N 4

AO 2 | AGOSTO 2013

Abogaca
p. 3
BANCARROTA DE LOS CONSUMIDORES
ESTEBAN CARBONELL OBRIEN

REVISTA
p. 10
LA VERDAD Y EL REEXAMEN

p. 17
EL TRATAMIENTO DE LA VIOLENCIA EN EL AMBITO DEL NEGOCIO JURIDICO
LUIS GUILLERMO AGURTO VILLEGAS

DAVID JHOVANNY MORALES HUAMN

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CUARTA EDICIN, 20 DE AGOSTO DEL 2013

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER D.L. 2013-04568 LEY N 26905 INSTITUTO DE INVESTIGACIN JURDICA S.A.C Av. Arica 156 2do piso Barranca Lima Per Telfono: (01) 235-6084 E-Mail: Instituto-ij@hotmail.com Impreso en: GRAFIKA PREITY Centro de Lima Av. Bolivia 148 Of. 2133 Lima Per Telfono: 425-1656

LOS ARTICULOS PUBLICADOS EXPRESAN EL PUNTO DE VISTA DE SUS AUTORES. LA REVISTA NO SE COMPROMETE CON LAS POSICIONES VERTIDAS POR ELLOS.

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BANCARROTA DE LOS CONSUMIDORES: SALIDA LEGAL EL USO DE UN MECANISMO CONCURSAL MNIMO

Dr. Esteban Carbonell OBrien (1)

1.- Sumario.En esta ponencia formulamos una propuesta respecto de plantear una reforma del presupuesto subjetivo de la insolvencia, orientada a los consumidores, dado que debera existir a nuestro juicio, un procedimiento especial, no de talla nica, lo que ayudara a aliviar la crisis de dicho actor. Cabe precisarse, que el presente tema de ponencia ha sido materia de discusin en otros foros acadmicos, tales como en el I Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal en Barranquilla (2005), luego en el IV Congreso Iberoamericano sobre la insolvencia en Rosario (2006) posteriormente en el IV Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal en Punta del Este (2008) y finalmente en el V Congreso Iberoamericano sobre Insolvencia celebrado en Mendoza (2009). 2.- Antecedentes.Los organizadores de este evento, me solicitaron escriba una ponencia a la sazn de la insolvencia de la persona natural no comerciante. El tema del mismo tendra que estar ligado a un asunto de actualidad y particularmente vinculado a mi es1 pecialidad. En ese entendido, bosqueje
1 (Lima, 1970) Abogado con estudios en universidades de Per y Argentina (1985-92). Master en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Catlica del Per (1993-94) Master en Poltica Jurisdiccional por la Universidad de Castilla La Mancha (2008-09). Doctor en Derecho por la Universidad de Castilla La Mancha, Espaa (2008-09). Autor de varios libros entre los destacan Interpretacin a la Ley Concursal peruana y El Sistema Concursal. Director de la Revista Virtual de Derecho Concursal Va Crisis (www.carbonell-law.org/ publicaciones). Considerado por la Revista Latin Lawyer e INSOL INTERNACIONAL durante los ltimos aos, como el mejor abogado de su generacin en Latinoamrica en prctica concursal, reestructuracin financiera y bancarrotas corporativas. Miembro Fundador del Instituto Iberoamericano de Derecho Concursal (Mxico) y Presidente del IIDC-Captulo Per (2007-) Profesor Visitante de los cursos de Derecho Concursal y Empresarial en universidades de Amrica y Europa. www.carbonelllaw.org

varios ttulos y temas, quedando como base de estudio, la crisis patrimonial que se vive a diario, en este mundo cada vez ms globalizado. Dada la crisis econmica que agobia a los agentes del mercado, considero que se deben replantearse objetivos a corto plazo. Ello porque el consumidor debe evitar el endeudamiento, pues cuanto ms se financie, ms depender de terceros y por ende, agudizar los efectos de la crisis, ya que el banco o proveedor que ayuda a dicho financiamiento, aumentar su poder frente a los accionistas de la empresa. El consumidor debe buscar estructuras de financiamiento menos dependientes de terceros y an menos onerosas, como la incorporacin de nuevos accionistas o socios capitalistas. En suma, las empresas no deben ser tan dependientes de las tasas de inters o efectos exgenos, sino de sus negocios. En coyunturas complicadas como la actual, un primer paso es realizar un diagnstico para saber la real situacin y, de acuerdo a ello, atacar los sntomas que podran presentar por efecto de la crisis. Lo importante, de esta primera etapa es que, de ser enfrentados de manera frontal dichos sntomas, se evitar que las empresas ahonden sus problemas y se sumerjan en la mar de la crisis. La falta de liquidez es el primer sntoma de ingreso a una etapa de crisis patrimonial. El aspecto que debemos rescatar y que muchas veces, hace que dicho sntoma pase inadvertido, es el contexto econmico. Al encontrarse el consumidor en un plano econmico estable y con indicadores financieros positivos, coadyuvan a pensar que todo anda sobre ruedas. El consumidor se resiste muchas veces, a siquiera pensar que anda mal y que su negocio es uno de los peores. El consumidor debe encarar la crisis, revaluando su planificacin estra-

tgica. Ello ayudar a generar mayores ingresos, lo cual reestructurar costos, transformndolos de fijos a variables, y por ende, lograr una mayor eficiencia en el da a da. En tanto, pasar de costos fijos a variables, implica que la empresa opte por la tercerizacin o comparta sus gastos con otras compaas. Falta ser imaginativo y usar el sentido comn para resolver problemas. El uso de la informacin privilegiada es vital para estos crueles tiempos, por ello cuanto ms gilmente contemos con ella, ayudar a tomar decisiones de manera oportuna e invertir de la manera ms conveniente, cubriendo, en todo momento, la mayor cantidad de riesgos posibles. Los indicadores actuales fijan como las principales causas de crisis patrimonial de los EMPRESARIOS (de mayor a menor grado) las siguientes: Inadecuado management, polticas contables inadecuadas, compra de empresas inservibles, cambios en la demanda del mercado, deficiencias en el control financiero, estructura de costos, competencia, esfuerzo de marketing, costos externos etc. Y ello repercute de manera directa en los consumidores finales. A manera de colofn, ante una crisis, las empresas y en especial los consumidores tienen algunas opciones, como administrar la coyuntura turbulenta, replanteando su estrategia. La otra orilla es sobrevivir osea identificar los puntos dbiles y tratar de dar soluciones para limitar los daos que pueda ocasionar la crisis. Si estas alternativas NO fueran posibles, porque el capital o la empresa se sostiene sobre una base endeble, le quedar la opcin de fusionarse o vender parte del capital accionario, para ganar con ello, fortaleza. Lo ideal para las empresas locales o extranjeras ser aplicar una gestin sobre su propio |3

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| Acaso esta preparado el empresario a usar de manera correcta, los mecanismos que prev la ley de concursos? Estamos seguros que SI, bastar para ello, decisin poltica y contar con el soporte de un gestor financiero y legal, los cuales ayudarn a arribar a aguas ms tranquilas, en cuyas orillas podr descansar el empresario cauto y previsor frente a una crisis patrimonial. Enhorabuena. 3.- Presupuestos.La Ley 27.809 (Per) y otros ordenamientos concursales en especial la Ley 24.522 (Argentina) introdujo la total unificacin del rgimen concursal, de modo que cualquier persona fsica, sea comerciante o no, est sujeta al mismo rgimen concursal propio del empresario y de las sociedades mercantiles. Sin embargo, la solucin a problemas de ndole patrimonial de los consumidores no ha sido de las mejores, no es eficaz. Las causas que llevan al consumidor a la bancarrota las podemos clasificar en: Insolvencia Activa, la cual conlleva un sobreendeudamiento que arriba la persona fsica como consecuencia de la civilizacin y de una poca que lo lleva por un lado exceso o abuso del crdito y por otro lado a la bancarizacin del sistema de pagos de sueldos o haberes profesionales. Insolvencia Pasiva, la cual se da por la disminucin real de los sueldos, alteraciones en la vida cotidiana como prdida del empleo, problemas de salud

www.investigacionjuridica.com del deudor etc. La mayora de veces, el sobreendeudamiento deriva en problemas sociales y econmicos. Desde el punto de vista objetivo se debe definir al sobreendeudamiento como la incidencia de las deudas en los ingresos del grupo familiar, estableciendo que existe el sobreendeudamiento cuando el endeudamiento supera un porcentaje de los ingresos del citado grupo. Un punto de vista subjetivo, destaca que la imposibilidad de pago determina el real estado, sin importar la incidencia en los ingresos.

dinero, y no trabajar sobre la base de ms endeudamiento. En suma, el empresario y en especial el consumidor requiere no slo de herramientas y soluciones financieras para salir a flote, como las antes mencionadas -fruto del ejercicio profesionalsino el uso de mecanismos legales que le permitan viabilizar las decisiones adoptadas de manera eficiente y oportuna. La legislacin de concursos peruana o Ley 27.809 y sus enmiendas, a razn del reciente TLC con EE.UU, ayuda al empresario a contar con un ambiente ms clido, transparente y seguro para negociar con sus acreedores. Cabra acaso incorporar al consumidor? Cabe resaltarse, que el objetivo del sistema concursal, no es en estricto la proteccin del crdito pues dicha orientacin debe entenderse como fin ltimo. Consideramos que el mismo est orientado a enmendar rumbos y sean los empresarios, los que utilicen este mecanismo de reflotamiento, para reordenar ideas, metas, dependiendo de la viabilidad del negocio, o en defecto de ello, aislarse sin causar mayor dao patrimonial. Por ende, la prosperidad y el bienestar general de una nacin dependen substancialmente de la solidez de su economa, jugando en el afianzamiento de la misma, un papel fundamental: el crdito, como instrumento perfeccionado de cambio econmico. De ah que el crdito requiera el mximo de tutela en nuestro ordenamiento jurdico positivo, como medio de proteccin legal de la riqueza del Estado.

4.- Conclusiones.-

Consideramos en primer trmino, que la solucin que adoptemos sea cual fuesedebe privilegiar la paz y la convivencia social. Partiendo de dicha premisa surge la obligacin del Estado en participar activamente en una reforma concursal o en su defecto la necesidad de crear un instituto que regule de manera exclusiva la insolvencia del consumidor, sea en sede administrativa o judicial. El Estado ms all de establecer una norma legal para superar la crisis eventual del consumidor provocada por el sobreendeudamiento excesivo deber incrementar las acciones preventivas en relacin con la responsabilidad de los acreedores, la regulacin de publicidad y de la educacin para concientizar a la poblacin sobre los hbitos de consumo desmedido o el acceso irrestricto al crdito.

ALLANAMIENTO EN CASO DE FLAGRANCIA

Artemio Daro Salas Arce *
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PUEDE LA POLICIA NACIONAL INGRESAR A UN DOMICILIO SIN TOMAR CUENTA AL FISCAL Y DETENER A LOS SOSPECHOSOS?

* Alumno del Instituto de Investigacin Jurdica en el Diplomado Especializado en Derecho Procesal Penal y Tcnicas de Litigacin Oral, Estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Santiago Antnez de Myalo Filial Barranca, UNASAM.

ES PRUEBA VALIDA? PODRA SER VALORADA EN JUICIO? Este nuevo Sistema Procesal Penal, en ese sentido recoge en su artculo VIII del Ttulo Preliminar El Principio de Legitimidad de la Prueba que seala que todo medio de prueba ser valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitu-

cionalmente legtimo. Por tanto de conformidad con este Principio ser prueba prohibida, todo medio de prueba que ha sido obtenida trasgrediendo derechos fundamentales, no pudiendo ser valorada por el juez, ni utilizada para fundamentar una sentencia, tal como lo prescribe el Art. 159 del NCPP.

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| REVISTA Abogaca La investigacin (preparatoria y las diligencias preliminares) se instituye en una etapa fundamental que condiciona de cierta forma el xito del proceso, pues es en ese nivel se obtienen y adquieren las fuentes de prueba, que han de servir al fiscal para construir slidamente la acusacin, como fase previa al juzgamiento, de tal modo que si el fiscal no cuenta con los medios de prueba suficientes para sostener su acusacin, el caso no podr ser judicializado. SOBRE EL ALLANAMIENTO Una de las medidas restrictivas de derechos en la Bsqueda de Medios de Pruebas prescrita en el Ttulo III del Nuevo Cdigo Procesal Penal, es EL ALLANAMIENTO (art.214 y ss.), se encuentra regulada en los arts. 214 a 217 del CPP. El Ttulo III del Nuevo Cdigo Procesal Penal est dedicado expresamente a las Medidas Restrictivas de Derechos en la Bsqueda de Medios de Pruebas, referida a la labor que deben realizar la Polica Nacional, el Ministerio Publico y el llamado juez de la investigacin preparatoria para la investigacin del delito. Cabe sealar que la eficacia de la persecucin penal importa en esta oportunidad la restriccin al bien jurdico fundamental de la inviolabilidad del domicilio regulado en la Constitucin Poltica del Estado en su Art. 2 inc. 09. Sin embargo, el derecho a la inviolabilidad de domicilio no es un derecho irrestricto y permite el ingreso al domicilio sin consentimiento de su titular, en los siguientes casos: Flagrancia delictiva, grave peligro de su perpetracin y por autorizacin judicial. Estas excepciones son las contempladas en nuestra Constitucin Poltica del Per en el Art.2.9, en el Art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y en el Art. 11 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en donde refieren que la entrada a un domicilio solo puede darse sin orden judicial cuando en aquel lugar hay una situacin de flagrancia delictiva o es inminente la consumacin de una conducta punible (grave peligro de perpetracin de un delito). El allanamiento como medida instrumental de bsqueda de pruebas restringe el derecho Fundamental a la Inviolabilidad de Domicilio. Entonces diremos que esta medida restrictiva como es el allanamiento de domicilio, consiste, en aquella entrada de las agencias de persecucin penal en el domicilio de los individuos, el cual se comprende en el mbito de la investigacin criminal, cuyo objetivo es la obtencin de fuentes de pruebas necesarias para fundamentar la hiptesis incriminatoria. Corresponde al Fiscal solicitar inmediatamente la confirmacin judicial. Nuestra Constitucin Poltica del Per seala cuando el ingreso a un domicilio es legal, y es legal cuando el titular otorga su consentimiento, tambin ser legal cuando se cuente con autorizacin judicial o en los casos de flagrante delito o grave peligro de su perpetracin. Fuera de dichos casos, estaremos ante un allanamiento ilegal o vulneracin al derecho a la inviolabilidad de domicilio que se encuentra tipificado con delito (Art. 159 y 160 CPP). SOBRE LA FLAGRANCIA La definicin legal de flagrancia delictiva ha sufrido diversos matices, es decir el trmino flagrancia se ha modificado por una serie de leyes y decretos legislativos Hoy en da definimos a la flagrancia delictiva de la siguiente manera: Definicin de flagrancia delictiva: La flagrancia delictiva consiste en una situacin de hecho en virtud de la cual el delito se est cometiendo a ojos vista, lo que hace necesaria la urgente intervencin de la polica para que cese el delito. Clases de flagrancia: Del concepto recogido del Art. 259 inc. 2, se concluye que existe flagrancia delictiva en tres supuestos que en doctrina se denominan: Flagrancia en puridad: Cuando la comisin del hecho punible es actual y en esa circunstancia su autor es descubierto. Por ejemplo: Cuando en la vivienda se est cometiendo un delito: se oyen los gritos de auxilio de una nia, quien no reside en el lugar y a quien se le vio ingresar a viva fuerza y contra su voluntad por un sujeto. Cuasiflagrancia: Se da cuando un individuo ya ha ejecutado el hecho delictivo, pero es detenido poco despus, ya que no se le perdi de vista desde entonces, es decir cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente de haber cometido el hecho delictuoso. Presuncin legal de flagrancia: En este caso el individuo ni ha sido sorprendido al ejecutar o consumar el hecho punible, ni tampoco ha sido perseguido luego de cometerlo. Slo hay indicios razonables

que permitan pensar que l es el autor del hecho, al ser sorprendido inmediatamente despus de cometido el hecho punible con objetos o huellas que revelan que viene de ejecutar el hecho punible. As, la flagrancia se configurar cuando exista un conocimiento fundado, directo e inmediato del hecho punible que se viene realizando o que se acaba de realizar instantes antes, situacin en la que, por su particular configuracin, es necesaria la urgente intervencin de la Polica para que acte conforme a sus atribuciones. En este sentido, lo que justifica la excepcin al principio constitucional de la reserva judicial para ingresar a un domicilio es la situacin particular de la urgencia que, en el caso, concurriendo los requisitos de la inmediatez temporal y personal, comporta su necesaria intervencin. Una vez adoptada la medida restrictiva de allanamiento en los casos de flagrante delito o peligro inminente de su perpetracin el fiscal debe en el plazo de 24 horas solicitar la confirmatoria judicial al juez de la investigacin preparatoria a fin de que examine cuidadosamente que no se haya vulnerado ningn aspecto garantista del debido proceso y as ser confirmada si fuera el caso, y de esa manera se incorpore legtimamente al proceso. Por tanto es el juez de la investigacin preparatoria de conformidad con el Art. 155 del NCPP, el encargado de admitir o excluir los medios de prueba teniendo que determinar la legitimidad o ilegitimidad de la intervencin policial, si ella se encuentra dentro de lo que se entiende por flagrancia delictiva o de peligro inminente de su perpetracin, verificar que se haya cumplido con todas las garantas tanto en su obtencin como en la incorporacin de la prueba. El Fiscal como defensor de la legalidad y representante de la sociedad, por ello debe trabajar en forma constante y coordinada con la Polica Nacional del Per y es l quien debe solicitar la confirmacin judicial del allanamiento realizado por la polica sin orden judicial. Ello es muy beneficioso en la investigacin a fin de evitar que las huellas del delito desaparezcan por el transcurso del tiempo y asimismo que sirva como prueba, para lo cual tendr que cumplir con los requisitos que informa el principio de legitimidad de la prueba es decir tanto |5

