DOUTRINA BRASILEIRA

Mtodos e Princpios da Interpretao Constitucional: o Que So, para Que Servem, Como se Aplicam*
Inocncio Mrtires Coelho
Doutor em Direito, Presidente do IDP .

1 COLOCAO DO TEMA
Consolidada a jurisdio constitucional nos mais diversos quadrantes do mundo jurdico nos Estados Unidos, na Europa e na Amrica Latina, entre outros e admitida a legitimidade do judicial review, uma prerrogativa que, at certo ponto, os juristas e cientistas polticos tiveram de aceitar como inerente ao exerccio dessa jurisdio excepcional, todos voltaram suas vistas para o problema da interpretao/aplicao da lei fundamental, do que resultou serem substitudos os velhos debates sobre as origens do controle de constitucionalidade pelas modernas discusses acerca dos mtodos e critrios sero jurdicos, polticos ou jurdico-polticos? de que se utilizam as cortes constitucionais para dar a ltima palavra sobre a constituio. Nesse contexto de controvrsias e, por que no dizer, de incmodo poltico, em que a nica concordncia parece residir em proclamar-se que essas cortes, estando situadas fora e acima da tradicional tripartio de poderes, a rigor no conhecem limites no exerccio de suas atribuies, diante dessa realidade, juristas das mais diversas tendncias tm se esforado por controlar as decises desses supertribunais verdadeiras constituintes de planto mediante a formulao de cnones hermenuticos, cuja observncia, se tornada efetiva, poderia reduzir a um mnimo democraticamente tolervel aquele resduo incmodo de voluntarismo e irracionalidade que se faz presente em toda deciso judicial, mormente nos veredictos dos rgos da jurisdio constitucional, cuja tarefa consiste muito mais em concretizar do que em interpretar as pautas axiologicamente abertas e

Comunicao apresentada no XXIV Congresso Brasileiro de Direito Constitucional 15 Anos de Constituio/Os caminhos do Brasil promovido pelo Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, em So Paulo, nos dias 12, 13 e 14 de maio de 2004.

DPU 05.indd 23

11/12/2009 16:57:47

24

DIREITO PBLICO N 5 Jul-Ago-Set/2004 DOUTRINA BRASILEIRA

lingisticamente plurissignificativas que integram a parte dogmtica das constituies. Noutras palavras, sob essa perspectiva, pode-se dizer, desde logo, que a formulao dessas regras e o empenho em torn-las efetivas respondem necessidade de racionalizar e/ou tornar transparente, quanto possvel, a atividade hermenutica, que tanto mais engenhosa quanto menos precisos ou mais abertos forem os enunciados objeto de interpretao. Afinal de contas, como se costuma dizer, os intrpretes trabalham com o excesso de significados inerente a toda linguagem normativa e, no caso particular da exegese constitucional, num contexto em que se exaltam mais os princpios do que as regras, mais a ponderao do que a subsuno, mais os juzes do que os legisladores e mais a Constituio do que as leis.1

2 MTODOS E PRINCPIOS DA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL

Feita essa observao preliminar e invocando lio de Canotilho, devemos enfatizar que, atualmente, a interpretao das normas constitucionais um conjunto de mtodos desenvolvidos pela doutrina e pela jurisprudncia com base em critrios ou premissas filosficas, metodolgicas, epistemolgicas diferentes mas, em geral, reciprocamente complementares, o que ressalta o carter unitrio da atividade interpretativa. Em razo dessa variedade de meios hermenuticos e do modo como so utilizados, at certo ponto desordenado, o primeiro e grande problema com que se defrontam os intrpretes da constituio parece residir, de um lado e paradoxalmente, nessa riqueza de possibilidades e, de outro, na inexistncia de critrios que possam validar a escolha dos seus instrumentos de trabalho e resolver os seus eventuais conflitos, seja em funo dos casos a decidir, das normas a manejar ou, at mesmo, dos objetivos que os operadores constitucionais pretendam alcanar em dada situao hermenutica, o que, tudo somado, aponta para a necessidade de complementaes e restries recprocas, num ir e vir ou balanar de olhos que tenha o seu eixo no valor justia, em permanente configurao. Em suma, desprovidos de uma teoria que sustente a seleo de mtodos e princpios com que trabalhem a Constituio, seus intrpretes e aplicadores acabam escolhendo esses instrumentos ao sabor de sentimentos e intuies pessoais, ou, se quisermos, da sua pr-compreenso, um critrio que talvez lhes pacifique a conscincia, mas certamente nada nos dir sobre a racionalidade dessas opes.

SANTIAGO, Jos Mara Rodrguez de. La ponderacin de bienes e intereses en el derecho administrativo. Madrid: Marcial Pons, 2000, p. 161.

