tendia que crdito o gnero de que financiamento espcie, mas PONTES DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado, Rio de Janeiro, 1966, v. LI, p. 299) distinguia entre ::J,S companhias: a) - de crdito; b) - de financia- mento; c - de investimentos, e d) - mistas, ou sejam, as que se ocupam com as vrias atividades. As sociedades de crdito, finan- ciamento e investimentos desenvolve- ram-se, extraordinariamente, com a intenSificao da industrializao, a partir de 1950, e o emprego de pra- zos cada vez mais longos a comer- cializao de produtos, o que passou a exigir a necessidade de financia- mento seja ao produtor, seja ao con- sumidor. Cf. GORDILHO DE PROEN- A ("Reformas do Me,rcado de Capi- tais", no volume O Mercado de CapI- tais, ARNOLD WALD, coordenador, Rio, 1970, p. 134). Igualmente, ALOY- SIO LOPES PONTES (Instituies Fi- nanceiras Privadas, Rio de Janeiro, Forense, 1972, p. 24 e ss). Como ex- plicou ERNANE GAL WAS, em confe- rncia proferida na E.S.G., as ins- tituies financeiras no-bancrias desempenham, to-somente, a funo de intermedirios para a transfern- cia de fundos. Com a implantao do sistema financeiro nacional, a partir de 1964 (principalmente com as Leis n. OS 4.595 e 4.728), distinguem-se hoje claramente as instituies financeiras bancrias (que integram o Sindicato dos Bancos) e as instituies no- -bancrias (enquadradas no Sin- dicato das Sociedades de Crdito, Fi- nanciamento e Investimentos). Estas ltimas so: sociedades de crdito, fi- nanciamento e investimentos; Bancos de Investimentos; sociedades de cr- dito imobilirio; associaes de pou- pana e emprstimo; sociedade dis- tribuidora, alm de outras institui- es integrantes do sistema. Esta pequena explanao basta para os nossos efeitos. As sociedades de crdito, finan- ciamento e investimentos no esto previstas na longa enumerao que faz a lei de economia popular, ao tratar da gesto fraudulenta ou te- merria, no havendo, pois, em rela- o a elas, tipicidade. o art. 3., IX, Lei n.D 1.521, re- produz literalmente o art. 2., IX, do DL n. 869, de 18 de novembro de 1938, que foi nossa primeira lei de eco- nomia popular,;. Isto significa que, ao reelaborar-se essa lei, em 1951, ne- nhum esforo se fez, no sentido de aperfeioar e de atualizar a enume- rao das instituies ali previstas, permanecendo no texto um do evidentemente obsoleto. 94 Dispe a lei: "Gerir fraudulenta ou temerariamente bancos ou estabe- lecimentos bancrios, ou de capitali- zao; sociedades de seguros, pe- clios ou penses vitalcias; socieda- des para emprstimos ou financia- mento de construo e de vendas de imveis a prestaes, com ou sem sorteio ou preferncia por meio de pontos ou quotas; caixaseconmicas; caixas Raifeisen; caixas mtuas, de beneficncia, socorros ou emprsti- mos; caixas de peclio, penso e apo- sentadoria; caixas construtoras; co- operativas, sociedades de economia coletiva, levando-as falncia ou insolvncia, ou no cumprindo qual- quer das clusulas contratuais, com prejuzo dos interessados." Analisaremos, a seguir, as varIas categorias' de instituies menciona- das pela lei. a) Bancos ou estabelecimentos bancrios As sociedades de crdito, finan- ciamento e investimentos so insti- tuies financeiras no-bancrias (cf. ALOYSIO LOPES PONTES, Institui- es Financeiras, cit., p. 14). A ex- presso "estabelecimentos bancrios" referia-se s antigas Casas Banc- rias, hOje extintas. As Sociedades de Crdito, Financiamento e Investi- mentos JAMAIS FORAM EQUIPA- RADAS A BANCOS COMERCIAIS e nada tinham a ver com as antigas Casas Bancrias, que no passavam de pequenos bancos. Cf. Instituies Financeiras Bancrias e Instituies Financeiras No-Bancrias, Sindica- to das Sociedades de Crdito, Finan- ciamento e Investimentos da Guana- bara e de So Paulo, mimeografado, s/d., p. 7. b) Estabelecimentos de capitalizao As Sociedades de capitalizao so as que realizam com seus clientes contratos de capitalizao. Trata-se de contrato pelo qual, mediante o pa- gamento de mensalidades, o contra- tante receber, em certo perodO, o capital acumulado, mais os juros e outras vantagens. Essas sociedades foram disciplinadas pelO Decreto n. o 22.456, de 10/2/33, que, em seu art. 1. 0, definia as operaes de capitali- zao. Assim, no pargrafo nico, dispunha: "As nicas sociedades que podero usar o nome de capitalizao sero as que, autorizadas pelo gover- no, tiverem por objetivo oferecer ao pblico, de acordo com os planos aprovados pela Inspetoria de seguros, a constituio de um capital mnimo perfeitamente determinado em cada planQ e pago em moeda corrente, em prazo mximo indicado no dito pla- no, pessoa que subscrever ou pos- suir um ttulo segundo clusulas e regras aprovadas e mencionadas no mesmo ttulo." evidente que as sociedades de crdito, financiamento e investimen- tos nada tm a ver com as socieda- des de capitalizao. c) Sociedades de seguros, peclios ou penses vitalkias Aqui a lei se refere s empresas de seguros privados e s inmeras instituies privadas de previdncia e montepio. Isso nada tem a ver com ai> nossas empresas, como bvio. d) Sociedades para emprstipJ.o ou financiamento de construo e de venda de imveis a prestaes, com ou sem sorteio ou prefe- rncia por meio de pontos ou cotas A dispOSio da lei pode ser apli- cada s sociedades de crdito imo- bilirio, institudas pela Lei n. 4.380, de 21/8/64. Essas sociedades esto vinculadas ao BNH e nada tm a ver com as nossas sociedades. e) Caixas Econmicas Existe apenas uma Caixa Econ- mica Federal, que hoje empresa pblica (DL n. o 759, de 12/8/69). Es- tamos aqui tambm inteiramente fora de nosso assunto. f) Caixas Raifeisen Caixas mtuas, de beneficncia, socor- ros ou emprstimos Tambm aqui a lei alude a ins- tituies que nada tm a ver com as sociedades de crdito, financiamento e investimentos. Aqui nota-se, por igual, a tcnica precria da lei. Cai- xas Raifeisen, como bem observou o ento senador e saudoso professor FERREIRA DE SOUZA, "so apenas modalidade econmica de sociedades cooperativas de crdito", de modo que, aludindo mais abaixo a "coope- rativas" (gnero), nenhum sentido haveria em falar em Caixas Raifeisen (espcie). Cf. SOUZA NETO, Jri de Economia Popular, Rio de Janeiro, Forense, p. 106. g} Caixas de peclio, penso e apo- sentadoria Aqui, por igual, nada se refere a sociedades de crdito, financia- 95 mento e investimentos. 'O legislador S(' repete: caixas de peclio, penso 'e aposentadorias so o mesmo que sociedades de peclios ou penses vi- talcias, a que acima j se referira. h) Cooperativas . Falando de cooperativas, sem mais nada, o legislador aqui incluiu todas as inmeras espcies de coope- rativas; de consum.o, de produo, de venda, de crdito, etc. Aqui esto tambm as Oaixas Raifeisen. As cooperativas so sociedades de pessoas, e no de capitais (art. 2., D. n.o 22.239, de 19/12/33), Tm a finalidade d,e financiar a produo ou o consumo de bens ou fornecer crdito a seus associados, sem intuito de lucro. Assumem carter, comercial quando distribuem dividendos, bene- ficiam industrialmente o produto de seus associados ou quando fazem ha- bitualmente operaes de compra e venda. Of. ALOYSIO LOPES PON- TES, Instituies Financeiras, cit., p. 138. Isso nada tem a ver com as so- ciedalies de crdito, financiamento e investimentos. il Caixas construtoras - Socie- dades de economia coletiva Esgotando a enumerao legal en- contramos referncia a "sociedades de economia coletiva", que pode dar lu- gar a dvidas. A expresso no tem significao tcnica em nosso direito financeiro atual, onde absoluta- mente desconhecida. Tem apenas significao histrica. 96 O Decreto n. 24.503, de 29/6/34 (que era, em realidade, como todos os decretos daquele perodo ps-revo- lucionrio, uma lei), refere-se expres- samente s caixas construtoras como "Sociedades de Economia Oole- tiva". Nesse Decreto encontramos uma interpretao autntica, no seu art. 1. 0: "As Sociedades de Economia Ooletiva, chamadas, tambm, caixas construtoras, tm por objeto facilitar, .sob os princpios da cooperao e as- sociao, emprstimos sem juros, com juros recprocos, ou por sistema mis- to, destinados compra, construo e reconstruo de prdios, aquisio de terrenos, quando simultaneamente contratada a construo de prdios sobre os mesmos,e constituio . e resgate de hipotecas. " Os consideranda desse decreto diziam tambm: "Atendendo a que as Sociedades de EconomiaColetiva, tambm chamadas "Oaixas Constru- toras", podem concorrer satisfatoria- mente para soluo do problema da habitao, beneficiando assim a eco- nomia nacional, a exemplo das con- gneres estrangeiras ... " claro que, falando de Socieda- des de Economia Ooletiva, num texto de 1938 (a velha lei de economia po- pular), o legislador estava se refe- rindo s sociedades que disciplinara em 1934. Dir-se- que a lei tambm fala em "caixas construtoras", e verdade, mas este no ser um defei- to isolado nesse texto to imperfeito. J acima se falara de sociedades para emprstimos ou financiamento de construo e de venda de imveis sendo desnecessria e repetitiva a no- va referncia a "caixas construtoras" ou a "sociedades de economia 'cole- tiva". Poderamos ser tentados a encon- trar uma definio moderna de "So- ciedades de Economia Ooletiva". Isso no seria nada fcil, na ausncia complet:;t de definio de tais socie- dades, seja no direito comerciaI, seja no direito financeiro. O Direito Pe- nal aqui necessariamente subsidi- rio, estabelecendo a sano penal para iEcitos configurados com instituies que encontram definio jurdica em outros setores do ordenamento . Analisando-se o D. n.o 24.503, percebe-se que as "Caixas Constru- toras", tambm chamadas "Socie- dades de Economia Ooletiva", eram, em realidade, uma espcie de socie- dade que se fazia com o capital dos participantes, aproximando-se, sob esse aspecto, das coperativs. o que certo que no teria sen- tido algum, luz da interpretao autntica de nosso direito, imaginar que uma Sociedade de Crdito, Fi- nanciamento e Investimentos pudes- se constituir uma "Sociedade de Eco- nomia Coletiva". Ooncluso a que se tem de chegar que o texto anacrnico, defeituoso, e quase diramos arcaico, do velho DL n.o 869, reproduzido pela L. n.o 1.521 no se ajusta s exigncias da l'ida moderna. O nosso mercado fi- nanceiro sofreu profunda transforma- o e modernizou-se, a partir de 1964, e se se pretende incriminar a gesto fraudulenta, ou temerria de novas sociedades, preciso fazer uma nova lei de economia popular. Em relao a empresas de crdito, financiamento e investimentos, esse crime no pode jamais configurar-se, por falta de previso legal. 814 -7 A jurisprudncia no se teI;n. ocupado com o problema que anali- samos. TOdavia outros importantes aspectos existem na exegese do texto objeto de larga controvrsia. Trata- -se de saber se a falncia ou a insol- vncia constituem condio objetiva de punibilidade, a ser declarada pre- liminarmente pela instncia civil. Nossa resposta afirmativa. As con- dies objetivas de punibilidade so, como se sabe, condio da ilicitude penal, e, pois, elemento essencial do crime (cf. FRAGOSO, Lies, p. 206). A opinio da doutrina unifor- me. NELSON HUNGRIA (Dos crimes contra a economia popular, Rio de Ja- neiro, Livraria Jacintho, 1939, p. 67), com sua grande autoridade, ensina- va, estudando o crime de que se tra- ta: "No caso de falncia ou de insol- vncia, o processo penal ficar de- pendente de declarao ou reconhe- cimento de uma ou de outra, no juzo cvel ou comercial." Assim tambm SOUZA NETO (Jri de Economia Popular, Rio de Janeiro, Forense, 1952, p. 109): "A fraude e a gesto temerria tm que levar . falncia ou insolvncia, nos termos da legislao comercial ou ci- vil, para que se complete o delito." Incisivo tambm ELIAS DE OLIVEIRA (Crimes contra a Econo- mia popular, p. 153): "Condio de punibilidade. Nos casos de falncia ou de insolvncia, embora esgotada a srie de atos executivos at ao su- matum opus, com que se tornou per- feito O delito, preciso, porm, aguar- dar a condio de punibilidade, que , respectivmente, no juzo comercial e no cvel, a sentena decIaratria da 97 falncia o.U da inso.lvncia, transitada em julgado, para legitimar o. pro.ce- dimento. criminal." Em deciso. antiga, j o. STF, no. RHC 37.022, saliento.u que, se o. crime de gesto. fraudulenta o.u temerria co.ndicio.nado. po.r lei superveniente falncia o.U inso.lvncia da entidade gerida, co.mo. tal se dever co.mpreen- der so.mente aquele estado. que deco.rre de deciso. transitada em julgado.. No. mesmo. sentido. decidiu o. Tri- bunal de Alada de So. Paulo., no. RCr. 51.702, relato.r o. Juiz ABREU SAMPAIO. Vejam-se, po.r igual, as seguintes ementas de decises, que co.nstituem apenas uma amo.stragem do. que tm decidido. o.S tribunais. "O crime de gesto. temerria o.U fraudulenta s se caracteriza em face da verificao. do. prejuzo. do.s interessado.s. Enquanto se processa a falncia, no se consu- ma o delito, porque s depois de findo se pode apurar esse prejuzo" (Revis- ta Fo.rense, v. 99/752). "Gesto. fraudulenta de estabele- cimento. 'bancrio.. Caso. em que no. ho.uve falncia, no. sendo. de inso.l- vncia a situao. do. banco.. Inexis- tncia, o.utro.ssim, de prejuzo. ao.s credo.res. Deciso. abso.lutria co.nfir- mada" (Rev. Tribs. 303/420). "Inso.lvncia de banco. ainda no. declarada po.r deciso. judicial transi- tada em julgado.. Ausncia de justa causa, po.rtanto., para a ao. penal. Co.ncesso. de habeas corpus para trancamento. desta" (Rev. Tribs. 304/453). No. mesmo. sentido., Rev. Tribs. 304/449; 334/279. 98 "Gerncia fraudulenta de esta- belecimento. de crdito. Co.o.perativa. Inexistncia, porm, de sentena' de- claratria da insolvncia da mesma. Abso.lvio. decretada" (Rev. Tribs. 343/308). "Gesto. fraudulenta. Delito no configurado. Ausncia de falncia ou de prova cabal da insolvncia da so- ciedade dirigida pelo acusado. Ab- so.lvio decretada" (Rev. Tribs. 444/300). Em sentido. co.ntrrio existem, po.r igual, numero.sas decises: Rev. Fo.r. 156/345; Rev. Tribs. 296/467; 312/ /356; 322/373; 327/408. Entendendo que basta a liquidao. extrajudicial, cf. Rev. Tribs. 259/289; 503/291. Falncia co.nceito. jurdico.. po.r definio. inexiste sem declarao. ju- dicial. O mesmo. se diga da inso.l- Vncia. Nem se afirme que as ins- tituies financeiras no. esto. sujei- tas falncia. O que no se admite a co.nco.rdata (art. 45 e pargrafo. nico., L. n.o 4.585). A falncia Po.s- svel, co.mo. se po.de ver bem pelo. art. 1.0, L. n. o 6.024, de 13/3/74, que tra- ta da liquidao. extrajudicial, "sem prejuzo. da falncia". O art. 21, "b" da referida lei, d co.mpetncia ao. liquidante, auto.rizado. pelo. Banco. Central, para requerer'a falncia, se o. ativo. fo.r insuficiente o.u ho.uver fundado.s indicio.s de crimes falimen- tares. A liquidao. po.ssvel tambm quando. a empresa no. est em co.ndi- es de o.perar no.rmalmente, em razo. de o.co.rrncias que co.mpro.metam sua situao. eco.nmica o.u financeira, o. que po.de resultar de crises de liqui- dez,no atendida pelo.s mecanismo.s que-ho.jepto.tegem as instituies fi- nanceiras . do.. mercado.. A liquidao extrajudicial, po.rtanto., no. pro.va de inso.lvncia e, muito. meno.s, de fa- lncia. Trata-se de gerir sociedades. Essa basicamente a co.nduta que corresponde ao. ncleo. do. tipo.. Gerir atividade continuada, pressupo.ndo. habitualidade. Um ato. iso.lado. no. constitui gesto. Uma fraude iso.lada praticada pelOS administradores de socieddes no ser nunca uma ges- to fraudulenta, mas apenas, even- tualmente, um estelionato. Gesto fraudulenta s pode ser a atividade continuada e habitual que envo.lva artifcios, ardis ou estratagemas en- ganoso.s, para induzir em erro o.utro.s membros da so.ciedade, os fornecedo- res ou o.s co.nsumido.res e clientes. (No.ta de H.C.F.) INDCIOS No. Julgamento. da Rev. Cr. 354, o Pleno. do eg. Tribunal Federal de Re- curso.s, unanimidade de vo.to.s, afir- mo.u existir "ausncia to.tal de pro.va incriminatria" num caso. em que a condenao. "se alicera em indcios e presunes" (DJ 15/mar./78, p. l. 328). O acrdo., que teve po.r rela- to.r o. eminente Ministro Jarbas No.bre, estimula uma investigao so.bre a natureza da prova indiciria. Os indcio.s - disciplinados no art. 239 CPP - co.nstituem uma clas- se de pro.va especial e delicada. Se superada est a polmica a respeito. de sua relevncia, exige-se o. maior rigor na tcnica de sua avaliao. Em primeiro. lugar, como. lembra Tornaghi, "a lei no considerou o in- dcio idneo para provar a existncia do fato, mas apenas de suas circuns- tncias. Primeiro preciso demons- trar, por outros meios, que houve a infrao; depois, ento sim, poss- vel concluir, por indcios acerca de circunstncias, de acidentes do cri- me" (Instituies de Processo Penal; Ed. Saraiva, 1978, v. 4., p. 162). No po.r outra razo que em tantas pas- sagens do. Cdigo de Pro.cesso Penal enco.ntramo.s co.njugadas as expres- ses "prova da existncia do crime" e "indcios da auto.ria" (arts. 312, 408, etc.). Do. prprio. teo.r do. art. 239 do CPP, depreende-se co.m to.da a clareza, que o indicio. autoriza co.ncluses so.- mente a respeito. de circunstncia(s), ou seja, de accidentalia delicti. Esta uma lio antiga: tratando do.s in- dcio.s, Bo.nnier dizia que a primeira das co.ndies para seu acio.namento estava na prvia constatao. do. cri- me ("la constatation pralable du de- Iit" - cf. Trait des Preuves, Paris, 1.888, p. 667). J se observou que os erro.s jUdiCirios aparecem precisa- mente quando. - no. demo.nstrada por pro.va idnea o prprio delito - articula-se um racio.cnio. po.r indcios sobre a auto.ria. A tradio jurdica luso.-brasileira referenda a po.sio. de To.rnaghi, no sentido de que a existncia do crime no se prova co.m indcio.s. Sempre se entendeu que o crime demo.ns- trado. co.m provas diretas, das quais a principal . o. corpo. de delito, en- quanto. que ao.s indcio.s se reserva, mingua de melhores elemento.s, a funo. de apo.ntar o auto.r do crime. No. gratuitamente que a vox "in- diciado" se refere ao. suspeito. autor do. delito, substantivando.