Derecho Procesal III

Las Diligencias Preliminares del Proceso Civil [Las Medidas Prejudiciales] 1. Presentacin del tema Como sabemos, la demanda, es el escrito formal a travs del cual se deduce la accin o acciones que conforman el objeto del proceso. Para que dicha peticin de tutela jurisdiccional sea eficaz, se tienen que reunir una serie de presupuestos formales o de fondo que no hagan ineficaz la proteccin jurdica que se solicita al rgano jurisdiccional. Utilizando nuestro esquema sobre los presupuestos procesales, se puede afirmar que la eficacia de la peticin de tutela jurisdiccional necesita conocer, por ejemplo, el domicilio del demandado, o incluso la ubicacin de la cosa que ser objeto del juicio. !llo importa, especficamente, para la competencia de tribunales "inmuebles# lugar en que se encuentra, etc$. %er necesario determinar si el demandado no est afecto a una inmunidad de jurisdiccin, lo que es importante para saber si se da el presupuesto de la competencia judicial internacional. !n relacin a los presupuestos procesales relativos a las partes se debe verificar la capacidad, o en su caso, la representacin "por el efecto de la nulidad$. !sto importa para que la relacin procesal quede v lidamente trabada. &odo lo anterior se puede obtener a travs de las denominadas '(Gestiones preparatorias o medidas prejudiciales. &ambin puede surgir la necesidad que con anterioridad a la demanda sea necesario practicar algunas diligencias de prueba que eviten que el transcurso del tiempo o los efectos del clima o cualquier hecho similar, puedan privar a una parte de un medio de prueba particular. Por ejemplo, ante la inminencia de muerte de un testigo o de una parte# la necesidad de verificar en la realidad un determinado hecho que puede desaparecer si llueve, etc.. !stas situaciones se salvan con las medidas prejudiciales probatorias. Por )ltimo, tambin antes de la presentacin de la demanda, puede ser necesario practicar diligencias conservativas, asegurativas o cautelares, que eviten que el reconocimiento del

derecho que se pueda alcanzar en la sentencia declarativa, se frustre por el transcurso del tiempo o la mala fe de la contraparte, en trminos de hacer ineficaz la ejecucin del fallo. Por ejemplo, vamos a discutir sobre la indemnizacin de perjuicios * el deudor transfiere todo su patrimonio a nombre de un +,, etc.. Para esta eventualidad nuestra legislacin admite las denominadas '(medidas prejudiciales precautorias. !stas medidas preliminares est n reguladas, en su rgimen general, en el &tulo -. del /ibro -- CPC# arts.01+2 034. !s criticable la ubicacin de esta materia en la normativa del juicio ordinario, atendido que es una disposicin de car cter general, aplicable a todos los procedimientos, incluso es factible recurrir a ellas para preparar un juicio ejecutivo. 5parte del rgimen general, e6isten en la legislacin especial, otras medidas prejudiciales o preparatorias del juicio, como ocurre en materia martima "art.7081 C. Com.$ o las que son propias del juicio ejecutivo "gestiones preparatorias de la va ejecutiva$, etc. - Clasificacin de la Medidas Prejudiciales 1. %eg)n la finalidad que buscan9 a. :edidas prejudiciales preparatorias# b. :edidas prejudiciales probatorias# c. :edidas prejudiciales precautorias.

- Presu uestos !enerales de Concesin de las Medidas Prejudiciales Para que un tribunal conceda una medida prejudicial, el peticionario, debe cumplir con dos requisitos. 5 saber9 7,. ;ue e6prese, en su escrito, la accin que se propone deducir * someramente, sus fundamentos. 0,. ;ue cumpla con los requisitos particulares de cada medida. - Caracter"sticas de las Medidas Prejudiciales !n su esencia, las medidas prejudiciales se caracterizan por los siguientes rasgos9 1#. &al como su nombre lo indica, constitu*en una gestin preparatoria al juicio "pre2 judicial$. !sta caracterstica trae como consecuencia que no produzcan los efectos materiales * procesales de la litispendencia "interrupcin de la prescripcin, constitucin del deudor en mora, imposibilidad de modificar la demanda, se da inicio a la relacin procesal, etc.# impte<<<<$, salvo que el legislador determine que la gestin preparatoria produce alg)n efecto procesal o material de la litispendencia. /o anterior se e6plica por el

hecho que en nuestro sistema la relacin procesal se perfecciona con la notificacin de la demanda. /o anterior, cobra m s fuerza a)n, si se considera, que por regla general, la concesin de una medida prejudicial preparatoria o probatoria no impone la carga procesal de presentar la demanda, bajo sancin de preclusin. !6cepcionalmente esto rige slo para las medidas prejudiciales precautorias "art.038$. $#. %on sujetos legitimados para impetrarlas, tanto el futuro demandante como el futuro demandado, con lo cual, se pone en evidencia que constitu*en un instrumento para garantizar en condiciones de igualdad el derecho constitucional de defensa. %lo algunas, por su propia finalidad, est n reservadas al futuro demandante. %#. %e trata de actuaciones que pueden decretarse, en algunos casos, sin previa audiencia o sin or a la persona contra quien se piden, salvo que la le* e6ija e6presamente su intervencin. =bviamente, esta posibilidad no implica una e6cepcin al Principio de la >ilateralidad. ?icho de otra forma, en estos casos, solamente se posterga el derecho a ser odo con el objeto de no frustrar la medida. !l ejemplo m s elocuente lo constitu*en las medidas prejudiciales precautorias que pueden concederse sin previa audiencia del futuro demandado "art.+80.0$. &#. %u concesin no puede afectar el derecho de +os. - 'undamentos de las !estiones Pre aratorias !n doctrina, varias son las razones que se aducen para justificar la e6istencia de estas medidas9 1#. El derecho a una sentencia sobre el fondo del asunto esto se debe e6aminar tanto para el futuro demandante como para el futuro demandado. ?e lo que se trata es de asegurar su derecho de defensa, disponiendo de medios que remuevan los impedimentos que en la pr ctica, pueden afectar el contenido esencial de este derecho. !j. 5 travs de la gestin preparatoria, se puede determinar la capacidad o la v lida representacin de un sujeto# en las prejudiciales precautorias se estara asegurando el cumplimiento eficaz del fallo, al e6istir bienes que garanticen el derecho a la ejecucin. !n este punto surge una duda sobre el alcance que se debe conceder a estas medidas. ?icho de otra forma, la pregunta es si los justiciables est n limitados por las diligencias preliminares que reconoce el legislador o si tambin pueden solicitar otras que no estn e6presamente previstas. $#. El derecho a la prueba esta apunta a las prejudiciales probatorias * dice relacin con el reconocimiento que tiene el futuro demandante o el futuro demandado a obtener, antes del juicio, la produccin de un determinado medio de prueba, que e6ista riesgo de perderse.

!sto es, desde el punto de vista probatorio, un problema de prueba '(anticipada((, que involucra varias cuestiones de fondo, especialmente relativas a la garanta constitucional del debido proceso "@es lcito probar antes del juicioA, @cmo se pondera esa pruebaA, etc$. %#. El principio de economa procesal este fundamentalmente se presenta en las medidas prejudiciales precautorias * probatorias. &#. Principio de la probidad procesal o buena fe los autores sostienen que estas medidas buscan la proteccin jurdica, impidiendo que el abuso del derecho o la mala fe, entorpezcan el desarrollo posterior de la peticin de tutela jurisdiccional. Por ejemplo, @ser necesario demandar a alguien para luego darse cuenta que no es representante legalA, esperar el juicio para saber si el otro litigante es mero tenedor * por tanto, no procede la reivindicatoria, etc.. (#. Derecho a la exhibicin esta cuestin se vincula principalmente con las medidas preparatorias o probatorias. !l problema central, en este punto, es determinar si e6iste verdaderamente el derecho a obtener que un sujeto e6hiba una cosa * si e6iste, por otra parte, la obligacin jurdica de realizar tal prestacin. Para resolver esta cuestin se debe considerar, entre otros elementos, el Principio de la >uena Be procesal, el deber de secreto o confidencialidad. )studio Particular de las Medidas Prejudiciales a. Medidas Prejudiciales Pre aratorias Como su nombre lo indica tienen por objetivo preparar la entrada al juicio, indagando sobre alg)n hecho relevante para el desarrollo eficaz de la relacin procesal. 5 travs de estas medidas preparatorias el futuro demandante puede obtener del futuro demandado alguno de los siguientes reconocimientos9 1. *rt.$+% no.1 Declaracin jurada acerca de algn hecho relati o a su capacidad para parecer en juicio! o a su personera o al nombre " domicilio de sus representantes. 2 %e realiza en una audiencia decretada para tal efecto por el tribunal. 2 !n cuanto al alcance de esta medida slo puede apuntar a indagar o a obtener datos sobre los presupuestos procesales que all se seCalan. ?icho de otra forma, a travs de ella, no se puede obtener informacin sobre la legitimacin pasiva de un sujeto tratando por ejemplo, de precisar su responsabilidad en un hecho, su participacin en ellos, etc.. Do sirve, entonces, para determinar a la justa parte de la relacin procesal. !sta limitacin intrnseca de la medida ha determinado que en la jurisprudencia se ha resuelto que no es factible pedir declaracin jurada sobre hechos personales distintos de los que ta6ativamente enumera el art.01+ no.7. "Corte de &alca# 7727027477$. ?e la misma