DPU 05.indd 24

11/12/2009 16:57:47

DIREITO PBLICO N 5 Jul-Ago-Set/2004 DOUTRINA BRASILEIRA

25

Afinal de contas, para ficarmos apenas no mbito das leituras da lei fundamental , o que significam, objetivamente, expresses tais como unidade da Constituio, concordncia prtica, interpretao conforme, exatido funcional ou mxima efetividade, com que se rotulam os princpios da interpretao constitucional, se essas locues, tambm elas, esto sujeitas a contradies e conflitos de interpretao? A que resultados, minimamente controlveis, podemos chegar partindo de mtodos assemelhados e cuja esotrica denominao tpico-problemtico, hermenutico-concretizador, cientfico-espiritual ou normativo-estruturante, por exemplo mais confunde do que orienta os que adentram o labirinto da sua utilizao? Como aplicar, com segurana, por exemplo, o multifuncional princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade, essa espcie de vara de condo de que se valem as cortes constitucionais para operar milagres que espantam crentes e ateus? Como usar, enfim, a velha tpica jurdica, se no existe acordo nem mesmo sobre o que significam os seus topoi e se todos os que dela se utilizam parecem fazlo na exata medida em que, para qualquer problema, essa vetusta senhora fornece enunciados a gosto do fregus? Com essas consideraes, que servem de advertncia sobre as dificuldades da interpretao constitucional, passemos ao exame dos principais mtodos e princpios que balizam essa atividade hermenutica, assinalando que o seu manejo, nem sempre de forma consciente, reflete a conexo recproca e constante entre objeto e mtodo, no caso, entre as diversas regras da interpretao constitucional e os distintos conceitos de constituio.

3 MTODOS DA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL

Quanto aos mtodos de que se utilizam os operadores da Constituio, so fundamentalmente o mtodo jurdico ou hermenutico-clssico, o tpico-problemtico, o hermenutico-concretizador, o cientfico-espiritual e o normativo-estruturante, cujos traos mais significativos resumiremos a seguir, adiantando que todos eles, embora disponham de nomes prprios, a rigor no constituem abordagens hermenuticas autnomas, mas simples concretizaes ou especificaes do mtodo geral da compreenso como ato gnosiolgico comum a todas as cincias do esprito.

3.1 Mtodo jurdico ou hermenutico-clssico

Para os adeptos desse mtodo, a despeito da posio que ocupa na estrutura do ordenamento jurdico, a que serve de fundamento e fator de integrao, a constituio essencialmente uma lei e, por isso, h de ser interpretada segundo as regras tradicionais da hermenutica, articulandose e complementando-se, para revelar o seu sentido, os mesmos elementos gentico, filolgico, lgico, histrico e teleolgico que so levados em conta na interpretao das leis, em geral.

DPU 05.indd 25

11/12/2009 16:57:47

26

DIREITO PBLICO N 5 Jul-Ago-Set/2004 DOUTRINA BRASILEIRA

Desconsiderado o carter legal da Constituio e desprezados os mtodos tradicionais de interpretao, a lei fundamental estaria sujeita a modificaes subterrneas, de vis interpretativo, o que, tudo somado, lhe ofenderia o texto, que no contempla esse tipo de alterao; comprometeria a sua finalidade estabilizadora, de todo avessa a oscilaes hermenuticas, e, afinal, acabaria transformando o Estado de Direito num Estado de Justia, em que o juiz, ao invs de servo, se faz senhor da Constituio. Trata-se, bem se v, de uma concepo hermenutica baseada na idia de verdade como conformidade ou, se quisermos, na crena metafsico-jurdica de que toda norma possui um sentido em si, seja aquele que o legislador pretendeu atribuir-lhe (mens legislatoris), seja o que, afinal e sua revelia, acabou embutido no texto (mens legis). Por isso, a tarefa do intrprete, enquanto aplicador do direito, resumir-se-ia em descobrir o verdadeiro significado das normas e guiar-se por ele na sua aplicao. Nenhuma dvida h, portanto, sobre as condies de possibilidade dessa descoberta, nem tampouco sobre o papel do intrprete nesse acontecimento hermenutico, menos ainda sobre a inevitvel criatividade do intrprete enquanto agente redutor da distncia entre a generalidade da norma e a singularidade do caso a decidir. No fundo, subjacente a tudo, est a ideologia da separao de poderes em sentido forte, de cuja luz o legislador o soberano, e o juiz, apenas a boca que pronuncia as palavras da lei.

3.2 Mtodo tpico-problemtico

Aceitando-se, em contraposio a esse ponto de vista legalista, que, modernamente, a Constituio um sistema aberto de regras e princpios, o que significa dizer que ela admite/exige distintas e cambiantes interpretaes; que um problema toda questo que, aparentemente, permite mais de uma resposta e que, afinal, a tpica a tcnica do pensamento problemtico, pode-se dizer que os instrumentos hermenuticos tradicionais no resolvem as aporias emergentes da interpretao concretizadora desse modelo constitucional e que, por isso mesmo, o mtodo tpico-problemtico representa, se no o nico, pelo menos o mais adequado dos caminhos de que se dispe para adentrar a Constituio. Em face do carter fragmentrio e freqentemente indeterminado da Constituio e do pluralismo axiolgico, que lhe congnito, a lei fundamental mostra-se mais problemtica do que sistemtica, tornando natural o apelo s solues tpicas para remediar a insuficincia das regras clssicas de interpretao e evitar o non liquet, que j no possvel pela existncia da jurisdio constitucional.