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| tanto como el Fiscal, Polica Nacional abogados defensores tengan conocimiento de este tema, ya que las pruebas obtenidas bajo estas medidas podrn ser cuestionadas o valoradas en juicio y

www.investigacionjuridica.com por ende se llevara un proceso garantista como lo exige nuestro nuevo modelo procesal.

en su obtencin como en su incorporacin y as no tendra nada que cuestionar la defensa y el ius puniendi se aplicara de manera efectiva a los delincuentes. Por ello considero que es elemental que

ES EL ACTO ADMINISTRATIVO PARIENTE DEL ACTO JURDICO (RECTIUS: NEGOCIO JURDICO)?

Luis Guillermo Agurto Villegas (1)

INTRODUCCIN El acto administrativo est regido actualmente, en la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG)2, cuyo acpite 1.1 del artculo 1 seala, que: Es la declaracin de las entidades que, en el marco de normas de derecho pblico, estn destinadas a producir efectos jurdicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situacin concreta.(en negrita, nuestro). Por otro lado, el acto jurdico (rectius: negocio jurdico) se encuentra definido en el artculo 140 del Cdigo Civil3, como: aquella manifestacin de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas. (resaltado nuestro) Prima facie, acto administrativo y negocio jurdico4, pareceran tener cierto parentesco, sin embargo no es as. Las lneas siguientes pretenden realizar el esclarecimiento respectivo de lo que consideramos es una confusin. EL ACTO ADMINISTRATIVO Constituye un concepto clave en el seno del Derecho Administrativo, respecto del cual no hay acuerdo total acerca de su origen y data de nacimiento, no obstante, nos permitiremos seguir lo anotado por Villar Palasi y Villar Ezcurra5, cuando sealan que: el trmino acto administra1

tivo aparece recogido por primera vez en un texto positivo en Francia en la Ley de 16 de Fructidor del ao III (3 de setiembre de 1795) y que la primera definicin dogmtica (no suficientemente perfilada) se encuentra en el Repertorio de Merln de 1812. Ergo, es una institucin que tendra sus orgenes a fines del siglo XVIII e inicios del siglo XIX. Siendo oportuno mencionar que el origen de la relacin negocio jurdico-acto administrativo parece encontrarse en Otto Mayer, ya que en un artculo publicado en 1888 (Sobre la teora del contrato jurdico pblico) califica como negocios jurdicos a todos los actos administrativos6. En principio, debemos destacar que la dificultad para conceptuar al acto administrativo, proviene de dos fuentes: la gran produccin doctrinal y la diversidad de actos en el mbito pblico. Sin embargo, creemos que la idea crucial en torno a su esencia es que el acto administrativo es el resultado del ejercicio de una potestad reglada, con lo cual queda en evidencia, en este mbito, que el ius imperium sustenta la actuacin estatal. A este respecto, Villar Palasi7, apunta que: as como en el Derecho Ci6 Citado en: Libro Homenaje a Luis Rojo Ajuria. Escritos Jurdicos. Servicio de Publicaciones de la Universidad de Cantabria. Espaa. 2002.pp 796. Al respecto Garrido Falla, Fernando, sostiene que la aplicacin del concepto negocio jurdico al campo del Derecho Pblico tiene una considerable tradicin jurdica alemana. Como representante de ella pueden ser citados muy particularmente a Laband y O. Mayer. Algunos entre los privatistas intuyeron tambin la aplicabilidad de la nocin de negocio jurdico al campo pblico: Zitelmann. Kuntze. En: El negocio jurdico del particular en del Derecho Administrativo. Revista de Administracin Pblica. N1. Espaa. 1950. pp117-130 7 Villa Palasi, Apuntes de Derecho Administrativo. Volumen II pp. 21

1 Docente universitario de Derecho Civil de la Escuela de Derecho de la Universidad Csar Vallejo, Los Olivos. 2 Vigente desde setiembre del 2001. 3 Rigiendo desde noviembre de 1984. 4 Emplearemos esta voz, en adelante, por corresponder al equivalente de rechstgeschft, que es finalmente a lo que se refiere el artculo 140 de nuestro Cuerpo Sustantivo. 5 Villar Palasi, J.L. /Villar Ezcurra, J. M. Principios de Derecho Administrativo. Volumen II. Universidad Complutense. Madrid. 1993.pp. 43. De ah pasara a Italia con Romagnosi en 1814 y a Alemania con Weiler en 1826.

vil las consecuencias de la exteriorizacin de la declaracin de voluntad se ligan a la exacta interpretacin de tal voluntad, en el Derecho Administrativo la interpretacin del acto administrativo no se vincula a la voluntad presunta o expresa del rgano administrativo sino a la norma que habilita a tal rgano para producir el acto administrativo (nfasis nuestro). Por ello, consideramos atendible, en esa lnea, la definicin del tratadista argentino Rafael Bielsa8, al referirse al acto administrativo como: la decisin general o especial, de una autoridad administrativa en ejercicio de sus propias funciones sobre derechos, deberes e intereses de las entidades administrativas o de los particulares respecto de ellos. Con lo cual cobra vigor la tesis de la genuina autonoma de esta categora jurdica dentro del mbito del Derecho en general y, del Derecho Pblico, en particular. Siendo muy ilustrativas, al respecto, las palabras del Profesor Morn Urbina-integrante de la Comisin Elaboradora del proyecto de Ley del Procedimiento Administrativo General- al referirse a la definicin de acto administrativo incorporada en la LPAG cuando resalta que: la legislacin comparada de la materia muestra la tendencia de incorporar en las normas reguladoras del procedimiento una definicin operativa de acto administrativo(). Esta decisin no responde a un prurito de sistematicidad o claridad normativa sino a la necesidad ineludible de dar fijeza a la interpretacin operativa y
8 Bielsa, Rafael. Derecho Administrativo. Tomo II. 6 edicin. La ley. Bs. As. 1964.

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| REVISTA Abogaca jurisprudencial para determinar qu actuaciones administrativas deben formarse siguiendo la exigencia de procedimentalizarse, cuales actuaciones podrn ostentar estabilidad, firmeza, presuncin de legitimidad, ejecutividad, entre otras caractersticas jurdicas que hacen la naturaleza del acto administrativo9 EL ACTO ADMINISTRATIVO EN NUESTRA LEGISLACIN El artculo tercero de la Ley N 27444, empleando una tcnica similar a la utilizada en el artculo 140 del Cdigo Civil establece los requisitos de validez del acto administrativo. Hecho, que abonara la tesis, errnea por cierto, del parentesco entre el acto administrativo y el negocio jurdico. Estos requisitos de validez son, la competencia, el contenido, la finalidad, la motivacin y el procedimiento regular. Y en este extremo si podemos enfticamente sostener que no se corresponden con los requisitos de validez del negocio jurdico, previstos en el artculo 140 del Cdigo Civil10.
9 Morn Urbina, Juan. El nuevo rgimen de los actos administrativos en la Ley N 27444. En: Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Segunda parte. ARA Editores. Lima. Per. 2003. Pp. 135 10 Art. 140 del Cdigo Civil: ().Para su validez se requiere:1.- Agente capaz.2.- Objeto fisica y jurdicamente

En el cuadro siguiente apreciamos la definicin y los mentados requisitos del acto administrativo: Art1 Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho pblico, estn destinadas a producir efectos jurdicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situacin concreta. Art.3 Son requisitos de validez de los actos administrativos:1. Competencia.- Ser emitido por el rgano facultado en razn de la materia, territorio, grado, tiempo o cuanta, a travs de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso derganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesin, qurum y deliberacin indispensables para su emisin.2. Objeto o contenido.Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequvocamente sus efectos jurdicos. Su contenido se ajustar a lo dispuesto en el ordenamiento jurdico, debiendo ser lcito, preciso, posible fsica y jurdicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivacin.3. Finalidad Pblica.- Adecuarse a las finalidades de inters pblico asumidas por las normas que otorgan las facultades alrgano emisor, sin que pueda habilitrsele a perseguir mediante el acto, aun encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pblica distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fines de una facultad no genera discrecionalidad.4. Motivacin.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporcin al contenido y conforme al ordenamiento jurdico.5. Procedimiento regular.- Antes de su emisin, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generacin.

Como bien puede advertirse, al acto administrativo precede un debido procedimiento administrativo, el cual para su produccin exige la observancia de determinados requisitos, los cuales se apoyan sobre especficos principios, que en nuestra legislacin vigente responden a un sistema de numerus apertus11. Principios que slo tienen incidencia dentro del esquema de la tramitacin de peticiones en sede administrativa. Y as bien lo explicita la Ley N 27444, cuando dispone que: El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios: (), sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo, los cuales servirn tambin de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicacin de las reglas de procedimiento, como parmetros para la generacin de otras disposicioposible.3.- Fin licito.4.- Observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad 11 El ltimo prrafo del acpite 2 del artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444, seala que () La relacin de principios anteriormente enunciados no tienen carcter taxativo.

nes administrativas de carcter general, y para suplir los vacos en el ordenamiento administrativo.12 Por todo lo cual, al menos legislativamente, puede decirse que el Derecho Administrativo en cuanto atae a su procedimiento: posee autonoma, la cual queda refrendada cuando la propia Ley indica en el artculo VIII del citado Ttulo Preliminar, que: Las autoridades administrativas no podrn dejar de resolver las cuestiones que se les proponga, por deficiencia de sus fuentes; en tales casos, acudirn a los principios del procedimiento administrativo previstos en esta Ley; en su defecto, a otras fuentes supletorias del derecho administrativo, y slo subsidiariamente a stas, a las normas de otros ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y finalidad (nfasis y subrayado nuestros). Con lo cual, en nuestra opinin, queda absolutamente proscrita cualquier vinculacin legal con
12 Conforme al artculo IV del Ttulo Preliminar de la citada Ley. Lo cual no es sino corolario del mandato contenido en el artculo V, al sealar que: El ordenamiento jurdico administrativo integra un sistema orgnico que tiene autonoma respecto de otras ramas del Derecho (subrayado nuestro)

el Libro II del Cdigo Civil peruano. En este contexto y en guisa de abundamiento damos cuenta que el legislador administrativista propone una definicin para el procedimiento administrativo. En efecto, el artculo 29 establece que: es el conjunto de actos y diligencias tramitados en las entidades, conducentes a la emisin de un acto administrativo que produzca efectos jurdicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados. De lo cual se desprende que el acto administrativo es el resultado de una concreta tramitacin al interior de alguna entidad pblica. Siendo esto congruente con el acpite 5 del artculo 3, cuando en l se indica que es un requisito de validez del acto administrativo que fluya de un procedimiento regular. Por todo lo reseado no cabe duda que el acto administrativo siendo producto de una gestin estatal resulta siendo un acto de heteronoma y no de autonoma, ms all de la definicin contenida en el artculo 1, antes citado. Su mbito de |7

| REVISTA Abogaca desenvolvimiento es la esfera pblica.

| contrato. El BGB presupone tcitamente la libertad contractual, es decir, tanto la libertad de conclusin como la libertad de configuracin del contrato.()el significado y efectos del negocio jurdico descansan en la voluntad de las partes. Los efectos jurdicos se producen porque han sido queridos.()los efectos se producen a consecuencia de la exteriorizacin de la voluntad dirigida hacia ellos.. El ncleo del supuesto de hecho negocial, es pues, la declaracin de voluntad, es decir, la exteriorizacin de voluntad privada encaminada a producir una consecuencia jurdica, y cuyos efectos se determinan por el ordenamiento jurdico de acuerdo con la voluntad de obtener el resultado.()el negocio jurdico es, pues, un supuesto de hecho cuya parte constitutiva esencial est integrada por una o ms declaraciones de voluntad y cuyos efectos se determinan de acuerdo con el contenido de estas declaraciones16(nfasis nuestro). Resultan en esta lgica sumamente valiosas las aportaciones del Maestro de la Universidad de Bonn, Werner Flume17, al momento de graficar algunas aristas diferenciadoras entre el acto administrativo y el negocio jurdico: a)En el acto administrativo no rige el principio de la autonoma privada, sino el principio del sometimiento de la administracin a la legalidad; b) la problemtica principal del negocio jurdico reside en que es un acto de autodeterminacin, por el contrario el problema principal del acto administrativo es la legalidad de su contenido; c) tratndose del acto administrativo la ley determina la actividad de la administracin, quien acte parar el ente pblico, en general el funcionario pblico, solamente tiene que comprobar si se dan los presupuestos legales del acto administrativo, y realizar entonces el acto tal como la ley ordena. No hay lugar para una configuracin creadora, conforme a la voluntad, por un funcionario, cosa que es completamente contraria a la actuacin de los particulares en la creacin de un negocio jurdico; d) el factor de la voluntad juega en muchos actos administrativos un papel en cuanto que, en la actividad administrativa, al funcionario le queda un cierto mbito, para la propia decisin. Se habla entonces de
16 Lehmann, Heinrich (1876-1963). Parte General del cdigo Civil. Volumen I. Editorial Revista de Derecho Privado. Pp. 210. 17 Flume, Werner (1908-2009). El negocio jurdico. Volumen I. Cuarta ed. Fundacin Cultural del Notariado. Madrid. 1998. Pp. 68 y ss..