-se. 99 Vale a pena rever essa tradio: "O corpo de delicto somente prova o delicto, porm no mostra o delin- quente. He preciso que alguem seja le- gitimamente indiciado para ser pro- nunciado Ro" (Pereira e Souza, Pri- meiras Linhas sobre o Processo Crimi- nal, Lisboa, 1806, p. 55); "Quanto prova do facto, a deduco raramen- te aplicvel porque se a logica nos re- vela as consequenclas do facto, ella no pde fazer-nos conhecer os mes- mos factos" (Paula Pessoa, Cdigo de Processo Criminal de Primeira Ins- tancia do Brazil, Rio, 1899, p. 146). "O corpo do delicto pde demonstrar somente que houve crime, mas no quem foi o delinquente" (Pimenta Bueno, Apontamentos sobre o Pro- .cesso Criminal Brazileiro, Rio, Ed. Garnier, 3. a ed.). "Quando o Juiz no obtenha pleno conhecimento do de- licto ou indicios vehementes de quem seja o delinquente, declarar nos au- tos que no julga procedente a queixa ou denncia" (Joo Mendes, O Pro- cesso Criminal Brazileiro, Rio, 1901, v. II, p. 171). "Para que as presun- es, como concluses racionais ne- cessrias, dem lugar condenao, necessrio o concurso dos seguintes requisitos: a) que o fato material esteja plenamente provado, tal seja a morte da vtima, as leses, etc." (Borges da Rosa, Processo Penal Bra- sileiro, Porto Alegre, 1942, v. II, p. 111). Desenganadamente, os indcios no se prestam demonstrao do fa- to, e sim de suas circunstncias - e especialmente demonstrao da au- tora. Condenar, dando o fato por pro- vado mediante indcios, um equ- voco, que j fundamentou inmeros erros judicirios. No por outra ra- 100 zo que Leone chama o processo in- dicirio de "il piu angoscioso proble- ma della giustizia penale" (Npoles, 1961, v. II, p. 166). Por outro lado, qual o comporta- mento lgico do raciocnio indicirio? Apesar de o art. 239 do CPP falar em induo, o que se passa a "precisa- -lUente el inverso de la induccin" (Dellepiane, Nueva Teoria de la Prue- ba, Bogot, 1972, p. 58; cf. tambm Tornaghi, op. cit., p. 159), porque se parte de uma proposio geral para uma particular. Temos uma deduo imperfeita, que na verdade se chama inferncia analgica, porque "consis- te en una deduccin apoyada en una inferencia inductiva previa (Delle- piane, op. cit., p. 59) . A premissa maior a regra da ex- perincia, baseada naquilo que costu- ma suceder (id quod plerumque ac- cidit). A premissa menor a circuns- tncia indiciria, que deve estar co- nhecida e provada. A concluso a circunstncia probanda. Regra da experincia: quem an- da sobre terreno enlameado' fica com os sapatos sujos de lama. Circunstncia indiciria: os sa- patos de Tcio esto sujos de lama. Circunstncia probanda: Tcio es- teve em terreno enlameado. De pronto se verifica o relevo da segurana da regra da experincia. Por isso Messina situava como exi- gncia do mrito probatrio dos in- dcios "a certeza da proposio geral" (apud Espnola Filho, Cdigo de Pro- cesso Penal Brasileiro Anotado, Rio, 1965, v. III, p. 189). Por isso DelIe- piane afirma que "qualquer incerteza inerente lei emprica e contingente qtre"serve -de" premissa. inferncia analgica afeta", necessariamente ,a conduso extrada!' (op. cit., p. 60). Por. isso Tornaghi- proclama que "o valeI: da prova. indiciria. depende,. em primeiro lugar, da natureza da pre- missa maior" (op. cit., p. 164>' No exemplo acima proposto, a premissa maior se baseia na observao de que, por fora da lei da gravidade, o ho- mem.,no voa por si, e os detritos de um terreno lamacento aderem ao calado que ele usa. uma regra da experincia bastante segura. Em segundo lugar, necessrio que .a circunstncia indiciria esteja plenamente demonstrada. No exemplo proposto, de mister que o fato dos sapatos de Tcio estarem sujos de la- ma esteja provado limpidamente. o raciocnio indicirio fica pre- judicado tanto quando a premissa maior consistir numa regra de expe- rincia insegura ou inaceitvel, quan- to se a premissa menor (circunstn- cia indiciria) no se apresentar in- discutivelmente provada. Vencidas tais exigncias, a concluso - Tcio esteve em terreno enlameado - pode ser inserida no quadro geral da prova . <retanto, o valor prObatrio (ou a significao) do indcio . tem ainda queBer submetido a uma espcie de 'teste de confirmao" . Malatesta recomendav.a que "a fora probatria partiCular de qualquer indcio deve avaliar-se em concreto" (A Lgica das Provas em Matria Criminal, trad. A. Correia, S. Paulo, 1960, v. I, p. 276); surge a toda a problemtica dos contra-indcios (c!. Mittermayer, Tratado da Prova em MatriaCrimi. nal, trad. A. Soares, Rio, 1969, p. 366). Atravs'dos' centra-indcios, vulnera-se. o poder'lgieo do racioc- nio indicirio, na-.medida em que- se demonstra o que ia jurisprUdncia brasileira chama de "hiptese favo- rvel ao ru", isto , que a premissa menor no tem a significao que se lhe concede. No exemplo com que trabalhamos, haveria um contra-in- dcio na demonstrao de que Tcio esteve em outro terreno enlameado, diverso daquele no qual fora pratica- do o crime. Os tribunais brasileiros tradicio- nalmente se preocupam com este as- pecto. Espnola Filho transcreve an- tigas decises nas quais a Corte Su- prema e o TJ do ento Distrito Fe- deral exigiam que os indcios fossem "exclusivos de qualquer hiptese fa- vorvel ao ru" (op. cit., p. 177). Num trabalho recente, Heber de Mo- ra.is e Batista Lopes, aps recordarem uma "regra da experincia" que pou- cas vezes insegura (o brocardo "as aparncias enganam"), transcrevem a seguinte deciso do TA Crim. SP; "A prova indiciria somente bas- tante incriminao do ru, quando formadora de uma cadeia concordan- te de indcios srios e . graves, unidos por um liame de causa e efeito, exclu- dentes de qualquer hiptese favor- vel ao acusado" (Da Prova Penal, Campinas, 1977, p. 181). Uma condenac;o baseada em prova circunstancial,.o que normal- mente repelidO (RT 450/380; RF 245/311), deve sempre considerar se tal prova. no est "neutralizada por 101 contra-indicios" (A. Franceschini, Jurisprudncia do TA Crim. SP, S. Paulo, 1976, v,. III, p . .497, n.O 5.358). Tudo isso se agrava em hipteses nas quais se apresentam indcios "anfibolgicos", para usar a designa- o de Dhring; dessa modalidade de indcios disse Reik que eles se em- prestam, como as prostitutas, a quem queira deles se serVr (Erich Dhring, La Prueba, trad. T. Bonzhaf, B. Aires, 1972, p. 346-347). Leone tinha toda razo quando se referia ao carter angustioso dos indcios na justia criminal. (Nota de Nilo Batista.) ARQUIVAMENTO DE INQURITO POLICIAL. AAO PENAL SUBSE- QUENTEMENTE PROPOSTA. CON- CEITO DE "PROVA NOVA" Interpretando situao derivada do art. 18 do Cdigo de Processo Penal, estabeleceu o Supremo Tribu- nal Federal, na Smula 524: "Arqui- vado o inqurito policial, por despa- cho 'do jUiz, a requerimento do pro- motor' de 'juStia, no pode a ao penl 'ser iniciada, sem' novas' pro- vas.;' No se discUte sja esta orien- tao tranqilnosttibunais,' espe- cialmente :IliaCorte Suprema. Veja- -se RF' 246/403; RTJ 57/881;'RTJ 62/619;,RTJ63/620;' RTJ64/40. 'Ve- ja-se Azevedo Franceschini;Jurispru- dncia do ,TA, Crini; SP, S. Paulo, 1975, v. II; p. 442 i (n.O 3.193). Pois bem: a forma mais ingnua de, fraudar esta, orientao consiste na simula.ode prova nova. O Mi- nistrio Pblico, ou o lesado, faz ane- xar aos autos, um papelrio sem qual- quer express'io, ou promove a oitiva 102 de uma ou duas testemunhas que,nao::, da sabem, ou simplesmente repetem aquilo que j se sabia. Ser isto "pro- va nova"? Parece claro que no, e a na vem ao socorro de tal concfuso. As "novas provas" devem ter o con- do de alterar o quadro probatrio' de que dispunha o MP, quando requereu o arquivamento. Por isto, ensIna Tourinho Filho: "se, c.om as novas pr.ovas, com as novas investigaes, houver elemento que possibilite' a propositura da ao penal, esta 'ser promovida" (Process.o Penal, Bauru, 1915, v. I, p. 211). Ary Franco fir;. mava que a denncia pOderia ser oferecida "se outras provas c.onvin- centes vierem a surgir" (Cdig.o de Pr.ocesso Penal, Rio, 1969, v. I, p. 83). Com sua proverbial sagacidade, ensina Tornaghi: "nada impede que novas provas modifiquem a matria de fat.o, dando ensejo ao procedimen- to" (Instituies de Pr.ocesso Pe:pal, S. Paulo, 1977, v. II, p. 253) outra obra, deixa claro que o efeito da prova nova de fazer .o m.otivo d.o arquivament.o" (C.om- de Pr.ocess.o Penal, t. II, p. 467) ." " Frederico Marques; endossando opinio de Bento de Fria, define o sentido da expresso, esclarecendo que por "provas novas" "se entendem as que no foram apreciadas; ,mas, no a nova conceituao das'que,fo.-., ram produzidas','. E reproduz o sinamento de Marconi-Morongiu,\uos, termos seguintes: "nu.ove prove, J;l00l diversa valutazione dei fatti gi ,ac;- , certati" (Elementos de Direito PrQ- cessual Penal, Forense, 1965, v. II,; p., 173). Ora, resulta cristalino que a pro- va nova, atenta prpria designao, deva inovar a matria de fato: uma testemunha presencial que surge, uma confisso espontnea do indiciado que antes negara, um documento da- do como perdido que aparece, um exame pericial s ento possvel, etc. No julgamento do RHC 57.191-3 RJ, decidiu a 2. a Turma do STF que as novas provas, capazes de autori- zar incio da ao penal, "sero so- mente aquelas que produzem altera- o no panorama probatrio dentro do qual fora concebido e acolhido o pedido de arquivamento". Reza ainda a ementa da deciso: "a nova pr.ova h de ser substancialmente in.ovad.ora e n.o apenas f.ormalmente n.ova" (DJ 5/out./79, p. 7.443). Foi relator da matria, em nossa opinio perfeita- mente dilucidada, o eminente Min. Dcio Miranda. (Nota de Nilo Ba- tista.), 103 RESENHA BIBLIOGRAFICA VERSELE (s. C.), Le Oroit et la Justice, Bruxelas, ditions de l'Universit de Bruxelles, 1979, 400 p. o desaparecimento de Severin-Carlos Versele constituiu perda deplo- rvel para a cincia criminolgica, que ele elevou, com brilho e inteligncia invulgares, a nveis excePcionais. Ele realizou vasta carreira, tendo sido alu- no de Etienne De Greef. Foi tambm antigo magistrado do Tribunal de Bruxelas, diretor do Centro de Sociologia do Direito e da Justia, criado por sua iniciativa no Instituto de Sociologia da Universidade Livre de Bru- xelas. Funcionou por diversas vezes como perito e consultor da ONU, sendo a figura mais representativa de seu pas no setor de atividades a que se dedicava. Versele deixou obra esparsa e variada, publicada em geral em revistas de mbito internacional, em numerosos idiomas. Com a sua morte, seus amigos decidiram reunir em livro um conjunto de 18 trabalhos seus, dis- postos em ordem cronolgica. Trata-se dos melhores ensaios e relatrios feitos por Versele, formando um conjunto bem representativo de seu pen- samento. O volume se inicia com um antigo estudo sobre o exame de personalidade do delinqente, de 1949, e inclui trabalhos sobre a reincidn- cia, a magistratura, participao do pblico na administrao da justia, peliquisa proteo de menoresl qelinqncia de colarinho branco, politica criminal; et.c. O volume termina com uma bibliografia, qUe apreiar a obra fecunda realiza,O,l;l. pelo autor. Esta revista pUblicou recentemente 'um -dos trabalhos includos nesta coletnea. Os amigos brasileiros de Versele o" conservam na memria e la- meJ)ita,Ill a sua morte. CQIIl ele. desaparece Um dos mais lcidos e compe- "estudiosos d" riminologia de nosso tempo. B.C.F. "JUAREZ CIRlNO DOS SANTOS, A Criminologia da Represso., Rio de Janeiro, 1979, Ed. Forense, 120 p. O volume em epigrafe marca a primeira exposlao completa, no Brasil, dos""fundamentos da corrente que se conhece por "nova criminologia", ou "criminologia crtica", oU ainda "criminologia da reao social". Tal expo- 105 Slao se desenvolve atravs de uma crtica aos positivismos criminolgiC.QSi que o Autor realiza com grande rigor e agudeza. Ao cabo de densas cento e poucas pginas, Juarez Cirino dos Santos, com invulgar coerncia, demonstra a proposio fundamental dessa nova criminologia: a desconsiderao da estrutura normativa, na apreciao do episdio da violao da norma, converte a teoria criminolgica numa ativi- dade que s questiona a metade do problema, e gera o que ele chama de uma "cincia das aparncias objetivas". Essa teoria, em contrapartida, est dis- pensada de formular indagaes prpria estrutura normativa, e assim umiristrumentode sua legi:ti:mao e permanncia .. Se o crime determi- nado por predisposies biolgicas ou por bices pessoais um aculturao, estamos todos liberados de inquirir as formas de organizao social, de produo e distribuio de benS, e at as instituies a servio dessas formas; tudo est certo, menos, claro, o comportamento desviaIlte, do qual cuidamos na universidade, em abstrato, e na cadeia, em concreto; Este livro marca um estgio alcanado pelOS estudos criminolgicos no Brasil, e est fadado a uma bela carreira. admirvel que a Fundao Universidade Estadual de Londrina e a CAPES tenham criado condies para que o presente trabalho fosse elabo- rado. No comum, nos administradores universitrios brasileiros, a ca- pacidade de entrever a significao de empreendimentos dessa natureza. Nilo. Batista MICHEL FOUCAULT, Vigiar e punir, Nascimento da priso, trad. Lgia M. Pond Vassallo, Petrpolis,. Vozes, 1977, 277 p. o apareCimento do importante livro, de Michel Foucault j foi o-m.en.- tado nestas pgihas (RDP 19/20, 98). . correta' traduo brsileirap 'li alcance de nosso leitor comum um ds 'mais sugestivos e penetrantes estUdoS .sobre o surgimento da : p:riso,como tcmcae instrumento de .controle.social, no. sistema disciplinar .que.se origina no sc ... XVIII. :. '., . .! La:mentainos qe edI' brasileira 'tenha empobrecIdo o a obra oti'gria1; apresentada pela Gallimrd de forma impecavel. Todas as'citaes fol{im compostas em corpo reduzido, tornando a leitura difcil e desagradvel, com as notas situadas ao fim de cada uma das sees, e no nos rOdaps, como na edio original. Sendo muito numerosas, as notas obrigam o leitor a uma operao incmoda, estand.o assinaladas por nmeros minsc'ilios. Que os defeitos grficos da edio brasileira no sirvam para afastar '0 leitor deste livro, que recomendamos .. sem reservas. H.e.li'. 106 . G. CARMIGNANI, Elementos de Derecho Criminal, Bogot, Ed. Temis r trad.Antonio Forrero Otero e J. Guerrero, 1979. o movimento editorial colombiano responsvel, na atualidade, pelo maior nmero de tradues de alto nvel tcnico llft rea da cincia penal, numa realizao de inegvel importncia, no somente em razo da barreIra. da lngua, como tambm pela dificuldade de acesso obra de autores eu- ropeus, com freqncia esgotadas. Assim que a conhecida Editora Temis de Bogot tem entregue .ao pblico as notveis tradues de clebres e extensas obras gerais, Programa e os Opsculos, de Carrara; a Genesi de Romagnosi; o Derecho Penal, de Maggiore; o Manual, de Ranieri, alm de trabalhos do valor 'de Mommsen, Busch, Scarano e agora a de Carmignani. bem verdade que j tnhamos timas tradues realizadas na Amrica Latina como a da obra de Manzirii, ade Carrara (famosa traduo de Solt'lr feita em 1944), a parte geral da Antolisei, Bettiol e inclusive de preciosas obras alemes como as monografias de Frank, 'Goldschmidt, Bockelmann, A. Kaufmann, Dohna e os trabalhos de Welzel, Baumann, Kern, sendo de salientar, ainda, as monografias de Aldo Moro e Latagliata. A professores brasileiros tambm se devem excelentes tradues, como o Tratado, de V. Liszt, Bettiol, Bataglini, e ultimamente o de Wessels. Na Europa sensvel a contribuio espanhola com as tradues de Pessina, Merkel, V. Liszt, Mezger, Maurach, Roxin, Sauer e Gallas. Uma ou outra obra foi vertida do alemo para o idioma italiano como o Manual, de V. Hippel; o Compndio de Binding, alm de Mezger e Wrtenberger, Todas estas tradues exercem considervel influncia, ao difundir o pen- samento de mestres que trouxeram ensinamentos fundamentais para a evoluo da dogmtica penal. No caso da presente resenha, a importncia da empresa muito grande, seconsiderarnios que tal obra foi escrita iniCiaIment'e: em' latim clssico, sendo raro conseguir-se, entre ns, a edio italiana.' ":" :'Esta traduo em espanhol; lanada pela :Ed. Temis,.foi realizada por Antonio Forreno Otero, com reviso. tcnica e traduo das notas por JPfg.e,. Gij.errero, tomando por base a 1. a ,edio mUanesa anotada por Fj.lliPPQ. (Elementi di Diritto Crbninale,. Milo, 1863}, uss,ndp;-se tambm.I!- 5. a .edio latina (Juris Criminali Elementa -:-. 1833, 1834, Pisa), editada im" clImente em 1808, com o ttulo de "Elementa Criminalis''.. \ '. A l.a edio, no original, desta obra .aparece, portanto, 44 anos aps a publicao do famoso opsculo de Beccaria, "Dei Deliti, e delle Romagnosi tambm j publicara a "Genesi deI Diritto Penale". O momen,. to histrico em que aparecem os Elementos de Carmignani o do TIumi.,. 107 nismo, poca de grande desenvolvimento para cincia penal. Seu pensamento est impregnado das idias do racionalismo contratualista de Rousseau .. A referncia ao estado de liberdf),de sintomtica. Ningum tem dvida de haver sido Carmignani. um dos mais impor- tantes penalistas italianos, nitidamente influenciado por seus antecessores, especialmente por Beccaria. Constitui o pensamento bsico de Carmignani a eliminao da vingana no Direito Penal. O objeto do Direito Penal no vingar o delito, mas evitar sua realizao. A pena tem no seu sistema um fim utilitrio defen- sivo mediante a intimidao com o mnimo possvel de sacrifcio. Ela po- liticamente necessri e no pode ultrapassar os limites desta necessidade. Da propor mudar a terminologia: no crime e pena, mas ofensa e defesa. Tem razo Bettiol, ao afirmar que Carmignani, Carrara e Beccaria "fo- ram mais polticos filsofos que juristas, por terem sido estudiosos que se ocuparam principalmente em reagir contra o sistema penal arcaico ainda E)m vigor do fnal do Sc. XVII, e em explicar a ordem racional do direito de punir" (D.P., v. l, p. 13), Carmignani influenciou Carrara. Sua teoria jurdica das foras e do seu grau de desvalor social reproduzida por este com algumas mOdificaes. Uma perfeita anlise do seu pensamento transcende a mera resenha. No se pode omitir que sua contribuio mais importante tem sidO considerada a "Teoria deIle leggi - deIla sicurezza sociale". Eis a secular obra daquele que no pOdia aspirar a melhor ttulo do que o de ter sido professor da maior figura do Direito Penal Italiano: Car- r,ara. Carrara que o chamou de grande mestre e que confessou no seu Pro- grama haver seguido a ordem eminentemente lgica por ele traada. Heitor Costa Junior GONZALO RODRIGUEZ MOURULLO, Derecho Penal, Parte General, Madri, 1977, Ed. Civitas. Do autor, eminente catedrtico de Direito Penal da Universidade Aut- noma de. Madri, os penalistas brasileiros j conheciam o excelente estudo -monogrfico intitulado "La Omisin de Socorro en el Codigo Penal" e tambm sua participao no pri:lneiro volume da parte especial do "Derecho pmaI Espallol", de Juan deI Rosal. No constitui, assim, surpresa esta parte geral to bem elaborada. Com o volume em anlise, o mestre espanhol inicia o estudo de todo Direito Penal. Neste ocupou-se o Prof. Mourullo dos necessrios estudos introdutrios da matria definindo Direito Penal e esclarecendo sua fun- o e pOSio no ordenamento jurdico. Em seguida, encontramos um cap- 108 tulo dedicado formao histrica e aos princpios inf<?rmadores do Direito Penal Espanhol. Logo aps, o A. estuda o tema das fontes - "de produo e de conhecimento" -, local em que obrigatoriamente aparece inserido o princpiO da reserva legal. Segue-se um importantssimo captulo dedicado estrutura e destinatrios da norma (onde o autor critica o que chama de "imperativismo ingnuo"), que termina com as formas de apario da norma penal. Antes de iniciar a teoria do delito, em outros captulos, o A. dedica-se anlise da relao punitiva, da interpretao da norma penal - elegendo aqui o lugar onde versar sobre o conflito aparente .de tipos -, da eficcia da lei no tempo, no espao e da extradio. No captulo em que aborda o conceito do delito, o A. apresenta com um poder de sintese invejvel a evoluo dogmtica da teoria do delito, do sistema Liszt-Beling a Welzel. Iniciando propriamente a teoria do delito, feita excelente exposio das diversas concepes da ao: teorias causal, social e finalista, filiando-se o A. segunda. Ressalte-se, no captulo dedi- cado tipicidade, a excelente anlise realizada acerca da teoria dos elemen- tos negativos do tipo, a despeito de rejeit-la o Autor. O tipo aparece no seu pensamento como indcio da ilicitude. Depreende-se com facilidade, aps o estudo da ao, que o A. no admite a colocao do dolo no tipo subjetivo do injusto, preferindo a concepo sistemtica tradicional. A teoria da ade- quao social da ao