3.3 Mtodo hermenutico-concretizador

O ponto de partida dos que recomendam essa postura hermenutica, de resto pouco diferente do mtodo tpico-problemtico, a constatao de

DPU 05.indd 26

11/12/2009 16:57:47

DIREITO PBLICO N 5 Jul-Ago-Set/2004 DOUTRINA BRASILEIRA

27

que a leitura de qualquer texto normativo, inclusive do texto constitucional, comea pela pr-compreenso do intrprete, a quem compete concretizar a norma a partir de uma dada situao histrica, que outra coisa no seno o ambiente em que o problema posto a seu exame, para que o resolva luz da constituio e no segundo critrios pessoais de justia, funcionando o texto Constitucional como limite da interpretao. Mas, o que esse texto, afinal, se precisamente em torno dele e pela sua peculiar natureza que se travam os mais acirrados conflitos de interpretao? Considerando-se, afinal, que toda pr-compreenso, em certa medida, possui algo de irracional, pode-se dizer que, a despeito dos seus esforos, os que propugnam pelo mtodo concretizador, assim como os defensores do procedimento tpico-problemtico, ficam a dever aos seus crticos algum critrio de verdade que lhes avalize as interpretaes, de nada valendo, para quitar essa dvida, o apelo a uma imprecisa e mal definida verdade hermenutica, que pode ser muito atraente, como idia, mas pouco nos diz sobre os alicerces dessa construo.

3.4 Mtodo cientfico-espiritual

Como todas as demais propostas hermenuticas, tambm a corrente cientfico-espiritual tem como pressuposto determinada idia de Constituio, visualizada como instrumento de integrao, em sentido amplo, vale dizer, no apenas do ponto de vista jurdico-formal, enquanto norma-suporte e fundamento de validade de todo o ordenamento, mas tambm, e sobretudo, sob a perspectiva poltica e sociolgica, como instrumento de regulao (=absoro/superao) de conflitos e, por essa forma, de construo e preservao da unidade social. A essa luz, portanto, em que aparece como instrumento ordenador da totalidade da vida do Estado, do seu processo de integrao e, tambm, da prpria dinmica social, a Constituio no apenas permite, como igualmente exige uma interpretao extensiva e flexvel, em larga medida diferente das outras formas de interpretao jurdica, sem necessidade de que o seu texto contenha qualquer disposio nesse sentido. A Constituio , por sua prpria natureza e finalidade, o principal fator de coeso poltica e social, do que resulta que a sua interpretao jamais pode conduzir a solues desagregadoras.

3.5 Mtodo normativo-estruturante

Formulado e desenvolvido em plena vigncia das idias de HEIDEGGER e GADAMER, para quem interpretar sempre foi, tambm, aplicar, e a tarefa da interpretao consiste em concretizar a lei em cada caso, o mtodo normativo-estruturante parte da premissa de que existe uma implicao necessria entre o programa normativo e o mbito normativo, entre os preceitos jurdicos e a realidade que eles intentam regular, um vnculo

DPU 05.indd 27

11/12/2009 16:57:47

28

DIREITO PBLICO N 5 Jul-Ago-Set/2004 DOUTRINA BRASILEIRA

to estreito que a prpria normatividade, tradicionalmente vista como atributo essencial dos comandos jurdicos, parece ter sido condenada a evadir-se dos textos e buscar apoio fora do ordenamento para tornar eficazes os seus propsitos normalizadores. Nesse sentido, ao discorrer sobre a normatividade, a norma e o texto da norma, FRIEDRICH MLLER diz que a imperatividade, pertencente norma segundo o entendimento veiculado pela tradio, no produzida pelo seu texto, antes resulta de dados extralingsticos ligados ao efetivo funcionamento da ordem constitucional, vale dizer, de elementos vrios que, mesmo que o desejssemos, no poderamos fixar no texto da norma. Entre ns, nessa mesma linha de separao entre texto e norma, merecem registro as reflexes de EROS ROBERTO GRAU, para quem o ordenamento jurdico, no seu valor histrico-concreto, um conjunto de interpretaes, um plexo de normas, sendo as disposies (textos, enunciados) apenas ordenamento em potncia , um conjunto de possibilidades de interpretao ou um elenco de normas potenciais, cujo significado, que as pe em ato, produzido pelo intrprete/aplicador. Por isso, prossegue MLLER, o teor literal de qualquer prescrio de direito positivo apenas a ponta do iceberg; todo o resto, talvez a parte mais significativa a ser levada em conta para realizar o direito, constitudo pela realidade objeto da regulao ou pela situao normada, como leciona REALE.

3.6 Mtodo da comparao constitucional

Reportando-se aos quatro mtodos ou elementos desenvolvidos por SAVIGNY , gramatical, lgico, histrico e sistemtico PETER HBERLE defende a canonizao da comparatstica como quinto mtodo de interpretao, se no para o direito, em geral, ao menos e tendencialmente para a compreenso do moderno Estado constitucional, cuja geografia jurdica demanda instrumentos de anlise significativamente distintos dos mtodos clssicos de interpretao.2 Apesar das virtualidades dessa proposta hermenutica e da indiscutvel fecundidade de que se reveste o comparatismo para a compreenso das normas e dos sistemas jurdicos em geral, parece-nos forado considerar essa ordem de estudos como critrio autnomo de interpretao constitucional. Afinal de contas, mesmo em sede constitucional, o direito comparado, em essncia, apenas um processo de busca e constatao de pontos comuns ou divergentes, entre distintos sistemas

HBERLE, Peter. El estado constitucional. Mxico: UNAM, 2001, p. 164.