www.investigacionjuridica.com discrecionalidad, lo cual es algo bsicamente distinto a la autodeterminacin en el negocio jurdico. Mientras la autodeterminacin es actuacin autrquica, la actividad pblica discrecional est siempre presidida por la idea de deber; e) el acto administrativo es una decisin soberana y como tal puede ser ejecutado por va administrativa. Por el contrario, el negocio jurdico necesita para su ejecucin forzosa una sentencia judicial; f) en virtud del principio del sometimiento de la administracin a la legalidad, el contenido del acto administrativo est fijado bsicamente por la Ley. Por el contrario, en la medida en que en el negocio jurdico existe libertad de configuracin del contenido, en particular en el contrato obligatorio, el contenido del negocio jurdico se determina ad hoc por las partes. Como podr apreciarse al negocio jurdico le corresponde claramente un preciso lugar de accin: su escenario es el mbito privado. EL NEGOCIO JURDICO EN NUESTRA LEGISLACIN Como bien sabemos la temtica negocial no fue abordada por nuestro Cdigo Civil de 1852, en donde s se regul al contrato, desde el artculo 1226 al 1304. El Cdigo Civil de 1936 como bien se conoce trat acerca del acto jurdico (no en clave de negocio jurdico), en el Libro V (del derecho de obligaciones) desde el artculo 1075 al 1170 (incluyendo el rgimen para los actos ilcitos y para la prescripcin extintiva), ubicados en la Seccin Segunda. Compartimos las ideales centrales del Profesor Rmulo Morales Hervias18 cuando sostiene que el Cdigo Civil (de 1984) no ha regulado el negocio jurdico como categora legislativa aunque contenga un libro autnomo, no obstante la definicin planteada en el artculo 140, la cual segn el citado jurista no comporta la prohibicin de usar otros conceptos19. Como puede apreciarse, si bien al Reschgeschft, an, nuestro sistema jurdico no le ha dado su real sitial, no es menos cierto que nuestra doctrina actual, fiel a la herencia pandectstica la
18 Morales Hervias, Rmulo. Nuevas perspectivas del negocio jurdico. Derecho & sociedad. AO XVIII N 28 2007. Pp306 19 Se adjudica a Javoleno (S I DC)la siguiente frase: D.50.17.202: En Derecho Civil toda definicin es peligrosa, pues es difcil que no tenga que ser alterada

EL NEGOCIO JURDICO La voz negotium iuridicum fue introducida por Daniel Nettelbladt en su obra Systema elementare universae iurisprudentiae naturalis, hacia 174913. Como bien es conocido el negocio jurdico hunde sus races en la corriente jurdica pandectista, hacia el siglo XIX y, por ello bien puede suscribirse que: el estudio del negocio jurdico, y las bases para su defensa slo pueden sernos brindados por la doctrina germana14. En el BGB el trmino Reschgeschft recibi un lugar muy preeminente. El captulo tercero de la Parte General (Allgemeiner Teil) lleva el ttulo Von den Rechstgeschften (de los negocios jurdicos). Este captulo debe ser visto como el corazn de la Parte General, porque es el nico captulo dentro de ella que realmente aspira a contener reglas para todos los cuatro libros de la parte especial (obligaciones, cosas, familia, sucesiones). En consecuencia. Las normas sobre el negocio jurdico se aplican no slo a un contrato de compraventa, sino tambin a la trasmisin de la propiedad de un inmueble, al matrimonio y al otorgamiento de un testamento, para citar algunos ejemplos15. Dentro del marco de la doctrina germana constituye importante citar al Profesor de la Universidad de Colonia, Lehmann con los siguientes fundamentos. las relaciones de los sujetos de derecho entre s estn dominadas por el principio de autonoma de la voluntad (autonoma privada), es decir, voluntaria configuracin de sus relaciones privadas. Como medio para conseguirlo pone el ordenamiento jurdico a su disposicin el negocio jurdico y, en particular el
13 Guzmn Brito, Alejandro. Para la historia de la formacin de la Teora General del acto o negocio jurdico y del contrato, IV: los orgenes histricos de la nocin general del acto o negocio jurdico. En: Revista de estudios histricos jurdicos N26 Valparaso 2004 pp 221. Con este mismo parecer, Len Leysser, en: Las malas lecturas y el proceso de codificacin civil en el Per, el acto jurdico, el negocio jurdico y la historia de una confusin, en El sentido de la codificacin civil. Estudios sobre la circulacin de los modelos jurdicos y su influencia en el Cdigo Civil Peruano. Prlogo de Paolo Grossi. 1. Edicin. Editorial Palestra. Lima. 2004. Pp 14 Len, Leysser. Vigencia y papel central del negocio jurdico en la parte general del derecho civil en El sentido de la codificacin civil. Estudios sobre la circulacin de los modelos jurdicos y su influencia en el Cdigo Civil Peruano. Prlogo de Paolo Grossi. 1. Edicin. Editorial Palestra. Lima. 2004. Pp 15 Schdmidt, Jan Peter. La teora del negocio jurdico en Alemania hoy:Qu se entiende por negocio jurdico? En: Revista Jurdica del Per. Ao LVI. N 67. Abril-junio 2006. Pp 35.

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| REVISTA Abogaca viene acogiendo con beneplcito, esperando que el legislador nacional la regule y contemple en su versin original. Lo cierto es que su impronta slo puede verificarse en sede privada, ya sea como auto reglamentacin de intereses, como programa normativo, o como precepto de voluntad. CONCLUSIONES I.-El acto administrativo hunde sus orgenes en el derecho francs a inicios del siglo XIX; el Reschgeschft, reclama como fuente la pendectstica alemana de mediados del siglo XIX: II.-El acto administrativo es un acto de potestad estatal y por ello heternomo, en cambio el negocio jurdico es producto de la autonoma privada; III.-El acto administrativo no obedece a un designio del funcionario pblico sino al cumplimiento de un deber en el marco del principio de legalidad; el negocio jurdico radica su funcin en una causa que sustenta su sentido en la voluntad del sujeto formada convenientemente;

IV.-La actuacin estatal que provoca mutaciones en la esfera jurdica del administrado responde a principios de derecho pblico en orden a la idea el bien comn; en tanto que los efectos jurdicos (mutaciones jurdicas) que incide sobre los particulares son la respuesta a una necesidad concreta: satisfacer especficas necesidades.

PRECISIONES SOBRE LA INTERPRETACIN DE LO SEALADO POR EL ART. 14.5 DEL PIDCP

Por: Ronald Edino Valenzuela Aban (*)
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LA NECESIDAD DEL RECURSO:

el derecho no es solo norma, el derecho se nutre de fenmenos humanos (hombresociedad). El conocimiento de una norma jurdica debe de ir acompaada del conocimiento del hombre y de los hechos sobre los cuales imperan las normas ROCCO, Arturo, El Problema y el Mtodo de la Ciencia del Derecho Penal Es de amplio conocimiento que el Per es Es de amplio conocimiento que el Per es signatario de diversos instrumentos insignatario de diversos instrumentos internacionales de derechos humanos, por ternacionales de derechos humanos, por lo cual el art. 55 y la 4ta. Disposicin final lo cual el art. 55 y la 4ta. Disposicin final y transitoria de la Constitucin Poltica y transitoria de la Constitucin Poltica Peruana1 , as lo establece, en consecuenPeruana1, as lo establece, en consecuencia los tratados, acuerdos y convenios a cia los tratados, acuerdos y convenios a los que el Per se ha adscrito, se hacen los que el Per se ha adscrito, se hacen vinculantes a nuestro ordenamiento jurvinculantes a nuestro ordenamiento jurdico por mandato constitucional. dico por mandato constitucional. Es as que el reconocimiento Es as que el reconocimiento constitucional a la pluralidad de instanconstitucional a la pluralidad de instancia no se limita solo a nuestra jurisdiccin cia no se2limita solo a nuestra jurisdiccin nacional2 ya que tambin es reconocido nacional ya que tambin es reconocido

* Alumno del Instituto de Investigacin Jurdica en el Diplomado Especializado en Derecho Procesal Penal y 1 Art. 55 de la Const. 1993, establece: Los tratados Tcnicas de Litigacin Oral, Estudiante de la Facultad de celebrados el Estado San y en vigor forman parte del Derecho de por la Universidad Pedro Filial Barranca. derecho nacional. 4ta Disposicin final y transitoria de la 1 Art. 55 de la Const. 1993, establece: Los tratados Constitucin, seala: Las normas relativas a los derechos y celebrados por el Estado y en vigor forman parte del a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan derecho nacional. 4ta Disposicin final y transitoria de la de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Constitucin, seala: Las normas relativas a los derechos y Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan sobre las mismas materias ratificados por el Per. de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos 2 Art. 139 de la Const. 1993.- Principios de la Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales Administracin de Justicia sobre las mismas materias ratificados por el Per. Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 2 Art. 139 de la Const. 1993.- Principios de la Administracin de Justicia Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional: 6. La pluralidad de la instancia.

por distintos documentos internacionales, entre ellos el Pacto Internacional de derechos Civiles y Polticos (PIDCP) de 1966 en su art. 14.53. Y la Convencin Americana de Derechos Humanos (CADH) de 1969 en su art. 8.2.h4. Este reconocimiento nacional e internacional se justifica en razn que los recursos tienen un objetivo de cumplimiento al debido proceso. As nos lo hace saber el Dr. SAN MARTN CASTRO cuando nos dice que la ley fundamental consagra cuatro exigencias en materia de recursos. () estos son: 1) control de legalidad de las resoluciones judiciales, tanto en lo resolutivo a la cuestin de fondo como en lo concerniente a las normas esenciales que disciplinan el proceso; 2) justicia, a travs de la garanta de pluralidad de la instancia, en rigor, el doble grado de jurisdiccin como mnimo necesario; 3) formacin de la doctrina jurisprudencial que garantice la unidad del derecho material y procesal a nivel interpretativo; y, 4) tutela de los derechos fundamentales frente a lesiones causadas por los rganos judiciales5.
3 Art. 14.5 del (PIDCP) establece: toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley 4 Art. 8.2.h (CADH) establece Derecho a recurrir el fallo ante el juez o tribunal superior 5 San Martin Castro, Cesar. Derecho Procesal Penal. Vol. II

En cuanto a la interpretacin de lo indicado por el art. 14.5 del PIDCP, al sealar que todo condenado tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena sean sometidas a un tribunal superior. Una lectura literal nos inducira a pensar que el recurso slo est previsto contra las sentencias condenatorias y en favor del imputado, nunca para el acusador, de suerte que las sentencias absolutorias serian irrecurribles; y, que el recurso debe ser de conocimiento de un tribunal superior -tribunal ad quem- al que dicto el fallo condenatorio -rgano judicial ad quo-. Esta opcin es defendida por el ilustre procesalista argentino, el profesor Julio MAIER. Sostiene, en sntesis que la Convencin Americana de Derechos Humanos (CADH) reconoce una garanta a quien sufre la coaccin estatal y no se propone defender al estado, por lo que es una verdadera hipocresa interpretar una garanta en perjuicio del garantizado; por ende, para ejecutar una pena contra una persona, se necesita una doble conformidad judicial, si el condenado la requiere; entonces si se permitiera el recurso al acusador, en caso de que obtenga un fallo condenatorio del tribunal ad quem, esta sera una condena de primera instancia, contra la cual el imputado tiene derecho al recurso para
(2da ed). Grijley E.I.R.L. Lima. 2003.p.922.

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| REVISTA Abogaca

| siste, el PIDCP no puede interpretarse de modo aislado sino que ha de integrarse al ordenamiento jurdico del que se trate. Desde esta perspectiva, proscribir el recurso acusatorio significara desconocer los principios de igualdad de las partes y del contradictorio, que hace a la esencia misma de la nocin de proceso del mundo eurocontinental, que no admite impugnaciones privilegiadas8 Desde la propia lgica del CADH, y sobre la base de informes de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, CAFFERATA NORES, acota que el proceso penal tambin apunta a garantizar el derecho de justicia de las vctimas, quienes adems tienen derecho a un tribunal independiente, objetivo e imparcial (la representacin de la sociedad encomendada al Ministerio Publico y la posibilidad que ste acte concurrentemente en favor de las vctimas, no puede negarse en modo alguno). Reitera el jurista argentino que estos derechos podran ser lesionados por sentencias dictadas por un rgano jurisdiccional parcializado o radicalmente arbitrarios, por lo que la bilateralidad de los recursos no puede negarse. Asimismo, aclara que para sostener que el recurso del acusador vulneraria el ne bis in dem tendra que reconocerse que la sentencia absolutoria es firme desde el momento de su expedicin, lo que no es as porque tal expresin se refiere a una sentencia que, o bien era susceptible de ser recurrida y no lo fue, y por ello quedo firme, o bien pese a ser recurrida, resulto confirmada
sistema de administracin de justicia, en el cual -desde su particular punto de vista- no sera posible que el acusador tenga dos oportunidades para buscar una condena. 8 MONTERO AROCA, Juan: Principios del Proceso Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pp. 166/172.

www.investigacionjuridica.com por el tribunal del recurso9 Otra procesalista, la espaola CALDERN CUADRADO, seala que la condena dictada por un Tribunal Superior, al revocar la sentencia absolutoria impugnada por los acusadores, ha sido dictada en un segundo enjuiciamiento realizado precisamente por aquel rgano jurisdiccional que, en caso contrario, fallo condenatorio en primera instancia, tendra que resolver la impugnacin previsiblemente planteada por el condenado, y que, en ambos supuestos, goza del carcter superior exigido por el PIDCP10. Finalmente como seala acertadamente CAFFERATA NORES que el recurso se concibe como un medio de control de la correccin fctica y jurdica de las resoluciones jurisdiccionales, acordado con sentido bilateral, es decir, tanto el acusador como el acusado, y con un sentido de equidad11. (El subrayado es nuestro). Asimismo la CADH y el PIDCP exigen que el conocimiento del recurso corresponda a un tribunal superior. Ello significa que el recurso interpuesto tendr un efecto devolutivo; esto es, explica ORTELLS RAMOS, que la nueva posibilidad de conocer sobre lo ya resuelto corresponde a un rgano de grado superior al que dict la sentencia12. Por lo cual estamos ante un recurso, a decir de SAN MARTN CASTRO, jerrquico y vertical.
9 CAFFERATA NORES, Jos: Proceso Penal y Derechos Humanos, Del Puerto, Buenos Aires, 2000, pp. 161/164. 10 CALDERN CUADRADO, Mara Pa: apelacin de sentencias en el proceso penal abreviado, Comares, Granada, 1996, p. 22. 11 CAFFERATA NORES, Jos: Proceso Penal y Derechos Humanos. Ob. Cit. P. 179. 12 ORTELLS RAMOS, Manuel y otros: Derecho Jurisdiccional III Proceso Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 335.

reclamar el doble conforme, lo que implicara una tercera instancia y, en buena cuenta, regressus in infinitum; Sostiene, Que el recurso del condenado representa fundamentalmente el derecho a intentar que se le conceda un nuevo juicio, el cual no puede ser provocado por el acusador, toda vez que se reconoce que este ya tuvo una oportunidad para lograr la condena y no pudo hacerlo, lo contrario violara el principio de ne bis in idem porque representara someterlo a un nuevo riesgo de condena, a una nueva persecucin penal6. Dicha lnea de argumentacin no est libre de objeciones, que se derivan de olvidar que el referido artculo debe de interpretarse a la luz de nuestros particulares sistemas jurdicos; MONTERO AROCA, por el contrario afirma, que el PIDCP debe interpretarse no solo desde el hecho de que existan otras legislaciones -como la espaola- que reconocen la existencia de acusadores particulares al lado del Ministerio Fiscal, y que las garantas procesales que contiene se entienden mejor si se tiene en cuenta que las mismas adquieren su verdadero sentido referidas a un proceso penal de corte anglosajn7. Por ello, in6 MAIER, Julio: Derecho Procesal Penal I. Fundamentos, Del Puerto, Buenos Aires, 1996, pp. 708/717. 7 En este sentido es necesario reconocer previamente que junto a nuestro sistema eurocontinental, tambin coexiste el sistema anglosajn, y que entre ambos existen diferencias que son -hasta el momento- insalvables, siendo una de ellas que la justicia penal en nuestro pas est encargado a jueces profesionales que tienen el deber constitucional de motivar sus fallos; en cambio en el sistema anglosajn la justicia penal est encargada a jueces legos (no profesionales), ms conocido como jurado quienes no tienen deber alguno de motivacin. MAIER, toma como base un sistema en el cual los juicios criminales estn en manos de un jurado, lo toma como una aspiracin a cumplirse porque la Constitucin de la Repblica Argentina, reconoce expresamente dicho

LA VERDAD Y EL REEXAMEN
Por: David Jhovanny Morales Huamn
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Los jueces no buscan la verdad, la exigen al acusador * Le replico Pilato: Con que t eres rey? Respondi Jess: As es como dices: yo soy rey. Para eso nac, y para eso vine al mundo para dar testimonio de la verdad: todo aquel que pertenece a la verdad,
*Alumno del Instituto de Investigacin Jurdica en el Diplomado Especializado en Derecho Procesal Penal y Tcnicas de Litigacin Oral. Estudiante del Dcimo Primer ciclo (XI) de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Nacional Jos Faustino Snchez Carrin.

escucha mi voz. Le dice Pilato: Que es la verdad? De qu verdad hablas? Y dicho esto, sali segunda vez a los Judos, y les dijo: Yo ningn delito hallo en este hombre. (Evangelio de San Juan, capitulo XVIII, versculos 37 y 38). La verdad en proceso penal. Es de inters saber que, el Proceso Penal Peruano tiene como fin la

averiguacin de la verdad1, es decir la FINALIDAD directa del Proceso penal es la bsqueda y averiguacin de la verdad2 cualquiera sea su vertiente, y para llegar
1 CAFFERATA NORES, Sostiene que la prueba para el proceso penal, es todo aquello que pueda servir al descubrimiento de la verdad acerca de los hechos que en l se investigan y respecto de los cuales se pretende aplicar la ley sustantiva 2 EUGENE FLORIAN sostiene que; la prueba es aquello que sirve para producir conviccin de la realidad y certeza del hecho o cosa, sino tambin este resultado mismo y el procedimiento que sigue para obtenerlo.

