INTERPRETAO JURDICA E RACIONALIDADE

Leonel Severo Rocha Prof. Licenciado do CPGD Prof. da Unisinos

1.
A hiper-complexidade da sociedade contempornea provocada pela internacionalizao crescente das problemticas tem redefinido profundamente as formas de regulao social, notadamente o direito. No se pode mais refletir sobre os sentidos do direito apenas a partir dos pressupostos da teoria do Estado normativista, pois as suas manifestaes tem adquirido cada vez mais um carter nitidamente paraestatal, notadamente com a crise do Estado social. Neste sentido, evidente a constatao de que a interpretao jurdica, tradicionalmente derivada da racionalidade do Estado liberal, tambm necessita rever as suas bases constitutivas. Nesta breve comunicao pretendemos apenas sugerir para posteriores desenvolvimentos algumas das possibilidades heursticas que podem nos oferecer as abordagens que vm produzindo a epistemologia construtivista, a partir das lingsticas pragmticas, as cincias cognitivas e a atual teoria dos sistemas, notadamente nos trabalhos de Luhmann15 e Habermas 16, para a proposta de uma nova teoria da interpretao jurdica e, consequentemente, de novas possibilidades para a Semitica do direito. Esta perspectiva permite uma reviso da racionalidade jurdica, redefinindo seus critrios tradicionais de cientificidade, ao abrir-se para observaes que en-

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Niklas Luhmann, "Sistemi Sociali. Fondamenti di una Teoria Generale". Bolonha: Il Mulino, 1990; Jurgen Habermas, "Direito e Democracia. Entre Faticidade e Validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997;

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frentam questes normalmente omitidas na atribuio de sentido do direito, como a considerao positiva da existncia de paradoxos na relevncia significativa. Observar produzir informao. A informao est ligada a comunicao. A problemtica da observao do direito deve ser relacionada com a interpretao jurdica. Para se observar diferentemente preciso ter-se poder. A principal caracterstica do poder ser um meio de comunicao encarregado da produo, controle e processamento das informaes. Uma das formas possveis para se obter observaes mais sofistificadas, de segundo grau, seria portanto o desenvolvimento de uma nova Semitica dos Meios de Comunicao Jurdica. Deste modo, esta observao poderia estabelecer critrios para a constituio de uma teoria do direito, cuja funo seria elaborar uma observao reflexiva sobre a totalidade da comunicao do direito. E, como se sabe, conforme a teoria adotada varia o ponto de vista da observao. Assim, para uma nova observao sobre o direito, capaz de permitir uma melhor compreenso das mudanas no entendimento do direito precisa-se trabalhar com matrizes tericas diferentes daquelas tradicionais. Somente, desde uma observao diferente poder-se- recolocar o sentido social da interpretao jurdica.

2.
Semitica do direito contribuiu, no passado, para um melhor entendimento da interpretao jurdica. A tradicional diviso de Carnap17 das partes da Semitica em sintaxe, semntica e pragmtica, ajudou bastante para a delimitao das diferentes instncias analticas do direito. Isto foi muito importante pois antes o juristas confundiam questes de lgica-normativa com questes hermenuticas e/ou pragmticas. Deste modo, num primeiro momento, a Semitica tornou-se um instrumental crtico bastante atuante para a denncia das ingenuidades da hermenutica jurdica tradicional, ainda apegada a noes de objetividade e neutralidade das palavras da lei 18. Para a dogmtica jurdica tradicional os aplicadores da lei, principalmente, os juzes, encontrariam o sentido do direito na simples exegese dos textos legais. Com efeito, nesta tica, o ato interpretativo das normas gerais, nos casos concretos de produo de normas individuais, visto como uma ao isolada do juiz. Assim, a interpretao da lei considerada como uma operao lgica capaz de engendrar um silogismo no qual cabe ao juiz (intrprete) adaptar o suporte ftico normativo ao contedo significativo pr-existente na moldura legal. No Brasil, esta concepo hermenutica foi imposta por Carlos Maximiliano, defensor da interpretao rigorosa das leis. Neste momento, pode-se recordar a conhecida afirmao feita no sculo XIX, e ainda seguida, por Pimenta Bueno : " as leis no servem

Carnap, "The Logical Sintax of Language", London, 1937; Lus Alberto Warat foi um dos primeiros juristas a introduzir a Semitica Jurdica no Brasil. A esse respeito, entre outros textos, recomendamos: "O Direito e sua Linguagem", 2a verso, Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1984;
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que pela sua exata e rigorosa aplicao". Esta concepo hermenutica dominante na dogmtica jurdica, baseada na objetividade a priori das palavras da lei, foi completamente superada, a partir dos anos setenta, pela Semitica19.