DPU 05.indd 28

11/12/2009 16:57:47

DIREITO PBLICO N 5 Jul-Ago-Set/2004 DOUTRINA BRASILEIRA

29

jurdicos, a ser utilizado pelo intrprete como um recurso a mais para aprimorar o trabalho hermenutico. Abstrao feita de notas especficas, que permitam apontar as poucas diferenas existentes entre esses vrios mtodos de interpretao constitucional, impe-se-lhes a crtica, de ordem geral, de que todos eles, salvo o mtodo clssico, acabam por degradar a normatividade da Constituio, um efeito perverso que no decorre de eventuais insuficincias ou imprecises dos mtodos em si, mas antes da estrutura normativomaterial da Constituio e da falta de ancoragem, evidente em todas essas propostas hermenuticas, numa teoria da Constituio que se possa reputar constitucionalmente adequada. Mais ainda, como todos os concretizadores proclamam que a norma no o pressuposto, mas o resultado da interpretao, ao menos para eles torna-se difcil, se no impossvel, estabelecer, a priori, o que mesmo a Constituio, para, em seguida, extrair do seu texto significados que possam ser considerados minimamente vinculatrios.

4 PRINCPIOS DA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL

Finalmente, merecem comentrios os chamados princpios da interpretao constitucional, os quais, semelhana dos mtodos interpretativos, tambm devem ser aplicados conjuntamente, em um jogo concertado de complementaes e restries recprocas. Tais princpios, para a maioria dos autores, so os da unidade da Constituio, da concordncia prtica, da correo funcional, da eficcia integradora, da fora normativa da Constituio e da mxima efetividade. Afora esses princpios, apontam-se, ainda, embora no estejam ligados exclusivamente exegese constitucional, os princpios da proporcionalidade ou razoabilidade, o da interpretao conforme a constituio e o da presuno de constitucionalidade das leis, sendo o primeiro um princpio de ponderao, que se reputa aplicvel ao direito, em geral, enquanto os dois ltimos so utilizados essencialmente no controle de constitucionalidade das leis. Antes de apreciarmos cada um desses princpios, impe-se-nos fazer alguns registros, a ttulo de advertncia, sobre as dificuldades em se dizer o que realmente eles significam, qual a sua funo dogmtica, como se desenvolve o jogo da sua aplicao e, afinal, de que maneira so utilizados em cada situao hermenutica. Nesse sentido, deve-se esclarecer, desde logo, que esses princpios no tm carter normativo, o que significa dizer que no encerram interpretaes de antemo obrigatrias, valendo apenas como simples tpicos ou pontos de partida ou frmulas de busca, que se manejam como argumentos sem gradao, nem limite para a soluo dos problemas de interpretao, mas que no nos habilitam, enquanto tais, nem a valorar nem a eleger os argumentos utilizveis diante do caso concreto.

DPU 05.indd 29

11/12/2009 16:57:47

30

DIREITO PBLICO N 5 Jul-Ago-Set/2004 DOUTRINA BRASILEIRA

Quanto sua funo dogmtica, deve-se dizer que, embora se apresentem como enunciados lgicos e, nessa condio, paream anteriores aos problemas hermenuticos que, afinal, ajudam a resolver, em verdade e quase sempre, esses princpios funcionam como frmulas persuasivas, das quais se valem os aplicadores do direito para justificar pr-decises que, mesmo necessrias ou convenientes, sem o apoio desses cnones interpretativos mostrar-se-iam arbitrrias ou desprovidas de fundamento. No por acaso j se proclamou que essa disponibilidade de mtodos e princpios potencializa a liberdade do juiz, a ponto de lhe permitir antecipar as decises luz da sua pr-compreenso sobre o que justo em cada caso e s depois buscar fundamentos para dar sustentao discursiva a essas solues puramente intuitivas, num procedimento em que as concluses escolhem as premissas, e os fins selecionam os meios. Pois bem, entre esses princpios liberadores da interpretao/aplicao do direito, em geral, merece destaque o postulado do legislador racional, um topos hermenutico que, embora no integre o elenco dos cnones da interpretao constitucional at porque os precede e transcende para ela se mostra de fundamental importncia. Trata-se de um topos que se aceita dogmaticamente, sem submet-lo a nenhum contraste ftico ou comprovao emprica; de uma pauta normativa de aparncia descritiva, por fora de cujos mandamentos o jurista se obriga a interpretar o direito positivo como se este e o legislador que o produziu fossem efetivamente racionais, motivado pela certeza de que, pagando esse preo, poder extrair do ordenamento jurdico, otimizado por aquele postulado, todas as regras de interpretao de que necessita para justificar as suas decises. Noutras palavras, o jurista antropomorfiza a figura do legislador ideal e, desde logo, atribui-lhe os predicados divinos ele singular, imperecvel, nico, consciente, finalista, onisciente, justo, onipotente, coerente, onicompreensivo, econmico, preciso e operativo atributos de que precisa o operador do direito positivo para otimizar a sua aplicao, preservar as valoraes subjacentes s opes normativas e, afinal, at mesmo ocultar a ideologia que as motivou.3 Destarte, do postulado de que o ordenamento jurdico onicompreensivo, operativo e coerente, extraem-se, pelo menos, estas trs regras de interpretao: a) os preceitos da Constituio incidem sobre todas as relaes sociais, seja regulando-as expressamente, seja assegurando aos seus jurisdicionados aqueles espaos livres do direito de que todos precisam para o pleno desenvolvimento da personalidade;