virtualmente repelida, por sua impreciso seja com as conseqncias do posicionamento de Welzel originrio ou posteriores, o que no leva o A. a negar aprioristicamente a existncia do Direito supralegal. No Captulo da "Adequao tpica" estudada a tipicidade dos delitos de resultado e a relao causal, vindo a seguir o rduo problema da causali- dade na omisso, resolvido com sua conhecida lio no sentido de ser o com- portamento omissivo causal ("La omisin tiene valor causal si puesta men- talmente la accin omitida mediante juicio bipotetico el resultado no se ba- bria producido" - cf. La omisin cit., p. 64, e Derecho Penat p. 307). So importantssimas as consideraes que o Prof. Mourullo tece sobre a tipicidade dos delitos imprprios de omisso. Corretamente a posio de ga- rante figura como "especial caracterstica da autoria". Finda-se o volume com o estudo da antijuridicidade conceituada de forma objetiva. No sistema seguido pelo Prof. Mourullo sero analisados em culpabilidade "las posibilidades personal-subjetivas que el agente individual tuvo en la situacin concreta em que se decidi a obra" (p. 327). Isto, no en- tanto, no impede a aceitao da teoria dos elementos subjetivos do in- justo; salientando o A. que na hiptese ''la ley anticipa e incorpora aI tipo de injusto elementos subjetivos que, portanto, resultan determinantes para la fundamentacin de la antijuridicidad tpica deI hecho" (p. 329). Mezger, evidentemente citado. Partindo do Direito Positivo de seu pas, admite Mou" rUllo, timidamente, at elementos subjetivos nas causas de justificao, como alis, com semelhante fundamento, no o negavam Asa, Mezger e Bau- 109 :mann. o injusto nos delitos imprprios de OInlssao e nos delitos culposos' tambm tratado neste capitulo que finaliza o volume primeiro. Em trabalho deste nvel seria ocioso salientar que as afirmaes do autor esto fundadas na melhor bibliografia jurdico-penal, como compete a um trabalho cientfico. Grande relevo inclusive foi dado Filosofia e Teoria Geral do Direito, o que enriqueceu sobremaneira seu rigoroso estudo, que sem que lhe tire os inegveis mritos no ultrapassa os limites do sistema tradi- Cional, afastando-se doutrinariamente dos finalistas espanhis como Cerezo Mir, Beristain e Cordoba Roda. Finalmente, gostaramos de reproduzir lio de muita atualidade que se encontra p. 74: a cincia do direito uma cincia que serve para a vida ou no serve para nada. lcito prognosticar que de um autor com estas cupaes, onde o Direito Penal no elaborado como arte pela arte, mas de "alma pra alma", como dizia Hungria, os leitores aguardaro com an- sEldade os prximos frutos de seu labor doutrinrio, dando continuidade exposio da Parte Geral, tarefa exercitada com inegveis mritos neste volume, cuja leitura apressamo-nos a recomendar. Heitor Costa Jnior CIl!:NCIA PENAL N.o 2 (1979), Forense, Rio de Janeiro. Neste segundo nmero de sua nova fase, a revista publica numerosos trabalhos. Saleem A. Shan escreve sobre periculosidade - um paradigma para investigar alguns casos em Direito e Psicologia; Manuel Pedro Pimentel, sobre a histria da Criminologia no Brasil; Luiz Vicente Cernichiara, sobre penas acessrias; Trcio Sampaio Ferraz, sobre liberdade e responsabilidade penal; Rogrio Lauria Tucci, sobre o pedidO de explicaes; Ren Ariel Dotti, sobre as fronteiras entre o Direito Penal e a Criminologia; Antonio Luiz Chaves Camargo, sobre causas de justificao e regimes autoritrios. H tambm comentrios de jurisprudncia de Miguel Reale Jr. (sobre crime progressivo) e de Ricardo Antunes Andreucci (sobre prescrio retroativa). Trata-se de publicao valiosa, que revela o desenvolvimento da cin- cia penal entre ns. G. A.P SCULL (Andrew T.), Decarceration, Nova Jersey, prentice-Hall, 1977. . ,Apresentada a desprisonizao como mais "humana", mais "efetiva" no escopo de reabilitar e mais "barata", tem sido aceita aquela soluo com base em tais fatores, sem que se apresente qualquer estudo srio a respeito, com o fito de comprovar a veracidade das referidas afirmaes. O livro se 110 prope, ento, a examinar o assunto em profundidade, buscando separar o qlte se traduz em mera verbalizao daquilo que relidade concreta - a levantar as . genunas fontes ea natureza do movimento de abertura. A tarefa resulta oportuna no que tange aos Estados Unidos, onde a experincia na rea, quer em termos de tempo (iniciou-se por volta de 1960), quer em termos de quan- tidade (inmeros Estados desinstitucionalizaram maciamente), j consubs- tancia suficiente material para anlise e avaliao. A postura de Scull radical, como, alis, anuncia o prprio subttulo da obra COMMUNITY TREATMENT AND THE DEVIANT - A RADICAL VIEW, a sugerir, de logo, descaber o recebimento de suas afirmaes atravs de uma posio paSSiva por parte do leitor: a este incumbe adicionar os novos dados aos .que possui, a ttulo de feed back, e reciclar as opinies, as quais, ao final, no tero de coincidir com as do autor. . Advirta-se, ainda, enfeixar o estudo a questo relacionada com prises, reformatrios e hospitaiS mentais, recaindo a nfase sobre estes ltimos - o que, de resto, no altera a. substncia da matria, dada a ntima vinculao que liga as instituies referidas. A parte mais relevante do livro discute a resposta a ser dada indagao: Por que a desprisonizao, defendida desde o sculo XIX com os mesms- simos argumentos hodiernamente usados, foi repelida naquela poca, tornan- do.,se, somente agora, vitoriosa? At o sculo XVIII, admitia-se dispor a famlia de condies para prover, por si mesma, a assistncia ao desviante e ao dependente, sendo praticamente nulo o grau de interveno do poder central quanto ao problema. No miolo da citada centria, os hospitaiS comeam a se ampliar, significando notvel exemplo da tendncia crescente de isolar o indigente do resto da sociedade (aqueles estabelecimentos eram usados exclusivamente pelOS pobres). Ao findar o sculo XVIII, porm, a Inglaterra e a Amrica comeam a abandonar, decididamente, os antigos mtodos informais de lidar com os desviantes, ganhando importncia, a essa altura, o investimento intelectual e de capital na dreo de oferecer-lhes respostas institucionais - casas de trabalho, casas de correo, prises, hospitais, asilos - embora a clientela ainda se mostrasse reduzida. Por volta de 1850, os Estados americanos adotaram um vasto programa de construo no setor, erigindo uma multido de peni.- tencirias, reformatrios juvenis, manicmios e estabelecimentos similares. Na raiz do movimento de prisonizao ento ocorrido estava o processo de transio da velha ordem paternalista para o sistema social como evidente: a popUlao domstica passava a ser vista como uma fora de trabalho industrial e no mais como um mero reservatrio de tributos. A poltica do Estado, agora, orienta-se no sentido de forar os indivduos tra- balhadores a buscar o emprego remunerado. Acentua-se, como consectrio de tal rumo, o empenho em distinguir o corpo apto do corpo no apto para o trabalho. Como via de conseqncia, na etapa mais adiantada do processo, sur- 111 pI,'eendem-se trs fenmenos principais: adoo da resposta institucional; interesse numa cuidadosa distino a respeito das vrias classes de des- viantes e dependentes; criao e organizao de um nmero conspcuo de no- vas profisses e semiprofisses, que se afirmavam possuidoras de competncia especial quanto identificao e diagnstico de cada tipo de desvio (nenhuma obteve maior sucesso que a psiquiatria, graas a seus laos com a respeitvel profisso da medicina). O surgimento desse novo saber, atinente classifi- cao dos sujeitos internao (tanto dentro como fora das instituies), importante, porque representa uma modificao qualitati'va das casas de segregao da poca relativamente s congneres do sculo anterior. As profisses emergentes, de sorte a poder consolidar sua existncia, avanam no sentido de ampliar a rea de atividades: cabia-lhes, tambm - e se afir- mavam competentes para isso -, reabilitar os desviados, isto , curar os loucos, reformar os criminosos. salvar os menores infratores. A respaldar- -lhes as promessas, aparecia a ideologia que arrancava para o apogeu, o cien- tificismo, segundo o qual inexistia qualquer fora que no pudesse ser intei- ramente dominada e dirigida pela cincia humana. Na primeira metade do sculo XIX, surgiu a necessidade crucial de organizar as estruturas administrativas aptas a sustentar o instrumental de controle social baseado na institucionalizao e, em decorrncia, o prOblema do levantamento de fundos substanciais com vistas a tal mister. O Estado , ento, chamado a intervir no assunto. E a assuno, por ele, de tal respon- sabilidade marca o ponto agUdo do abandono do regime vigorante at o sculo XVIII. O otimismo acerca da possibilidade de ser implementada a meta reabi- litao em estabelecimentos fechados provou-se, logo de incio, infundado. Contudo, embora as prises, os asilos, os reformatrios, se mostrassem inviveis para metamorfosear seus internados em homens de bem, ofereciam a vantagem de liberar a sociedade trabalhadora dos perturbadores de sua paz. Assim, sem embargo de todas as criticas ento manifestadas quanto eficincia de tais casas para atingir o objetivo recuperao, a internao foi mantida, como forma conveniente de livrar a cidade da gente inconveniente. Acostumou-se a comunidade a trancar os perigosos e abandonados, posto que, dessarte, tornavam-se inofensivos e, ao mesmo tempo, seu confinamento valia como lembrete das tertiveis conseqncias a serem impostas ante a inabilidade ou recusa de algum quanto subordinao ordem vigorante. O sculo XX encampou tal atitude, at recentemente. Todavia, a partir dos anos cinqenta, a nivel terico, e dos anos sessenta, a nvel concreto, transmudou-se aquela perspectiva ganhandO corpo o movi- mento de desprisonizao. Por qu? Porque as crticas concernentes soluo institucional como meio de manipular o desvio, apresentadas no sculo XIX por pessoas de considervel 112 qualidade e influncia poltica, empregando idnticos argumentos aos de hOje, no lograram alterar o sistema vigente no sculo passado, enquanto agora o poder se lhes mostra to receptivo, acolhe-as e d curso s reformas por elas sugeridas? A sociedade atual deveio mais piedosa, mais humana? Scull sustenta que no, pois o verdadeiro fundamento da modificao ocorrida se encontra nas estruturas subjacentes adoo da desprisonizaco como poltica oficial elo Estado. De fato, a questo estaria imbricada o ~ o processo de implantao do estado de bem-estar social, predominante no sis- tema capitalista avanado. Neste, o regime previdencirio veio crescendo no sentido de desempenhar um duplo papel: de um lado, uma substancial poro dos gastos com o bem-estar social - sade moradia educaco e similares - representa uma forma de investimento visandO a, direta o;". in- diretamente, elevar a produtividade de uma dada espcie de trabalho (a- re- fletir a substituio crescente da fora de trabalho desqualificado pela fora de trabalho especializado); de outro lado, havendo a sofisticao tecnolgica criado uma distncia muito grande entre o trabalhador qualificado e odes- qualificado, este deixou de se constituir naquilo que Marx chamava de "fora de reserva" e que serviria para regular (e baixar) o nvel de salrios, uma vez que se tornou imprestvel quanto ao aproveitamento na moderna indstria. Esta nova classe, que perdeu seu vnculo competitivo com o mercado de tra- balho, sob pena de pr em risco a paz social, tem de ser sustentada, ainda que a nveis miserveis - e aptos se oferecem quanto ao mister os condutos dos organismos previdencirios. Surgiu, assim, um grupo de indivduos que pode ser reconhecido como uma "classe previdenciria permanente": Os custos com tal manuteno, suportados precipuamente pelo Estado em bene- fcio da indstria, atingiram elevados montantes, representando assustador impacto oramentrio. Impossibilitado de descartar o nus, em face dos pe- rigos que isso representaria para a ordem social, mas incapaz de suportar os altos custos, apresentou-se para o Estado a necessidade inevitvel de cortar despesas em outras reas, a fim de reequilibrar o oramento. Ora, como as despesas com a criao e manuteno das grandes e inumerveis instituies segregadoras sempre foram muito grandes, uma restrio drstica daquelas poderia proporcionar a economia capaz de ensejar o reequilbrio anelado. E em favor da alternativa militava a vantagem de permitir fosse apresentada sob o broqueI de. uma justificativa de cunho ideolgico extre- mamente sensibilizador: o esvaziamento dos manicmios, crceres, interna- tos, dar-se-ia por motivos humanitrios, perfeitamente ao gosto, pois, do lberalismo burgus. Em resumo: a crise engendrada pelO capitalismo avanado exigiu a so- cializaocada vez maior dos custos da produo; um dos aspectos relevantes do processo de socializao dos custos foi o estado de bem-estar social; como via para compensar o agravamento das despesas da decorrentes, encampou- -se o movimento de desprisonizao. . ii3 Busca o livro em exame demonstrar, ainda, que o sistema de reabilitao em meio comunidade - substitutivo oferecido pela desprisonizao ao sis- tema de reabilitao em instituies fechadas - to ineficiente quanto este, no sendo levado mais a srio que o hiperblico blablabl que defendia o l- timo. Os dados oferecidos como prova da eficcia do primeiro so to ma- nipulados - ressaltam-se os sucessos, obscurecem-se os fracassos - quanto o eram os da recuperao nas organizaes fechadas. A frmula de proseli- tismo idntica que se usou quanto tranca teraputica: um superentu- siasmo inicial, usualmente baseado em pequeno nmero de relatrios otimis- tas sobre casos singulares - e, naturalmente, muito discurso literrio. Sub- metido o regime a estudos sistemticos, porm, nada confirma as assertivas inaugurais. Em outras palavras: o "tratamento comunitrio" que, segundo se alega, substitui a "teraputica em confinamento", no tem sido mais que um slogan, com pouco ou nenhum contedo de realidade, sendo sua capaci- dade reabilitadora to aleatria e nominal quanto a antes atribuda ao tra- tamento institucional. Outro ponto de sntomtica semelhana entre os dois sistemas reside na estratgia de defesa para explicar o fracasso. Os defen- sores da ressocializao prisional sempre imputaram deficincia de re- cursos, sua ineficcia. Agora, trilha o mesmo caminho a reabilitao comu- nitria, ante o impacto da fria realidade com a euforia que cercou a novidade: ainda no prOduziu todos os seus inevitveis resultados positivos porque no concederam os recursos de que precisa. O erro no do sistema, mas de sua inadequada execuo! E aqui, como antes, no se toma qualquer providncia para conceder os tais recursos, para mensur-los ou para saber se so exe- qveis e se, de fato, acaso fornecidos, transformariam em glria o que amarga derrota. A expanso macia dos indivduos submetidos a parole e a probation no corresponde qualquer incremento, quer em extenso, quer em profundidade, quanto superviso extramuros, caracterizando-se o pa- dro de trabalho dos funcionrios e rgos do setor em ser muito inferior ao exigvel. Um vigilante de probation atende, s vezes, a duzentos liberados; em geral no dispe de mais cinco ou dez minutos para dedicar a cada cliente por semana. Como se v, o famoso "tratamento em comunidade", tanto .quanto o hoje desacreditado "tratamento intramuros", se traduz, em verdade, em ausncia de tratamento. Outro ponto que precisa ser desmistificado diz respeito alegao de estar demonstrada a superioridade da teraputica comunitria atravs das es- tatsticas relativas taxa de reincidncia. Em primeiro lugar, os levanta- mentos at aqui oferecidos pela propaganda desprisonizadora so marcan- temente inconsistentes e inadequados, apresentando-se aleatrios, falhos, in- completos, freqentemente tendenciosos e, s vezes, desenganadamente ma- nipulados. Em segundo lugar, no parece ser essa espcie de demonstrao a mais apropriada para assegurar que a soluo do tratamento em comuni- dade melhor que a do tratamento em estabelecimentos fechados. Cumpre. lembrar que no so escolhidos ao acaso os indivduos destinados quele: exatamente o contrrio se d, como, alis, no s reconhecem como fazem 114 questo de proclamar enfaticamente os fatores da desprisonizao, ou seja, feita uma cuidadosa seleo para descobrir as pessoas que demons- trem "aptid,o" para o regime aberto, circunstncia apurada tendo em conta serem menos ruins, menos endurecidos, autores de atos menos graves etc. Ora, esses desviados, mesmo submetidos a regime fechado, provavelmente apresentariam uma taxa de recidiva menor relativamente aos companheiros considerados "inaptos" - restando muito difcil avaliar em que medida a troa de regimes entra como coeficiente causal na estria. Prossegue ScuIl: sustenta-se que a instituio confinadora, esse smbolo nauseante, irremediavelmente infernal, rgida e esttica; a comunidade, inequivocamente boa, flexivel, adaptativa. Por que, se a comunidade to teraputica, o infrator viu-se em proble- mas na primeira vez? Abunda a retrica, enquanto no se realiza qualquer eSforo intelectual- mente srio para demonstrar a superioridade da soluo comunitria. Ao invs disso, ladeia-se o cerne do problema atravs de um estratagema: de uma parte, submetem-se as instituies fechadas a um escrutnio investigador e rigoroso, o qual facilmente indica serem aquelas absolutamente incapazes de reaiizar as tarefas nominais de reabilitar e reintegrar; de outra parte, a nvel verbal, faz-se um esforo para ver a sociedade como inocente, robusta, no 'corrompida pela burocracia, onde o vizinho ajuda o vizinho e as famlias atendm prontamente e voluntariamente s necessidades dos membros com problema - ou seja: eleva-se a correo comunitria a uma nova panacia teraputica. Trs elementos bsicos sustentam o programa de desprisonizao: 1.0 - interesse em resguardar os internados da destruio de sua humanidade es- sencial, ameaa sempre presente em face dos efeitos corruptores da institui- o fechada; 2. o - promessa de reabilitao via tratamento comunitrio; 3. o - a existncia (alegada) de uma tolerncia crescente, por parte da sociedade, em conviver com e cuidar dos membros desviantes. Quanto ao ltimo, cabe indagar de onde veio tal tolerncia, o que no explicado e, muito menos, provado de qualquer maneira. Parece mais certo reconhecer que no foi a tolerncia surgida no povo que justificou a mudana da poltica a ser adotada - mas que a mudana da poltica que deu lugar a um conhecimento a respeito da alegada (mas no demonstrada) mOdificao na tolerncia co- munitria. De concreto tem-se, em verdade, os protestos vociferantes dos cidados ante as decises de libertar criminosos ou deixar soltos na rua, sob mnima ou nenhuma superviso, doentes mentais - reaes dificilmente con- ciliveis com a idia de se haverem tornado tolerantes com a presena dos desviados. ; .... Outra observao relevante: a populao das prises, dos . internatos e dos grandes manicmios, sempre foi . composta, em percentual esmagador, por indivduos oriundos das classes mais pobres. Como decorrncia da circunS"- 115 tncia, o movimento de desprisonizao faz refluir as criaturas segregadas (ou que deveriam ser segregadas) para as reas onde se concentram as ca- madas desfavorecidas - praticamente indenes a seus efeitos as zonas de moradia da gente "respeitvel". Assim, a