forma se ha declarado que no se le puede dar mrito ejecutivo a la confesin prestada en una medida prejudicial "Corte %uprema# 702872+3$. $. *rt.$+% no.$ #a exhibicin de la cosa $ue ha"a de ser objeto de la accin $ue se trata de entablar. 5s, se deja delimitado el estado en que se encuentra la cosa para que luego de notificada la demanda, el demandado no pueda alterarla. Con esta medida se puede obtener la identificacin antes del juicio de un bien mueble o inmueble "en nuestra opinin$. 5s, por ejemplo, utilizando esta medida preparatoria podemos precisar los datos que singularizan a un determinado legado dejado en un testamento# se puede determinar el estado, raza * otros rasgos del ganado de un fundo determinado. !n el caso de los bienes races, esta e6hibicin de la cosa permitir formarse una idea sobre los bienes que deben incluirse en la accin reivindicatoria, especialmente, los inmuebles por adherencia, los metros c)bicos de madera que se encuentran en un predio, etc.. %e cumple esta medida e6hibiendo la cosa por parte de quien tenga la cosa "futuro demandado$ o por un +, que la tenga en su poder. %. *rt.$+% no.% la exhibicin de sentencias! testamentos! in entarios! tasaciones! ttulos de propiedad u otros instrumentos pblicos o pri ados $ue por su naturale%a puedan interesar a di ersas personas. !j. Bicha mdica en un juicio de responsabilidad mdica# liquidacin de sueldo en juicio de alimentos, antecedentes tcnicos de una construccin defectuosa para que sean e6aminados por peritos, etc.. Cobra especial importancia en el caso de los testamentos que no quedan guardados en registros# tambin cuando se hubieren destruido registros p)blicos donde se guardaban los originales de los documentos cu*a e6hibicin se solicita. 5 travs de esta medida, por ejemplo, podramos obtener informacin sobre las caractersticas tcnicas de una m quina o de un proceso industrial, etc.. ?e este modo, podemos disponer de ma*ores antecedentes tcnicos para e6aminar la viabilidad de una determinada accin. "Ea* que recordar que este tipo de medida prejudicial no me obliga a demandar, sino slo las precautorias$. Por esta va se podra obtener tambin informacin antes de iniciar un juicio de cuentas. !n el caso del contrato de compraventa podemos establecer si la cosa fue vendida, si procede citar de eviccin, etc.. !sta diligencia se realiza en una audiencia que se fija para tal efecto.

&. *rt.$+% no.& exhibicin de los libros de contabilidad relati os a negocios en $ue tenga parte el solicitante! sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos F0 * F+ del C. Com. Conviene saber que el C. Com. "art.F0 * F+$ establece severos lmites en esta materia, para procurar proteger la privacidad del comerciante. -ncluso, se establecen ciertos efectos probatorios para el comerciante que se niegue a esta e6hibicin. (. *rt.$+% no.( reconocimiento jurado de firma! puesta en instrumento pri ado. ?e las medidas anteriores, slo en el caso del n)mero G corresponde que la solicite tambin el futuro demandado, en las otra cuatro, el legitimado es el futuro demandante. /os arts.01FH 013 establecen las sanciones para el caso que el futuro demandado * en su caso, el futuro demandante, se nieguen a practicar la diligencia solicitada "van desde la aplicacin de multas, ineficacias probatorias, hasta la posibilidad de arrestos$. *rt.$+&. %i, decretada la diligencia a que se refiere el no.7 del artculo anterior, se reh)sa prestar la declaracin ordenada o sta no es categrica, en conformidad a lo mandado, podr n imponerse al desobediente multas que no e6cedan de dos sueldos vitales, o arrestos hasta de dos meses, determinados prudencialmente por el tribunal# sin perjuicio de repetir la orden * el apercibimiento. *rt.$+(. /a e6hibicin, en el caso del no.0 del art. 01+, se har mostrando el objeto que deba e6hibirse, o autorizando al interesado para que lo reconozca * d ndole facilidades para ello, siempre que el objeto se encuentre en poder de la persona a quien se ordene la e6hibicin. %i el objeto se halla en poder de terceros, cumplir la persona a quien se ordene la e6hibicin, e6presando el nombre * residencia de dichos terceros, o el lugar donde el objeto se encuentre. *rt.$+,. %i se reh)sa hacer la e6hibicin en los trminos que indica el artculo precedente, podr apremiarse al desobediente con multa o arresto en la forma establecida por el art.01F, * aun decretarse allanamiento del local donde se halle el objeto cu*a e6hibicin se pide. -guales apremios podr n decretarse contra los terceros que, siendo meros tenedores del objeto, se nieguen a e6hibirlo. *rt.$++. %iempre que se d lugar a las medidas mencionadas en los nos.+ * F del art. 01+, * la persona a quien incumba su cumplimiento desobedezca, e6istiendo en su poder los instrumentos o libros a que las medidas se refieren, perder el derecho de hacerlos valer despus, salvo que la otra parte los haga tambin valer en apo*o de su defensa, o si se justifica o aparece de manifiesto que no los pudo e6hibir antes, o si se refieren a hechos distintos de aquellos que motivaron la solicitud de e6hibicin. /o cual se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo precedente * en el p rrafo 0, &tulo --, del /ibro - del Cdigo de Comercio.

!n el caso del reconocimiento de firma la sancin la seCala el art.013. [*rt.$+-. %i se reh)sa el reconocimiento de firma decretado en el caso del no.G del art.01+, se proceder en conformidad a las reglas establecidas para el reconocimiento judicial de documentos en el juicio ejecutivo$. ,. #a constitucin de apoderado judicial "5rt.03G en relacin al 03F$ para asegurar que ante los riesgos de ausencia del futuro demandado, ste constitu*a mandatario judicial con poder suficiente. %e trata de una medida preparatoria que busca colaborar o facilitar el tr mite del emplazamiento, mu* )til en pocas de crisis econmicas. 5s, ha* alguien a quien se puede notificar la demanda. *rt.$-&. %i ha* motivo fundado para temer que una persona se ausente en breve tiempo del pas, podr e6igrsele como medida prejudicial que absuelva posiciones sobre hechos calificados previamente de conducentes por el tribunal, el que sin ulterior recurso, seCalar da * hora para la pr ctica de la diligencia. %i se ausenta dicha persona dentro de los treinta das subsiguientes al de la notificacin sin absolver las posiciones, o sin dejar apoderado con autorizacin e instrucciones bastantes para hacerlo durante la secuela del juicio, se le dar por confesa en el curso de ste, salvo que aparezca suficientemente justificada la ausencia sin haber cumplido la orden del tribunal. *rt.$-(. !n el caso del inc.7 del art. anterior podr tambin pedirse que aquel cu*a ausencia se teme, constitu*a en el lugar donde va a entablarse el juicio apoderado que le represente * que responda por las costas * multas en que sea condenado, bajo apercibimiento de nombr rsele un curador de bienes. +. #a confesin del mero tenedor "arts.030 * 03+$. *rt.$-$. %i aquel a quien se intenta demandar e6pone ser simple tenedor de la cosa de que procede la accin o que es objeto de ella, podr tambin ser obligado9 72 5 declarar bajo juramento el nombre * residencia de la persona en cu*o nombre la tiene# * 02 5 e6hibir el ttulo de su tenencia, * si e6presa no tener ttulo escrito, a declarar bajo juramento qu carece de l. !n caso de negativa para practicar cualquiera de las diligencias mencionadas en este artculo, se le podr apremiar con multa o arresto en la forma dispuesta por el art.01F. *rt.$-%. %iempre que el actor lo e6ija, se dejar en el proceso copia de las piezas que se presenten, o de su parte conducente, * una razn de la clase * estado actual de los objetos e6hibidos. .. Medidas Prejudiciales Pro/atorias