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| REVISTA Abogaca a la verdad que estipula este Nuevo sistema procesal Penal, es necesario que exista una suficiente actividad Probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantas procesales3, y que dicha actividad probatoria sea lo suficientemente mordaz para destruir la presuncin de inocencia4. El fin del proceso, pese a la opinin de versados hombres de derecho penal en el pas, yo considero en mi Humilde criterio que el fin del proceso es resolver el conflicto de orden penal y para ello se tiene que averiguar y lograr la VERDAD, entendida ella como CERTEZA en las decisiones, y para llegar a ste ltimo tiene que pasarse por una serie de estadios del conocimiento, de lo IMPROBABLE, pasa a lo PROBABLE, de este a lo VEROSMIL, y de ste a la CERTEZA, que es lo que busca el hombre de derecho, pues si pretende encontrar la VERDAD en s misma, se equivoca, pues ella como aspecto histrico es irreproducible, lo que s podemos es lograr la averiguacin de la verdad jurdica, por tanto lo que podemos es alcanzar la CERTEZA; en la cual no debe existir probabilidad (exigencia para la formalizacin de la investigacin preparatoria), ni verosimilitud (exigencia para las medidas cautelares), ni duda razonable (que debe surgir luego de haber agotado razonablemente las posibilites de actuacin de todas las pruebas); tenemos una tradicin histrica de actuar medios probatorios de Oficio, est en nuestro subconsciente de todos los hombres de derecho, por ser pesquisadores por antonomasia sino hechos un vista a todos nuestros ordenamientos procesales (civil, laboral, etc) en los cuales se pretende siempre buscar y averiguar la Verdad y esto no est mal, es as que los maestros maestro Florencio Mixan Mass, Ricardo Vscones y Arsenio Ore Guardia entre otros juristas, expresan que si el Ministerio Pblico dirige la investigacin del delito, su objetivo consiste en alcanzar la verdad concreta sobre el caso En este Sistema procesal penal, la bsqueda de la verdad es el Fin en s mismo5, por ello existen 26 artculos
3 Articulo II. Numeral 01 del ttulo preliminar del Nuevo cdigo Procesal Penal; () para estos efectos se requiere una suficiente actividad probatoria de cargo obtenida y actuada con las debidas garantas procesales. 4 Casacin N 171-2011-lima. De fecha 16 de agosto del ao 2012. la prueba debe ser suficiente para quebrar el principio de presuncin de inocencia. artculo 02 .e) de la Constitucin Poltica del Per. 5 Luigi Ferrajoli Derecho y Razn. Pg. 50. La verdad de cualquier argumentacin o proposicin emprica

de los 566 que hablan sobre la verdad y su bsqueda, como son; Art.118.1 - Art.118.2 - Art.163.1 - Art.118.1 Art.156.3 Art.162.2 - 168 170.1 174.1 203.3 - Art.207.1 - Art.207.02 - 212.2 253.3 268.1.c 268.2 287.1 295.1 297.1.b 313.2.b 341.2 378.1 380.1. 385.2 441.3 443.3. Todo nuestro proceso da la posibilidad de ofrecer, actuar, incorporar y valorar medios probatorios con fines de averiguacin de la Verdad; ergo, quieran o no el fin del proceso penal peruano es la Averiguacin de la Verdad, que no la ejerzan (o no quieran hacerlo) en la prctica ya responde a otro intereses que no es el momento analizar. Es as que, producido el delito (disvalor de la accin6), se tiene probablemente un presunto autor (disvalor del resultado7) o simplemente se desconoce, pero existen al mismo tiempo, evidencias, bienes o vestigios, que tienen que ser asegurados desde su hallazgo; estas piezas de conviccin8 son necesarias para el esclarecimiento de la verdad, y son las mismas que a travs de su valoracin BIFRONTE9 sirvan para condenar o absolver a un acusado. La Prueba como conductor hacia la verdad. Esas piezas de Conviccin, evidencias, bienes o vestigios, son los llamados Pruebas, siendo la prueba lo que confirma o desvirta una hiptesis o afirmacin precedente, y que esta nocin lata, llevada al proceso penal, permitira conceptuar a la prueba como todo lo que pueda servir para el descubrimiento de la verdad acerca de los hechos que en aqul son investigados y respecto de los cuales se pretende actuar la ley suses siempre, en suma, una verdad no definitiva sino contingente, no absoluta sino relativa al estado de los conocimientos y experiencias llevadas a cabo en orden a las cosas de que se habla: de modo que, siempre, cuando se afirma la verdad de una o varias proposiciones, lo nico que se dice es que stas son (plausiblemente) verdaderas por lo que sabemos, o sea, respecto del conjunto de los conocimientos confirmados que poseemos. 6 Que supone un juicio negativo sobre el comportamiento y que viene constituido en esencia por la exigencia tpica de dolo o culpa. Es decir la existencia de un hecho Punible 7 Que supone un juicio negativo sobre la afectacin producida al bien jurdico con el comportamiento, ya sea sta una lesin (destruccin o menoscabo) o una puesta en peligro (creacin de un riesgo tpicamente relevante) es decir existe una Imputacin objetiva hacia una persona (presunto autor). 8 Fundamento 8 B del acuerdo Plenario 5-2010/CJ-116. De fecha 16 de Noviembre del ao 2010. 9 Articulo IV. Numeral 02 del Ttulo Preliminar del Nuevo Cdigo Procesal Penal: () indagando los hechos constitutivos del delito los que determinen y acrediten la Responsabilidad o inocencia del imputado.

tantiva10, pues faculta al ciudadano del derecho a probar que se han producido, o no los hechos, a los que el derecho vincula consecuencias Jurdicas11. La prueba puede significar lo que se quiere probar (objeto); la actividad destinada a ello (actividad probatoria); el procedimiento fijado por la ley para introducir la prueba en el proceso (medio de prueba); el dato capaz de contribuir al descubrimiento de la verdad (elemento de prueba); y el resultado conviccional de su valoracin12, si el fin del proceso es descubrir la verdad material o real de los hechos materia de investigacin, prueba ser todo lo que pueda servir para lograr este fin13. Consecuentemente a ello, diremos que, el Proceso Penal y Prueba, son complementarios para la averiguacin de la verdad, tanto para llegar a un garantismo Procesal14, y alejarnos de los modelos Puramente Decisionistas15 por parte de los seores Jueces, que sin fundamentar su decisin en derecho y hechos emiten una decisin. Procedimiento probatorio. La prueba, exige un procedimiento para su actividad valorativa, entre ellos tenemos el Ofrecimiento, la admisin, la actuacin, la incorporacin y finalmente la valoracin, de los cuales deben cumplirse de maneras consecutivas y concatenadas, cada una de ellas: a. Ofrecimiento: Considerado como la primera fase del procedimiento probatorio, y es realizada solo por el Fiscal16, pues es el Ministerio Publico quien tiene la CARGA DE LA PRUEBA17, ante ello el Tribunal constitucional en el expediente N 010-2002-AI/TC ha ratificado dicho concepto de ofrecimiento manifestando lo siguiente: el derecho a la prueba forma parte de manera implcita del derecho a la tutela procesal efectiva;
10 CAFFERATA NORES (La prueba en el proceso penal, pp. 11-12) 11 Tarufo, Michele. La prueba de los hechos. Editorial trotta. Madrid 2002. Pag.21. 12 OR GUARDIA (Manual de Derecho procesal penal, p. 279 13 CUBAS VILLANUEVA (El proceso penal, p. 302) 14 Luigi Ferrajoli Derecho y Razn: El concepto de verdad procesal es, en suma, fundamental adems de para la elaboracin de una teora del proceso, tambin por los usos que de l se hacen en la prctica judicial. Y no se puede prescindir de l, salvo que se opte explcitamente por modelos penales PURAMENTE DECISIONISTAS, sino a costa de una profunda incomprensin de la actividad jurisdiccional y de la renuncia a su forma principal de control racional 15 Miranda Estampres (1997) citado por Gonzlez Lagier (2005) (P. 96) 16 Las pruebas de admiten a solicitud del Ministerio Publico. 17 artculo IV numeral 01 del ttulo preliminar del NCPP

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| REVISTA Abogaca

| en lo posible21 e. Valoracin: Es la etapa, a decir del doctor Juan Hurtado Poma, la etapa estelar del Procedimiento Probatorio, y para la valoracin de la Prueba el Juez deber observar las reglas de la lgica, la ciencia y la mxima de la experiencia y expondr los resultados obtenidos y criterios adoptados22, dicho concepto ha sido ratificado por la casacin N 148-2010-Moquegua, de fecha tres de Julio del ao 2012, donde expresa: debe de respetarse las reglas de la ciencia, la lgica o de la sana crtica y de la apreciacin individual y conjunta de las pruebas, la valoracin normalmente la hacen los jueces de fallo no la suprema 23 El Reexamen En Primer lugar, es relevante manifestar que, el reexamen Nadie lo invento, siempre ha estado presente en este nuevo sistema procesal penal a travs de su Decreto Legislativo N 957, el Cdigo Procesal Penal Peruano, desde la investigacin preparatoria hasta el juicio oral, ha introducido una institucin procesal nueva, el REEXAMEN24, institucin que, en su mala aplicacin ha hecho posible que delitos evidentes queden impunes, pues su accionar en la mala aplicacin es de reexaminar medios de prueba admitidos. La palabra reexamen no existe en el Diccionario de la Lengua Espaola (vigsima edicin); por tanto estamos ante una palabra al parecer de origen francs reexamen o rexaminer, pero que significa nouvel examen examinar de nuevo, o un repechaje entendido como segunda oportunidad; pero aquella palabra, tiene un prefijo como es el RE, entendido como un morfema que es colocado delante de una raz, de ese modo se obtiene una palabra de significado diferente, al que se denomina palabra derivada; por consiguiente si examen es, anlisis, escrutinio, indagacin, estudio o averiguacin entre otros significados; REEXAMEN ser un nuevo anlisis, nuevo escrutinio, nueva indagacin, nuevo estudio o nueva averiguacin entre otros significados, es por consiguiente, tener una nueva oportunidad o una ltima oportunidad.
21 Articulo 157 numeral 01 del NCPP 22 Articulo 158 numeral 01, del Nuevo Cdigo Procesal Penal. 23 casacin N 148-2010-Moquegua, de fecha tres de Julio del ao 2012. 24 Articulo 155 numeral 04 del NCPP. los autos que decidan sobre la admisin de la prueba pueden ser objeto de reexamen por el Juez de la Causa, previo traslado al Ministerio Publico y los dems sujetos procesales.

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ello en la medida en que los justiciables estn facultados para presentar todos los medios probatorios pertinentes, a fin de que puedan generar en el rgano jurisdiccional la conviccin necesaria de que sus argumentos planteados son correctos.() Se trata de un derecho complejo que est compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios; a que stos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la produccin o conservacin de la prueba a partir de la actuacin anticipada de los medios probatorios, y que stos sean valorados de manera adecuada y con la motivacin debida, con el fin de darle el mrito probatorio que tenga en la sentencia. La valoracin de la prueba debe estar debidamente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si dicho mrito ha sido efectiva y adecuadamente realizada b. Admisin: Esta fase del procedimiento probatorio es realizado nicamente por el Juez de la Investigacin Preparatoria18, y se manifiesta el derecho a probar, ante ello el Tribunal de la Libertad en el expediente N 6712-2005PHC/TC, ha sealado que: Es decir, pese a la obligacin exigible a cualquier juzgador de resolver un pedido realizado por un justiciable, no se dio respuesta en el plazo correspondiente. Para contradecir esta evidencia de vulneracin, el representante del Poder Judicial explica la razn de esta falta de contestacin. Si bien concluye en que todo magistrado est en la facultad de admitir los medios probatorios que considere pertinentes para valorarlos en la sentencia, y de esta manera sustentar su razonamiento jurdico. c. Actuacin: Esta fase del Procedimiento probatorio es realizado nicamente por el Juez de Fallo, y se realizar en todo caso teniendo en cuenta el estado fsico y emocional de la victima19 d. Incorporacin: En esta etapa, se puede realizar la exclusin de los medios probatorios, cuando las pruebas no son pertinentes, conducentes o tiles, o son sobreabundantes20, asimismo si son pruebas ilcitas o Prohibidas, la forma de su incorporacin se adecuar al medio de prueba ms anlogo, de los previstos,
18 Articulo 155 numeral 02 del NCPP: el Juez decidir su admisin mediante auto especialmente motivado. 19 Articulo 155 numeral 05 del NCPP. 20 Articulo 155 numeral 02 del NCPP: () y solo podr excluir las que no resulten pertinentes y prohibidas por ley. Asimismo, podr limitar los medios de prueba cuando resulten manifiestamente sobreabundante o de imposible ejecucin.

La Naturaleza Jurdica del Reexamen El reexamen, en nuestro sistema procesal es novedoso, algunos autores sealan que es propio del derecho a la instancia plural, prevista en la Constitucin, y que por ello un Magistrado que es Superior en grado vuelve a examinar lo que hizo un Magistrado inferior en grado, por consiguiente el ad quem utilizando el reexamen, puede revocar la decisin del Juez ad quo pero ello no salta a la vista, ni nos conmueve procesalmente, dado a que una apelacin en efecto, produce un nuevo examen as lo sostiene expresamente el artculo 419 ordinal 2do del NCPP 25. Si un reexamen no tiene los efectos de un medio impugnatorio como es la apelacin y tampoco funciona como si fuera un decreto, entonces qu es? Tratando de indagar sobre su naturaleza, puedo considerar que un reexamen tiene una naturaleza casi similar a un REMEDIO PROCESAL, Couture, ensea que los medios impugnatorios comprenden a los recursos y a los remedios. El profesor Juan MONROY seala que Los remedios son aquellos a travs de los cuales la parte o el tercero legitimado pide se reexamine todo un proceso a travs de uno nuevo o, por lo menos, el pedido de reexamen est referido a un acto procesal. El rasgo distintivo est dado porque el remedio est destinado a atacar toda suerte de actos procesales, salvo aquellos que estn contenidos en resoluciones. En tal sentido los remedios son aquellos medios impugnatorios encaminados a lograr que se anule o revoque, ya sea en manera parcial o total determinados actos procesales que no se encuentran contenidos en resoluciones. Se interpone ante el mismo Juez que conoci del acto procesal materia de impugnacin, a fin de que este proceda a reexaminarlo y en su oportunidad lo modifique, revise o revoque, en su totalidad o en parte de ella. As, los remedios pueden ser dirigidos contra el acto de notificacin, la actuacin de un medio de
25 El examen de la Sala Penal Superior tiene como Propsito que la resolucin impugnada sea anulada o revocada. En este ltimo caso tratndose de sentencias absolutorias podr dictar sentencia condenatoria. (caso que en la actualidad ya NO es posible a mrito del caso MOHAMED VS ARGENTINA, emitido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos con fecha 23 de Noviembre del ao 2012, donde expresa que No se puede condenar en segunda instancia a un acusado que en primera instancia haya salido absuelto, lo nico que se puede realizar es una Nulidad del juicio de primera instancia, mas no una revocatoria para condenarlo.)