desprisonizao tem funcionado como fator de agravamento da guetoizao dos liberados, a se somar dos residentes nesses locais de deteriorada urbanizao, o que serve para mant- -los invisveis relativamente aos stios de aglutinao das classes melhor- mente aquinhoadas. Por isso, retrica da desprisonizao, as classes mdia e alta oferecem pouca resistncia. As classes baixas, embora reajam, porque suportam-lhe diretamente os nus, no dispem de fora para impedir sua concretizao. E se a permanncia de loucos, delinqentes,pivetes, no seio das comu- nidades miserveis, comear a gerar pnico, levando as populaes a adotar <, prtica de fazer justia pelas prprias mos? Quem guardar os contra os vizinhos? Em face de tal questo, no seria de levar em conta,alem da proteo que a instituio fechada oferece em favor da comunidade contra o desviante, o resguardo que oferece em favor do desviante contra a comunidade? Para finalizar: verifica-se que a desprisonizao, na prtica, tem mnma' semelhana com o discurso liberal que a defende e, embora inteiramente fora da inteno de seus autores, tem sido usada como uma camuflagem i!eol- gica para obter economia de custos mascarada de benevolncia e tolerncia. Por certo, uma dada proporo de presos liberados tem condio de voltar a viver no meio de onde saiu sem causar maiores traumas. Afinal de contas, muitos daqueles submetidos a processo pelas agncias oficiais de controle social so escassamente distinguveis dos vizinhos que esto abandonados e, pois, podem ser expelidos das instituies sem apreciveis riscos adicionais. Porm, para muitos outros ex-internos ou internos em potencial, a substltui- co da internao representa um incremento aos "guetos de desviados". Com isso, se instaura um estilo neofeudal de controle: os habitantes de tais guetos so as vtimas mais freqentes da atividade criminal; a atU'ao da polcia ser no a de.fiscalizar, prevenir ou reprimir o crime em seu interior, mas a de evitar que transborde seus limites. Augusto Thompson SERRA (Antonio A.) - RAUTER PEREIRA (Cristina), A Psiquiatria como discurso poltico. Os carreiristas da indisciplina, Rio de Janeiro, Achia- m/Socii, 1979. A modesta apresentao da obra, de formato diminuto e simples, esconde um contedo de extraordinrla riqueza, merecedor de toda a ateno 'dos in- teressados no assunto. Vinculam-se os autores. denominada corrente da an:- tipsiquiatria, ainda to pouco divulgada entre: ns, .. oferecendoa enorme'V'a;n- '116 tagem de desenvolverem seus trabalhos ligando os referenciais tericos da- quela.postura a dados colhidos diretamente nas fontes nacionais. Na Introdu- o, assim so resumidos os dois estudos: "No primeiro feita uma discusso das relaes da psiquiatria com as questes poltico-filosficas do liberalismo, do contrato social e da racionalidade. Fundamentado nos trabalhos de Fou- cault e Castel, um texto geral e sunirio, condensando uma viso crtica ainda em vista de uma explorao mais rica. Originalmente destinado a uma exposio oral, acreditamos que possa ser til como introduo ao tema. J o segundo concentra-se na anlise da entidade especfica: o psicopata. Apontando a visceral ambigidade desta figura, colocada nos limites fluidos da justia penal e da psiquiatria, mostra como essa ambigidade , na ver- dade, uma ttica de resolver (e encobrir) problemas nem psiquitricos ou jurdicos, bem como de ampliar a rede de controle social atravs de compe- tncia tcnico-cientfica. Sem pretenses de originalidade, justificamos sua divulgao como forma de sensibilizar os leitores para uma estratgia de po- der que freqentemente nos escapa, tal a naturalidade e mesmo modernidade de que se reveste." Sustenta Antonio A. Serra que a psiquiatria, protegida pela capa da cientificidade, ganhou um conceito de saber desinteressado e apoltico, quan- do, em verdade, seu ncleo significativo poltico, pois sua finalidade servir de instrumento contra aqueles que se opem aos status quo vigorante. O que vem apresentando como o catlogo de doenas de sua rea, sua nosografia, embora obedea a todos os requisitos da formalidade mdica, no tem qual- quer base experimental ou unidade de observao. Suas categorias so, na realidade, (J revestimento mdico de procedimentos classificatrios e critrios morais desdobrados nos asilos. Trata-se de parceira inquestionvel do poder, n.lgumas vezes ostensivamente (caso dos dissidentes soviticos), com freqn- da, disfaradamente (quando invade a subjetividade do paciente cujo in- conformismo com a ordem imperante est despida do registro poltico tradi- cional). Consubstancia, seguramente, uma obra-prima poltica, porque: "Cir- cunscrito um espao, garantida sua imunidade e autonomia, todos os proce- dimentos a desenvolvidos tero a chancela de um saber. Um microcosmo onde a disciplina moral, as tcnicas de coao, de confisso, de seqestro, de con- vencimentos e persuaso, que fora deste espao seriam consideradas inter- venes despticas e absurdas, reduzem-se a a tcnicas operativas ... " Cristina Rauter Pereira aproveita sua exp'erincia no Hospital Psiquitri- co Roberto Medeiros, do Departamento do Sistema Penitencirio do Rio, para abordar a singular (e absurda) entidade do sociopata (antes, psicopata, monomanaco, louco moral). Sustenta que, sob a capa de pretender uma so- luo piedosa para o renitentemente inconformado com a ordem imperante, em verdade autoriza a sociedade a usar um instrumento de controle mais eficiente (e mais cruel) para esmagar-lhe a resistncia: "Como veremos, o que est em jogo a busca, por parte da medicina mental, de um espao de interveno junto s prticas de controle social, notadamente a instncia jurdica. No se trata, como ainda hOje se confunde, de desculpar o criminoso, 117 dispensando-lhe um tratamento mais humano. O que ocorre apenas a substituio de um tipo de controle por outro, mais eficaz e abrangente. E a seguir: "O crcere ou o asilo: tal ser o destino de uma determinada cate- goria de indivduos; entretanto, na prpria fronteira entre as duas institui- es, haver aqueles considerados excessivamente lcidos para casas de alie- nados e insuficientemente responsveis para a priso. Alm disso, se apa- rentemente a psiquiatria livrou das mos da justia o monomaniaco, dando-o como irresponsvel, por outro lado sempre acentuou o carter incurvel desse tipo de distrbio. Colocado sob a tutela do pSiquiatra, o destino do alienado criminoso torna-se singular: sendo remota a possibilidade de cura, sua in- ternao torna-se uma priso sem durao delimitada, por vezes perptua, mS.scarada sob o rtulo de t.ratamento." Outra vantagem, de natureza tipi- camente poltica, a ser tirada da patologizao . dos delinqentes, que, por tal via, se fornece "para a justia, a possibilidade de uma soluo cmoda para o crescente ndice de criminalidade, permitindo a referncia a causas mrbidas e mascarando a problemtica poltica e social". Por isso mesmo, caaa vez se alarga mais o campo penal a ser invadido pela psiquiatria: "Com uma categoria to ampla que vai da excentricidade criminalidade, passando pelos "extremistas e delinqentes", a pSiquiatria, como dispositivo de controle social no se restringe mais apenas aos que recusam a estabelecer o contrato social por um erro da razo, mas tambm, e cada vez mais, a todo tipo de rebeldes que, "embora sejam capazes de perfeitas racionalizaes verbais, acerca da justeza de seus atos, esto, ainda assim, doentes." Augusto Thompson THOMPSON (Augusto), O Advogado de Defesa, Rio de Janeiro, Agentes Editores Ltda., 1979. No por acaso que o querido decano dos advogados criminais, Evandro Lins e Silva, no encantador prefcio deste livro, evoca com tonalidades to cativantes episdios da vida forense de Ferri e Clarence Darrow. Existe na advocacia um secreto magnetismo, que se identifica na distncia que demora entre as elaboraes tericas sobre o conceito jurdico-penal de veneno e um caso concreto de venefcio. Tambm aqui o fenmeno mais rico do que a lei; tambm aqui a arte imita a vida, ou seja, os compndios no compreen- dem o' mistrio dramtico do fato. Pessoalmente, no pretendo ler nunca mais os Princpios de Direito Criminal, porm as Defesas, por certo; pessoal- mente, mais do que qualquer dos compromissos tericos dos Princpios, de minha memria no se apagar a tragdia de Cienfuegos, e a invocao da justia clemente e humana de um pas de sol. Assim tambm, poderia esquecer.::me da exata disciplina das normas penais em branco do Thompson jurista, ou da crueldade das penas do perodo da reconquista do Thompson historiador, ou do severo penitenciarismo crtico 118 do Thompson penlogo - porm o drama annimo de Maria da Penha, signo e vrtice da marginalidade, do abandono e da humilhao, daquela matria sobre a qual Dostoievski tanto se debruou, este sobreviver. Porque poss- vel que Maria da Penha deponha mais sobre o nosso tempo suburbano do que a mais refinada explicao a respeito do procedimento do jri. Os estudantes podero aprender neste livro como que o advogado, sem perda da dignidade, pede ao tribunal popular que declare no ter sido veneno o meio empregado - que veneno foi. E podero refletir sobre a racionalidade de um sistema que conduz a que o advogado, quando assim procede, esteja corrigindo o prprio sistema. Nilo Batista Esta obra uma coletnea de defesas do conhecido professor e advogado militante. Seguindo o caminho aberto pela recente pUblicao do livro Advocacia Criminal, de JOO MESTIERI e NILO BATISTA, destina-se este trabalho aos estudantes de direito, objetivando mostrar-lhes a ao do advo- gado de defesa na prtica, o que constitui a grande dificuldade de nossos currculos universitrios. Ao apresentar sua obra, o autor traa o perfil do advogado, indicando ao que estuda a cincia do direito toda a pUjana da profisso, suas alegrias e amarguras. Fundamenta a mostra de suas defesas por "no haver outro modo de penetrar um pouco o interior dessa fascinante criatura seno pela leitura dos arrazoados produzidos sob a presso da febricitante atividade a que se dedica e em que, ao mesmo tempo, se compraz e se atormenta". AUGUSTO THOMPSON agrupou neste livro cinco trabalhos muito inte- ressantes, realizados em instncias diversas. Inicia com a transcrio de uma gravao em um jri realizado em 1957 - um caso em que uma mulher mata o amante para em seguida esquartejar o corpo. Portador de uma indisfar- vel paixo pela instituio que tanto atrai os estudantes, o autor comea por prender de imediato o leitor com o discurso inflamado e apaixonado que caracterstico do Tribunal do Jri. Trata-se de uma lio de oratria muito til aos que se iniciam; o roteiro da sustentao apresentado pelo Autor no intrito desta transcrio, demonstra como alinhavar todos os pontos de um discurso no jri. pena que tenha havidO a omisso dos apartes do promotor, que vm apenas indicados no transcorrer da defesa, obrigando o leitor a adivinhar, pela resposta dada, qual teria sido o tipo de argumento usado pela acusao. Os outros trabalhos que compem o livro so: - Razes finais no Juzo singular: uma hiptese de extorso, em que se discute: crime impossvel, conflito aparente de normas, tentativa e crime consumado; 119 - Razes de apelao para o Tribunal de Justia: processo dos traveller's checlis; acusados: Mariel Maryscotte de Mattos e outros - Defesa em processo de investigao sumria; - Pedido de reviso em inqurito administrativo: um caso em que foi aplicado o AI-5. Extremamente didtica, esta obra muito importante para o aluno de direito. A apresentao de defesas escritas, e, aqui, tambm uma sustentao oral, aproximam o estudante da realidade da administrao da justia, do dia-a-dia do advogado. Assim que este livro de Augusto Thompson propor- ciona, a par de uma aula tcnica acerca dos temas abordados, uma mensagem de vigor e beleza acerca desta profisso incomparvel. Esta a grande qualidade deste trabalho: ultrapassa a formulao simplesmente terica das causas em questo, e mostra ao estudante toda a imensa fora e brilho do advogado com- pleto que Augusto Thompson. permanente exemplo queles que comeam a vislumbrar as alegrias e vicissitudes do trabalho forense. Jos Carlos Fragoso NOVOA MONREAL (Eduardo), La Evolucin deI Derecho Penal en el Pre- sente Siglo, Caracas, 1977, Ed. Juridica Venezolana, 75 p. Propor-se atualmente a anlise histrica de um sculo da cincia penal, em apenas setenta e cinco pginas constitui tarefa das mais rduas, posto que dia a dia se avolumam as reflexes em torno da conhecida crise que a dogmtica penal atravessa, como facilmente se pode observar pelos trabalhos devidos, dentre outros, criatividade de consumados mestres do porte de ROXIN, ORDEIG, MARC ANCEL e por incrvel que parea por parte do pr- :prio WELZEL. Todos insurgindo-se contra a hipertrofia da dogmtica da qual decorre inevitvel distanciamento do jurista da realidade social em que opera. Esta: supervalorizao da tcnica, este exagerado. formalismo jurdico como bem disse WELZEL nada mais representa do que se cultivar a "arte pela arte" .. No constitui surpresa alguma haver o Prof. Eduardo Novoa Monreal atingido plenamente e de forma admirvel seu objetivo, qual seja o de pro- mover reflexes em torno do Direito Penal Contemporneo. Para isto ele est bem aparelhado, no fora um dos mais representativos penalistas da Am- rica. O mtodo histrico - o que no significa que o Autor tenha se limUado a mero retrospecto descritivo, pois crticas oportunas so apresentadas _ como sempre de suma relevncia j que para compreender o' presente e vislumbrar o futuro nada melhor do que repensar as idias passadas e analisar seus frutos. No Direito Penal, a experincia tem demonstrado resultados do- lorosos, alm de seu aspecto classista. No bastasse sua absoluta ineficcia no controle da conduta humana qualificada de tpica,as tcnicas de repres- so so desumanas e dispendiosas. 120 Pelas mos experientes e seguras do emine'nte nl.estre chileno, ainda exilado, somos levados a refletir sobre as posies de V. LISZT, CARNEVALE, DORADO MONTERO, FERRI, ASA, F. GRAMATICA, MARC ANCEL, etc. Dos clssicos italianos aos diversos finalistas cuidou o lmtor de trazer as correntes mais significativas do pensamento penal. O presente estudo foi originariamente apresentado ao Colquio Interna- cional sobre os LXXXV Anos de Evoluo Jurdica celebrado no Mxico em setembro de 1976, e est dividido em 12 captulos: situao do Direito Penal no incio do sculo; efeitos da extenso do conhecimento sobre o delito, o conceito jurdico de crime, reafirmao dos princpios da legalidade e de respeito liberdade, responsabilidade penal e moral, crise da dogmtica pe- nal, a Defesa Social como reflorescimento doutrinrio, Direito Penal, Crimi- nologia e Cincias da Conduta, e, finalmente, Cincia Penal e Poltica. Parte deste lcido ensaio, cabe lembrar ainda, foi publicada nesta Revista (n.024, p. 45/71) sob o ttulo "Alternativas e Transes do Direito Penal de Hoje" e vem juntar-se a outras obras da especialidade do incansvel mestre e se finda com uma lio incontestvel que testemunha o natural ceticismo que envolve os penalistas com relao antiga e ingnua crena, de alguns, de ser possivel o perfeito controle da criminalidade pelos mtodos essencial- mente jurdicos. A criminalidade, diz literalmente o Prof. Novoa "no es nn problema circunscrito aI derecho penal, tampoco lo es en relacion con Ias que hemos denominado ciencias penales. I,a eliminacin de los hechos de- lictuosossupoue mucho ms que eso. Supone, eu primeI' trmino, una sociedad organizada sobre bases justas e igualitarias, que tenga la posibilidad real de ayudar a todos los hombres que la componen a alcanzar su ms pleno desar- rolo humano ... " Somente uma sociedade, conclui o Autor, "que tenga clara conciencia de Ia responsabilidad que a ella misma le cabe en la subsistenca de la criminalidad y que est dispuesta con todos sus medios de ayuda, de correccin y de reeducacin a eliminarIa, ser digna de alcanzar la solucin de este grave problema. No importa si lo hace con o sin derecho penal". Seria dispensvel afirmar-se que este estudo trata-se de obra de leitura obrigatria, aqui e agora, para os penalistas e de grande utilidade para po- lticos, socilogos e a todos os que se interessam pelos problemas culturais de nosso desventurado tempo. Reitor Costa Junior BATISTA (Nilo) - Decises Criminais Comentadas, Rio de Janeiro, 1976, Ed. Liber Juris, 157 pp. O transcurso do tempo est comprovando as palavras de Heleno Fragoso: "Nilo Batista uma das mais autnticas e vigorosas vocaes universitrias da nova gerao de penalistas." No diverso o testemunho do Ministro 121 Evandro Lins e Silva: "Nilo Batista conhecedor seguro de Direito Penal e um expositor de primeira ordem." Mestre Roberto Lyra ao prefaciar a obra em anlise tambm expressa sua admirao pelo Autor. Tais opinies representam o reconhecimento do trabalho srio que Nilo Batista vem desenvolvendo e demonstra o que j sabamos: Nilo Batista consegue, como poucos, conciliar a vida acadmica com o agitado cotidiano da advocacia criminal. Da intimidade de sua biblio;' teca sala de aula e desta ao foro, adicionando-se a tudo isto a lideranca indiscutvel que exerce entre os seus novos colegas, pois como se sabe, ele possui personalidade aglutinadora, Nilo Batista une, liga, faz contatos, mantm o mais prximo possvel todos os que tenham interesse intelectual pela cincia que escolheu. Este seu livro , portanto, trabalho escrito por professor profundamente envolvido na praxis, quer como advogado dos mais eficientes, quer como ex- -membro do Ministrio Pblico. Assim, tem ele razes de sobra quando afir- ma no prefcio: "Um trabalho dessa natureza tem que partir de duas pre- missas. Em primeiro lugar, da crena de que o estudo do direito e do pro- cesso penal se justifica e enobrece ao aproximar-se dos casos concretos: o a.fazer jurdico no se pode cifrar em abstraes divorciadas do dado histrico expresso pela experincia judiciria; ao direito h de incumbir a salvao dos corpos. Em segundo lugar, da confiana na interpretao judicial da lei, de cuja criatividade h tanto mais a esperar, em termos de aproximao do homem, quanto dele mais se tenha afastado um legislador tecnocrtico e desinformado, ou em regime poltico autoritrio." Lamentavelmente, no Brasil, a doutrina, talvez em razo da pobreza de algumas decises, no tem dado Jurisprudncia o lugar de destaque que ela vem h muito ocupando nos tratados e manuais estrangeiros, como, por exem- plo, nos alemes. Tinha razo Ihering ao afirmar que a Jurisprudncia para ser prtica no deve limitar-se a questes prticas. Entre ns se tornava comum apenas colecionar-se acrdo nos reposit- rios de jurisprudncia. A obra precursora de Heleno Fragoso na conhecida "Jurisprudncia Criminal" possibilitou pela vez primeira uma anlise cien- tfica dos julgados criminais. Saliente-se que recentemente Damsio de Jesus apresentou importante contribuio nesta rea ao publicar suas "Deci- ses Anotadas do S.T.F. em Matria Criminal". Amparado em farta doutrina e com esprito crtico Nilo Batista no optou por tratar de questes dogmticas obscuras por vezes irrealizveis. Pelo contrrio, ele traz ao debate problemas tcnicos fundamentais de soluo controvertida na doutrina, sempre deixando a marca de sua opinio pessoal. No trabalho, so abordados temas interessantssimos, como a questo da pre- suno de culpa, da aplicao da pena na hiptese de concurso de agentes, da inexigibilidade de conduta diversa e compra de substncia txica, nova- mente a aplicao da pena, j agora no que concerne a sua motivao; pres- 122 crlao, qualificadoras do homicdio, a possibilidade de. conviver a destreza com a tentativa de furto, a qualificao do roubo praticado com arma de brinquedo, momento consumativo da apropriao indbita, distino entre estelionato e furto praticado atravs de meio fraudulento, Cheques sem fun- dos e efeito do pagamento, o marido como autor de estupro, posse de subs- tncia entorpecente e erro, uso de documento falso pelo autor do falsum e falso testemunho. o autor enfrenta com igual correo questes processuais, como a possi- bilidade de dispensa de identificao criminal, o arquivamento implcito do inqurito policial, a suspeio, o corpo de delito, a validade do testemunho nico, recurso e outros temas, sobressaindo o excelente estudo que faz a res- peito da defesa deficiente. Perpassa por todo estudo de Nilo Batista um fino esprito de jurista liberl. Este livro demonstra que ele tem um compromisso. Compromisso com o respeito aos direitos humanos, compromisso com a liberdade de seu semelhan- te. Num momento em que se pretende, num retrocesso inimaginvel, reduzir- -se os direitos e garantias individuais dos cidados, com as recentes propostas de prises (cautelares?) para averiguaes que o prprio Estado Novo no endossou, livros como este devem ser lidos -e relidos. S assim concluiremos que os juristas e dogmticos, sensveis e moderados, preocupadOS com a "salvao dos corpos", ainda so necssrios. Heitor Costa Junior . ABREU (Waldyr de) - Trnsito. Como policiar e ser policiado sem infra- es, Rio de Janeiro, Livraria Jos Olympio Editora, 1979. Waldyr de Abreu , sem dvida, um de nossos melhores especialistas em direito de trnsito, tendo publicado diversos trabalhos sobre a matria, sem- pre de alta categoria. Este novo livro constitui interessante manual em que so examinadas praticamente todas as situaes que surgem no trnsito, tanto do ponto de vista policial como do usurio da via. O estudo comea com a ao do po- licial em face de uma infrao de trnsito e com os procedimentos de defesa e os recursos das Em seguida, o mesmo se faz relativamente s infraes penais de trnsito. Os outros captulos da obra se referem ao policial e dos motoristas num local de acidente de trnsito; responsabilidade legal do motorista e outros usurios da via pblica; ao direito das vtimas e ao seguro obrigat- rio; aos crimes funcionais e aos dos particulares contra a administrao 'pblica; polcia de trnsito; deteno e perseguio de veculos e infra- tores e execuo de servios rotineiros de policiamento. 