3.
A Semitica forneceu assim um instrumental terico mais consistente para a anlise da interpretao jurdica permitindo um maior desenvolvimento das posturas que pregavam a necessidade da elaborao de uma linguagem mais rigorosa para o direito. Neste sentido, a Semitica auxiliou na renovao da teoria do direito que foi iniciada pela "Teoria Pura do Direito" de Hans Kelsen20, a "Jurisprudncia" de Herbert Hart21, e o "Realismo Jurdico" de Alf Ross22, para se citar as propostas mais conhecidas, que procuraram construir, sob diferentes pressupostos epistemolgicos, um estatuto de cientificidade neo-positivista para o direito: uma metodologia fundada na elaborao de uma linguagem rigorosa para o direito. Do ponto de vista da Semitica, em grandes linhas, o rigor lingstico (que tornaria famoso o jurista italiano Norberto Bobbio23 partia da necessidade da realizao de um processo de elucidao dos sentidos das palavras que culminaria com a construo de uma jurisprudncia fundada na denotao pura. Para Bobbio24 as regras com as quais o jurista se ocupa em suas anlises se expressam em proposies normativas, sendo a interpretao da lei uma abordagem da linguagem. O problema do jurista seria a construo de uma linguagem em que se estabelecesse as regras de uso das definies jurdicas. Para tanto, seriam preciso trs fases denominadas respectivamente, por Bobbio, de purificao, integrao e ordenao da linguagem jurdica. Este processo deveria solucionar, entre vrias problemas, a questo das lacunas e antinomias jurdicas25. Porm, mais tarde, com a constatao desta impossibilidade de se apontar definies objetivas, Bobbio chegaria a admitir a presena inexorvel de antinomias e lacunas no direito, e Kelsen, ainda mais reticente, aceitaria a total irracionalidade da interpretao feita pelos rgos do direito (veja-se o famoso captulo VIII da TPD de 1960). O fracasso da tentativa da matriz analtica em elaborar uma linguagem pura para o direito (desafio hoje em dia retomado pela linguagem tcnica da lgica e informtica jurdica) forneceria, contudo, com alguma perplexidade, bons argumentos para a
Isto no quer dizer evidentemente que todos os juzes no pretendam mais seguir a hermenutica dogmtica de Maximiliano e Pontes de Miranda. Infelizmente, muitos ainda desconhecem a impossibilidade prtica da exegese pura. 20 Hans Kelsen, "Teoria Pura do Direito", 4a edio, Coimbra: Armnio Amado-Editor Sucessor, 1976; 21 Herbert Hart, "O Conceito de Direito", Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1976; 22 Alf Ross, "Sobre el Derecho y la Justicia", Buenos Aires: EUDEBA, 1977; 23 Norberto Bobbio, "Teoria dell` Ordinamento Giuridico", Torino: Giappichelli, 1960; 24 Norberto Bobbio, "Il Positivismo Giuridico", Torino: Giappichelli, 1979; 25 Cf. Bobbio "Cincia del Derecho y Analisis del Linguage" in "Contribucion a la Teoria del Derecho de Norberto Bobbio", ed. Miguel Alfonso Ruiz, Madrid: Debate, 1990;
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crtica jurdica dos anos setenta. Assim, alguns juristas crticos comearam a propor leituras ideolgicas do discurso jurdico a partir da anlise positiva das ambigidades, vaguezas e indeterminaes que Bobbio pretendeu afastar. Para muitos, exatamente a percepo das indeterminaes permitiria desmascarar o contedo ideolgico do direito. Isto tambm facilitou a entrada na cena jurdica da tpica argumentativa de Viehweg e Perelman. A filosofia analtica limpou paradoxalmente o caminho para as perspectivas opostas, como por exemplo as defendidas pela retrica. Da, a realizao de novas releituras da argumentao de Vico e da Tpica de Aristteles. Por tudo isto, a filosofia analtica normativista, baseada em critrios sinttico-semnticos, conforme tinham proposto Kelsen e Bobbio, foi forada a alterar-se devido as suas dificuldades em fazer frente ao surgimento de novas exigncias terico-sociais. Para tanto, a analtica, na atualidade, foi obrigada a voltar-se para a anlise de critrios pragmticos de racionalidade. Nesta linha de idias, o critrio de verdade do neo-positivismo ligado a comprovao lgica e ou/semntica, voltado a intersubjetividade universal de uma demonstrao dedutiva ou a verificao emprica dos enunciados, entrou em crise. Na mesma linha de idias, a crtica jurdica voltada a uma dialtica "denuncionista" do contedo ideolgico que estaria oculto nos vazios semnticos das palavras da lei, tambm eclipsou-se junto com o objeto criticado. Ou seja, para se fazer uma crtica poltica efetiva do direito no suficiente analisar-se as lacunas e ambigidades dos signos do direito, pois o sentido pleno do direito independe de suas indeterminaes a priori. O sentido do direito complementado pelo contexto. A anlise isolada das anemias significativas dos signos completamente desprovida de interesse. Isto seria, a contrario senso, admitir-se que o normativismo kelseniano era ideologicamente procedente. A Semitica do direito exagerou o papel da definio apriori dos signos para a constituio da comunicao humana.