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| REVISTA Abogaca prueba, una diligencia externa realizada por el secretario, etc. es decir cualquier acto procesal que no se encuentran comprendidos en una resolucin26. El Reexamen y su aplicacin sobre pruebas nicamente INADMITIDAS. El reexamen de la prueba, en su aplicacin, ha trado muy serios problemas a fiscales, abogados, abogados de oficio, y hasta los mismo Magistrados de la Corte Superior de Justicia de Huaura sean estos Unipersonales o Colegiado, y ms an a los Magistrados de la Sala Penal Permanente del Poder Judicial de Huaura; pues en la actualidad No existe un pronunciamiento de la Corte Suprema, No existe un Acuerdo Plenario que regule y delinee su aplicacin, as como no existe una Sentencia Casatoria que sirva como directriz; es por ello que an no existe alguna solucin adecuada al tema. De una interpretacin literal se precisa que los autos que decidan sobre la admisin de prueba pueden ser objeto de reexamen por el juez de la causa27, previo traslado al Fiscal y a los dems sujetos; se entiende que el primer momento respecto a la prueba es su OFRECIMIENTO que se produce en el requerimiento acusatorio, y lo mismo pasa con la defensa tcnica; esa prueba puede o no ser ADMITIDA por el juez de la investigacin preparatoria quien decide a travs de un auto, el mismo que tiene el carcter de no ser recurrible conforme al artculo 352 ordinal 5 in fine del CPP 28 ; entonces si ello ocurre el sujeto procesal perjudicado con la inadmisin puede en el juicio oral solicitar su reexamen y eventualmente su admisin conforme lo prev el artculo 373 ordinal segundo29, requirindose para ello una especial argumentacin, y previo traslado a las dems partes, el Juez de fallo decide lo pertinente; si el texto admite reiterar el ofrecimiento de pruebas inadmitidos, a contrario sensu significa que no es posible el reexamen de prueba admitida. Pues si se han admitido, y existe un auto consentido por las partes, ya no es posible su REEXAMEN. El reexamen de medio probatorio es solo para pruebas inadmitida,
26 El reexamen en el sistema Procesal Peruano. Hurtado Poma Juan Rolando. 27 Articulo N 155.4 del Nuevo Cdigo Procesal Penal. 28 Articulo 352.5 () La resolucin que se dicte no es recurrible. 29 Excepcionalmente, las partes podrn reiterar el ofrecimiento de medios de prueba inadmitidos en la audiencia de control, para lo cual se requiere especial argumentacin de las partes. El Juez decidir en ese mismo acto, previo traslado del pedido a las dems partes.

el cdigo sostiene que, el juez de juzgamiento ya no es el rgano competente para realizar el reexamen de medio probatorios, si bien es cierto el cdigo admite el reexamen de los medios probatorios lo es para el caso de prueba inadmitida en primera instancia por el juez de Investigacin de Preparatoria, si l lo inadmite ante el juez de fallo, siempre estando en primera instancia yo puedo pedir el reexamen, para que esa prueba inadmitida pueda ingresar as lo dice el artculo 373, y porque debe de ingresar? Porque nos causa indefensin, sea ministerio pblico o abogado del imputado debe de pedir el reexamen y el medio probatorio ingresa. Lo mismo sucede en segunda instancia, si el juez de primer juicio oral me rechaza el medio probatorio, yo en segunda instancia puedo pedir el reexamen para que ese medio probatorio inadmitido ingrese, entonces en segunda instancia lo actuamos, ese es la racionalidad de la Norma, es decir, hay dos jueces uno que inadmite y otro que admite. El Reexamen y su aplicacin en el Distrito Judicial de Huaura. Como vuelvo a repetir, el Reexamen de la PRUEBA nadie lo ha inventado, tanto en su contexto conceptual como en la prctica, siempre ha estado ah; a inicios del ao 2006, cuando se empez a realizar las primeras audiencias pblicas en este distrito Judicial, fue fiscal Hurtado Poma Juan Rolando30 , que haca ya hincapi de que el Reexamen es aplicable solo a Pruebas Inadmitidas, concepto que concuerdo con el Maestro Hurtado Poma, pues solo debe de aplicarse el reexamen a los medios de Pruebas Inadmitidos. En la actualidad, y es necesario expresarlo, en el distrito Judicial de Huaura, se est realizando la mala y nefasta Prctica de realizar el reexamen a medios de prueba admitidos, bajo los sustentos de ser sobreabundantes o impertinentes o inconducentes o intiles, desnaturalizando y afectando el derecho a Probar y el debido Proceso Probatorio. Concepto que NO compartimos, pues acontece que, si el Juez de la Investigacin Preparatoria, en la etapa intermedia haba admitido en la etapa de enjuiciamiento que precluy, que es inimpugnable, que dijo, seor las pruebas que han ofrecidos los admito, que
30 Fiscal Adjunto Superior de la Segunda Fiscala Superior Penal Del Distrito Judicial De Huaura; Magister en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

corresponda al Juez de Juzgamiento, actuarlas seguir el decurso de un medio probatorio, que se ofrece, admite, acta, incorpora y valora. NO puede haber reexamen ms bien actuacin, y si es ilegal, o prueba ilcita o prueba sobreabundante, est bien, se debera actuar, incorporar y al momento de valorar lo puedo expulsar, si es ilegal o si es nula lo expulso y si es sobreabundante no se valora tampoco, pero no se puede hacer va reexamen para rechazar pruebas admitidas. Asimismo, es lamentable, que la Sala Penal Permanente de Huaura, conformado por los Jueces Superiores Miguel Tapia Cabain (Presidente), Ral Reyes Alvarado (Juez Superior), y El Magistrado Walter Snchez Snchez, en su interpretacin Superior, en el expediente N 2731-2001-60, audiencia de fecha 18 de Junio del ao 2013, apliquen el Reexamen de la Prueba a los medios de Prueba admitidos, variando sus propios criterios formados y dados ( la presente critica NO alcanza al Magistrado Ral Reyes Alvarado, ya que el suscrito siempre ha sostenido que el reexamen tambin se realiza para los medios de prueba admitidos) en el expediente N1689-2010-72, de fecha 24 de Abril del ao 2013, seguido contra Lilian Gladis Pascual Santos, por el ilcito contra la administracin Publica en la modalidad de violencia y resistencia a la autoridad en forma agravada, en agravio de Milton Rafael caldern Iginio y el estado31, donde por Unanimidad acordaron en dicha audiencia que el Reexamen solo ha de aplicarse a los medios de Prueba Inadmitidos, mas no a los admitidos, causando dicha variacin de criterio por parte de los seores Jueces Superiores una enorme inestabilidad jurdica, as
31 audiencia de fecha 24 de abril del ao 2013 En cuanto al reexamen, existe la posibilidad, consideramos que la norma procesal permite, que el juez de la causa, en este caso el Juez de Juicio podra examinar, debemos entender que esta posibilidad DEBE SER EN UN ASPECTO POSITIVO, entendemos aquellas pruebas que no fueron admitidas por el juez de la investigacin preparatoria, cabe la posibilidad de que en va de reexamen conforme lo establece el artculo 155.4 del NCPP, habra que tenerlo solo en un aspecto positivo, solamente cabra la posibilidad de un reexamen de aquellas pruebas que no fueron admitidas por el juez de la investigacin preparatoria, puesto que estar sujetos a que todas las pruebas que han sido admitidas y aquellas que no, puedan volver a ser examinada por el juez de la causa estaramos en un situacin como de incertidumbre, es en atencin a ello que no es aceptada la posicin del juez en el sentido de haber excluido los dos videos para su incorporacin al juicio, y debemos tener presente que ello debi de ser incorporados, ya en su valoracin debieron ser excluidos o no, o ser considerados por la posicin que adoptara, y resolviera el proceso

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| tabilidad jurdica, as como una falta de Garantismo por parte del rgano Jurisdiccional que contraviene a lo que se denomina IGUALDAD EN LA LEY 33 no le es imputable, pues errado o no, siempre ha mantenido y defendido su criterio que el reexamen ha de practicarse tambin a los medios probatorios admitidos. Aclarado ello, los Jueces Superiores Miguel Tapia Cabain (Presidente), Ral Reyes Alvarado (Juez Superior) y El Magistrado Walter Snchez Snchez, al momento de realizar el Reexamen de los medios Probatorios admitidos, independientemente de ir en contra de sus propios criterios dado en el expediente N1689-2010-7234, contradicen lo expuesto por el ACUERDO PLENARIO 2-2005 emitido por los Jueces de Investigacin Preparatoria de Trujillo, que literalmente expresan que NO DEBE EXISTIR CONTROL ALGUNO DE LOS MEDIOS PROBATORIOS QUE FUERON ADMITIDOS EN LA ETAPA IMTERMEDIA35
33 implica que un mismo rgano No puede variar, modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales. Puede apartarse pero debe fundamentar suficiente y razonable. 34 NO alcanza al Magistrado Ral Reyes Alvarado, ya que el suscrito siempre ha sostenido que el reexamen tambin se realiza para los medios de prueba admitidos 35 Acuerdo plenario 2-2005. Trujillo Las mesas de

www.investigacionjuridica.com Por los fundamentos dados, el REEXAMEN solo es aplicable para los medios de pruebas inadmitidos, pues realizar lo contrario, es ir en contra del fin del proceso penal, que es la AVERIGUACIN DE LA VERDAD. CONCLUSIONES El proceso Penal tiene como fin la averiguacin de la verdad. El medio conductor para tal verdad, es la valoracin de los medios probatorios. El reexamen, es un remedio Procesal. El reexamen, es de aplicacin solo para los medios de prueba inadmitido. El reexamen en materia probatoria, en ocasiones se viene desnaturalizado afectndose al Derecho a Probar y el Debido Proceso Probatorio.
trabajo estuvieron bajo la coordinacin de la doctora Merly robles Briceo jueza del tercer Juzgado unipersonal y la del doctor Taboada Pilco jean pool, juez del tercer Juzgado de investigacin preparatoria de Trujillo, donde se llega a los siguientes acuerdos; TEMA 06, conclusin plenaria, por mayora, se aprob que durante la etapa de Juzgamiento NO DEBE EXISTIR CONTROL ALGUNO DE LOS MEDIOS PROBATORIOS QUE FUERON ADMITIDOS EN LA ETAPA IMTERMEDIA, ms bien estos debern ser actuados en el modo y forma correspondiente. Ser en el momento de la valoracin de la prueba donde el Juez de juzgamiento deber seleccionar las pruebas pertinentes, conducentes, tiles y legitimas que van a sustentar su fallo.

como una falta de Garantismo por parte del rgano Jurisdiccional y contraviene a lo que se denomina IGUALDAD EN LA LEY 32; y lo ms deplorable de aquella variacin de criterio es que NO HAN FUNDAMENTADO porque ha de aplicarse el reexamen de los medios de Prueba Admitidos, NO HAN FUNDAMENTADO cual es la Razn Suficiente para apartarse de su criterio anterior donde acordaron de manera unnime que el reexamen es solo para medios de prueba Inadmitidos, siendo dicho acto a mi humilde parecer un ACTO DECISIONISTA por parte de los seores Jueces Superiores. Es menester aclarar que, en el expediente N1689-2010-72, de fecha 24 de Abril del ao 2013, donde LA SALA PENAL PERMANENTE decreto por Unanimidad que el Reexamen solo ha de aplicarse a los medios de Prueba Inadmitidos, el Magistrado Vctor Ral Reyes Alvarado, emiti su VOTO DISCORDANTE, defendiendo y manteniendo su criterio que el reexamen ha de practicarse tambin a los medios probatorios admitidos, siendo ello as, las crticas, la ines32 implica que un mismo rgano No puede variar, modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales. Puede apartarse pero debe fundamentar suficiente y razonable.

EL JUZGAMIENTO COMO ETAPA MAS IMPORTANTE DEL PROCESO COMN

Por: Mercedes Katerine Aldave Torres (*) *
1*

RESUMEN: En el presente trabajo, analizaremos, de manera sistemtica el articulado que regula una de las etapas ms importantes del proceso penal: el juzgamiento. Etapa que ha sido regulada de manera extensa en el cdigo procesal penal, con la novedad de que quin instruye o investiga no juzga, pues las funciones y/o roles tanto de investigacin como de juzgamiento estn claramente delimitadas, respetndose el Principio Acusatorio, enarbolando de ese modo,

adems la imparcialidad del investigador y juzgador. I.- INTRODUCCIN La entrada en vigencia del Cdigo Procesal Penal del 2004, ha trado consigo la imposicin de una nueva idiosincrasia al momento de litigar y resolver los conflictos en materia penal, es notorio el cambio de cultura, pues luego de haberse infectado el CPP de 1940 de una practica autnticamente inquisitiva, hemos dado paso a un proceso de refundacin del sistema acusatorio, instalando un modelo procesal garantista, que concibe al pro-

* Alumna del Instituto de Investigacin Jurdica en el Diplomado Especializado de Derecho Procesal Penal y Tcnicas de Litigacin Oral, Ex Alumna de la Universidad Santiago Antnez de Myalo (UNASAM)-Filial Barranca.

ceso penal constitucionalizado como la herramienta no solo instrumentalizadora del derecho penal sustantivo, sino adems, como el fortn de los principios y garantas limitadores de toda arbitrariedad; resulta adems necesario expresar, que los aportes del modelo adversarial le dan al proceso penal actual, la posibilidad de alcanzar los niveles de eficiencia que son necesarios para mitigar la insatisfaccin ciudadana respecto a la justicia penal. Como es sabido a partir de la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Penal del 2004, hemos acogido un nuevo sistema procesal, el cual se caracteriza por

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| REVISTA Abogaca su orientacin acusatorio con tendencia adversarial. Puedo sealar que el Cdigo del 2004 no es del todo adversarial, sino que presenta rasgos adversariales, sobretodo en cuanto se refiere a la litigacin oral y su practica estratgica, como tambin a ciertos procedimientos especiales que ofrecen una alternativa distinta a la solucin de los conflictos.. En este sentido el proceso abarca tres etapas bien definidas. La primera: la investigacin preparatoria y sus dos sub etapas: investigacin preliminar e investigacin preparatoria propiamente dicha; la etapa intermedia y finalmente la etapa del juzgamiento. II. DEFINICIN El juzgamiento es la etapa principal del proceso penal, en la que se postula por ltima vez la admisibilidad de la prueba, bajo cierto rgimen de excepcin y constituye el momento oportuno en la que se realiza la actividad probatoria, bajo la dinmica que impone el contradictorio, es decir contrastando y verificando los postulados de las partes, en procura de la afirmacin y sustento en la decisin del fondo, que se ve plasmado en la sentencia emitida por el rgano encargado del juzgamiento. IV. ALEGATOS PRELIMINARES Tambin llamados alegatos de apertura, su diseo obedece al mbito de la llamada teora del caso2 en el que las partes (Fiscal, Actor Civil y Tercero Civil y Abogado de la defensa) presentan un resumen de sus pretensiones, con el propsito de crear la primera conviccin en el juzgador. El cdigo establece y delimita adems de manera clara la actuacin de los sujetos procesales. As una vez aperturado el juicio (Art. 371 numeral 1 CPP) el Fiscal deber de exponer, de manera resumida, los hechos objeto de la acusacin, la calificacin jurdica y las pruebas ofrecidas y admitidas. Luego de ello ser el turno del Actor civil y tercero civil, si los hubiera, debiendo de exponer sobre sus pretensiones y sus pruebas ofrecidas y admitidas. Y para finalizar lo har el defensor del acusado debiendo de basar su discurso en los argumentos de defensa y las pruebas de descargo ofrecidas, que demuestran la inocencia de su patroci2 Glvez Villegas, Toms Aladino; Rabanal Palacios, William; Castro Trigoso, Hamilton. El Cdigo Procesal Penal. Comentarios Descriptivos, Explicativos y Crticos. Jurista Editores. Lima Per. Pg. 732.