Como su nombre lo indica tienden a realizar actuaciones probatorias antes de la presentacin de la demanda. ?esde un punto de vista dogm tico las medidas prejudiciales probatorias nos llevan a considerar el fenmeno de la prueba anticipada en el proceso civil * sus lmites. ?icho de otra forma, se trata de saber si es posible admitir la pr ctica de una actuacin probatoria antes que comience el juicio. !n principio, a lo anterior se debe responder afirmativamente, entendiendo que es lcito practicar actuaciones de prueba siempre que con ellas se evite la prdida o alteracin de la fuente o fuentes de prueba, que sean amenazadas por alguna circunstancia. !n el fondo, de lo que se trata, es de asegurar al futuro demandante o futuro demandado un medio de prueba. Duestro CPC admite la prueba anticipada en sintona con el principio anterior, esto es, el de conservar un medio de prueba, especficamente en los siguientes casos9 1. *rt.$-1 Puede pedirse prejudicialmente la inspeccin personal del tribunal! informe de peritos nombrados por el mismo tribunal! o certificado del ministro de fe! cuando exista peligro inminente de un da&o o perjuicio! o se trate de hechos $ue puedan f'cilmente desaparecer. Para la ejecucin de estas medidas se dar previamente conocimiento a la persona a quien se trata de demandar, si se encuentra en el lugar del asiento del tribunal que las decreta, o donde deban ejecutarse. !n los dem s casos se proceder con intervencin del defensor de ausentes. !ste artculo permite que quede constancia anticipada de hechos que puedan causar daCo o bien, que puedan desaparecer. !l juez que participa en esta diligencia no prejuzga, puesto que la inspeccin personal se materializa en un acta, que no contiene m s circunstancias que las constatadas por los sentidos. !n el caso de la intervencin de ministro de fe, habilitado para certificar, se debe tomar precaucin * obtener la habilitacin del tribunal para tal gestin "lo mismo puede decirse de los peritos$, puesto que la intervencin de stos no puede conseguir el efecto prejudicial probatorio autorizado por el legislador, *a que no pasa de una simple intervencin privada. .emos que el CPC e6ige decreto judicial "con conocimiento$ para estas medidas, pues sino, se violara el debido proceso "porque se permitira que estos ministros de fe juzgaran la prueba$. !n cambio, si ha* autorizacin del tribunal, *a es instrumento p)blico, pues e6iste una habilitacin legal para realizar dicha actuacin. !sta utilizacin de la prueba anticipada del art.037 requiere decreto judicial * de poner en conocimiento de la contraparte * en su caso, del defensor de ausentes, para garantizar el debido proceso. :irado desde otra perspectiva, la realizacin de estas diligencias probatorias sin las garantas seCaladas deriva en una completa ineficacia probatoria, * en su caso, en prueba ilcita.

/a intervencin de estos sujetos, al margen de las garantas referidas, no pasa de ser un acto privado que a lo m s, puede tener valor probatorio si se logra el '(reconocimiento((. Para que esta prueba pueda tener alg)n mrito probatorio, por emanar de un +,, se debe obtener el reconocimiento, citando a dicho +, como testigo para que lo reconozca. 5s, el notario debe reconocer que l lo firm "art.+FI no.7$. $. *rt.$-&. Confesin 0udicial *ntici ada. !l )nico caso que reconoci mrito probatorio a esta confesin, lo hizo slo para el incidente de medidas prejudiciales * no para el cuaderno principal "Corte %uprema &.++ %ecc.7, P.4G$. !n este caso, la diligencia requiere acompaCar el pliego de posiciones abierto, para que el juez califique, a diferencia de la absolucin de posiciones en el juicio, en que se acompaCa cerrado. *rt.$-&. %i ha* motivo fundado para temer que una persona se ausente en breve tiempo del pas, podr e6igrsele como medida prejudicial que absuelva posiciones sobre hechos calificados previamente de conducentes por el tribunal, el que sin ulterior recurso, seCalar da * hora para la pr ctica de la diligencia. %i se ausenta dicha persona dentro de los treinta das subsiguientes al de la notificacin sin absolver las posiciones, o sin dejar apoderado con autorizacin e instrucciones bastantes para hacerlo durante la secuela del juicio, se le dar por confesa en el curso de ste, salvo que aparezca suficientemente justificada la ausencia sin haber cumplido la orden del tribunal. %. *rt.$-,. La Prue/a 1estimonial *ntici ada. 5rt.03I. %e podr , asimismo, solicitar antes de la demanda el e6amen de aquellos testigos cu*as declaraciones, por razn de impedimentos graves, ha*a fundado temor de que no puedan recibirse oportunamente. /as declaraciones versar n sobre los puntos que indique el actor, calificados de conducentes por el tribunal. Para practicar esta diligencia, se dar previamente conocimiento a la persona a quien se trata de demandar, slo cuando se halle en el lugar donde se e6pidi la orden o donde deba tomarse la declaracin# * en los dem s casos se proceder con intervencin del defensor de ausentes. C. Medidas Prejudiciales Precautorias &ienen por objetivo asegurar el resultado de una accin que se deducir en el juicio. %e diferencian de las precautorias por el momento en que se conceden. /as precautorias, conforme al art.048, se conceden una e% $ue "a existe juicio. !n cambio las medidas prejudiciales precautorias se conceden antes $ue se inicie el juicio.

%e pueden obtener como prejudicial precautoria todas las medidas que nuestro legislador autoriza como precautorias. /a prejudicial precautoria, a diferencia de las prejudiciales probatorias * preparatorias, una vez concedida, imponen la carga procesal de presentar la demanda, bajo sancin de caducidad "art.014 * 038$. *rt.$+2. Podr n solicitarse como medidas prejudiciales las precautorias de que trata el &tulo . de este /ibro, e6istiendo para ello motivos graves * calificados, * concurriendo las circunstancias siguientes9 7,. ;ue se determine el monto de los bienes sobre que deben recaer las medidas precautorias# * 0,. ;ue se rinda fianza u otra garanta suficiente, a juicio del tribunal, para responder por los perjuicios que se originen * multas que se impongan. *rt.$-3. 5ceptada la solicitud a que se refiere el artculo anterior, deber el solicitante presentar su demanda en el trmino de diez das * pedir que se mantengan las medidas decretadas. !ste plazo podr ampliarse hasta treinta das por motivos fundados. %i no se deduce demanda oportunamente, o no se pide en ella que contin)en en vigor las medidas precautorias decretadas, o al resolver sobre esta peticin el tribunal no mantiene dichas medidas, por este solo hecho quedar responsable el que las ha*a solicitado de los perjuicios causados, consider ndose doloso su procedimiento. Leccin 44I )l 5istema Cautelar en el Proceso Civil

Uno de los fines del derecho procesal es la proteccin o tutela de los derechos, cuando stos son amenazados o violados. !sta proteccin se da preferencialmente por los tribunales ordinarios * en forma residual, por arbitraje. !l derecho se tutela, en el proceso civil, de diversas formas, siendo la m s cl sica la reparacin pecuniaria o patrimonial "indemnizacin$, que se encamina a reparar incumplimientos contractuales o hechos ilcitos. !sta forma de tutela opera, por lo general, cuando la lesin del derecho est consumada "!j. %i se infringi el contrato, si me daCaron, etc.$, no as cuando est en grado de amenaza. =tra forma de tutelar el derecho se da por el cumplimiento forzado de la obligacin "in natura$. /a +J forma es la restitucin patrimonial, que se da cuando se produce alg)n hecho jurdico que deja a una parte en el deber de restituir algo "!j. Con el cumplimiento de una condicin resolutoria, con el acogimiento de la accin reivindicatoria$.