NINO, Carlos Santiago. Consideraciones sobre la dogmtica jurdica. Mxico: UNAM, 1974, p. 85-114.

DPU 05.indd 30

11/12/2009 16:57:47

DIREITO PBLICO N 5 Jul-Ago-Set/2004 DOUTRINA BRASILEIRA

31

b) no existem normas sobrando no texto da Constituio, todas so vigentes e operativas, cabendo ao intrprete descobrir o mbito de incidncia de cada uma, em vez de admitir que o constituinte, racional tambm do ponto de vista econmico, possa ter gastado mais de uma palavra para dizer a mesma coisa; e c) no ocorrem conflitos reais entre as normas da Constituio, mas apenas concursos aparentes, seja porque foram promulgadas simultaneamente, seja porque no existe hierarquia nem ordem de precedncia entre as suas disposies. Afora esses exemplos que nos permitem apontar o princpio da unidade da Constituio como descendente direto do postulado do legislador racional e beneficirio das inmeras virtudes que ele transmite aos seus herdeiros , muitos outros ainda poderiam ser formulados para evidenciar quo estreitas so as relaes de parentesco entre essa inegabilidade dogmtico-jurdica e os diversos cnones da interpretao constitucional. Quanto ao modo como se utilizam as regras da interpretao constitucional, tambm aqui se impem algumas advertncias de ordem geral sobre os problemas relativos ao seu manejo, sobretudo naquelas situaes hermenuticas em que, primeira vista, diferentes cnones se mostrem igualmente aplicveis, embora conduzindo a resultados que se evidenciam inconciliveis. luz do postulado do legislador racional um legislador que, sendo coerente, no permite conflitos reais entre normas qualquer disputa entre critrios interpretativos desde logo (des)qualificada como um confronto meramente aparente, a ser resolvido pelo aplicador do direito, de quem se esperam solues igualmente racionais. Em outro dizer, se o objeto a ser interpretado seja ele uma norma ou um conjunto de normas algo que se considera racional por definio, ento essa mesma racionalidade h de presidir o manejo dos princpios que regulam a sua interpretao e aplicao. Em suma, tal como no manejo dos mtodos da interpretao constitucional, tambm entre os princpios tem plena vigncia a idia de um jogo concertado de restries e complementaes recprocas, do qual resulta, ao fim e ao cabo, a sua mtua e necessria conciliao. Dito isso, examinemos, embora sumariamente, cada um desses princpios.

4.1 Princpio da unidade da Constituio

Segundo essa regra de interpretao, as normas constitucionais devem ser vistas no como normas isoladas, mas como preceitos integrados num sistema unitrio de regras e princpios, que institudo pela prpria Constituio. Em conseqncia, a Constituio s pode ser compreendida e interpretada corretamente se ns a entendermos como unidade, do que

DPU 05.indd 31

11/12/2009 16:57:47

32

DIREITO PBLICO N 5 Jul-Ago-Set/2004 DOUTRINA BRASILEIRA

resulta, por outro lado, que em nenhuma hiptese devemos separar uma norma do conjunto em que ela se integra, at porque relembre-se o crculo hermenutico o sentido da parte e o sentido do todo so mutuamente dependentes. Aceito e posto em prtica esse princpio, o jurista pode bloquear o prprio surgimento de eventuais conflitos entre preceitos da Constituio, ao mesmo tempo em que se habilita a (des)qualificar, como contradies meramente aparentes, aquelas situaes em que duas ou mais normas constitucionais pretendam regular a mesma situao de fato. Registre-se, ainda, que a rigor esse princpio d suporte, se no a todos, pelo menos grande maioria dos outros cnones interpretativos, porque otimiza o texto da Constituio, de si naturalmente expansivo, permitindo aos seus aplicadores construir as solues exigidas em cada situao hermenutica.