III. PRINCIPIOS

GENERALES ORALIDAD PUBLICIDAD INMEDIACIN CONTRADICCIN

PROPIOS DEL DESARROLLO DEL JUZGAMIENTO CONTINUIDAD DEL JUZGAMIENTO CONCENTRACION DE LOS ACTOS DEL JUICIO IDENTIDAD FISICA DEL JUZGADOR PRESENCIA OBLIGATORIA DEL IMPUTADO Y SU DEFENSOR
hubiera quedado vacos o sea necesario hacer ciertas aclaraciones. Por lo que podemos concluir que la participacin, en lo que a examen se refiere, es facultativa y excepcional. VI. EL INTERROGATORIO DECLARACION DEL ACUSADO (ART. 376 AL 377 CPP) Es la primera oportunidad donde el acusado ejercita su defensa material, siempre y cuando quiera ejercer su derecho a declarar. Cuando se desea examinar al acusado, todo depende de que quiera o no someterse al examen por parte de los abogados de las partes. En el caso que acepte ser interrogado se deber respetar, al momento de realizar las preguntas, las regla de la utilidad, idoneidad y pertinencia. INTERROGATORIO DE PERITOS Y TESTIGOS (ART. 378 AL 381 CPP)

nado. El acusado en cualquier estado del juicio podr solicitar ser odo, derecho que no podr ejercer durante su declaracin o antes de responder a las preguntas que se le formulen. V. ACTUACION PROBATORIA El debate probatorio se debe someter a un orden que sta predeterminado por la ley procesal, en el orden siguiente: 1) Examen del acusado; 2) actuacin de los medios de prueba admitidos; y; 3) oralizacin de los medios probatorios. Al momento de realizar el examen al acusado, que no es otra cosa ms que interrogarlo y contrainterrogarlo slo podr ser llevado a cabo por el Fiscal y por los abogados de las partes. De este modo se limita que sea el Juez penal quien interrogue y pierda objetividad e imparcialidad. Sin embargo lo puede hacer de manera excepcional, en casos que

TESTIGOS Los testigos son aquellos que deponen sobre los hechos que percibieron o tomaron conocimiento directa o indirectamente segn sea el caso por lo que su examen es vital para crear una conviccin en el juzgador.

PERITOS Los peritos, por su parte, son personas especializadas en una determinada materia, por lo que su examen tambin se convierte en uno de vital importancia, puesto que cuentan con informacin tcnica cientfica.

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| que de manera excepcional el Tribunal, asuma o se irrogue la facultad activa de las partes la posibilidad de actuar pruebas de oficio, siempre y cuando estas resulten indispensables o manifiestamente tiles para crear conviccin en el juzgador. VII. FINALIZANDO EL JUICIO: ALEGATOS FINALES (386 CPP) El alegato final o discusin final es definido como los informes, que son siempre orales, en donde las partes expondrn los hechos que consideren probados en la vista, su clasificacin legal4 y en general la apreciacin sobre cada prueba actuada de tal suerte que se convierte en el ltimo instante para terminar de crear conviccin en el juzgador, a travs de conclusiones concretas, dando paso a un ejercicio sistemtico. La norma procesal, Art. 386 CPP, ha establecido el modo como se inician los alegatos finales, siendo el Fiscal, el primero en esbozarlos, luego los abogados del actor civil y del tercero civil, posteriormente el abogado defensor del acusado, para que finalmente sea el acusado quien ejerza su defensa cautiva, o autodefensa. Todas las intervenciones, anteriormente sealadas, sern limitadas por el Juez Penal quien ejercer la funcin de moderador, fijando siempre un tiempo prudencial, para que las partes den por concluida y perfilada su teora del caso. VII. FIN DEL PROCESO DE LIBERACION (ART. 392 CPP) Despus de cerrado el debate, en secreto y de manera ininterrumpida el tribunal, unipersonal o colegiado, toma la decisin que ser plasmada en la sentencia, que declarar la inocencia o culpabilidad
4 Gomez Colomer, Juan Lus.El Juicio Oral. En: Derecho Jurisdiccional III Proceso Penal. Bosch Editor. Primera Edicin. Barcelona, 1994. Pg. 300.

www.investigacionjuridica.com del procesado. La deliberacin deber ser hecha, de manera obligatoria y necesaria, sobre lo ocurrido el desarrollo del juicio, exigiendo ser exhaustiva y profunda, orientada en dos sentidos: por una parte a la construccin de la norma aplicable al caso; por la otra, al anlisis de la informacin reunida en relacin a las distintas hiptesis en juego. El primer nivel es el del anlisis jurdico, el segundo, el de la valoracin de la prueba5. SENTENCIA (ART. 394 CPP) Luego de toda la actuacin realizada durante la etapa del juzgamiento, esta culmina con la resolucin final, llamada sentencia6. Con la sentencia, el proceso llega a su fin, por lo menos a lo que a primera instancia se refiere. Su importancia es ms que evidente, pues ella contendr la responsabilidad o irresponsabilidad del acusado. Por ello el Cdigo Procesal Penal le ha dedicado, exactamente 6 artculos que regulan desde los requisitos mnimos que deben contener, la forma como se debe redactar y leer, la coherencia que debe guardar entre la acusacin y la decisin y los tipos de sentencia.
5 BINDER, Alberto.Introduccin alDerecho Procesal Penal. Ad-Hoc. Buenos Aires, 1993. Pgs. 243 y 244. 6 Concebimos a la sentencia como un acto, eminentemente, jurisdiccional que emana de un juez que pone fin al proceso, la cual tiene como objetivo reconocer, modificar o extinguir una situacin jurdica as como formular rdenes y prohibiciones.

En principio se procede a que los testigos y peritos declaren bajo juramento cuando profesan alguna religin o bajo promesa de decir la verdad, en el caso que no lo hicieran, as podran ser autores del delito contra la administracin de justicia3. Su examen es vital por cuanto permite conocer hechos relevantes para llegar a una verdad. Por ello, en caso de inconcurrencia injustificada de peritos o de testigos, se ordenara su conduccin compulsiva y en el caso que no sea encontrado se prescindir de su examen. PRUEBA MATERIAL (ART. 382 CPP) La prueba material o documental est relacionada con las evidencias; instrumentos, objetos o efectos del delito. Estas deben ser recogidas, conservadas e incorporadas con anterioridad al juicio para ser presentados en esta etapa. La prueba Material podr ser presentada a los acusados, testigos o peritos durante sus declaraciones a efecto de que reconozcan o informen sobre ellas. PRUEBA DOCUMENTAL Y ORALIZACIN (ART. 384 AL 385 CPP) Tal como viramos, al momento de desarrollar los principios que rigen en la etapa del juzgamiento, la oralidad se erige como mximo estandarte del modelo procesal vigente. En este sentido no slo es necesario el ofrecimiento de pruebas documentales tales como actas, denuncias, dictmenes, etc. que por si solas no nos dicen nada, sino que para ello se requerir de la oralizacin, mediante el cual se da lectura a los documentos incorporados antes del juicio oral, los que sern sometidos al contradictorio. PRUEBA DE OFICIO (ART. 385.2 CPP) El Art. 385 numeral 2 del CPP permite
3 Especficamente Art. 409 del CP.

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EL TRATAMIENTO DE LA VIOLENCIA EN EL MBITO DEL NEGOCIO JURDICO

Luis Guillermo Agurto Villegas

Docente de Derecho Civil de la Universidad Csar Vallejo Lima Norte.

SUMARIO I INTRODUCCION. IILOS VICIOS DE LA VOLUNTAD. II LA VIOLENCIA EN EL DERECHO COMPARADO III TRATAMIENTO LEGAL DE LA VIOLENCIA EN NUESTRA CODIFIACION IV POSICION PERSONAL MARCO NORMATIVO CDIGO CIVIL 140. 214. 216. 218. 219

I. INTRODUCCIN Cierto es que conforme a nuestra tradicin jurdica, el sistema legal nacional emplea la voz acto jurdico, para designar a la manifestacin de voluntad con eficacia jurdicos1, conforme aparece en el Cdigo Civil de 1936 y el Cdigo de 1984, como consecuencia del desconocimiento de las fuentes-de las verdaderas fuentes-legislativas y doctrinarias germanas2; en tal sentido, nos permitiremos utilizar en este trabajo el nomen: negocio jurdico, en sustitucin de la voz antes mentada, por cuanto es el equivalente lingstico directo en espaol de rechstgeschft del Brgerliches Gesetzbuch, BGB, o Cdigo Civil Alemn cuya promulgacin data de 1896 y entrada en vigencia a partir del ao 1900. Se realiza esta precisin por respeto a la ley civil nacional. Ahora bien, considero necesario indicar que en el marco de la teora del negocio jurdico fue preocupacin de los autores del BGB, al analizar los resultados
1 El artculo 140 del Cdigo Civil propone, en nuestra opinin, el diseo estructural y funcional del negocio jurdico. 2 Len Hilario, Leysser. En: Las malas lecturas y el proceso de codificacin civil en el Per: el acto jurdico, el negocio jurdico y la historia de una confusin. Proceso & Justicia, num 2, Lima, 2002. El autor da cuenta y de manera pormenorizada el proceso de desinformacin acerca de la genuina doctrina del rechtsgeschft. En esa lnea Guzmn Brito, en: Para la formacin de la teora general del acto o negocio jurdico y del contrato, IV: los orgenes histricos de la nocin general de acto o negocio jurdico. En. Revista de estudios jurdicos 26. Valparaso 2004. Pp. 187-254

que implicaban tanto la teora de la voluntad cuanto la que relieva la declaracin, no recoger positivamente ninguna de estas posturas3. Y en ese sentido, se ha manifestado que: las diferentes decisiones de los diversos Ordenamientos evidencian que no hay una solucin correcta de la problemtica, sino que cada una de las diferentes regulaciones jurdicas es de naturaleza positiva, y por ello ha de ser respetada como tal, aunque al mismo tiempo siempre haya de ser nuevamente cuestionada4. Por otro lado, y conforme al planteamiento de autorizada doctrina alemana. al conectar el ordenamiento jurdico determinados efectos a la declaracin de voluntad parte de que la declaracin corresponda a la voluntad5. Sin embargo, esta suposicin puede por diferentes motivos, resultar inexacta. En consecuencia, a estos efectos resulta plausible la siguiente posicin de reconocida doctrina espaola: 1.-En principio nadie debe quedar vinculado por un negocio si su voluntad no se ha formado libre y espontneamente. 2.-La buena fe y la efectiva confianza de los destinatarios de una declaracin en la validez y regulacin de la misma tambin merecen proteccin. Debe valorarse a este fin si el destinatario conoci o no conoci que lo declarado diverga de la voluntad interna o pudo conocerlo. Caso positivo, la declaracin de voluntad se anula. Caso de que no conociera la divergencia, su confianza merece ser protegida y el declarante debe quedar vinculado (principio de la confianza). 3.-Debe valorarse, igualmente, el comportamiento del declarante y de la
3 Flume, Werner (1908-2009). El negocio jurdico. Cuarta ed. Fundacin Cultural del Notariado. Madrid. 1998. Pp. 476. 4 Ob cit. Pp. 477 5 Lehmann, Heinrich (1876-1963). Parte General del cdigo Civil. Volumen I. Editorial Revista de Derecho Privado. Pp. 357.

responsabilidad que a l cabe en la divergencia. Si actuando diligentemente pudo y debi desvanecer la confianza que en los terceros motivaba su declaracin y no lo hizo, responde por la eficacia de su declaracin6 II. LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD El elemento cardinal en el mbito negocial es la manifestacin de voluntad, la cual, sobre la base de la conjuncin armnica de determinados elementos, presupuestos y requisitos, determinar la relacin jurdica correspondiente, en tanto y en cuanto el ordenamiento jurdico lo estime (valore) conveniente. Sin embargo, ocurre, no en pocos casos, que dicha manifestacin presenta defectos, que la doctrina, en general, y la ley civil peruana denominan: vicios de la voluntad. Los vicios de la voluntad: Son las patologas del querer interno del sujeto () que afectan la validez del acto jurdico7. Por ello se dice que: la voluntad se ha formado viciosamente, cuando en tal formacin intervino un elemento (vicio), cuya intervencin considera el Derecho inadmisible (). El vicio afecta a la formacin de la voluntad interna, y luego, declararndose lo que se quiere, resulta tambin afectada por l la voluntad declarada ()8. El maestro Anbal Torres9, sostiene que: existe voluntad jurdica cuando
6 Diez Picazo, Luis-Gulln, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tomo I. 4 edicin. Tecnos. Madrid. 1982. Pp. 510. En esta lnea de pensamiento es oportuno citar a los autores nacionales Lohmann y Espinoza. 7 Espinoza Espinoza, Juan.Acto jurdico negocial. Anlisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial. Gaceta Jurdica. Lima. 2008. Pp. 388. 8 Albaladejo, Manuel (1920-2012). Derecho Civil I. Introduccin y Parte General. 15 edicin. Librera Bosch. Barcelona. 2002. Pp 606 9 Torres Vsquez, Anbal (1942). Acto Jurdico. IDEMSA. Tercera edicin. Lima. 2007. Pp 679

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| quedando implcita la violencia fsica. Solo se le tomaba en cuenta en razn del miedo que provocaba, a ttulo virtual. El derecho francs continuando esta orientacin seala en su artculo1112, que: existe violencia cuando ella es de tal naturaleza que pueda hacer impresin en una persona razonable y, que pueda inspirarle el temor de exponer su persona o su fortuna a un mal considerable y presente. Se tendr en cuenta, en esta materia, la edad, el sexo y la condicin de las personas. En opinin de Marcel Planiol13, en cuanto a la persona, el sufrimiento puede ser tanto fsico como moral. Para el efecto cita en su apoyo las opiniones de Demolombe. Breton, Aubry et Rau, Baudry-Lacantinerir, etc. En consecuencia para los franceses el concepto de violencia descansa sobre la nocin del miedo. Y es solo causal de anulacin del negocio. Revisando la experiencia legal italiana podemos advertir que tambin la violencia se realiza en el fuero interno de la vctima, por medio de la representacin de un mal que lo mismo sufrir si no estipula el contrato. Y es solo causal de anulacin del negocio. El texto del artculo 1435 del cdice de 1942, as lo establece:La violenza deve essere di tal natura da far impressione sopra una persona sensata da farle temere di esporre se o i suoi beni a un male ingiusto notevole. Si ha riguardo, in questa materia, allet, al sesso e alla condizione delle persone. En cuanto al Cdigo Civil espaol debemos indicar que distingue expresamente la violencia de la intimidacin, as lo explicita su artculo 1267, cuando seala que: Hay violencia cuando para arrancar el consentimiento se emplea una fuerza irresistible. Hay intimidacin cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes, o en la persona o bienes de su cnyuge, descendientes o ascendientes. Para calificar la intimidacin debe atenderse a la edad y a la condicin de la persona. El temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto no
13 Planiol, Marcel y Ripert, Joseph. Tratado prctico de derecho civil francs. T. VI. Las obligaciones, primera parte, trad. De Mario Diaz Cruz y Eduardo de Riverend Brusone. Editorial cultural. Habana. Cuba. 1940, pp 260.