Una FJ forma de proteccin est dada por la constitucin o e6tincin de ciertas situaciones jurdicas "!j. Dulidad de matrimonio, nulidad de un contrato, etc$. =tra forma es la imposicin de una abstencin o de la cesacin en una conducta "prohibicin de venta de ciertos productos falsos o daCinos, etc$. !ncontramos tambin la declaracin de certeza del derecho. !llo porque es perfectamente posible que se ha*a generado una situacin jurdica de incerteza, principalmente por conductas contradictorias de algunos sujetos, incluso por sucesos difciles de controlar como la guerra. &odas estas formas de tutela apuntan a proteger tanto derechos individuales como derechos colectivos. Por regla general, estas prestaciones se obtienen utilizando dos mecanismos procesales9 por un lado, el juicio declarativo en virtud del cual se obtiene una sentencia que, dotada de eficacia de cosa juzgada, alcanza o satisface la pretensin que fue materia del juicio. Por otra parte, se tutela con los procesos de ejecucin o juicios ejecutivos. %e trata en este caso, de una tutela del derecho para acciones de condena "dar, hacer o no hacer$ * cu*a procedencia descansa en la e6istencia de un ttulo ejecutivo. %i el acreedor tiene ttulo ejecutivo, puede obtener esta singular forma de proteccin. ?icho de otra forma, puede ejercer su derecho a la ejecucin utilizando los medios compulsivos propios del juicio ejecutivo, para facilitar la observancia del derecho. &ales medios son9 el embargo de bienes * en su caso, el apremio personal "prisin por deudas$. - Deficiencias inherentes a la tutela declarativa 6 ejecutiva del derecho7 7. !stos juicios no han sido eficaces por varias razones# principalmente por la duracin del proceso, pues desde que se inicia hasta su fin pueden pasar meses o aCos.

2 Ea* tres formas con que se ha tratado de solucionar esto de la ineficacia de los tribunales. !llas son9 7,. #a sumari%acin de los procedimientos este no ha tenido ning)n resultado, pues los jueces no se pueden adaptar a estos procesos ejecutivos. !l problema de esto es que al final hacen que colapsen estos recursos especiales, por ejemplo, lo que pasa con el recurso de proteccin. 0,. El desarrollo de la tutela anticipada del derecho esto se trata de que frente a este panorama de lentitud en los juicios, es que los tribunales han elaborado una forma de justicia llamada anticipacin que se engloba en las denominadas '(:edidas de !mergencia(( . %e trata de reconocer que en ciertas hiptesis los tribunales de justicia pueden anticipar el contenido de la sentencia que es propia de la sentencia. !llo se hace para evitar que pase por la tramitacin de un juicio declarativo. %e anticipa el contenido de lo que es propio de la justicia declarativa. !sto se hace con ciertos requisitos * se establecen

'(cauciones(( para asegurar que el deudor sea resarcido si se revierte la situacin. %e ha incorporado en >rasil, 5rgentina, >rasil, Brancia, etc. %e hace slo en los casos en que es evidente que se tiene determinado derecho. Con esto no se trata de aplanar al deudor. %e deben presentar ciertas cauciones de los perjuicios que se pueden causar por la interposicin de esta tutela anticipada. Por ejemplo, se pide una tutela anticipada porque tengo un acreedor que me tiene que pagar en un plazo, * lo que *o hago es probar que esa deuda e6iste, para que cuando se cumpla el plazo * no se pague, lo pueda echar al tiro porque *a tengo probado mi derecho, por lo que si el deudor dice que no tiene derecho, debe iniciar un juicio declarativo, donde l tendr la carga de la prueba Kesa es la modificacin que se introduce ac L, * si el deudor tena razn, se le pasa plata por indemnizacin de perjuicios de la plata que tuvo que pasar en caucin el supuesto acreedor. +,. Desarrollo de la justicia cautelar apunta a desarrollar otras formas de cautela que sobrepasen las medidas que e6isten actualmente, es decir que se desarrollen medidas innovadoras en el desarrollo del derecho. -ncluso en algunos casos se ha logrado una autonoma del sistema cautelar como instrumento de proteccin jurdica. /a necesidad de una justicia cautelar se da por una cuestin de orden histrico, porque cuando se iniciaba un juicio, se dictaba inmediatamente una orden de no innovar, donde al demandado se le prohiba modificar la situacin que e6ista, pero este efecto implcito no se da. Una persona debe pedirlas para que se den. !sto en Chile es as por el principio que estableci 5ndrs >ello, el de libre circulacin de los bienes. :ientras no se realice la aprehensin material del embargo, la cosa a)n est en el comercio humano. 7FIF CC. Par que se produzca el objeto ilcito, es necesario que el bien sea objeto de una medida precautoria, * mientras no se decrete, se notifique * se registre, no tiene efecto. !so de que sea autom ticamente no es bueno. Ea* necesidad de contar con un sistema cautelar, porque o si no, se puede tener una sentencia que nos d el derecho, pero que si la persona enajen el bien, no sirve de nada porque la persona puede no tener plata. Do ha* un criterio un nime para definir las medidas cautelares, por lo cual, veremos los elementos que definen una medida cautelar son9 7. 1odo ti o de medidas 8ue aseguren la eficacia de una medida declarativa. =tra doctrina entiende que la medida cautelar se caracteriza por un fin conservativo que busca, a travs de la adopcin de ciertas medidas, asegurar la ejecucin de la sentencia que se dicte a favor del demandante, en un juicio declarativo. 5 travs de las medidas cautelares se obtiene o se aten)an que la eficacia del derecho no sea menoscabado por el transcurso del tiempo o por la mala fe del demandado. Eaciendo como posicin que el sistema chileno se enmarca en la visin cl sica del sistema cautelar, se debe decir que tiene una visin asegurativa del resultado del fallo de la accin deducida "art.048 CPC$. 5seguran prohibiendo la enajenacin de bienes que disminu*an el patrimonio del demandado, pero este fin

asegurativo no se debe poner autom ticamente, no basta la calidad de dante, ha* asegurar algunos supuestos, que son9 que e6ista el justo temor de que cuando va*amos a cumplir el fallo no ha*an bienes. &odas las precautorias tienen como supuesto el periculum in mora, es decir, el peligro de la demora. 0. /o segundo viene dado por la e9istencia de un roceso endiente: se trata de medidas instrumentales, son un instrumento para asegurar el instrumento de la accin. !sto es lo que se da en Chile. !ste rasgo se aprecia en las medidas prejudiciales precautorias, desde el minuto en que le imponen al demandante que la sostiene, la obligacin de presentar la demanda. %oto Mloss dice que el recurso de proteccin es cautelar, lo que no es cierto. +. La e9hi/icin del t"tulo otro elemento de las precautorias, aunque no es de la esencia, es la e6hibicin del ttulo o de los antecedentes que justifican la adopcin de esta medida. &ambin se e6plica esto con la frmula latina '(el humo del buen derecho((. Do se trata de una plena prueba del derecho, sino que le d certeza o verosimilitud de ser cierto. !ste requisito se recoge claramente en los arts.043 * 044 CPC. Do basta entonces, la situacin de peligro, sino que adem s, se debe comprobar la e6istencia del derecho. "!j. Nuicio de arrendamiento9 el contrato de arrendamiento, antecedentes comerciales, cuentas de servicios no pagados, e6istencia de juicios anteriores o pendientes, publicacin en el ?.=. de la declaracin de quiebra, etc.. %e trata de hacer ver al juez que el arrendatario es un sujeto peligroso para el pago$. - *rt.$2-. /as medidas de que trata este &tulo se limitar n a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio, * para decretarlas deber el demandante acompaCar comprobantes que constitu*an a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama. Podr tambin el tribunal, cuando lo estime necesario * no trat ndose de medidas e6presamente autorizadas por la le*, e6igir caucin al actor para responder de los perjuicios que se originen. - *rt.$22. !n casos graves * urgentes podr n los tribunales conceder las medidas precautorias de que trata este &tulo, aun cuando falten los comprobantes requeridos, por un trmino que no e6ceda de diez das, mientras se presentan dichos comprobantes, e6igiendo caucin para responder por los perjuicios que resulten. /as medidas as decretadas quedar n de hecho canceladas si no se renuevan en conformidad al art.038. F. La diferencia entre la medida cautelar 6 el contenido de la sentencia definitiva o de fondo 8ue se solicita. !sta e6igencia es otro elemento de las precautorias. %e da b sicamente por su car cter conservativo, esto es, buscan asegurar el cumplimiento de una sentencia que se dicte sobre una controversia "art.048# medida asegurativa de la accin deducida, pero no de la sentencia$. O