4.2 Princpio da concordncia prtica ou da harmonizao

Intimamente ligado ao princpio da unidade da Constituio, que nele se concretiza, o princpio da harmonizao ou da concordncia prtica consiste, essencialmente, numa recomendao para que o aplicador das normas constitucionais, em se deparando com situaes de concorrncia entre bens dotados de igual proteo constitucional, adote a soluo que possibilite a realizao de qualquer deles sem o sacrifcio dos demais. Como a consistncia dessa recomendao no se pode avaliar a priori, o cnone interpretativo em referncia conhecido tambm como princpio da concordncia prtica, o que significa dizer que somente no momento da aplicao do texto e no contexto dessa mesma aplicao, que se pode coordenar, ponderar e, afinal, conciliar os bens ou valores constitucionais em conflito, dando a cada um o que for seu. Essa conciliao, no entanto, puramente formal ou principiolgica, pois, nas demandas reais, s um dos contendores ter acolhido, por inteiro ou em grande parte, a sua pretenso, restando ao outro conformar-se com a deciso que lhe for adversa, porque esse o desfecho de qualquer disputa em que os desavindos no conseguem construir solues negociadas. Mesmo assim, impe-se reconhecer que o princpio da concordncia prtica um cnone hermenutico de grande alcance e dos mais utilizados nas cortes constitucionais, inclusive em nosso STF, como atestam os repertrios de jurisprudncia e as obras dos especialistas. Dado que, por outro lado, a Constituio no ministra nem deve ministrar critrios para essa harmonizao at porque tambm no hierarquiza os bens ou valores protegidos pelos seus preceitos , pode-se dizer que, afinal, toda e qualquer soluo, apesar de muitas e respeitveis opinies em contrrio, advir mesmo das valoraes pessoais do intrprete, cujos acertos ou equvocos s a comunidade est em condies de julgar.

DPU 05.indd 32

11/12/2009 16:57:47

DIREITO PBLICO N 5 Jul-Ago-Set/2004 DOUTRINA BRASILEIRA

33

No se trata, evidentemente, de nenhum plebiscito hermenutico, nem muito menos de qualquer apreciao de natureza tcnica ou processual, daquelas que realizam as instncias a tanto legitimadas, mas de um juzo de adequao material entre o que decidem os intrpretes oficiais da Constituio e aquilo que, em dado momento histrico, a prpria sociedade considere correto e justo. Afinal de contas, em que pese caber aos tribunais constitucionais a ltima palavra sobre o que a Constituio, nem por isso eles a interpretam na contramo da sociedade civil, cujas reaes especialmente as da comunidade hermenutica impem-lhes constante prestao de contas sobre os mtodos e critrios de que se utilizam para realizar a Constituio.

4.3 Princpio da correo funcional

Derivado, igualmente, do cnone da unidade da Constituio, que nele tambm se concretiza, o princpio da correo funcional tem por finalidade orientar os intrpretes da Constituio no sentido de que, instituindo a norma fundamental um sistema coerente e previamente ponderado de repartio de competncias ou de relaes constitucionais, no podem os seus aplicadores chegar a resultados que perturbem o esquema organizatrio-funcional nela estabelecido, como o caso da separao dos poderes, cuja observncia tem-se por consubstancial prpria idia de Estado de Direito. A aplicao desse princpio tem particular relevo no controle da constitucionalidade das leis e nas relaes que, em torno dele, se estabelecem entre a legislatura e as cortes constitucionais. Com efeito, tendo em vista, de um lado, a legitimao democrtica do legislador e, de outro, a posio institucional desses tribunais como intrpretes supremos da Constituio, existe uma tendncia que at certo ponto se pode considerar natural ao surgimento de conflitos de interpretao entre esses agentes polticos para saber quem, afinal, melhor interpreta o texto constitucional e, conseqentemente, aos olhos da comunidade, merece densificar seus poderes, sem violncia Constituio.

4.4 Princpio da eficcia integradora

Considerado um corolrio da teoria da integrao formulada por RUDOLF SMEND, esse cnone interpretativo orienta o aplicador da Constituio no sentido de que, ao construir solues para os problemas jurdico-constitucionais, procure dar preferncia queles critrios ou pontos de vista que favoream a integrao social e a unidade poltica, porque alm de criar uma certa ordem jurdica, toda Constituio necessita produzir e manter a coeso social, sem a qual se torna invivel qualquer sistema jurdico. Em que pese a indispensabilidade dessa integrao para a normalidade constitucional, nem por isso dado aos aplicadores da Constituio subverter-lhe a letra e o esprito para alcanar esse objetivo a qualquer preo, at porque, partida, a lei maior est adstrita a outros valores,

DPU 05.indd 33

11/12/2009 16:57:47

34

DIREITO PBLICO N 5 Jul-Ago-Set/2004 DOUTRINA BRASILEIRA

desde logo reputados fundamentais como a dignidade humana, a democracia e o pluralismo, por exemplo que precedem a sua elaborao, nela se incorporam e, afinal, seguem dirigindo a sua interpretao.

4.5 Princpio da fora normativa da Constituio

Reduzindo-o sua expresso mais simples, pode-se dizer que esse cnone interpretativo consubstancia um apelo aos aplicadores da Constituio para que procurem dar preferncia queles pontos de vista que, ajustando historicamente o sentido das suas normas, densifiquem a sua imperatividade, um apelo que se faz tanto mais necessrio quanto sabemos que, ainda hoje, muitos juristas consideram as normas constitucionais como textos meramente programticos, cuja implementao depende exclusivamente do legislador. Considerando-se que toda norma jurdica e no apenas as normas da Constituio precisa de um mnimo de eficcia, sob pena de perder ou sequer adquirir a vigncia de que depende a sua aplicao, impe-se reconhecer que, sob esse aspecto, o princpio da fora normativa da Constituio no encerra nenhuma peculiaridade da interpretao constitucional, em que pese a sua importncia nesse domnio hermenutico.