123 Escrito por quem tem amplo domnio da matria e experincia didtica, o manual de Waldyr de Abreu certamente prestar excelente servio no ades- tramento de policiais para o servio de trnsito, tendo interesse para todos os que conduzem veculos. H.C.F. MOTTA (Dilson) e MISSE (Michel), Crime: o social pela culatra, Rio de Janeiro, Achiam/Socii, Textos Paralelos, 1979. Os autores deste pequeno opsculo integraram a equipe responsvel pela pesquisa sobre delinqncia juvenil no antigo Estado da Guanabara, estudo valioso que comentamos nestas pginas (RDP 9/10, 76). Desta feita eles nos apresentam um pequeno ensaio, na tica da Criminologia radical, em que examinam, na primeira parte, a abordagem sociolgica no-marxista mais re- presentativa, com as teses da anomia e da divergncia. A primeira remonta a Durkheim e sua forma mais acabada se deve a Merton. A conhecida con- tribuio de Becker, segundo a qual o comportamento desviante , afinal, resultado da ao dos que tm o poder de. fazer as normas, tambm con- siderada expresso do pensamento "burgus", que, em ltima anlise, ver no crime uma disfuno social, e no um subproduto da estrutura opressiva e injusta dominante. Na segunda parte do trabalho, denominada "Para uma direo crtica", os autores, partindo de uma orientao marxista, afirmam que o crime efeito (embora no aparea como expresso imediata) das) relaes sociais de produo, das relaes de classe e da dominao poltica, surgindo numa surda contradio imediata com a Sociedade Global, com o Social-Genrico, com a Universalidade do Estado e da Ideologia dominante. O enfoque marxista no campo da Criminologia tem sido desenvolvido por certos grupos valorosos, nos ltimos tempos. Nos Estados Unidos, o mais significativo foi o extinto Grupo de Berkeley (que hoje edita a excelente revista Crime anel Social Justice). Na Amrica Latina, podemos destacar no mesmo sentido o Instituto de Criminologi3( da Universidade deI Zulia, em Maracaibo, que tem frente a admirvel Lola Aniyar de Castro. Em nosso. Instituto, essa corrente est bem representada por Juarez Cirino dos Santos, cujos trabalhos so conhecidos dos leitores desta revista. A viso marxista criadora e importante .. Todavia, a explicao que proporciona para o crime como fato social demasiadamente simplificada, representando, a nosso ver, uma verdade parcial. .0. crime, como comporta- mento humano, fenmeno complexo que no se subordina, em sua etiologia, a um esquema causal simples. Como sabem muito bem os advogados crimi- nais (melhor do que os que estudam a amostragem penitenciria enganadora), 124 a motivao do comportamento delituoso multifria e_desconcertante, apa- recendo ele em todas as classes sociais e em todos os sistemas polticos. Nesse sentido valioso estudar a criminalidade nos pases socialistas (sempre sub- trada informao do mundo ocidental, mas, no obstante reconhecida). A criminalidade econmica na Unio Sovitica, por exemplo, fenmeno que o marxista deveria considerar paradoxal, resqucios da influncia dele- tria do mundo "burgus". Apesar de severamente reprimida, essa crimina- lidade impressionante. Os turistas em Moscou so importunados por pessoas vidas para a troca no autorizada (e punvel) de rublos por dlares. Ainda h pouco os professores Emile e Barrie Chi descreveram um jUlgamento de tentativa de homicdio na China ("Crime e castigo, uma verso chinesa", JB, 14/10/79), punida com a pena de priso perptua. Desde jUlho de 1979 temos um novo Cdigo Penal na China que reproduz, como os cdigos dos demais pases sodalistas, o esquema conceituaI e ideolgico das legislaes "burguesas". Ser possvel dizer que nem a China, nem, muito menos, a Unio Sovitica representam o ideal de uma sociedade socialista. Nesses pases em ltima anlise, temos tecno-burocracias semelhantes s de certas ditaduras militares, nas quais dominam os membros do partido, gerando uma ordem to opressiva e injusta como a dos pases "burgueses", porm muito mais insegura. O instrumental punitivo universalmente empregado pelos governantes, com maior ou menor severidade, para reprimir aes que atingem certos bens-interesses de superlativa importncia, funcionando, portanto, como meio de defesa social. O crime fenmeno natural na sociedade, como ensinava Durkheim, e jamais ser eliminado. Ele aparece em toda e qualquer forma de sociedade. A crtica marxista, salientando, atravs da Criminologia Radical, as in- congruncias, injustias e desigualdades do sistema, presta um servio im- portante. evidente que a estrutura social dos pases da Amrica Latina de capitalismo dependente desempenha um papel bsico no fenmeno da cri- minalidade. Vivemos numa ordem social em que a explorao c a desigualdade social, causando crescente marginalizao e pobreza, com os resultados de doena, mortalidade infantil e infncia carente. Uma reforma substancial da sociedade em sua prpria estrutura hoje reclamada tambm pela Igreja, como se pode ver to bem pelo eloqente documento de Puebla. Estamos de acordo numa larga faixa, mas no pOdemos aceitar o esquema no demonstrado da explicao simplria. O pequeno volume que enseja estas notas pertence coleo "Textos Paralelos", uma iniciativa das Edies Achiam e da Scio-Pesquisadores Associados em Cincias Sociais, cuja atividade acompanhamos com simpatia e admirao, esperando que persevere no programa ambicioso que a inspira. . L.:, H.C.F .
GUIMARES (Luiz Chemin) - Inseminao Artificial Criminosa, Rio de Janeiro, Ed. Rio, 1978. Entre as diversas inovaes de parte especial do Cdigo de 1969, havia uma que muito possivelmente dever regressar, quando se fizer uma reforma: o delito de inseminao artificial ilcita. A obra em epgrafe, que marca a estria do Autor, se ocupa com o estudo desse delito. E o faz bastante bem, no s quanto ao exame tcnico da figura, mas sobretudo quanto ao clima que cerca este exame. To importante quanto a preciso na definio da objetividade jurdica nos parece ser a procedente e bem fundamentada c.rtica que o Autor dirige prpria constituio dessa figura criminal, revelando sintonia com a generalizada descrena nas solu- es penais. Enfim, quer venha ou no o crime, temos um bom estudo, de leitura agra- vel e proveitosa. S uma dvida o trabalho no me resolveu: aquela crase. Quem foi que ps aquela crase? Foi mesmo o revisor da imprensa nacional? Nilo Batista HUNGRIA (Nlson) e FRAGOSO (Heleno Claudio), Comentrios ao C- digo Penal, v. V, Ed. Forense, Rio, 1979, 592 pp. O programa de reedio e atualizao da obra de Nlson Hungria pros- segue com o lanamento deste volume V, que trata dos crimes contra a vida, das leses corporais, e dos crimes de perigo contra a vida e a sade. Os Comentrios de Hungria constituem uma obra ciclpica, elaborada por quem foi a um s tempo profundo conhecedor de direito penal, escritor bri- lhante e irremissvel polemista, tendo influenciado extraordinariamente a jurisprudncia. O poder dessa influncia foi to notvel que mesmo os equ- vocos de Hungria conseguem at hoje consagrao jurisprudencial. Onde Hungria se equivocou, encontra-se, a exemplo dos domins, uma sucesso de equvocos nele baseada. Aos valiosos comentrios de Hungria somam-se agora as anotaes de Heleno Fragoso, o que representa no s uma leitura atual das colocaes originais da obra, como tambm a possibilidade de acesso a informaes recentes. So preciosas as pginas que Fragoso consagra ao aborto, repletas de notcias sobre a situao da espcie em diversas legislaes contempor- neas. Como se sabe, o aumento do espectro legal de indicaes para o aborto uma tendncia que se apresenta em diversas legislaes reformadas nos anos setenta. Este volume que contm o estudo de Hungria sobre o homicdio - um clssico da literatura jurdico-penal brasileira, que no pode estar ausente da estante dos estudantes e dos profissionais da justia criminal. Nilo Batista 126 LIVROS NOVOS ALFONSO REYES (E.), Punibilidad, Bogot, Univ. Externado de COlombia, 1978. ALVES DA SILVA (E.), Txicos, So Paulo, Bushatsky, 1979. AMARO (Mohamed), JurisprUdncia e Doutrina Criminais, So Paulo, Rev. Tribs., 1979. AZEVEDO MARQUES (J. Benedito), Marginalizao: Menor e criminalidade, So Paulo, MacGraw Hill, 1976. BARBOSA (Manoel MeSSias), A imprudncia nos delitos do automvel, Bauru, Jalovi, 1979. BARCELOS DE SOUZA (Jos), Teoria e Prtica da Ao Penal, So Paulo, Saraiva, 1979. 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Os trabalhos tiveram como ponto de partida o anteprojeto elaborado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, que se transformou no Projeto de Lei n.o 106/73 do Senado Federal e o substitutivo apresen- tado pelo Presidente da Comisso de Constituio e Justia do Senado Fe- deral - Senador Accioly Filho. Inicialmente, o Grupo de Trabalho realizou obra de reviso do projeto e do substitutivo, mas, medid' que evolua desvinculava-se, em parte; dos modelos originais, para criar modelo prprio, autnomo, sem com isso des- lustrar o mrito daqueles trabalhos. Procurou o Grupo de Trabalho investigar a realidade brasileira atravs do exame de estatsticas e peculiaridades regionais, assim como, de consultas a especialistas e autoridades de todos os Estados, alm da permanente co- laborao de Juzes, Promotores, AdvogadOS e autoridades policiais, sem perder de vista as concluses a que chegou o Simpsio Nacional de Trnsito promovido pela Comisso Especial de Segurana de Veculos Automotores e Trfego da Cmara dos Deputados .e as principais legislaes estrangeiras. Da ser o anteprojeto, ora submetido elevada apreciao de Vossa Ex- celncia, obra impessoal, desvinculada de qualquer sectarismo doutrinrio e presidida exclusivamente pelO interesse social. Sob a denominao de crimes de trnsito, o anteprojeto cuida,funda- mentalmente, de trs aspectos: a definio de crimes e de penas; o processo eo julgamento e a reparao do dano. A denominao acima foi preferida pelo Grupo de Trabalho, a despeito de vrias terem sido propostas para definir os ilcitos penais cometidos atravs do uso de veculos, por entender ser mais abrangente que "direito rodovirio", "crimes de automvel", "crimes na circulao de veculos". 131 "delitos de cIrculao", "ilcitos de trnsito" e "infraes penais relativas conduo de veculos", j que no Anteprojeto todos os ilcitos pertinentes foram elevados categoria de crimes, inexistindo assim a dicotomia crime- -contraveno. A supresso desta ltima se justifica de um lado, porque em se tratando de ilcito relativo a trnsito, passou a exigir apenao mais rigorosa, diante do perigo que constitui para as sociedades modernas, e de outro, em face do interesse formal da no-fragmentao da competncia para o processo dos fatos ilcitos previstos no corpo do Anteprojeto. Na definio desses crimes o Grupo de Trabalho teve por obJecivo principal punir comportamentos perigosos no seu nascedouro, numa atitude tipicamente preventiva. Mas culpa no sentido estrito no foi tambm des- curada e, ao lado desses tradicionais crimes foi criado o da violao culposa de regra de trnsito, no art. 10, pargrafo nico. Essa inovao, em se tra- tando de crime de perigo concreto, vem evitar que a transgresso da regra administrativa, por imprudncia, negligncia ou impercia, causadora de perigo com sujeito passivo determinado, resultasse impune. O perigo, no caso, se concretizado est insito na violao, constituindo-se com ela, uma ao nica. Alm de no haver razes de direito a impedir a criao de situao de perigo por ao culposa, o Cdigo Penal em vigor consagra-a no art. 130, quando trata do perigo de contgio venreo, e a prpria exposio de motivos, n. o 44, admite o crime a ttulo de culpa. O homicdio e as leses corporais, nas modalidades culposa e dolosa, abrem o elenco dos crimes. Em relao s leses culposas,\ diferentemente do direito vigente, mas coerente com os postulados do futuro Cdigo Penal, o Anteprojeto distingue, para tratamento mais rigoroso, entre a leso leve e a grave. Em seguida so definidos crimes que violam ou ameaam a inco- lumidade pblica, bem como condutas destinadas a burlar os efeitos re- pressivos estabelecidos no Anteprojeto ou a prejudicar a ao da justia ou a fiscalizao das autoridades de trnsito. Vrias so as figuras tipicas novas definidas no anteprojeto, dentre as quais avultam: "conduzir veculos sob a influncia do lcool ou de subs- tncia de efeitos anlogos", "praticar violncia contra condutor de veculos em movimento, provocando manobra perigosa", "confiar a direo de veculo pessoa no habilitada", "conduzir veculo sem placa de identificao ou com placas falsas", "provocao de alarma perigoso", "conduo de veculo desprovido de dispositivos de segurana", "participao em corrida no au- torizada". Com a definio desses crimes, o anteprojeto completa o rol das condu- tas violadoras do mnimo de segurana exigvel pela incolumidade pblica, j que todos os casos, desde os de perigo presumido at aqueles em que a configurao do tipo exige a ocorrncia efetiva de um resultado de dano, esto previstos. No que diz respeito s penas,o Anteprojetointroduz novidades absolutas, tornando-o pioneiro e abrindO caminh renovao dos conceitos penal- gicos. 132 r So previstas penas de trs naturezas, todas elas principais : a pena privativa de liberdade (recluso e deteno); a pecuniria e a de interdio de direito (suspenso da licena para coI).uzir veculos e proibio de obten- o dessa licena). A interdio de direito, at aqui conhecida da nossa legislao apenas como pena acessria, foi erigida condio de pena. principal. sabido, e quase nunca contestado, que as atuais penas principais no tm logrado os resultados deseJados no combate criminalidade, especialmente em relao aos crimes de trnsito, da a idia, que remonta a FERRI de encontrar outras formas de atuao defensiva da sociedade. Alm de representar uma forma mais direta e efetiva de represso criminal, a interdio de direito como pena principal contribui para a rea- lizao de um velho ideal de justia, alm de atender moderna tendncia doutrinria. De fato, a adoo do sistema proposto facultar ao Juiz uma maior rea de arbtrio, j que poder optar pela aplicao isolada ou cumulativa de quaisquer das penas cominadas, podendo, com isso, efetivar uma real indi- vidualizao da pena. Por outro lado, o anteprojeto consagra o entendimento doutrinrio, j manifestado no Cdigo Penal vacante, de unificao da pena e da medida de segurana. Pelo sistema proposto, a interdio de direito participar, simultaneamente da natureza da pena e da medida de segurana, evitando a aplicao cumulativa dessas duas sanes. Completando esse sistema de penas, estabelece o anteprojeto a POi;sibi- lidade de aplicao provisria da interdio de direito, sem os rigores atual- mente estabelecidos para a priso preventiva, bem como um caso especial de perdo judicial. Nos crimes de que resultar morte ou leso corporal, ex- clusivamente, em cnjuge, irmo ascendente ou descendente, seja o paren- tesco civil ou natural ou afim em linha reta, dependendo das circunstncias, ser lcito ao juiz deixar de aplicar a pena. Igual procedimento ser poss- vel, nos casos de leso corporal leve, sempre que o dano for reparado antes de prolatada a deciso de primeiro grau. Destaque-se, a reparao do dano preocupao primria do anteprojeto que, noutra passagem, faz retornar sede penal todo o procedimento destinado reparao do dano causado pelO delito. Tendo em vista essa preocupao, o anteprojeto procura estimular o ru a reparar o dano, seja atravs do perdo judicial, quando a leso no for grave, seja atravs da diminuio da pena at 2/3, nos demais casos, ou mediante um tratamento mais rigoroso para aqueles que assim no agirem. Como j ficou dito, o anteprojeto se preocupa com a imediata proteo da vitima, promovendo, sempre que possvel, de forma completa e imediata a reparao do dano. Para tanto, estabeleceu-se o seguinte sistema: o veculo conduzido pelo criminoso, desde que de sua propriedade, ser sempre o principal bem responsvel pela reparao. Nessas condies, desde o momento do cometimento do delito o veiculo conduzido pelo criminoso colocado fora do comrcio, desde que da' 'sua propriedade. Essa situao permanecer at a sentena de primeiro grau 133 que, em sendo condenatria, determinar a sua apreenso e arresto,' 'junta- mente com outros bens necessrios a garantir a reprao do . dano . Transitada em julgado a deciso condenatria, os bens arrestados sero avaliados e leiloados, aps a apurao definitiva do valor dos danos, pagan- do-se aos interessados. . Ressalte-se, que a reparao do dano na sede penal refere-se, exclusiva- mente, ao autor de delito, no excluindo o direito das vtimas ou seus her- deiros de demandar, no juzo no penal, contra outros responsveis civis. A adoo dos critrios propostos no anteprojeto