bajo tal prisma, no puede una precautoria, en principio, anticipar lo que ser el pronunciamiento de fondo o definitivo del conflicto. !sto, porque se estara prejuzgando al conceder algo propio de una sentencia definitiva por medio de una precautoria, * adem s, el juez carece de los elementos de conviccin para tomar la decisin final. &ampoco es posible por anticiparse la tutela. 2 %in embargo, lo anterior permite alguna matizacin, especialmente en el mbito de la garanta constitucional del derecho a la vida, *a que la Corte, a travs de la orden de no innovar, puede anticipar medidas de proteccin que homologuen el contenido de la sentencia definitiva * la garanta constitucional del derecho a la vida. !sto, porque en materia de garantas constitucionales se pueden anticipar tutelas jurdicas, que impliquen *a un contenido de sentencia definitiva, pues si se espera a ella, *a no servir . !l caso m s patente en nuestra jurisprudencia es CaravantesP C rcamos, en que la corte orden la transfusin de sangre a la madre en contra de su marido, que por motivos religiosos, se opona. %e anticipaba as, la tutela jurdica al concebido * no nacido, *a que dicha transfusin era necesaria para la ces rea en que nacera. -ncluso m s, cuando se dict sentencia definitiva en dicha causa, la corte declar que no entraba al fondo de la cuestin, porque el nascituris *a haba logrado su e6istencia. !n el CC se recoge un precepto "art.480$ que es indiciario del lmite que tienen las precautorias en nuestro sistema, en cuanto no autorizan anticipar tutela, sino slo asegurar el resultado de la accin deducida. !n resumen, este elemento, se grafica en la frmula doctrinal que afirma que las precautorias tutelan preventivamente, sin juzgar. G. )l car;cter rovisional de las medidas cautelares. 5corde con los elementos anteriores, las medidas precautorias, son accesorias al juicio * por ende, duran mientras l est pendiente. 2 Pueden ser anteriores al proceso "prejudicial precautoria$, pero una vez que el juicio termina, con el cumplimiento de la sentencia, debe cesar el efecto de la medida precautoria. 2 !n nuestro ordenamiento, este elemento se desprende, por ejemplo, de los siguientes preceptos9 i. 5rt.0+G no.+ "fase de cumplimiento de la sentencia$ !ste n)mero se pone en la hiptesis de haber bienes sujetos a precautoria. ii. 5rt.+87 CPC &odas estas medidas son esencialmente provisionales. !n consecuencia, deber n hacerse cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes.

Conforme a esto, la precautoria termina o puede terminar, antes de la sentencia definitiva, en las hiptesis que all se seCalan. Cualquier medida de aseguramiento posterior a la sentencia definitiva cumplida, tiene una naturaleza distinta de la de cautelar. !ste elemento resulta mu* importante dentro del contenido de la denominada contra2 cautela, que son los derechos que tiene el demandado cu*os bienes se ven afectados por estas medidas. !n efecto, cada vez que desaparezca el '(periculum in mora(( o la situacin de peligro que la justific, se puede solicitar el cese de la medida cautelar. !s por esto, que la naturaleza jurdica de la precautoria es un auto! pues resuelve sobre un incidente, pero no establece derechos permanentes a favor de las partes "toda vez que se puede pedir el cese de la medida$, ni tampoco sirve de base para el pronunciamiento de la sentencia definitiva. Do produce cosa juzgada. I. Las medidas cautelares de/en limitarse a los /ienes necesarios ara asegurar el resultado del juicio "art.043 CPC$. !ste elemento de equilibrio qued reflejado en el mensaje del CPC. 1. Las medidas cautelares de/en ser idneas ara su fin. ?e lo que se trata es evitar, que a travs de las medidas cautelares, se abuse del derecho, generando una situacin asfi6iante para el demandado, que se ve sujeto a una precautoria e6cesiva, improcedente o desnaturalizada en su fin. !n este orden de idea, el juez debe procurar limitar el monto de los bienes a la accin deducida en el juicio. &ambin debe procurar decretar la medida cautelar ad2doc para la situacin de peligro que se trata de asegurar. Medidas Cautelares 6 'iguras *fines Para ampliar nuestro conocimiento jurdico convienen distinguir las medidas cautelares de otras figuras con las que presentan ciertas cercanas9 aL (on la tutela anticipada del derecho este fenmeno es una cuestin en boga en el derecho comparado. !n virtud de esta institucin se anticipa el contenido de la sentencia declarativa como cuestin preventiva en casos graves * urgentes, evitando que el actor tenga que pasar por la tramitacin del juicio de lato conocimiento para obtener proteccin jurdica. 2 !n Chile, esta figura no e6iste de modo general, * no se la puede incluir dentro del sistema cautelar. /as )nicas manifestaciones particulares de tutela anticipada se dan a nuestro entender, en los siguientes casos9 i. ii. !n la concesin de alimentos provisorios "art.+012+03 CC$. /a ordenanza de pago de la cantidad no disputada "art.7G40 CC$.

2 5rt.7G40. %i ha* controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre sus accesorios, podr el juez ordenar, mientras se decide la cuestin, el pago de la cantidad no disputada. iii. /a ejecucin provisional de la demanda en el juicio sumario "art.I3F$.

bL Precautorias " condenas de futuro las condenas de fututo dicen relacin con la posibilidad de anticipar el pronunciamiento de una sentencia que proteja un determinado derecho, antes de la lesin del mismo. ?icho de otra forma, se trata que la respuesta jurisdiccional se anticipe a la lesin del derecho. 2 &ampoco est recogida en nuestro cdigo * su admisin necesita sortear varios escollos. !ntre ellos9 i. Problema de la oportunidad en el ejercicio de la accin el sistema de proteccin jurisdiccional en acciones de condenas parte del supuesto que se produzca la lesin del derecho, en otras palabras, frente a la lesin consumada entra a actuar la tutela jurisdiccional del derecho. !sta visin es tributaria del concepto de accin del ?erecho Qomano "Celso$, que sabemos se encuentra superada hace m s de 788 aCos, al proclamarse la autonoma de la accin respecto del derecho material. 2 5ceptada la autonoma de la accin del derecho material, el paso siguiente es reconocer que se puede ejercer la accin antes de la lesin del derecho, sin necesidad de esperar el cumplimiento del mismo. !n nuestra concepcin la accin es el derecho p)blico subjetivo a obtener tutela jurdica, por lo cual, se puede tutelar antes de ser lesionado, slo frente a la amenaza, tal como lo demuestra la 5ccin Constitucional de Proteccin. 2 !n el CC e6isten preceptos que demuestran que es factible obtener una condena anticipada sin esperar la consumacin de la lesin del derecho. /os casos m s evidentes en nuestro ordenamiento son los siguientes9 a. art.7F40 CC el acreedor, durante dicho intervalo "antes de cumplirse la condicin que otorgue el derecho$ puede pedir las medidas conservativas que estime necesarias. !ste precepto demuestra que es factible tutelar antes de que nazca el derecho. Do se trata de medidas precautorias, porque no ha* un juicio pendiente. b. 5rt.0+I CPC discurre tambin sobre una posible condena de futuro en materia de pago de obligaciones peridicas. !s obvio que si la obligacin est vencida, en el prisma cl sico, no puede haber tutela. c. !l Qecurso de Proteccin por amenazas. d. !n materia de arrendamiento, especialmente por desahucio, permite que se pueda dictar sentencia antes de que se venza el plazo de restitucin * ejecutar dicho fallo

una vez que ha ocurrido o ha llegado el vencimiento del plazo "normativa para arrendamientos regulados en el CPC$. !n la /e* 73.787 sub*ace la idea de requerimiento de pago.

- Clasificacin de Medidas Precautorias 1. <ominadas e Innominadas 2 /as nominadas son aquellas reconocidas en la le* * reguladas tanto en su designacin como en sus efectos. !j. 5rt.048. Para asegurar el resultado de la accin, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no est contestada la demanda, pedir una o m s de las siguientes medidas9 7L !l secuestro de la cosa que es objeto de la demanda# 0L !l nombramiento de uno o m s interventores# +L /a retencin de bienes determinados# * FL /a prohibicin de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados. 2 /as innominadas son aquellas que pueden decretarse en ejercicio de la potestad cautelar general que se reconoce a los tribunales para crear medidas no e6presamente previstas en la le* "art.043 CPC# podr tambin el tribunal, cuando lo estime necesario * no trat ndose de medidas e6presamente autorizadas por la le*, e6igir caucin al actor para responder de los perjuicios que se originen$. $. =rdinarias 6 )s eciales 2 /as ordinarias son aquellas previstas de un modo general previstas para cubrir cualquier contingencia. /as tpicas son las del ttulo . CPC. 2 /as especiales se refieren a ciertas medidas conservativas que de modo singular han sido reguladas por el legislador para satisfacer ciertas situaciones de peligro. %in detenernos en su estudio, caen dentro de esta clasificacin las siguientes9 a. /as previstas en el derecho de familia, especficamente, le* de menores. b. /as reguladas en el C. Com., a propsito de los juicios relativos al contrato de transporte martimo.

c. /as que reconoce la /PC, especialmente en relacin a la publicidad engaCosa o productos defectuosos. d. /a cautela general prevista en la /e* de .iolencia -ntra familiar, etc, etc..