4.6 Princpio da mxima efetividade

Estreitamente vinculado ao princpio da fora normativa da Constituio, em relao ao qual configura um subprincpio, o cnone da mxima efetividade orienta os aplicadores da lei maior para que interpretem as suas normas em ordem a otimizar-lhes a eficcia, sem alterar o seu contedo. De igual modo, esse princpio veicula um conselho aos realizadores da Constituio para que, em toda situao hermenutica, sobretudo em sede de direitos fundamentais, procurem densificar tais direitos, cujas normas, naturalmente abertas, so predispostas a interpretaes expansivas. Tendo em vista, por outro lado, que, em situaes concretas, a otimizao de qualquer dos direitos fundamentais, em favor de determinado titular, poder implicar a simultnea compresso, ou mesmo o sacrifcio, de iguais direitos de outrem, impe-se harmonizar a mxima efetividade com as demais regras de interpretao, no mbito do citado jogo concertado de restries e complementaes recprocas que singulariza a hermenutica especificamente constitucional.

4.7 Princpio da interpretao conforme a Constituio

Instrumento situado no mbito do controle de constitucionalidade e no apenas uma simples regra de interpretao, conforme enfatizou em deciso exemplar o STF, o princpio da interpretao conforme a Constituio consubstancia essencialmente uma diretriz de prudncia poltica ou, se quisermos, de poltica constitucional, alm de reforar outros cnones

DPU 05.indd 34

11/12/2009 16:57:48

DIREITO PBLICO N 5 Jul-Ago-Set/2004 DOUTRINA BRASILEIRA

35

interpretativos, como o princpio da unidade da Constituio e o princpio da correo funcional. Com efeito, ao recomendar nisso se resume classicamente este princpio que os aplicadores da Constituio, em face de normas infraconstitucionais de mltiplos significados, escolham o sentido que as torne constitucionais e no aquele que resulte na sua declarao de inconstitucionalidade, esse cnone interpretativo ao mesmo tempo em que valoriza o trabalho legislativo, aproveitando ou conservando as leis, previne o surgimento de conflitos, que se tornariam crescentemente perigosos caso os juzes, sem o devido cuidado, se pusessem a invalidar os atos legislativos. Essa prudncia, por outro lado, no pode ser excessiva, a ponto de induzir o intrprete a salvar a lei custa da Constituio, nem tampouco contrariar o sentido inequvoco da lei, para constitucionaliz-la de qualquer maneira: no primeiro caso porque isso implicaria interpretar a Constituio conforme a lei e, assim, subverter a hierarquia das normas; no segundo, porque toda conformao exagerada implica, no fundo, usurpar tarefas legislativas, na exata medida em que a lei resultante dessa interpretao conformadora, em sua letra como no seu esprito, seria substancialmente distinta da que resultou do trabalho legislativo. Modernamente, esse princpio passou a consubstanciar, tambm, um mandato de otimizao do querer constitucional, ao no significar apenas que, entre duas interpretaes possveis da mesma norma, se h de optar por aquela que a torna compatvel com a Constituio, mas tambm que, entre diversas exegeses igualmente constitucionais, deve-se escolher a que se orienta para a Constituio ou a que melhor corresponde s decises do constituinte.4

4.8 Princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade

Utilizado, de ordinrio, para aferir a legitimidade das restries de direitos muito embora possa aplicar-se, tambm, para dizer do equilbrio na concesso de poderes, privilgios ou benefcios , o princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade, em essncia, consubstancia uma pauta de natureza axiolgica que emana diretamente das idias de justia, eqidade, bom senso, prudncia, moderao, justa medida, proibio de excesso, direito justo e valores afins; precede e condiciona a positivao jurdica, inclusive a de nvel constitucional, e, ainda, enquanto princpio geral do direito, serve de regra de interpretao para todo o ordenamento jurdico. No mbito do direito constitucional, que o acolheu e reforou, a ponto de imp-lo obedincia no apenas das autoridades administrativas, mas tambm de juzes e legisladores, esse princpio acabou se tornando

MEDEIROS, Rui. A deciso de inconstitucionalidade. Lisboa: Universidade Catlica, 1999, p. 290.

DPU 05.indd 35

11/12/2009 16:57:48

36

DIREITO PBLICO N 5 Jul-Ago-Set/2004 DOUTRINA BRASILEIRA

consubstancial prpria idia de Estado de Direito pela sua ntima ligao com os direitos fundamentais, que lhe do suporte e, ao mesmo tempo, dele dependem para se realizar. Essa interdependncia se manifesta especialmente nas colises entre bens ou valores igualmente protegidos pela Constituio, conflitos que s se resolvem de modo justo ou equilibrado, fazendo-se apelo ao subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito, o qual indissocivel da ponderao de bens e, ao lado da adequao e da necessidade, compe a proporcionalidade em sentido amplo. Assim resumidos, pode-se dizer, a ttulo de concluso pontual, que esses princpios revelam pouco ou quase nada do alcance, praticamente ilimitado, de que se revestem para a enfrentar os desafios que, a todo instante, so lanados aos aplicadores da Constituio por uma realidade social em permanente transformao. Da a necessidade, de resto comum a todos os instrumentos hermenuticos, de que todos eles sejam manejados luz de casos concretos, naquele interminvel balanar de olhos entre objeto e mtodo, realidade e norma, para recproco esclarecimento, aproximao e explicitao.