4.
Nesta tica, as teses hermenuticas da filosofia da linguagem ordinria, desde Wittgenstein, foram um avano ao romperem com o apriorismo analtico do neopositivismo, acentuando o fato de que o sentido depende do contexto, da situao, do uso e funes dos discursos. Para Wittgenstein, o sentido depende das formas de vida e dos jogos de linguagem. Esta uma postura que coloca a importncia da instituio e da sociedade para a determinao do sentido. Neste aspecto, valoriza-se a enunciao em relao ao enunciado. Isto permitiu um melhor aproveitamento da retrica a partir da ampliao do mbito de abrangncia de sua perspectiva problemtica, podendo-se destacar, neste setor as contribuies de Ferraz Junior26 e Lus Warat27. Igualmente, no foi difcil aproximar-se esta tese da linguagem ordinria daquela da teoria dos
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Lus Alberto Warat. O Direito e sua Linguagem. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1984; Trcio Sampaio Ferraz Junior. A Cincia do Direito. So Paulo: Atlas, 1980;

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atos de fala de Austin, que coloca a performatividade do direito. A teoria de Austin28, revista por Searle, enfatiza a enunciao atravs dos atos comunicativos (a ao comunicativa) para a delimitao do sentido. Para Austin, existem trs tipos principais de atos de fala: os atos locucionrios , que contm o contedo das oraes; os atos ilocucionrios , onde o emissor realiza uma ao dizendo algo; e os atos perlocucionrios, tpicos de verbos performativos, como por exemplo, te prometo, te ordeno, te confesso, te condeno. Quem soube utilizar brilhantemente este arsenal terico para a compreenso do direito, j desde os anos sessenta, foi a teoria do direito anglo-saxnica, principalmente, atravs da obra de Herbert Hart. Porm, a linguagem ordinria, assim como algumas vertentes da hermenutica, ao efetuarem o seu deslocamento pragmtico, no ficaram isentos de dificuldades. Pode-se aqui citar, por exemplo, o psicologismo de sua teoria da ao, ainda muito centrada na chamada filosofia da conscincia de origem cartesiana. Um dos juristas que est procurando resolver esta problemtica recorrendo a hermenutica narrativa, que relaciona o sujeito com a instituio, Ronald Dworkin 29. Todos estes problemas que estamos levantando, e tambm algumas virtudes, provm da constatao das limitaes das anlises centradas exclusivamente nos trs nveis da semitica. Perante a crise da Semitica tradicional, impotente para realizar uma abordagem mais eficiente da complexidade social, abriu-se um importante espao na epistemologia jurdica para novas perspectivas tericas, notadamente, para a teoria dos sistemas.