importar em maior pro- para as vtimas de crimes, j que a reparao ser imediata, dispen"'; sando a instaurao de um outro processo, nem sempre clere e pouco oneroso. Alm disso; ao Ministrio Pblico incumbir promover a liquidao do dano, importando isso em penhor seguro de total satisfao da vtima ou de seus herdeiros, evitada a impunidade dos economicamente miUs po- derosos. Afora esse aspecto, relevante se torna destacar que, trazendo para o juzo criminal a reparao do dano, o anteprojeto estabelece uma comple- mentao da pena, pois sendo a reparao um efeito da condenao, sua liquidao na sede penal, logo aps o trnsito em julgado da deciso conde- natria, '. importa em dar condenao maior dignidade de vez que, para O ru, importar na certeza de que, cometido o delito, no lograr escusar-se da responsabilidade, seja do ponto de vista penal, seja do civil. Tal pro_o cedimento legal traduzir: medida preventiva, da maior valia em razo de sua influncia psiColgica, atendendO ao ideal de preveno geral, o que representar, putrossim, . a ,ratificao do princpio j defendido por Mon- tesquieu, de que a eficcia da represso no reside na gravidade das penas, mas na certeza. da punio. Com relao ao. procedimento estabeleido no anteprojeto, entenderam os signatrios que, tanto quanto possvel, deveria ele se aproximar daquele estabelecido na Lei de ,Txicos. A medida de grande alcance prtico e te- rico. Prtico porque evita a perplexidade jUdiciria diante da multiplicidade de ritos, facilitando o trabalho de juzes, promotores, advogados e serventu- rios da justia., O mbito terico' no menos relevante, pois com .isso, procura-se uma aproximao de ritos processuais para os crimes extrava- gantes. No anteprojeto o prinCpio da celeridade foi mitigado pela observao atentada realidade . brasileira, com o 1im de evitar a sua inexeqibilidade. Em razo da.observao dessa realid;ade, o Grupo de Tr.abalho preferiu o rito prpposto ritos sumarssimos semelhan.tes aos ad.otados pOr . outros. pases.,. Os .. juizados de instruo no se compatibilizam! com a nossa sistemtica As dificuldades-da instalao juzos em .delegacias.de poUcia, no interior do Pas, onde at os meios .. de 10.comoo so causas impeditivas da presenl;l. permanente dos o imensurvel transtorno que adviria da modificao de todas' organizaes jUdicirias, dos Estados; ',muitos deles, sem ,condies ... econmico'-'fnanceiras pa,l'Q faz..,lo, devido custos, de instalao das cortes espciais:quc>;:in- 134 clusive, precisariam de ser tambm noturnas. Por -outro lado o moto prepO?derante dessa iInpossibilidade facturaI tambm de direito. O teproJeto, a exemplo do que prev o futuro Cdigo Penal considera pa efeito d . - d - " ra e pumao, a gra aao das leses consoante a sua natureza do . a qualificao do crime pelo resultado. Ora, um dos da lesao grave o da impossibilidade da ocupao habitual por m s dOS, t . t d' S . . aIS e rm a las. e o, cnme tIvesse de ser julgado de plano como sugerem aI . - h . d' -. ' guns, nao con loes de deciso, pois o laudo pericial no teria .como anteCIpar a sua conclusao. Da, a opo por uma frmula mist situa e t I 'd d a que se . n re a ce erI a e processual plausvel e a garantia jurisdicional _ slvel. pos a para renovar a Vossa Excelncia protestos de elevada estIma e dlstmta considerao, JOO DE DEUS LACERDA MENNA BARRETO Presidente . JOO MARCELLO DE ARAJO JNIOR PAULO LADEIRA DE CARVALHO PROJETO DE LEI . Dispe sobre os crimes de trnsito e d outras O PRESIDENTE DA REPBLICA Lei: Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono CAPTULO I DOS CRIMES E DAS PENAS Art. 1. o - de homicdio e de leso corporal dolosos, prati- na. de, velCulo motorizado, aplicar-se-o, cumulativamente, as de lIberdade cominadasna lei penal comum, a& de multa e de mterdlao de direitos; abaixo: . .' . I - No homicdio: Penas - Pagamento de cem a trezentos e sessenta dias-multa e, suspenso da, licena para conduzir veculo motorizado ou proibio de sua.obteno, pelo prazo de trs a cinco aIlOS. , nico, Se da leso corporal dolosa,. resulta perig'o de. vida; enfermidade incurvel; debilidade permanente,perda oU:inutilizaQ de membro, sentido ou funo; incapacidade" para. as 'ocupaes habituais ou parai.Q.trabalho por mais de trinta dias; deformidade :duradouri:l(f acelerao do parto, ou aborto: ; .. , ,', 135 Penas - Recluso, de dois a oito anos, pagamento decinqenta a du- zentos dias-multa e suspenso da licena para conduzir veculo motorizado ou _ proibio de sua -obteno, pelo prazo de um a trs anos. -Art. 2. - Praticar homicdio culposo na conduo de veculo motori- zado: Penas - Deteno, de um a quatro anos; ou pagamento de cinqenta a duzentos dias-multa; ou suspenso dI:\. licena para conduzir veiculo mo- torizado ou proibio de sua obteno,_ pelo prazo de dois a quatro anos. Art. 3. - Praticar leso corporal culposa na conduo de veculo mo- torizado; Penas - Deteno, de dois meses a um ano; ou pagamento de vinte a; cinqenta dias-multa; ou suspenso da licena para conduzir veculo motorizado ou proibio de sua obteno, pelo prazo de seis meses a dois anos. Pargrafo nico - Se ocorrerem os resultados previstos no pargrafo nico do art. 1.0, a pena ser aumentada de um sexto at a metade. Art. 4. - Deixar o autor dos crimes, definidos nos artigos anteriores, de prestar socorro vitima ou, no podendo faz-lo por motivo justificado, deixar de solicitar auxlio da autoridade pblica. Penas - Deteno, de trs meses a um ano; ou pagamento de trinta a cem dias-multa. Art. 5. - Exercer violncia ou grave ameaa contra condutor de vei- culo motorizado que procure socorrer vtima de fato que tenha provocado ou do qual tenha participado, ainda que sem _ culpa, ou contra pessoa que pretende auxili-lo: Penas -- alm da correspondente violncia, deteno, de seis meses a dois anos; ou pagamento de cem a trezentos dias-multa. Art. 6. - Fabricar ou adaptar veculo motorizado com infrao das regras de segurana estabelecidas em lei ou regulamento: Penas - Deteno, de seis meses e dois anos; ou pagamento de cem a trezentos dias-multa. Pargrafo nico - Nas mesmas penas incorre quem, de qualquer modo, coloca no comrcio veculo nas condies referidas neste! artigo. -rt. 1. - Exigir ou admitir, na qualidade de proprietrio de veculo motonzadoou responsvel por empresa de transporte, jornada de trabalho de condutor de veculo motorizado superior permitida pela legislao es- pecfica: Penas - Deteno, de seis meses a dois anos; ou pagamento de cem a trezentos dias-multa. Pargrafo nico - A autoridade administrativa que tomar conhecimen- to de fato referido neste artigo dever, sob pena de responsabilidade penal e administrativa, conlUnic.-lo imediatamente autoridade policial compten- te, para o procedimento devido. Art. 8. - Praticar violncia contra o condutor ou pessoa que se en- contre no interior de veculo motorizado em movimento, provocando manobra que ponha em risco a vida ou a integridade fisica de outrem: 136 Penas - alm da correspondente violncia, dteno, de seis meses a dois anos; ou pagamento de trinta a cem dias-multa. Art. 9. - Impedir ou dificultar, por qualquer meio, o funcionamento de veiculo motorizado empregado em servio de transporte, expondo a perigo a vida, a integridade fsica ou a sade de outrem: Penas - Deteno, de seis meses a dois anos, se do fato no resulta crime mais grave; ou pagamento de cem a trezentos dias-multa. Art. 10 - Violar regra de trnsito, expondo a perigo a vida, a integri- dade fsica ou a sade de outrem: Penas - Deteno, de seis meses a dois anos; ou pagamento de trinta a celll dias-multa; ou suspenso da licena para conduzir veculo motorizado ou proibio de sua obteno, pelo prazo de seis meses a dois anos. Pargrafo nico - Se a violao culposa: Penas - Deteno, de dois meses a um ano; ou pagamento de vinte a cinqenta dias-multa; ou suspenso da licena para conduzir veculo moto- rizado ou proibio de sua obteno, pelo prazo de trs meses a um ano. Art. 11 - Conduzir veculo motorizado sob influncia do lcool, de subs- tncia de efeitos anlogos, ou de substncia entorpecente ou que determine dependncia fisica ou pSquica: Penas - Deteno, de seis meses a dois anos; ou pagamento de trinta -a cem dias-multa; ou suspenso da licena para conduzir veculo motori- zado ou proibio de sua obteno, pelo prazo de um a trs anos. 1. - Considera-se sob influncia do lcool o agente que tiver teor alcolico no sangue igualou superior a 0,10% em peso. 2. - A percentagem em peso de lcool ser baseada em gramas de lcool por 100 centmetros cbicos de sangue. 3. - Nas mesmas penas incorre o condutor de veculo motorizado que, provocando fundada suspeita quanto ao seu estado, se recusa a exame mdico-legal para determinao da ingesto de lcool, de substncia de efeitos anlogos, ou de substncia entorpecente ou que determine dependn- cia fsica ou pSquica. Art. 12 - Confiar direo de veculo motorizado a pessoa no habilita- da, ou a quem, em virtude de seu estado de sade fsica ou mental. no esteja em condies de conduzi-lo com segurana: Penas - Deteno, de seis meses a dois anos; ou pagamento de trinta a cem dias-nlulta. Art. 13 - Participar, na direo de veculo motorizado, em via pblica, de corrida ou competio no autorizada: :Penas - Deteno, de seis meses a dois anos; ou pagamento de trinta a cem dias-multa; ou suspenso da licena para conduzir veculo moto- rizado ou proibio de sua obteno, pelo prazo de seis meses a dois anos. Art. 14 - Conduzir' veculo motorizado que no tenha licena ou auto- rizao especial para circular, sem placa de identificao ou com placas ou selos 'falsos ou ilegveis: Penas -- alm da correspondente falsificao, deteno, de um a seis meses; ou pagamento de trinta a cem dias-multa. 137 Pargrafo nico - Nas mesmas penas incorre quem violar' "selo de apreenso de veculo motorizado afixado pela autoridade de trnsito / ' Art. 15 - Provocar falso alarma, colocando em risco a segurana da circulao de veculo motorizado ou a incolumidade pblica: Penas - Deteno, de um a seis meses; ou pagamento de trinta a cem dias-multa. Art. 16 - Violar interdio imposta com fundamento nesta Lei: Penas - Deteno, de seis meses a dois 'anos; ou pagamento de cem a trezentos dias-multa; ou interdio de direito igual e pelo mesmo prazo da interdio descumprida. Pargrafo nico - Nas mesmas penas incorre o agente que deiiar de devolver o documento, de habilitao no prazo estabelecido no art. 38. Art. 17 - Conduzir, ou, de qualquer forma, transferir a outrem; a qual- quer ttulo, para que o conduza, veculo motorizado desprovido dos disposi- tivos de segurana exigidos por lei ou pela autoridade, ou constanteS das especificaes dos fabricantes. Penas - Deteno, de um a seis meses, ou pagamento de vinte a cin- qenta dias-multa; ou suspenso da licena para conduzir veculo mo- torizado ou proibio de sua obteno, pelo prazo' de seis meses a dis 'anos. Art. 18 - Danificar, ou removr indevidamente sinalizao de 'transito ou sinal de outra natureza, destinado a evitar perigo a circulao 'de' ve- culos: ' Penas - Deteno, de um a seis meses; ou pagamento de vinte cin- qenta dias-multa. .' ' .. Pargrafo nico - Nas mesmas penas incorre quem danificar' via" p- blica, pondo em risco a segurana da circulao de veculos. ' ;.' , Art. 19 - Conduzir veculo motorizado sem a necessria licena de ha- bilitao: '. . Penas - Deteno, de um a seis meses; ou pagamento de a cin- qenta dias-multa; ou proibio da obteno de licena para'co:t;l.duzir veculo motorizado, pelO prazo de seis meses a dois anos. " , ' Pargrafo nico - A obteno da licena aps a prtica do, critpe de- finido neste artigo no excluir a imputao nem isentar o ru le pena. Neste caso, a pena de proibio cominada ser a de suspenso pelo mesmo prazo. Art. 20 - As penas dos crimes previstos nesta Lei sero de um a dois teros, se o agente: . ," , , \ I - pratica.o crime, quando na conduo de veculo ..sobre faixa de trnsito temporria ou permanente destinada 'aO ped!;'lstre., ,sobre acostamento de estrada, ou diante de escolas, hospitais, estaes, ',e.! barque e desembarque de passageiros, logradouros estreitos, ou ond;\ ,:Paja gJ,'ande movimentao ou concentrao de pessoas; , .. :,:, II - pratica o crime com intuito de lucro; ,'.,," , III - conduz veculo no coberto por seguro de ,responsabilidade :civil obrigatrio. .' .!. " 138 'Art.'21";""Aspenas dos crimes com exceodas-do art: LO, sero dinlinuldas de um sexto at metade: I - concorrendo defeito ou omisso na construo ou na conservao da rodovia ou da sinalizao; II - concorrendo deficincia tcnica na fabricao do veculo. Pargrafo nico - No caso de efetiva reparao do dano antes da sen- tena, as penas sero diminudas de um a dois teros. CAPTULO II DO PROCEDIMENTO CRIMINAL Art. 22 - O dos crimes previstos nesta lei, ressalvados os da competncia do jri e das jurisdies especiais; reger-se- pelo disposto neste Captulo, aplicando-se subsidiariamente o Cdigo de Processo Penal. Art. 23 '- Ocorrendo priso em flagrante, a autoridade policial dela far comunicao imediata ao juiz competente, remetendo-lhe juntmente cpia do auto lavrado. LO - No haver priso, nem ser exigida fiana do autor do crime previsto nesta Lei, de que resulte vtima, se a esta prestar socorro imediato, ainda quando ocorrer concurso de crimes, sem preJuzo da lavratura do uto de flagrante delito. 2. -Nos asos de Ilagrante delito, com ou sem priso, a policial remeter os atltos do inqurito' ao juzo coinpetente, nos cinco dias seguintes. ,3. - Nos casos em que no ocorrer flagrante,o prazo para a remes- sa dos autos do inqurito a juzo ser de trinta dias. Art. 24 -, O perito criminal fornecer autoridade policial, imedJata- mente aps vistoria e exame do local, laudo preliminar descrevendo o" fato sucintamente e indicando, de modo conclusivo, o comportamento do condu- tor ou condutores implicados.' .' , Pargrafo nico - Os' hospitais, casas de sade, clnicas, postos ambulatrios, pronto-socorros ou quaisquer servios mdicos, oficiais ou particulares, que atenderem vtimas de ocorrncia de trnsito, fornecero, em vinte e quatro horas autoridade policial competente o boletim de s'ocorro 1 ",: respectivo, com a descrio das leses constatadas. , Art. 25- autoridade policial dever intimar o indiciado a i,cai"onde ser encontrado, no lugar,.da sede do juZO processo, qU,anqo para o efeito de intimaes e, citaes. ' , '" , Art. 26 - A remessa dos autos de flagrante ou de inqurito a' 'JUIZO far--se;. sem prejuzo das diligncias destinadas ao' esclarecimento' do ,'fato, incluSive a elaborao: dos laudos definitivos de exame do'!ocI: e do ,corpo de ,delito, que sero juntados ao processo at a audincia de inst.ruruo e ijul- gamento. ., . ,' ,11-39 Art. 27 - Recebidos os autos em juzo, ser aberta vista ao Minis- trio Pblico, que, no prazo de trs dias, pOder oferecer denncia, arrolar testemunhas, at o mximo de trs, e requerer diligncias. 1. o - Para efeito de constatao da materialidade do delito e de ofe- recimento de denncia, sero peas idneas a certido de bito ou o boletim de socorro mdico. 2. o - O juiz, em vinte e quatro horas, recebendo a denncia, ordenar a citao ou requisio do ru e designar dia e hora para o interrogatrio, que se realizar dentro dos dez dias seguintes. 3. 0 - Se o ru no for encontrado nos endereos que fornecer (art. 25), ou estes no constarem dos autos, o juiz ordenar 'a sua citao por edital, com o prazo de cinco dias, aps o qual decretar a sua revelia. Neste caso" os prazos correro independentemente de intimao. 4. o - Se o ru no tiver domiclio no lugar da sede do juzo do pro- cesso, ser expedida, por via telegrfica, cartaprecatria que conter em resumo os requisitos legais, depois de reconhecida a firma do juiz, o que a estao expedidora mencionar. 5. o - Interrogado o ru, ser aberta vista defesa para, no prazo de trs dias, oferecer alegaes preliminares, arrolar testemunhas, at o m- ximo de trs, e requerer diligncia. Havendo mais de um ru, o prazo ser .comum e correr em cartrio. Art.28 - Decorrido o prazo previsto no 5. 0 do artigo anterior, o juiz proferir despacho saneador, em quarenta e oito horas, no qual ordenar as diligncias indispensveis ao jUlgamento do feito e designar audincia de instruo e julgamento, para um dos quinze dias seguintes, notificando-se o ru e as testemunhas que nela devam prestar depoimento, intimando-se o defensor e o Ministrio Pblico, bem como cientificando-se a autoridade policial e os rgos dos quais dependa a remessa de peas ainda no cons- tantes dos autos. Art. 29 - Na audincia, aps a inquirio das testemunhas, ser dada a palavra, sucessivamente, ao rgo do Ministrio Pblico e ao defensor do ru, pelo tempo de vinte minutos para cada um, prorrogvel por mais dez a critrio do juiz que, em seguida, proferir sentena. ' Pargrafo nico - Se o juiz no se sentir habilitado a julgar de ime- diato a causa, ordenar que os autos lhe sejam conclusos para, no prazo de cinco dias, proferir sentena. Art. 30 - No caso de sentena condenatria, sem que tenha havido re- parao do dano, o juiz determinar, na prpria deciso, a apreenso do ,,.eculo conduzido pelo ru, desde que de sua propriedade, arrestando-o, bem como outros bens que venham a ser necessrios para garantir o paga- mento da reparao, lavrando-se auto. 1. o - O juiz poder permitir que o ru fique como depositrio do ve,:" culo e dos, bens mveis, mediante termo, que o sujeitar a responsabilidade civil e penal, e determinar a inscrio no Registro de Imveis, quando o arresto recair sobre bem imvel. 2. o - O arresto ser autuado em apartado e admitir at a arrema- tao ou adjudicao, pedido de restituio de terceiro de boa f, que pOder ser deferido liminarmente, desde que no exista dvida quanto ao direito do reclamante. 3. o - Se duvidoso esse direito, ser assinado ao reclamante o prazo de cinco dias para prova. 4. o - Sobre o pedido de restituio ser sempre ouvido o Ministrio Pblico. 5. 0 - Deferido o pedido de restituio, o juiz determinar expedio de mandado de entrega dos bens em favor do reclamante e ordenar o arresto de outros bens de propriedade do ru. Art. 31 - Aps o trnsito em julgadO da deciso condenatria, ser aberta vista aos interessados, pelo prazo de dez dias, para que promovam, a execuo da reparao do dano, caso em que o juiz da causa determinar a formao de traslado, a avaliao dos bens e designar peritos de sua con- fiana para o arbitramento do valor dos danos, podendO as partes indicar assistentes tcnicos e apresentar quesitos, no prazo de cinco dias, firmando- -se termo de compromisso. 1.0 - Se .os interessados requererem a providncia de que trata 'este artigo e no tiverem recursos, caber ao Ministrio Pblico promover a exe- cuo. 2. 0 - O juiz fixar prazo de at trinta dias para apresentao dos laudos, aps o que ser aberta vista s partes, sucessivamente, pelo prazo de quarenta e oito horas, que correr em cartrio. 3. o - Decorrido o prazo do pargrafo anterior, o juiz, ~ dez dias, proferir sentena fixando o valor da reparao e ordenando a realizao do leilo. 4. o - Do dinheiro apurado, ser depositado disposio do ru o que ultrapassar o valor da indenizao, deduzidas as despesas processuais e a pena pecuniria. 5. o - Da sentena que fixar o valor da reparao do dano, e da de- ciso que julgar o incidente de restituio, caber recurso de apelao, que no ter efeito suspensivo. 6. 0 - A interveno do Ministrio Pblico obrigatria em todos os atos da execuo, ainda que no ocorra a hiptese prevista no 1. 