/a importancia de estos criterios de clasificacin radica en las e6igencias que en uno u otro caso se deben cumplir para que el tribunal acceda a una precautoria. %. Conservativas e Innovativas 2 /as conser ati as producen una paralizacin de una determinada situacin jurdica. 2 /as inno ati as permiten anticipar tutela o conseguir que se realice una prestacin positiva en beneficio del solicitante - )studio articular de las medidas recautorias 1. =rden de <o Innovar !s una medida cautelar que busca producir una paralizacin o un congelamiento de una determinada situacin jurdica. %in embargo, tambin en algunos casos, adquiere eficacia innovativa, esto es, puede conseguir un efecto jurdico que supere la cl sica visin de conservacin o de status quo propio de las cautelares, pudiendo, por ejemplo, anticipar tutela o conseguir que se realice una prestacin positiva en beneficio del solicitante "!j. !n el Qecurso de Proteccin, cuando a travs de la orden de no innovar, se obtiene que a una persona se le practique una di lisis, cuando ha quedado en lista de espera en el hospital$. /a orden de no innovar, en su manifestacin histrica buscaba congelar la situacin de hecho, ello como una derivacin de la litispendencia, que significaba el no innovar en un juicio pendiente. !ste efecto no es aceptado de modo general, atendido el principio de la libre circulacin de los bienes * de la necesidad judicial de decretar las medidas precautorias. Con esta advertencia, en el derecho positivo, son manifestaciones de la orden de no innovar, las siguientes9 i. !n materia de proteccin de la propiedad, e6isten varias disposiciones que implcitamente conllevan este efecto cautelar en la orden de no innovar. /os casos m s elocuentes se recogen en las acciones posesorias "art.GIG al GI1 CPC$. ii. !n materia de recursos, la orden de no innovar se recoge tambin como un efecto paralizante de una determinada situacin jurdica, en los siguientes medios de impugnacin9 a. !n el recurso de apelacin concedido en el slo efecto devolutivo. !l art.740 CPC regula la orden de no innovar de la siguiente manera9

*rt.12$. Cuando la apelacin proceda slo en el efecto devolutivo, seguir el tribunal inferior conociendo de la causa hasta su terminacin, inclusa la ejecucin de la sentencia definitiva. Do obstante, el tribunal de alzada a peticin del apelante * mediante resolucin fundada, podr dictar orden de no innovar. /a orden de no innovar suspende los efectos de la resolucin recurrida o paraliza su cumplimiento, seg)n sea el caso. !l tribunal podr restringir estos efectos por resolucin fundada. /os fundamentos de las resoluciones que se dicten de conformidad a este inciso no constitu*en causal de inhabilidad. /as peticiones de orden de no innovar ser n distribuidas por el Presidente de la Corte, mediante sorteo, entre las salas en que est dividida * se resolver n en cuenta. ?ecretada una orden de no innovar, quedar radicado el conocimiento de la apelacin respectiva en la sala que la concedi * el recurso gozar de preferencia para figurar en tabla * en su vista * fallo. b. !n el recurso de hecho "art.08I inc. final$. c. !n el recurso de queja, especficamente en el auto acordado que regula su tramitacin "se discute si est derogado$. d. !n el recurso de proteccin aqu, la orden de no innovar, se manifiesta como una hiptesis de cautela innominada que admite tanto la manifestacin conservativa como la innovativa de las medidas cautelares. 5 travs de esta singular potestad precautoria del recurso de proteccin, se pueden obtener, entre otras cuestiones, las siguientes9 i. /a suspensin de un determinado acto. ii. ;ue se realice una determinada prestacin antes del pronunciamiento de la sentencia definitiva "!j. Una di lisis, una transfusin de sangre, etc$. iii. !l retiro o la prohibicin de circulacin de ciertos bienes "Caso -nmunidad ?iplom tica# Pldora del da despus$. /a orden de no innovar en este recurso ha contribuido a desarrollar la tutela innominada e innovativa en el sistema chileno. $. Medidas Cautelares =rdinarias %e trata del sistema cautelar previsto en el CPC "&tulo .# arts.048 * ss$. %on esencialmente '(conservativas(( por contraposicin a las innovativas. !sto significa que tienden a establecer un estado de '(status quo(( sobre los bienes en que recaen.

Las medidas recautorias ordinarias del CPC son7 1> )l secuestro de la cosa 8ue es o/jeto de la demanda7 !s definido en el art.00F4 CC como el depsito de una cosa que se disputan dos o m s individuos en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisin en su favor. 2 Conforme al art.047 CPC el secuestro procede en los siguientes dos casos9 a. Cuando se deduce una accin reivindicatoria contra bien mueble. b. Cuando se entablen otras acciones en relacin a cosa mueble determinada * ha*a motivo de temer que se pierda o deteriore en manos de la persona, que sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su poder. 2 Do procede en el caso de los bienes races, *a que no e6iste el temor a que se pierda * tampoco se da la posibilidad de que la tome un +,. !l art.480.7 CC establece un lmite en este sentido al disponer que si se demanda dominio o cualquier derecho real respecto de inmueble, el poseedor seguir gozando de l, hasta la sentencia definitiva. Cuando se quiera intentar alg)n grado de intervencin sobre un bien raz, la medida precautoria a utilizar es la '(designacin de uno o m s interventores((. $> )l nom/ramiento de uno o m;s interventores7 !l interventor, para los efectos de esta medida precautoria, es el +, designado por el juez para que controle o fiscalice la actividad de una persona o los bienes que son materia del juicio * que se encuentran en poder del demandado. Do administra, no tiene potestad de administrador, separ ndose as, de otros interventores que podran actuar en determinados casos por legislacin legal como ocurre con la intervencin de bancos o con los interventores histricos del ?/ G08 utilizado por la UP. ?elimitado el campo de accin de este interventor, los casos nominativos en que procede designar a este personaje son los que indica el art.04+. 5rt.04+. Ea* lugar al nombramiento de interventor9 1- En el caso del inc.) art.*+) del (digo (i il. 5rt.480. %i se demanda el dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble, el poseedor seguir gozando de l, hasta la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada. Pero el actor tendr derecho de provocar las providencias necesarias para evitar todo deterioro de la cosa, * de los muebles * semovientes ane6os a ella * comprendidos en la

reivindicacin, si hubiere justo motivo de temerlo, o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garanta. 5 travs de esta precautoria surge la posibilidad de tener la ingerencia respecto de un bien raz. 5s, con el interventor, en el juicio de reivindicacin, podremos saber todo lo que ocurre respecto del inmueble "!j. %i se trata de un fundo, veremos qu se e6plota, las transferencias de frutos, etc. Pero no puede impedir ning)n acto, slo le avisa al juez$. $- En el del $ue reclama una herencia ocupada por otro! si ha" el justo moti o de temor $ue el citado inciso expresa. !l interventor llevar el registro de todo lo que entra * sale de la herencia. %- En el del comunero o socio $ue demanda la cosa comn! o $ue pide cuentas al comunero o socio $ue administra. !s un instrumento eficaz de defensa del socio minoritario "menos del 78R de participacin$, pues le permite acceder a las cuentas de la sociedad, si por ejemplo, le han sido negadas. &- ,iempre $ue ha"a justo moti o de temer $ue se destru"a o deteriore la cosa sobre $ue ersa el juicio! o $ue los derechos del demandante puedan $uedar burlados. !n este caso, el interventor, inspeccionar la cosa diariamente para verificar el estado en que se encuentra. 5 travs de esta causal se puede controlar el estado de los inmuebles, que no pueden ser objeto de secuestro. (- En los dem's casos expresamente se&alados por las le"es. !l interventor debe ser un sujeto con ciertas cualidades, ojal de tipo profesional, que lo a*uden en su labor de fiscalizacin. 5s, por ejemplo, en la reivindicacin de un fundo maderero el mejor interventor ser un ingeniero o tcnico forestal# en un conflicto societario, cuando se debe proteger el derecho de un accionista minoritario, el mejor interventor ser un contador auditor# etc.. !l interventor act)a conforme a la potestad que le da el art.04F CPC. *rt.$2&. /as facultades del interventor judicial se limitar'n a lle ar cuenta de las entradas " gastos de los bienes sujetos a intervencin, pudiendo para el desempeCo de este cargo imponerse de los libros, papeles * operaciones del demandado. !star , adem s, el interventor obligado a dar al interesado o al tribunal noticia de toda malversacin o abuso que note en la administracin de dichos bienes, * podr en este caso decretarse el depsito * retencin de los productos lquidos en un establecimiento de crdito o en poder de la persona que el tribunal designe, sin perjuicio de las otras medidas m s rigurosas que el tribunal estime necesario adoptar.