5.
A interpretao na teoria dos sistemas parte do conceito de comunicao e est sempre ligada a uma teoria da ao. A anlise sistmica parte do pressuposto de que a sociedade apresenta as caractersticas de um sistema permitindo a compreenso dos fenmenos sociais atravs dos laos de interdependncia que os unem e os constituem numa totalidade. O sistema, para Bertalanffy, um conjunto de elementos que se encontram em interao. Nesta teoria entende-se que o sistema reage globalmente, como um todo, presses exteriores e s reaes dos seus elementos internos. A moderna teoria social dos sistemas foi delineada classicamente por Parsons30 possuindo caractersticas que privilegiam o aspecto estrutural de sua conservao. No entanto, a teoria dos sistemas renovou-se enormemente com as novas contribuies das cincias cognitivas, das novas lgicas e da informtica, passando a enfatizar os seus aspectos dinmicos. Para a rea jurdica, nesta ltima linha de investigao, interessante salientar-se, dentro dos limites deste texto, duas perspectivas neo-parsonianas: a teoria da diferenciao e a teoria da ao comunicativa.
John Austin, "Quando Dizer Fazer. Palavras e Aes", Porto Alegre: Artes Mdicas, 1990; Ronald Dworkin, "Law's Empire", Cambridge: Harvard University Press, USA, 1986; 30 Talcott Parsons, "Sistema Social", Madrid: Revista de Ocidente, 1976;
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Para as teorias neo-sistmicas, a interpretao no pode mais restringir-se ao formalismo lingstico da semitica normativista de matriz analtica, nem ao contextualismo, um tanto psicologista, da matriz hermenutica, mas voltar-se para questes mais sistmico-institucionais. Nesta perspectiva, centra-se nas formas de interpretao elaboradas pelos meios de comunicao simbolicamente generalizados, nas organizaes encarregadas de produzir decises jurdicas, e nas novas maneiras de decidir conflitos, como a arbitragem e a mediao.

5.1 A Teoria da Diferenciao

Toda teoria dos sistemas se caracteriza por manter determinado tipo de relaes com o meio-ambiente. A teoria da diferenciao afirma que somente os sistemas so dotados de sentido, sendo que o ambiente apenas uma complexidade bruta, que ao ser reduzida j faz parte de um sistema. o sistema a partir da dinmica da diferenciao que constri o sentido. Trata-se do princpio da diferenciao funcional dos sistemas sociais da sociedade moderna. Um sistema diferenciado deve ser, simultaneamente, operativamente fechado para manter a sua unidade e cognitivamente aberto para poder observar a sua diferena constitutiva. Portanto, a sociedade possui como elemento principal a comunicao: a capacidade de repetir as suas operaes diferenciando-as de suas observaes. A tomada de decises produz tempo dentro da sociedade. Nesta perspectiva, no o consenso que produz o sentido das decises, mas a diferenciao. As organizaes so as estruturas burocrticas encarregadas de tomar decises coletivas a partir da programao e cdigo dos sistemas. Os sistemas adquirem a sua identidade numa permanente diferenciao com o ambiente e os outros sistemas, graas as decises das organizaes. O poder judicirio pode ser visto como uma organizao voltada a consecuo das decises do sistema do direito. A produo do diferente em cada processo de tomada de decises gera o tempo. Quando a diferenciao ocorre numa meta-observao do sistema surgem paradoxos que constituem a efetiva matriz da histria. Devido a todos estes fatores, autores como Luhmann31, colocam como objeto preferencial de seu campo temtico a Comunicao: somente a comunicao pode produzir comunicao. A comunicao para Luhmann se articula com a discusso a respeito dos chamados Meios de Comunicao Simbolicamente Generalizados. A Comunicao, para Luhmann, uma sntese entre a informao, o ato de comunicao e a compreenso. Esta sntese possvel dependendo da forma como os meios de comunicao permitem a produo do sentido. Assim, a comunicao no derivaria de suas pretenses de racionalidade consensual. Uma tal postura permite afirmar que as funes pragmticas da linguagem nos processos de deciso jurdica, podem e devem ser redefinidas somente no interior dos sistemas. Nessa fase atual, mais evoluda, por alguns denominada autopoitica, Luhmann radicaliza a sua crtica da sociedade, graas a suas concepes de
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Niklas Luhmann, "Sistemi Sociali", Bolonha: Il Mulino, 1990;