0 ' 7. o - A reparao do dano no juizo criminal no excluir o direito da vtima, inclusive atravs de seu representante legal, ou herdeiros de pos- tularem perante o juzo cvel contra outros responsveis civis. .. 8. o - Para os fins do pargrafO anterior, os interessados podero' re- querer a remessa dos autos ao juiz do. cvel para o procedimento previsto no art. 275, letra e, do Cdigo de Processo Civil. 1:41 ': < CAPTULO III DISPOSIES GERAIS Art. 32 - Para os efeitos desta Lei, so penas principais a recluso, a deteno, a multa e a interdi<;.o de direitos. 1. o - A interdio de direitos consiste na suspenso ou na proibio de obteno da licena para conduzir veculo motorizado. 2. o - A pena de suspenso da licena para conduzir veculo motori- zado, depois de transitada em julgado a sentena condenatria, importar no recolhimento do documento respectivo e sua remessa autoridade admi- nistrativa competente. 3. o - Decorrido o prazo da suspenso, o condenado s poder voltar a conduzir veculo motorizado aps preencher as condies estabelecidas na legislao administrativa de trnsito. Art. 33 - A pena de multa consiste no pagamento ao Tesouro Nacional de uma soma em dinheiro que fixada em dias-multa. . 1. o - O montante do dia-multa ser fixado segundo o prudente ar": btrio do juiz, entre o mnimo de vinte e cinco cruzeiros e o mximo de du- zentos e cinqenta cruzeiros. 2. o - Aos valores estabelecidos no pargrafo anterior aplicar-se- o coeficiente de atualizao monetria referido no pargrafO nico do 2. 0 da Lei n. o 6.205, de 29 de abril de 1975. Art. 3"4 - Nos crimes previstos nesta Lei, com exceo dos referidos no art. 1. 0 , facultado ao juiz. aplicar, alternativamente, uma das penas co- minadas ou, cumulativamente, duas ou todas. Pargrafo nico - Para os fins deste artigo, assim como parafixar a quantidade da pena, o jUiz atender aos motivos, s circunstncias e conse- qncias do crime, intensidade do dolo ou grau da culpa, personalidade, aos antecedentes, condio econmica do ru e s penalidades Impostas pela autoridade administrativa, bem como ao fato de ter sido ou no reparadO o dano. . Art. 35 - Quando o ru for reincidente na prtica de crime previsto nesta Lei, o juiz aplicar sempre a pena de interdio de direito, se cominada. Art. 36 - Durante o curso do processo, o juiz poder aplicar ao ru; provisoriamente, a suspenso da licena para conduzir veculo motorizado ou a proibio para a obteno da mesma. 1. o - O tempo da suspenso ou proibio provisria ser no prazo da pena de suspenso ou proibio de obteno de licena que venha a ser aplicada na sentena condenatria . . ,2.0-0 prazo da. interdio no se inicia, nem continua a correr, enquanto o condenado no tiver cumprido a pena privativa de liberdade. Art. 37 - O juiz pode deixar de aplicar a pena quando do fato resultar: 142 I . .,,- morte ou leso corporal exclusivamente em conJuge, irmo, as- cendente ou descendente, ou afim em linha reta, seja o parentesco civil ou natural; II ,,- leso corporal de natureza leve e o ru, sendo primrio, reparar o dano antes da sentena. Art. 38 - O juiz, na sentena que aplicar pena de suspenso da licen- a para conduzir veculO motorizado, pOder determinar o recolhimento do documento respectivo, no prazo de at cinco dias, que ser apensado aos autos. Pargrafo nico - O disposto neste artigo abrange as suspenses provi- srias (art. 36). Art. 39 - A interdio. de direitos ser aplicada, como medida de se- gurana, no caso de absolvio do ru por inimputabilidade, se ao crime for. cominada pena; dessa natureza. Pargrafo nico - A durao da medida de segurana de que trata este artigo ser, no mnimo, de seis meses. Art. 40 - As interdies previstas nesta Lei podem as licen- as para conduzir todo tipo de veculo motorizado, ou limitar-se a uma delas. . Art. 41 - A. interdio para conduzir veculo motorizado ser sempre pela autoridade jUdiciria ao Departamento Nacional de Trn-:- sito e ao rgo emissor da licena objeto da interdio. . .Art. 42 - Nos casos em que couber fiana, o seu valor ser fixado entre o minimo de quinhentos cruzeiros e o mximo de cinco mil cruzeiros. Pargrafo nico. Aos valores estabelecidos neste artigo aplicar-se- o coeficiente de atualizao monetria referido no pargrafO nico do art. 2. o da Lei n. 6.205, de 29 de abril de 1975. Art. 43 - Nas infraes penais de que trata esta Lei no ter qualquer efeito jurdico o fato de contar o agente menos de vinte e um anos, salvo no que tange ao estabelecimento em que deva cumprir a pena privativa de liberdade. Art. 44 - A apelao da sentena condenatria no suspende a exe- cuo da pena de interdio de direitos nem a medida prevista no art. 30, salvo, quanto interdio, se o juiz no determinar o recolhimento do do- cumento de habilitao, na forma do disposto no art. 36. Art. 45 - As infraes previstas nesta Lei aplicam-se aos fatos ocor- ridos com veculos motorizados nas vias abertas circulao pblica. Pargrafo nico - Para os efeitos desta Lei, so consideradas vias abertas circulao pblica, alm das definidas no Cdigo Nacional de Trnsito, as garagens coletivas, ptios de estacionamento pblicos ou par- ticulares reas destinadas ao estacionamento, movimentao e manobras de vecuios em empresas de transportes, fbricas, oficinas e locais de venda de veculos, ou outros da mesma natureza. Art. 46 - Sempre que a conduta do agente caracterizar mais de um crime definido nesta Lei, as penas sero aplicadas cumulativamente. 143 Art. 47 - Consideram-se inalienveis os' veculos conduzidos por agentes envolvidos. em de trnsito, da qual resulte vtima. l, . 1. o - A inalienabilidade de que trata este artigo cessar em relao ao veiculo conduzido pelo agente contra o qual no venha a ser instaurada a ao penal. 2. o - A alienao do veculo, aps o fato, ser considerada fraude execuo e sujeitar o agente a processo criminal mediante ao pblica. 3. o - Em qualquer fase do procedimento criminal, o juiz poder, a seu critrio, liberar o veculo, desde que a providncia de que trata este artigo seja dispensvel, por motivo relevante. Art. 48 - Para os rus condenados s penas dos crimes previstos nesta Lei, com exceo da de recluso, o prazo para requerimento de reabilitao ser de dois anos. Art. 49 - Os Tribunais de Justia devero, sempre que necessrio e possivel, observado o disposto no art. 144, 5. 0 , da Constituio Federal, instituir juzos especializados para o processo e julgamento dos crimes de- finidos nesta Lei. Art. 50 - Revogam-se o art. 123 e seu pargrafo nico, da Lei n. o 5.108, de 21 de setembro de 1966; os arts. 96 e seus pargrafos, e 287 e 288 do Decreto-Lei n.O 1.004, de 21 de outubro de 1969, com as alteraes da Lei n.o 6.016, de 31 de dezembro de 1973; e demais disposies em contrrio. Art. 51 - Esta Lei entrar em vigor sessenta dias aps sua publicao. (Publicada 110 D. O. de 15/06/79.) 144 DECRETO-LEI N.o 71, DE 25 DE JULHO DE 1969, COM AS ALTERAES INTRODUZIDAS PELA LEI N.o 175, DE 9 DE DEZEMBRO DE 1977 INSTITUI normas supletivas do regime penitencirio para o Estado do Rio de Janeiro. Art. 1.0 - Ao Diretor-Geral do Departamento do Sistema Penitenci- rio, da Secretaria de Estado de Justia, alm. de outras atribuies qUe lhe forem conferidas por leis ou pelos regulamentos baixados pelo Poder. Exe- cutivo, compete a expedio de atos normativos e instrues para a perfeita execuo do disposto na Lei n. O 3.274, de 2 de outubro de 1957, bem 'assim manter contato e correspondncia com os rgos do Poder Judicirio sobre os assuntos do DESIPE. Pargrafo nico - As normas e instrues referidas neste artigo s po- dero ser modificadas por ato do Secretrio de Estado de Justia O'!l do Governador do Estado, do mesmo modo que, para os contatos e a crrespon- dncia com os rgos superiores da Justia ficam ressalvadas as competn- cias destas autoridades. Art. 2.- O recebimento de presos (Cdigo de Processo Penal, artigo 676), assim como as providncias de que tratam os artigos 712, 714 e outros do mesmo Cdigo sero da competncia do Diretor-Geral do Departamento do Sistema Penitencirio, o qual designar a unidade a que devero ser recolhidos. Art. 3. 0 - O Poder Executivo baixar atos que visem adaptar as ;pe- nitencirias ao prescrito no artgo 35, da Lei n. o 3.274, de 2 de outubro de 1957. 1. o - As atuais unidades do Sistema Penitencirio constituiro .par- celas de um estabelecimento integrado, como tal considerado o DESIPE, no seu conjunto. 2. - As unidades de que trata o 1. o podero integrar-se em con- juntos maiores, atendidas as peculiaridades de sua localizao ou as con- venincias administrativas. Art. ,4. - O tratamento penitencirio se far em vista' a classificao tcnico-cientfica atribuda personalidade do condena{io . e outros elementos assimilados na Lei n. o 3.274, de 2 de outubro de 1957 (artI- gos 1.0, 3.0 e outros) e observado o contido na carta de guia expedidaipelo Juiz (Cdigo de Processo Penal, artigo 674). 145 814 - 10 1.0 - o controle da classificao do apenado e o do tratamento peni- tencirio sero exercidos, exclusivamente, pelos rgos prprios do DESIPE, nos termos de regulamento emanado do Poder Executivo. 2. - Constitui falta funcional de qualquer funcionrio ou autoridade do Estado, passvel das sanes previstas nas leis ou estatutos vigentes, a pu- blicidade externa das ocorrncias verificadas no curso da execuo penal, capazes de perturbar a disciplina e a segurana das unidades do sistema penitencirio e de expor os presos a inconveniente notoriedade. Art. 5. - O Regulamento Penitencirio, a que se refere o art: 32 do Cdigo Penal, estabelecer a forma das concesses previstas nos 6. e 7. do artigo 30 do Cdigo Penal, com a nova redao dada pela Lei Federal 6.416, de 24/05/77, bem como a natureza, as condies e a extenso dos favores gradativos, as restries ou os castigos disciplinares aplicveis aos condenados, e os critrios de seleo para o trabalho no interior e no exterior das prises, a que se refere a Lei n.O 3.274, de 2/10/57. 'L - As conceSses que impliquem sada de condenado pa!"a o exte- rior da priso dependem de audincia prvia do Ministrio Pblico,da Administrao Penitenciria e da outorga do rgo competente doPbder Judicirio. 2. - A outorga de qualquer das concesses a que se refere oart. 30, 6., do Cdigo Penal, ser antecedida da audincia da Administrao Penitenciria e do Ministrio Pblico. 3. - O pronunciamento da Administrao Penitenciria far-se- atravs de deciso de seu dirigente, em processo instrudo e apreciado pelo rgotcllco competente. 4. - No caso das concesses previstas no art. 30, 6. incisos IV e' V, do Cdigo Penal,aps o procedimento do 3. deste artigo, a Administrao Penitenciria remeter o processo ao Conselho Penitencirio que, depois, de opinar, em processo administrativo de rito sumarssimo, o encaminhar a apreciao do rgo competente do Poder Judicirio. Art. 6. - Os regimes de cumprimento de pena classificam-se de acordo com as espcies a seguir enumeradas e caracterizadas: I - Fechado - proibio de sada para o exterior da priso semes- colta; estreita vigilncia intramuros; II - Semi-aberto - trabalho externo ou freqncia a curso fora do estabelecimento, sem escolta, sob discreta fiscalizao; licena para "Visitar o lar ou a igreja, sem escolta, sob fiscalizao indireta, e com intervalo de, no mnimo, uma semana; vigilncia mitigada intramuros; III - Aberto - trabalho externo ou freqncia a curso fora do esta- belecimento, sem escolta, sob fiscalizao indireta; visita semanal ao -iar ou igrej a, sem escolta. e sob fiscalizao indireta, qual pode ser estendida aos fins de semana, feriados e perOdos de frias, bem como licena para participar, de atividades que concorra:m para a emenda e reintegrao.no convvio social; discreto controle intramuros, exceto no caso de priso- -albergue, em que tal controle ser indireto. 146 '. Art .. 7.-:' - us penais, ou os diferentes pavilhes do estabelecimento, de com, a quantidade e .a qualidade de materiais e fsicas de que estejam dotados contra fuga, ser<?, Dor . ato da Administrao Penitenciria, . classificados em. umdades de se- mxima, mdia,. segurana mnima e casa de . : .l. - Os estabelecimentos do tipo casa de albergados, caracten- ainda por nos municpios no integrantes da Regio Me- (Lei Complementar n.O 20, de 1/7/74 - art. 19, e operados por Conselho da Comunidade ou sob ,oordenao e controle e o apoio tcnico da Admmlstraao PemtenClrIa, fiscalizao do Ministrio Pblico e do Juzo da . 2. _ Os estabelecimentos ou pavilhes de segurana maXlma so admI- tem o regime fechado; o regime de priso-albergue s compatvel com os estabelecimentos do tipo casa de albergados. 3. - A transferncia de um regime de cumprimento de pena, para outro se dar mediante autorizao judicial, de ofcio, por iniciativa do Mi- nistrio Pblico ou da Administrao Penitenciria ou das pessoas indicadas no ,'6. do art. 30 do Cdigo Penal, oqservados os limites .fixados no 5. e seu inciso I daquele artigo, bem como as disposies. do art. 5. e seus pargrafos, desta Lei. . . . A'.' .. i 4.0 _ Compete Administrao PenitencirIa a transferencIa dos pre- sos entre os estabelecimentos penis, ressaivadas as regras desta Lei. , 5.0 _ O preso que estiver cumprindo pena em regime ouherto e vier a fugir passar, automaticamente, para o regime fechado. . ': 6.0 _ O preso que estiver cumprindo pena em regime aberto retornar ao semi-aberto ou fechado; e o que estiver cumprindo pena em regime semi- -aberto ou fechado, por decis fundamentada da Autoridade Penitenciria, que a comunicar imediatamente autoridade C0n.:p:tente pata desde que o condenado demonstre. total maptldao para . os . ... Art. 8. _ O trabalho externo que poder ser exercido em servios e obras pblicas ou, quanto aos regimes do art. 6., incisos II, III e IV, tambm na rea de iniciativa privada, s seguintes regras: "1 _ ser concedido, de acordo com as condies previstas no regula- me:hto penitencirio, ao preso que demonstrar senso de responsabilidade, apro- veitamento em ndice compatvel e adequada aptido; .. I1 _ embora, em razo do status especial de preso, as relaes deste com o empregador no gerem vnculo empregatcio;o ltimo fica Obrigado; ares'"" peitar as normas da Consolidao das Leis do do nas'Sees II,III e IV do Captto Vdo Ttulo I, e no III do TItulo , assim como no captulo IV do Ttulo II, na nova redaao dada pelO De- crto'.::Lei n.o 1,535, de 18/4/77; , . ',. III - No caso de ser o empregador da rea de iniciativa privada ou da' Administrao Indireta do Estado, o pagamento da remunerao do preso, que no poder ser inferior ao do'salrio mnimo, ser feito ao rgO. a' se refere o art. 9.0, que a destinara ao preso j descontada da quantla fIxada no'Regulamento Penitencirio 'a titulo' de indenizao pelOS gastos de mora- 147 dia e manuteno e com a observncia do disposto na Lei Federal n.O '3' 2-74 de 2/10/57, e no Cdigo Penal, art. 30, 3., com a redaco dada pela Leln 6.416, de 24/5/77; >, ". IV - ?aso de ser o em?regador rgo da Administrao Dil'eta do o salarlO do preso pOdera ser iguid ao mnimo legal menos a quantia fIxada Regulamento_ Penitencirio a ttulo de indenizao pelos 'gastos de m.0radla n:anutenao, observado sempre o disposto na legislao federal refenda no InCISO III. Art. 9. - O trabalho penitencirio dentro e fora das prises, racionali- zan.do e no mercado o produto dele resultante, ficar acal'go de InstltUlda pelo Poder Executivo, a qual atuar em estreita articula- ao com a Administrao Penitenciria. ' Art. 10 - A freqncia a cursos profissionalizantes no ministrados nos pris.ionais bem como de segundo grau ou superior, em ins- .1tUlao de enSInO sItuada fora da unidade prisional, ser autorizada aos condenados que satisfizerem os requisitos necessrios prtica do trabalho externo , 8., inciso n, observadas as cautelas previstas no 2. do art. 30 do COdlgO Penal, com a redao dada pela Lei n. 6.416, de 24/5/77. Art. 11 - Ser concedida licena para que o condenado visite a fainlia em datas ou ocasies especiais ou festivas, observados os critrios preVistos no Penitencirio e respeitadas as disposies do 2.0 do art. 30 do com a redao dada pela Lei n.o 6.416, de 24/5/77. ' Paragrafo umco. - Em caso de emergncia, a Autoridade Penitenciria observado o disposto no caput deste artigo, conceder. a autorizao, cando-a, em seguida, autoridade Judiciria competente. ' Art. 12 - Os condenados que cumprirem pena em regime aberto e com menos amplitude, os que a cumprirem em regime semi-aberto, e que c:rem extern? e freqentarem cursos fora do estabelecimento pri- sl.?nal, obter lIcena para visitar periOdicamente sua famlia oufre- a de seu credo, bem como, a critrio da AdministraoPeni_ tenclarla, partlclpar de atividades que concorram para sua emenda ou rein- tegrao no convvio social. .' . . ,1.0 - As licenas referidas no caput deste artigo podero ser tambem a presos sujeitos ao regime aberto ou semi-aberto, ainda que no exeram externo ou freqentem cursos fora da priso, enco:ntrem habllltados a desfrutar da concesso. de acordo com os critrios preVIstos no Regulamento Penitencirio. ' <> 2. - Aos condenados ao regime ou semi-abertci,' que externo ou frequentem cursos fora do estabelecimen,to pri- slO:r: al ,. e que nao famlia, poder ser concedida licena para visitar a IgreJa de seu credo ou famlia de pessoa amiga devidamente junto ao rgo prisional, bem como participar de cul- que reintegrao ao convvio social, exi- genClas estabelecldas no Regulamento Penitencirio; .. 13 - Alm dos estabelecidos no Regulamento espeClflcados nesta,lei, devero ser satisfeitos os seguintes 148 o conQenado obtenha qualquer das concesses previstas no 6. do art. 30 do ,Cdigo Penal, com a redao dada pela Lei n.O 6.416, de 24/5/77; I - ausncia de periculosidade; II .. -:- gozo de boa sade fsica e mental; III. - estar condenado definitivamente; lV -;- ausncia de situao processual pendente de outro inqurito, pro- cess. ou recurso do Ministrio Pblico; V -.:. saber ler e escrever, se existir curso de alfabetizao no estabeleci- mento penitencirio; VI-- exemplar conduta carcerria. , pargrafo nico - A existncia de outro inqurito ou processo no obsta- r a concesso dos benefcios, desde .que a pena eventualmente resultante deste i outro inqurito ou processo, em seu grau mximo, somada aplicada na sentena, no exceda aos limites estabelecidos no 5. do art. 30 do Cdigo Penal. .' Art. 14 - Os condenados que obtiverem as concesses previstas no 6. do art: 30 do Cdigo Penal, com a redao dada pela Lei n.o 6.416, de 24/5/77, devero observar conduta compatvel com as mesmas, alm de acatar, de forma rigorosa, as condies estabelecidas na deciso concessiva da medida. 1. - Em qualquer hiptese, o condenado no dever afastar-se, de forma alguma, do trajeto entre o estabelecimento penal e o local onde dever efetivar a medida que lhe foi concedida. 2. - vedada, de forma absoluta, a freqncia do condenado a bares, restaurantes e estabelecimentos similares, bem como sua participao em aglo- merao na via pblica. 