5 OS LIMITES DA INTERPRETAO CONSTITUCIONAL E AS CHAMADAS MUTAES DA CONSTITUIO

Embora este assunto esteja implcito em tudo quanto se afirmou anteriormente, sobretudo no tpico de abertura desta exposio, impese trat-lo com relativa autonomia, quando mais no seja para salientar que a questo dos limites da interpretao no um problema prprio da hermenutica jurdica, nem muito menos da chamada interpretao especificamente constitucional, antes se coloca em todos os domnios da comunicao humana. No mbito da hermenutica jurdica, em geral, e da interpretao constitucional, em particular, a idia de se estabelecerem parmetros objetivos para a atividade hermenutica deriva imediatamente do princpio da segurana jurdica, que estaria comprometida se os aplicadores do direito, em razo da abertura e da riqueza semntica dos enunciados normativos e a pretexto de adapt-los s sempre cambiantes exigncias sociais, pudessem submet-los a novas leituras revelia dos cnones interpretativos e do comum sentimento de justia. Nesse sentido, de todo oportuna a observao de JUAN FERNANDO LPEZ AGUILAR, a nos dizer que o direito constitucional j no apenas o que prescreve o texto da Lei Maior, mas tambm a bagagem de padres hermenuticos incorporada na jurisprudncia constitucional.5

Lo constitucional en el derecho: sobre la idea e ideas de constitucin y orden jurdico. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1998, p. 60.

DPU 05.indd 36

11/12/2009 16:57:48

DIREITO PBLICO N 5 Jul-Ago-Set/2004 DOUTRINA BRASILEIRA

37

Nos domnios da semntica geral, embora admitindo que, em princpio, todo texto possibilita mltiplas interpretaes, UMBERTO ECO defende a existncia de critrios para verificar a sensatez das interpretaes e, assim, descartar a idia de que todas sejam igualmente vlidas, pois a seu ver algumas se mostram indubitavelmente erradas ou clamorosamente inaceitveis e assim devem ser consideradas.6 Em sede de hermenutica constitucional, merecem registro as reflexes de KONRAD HESSE, sobretudo porque, sem ladear os problemas semnticos e o papel da realidade nas mutaes constitucionais, ele reafirma a importncia do texto como algo firme e vinculativo, apesar da diversidade e da influncia de mltiplos complicadores no processo de concretizao constitucional.7 Sobre o que seja realmente o texto constitucional, no entanto, ele se mantm cauteloso, talvez porque reconhea, como tantos outros, que no se obtm um contedo vinculatrio de um texto normativo marco; que no possvel subordinar a interpretao a algo que ela mesma ir produzir, ou, ainda, que, sendo indeterminadas as normas objeto de exegese, o seu significado s revelar-se- ao termo do processo interpretativo, para a qual, por isso mesmo, essas normas no podem servir de ponto de partida. Dignos de registro, nesse panorama crtico, so esforos como os de PETER HBERLE em prol de uma viso democrtica da interpretao constitucional, uma tomada de posio que se torna tanto mais premente quanto sabemos que a leitura das cartas polticas, durante muito tempo, esteve vinculada a um modelo de interpretao de uma sociedade politicamente fechada, concentrando-se primariamente na interpretao dos juzes e em procedimentos formalizados, em vez de se fazer em voz alta e luz do dia, no mbito de um processo verdadeiramente pblico e republicano, do qual participem os diferentes atores sociais agentes polticos ou apenas cidados porque, ao fim e ao cabo, de conformidade com os preceitos constitucionais que todos exercem os seus direitos e cumprem as suas obrigaes. Em concluso, descontados os naturais excessos desta e de outras propostas hermenuticas igualmente ousadas, graas criatividade dos seus operadores que os textos das constituies vo sobrevivendo ao do tempo e permitindo que se reduzam ao mnimo as sempre desgastantes alteraes constitucionais. Afinal de contas, pelo menos em princpio, as cartas polticas devem ser feitas para durar.

6 7

Os limites da interpretao. So Paulo: Perspectiva, 1995, p. XXII (Introduo), 11, 16 e 286. El texto constitucional como lmite de la interpretacin. In: PINA, Antonio Lpez (org.). Divisin de poderes e interpretacin. Madrid: Tecnos, 1987, p. 184/185; Lmites da la mutacin constitucional. In: Escritos de derecho constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983, p. 85/112; Elementos de direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Trad. Lus Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998, p. 69-70; Escritos de derecho constitucional, p. 51-53.

DPU 05.indd 37

11/12/2009 16:57:48