www.investigacionjuridica.com anular el contrato. Y es solo casal de anulacin del negocio. El BGB, en su artculo 123 establece que: quien ha sido determinado por engaos dolosos, o de una manera contraria a derecho, por amenazas, a emitir una declaracin de voluntad, puede promover la nulidad de tal declaracin. Pero ciertamente, como bien seala el Maestro Len Barandiarn14, cuando el Cdigo Civil alemn se ocupa de la violencia se refiere solo a la moral, pues la fsica hace nulo absolutamente el acto, aplicndose el artculo 105 del mismo Cdigo (Planck). IV. TRATAMIENTO LEGAL DE LA VIOLENCIA EN NUESTRA CODIFICACIN El legislador del Cdigo Civil de 1852, siguiendo en este mbito la orientacin legal de los franceses, estableci en su artculo 1242 que: La fuerza o la violencia deben ser tales, que produzcan una impresin profunda en el nimo del que las sufra, por amenazrsele con un mal grave en su persona, la de su cnyuge, ascendientes o descendientes, o con la prdida de todos o parte considerable de sus bienes. Regulando los alcances del remedio, en el art. 1241:Son nulos los contratos celebrados por fuerza o violencia que recae sobre los contratantes, o alguno de ellos, ya se haya empleado por una de las partes o por un tercero, precisando en su artculo 1244 que: El contrato hecho por error, violencia o dolo, no es nulo ipso jure, y solo da lugar a la accin de nulidad o de rescisin. Excluyndose de este mbito: al temor reverencial a los padres y a los medios legales empleados por autoridad competente para la celebracin de ciertos contratos, conforme al artculo 1243. El autor del Cdigo Civil de 1936, distingua a la intimidacin de la violencia, as lo da cuenta el artculo 1090, al indicar que habr intimidacin: cuando se inspira al agente el fundado temor de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes o en la persona o bienes de su cnyuge, ascendientes o descendientes. Tratndose de otras personas, corresponder al juez decidir sobre la nulidad, segn las circunstancias. En cuanto al remedio, encontramos al artculo 1089, el cual expresa que: Ser ineficaz el consentimiento presta14 Len Barandiarn, Jos. Acto Jurdico. Segunda Ed. Gaceta Jurdica. Lima. Per. 1997. Pp139

concurren los requisitos internos: discernimiento, intencin y libertad, y externos: la declaracin o manifestacin. Como acto o negocio jurdico es manifestacin de voluntad, sta debe ser sanamente formada, libre de error o dolo que afecte la intencin, o de violencia o intimidacin que afecte la libertad. El error, el dolo, la violencia y la intimidacin son los tradicionales vicios de la voluntad que afectan la validez del acto jurdico en la modalidad de anulabilidad Y si bien, estas taras no invalidan al negocio, si generan en l, una situacin de vulnerabilidad negocial, conocida, ya se ha anotado, como anulabilidad. La trascendencia de los vicios de la voluntad se advierte cuando se aprecia el estado del negocio as creado: El negocio es vlido y eficaz provisionalmente, en tanto es anulable. El hecho de que sea vulnerable y por lo tanto impugnable porque puede ser anulado, no lo involucra con la nulidad. 10 III. LA VIOLENCIA EN EL DERECHO COMPARADO. La violencia como vicio del consentimiento (de la voluntad) tuvo previsin en el Derecho Romano, a partir de la poca clsica. En criterio de, Petit11: la violencia-vis ac metus- consiste en actos de fuerza material o moral, que de ordinario hacen impresin en una persona razonable y que inspira a la que es objeto de ella un temor suficiente para obligarla a dar su consentimiento (L. I y L 5,D, quod met, cap. IV, 2). La persona que ha cedido por temor poda elegir entre dos partidos: soportar la violencia, o consentir en el acto que se le ha querido imponer.()Por eso el pretor cre contra la violencia recursos anlogos a los que diera contra el dolo, una accin metus causa, una exceptio metus causa, por ltimo la integrum restitutio. Iglesias12, en esa lnea, seala que: Ulpiano refiere que en su contenido primitivo, el edicto del pretor prevea indistintamente la violencia fsica y el miedo (vis absoluta y vis compulsiva) y que posteriormente se suprimi la primera por ser intil: en adelante solo se habl de miedo,
10 De ah que en nuestra opinin la dicotoma nulidad relativa vs. nulidad absoluta carece de virtualidad y sustento dogmtico pues el negocio es vlido o no es vlido. No habiendo puntos de gradacin. 11 Petit, Eugene Tratado Elemental de Derecho Romano. Edtorial Albatros. Buenos Aires, Argentina. 1988. Pp 380 12 Iglesias, Juan. Derecho Romano. Instituciones de Derecho Privado. Editorial Ariel. Barcelona. Espaa, 1958 pp 179 y ss

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| REVISTA Abogaca do por violencia o intimidacin, que se complementa con el artculo 1093, el cual prescriba que: La violencia o la intimidacin anularn el acto, aunque se hubiesen empleado por un tercero que no intervenga en l. En la hora actual, encontramos necesario abordar este tpico concerniente al mbito negocial toda vez que no coincidimos con el parecer del legislador nacional del Cdigo Civil vigente, en cuanto a la regulacin asignada a la violencia, actualmente, como vicio de la voluntad. En estricto, entendemos que, la violencia no comporta un vicio de la voluntad: todo lo contrario, aqulla la elimina y, en consecuencia, su tratamiento debe ser incorporado dentro de la disciplina legal de la nulidad. En una apretada sntesis, seguidamente expondremos algunos pareceres nacionales respecto al tema. Autorizada doctrina nacional15, sostiene que: el negocio es nulo (sic), y la voluntad de declarar y de lo declarado est excluida, cuando se ha ejercido sobre el agente una fuerza corporal o fsica por la cual celebra el negocio (subrayado nuestro). Del mismo modo, Juan Espinoza considera que: en sentido estricto la violencia fsica debera estar considerada dentro del primer supuesto de nulidad como un supuesto de ausencia de manifestacin de voluntad del sujeto16.(cursiva para estos fines). Siendo del mismo parecer el Profesor Lizardo Taboada17. En igual hilo argumentativo: cuando el acto ha sido arrancado por violencia fsica falta la voluntad interna y la voluntad de declaracin, por consiguiente tericamente el acto sera no anulable si no nulo18(subrayado propio). El Profesor Leysser Len, al tratar la importancia de la voluntad en la gnesis del negocio, y analizar los vicios de la voluntad excluye a la
15 Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo. El Negocio jurdico. Editorial Studium. Lima. 1987. Pp. 378. 16 Espinoza Espinoza, Juan. Acto jurdico negocial. Anlisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial. Gaceta Jurdica. Lima. 2008. Pp. 441. 17 Taboada Crdova, Lizardo. Acto Jurdico, Negocio Jurdico y Contrato. Grijley. Lima. 2002. Pp. 329 18 Torres Vsquez, Anbal. Acto Jurdico. IDEMSA. Tercera edicin. Lima. 2007. Pp 728

violencia de esta materia, sealndo que: no ser el primero que destaca, en nuestro medio, la nula fortuna de esta redaccin (hace alusin al artculo 214 del Cc.) en la que resaltan confundidos los efectos de la violencia fsica(vis absoluta), que determina inexistencia del negocio, y de la violencia moral que slo ocasiona anulabilidad.19 V. POSICIN PERSONAL La creacin del negocio jurdico, dentro de los lmites materiales y formales de la autonoma privada tiene un propsito: que los particulares puedan llegar a satisfacer sus necesidades en el marco de una decisin libre y responsable. Decisin que va a traducirse mediante una declaracin la cual debe estar exenta de influencias externas no deseadas. En donde intencin, libertad y discernimiento concurran armnicamente. Por ello, comporta inters para el suscrito dar cuenta de la parcialmente inadecuada regulacin de los vicios de la voluntad en nuestra legislacin, al considerar a la violencia como uno de ellos-vicios- cuando en realidad la declaracin emitida en dicho marco -de violencia- es inexistente, y en tal virtud su calificacin no debe ser la de vicio de voluntad toda vez que, entendemos, se subsume en el supuesto previsto en el numeral 1 del artculo 219 de nuestro Cdigo Civil. A este respecto ha de reiterarse que los vicios de la voluntad, determinan la anulabilidad no la nulidad del negocio jurdico. El negocio bajo este escenario es vlido y eficaz, pero impugnable. Por cierto que la anulabilidad no es una sancin sino el estado de ser del negocio bajo el influjo de algn vicio de la voluntad (de manera general): corresponder al legitimado instar su anulacin. El negocio celebrado sobre la base de error est viciado porque la voluntad se ha formado tomando en cuenta la realidad de manera inadecuada, o mediando ignorancia20. Cuando se emite una manifestacin de
19 Len Hilario. Leysser. Apuntes sobre el papel de la voluntad en los negocios jurdicos. En: Estudios sobre el contrato en general. ARA Editores, 2da. Edicin. Lima. 2004. Pp. 925 20 El denominado error en la declaracin, en realidad constituye tambin un supuesto, dogmticamente hablando, de inexistencia de declaracin, con la consiguiente sancin legal correspondiente.

voluntad inducido por la contraparte o por un tercero, igualmente la ley considera que la voluntad se ha formado no convenientemente y, por lo tanto se le califica a tal negocio como anulable por presencia de dolo. Asimismo, si el agente ha sido intimidado (amenazado, o ejercido sobre l violencia moral), est en la disyuntiva de celebrar o no el negocio, y si lo hace el legislador tambin le asimila los mismos efectos antes citados: considerar a tal negocio como viciado y, consiguientemente anulable. Sin embargo, cuando el agente ha sido convertido en instrumento, por obra de violencia (vis absoluta) mal podramos calificar su manifestacin como viciada. Simplemente, no hay negocio: por falta de manifestacin y, por lo tanto debe ser considerado no como anulable sino nulo. Y en ese sentido, no puede asignrsele a la violencia la naturaleza de vicio de voluntad como se le reconoce actualmente en nuestro Cdigo Civil. Al respecto es importante destacar que: mientras el acto no sea declarado nulo, se presume su validez.() Dado que la nulidad es el estado jurdico del acto despus de constatada y declarada judicial o arbitralmente su invalidez, porque las partes no pueden declarar por s mismas el vicio y determinar la sancin jurdica21. Efectivamente, el numeral 1 del artculo 219 del Cdigo Civil establece que el negocio jurdico es nulo por falta de manifestacin del agente; situacin que se presenta cuando la manifestacin ha sido extrada por violencia. Y en ese predicamento, el texto de la norma en ese extremo debera ser como sigue: Artculo 219.- El acto jurdico es nulo: 1.Cuando falta la manifestacin de voluntad del agente o hubiese sido obtenida bajo violencia. Derivndose en consecuencia, enmiendas legales necesarias en el apartado normativo de los vicios de la voluntad, en los artculos: 214, 216 y 218 del Cc. suprimindose a la violencia como un vicio ms de la voluntad.

21 Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo. La nulidad manifiesta. Su declaracin judicial de oficio. En. Ius et Veritas. N 24, 2002. Pp. 56 y ss.

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ABOGADO DEFENSOR
Por: Helen Gamarra Damin (*)

Cuanto ms colma una profesin a la vida del hombre, Tanto ms define su relacin con el mundo. INTRODUCCIN Un estado de derecho social y democrtico implica la existencia de normas jurdicas que regulan la conducta de las personas de un determinado mbito territorial y espacial, as como tambin el reconocimiento de los derechos inherentes al ser humano. Uno de los derechos fundamentales de la persona es el derecho a la defensa y a elegir libremente a su abogado defensor, ello implica a contar con el asesoramiento de una persona versada e instruida en las leyes, para dar solucin a una cuestin jurdica. Otro derecho fundamental de las personas es el derecho al debido proceso que es inconcebible sin asistencia legal, puesto que no hay proceso si la persona no es acompaada por un abogado. Puede afirmarse entonces que el profesional del Derecho es una parte integrante o pieza esencial del sistema de justicia ABOGADO DEFENSOR: CONCEPTO Y NOCIONES BSICAS El origen de la palabra abogado proviene del latin advocatus que significa llamado a socorrer o auxiliar a alguien, por parte de quien por s mismo no puede defenderse. El abogado es un individuo premunido de un ttulo profesional que lo autoriza intervenir en procedimientos judiciales, aportando su ciencia y su preparacin tcnica, para hacer la defensa ante los tribunales de las personas que se le encargan1, es aquel profesional que asume la direccin tcnica en la preparacin del procedimiento y la consecucin de los medios de prueba2 La abogaca es quiz una de las
* Alumna del Instituto de Investigacin Jurdica en el Diplomado Especializado en Derecho Procesal Penal y Tcnicas de Litigacin Oral. 1 CHANAME ORBE. Ral. Introduccin al Derecho. Editora Jurdica Grigley. Lima 1996. Pg. 510

profesiones ms antiguas y necesarias de las que existen en el mundo3, debido a que los conflictos intersubjetivos siempre se han dado, sin embargo es tambin una de las profesiones ms criticadas, debido al mal proceder de algunos abogados quienes en el ejercicio de su profesin han realizado actos nefastos, de manera que han generado que las personas nos sindiquen como abogados del diablo, ladrones, etc. Y consideren a nuestra profesin como la ms corrupta. Estos perjuicios desapareceran si todos los abogados nos comprometemos a ejercer nuestra profesin de manera transparente y proba. El abogado en nuestra sociedad cumple una funcin vital puesto que se encarga de materializar uno de los derechos fundamentales de las personas, que es el derecho a la defensa entendida desde su dimensin formal; a su vez el ejercicio de este derecho tiene por finalidad la proteccin de los dems derechos, es por ello que en las manos de un abogado se pone en juego valores tan importantes como su libertad individual, propiedad, honor, intimidad, patrimonio, seguridad personal, etc. Muchos sealan que el profesional ms importante de una sociedad es el mdico, porque tiene en sus manos la vida de una persona, considero que el abogado es igual de importante debido a que la vida sin libertad no tiene sentido. El abogado en un proceso es quien garantiza la informacin y el asesoramiento, la contradiccin, la igualdad de las partes, en suma el debido proceso, evitando as que su patrocinado sea vctima de algn acto arbitrario por parte del estado o de un particular. Un ejemplo claro de los efectos corrosivos que genera la falta de un abogado es el proceso y sentencia de JESUCRISTO, quien no tuvo abogado ante PILATO careci de defensa, asesoramiento, patrocinio o asistencia y de
2 WEBER, M: Economa y Sociedad, Mxico, FCE, 1969 pg. 58

contencin, es por ello que a pesar de ser inocente y justo fue sentenciado a la pena mxima en este caso morir en la cruz. El abogado tiene que ser consciente de la labor importante que cumple en la sociedad y debera luchar por la paz, por la libertad y la justicia que muchas veces trasciende la ley. Muchas personas cuestionan a los abogados que defienden a los violadores, asesinos, ladrones, etc. Nuestra constitucin y diversas normas internacionales reconocen que todos tenemos derecho a la defensa por consiguiente hasta el ms criminal debe ser asistido por un abogado, sin embargo conjeturo que si un abogado en base a lo que le seale el imputado y los elementos de conviccin llega a inferir que es responsable del hecho que se le imputa, en este caso no debera de tratar de demostrar su inocencia, sino nicamente no permitir que se introduzcan pruebas ilcitas al proceso, garantizar los derechos que le asiste al imputado y buscar algunos beneficios que la ley le confiere, debido a que el abogado no solo debe defender los inters de su patrocinado sino que tambin es un servidor de la justicia. Tal vez muchos sealen que en virtud del principio de presuncin de inocencia nadie puede decir que el imputado es responsable de un hecho punible hasta que primero no se declare ello por medio de una sentencia firme, ese es un concepto meramente jurdico, considero que la culpabilidad tambin debera ser analizado desde una perspectiva fctica (que nicamente va a servir al abogado para determinar si debe o no demostrar la inocencia del imputado); surgiendo as la interrogante Juan despus de haber asesinado a Lucia, es culpable por haber cometido el hecho punible desde ese instante o despus de una sentencia que declare su culpabilidad? Para el Juez la respuesta es el segundo supuesto, pero en cuanto a las
3 HERNNDEZ GIL, A. El abogado y el razonamiento jurdico. De Rivadeneyra Madrid 1975. pag 218

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| REVISTA Abogaca personas que han presenciado el hecho, por ejemplo si Marta ha sido testigo de todos los hechos, desde el momento en que Juan vapuleo a Lucia, dejndola inconsciente para despus disprale en la cabeza, para ella obviamente que Juan es culpable desde ese mismo instante, al igual que para el abogado a quien Juan confeso todos los hechos y adems corroboro todo lo dicho en base a los elementos de conviccin. Por debajo de la abogaca, de las togas, de los cdigos, de los grandes escritores, de los discursos forenses, hay una obligacin modesta, ntima y pro4 CHANAME ORBE. Ral. Introduccin al Derecho. Editora Jurdica Grigley. Lima 1996. Pg. 499

funda dramticamente humana, cargada de pasiones, de intereses y de esperanza4 Ejercer la abogaca entonces es emprender un camino lleno de triunfos y fracasos, de moderacin y desesperanzas, de amistad y resentimiento, de amarguras y de felicidad, puesto que a diario se encontrara con personas con las que tendr que discutir, polemizar, exortar, exigir y hasta clamar, para encontrar justicia para su patrocinado, en este caso tiene que luchar por la democracia, preconizar los valores y virtudes de nuestra sociedad. Conclusin El abogado no solo garantiza el derecho

a la defensa, sino tambin la plena vigencia de los dems derechos. El abogado tiene que luchar por la justicia, la paz y la libertad El abogado es un garante del orden social, puesto que es una pieza esencial del sistema de justicia, que proscribe la violencia para la resolucin de conflictos o controversias. El actuar transparente y honesto del abogado va a propiciar que se desechen los prejuicios contra esta profesin. El abogado no solo debe velar por los interese de su patrocinado sino tambin debe luchar por la justicia.

EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
Por: Frank Edgar Zuzunaga Toledo (*)

Por: Frank Edgar Zuzunaga Toledo (1*) INTRODUCCIN En la doctrina procesal penal se define el principio de oportunidad como la facultad que al titular de la accin penal le asiste para disponer, bajo determinadas condiciones, de su ejercicio con independencia de que se haya acreditado la existencia de un hecho punible contra un autor determinado. En ese sentido, y conforme a la manera como la teora del derecho procesal penal y la legislacin comparada han formulado este principio, el artculo 2 del Cdigo Procesal Penal de 2004 faculta al Ministerio Pblico a abstenerse de ejercitar la accin penal en cualquiera de los siguientes casos: a) cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito; b) cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el inters pblico; c) cuando el fiscal puede apreciar que concurren los supuestos atenuantes de los artculos 14, 15, 16, 21, 22 y 25 del Cdigo Penal, y se advierta que no existe ningn inters pblico gravemente comprometido en su persecucin. La facultad de abstencin en el
* Alumno del instituto de investigacin jurdica en el diplomado especializado en derecho procesal penal y tcnicas de litigacin oral, actualmente estudiante de la facultad de derecho y ciencias polticas de la Universidad Nacional Jos Faustino Snchez Carrin- Huacho.

inicio de la accin penal pblica no es ilimitada, es decir, sin ningn tipo de requisito o presupuesto legal. Se requiere que los delitos comprendidos en su mbito de aplicacin no hayan sido conminados legislativamente con pena privativa de libertad mayor de cuatro aos, que no se afectara gravemente el inters pblico o que no hayan sido cometidos por funcionarios pblicos en ejercicio del cargo. Para aplicar esta institucin, de oficio o a pedido del imputado y con su consentimiento. Por otro lado, se procura la economa procesal y evitar la sobrecarga de los juzgados penales de todos aquellos casos en que la afectacin a los bienes jurdicos colinda con la mnima afectacin del bien jurdico y el inters pblico. El origen de esta institucin en Alemania se remonta a la obra que el maestro Han Welzel desarroll a mediados del siglo pasado: la teora de la adecuacin social. Nuestro codificador se ha apartado de la fuente germana en el sentido de que ha ido ms lejos, se ha acercado ms al sistema anglosajn al otorgar excesivas facultades discrecionales al Ministerio Pblico. Sirve como ejemplo de lo dicho la valoracin que debe hacer el fiscal acerca de la afectacin del inters pblico, de las circunstancias del hecho y de las condiciones personales del denunciado, y, adems, la apreciacin que

puede hacer acerca de si concurren o no los supuestos atenuantes de los artculos 14, 15,16, 21, 22 y 25 del Cdigo Penal. Formulamos tres interrogantes que, consideramos, deben tomarse en cuenta para una necesaria reforma del Cdigo Procesal Penal: Ser conforme a la Constitucin la manera como se ha establecido el uso de los criterios de oportunidad en este cdigo?; No implicar dotar de facultades jurisdiccionales a una institucin como el Ministerio Pblico, que debe dedicarse exclusivamente a investigar?; Ser necesario establecer la supervisin del juez penal para la aplicacin de los criterios de oportunidad? Bueno la Justificacin del principio de oportunidad Como punto de partida para el presente anlisis debemos establecer que la actividad persecutoria corresponde al rgano encargado por el estado para larealizacinde tal funcin, es decir dicho rgano tendr que realizar las diligencias debidas cuando llegue a su conocimiento un delito o en todo caso indicios que constituyan delito, de manera que logren resolver sin necesidad detener Estimulo extrao. Nos queda claro que con el paso de los das dicho principio decae ms, al no cumplirse con la finalidad que persi|21

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| sultaron en la no aplicacin del principio de oportunidad. Ello responde, entre otros, a los siguientes motivos: a) ausencia de las partes en la audiencia, b) falta de acuerdo y; c) Incumplimiento de la indemnizacin. En segundo lugar, hay un alto porcentaje de casos en los que, pese a que hubiera podido aplicarse el principio de oportunidad, esto no se hizo. Como puede notarse, se trata de 18,7% de los casos revisados; es decir, aproximadamente uno de cada cinco casos podra haber sido resuelto mediante este mecanismo. Problema El principio de oportunidad no ha sido utilizado frecuentemente. Por el contrario, muchos casos (18,7%) en los que se pudo haber intentado aplicarlo llegaron al Poder Judicial. Asimismo, existe un alto porcentaje de casos en los que, aun cuando se intent la aplicacin, no se lleg al resultado esperado (85,7%).

www.investigacionjuridica.com al principio de oportunidad, as como la voluntad de indemnizar al agraviado por los 2 das de atencin de salud y 7 das de incapacidad mdico legal. El encausado, acept acogerse a las ventajas del principio de oportunidad que brinda el Nuevo Cdigo Procesal Penal, reconociendo los hechos y aceptando pagar los 500 soles de reparacin civil que solicit la vctima, como pretensin indemnizatoria por los daos ocasionados a su integridad fsica. Concluido el pago de la reparacin civil, el Fiscal Adjunto Provincial, proceder a emitir la disposicin de archivo de la investigacin, evitndose de esta forma prdida de tiempo, gastos de abogado y derechos de trmites que conlleva un proceso judicial. La crisis de la Administracin de Justicia por la que viene atravesando nuestro pas desde pocas pasadas, ha obligado a las personas entendidas en la materia buscar mecanismos de solucin tendientes a disminuir la elevada carga procesal de la Instancia Judicial, es as que mediante Decreto Legislativo N638 (C.P.P.) expedido en el ao 1991, se incluy en el artculo 2 el Principio de Oportunidad, que si bien no ha llegado a tener los alcances esperados con la puesta en vigencia del mismo, al menos constituye una puerta de acceso que permite resolver las conductas tipificadas como delito de escasa relevancia social en instancia preliminar. MARCO LEGAL: El Principio de Oportunidad en nuestro Pas est regulado en los siguientes dispositivos legales: Artculo 2 del Cdigo Procesal Penal. Circular N006-95-MP-FN, aprobado por Resolucin de la Fiscala de la Nacin N1072-95-MP-FN del 15 de Noviembre de 1995. Resolucin del Consejo Transitorio del Ministerio Pblico N200-2001-CT-FN que aprueba el Reglamento de Organizacin y Funciones de FEPDO de fecha 20 de Abril 2001, Modificatorio Resolucin del CTMP N266-2001-CT-MP del 27 de Abril del 2001. Ley N27664 del 08 de Abril del 2002 Acuerdo con vctima en documento pblico o documento privado legalizado por Notario no necesario presentarse para consentimiento. SUPUESTOS DE APLICACIN El artculo 2 del Cdigo Procesal Penal establece tres supuestos para la aplicacin del Principio de Oportunidad:

gue y esto se debe a que hay muchos delitos que no se llegaron a descubrir y por ende no tienen condena tal como nos lo muestra los estudios realizados en cuanto a este tema denominado cifra negra. EN QU CONSISTE EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Sabemos que la referida temtica va ser considerada como un mecanismo pero no solo resulta abordarlo como cualquier principio a visin de simpleza si no que es necesario que podamos dilucidar como dijimos al principio su real importancia, por eso partiremos de lo siguiente: el principio de oportunidad en primer lugar, podemos definirlo como: un mecanismo jurdico que ostenta el fiscal la cual enmarca una base como principal titular de la accin penal de poder evitar una sobrecarga procesal en nuestro mbito judicial de modo que los delitos cometidos las cuales solo los considerados con menor relevancia y de poca trascendencia sean causales de no elevarlos a sede jurisdiccional para que se conduzca a un proceso. Adems, con esto tambin se estara buscando dar una oportunidad para que el imputado pueda evitar cometer delitos que puedan ser realmente trascendentes con posterioridad. Debemos afirmar que al haber incluido el principio de oportunidad se ha establecido un nuevo enfoque para nuestro sistema y adecuado adems a nuestra realidad, la cual simplemente lo que se desea obtener es que pueda darse un control pleno de los casos que realmente son considerados de peligrosidad y por lo cual necesitan tener mucho ms extensiva en un proceso, y dando paso a una celeridad y eficacia procesal que tanto se requiere, por eso dicho principio da una pauta para poder mejorar nuestro sistema procesal as tambin consideramos que se tratara de evitar penas privativas que sean innecesarias y as no poder ayudar a los agentes criminales que cometen delitos mucho ms graves. LA APLICACIN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN HUAURA: Es posible identificar, en primer lugar, un bajo porcentaje de aplicacin del principio de oportunidad: menos de 0,5% del total de casos revisados. En primer lugar, hay un alto porcentaje de intentos de aplicacin fallidos. En efecto, 85,7% de los intentos re22|

Recomendacin

Consideramos aplicables las recomendaciones planteadas en el caso de los procedimientos especiales.

CASO PROPUESTO El caso que se relata a continuacin es uno real y el principio de oportunidad fue aplicado aqu de manera extra proceso.(Puerto Maldonado, octubre 20 de 2009) El Nuevo Cdigo Procesal Penal, permite resolver casos inmediatamente, como el presentado ante el Ministerio Pblico de Tambo pata, donde un ciudadano que libaba con un amigo en un bar de la localidad de Laberinto, fue atacado sorpresivamente por un sujeto que ingres al local, provisto de un arma blanca, ocasionndole una herida en la pierna, por lo cual fue conducido al centro de salud para las atenciones del caso. La vctima de nombre Lucio Mamani Pumaleque, luego de recuperarse de un corte de 6 centmetros de profundidad en su pierna derecha, denunci a su agresor de nombre Marcial Crdenas Pinto (36), quien, reconoci su mal proceder y decidi acogerse al Principio de Oportunidad, por el cual, el agresor se comprometi a resarcir el dao sin llegar al proceso judicial. En ese sentido, el fiscal Sandro Raphael Chacn Yupanqui, cito en audiencia a su despacho a los implicados, haciendo conocer sus derechos al denunciado y las ventajas de acogerse

| REVISTA Abogaca a.- Agente afectado por el delito (Inciso 1 art.2): Es el caso del infractor-vctima o agente que resulta vctima del delito que cometi pudiendo ser doloso o culposo para aquellos de mediana y mnima lesividad social; determinando la falta de inters pblico de punicin, no requiere reparar el dao debido a que el autor ha sufrido una afectacin grave sobre sus propios bienes jurdicos o su futuro entorno familiar. b.- Mnima Gravedad del Delito (Inciso 2): Que los delitos insignificantes o denominados de bagatela cuya irreprochabilidad es escasa y cuando el bien jurdico se protege es de menor relevancia pudiendo ser doloso o culposo, pero se requiere que la pena mnima no supere los 2 aos de pena privativa de la libertad, no afecte gravemente el actuar pblico ni el agente sea funcionario pblico. c.- Mnima Culpabilidad del Agente (Inciso 3): pronta y oportuna, evitando adems que el procesado sea sometido a los efectos de una persecucin en instancia jurisdiccional. c) Eficiencia del sistema; la aplicacin del Principio de Oportunidad debe permitir reducir la sobre carga laboral en instancia jurisdiccional dejando que el rgano judicial conozca conductas delictuosas graves donde resulte necesario hacer uso de las medidas coercitivas facultadas por ley, as mismo debe evitarse el sobre poblamiento de internos. 8. CONCLUSIONES Del todo lo anteriormente expuesto en el desarrollo del presente trabajo, llegamos a las siguientes conclusiones: Que el principio de oportunidad contraviene el principio de presuncin de la inocencia, al establecer mediante el acuerdo una reparacin civil. Que el consentimiento expresado por el imputado, para la aplicacin del principio de oportunidad no constituye declaracin de su culpabilidad, sin embargo se le somete a una reparacin civil a favor del agraviado. Que la aplicacin de oportunidad en sede fiscal es inadecuado, porque sus actos no tiene carcter jurisdiccional. Que la aplicacin del criterio de discrecionalidad en instancia judicial genera una conjunto de problemas, en el sentido de que el auto de sobreseimiento, si bien constituyen cosa juzgada, se aplica de forma equivocada, dado que se promueve una vez realizada la cancelacin de la reparacin civil, dando la impresin de condena al imputado, siendo su efecto archivar el proceso. El acuerdo reparatorio por tener un objeto netamente resarcidor, no es aplicable sin previo reconocimiento de culpabilidad del imputado, lo cual debe realizarse ante autoridad jurisdiccional,

mediante una sentencia anticipada que convalide el acto. La actual forma de aplicacin del principio de oportunidad en sede fiscal o instancia judicial, mediante el acuerdo reparatorio, contraviene el principio de presuncin de la inocencia y por tal razn resulta inconstitucional. 9. PROPUESTAS Las medidas a tomar en consideracin para regularizacin y aplicacin del principio de oportunidad son las siguientes: Eliminar el acuerdo reparatorio, con finalidad del principio de oportunidad Promover la aplicacin del principio de oportunidad en instancia jurisdiccional, de oficio o a pedido de parte (Ministerio Pblico, imputado) siempre y cuando exista reconocimiento de culpabilidad por parte del imputado. Dar potestad al fiscal para negociar con el imputado, el arrepentimiento activo y reconocimiento judicial de su responsabilidad penal, a cambio de una reduccin considerable de la pena. Promover la aplicacin del principio de oportunidad, en sede fiscal, en caso de violencia familiar, con control jurisdiccional, a efecto de propiciar acuerdo de carcter conciliador entre las partes. Buscar mediante el principio de oportunidad la confesin sincera, el arrepentimiento activo y el reconocimiento judicial de culpabilidad como medio para que el imputado acceda a beneficios de una penalidad benigna. Del reconocimiento de culpabilidad del imputado nace la obligacin de resarcir el dao, por el cual el agraviado podr beneficiarse de la reparacin civil o en su defecto acudir a la va civil, reclamando una indemnizacin de daos y perjuicios.

Est referida a la autora o participacin mnima del agente en la comisin del ilcito penal. La mnima culpabilidad del autor debe valorarse atendiendo los casos que la ley faculta disminucin de pena por consideraciones personales del autor o el hecho que se investiga; no es procedente si el autor es funcionario pblico que delinqui en ejercicio de su cargo.
7. FINALIDAD a) Descriminalizacin, frente a la concurrencia de hechos punibles calificados como bagatela el juspuniendi suspende su ejecucin a fin de alcanzar mejores resultados. b) Resarcimiento a la vctima; se permite resarcir el dao a la vctima evitando dilaciones de tiempo resultando esta

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