3; - Ser expedido documento na forma do inciso VI do 7. do art. 30 do Cdigo Penal para os beneficiados com as concesses dos incisos IV e VII e o 6. daquele artigo, o que poder ser estendido, tambm, aos beneficiados com as demais concesses e outros favores previstos no Regulamento Peniten- cirio, figurando a Administrao Penitenciria como entidade fiscalizadora. Art. 15 - Consoante o aproveitamento demonstrado pelo preso no de- sempenho de concesso que lhe for outorgada, poder esta ser ampliada ou restringida pelo Juiz, a pedido da Administrao Penitenciria, do Ministrio Pblico ou das pessoas indicadas no 6. do art. 30 do Cdigo Penal, com a redao dada pela Lei n.O 6.416, de 24/5/77, ou, de oficio, pam os beneficios previstos nos incisos I, II e III, do 6. do art. 30, citado. . Pargrafo nico - Em caso de urgncia, a Administrao Penitenciria poder promover a extenso ou a reduo do benefcio, comunicando-a, ime- diatamente, Autoridade Judiciria, para fins de homologao. Art. 16 - Demonstrada pelo condenado a inaptido para qualquer das concesses previstas no 6. do art. 30 do Cdigo Penal, com a redao dada pela Lei n.o 6.416, de 24/5/77, o seu exerccio ser suspenso, ou modificadas as condies estabelecidas para o benefcio legal, imediatamente, por ato da AdmmiStraoPenitenciria, de ofcio, ou por iniciativa do Ministrio P- blico, tornando-se definitiva a deciso aps submetida Autoridade Judicial competente. 149 Art. 17 -- Alm do disposto no 'artigo anterior so causas de revogao de quai.squer das concesses previstas no 6. doado 30 do CdigoPehal, com a redao dada pela Lei n.o 6.416, de 24/5/77: I - a aplicao, como sano acessria da perda da concesso, em ;caso de prtica de infrao disciplinar prevista no Regulamento Penitencirio; II - a supervenincia de novo inqurito policial ou processo pena; III - a inobservncia das regras estabelecidas na deciso do favor. Art. 18 - O condenado que, gozando do benefcio de qualquer dascon- cesses previstas no 6. do artigo 30 do Cdigo Penal, com a redao dada pela Lei n.O 6.416, de 24/5/77, vier a t-las revogadas, somente pOder 1:ea- bilitar':"se a nova concesso mediante deciso da Administraco Penitenci- , . ria e autorizao jUdicial na forma do art. 5. e seus pargrafos desta Lei, desde que readquira os requisitos para nova obteno alm de outros esta- belecidos pelo Regulamento Penitencirio. Art. 19 - O Ministrio Pblico poder interpor recursos, no prazo. de 5 (cinco) dias, ao rgo jUdiciriO competente, da deciso que conceder' J>11 negar o benefcio. . Art. 20 - A fiscalizao do cumprimento das condies da suspenso condicional da pena bem como a observao cautelar e proteo do liber,ado condicional a que se referem os artigos 698, 4. e 725 do Cdigo de Processo Penal, na nova redao dada pela Lei n.O 6.416, de 24/5/77, ficaro a cargo do rgo competente da Secretaria de Estado de Justia. Pargrafo nico - O rgo a que se refere o artigo ter sempre em,con- siderao, no exerccio das atribuies mencionadas, a efetiva recuperao do liberado e do beneficirio da suspenso condicional da pena, completa reintegrao sociedade. Art. 21 - Concedida a suspenso condicional da pena, o Juiz ou o Tri- bunal encaminhar, ao rgo a que se refere o art. 20, cpia da deciso que a concedeu, acompanhada do relatrio da vidapregressa do beneficirio e de outros elementos necessrios a sua mais completa identificao. 1.0 - O beneficirio dever comparecer periodicamente, nos prazos de- signados pela autoridade administrativa, entidade fiscalizadora, para com- provar a observncia das condies a que est sujeito, comunicando, tambm, a sua ocupao, os salrios ou proventos de que vive, as economias que 'con- seguiu realizar e as dificuldades materias ou sociais que enfrenta (art. '698, 4., do Cdigo de Processo Penal). 2. - Independentemente do coillparecimento a que alude o pargrafo anterior, a entidade fiscalizadora poder convocar pessoas da famlia do beneficirio ou seu reprsentante legal, quandO for o caso,para fins de cUm- primento das tarefas do rgo. Art. 22 - Ao' beneficirio da' suspensocondicinal da ser'en- tregue documento similar caderneta.doliberadocondicional, que conter: I - a reproduo de ficha de identidade, ou o retrato do benefiCiJri, sua qualificao e sinais caractersticos; : ,,,. 150 II - o texto impresso dos artigos referentes ao captulo da suspenso condicional da pena, no Cdigo de Processo Penal; III - ae condies impostas ao beneficirio; IV - a pena acessria a que esteja sUjeito. Art. 23 - O rgo da estatstica do Estado que receber as informaes acerca das concesses da suspenso condicional da pena (art. 709 do Cdigo de Processo Penal) as comunicar imediatamente Secretaria de Estado de Justia. Art. 24 - Concedido o livramento condicional, o Juiz, alm das co- municaces previstas no art. 722 do Cdigo de Processo Penal, remeter de observao cautelar e proteo cpia da deciso que o concedeu, acompanhada de cpias do pronturio do liberado e do relatrio do Diretor do estabelecimento penal, a que se refere o art. 714 do Cdigo de Processo Penal. Art. 25 - A entidade de observao cautelar e proteo elaborar rela- trio peridico sobre cada liberado condicional ou beneficirio da suspenso condicional de pena, apresentando-se ao Conselho Penitencirio e ao Minis- trio Pblico, independentemente da satisfao de outras dilignCias reque- ridas por estes rgos. Pargrafo nico - A entidade a que se refere o artigo dever ainda apresentar relatrio ao Conselho Penitencirio para efeito da representao relativa revogao do livramento ou da modificao das condies ou :normas de conduta especificadas na sentena (pargrafo nico do art. 725 e arts. 730 e 731 do Cdigo de Processo Penal, na nova redao dada pela Lei n.O 6.416, de 24/5/77). Art. 26 - O Juiz, antes da revogao de livramento condicional ou de modificao das condies e normas de conduta, determinar entidade de observao cautelar e proteo a apresentao de relatrio sobre o compor- tamento do liberado. Art. 27 - O Conselho Penitencirio e o Ministrio Pblico devero, quanto possvel, basear-se nas informaes da entidade da observaocau- telar e proteo, antes do oferecimento da representao para a revogao de livramento condicional ou modificao das condies e normas de conduta. Art. 28 - Se lhe for permitido mudar-se, o liberado dever apresentr-se imediatamente entidade de observao cautelar e proteo, comunicando o local da nova residncia. Art. 29 - Aplica-se ao liberado condicional o disposto nos 1.0 e 2. do art. 21. Art. 30 - A Secretaria de stado de Justia ou o rgo de sua estrutura interna a que se refere o artigo 20, mediante autorizao do Secretrio, po- der estabelecer convnio ou acordos com entidades pblicas ou particulares para a execuo de tarefas da observao cautelar e proteo do liberado e da fiscalizao das condies da suspenso condicional da pena. Art. 31 - O Secretrio de Estado de Justia e o dirigente do rgo, a que alude o artigo anterior, podero requisitar a outros setores da Adminis- trao Pblica a realizao de atos e diligncias necessrias consecuo 151 dos opjetivos da fiscalizao das condies de suspenso condicional da pena e da observao cautelar e proteo do liberado. Pargrafo nico - Podero, ainda, aquelas autoridades solicitar, inclusive do Poder Judicirio, certides e cpias de atas praticados, para o aludido fim. Art. 32 - Sero gratuitos os atos do Registro Civil das pessoas Natu- rais, inclusive as certides, relativos aos liberados condicionais e aos benefi- cirios da suspenso condicional da pena, desde que se trate de pessoa po- bre, mediante atestado ou solicitao do dirigente do rgo competente da Secretaria de Estado de Justia ou de servidor por ele designado, nos termos do ato normativo a ser editado pelo Secretrio de Estado de Justia. Art. 33 - Fica isenta da taxa de servios estaduais a concesso de car- teira de identidade ou expedio de segunda via, para as pessoas men- cionadas no artigo 32, nas mesmas condies e de acordo com os termos nele previstos. Art. 34 - O rgo mencionado no art. 20 dever estimular a partici- pao de outros rgos da comunidade nas atividades e tarefas visando ressocializao do liberado e ao cumprimento das obrigaes impostas ao beneficirio da suspenso condicional da pena. Art. 35 - O Estado promover medidas no sentido de possibilitar a obteno de trabalho pelos liberados e beneficirios da suspenso condicio- nal da pena, bem assim por todos os egressos do sistema penitencirio, es- timulando a cOlaborao de particulares, das empresas pblicas, privadas, outras entidades e fundaes e adotando providncias no mbito da Admi- nistrao. Art. 36 - Aplica-se o disposto nos arts. 32 e 33 aos egressos do sistema penitencirio e s pessoas em processos de marginalizao a cargo do rgo competente da Secretaria de Estado de Justia. Pargrafo nico - O rgo a que se refere o artigo poder expedir carto provisrio, com validade em todo o Estado, para a identificao das pessoas nele mencionadas, e:Qquanto sendo por aquele assistidas. Art. 37 - Este Decreto-Lei entrar em vigor na data de sua publicao, revogadas as disposies em contrrio. Rio de Janeiro, 8 de janeiro de 1979. (Publicado no D.O. do RJ de 10/1/79.) 152 DECRETO N.o 83.058, DE 18 DE JANEIRO DE 1979 Promulga o Acordo de Assistncia Recproca para a Represso do Trfico Ilcito de Drogas que Produzem Dependncia, concludo entre o Governo da Repblica Federativa do Brasil e o Governo da Rep- blica da Venezuela. O PRESIDENTE DA REPBLICA, Considerando que o Congresso Nacional aprovou, pelO Decreto Legislativo n. 58, de 31 de agosto de 1978, o Acordo de Assistncia Recproca para a :Represso do Trfico Ilcito de Drogas que Produzem Dependncia, con- cludo em Brslia a 17 de novembro de 1977 entre o Governo da Repblica Federativa do Brasil e o Governo da Repblica da Venezuela; Considerando que o referido Tratado entrou em vigor, por troca de notas, nos termos de seu Artigo XIII, em 27 de novembro de 1978; DECRETA: Artigo 1. 0: O Acordo de Assistncia Recproca para Represso do Tr- fico Ilcito de Drogas que Produzem Dependncia, apenso - por cpia ao presente Decreto, ser executado e cumprido to inteiramente como, nele se contm. Artigo 2.; Este Decreto entra em vigor na data de sua publicao, revogadas as disposies em contrrio. Braslia, em 18 de janeiro de 1979; 158. da Independncia e 91. da Repblica. Ernesto Geisel Antonio Francisco Azeredo da Silveira ACORDO DE ASSISTNCIA RECPROCA ENTRE O GOVERNO DA RE- PBLICA FEDERATIVA DO BRASIL E O GOVERNO DA REPBLICA DA VENEZUELA PARA A REPRESSO DO TRAFICO ILCITO DE DROGAS QUE PRODUZEM DEPENDNCIA. O Governo da Repblica Federativa do Brasil e O GOTerno da Repblica da Venezuela, 153 . RECONHECENDO que o trfico ilcito e o uso indevido de drogas que produzem dependncia constituem um problema que afeta as comunidades de ambos os pases; ADMITINDO que as fronteiras territoriais dos dois pases possibilitam o trfico ilcito de drogas; e CONSIDERANDO que seu dever combater esta modalidade delitiva em todas as suas formas. Convm o seguinte: ARTIGO 1.0 As Partes Contratantes empreendero todos os esforos no sentido de 101$:mr a efetiva represso do trfico ilcito de drogas que produze lll depen- dncia, mediante cooperao mtua. ' ARTIGO 2. Para os fins do presente Acordo, entender-se-o por drogas as substncias que aparecem enumeradas e descritas li Conveno nica sobre Entorpe- centes, de 1961, e no Convnio de Substncias PSicotrpicas de 1971, ambos documentos das Naes Unidas, assim como qualquer outra substncia que, a critrio dos dois Governos, deva ser assim considerada. ARTIGO 3. , ' As Partes Contratantes comprometem-se a adotar as medidas legislativas e administrativas que forem necessrias para o cumprimento do presente Acordo. ARTIGO, 4. Para alcanar os objetivos do presente Acordo, os servios competentes encttegados da represso do trfico ilcito de drogas e os orgnismos de sade de ambos os pases mantero mtua assistncia tcnico-cientfica, assim como tambIhestimulaio o intercmbio de informaes sobre trafi- cantes individuais ou associados. ARTIGO 5. Para efeitos do presente Acordo, entende-se como Servios Competentes os organismos policiaiS encarregados da represso do trfico ilcito de drogas, em seus respectivos territrios. ' .. I ' ARTIGO, 6. :' 'As PartesContratanfes, por intermdio dos organismos responsveis pel!:i represso do trfico ilcito das substncias mencionadas no Artigo 2.;' efe-' tuaro as aes necessrias para que, os autores, cmplices eencobddores deste delito sejam submetidos a processo, observando as disposies legais vigentes em cada pas. ; 1 .J ARTIGO 7. As sentenas condenatrias pronunciadas por este delito sero comuni- cadas reciprocamente. ARTIGO 8. Os servios competentes das Partes Contratantes devem realizar, pelo menos uma vez ao ano, uma reunio num ou noutro Pas, alternadamente, para consultas e intercmbio de informaes, assim como avaliao dos re- sultados na represso do trfico ilcito de drogas. ARTIGO 9. As partes Contratantes procurro efetuar intercmbio do pessoal de seus servios competentes para o estudo dos organismos e tcnicas especializadas do outro Pas, a fim de facilitar e promover o aperfeioamento e a eficcia da luta contra o trfico ilcito de drogas em seus respectivos territrios. ARTIGO 10 As Partes Contratantes, em casos concretos de trfico ilcito de drogas ou de ativdades conexas que pela sua expresso e natureza interessem"a am- bos pases, acordaro cooperao necessria para a realizao de operaes conjuntas, em zonas de fronteira. ARTIGO 11 As Partes Contratantes intensificaro medidas para detectar e erradicar plantaes e cultivos clandestinos dos quais possam ser extradas substncias consideradas como drogas na rea de seus respectivs territrios. ARTIGO 12 Os organismos competentes de cada Pas acordaro, por via diplomtica, os procedimentos e mecanismos necessrios que permitam uma adequada exe- cuo do presente Acordo. ARTIGO 13 Cada uma das Partes Contratantes notificar outra o cumprimento das formalidades requeridas por seu ordenamento jurdico - para a entrada em vigor do presente Acordo, cuja vigncia se iniciar a partir da data da ltima das notificaes. 155 ARTIGO 14 o presente Acordo vigorar at que uma das Partes Contratantes noti- fique outra, por escrito, de sua deciso de denunci-lo. A denncia ter efeito ao trmino de um prazo de seis meses contados a partir da data da notificao. Feito em dois exemplares, nos idiomas portugus e espanhol, ambos igual- mente vlidos. Firmado em Braslia, em 17 de novembro de 1977. 156 PELO GOVERNO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL Antonio F. Azeredo da Silveira Ministro de Estado das Relaes Exteriores PELO GOVERNO DA REPBLICA DA VENEZUELA Simn Alberto Consalvi Ministro das Relaes Exteriores (Publicado no D.O. de 19/1/79). LEI N. o 6.640, DE 08 DE MAIO DE 1979 Altera a redao da alnea d do inciso I do artigo 40 da Lei n. 5.250, de 9 de fevereiro de 1967, que "regula a liberdade de manifestao do pensamento e da informao". O PRESIDENTE DA REPBLICA, Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu snciono a seguinte Lei: Art. 1.0 - A alnea d do inciso I do art. 40 da Lei n.o 5.250, de 9 de fevereiro de 1967, passa a vigorar com a seguinte redao: Art. 40 - ....... , .................................................... . I .................................................................... . d) pelO cnjuge, ascendente, descendente, ou irmo, indistintamente, quando se tratar de crime contra a memria de algum ou contra pessoa que tenha falecido antes da queixa". Art. 2. - Esta Lei entrar em vigor na data de sua publicao. Art. 3. - Revogam-se as disposies em contrrio. i Braslia, em 08 de maio de 1979; 158. da Independncia e 91. da Repblica,. (Publicada no D. O. de 10/5/79.) LEI N.o 6.649, DE 16 DE MAIO DE 1979 Regula a locao predial urbana e d outras providncias Omissis Seo VI Das Penalidades Art. 45. Constitui contraveno penal, punvel com prlsao simples, de cinco dias a seis meses, ou multa entre o valor de um a dez alugueres vi- gentes poca da infrao: I - exigir, por motivo de locao ou sublocao, quantia ou valor alm do aluguel e dos encargos permitidos; 157 II - recusar-se a fornecer recibo de aluguel ou de encargos; III - cobrar o aluguel antecipadamente, salvo nos casos dos incisos I e II do artigo 54; IV - deixar o retomante, dentro de cento e oitenta dias aps a entrega do prdio, nos casos dos incisos III, V e X do artigo 52, de uslo para o fim declarado; V - no iniciar o proprietrio, promitente comprador ou promitente cessionrio, nos casos dos incisos VIII e IX do artigo 52, a demolio ou a reparao do prdio, dentro de sessenta dias, contados da entrega do imvel, salvo motivo de fora maior. Omissis Art. 58 - Esta lei entrar em vigor na data de sua publicao. Art. 59 - Ficam revogadas as disposies contrrias, especialmente: Omissis II - O artigo 9. o da Lei n. o 1. 521, de 26 de dezembro de 1951; Omissis Braslia, 16 de maio de 1979; 158. 0 da Independncia e 91. 0 da Repblica. (Publicada no D.O. de 16/5/1979.) LEI N.o 6.657, DE 05 DE JUNHO DE 1979 Acresce a alnea j ao art. 3. 0 da Lei n. o 4.898, de 9 de dezembro de 1965, que "regula o direito de representao e o processo' de respon- sabilidade administrativa civil e penal, nos casos de abuso de' au- toridade". O PRESIDENTE DA REPBLICA, Fao saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1.0 - O art. 3. 0 da Lei n. o 4.898, de 9 de dezembro de 1965-,Ahia acrescido da alnea j com a seguinte redao: "Art. 3. 0 - .................... j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio profissional." Art. 2. o - Esta Lei entrar em vigor na data de sua publicao. Art. 3. o - Revogam-se as disposies em contrrio. Braslia, em 05 de junho de 1979; 158. 0 da Independncia e 91.? da Repblica. (f'ublicado no D. O. de 06/06/79;). 158 Este livro foi composto e impresso na COMPANHIA FORENSE DE ARTES GRAFICAS Av. Guilherme Maxwell, 234 - Rio de Janeiro Em agosto de 1980 SUMRIO DOUTRI.NA SVERIN-CARLOS VER SELE - A cifra dourada da delinqncia 5 WOLFGANG SCHNE - Ao, omisso, conduta............... 21 NILO BATISTA - Aborto: a retrica contra a razo... ......... 40 COMENTRIOS E ATUALIDADES HELENO CLAUDIO FRAGOSO - Crimes de trnsito.... . . . . . . . . . 49 GlULIANO VASSALLI - O Cdigo Rocco ...................... 54 CELSO DELMANTO - Da inconstitucionalidade do Decreto- Lei 1.650/78 .................................. '. . . . . . . . . . . . . . . . . 64 GENIVAL VELOSO DE FRANA - Aspectos mdico-legais dos pacientes com sndromes dolorosas ........................ 68 NOTICIRIO XII Congresso Internacional de Direito Penal .................... 79 Pl'eveno do crime e a qualidade da vida ..................... 90 COMENTRIOS DE. Gesto fraudJulenta ou temerria. Sociedade de crdito, financia- mento e investimentos .................................... 93 Indcios ....................................................... 99 Arquivamento de inqurito policial. Ao penal subseqentemente proposta. Conceito de "prova nova" ......................... 102 RESENHA BIBLIOGRFICA LEIS E PROJETOS Crimes de trnsito - Anteprojeto ministerial ................... 131 DL 71, de 25.7. 69, com as alteraes introduzidas pela Lei 175, de 9.12.77 - Institui normas supletivas do regime penitencirio para o Estado do Rio de Janeiro .......................... 145 Decreto 83.058, de 18.1.79 - Promulga o acordo de assistncia re- cproca para a represso do trfico ilcito de drogas que produ- zem dependncia, conclufdo entre o Governo da RepOblica Fe- derativa do Brasil e o Governo da Repblica da Venezuela 153 Lei 6.640, de 8.5.79 - Altera a redao da alnea d do inciso I do artigo 40 da Lei 5.250, de 9.2.67 .......................... 157 Lei 6.657, de 5.6.79 - Acresce a alnea j ao art. 3. da Lei 4.898, de 9.12.65 ........................................... 158