!l cargo de interventor es una cuestin de car cter '(instrumental o preventiva((, que puede actuar como antesala de otras precautorias m s gravosas. %> La retencin de /ienes determinados7 %e trata de una tutela conservativa, mediante la cual, se priva al demandado de la tenencia o administracin de ciertos bienes muebles, a travs de la entrega de ellos a un +, o al propio demandante. !n este )ltimo caso, ha* un germen de tutela anticipada. Procede contra bienes muebles de todo tipo que son materia del juicio * tambin respecto de otros bienes determinados del demandado cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garanta o ha*a motivo racional para creer que procurar ocultar sus bienes. &ambin procede en los otros casos que seCale la le*. *rt.$2(. /a retencin de dineros o cosas muebles podr hacerse en poder del mismo demandante, del demandado o de un tercero, con relacin a los bienes que son materia del juicio, * tambin respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garanta, o ha*a motivo racional para creer que procurar ocultar sus bienes, * en los dem s casos determinados por la le*. Podr el tribunal ordenar que los valores retenidos se trasladen a un establecimiento de crdito o de la persona que el tribunal designe cuando lo estime conveniente para la seguridad de dichos valores. /a retencin que se ordena sobre estos bienes, produce la incomerciabilidad del art.7FIF CC "objeto ilcito$. Conforme al art.04G los objetos sujetos a retencin son los del demandado * no se pueden afectar derechos de +os. Cabe seCalar que se puede valer el solicitante de la presuncin de dominio que otorga la posesin. Como todas la precautorias, sta procede por resolucin judicial, debiendo solicitarse cuando se dan los requisitos de ella. !n el caso del dinero, el art.04G.0, da una pauta especial, disponiendo que Podr' el tribunal ordenar $ue los alores retenidos se trasladen a un establecimiento de cr-dito o de la persona $ue el tribunal designe cuando lo estime con eniente para la seguridad de dichos alores. /amentablemente nuestra legislacin no establece que esta retencin de dineros se materialice en un depsito a plazo "se pierde el inters de dicho depsito$. Por lo mismo, se debe solicitar al tribunal que el depsito de estos dineros se realicen tomando las precauciones para evitar su desvalorizacin. !sto es, un depsito a plazo.

&> La rohi/icin de cele/rar actos o contratos so/re /ienes determinados7 %e trata de la precautoria m s utilizada en la pr ctica, *a que a travs de ella, se logra impedir la transferencia de un bien o la celebracin de un acto que pueda revertir el Principio de la /ibre Circulacin de los >ienes. 5 travs de esta precautoria se convierte en incomerciable el bien "art.7FIF no7$. Procede contra actos * contratos. !n la terminologa de nuestra doctrina la e6presin acto es m s amplia que la de contrato * caen dentro de ella las donaciones, la celebracin de una junta de accionistas, el registro de una determinada marca, etc.. !n cuanto a la celebracin de contratos, se prohibir n aquellos que impliquen la enajenacin del bien "se e6clu*e la celebracin de una promesa de compraventa, pues no implica enajenacin$. %urge la duda sobre el posible efecto innovativo que pueda tener esta medida. !s claro su fin conservativo, en cuanto impide transferencias jurdicas, pero @qu pasa con los actos que no apuntan a transferencias jurdicas, pero que claramente pueden perturbar la cosaA @%e puede impedir la alteracin fsica de un bien a travs de una cautelarA @%on actos jurdicos dichas accionesA "%e podran pedir otras precautorias, como secuestro$. 2 !n los efectos de esta medida se deben distinguir dos cosas9 i. !ntre las partes produce efectos desde que se decreta * notifica por el estado diario su concesin. ii. !n relacin con +os la incomerciabilidad se produce desde que queda inscrita en el C>Q respectivo, si se trata de inmuebles# "medida de publicidad# art.041$. &rat ndose de bienes muebles, que no tienen registro, la tutela de los +os queda sujeta al conocimiento que se ha*a tenido de la medida "art.041$. *rt.$2+. Cuando la prohibicin recaiga sobre bienes races se inscribir en el registro del Conservador respectivo, * sin este requisito no producir efecto respecto de terceros. Cuando verse sobre cosas muebles, slo producir efecto respecto de los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato, pero el demandado ser en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas. !s mu* importante actuar con celeridad al momento de inscribir la precautoria en el C>Q, *a que conforme a su reglamento las inscripciones se practican por orden de llegada * podra ocurrir que ingrese antes de la precautoria un acto de transferencia del bien. &ambin se debe tener rigor en la individualizacin de n)mero * fojas del bien, *a que un error en la materia implicar el rechazo del C>Q. !sta medida se inscribe en el C>Q donde est ubicado el inmueble# en el Qegistro de Prohibiciones e -nterdicciones. %. Medidas Prejudiciales Precautorias

%e trata de las medidas cautelares que se pueden obtener con anterioridad a la iniciacin del juicio "art.014 * 038 CPC$. 5 travs de las medidas prejudiciales precautorias se puede realizar, en lenguaje metafrico, un '(ataque por sorpresa((, obteniendo, de modo pre2 judicial, que el tribunal decrete alguna de las precautorias nominadas "art.048$ o innominadas "&tulo . /ibro --$. Para que proceda esta medida se deben reunir los requisitos del art.014 "impte<<<$. *rt.$+2. Podr n solicitarse como medidas prejudiciales las precautorias de que trata el &tulo . de este /ibro "innominadas$, e6istiendo para ello moti os gra es " calificados! * concurriendo las circunstancias siguientes9 1#. ;ue se determine el monto de los bienes sobre que deben recaer las medidas precautorias# * "%lo se refiere al monto de los bienes equivalentes a lo que se va a demandar, aunque es recomendable aumentarlos un poco m s, pues los tribunales no tienden a aceptar el total, sino a reducirlo$. 2 %i el futuro demandado tiene un bien de valor superior a lo que se va a demandar, se podr trabar la precautoria, sin perjuicio que la contra cautela le faculta. 2 Para esto, se deben precisar los bienes sobre los que queremos la medida. $#. ;ue se rinda fianza u otra garanta suficiente, a juicio del tribunal, para responder por los perjuicios que se originen * multas que se impongan. 2 /a fian%a es la concurrencia de un +, que cauciona los posibles resultados daCosos de la precautoria. !n la pr ctica, se levanta un acta por el %ecretario del tribunal * el +, acreditar que tiene patrimonio, e6hibiendo copias de inscripcin de propiedades "porque en el lenguaje del CPC el fiador es quien tiene propiedades$, etc.. /a e6presin legal otra garanta suficiente apunta a depsitos en dinero, prendas, acciones, etc.. 5ceptada la solicitud de la prejudicial precautoria, se imponen al futuro demandante varias cargas procesales que seCala el art.038. 5 saber9 7. Presentar su demanda en el trmino de 78 das# 0. Pedir que se mantengan las medidas decretadas en el mismo escrito de demanda, indicando dnde est inscrita, cu ndo se decret, etc... 2 %i ello no se hace, sta queda sin efecto. Para que se cumpla cabalmente esta e6igencia ha* que preocuparse que el tribunal, a la hora de resolver, decrete e6presamente la mantencin de la medida no siendo suficiente la resolucin '(tngase presente((.