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risco e de paradoxo, que apontam interessantes avanos para a discusso a respeito da racionalidade do direito e da sociedade. A constatao da presena permanente do risco de no se obter conseqncias racionais em relao aos fins pretendidos nas decises, como pregara Weber, para Luhmann gera o inevitvel paradoxo da comunicao na sociedade moderna. Ou seja, impede a diferenciao entre a operao de fechamento e abertura dos sistemas. Assim, rompe com o funcionalismo parsoniano, voltado a teoria do interesse: cuja racionalidade dependeria da objetividade da ao do ator em relao a determinados fins. A teoria da sociedade autopoitica procura explicar a sociedade como sistema social. importante nesta matriz epistemolgica demonstrar-se que certos elementos bsicos tornam possveis distintas formas, entre infinitas possibilidades, de interao social. Isto implica uma grande complexidade, que exige cada vez mais sub-sistemas, como o direito, a economia, a religio, etc..., que por sua vez se diferenciam criando outros sub-sistemas e assim sucessivamente. O risco coloca a importncia de uma nova racionalidade para tomada das decises nas sociedades complexas, redefinindo a filosofia analtica, a hermenutica e a pragmtica jurdicas, numa teoria da sociedade mais realista, pragmtico-sistmica.

5.2 Teoria da Ao Comunicativa

Na teoria da ao comunicativa de Habermas, por sua vez, o sistema adquire a sua mundo identidade a partir da colonizao do ambiente, o da vida. Este ltimo seria a fonte da criao histrica. A soluo deste problema estaria na possibilidade de se obter um consenso universal na razo prtica: um ponto de contato entre a pragmtica situacional dos atos de fala e a universalidade transcendente do imperativo categrico da livre argumentao. Portanto, onde Luhmann prope a diferena, Habermas prope o consenso. A teoria de Habermas permite rever a funo do direito, e igualmente da democracia, nas sociedades complexas. Nesta perspectiva, a informalizao do direito e a alterao da clssica diviso tripartite de poderes, lhe permitem, entre outros fatores, propor a idia de uma proceduralizao do direito. Em relao a interpretao jurdica a "proceduralizao" se distingue dos modos de legitimao formal e material das normas. O modo de legitimao formal possui como caracterstica o respeito as regras formais de deduo axiomtica no interior dos sistemas normativos. O modo de legitimao material coloca como critrio de legitimidade da interpretao a adequao do contedo das normas a valores, princpios e polticas (sobre este aspecto tambm pode-se examinar a proposta de Dworkin). O modo "procedural" de Habermas se diferencia do egocentrismo do formalismo normativista e do irracionalismo das posturas do modelo hermenutico material, pelo fato de fundar a sua validade no respeito a procedimentos de elaborao discursiva das normas: as regras prticas da argumentao intersubjetiva (Lenoble32).
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Sobre isto ver J. Lenoble e A. Berten, "Dire la Norme. Droit, Politique et enonciation". Paris: LGDJ, 1990;

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Uma possibilidade prtica (obviamente limitada) de testar a hiptese de Habermas pode ser feita atravs da anlise de novos fenmenos de informalizao e acesso a justia, como o caso da resoluo de conflitos por meio da arbitragem, negociao e mediao. Por exemplo, na mediao pode-se observar decises de um novo tipo de racionalidade pragmtico consensual, onde a deciso no esta determinada pela arbitrariedade do poder judicirio, nem pela soberania do poder poltico, mas pela livre manifestao da opinio (Lenoble). Esta linha tem sido desenvolvida pioneiramente no Brasil por Warat em suas pesquisa sobre a mediao e a ecologia. A mediao assim um passo exemplar para a constituio de um novo tipo de democracia: a democracia deliberativa. importante falar-se de democracia deliberativa, uma democracia onde todos devem participar da tomada de decises, como uma utopia necessria para a construo de uma nova sociedade mais ecolgica, capaz de superar a nossa etapa atual na Amrica Latina de democracia somente delegativa. A teoria da ao comunicativa fornece instrumentais para uma melhor compreenso da racionalidade democrtica.

5.3
Em suma, em busca de uma concluso provisria, pode-se dizer que todos esses fatores nos exigem uma revoluo epistemolgica que avanando alm da racionalidade analtica dominante aponte para uma racionalidade tambm pragmtico-sistmica. Para tanto, uma boa pista seria acompanhar o debate contemporneo sobre o novo estatuto terico da teoria dos sistemas, notadamente, em autores como Habermas e Luhmann . Uma das sadas para a crise da semitica seria pensar na elaborao de uma Semitica sistmica fundada nas novas matrizes tericas cognitivoconstrutivistas: uma Semitica sistmica da comunicao.

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