2 Para evitar todo tipo de problemas, conviene tambin presentar la misma peticin de mantencin en el cuaderno de medidas prejudiciales. 2 %i no se deduce demanda oportunamente, o no se pide en ella que contin)en en vigor las medidas precautorias decretadas, o al resolver sobre esta peticin el tribunal no mantiene dichas medidas, por este solo hecho quedar responsable el que las ha*a solicitado de los perjuicios causados, consider ndose doloso su procedimiento. S !ste plazo podr ampliarse hasta +8 das por motivos fundados. !sta prejudicial precautoria, en la pr ctica, se solicita, obviamente, que se decrete '(sin previo conocimiento de la contraparte((. !llo, para evitar que se frustre la medida "art.+80 CPC$. 5rt.+80. !l incidente a que den lugar las medidas de que trata este &tulo se tramitar en conformidad a las reglas generales * por cuerda separada. Podr n, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a la persona contra quien se dictan, siempre que e6istan razones graves para ello * el tribunal as lo ordene. &ranscurridos cinco das sin que la notificacin se efect)e, quedar n sin valor las diligencias practicadas. !l tribunal podr ampliar este plazo por motivos fundados /a notificacin a que se refiere este artculo podr hacerse por cdula, si el tribunal as lo ordena. Conforme al inc.0 del art.+80, en el petitorio de la medida, debo pedir e6presamente que se lleve a efecto de inmediato. ?e lo contrario, el tribunal le dar tramitacin incidental, siendo obligatorio el notificar al demandado antes de que se decrete la medida. Una vez concedida la medida prejudicial se debe actuar con celeridad, notificando a la persona que deba cumplirla. !j. %i se decret la retencin de dineros en una cuenta corriente, se debe notificar al gerente del >anco "representante legal del mismo$. %i se trata de la prohibicin de transferir un bien raz, se debe notificar al C>Q, * se debe solicitar la inscripcin de la medida en el Qegistro de Prohibiciones e -nterdicciones. Como pueden presentarse problemas para poner en conocimiento de la contraparte la medida conviene solicitar desde *a, una ampliacin del pla%o al que alude el art.+80. Un problema interesante de resolver en las prejudiciales precautorias dice relacin con la sancin que debe aplicarse al solicitante que obtuvo la medida, pero que no demand oportunamente o que no pidi la mantencin de las medidas *a decretadas. !l art.038 seCala una sancin civil de tipo indemnizatoria, pero nuestra interrogante apunta a ver qu pasa con la accin que no se dedujo "impte<<$.

Qomero cree que la accin caduca o preclu*e, es decir, que *a no puede volver a ejercerse en virtud del art.IF CPC, que dispone que vencido el plazo para ejercer un derecho o realizar un acto determinado, *a no puede ejercerse. "-mpte<<<$. 5dem s, dicho artculo no distingue entre actos del juicio * actos prejudiciales, por lo cual, se aplica a ambos casos. 5s, si se demanda otra vez, se alega la e9ce cin material de caducidad de la accin: que impida accionar sobre una cuestin sobre la que *a tuvo la oportunidad de hacer "es e6cepcin material o perentoria, pues ataCe al contenido de la accin * no a un vicio de procedimiento$.

&. Medidas Innominadas %u fuente legal es el art.043 CPC, que reconoce una facultad genrica en el sistema cautelar chileno. *rt.$2-. /as medidas de que trata este &tulo se limitar n a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio, * para decretarlas deber el demandante acompaCar comprobantes que constitu*an a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama. Podr tambin el tribunal, cuando lo estime necesario y no tratndose de medidas expresamente autorizadas por la ley, exigir caucin al actor para responder de los perjuicios que se originen. !sta potestad cautelar innominada presenta varios problemas que no tienen una clara solucin. 5 saber9 7. %i e6iste autnomamente o es residual del sistema cautelar nominado "ordinario o especial$. 0. @;u contenido se debe dar al sistema cautelar innominadoA %lo car cter conservativo "como las del 048$ o tambin por esta va, cae la cautela innovativa en nuestro sistema. Por ejemplo, @podra un juez, en el caso que un furgn de Carabineros atropelle a un vendedor ambulante causando lesiones graves, lo que es reconocido por el propio mando institucional * filmado por las c maras de video de la municipalidad, decretar de inmediato que el Bisco de Chile debe pagar la atencin mdica del lesionado o que ste deba ser ingresado al hospital institucional para ser atendido gratuitamenteA Creemos que s es posible. @Por qu se debe esperar la sentencia definitiva en estos casos graves * urgentesA. !n estos casos, el juez debera acoger la medida, pues no estara prejuzgando, sino solamente est otorgando una proteccin que no puede esperar. %lo en materia de Qecurso de Proteccin se ha concedido tutela innominada, la que en algunos casos se ha manifestado m s all de lo conservativo, pasando a lo innovativo.

=tro factor que ha contribuido al escaso desarrollo de la cautela innominada es la circunstancia que le art.043 e6ige para su procedencia, que se constitu*a caucin. 5 diferencia de lo que ocurre con las medidas cautelares ordinarias que proceden sin caucin. !sto )ltimo, ha llevado a que ciertas situaciones que son propias de la cautela innominada se introduzcan por los abogados como una precautoria nominada, especialmente la de celebrar actos o contratos. (. La )jecucin Provisional de la 5entencia. &ambin debe considerarse como medida cautelar. %e trata de casos en los cuales, no obstante e6istir recursos pendientes en contra de una determinada resolucin, el legislador admite que se anticipe el cumplimiento del fallo, aunque no e6ista a)n cosa juzgada. /o cautelar viene dado por la posibilidad que quien obtuvo sentencia favorable pueda principiar a gozar del derecho que se le ha reconocido. 2 /os casos m s evidentes son9 a. %ituaciones que reconocen un determinado derecho * que slo son apelables en el slo efecto devolutivo. Por ejemplo, el derecho de alimentos. b. !l cumplimiento de la sentencia de casacin como regla general "art.11+$. c. 5lgunas sentencias del juicio ejecutivo.

La Contra Cautela %e trata del lado opuesto del sistema cautelar. !sto es, los derechos que se reconocen al afectado por la concesin de una medida cautelar. 2 !n un esquema, el contenido de la contra cautela, queda de la siguiente forma9 7. Por la e6igencia de garantas o cauciones que se e6ijan al solicitante de la precautoria o medida prejudicial precautoria que puedan garantizar una reparacin del daCo en beneficio del demandado o futuro demandado "Do trata esta e6igencia nuestro legislador con toda coherencia, *a que no la e6ige en las precautorias ordinarias ni tampoco en la orden de no innovar en el Qecurso de Proteccin$. 0. Por la posibilidad que tiene el afectado para solicitar el alzamiento o cese de una medida precautoria. 5rt.+87 CPC. +. Por la posibilidad que tiene el demandado de solicitar la disminucin o la sustitucin de la precautoria. Por ejemplo, solicita que la retencin de dineros, se cambie o se reemplace por un bien raz de superior precio# solicita que se limite a un menor n)mero de bienes una determinada precautoria, etc..

F. Por el derecho a obtener la indemnizacin de perjuicios cuando ha e6istido mala fe por parte del solicitante de la precautoria "art.038$. !n este punto, surge la duda sobre si es admisible una demanda de indemnizacin de perjuicios por situacin diversa de la que contempla el art.038, pero que pueda encuadrarse dentro de la figura del 5buso del ?erecho. 2 !n este mismo punto surge la interrogante sobre si el !stado debe responder civilmente por los errores judiciales en la concesin de medidas precautorias. - = ortunidad ara solicitarlas7 %e pueden solicitar como medidas prejudiciales precautorias, como precautoria o incluso estando las partes citadas para or sentencia. Para la concesin de medidas prejudiciales precautorias, nominadas o innominadas, nuestro CPC distingue dos situaciones9 a. Cuando se acompaCan documentos# b. Cuando no se acompaCan los documentos justificativos "art.043 * 044$. /o normal * frecuente es que se acompaCen los documentos justificativos, *a que as, el solicitante se evita la caucin. Una vez e6aminados los presupuestos de la medida, el juez acceder a ella o la denegar . &odo ello, por regla general, sin or a la parte afectada "art.+80.0$. - Medidas Precautorias 6 ?ecursos. !6iste controversia doctrinal * jurisprudencial para definir qu tipo de resolucin es la que recae sobre una solicitud de precautoria. !l tema tiene importancia para la procedencia de los recursos, *a que nuestro CPC distingue, conforme a la naturaleza de la resolucin, para la admisibilidad de varios recursos. 5lgunas pautas e6presas en el CPC son las siguientes9 1. 5rt.7IF no.F concede el recurso de apelacin en el solo efecto devolutivo de aquellas resoluciones que ordenan alzar la precautoria. 0. Do e6iste otra norma legal que e6presamente se ocupe del tema * surge la duda sobre la procedencia de la apelacin en el caso que se ordene mantener la precautoria. !llo se resuelve definiendo si se trata de un auto o de una interlocutoria. +. Dunca proceder el recurso de casacin en los incidentes que surjan a propsito de esta cuestin, porque estas medidas no ponen trmino a la instancia ni hacen imposible su prosecucin.