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2006
INTRODUÇÃO
1.Há uma distinção entre o termo Governo e o termo Administração Pública. Nós
podemos dizer que Governo é um conjunto de agentes, órgãos e entidades que
integram a estrutura constitucional do Estado.
Não é isso que veremos agora. Nós vamos analisar a Administração Pública, que
é exatamente o contrário: é o conjunto de agentes, órgãos ou entidades que integram a
estrutura administrativa do Estado. Quando se diz que eles estão incumbidos do
exercício da função administrativa, se quer dizer que eles integram a estrutura
administrativa do Estado.
Aliás, a diferença primordial que existe entre os dois principais temas do Direito
Público é esta: o Direito Constitucional estuda Governo; estuda estrutura e por
isso tem caráter estático.
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2.Dentro dessa Administração Pública devemos fazer uma segunda consideração. Há
diferença entre Administração Pública (com letras maiúsculas), ou Administração
Pública em sentido subjetivo, e administração pública (com letras minúsculas), ou
administração pública em sentido objetivo.
Essa descentralização tem 4 graus, conforme a intensidade que ela tenha. Mas
essa diferença de grau vai se dar em decorrência de uma distinção entre órgão e
entidade.
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Considerem como entidade a União. Ela possui um órgão central, que é a
Presidência da República.
1.Pode haver um primeiro grau, que é o mais rudimentar possível. É onde existe uma
especialização de atividade para outro órgão dentro da mesma entidade. Por exemplo:
a Presidência atribui uma atividade a um Ministério. São dois órgãos (Presidência e
Ministério) pertencentes a uma Entidade (União).
Agora, tomem cuidado com o seguinte: Presidente e Ministro são Agentes, mas
Presidência e Ministério são Órgãos. Então, vejam que houve atribuição de uma
atividade estatal de um órgão (Presidência da República) para outro órgão (Ministério
do Estado). Ou seja, a atribuição – especialização – da atividade estatal de um órgão
para outro órgão, ambos no âmbito da mesma entidade. Esse primeiro grau é chamado
de descentralização hierárquica. É o que o prof. Hely Lopes Meirelles chamava de
desconcentração.
2.Num segundo nível, podemos especializar essa atividade não no mesmo órgão, mas
para outra entidade: isto é, uma pessoa jurídica autônoma.
Mas essa entidade ainda está na órbita estatal. Isso significa: manter vínculo de
natureza legal. Pelo fato de esse vínculo ser legal é que se pode dizer que essa entidade
está dentro da órbita do Estado. Exemplo: autarquia é criada por lei pelo Estado. É
uma pessoa jurídica autônoma que está dentro da órbita estatal. Outro exemplo:
fundação pública não é criada pelo Estado, mas ele autoriza que ela seja criada. Isso
também vale para a Empresa Pública e para a Sociedade de Economia Mista. São
Pessoas Jurídicas autônomas, portanto não se confundem com a Entidade que a criou,
mas mantêm em relação a ela vínculo legal.
4.Só que foi verificado um novo fenômeno que poderia configurar um quarto nível.
Percebam que em todos os casos houve uma prévia atribuição de uma atividade estatal.
O quarto nível é aquele que não existe uma atribuição prévia da atividade
estatal, mas existe o reconhecimento posterior da atividade privada. Ou seja, o Estado
não atribui previamente atividade dele. O Estado reconhece posteriormente atividade
privada como válida. Por exemplo: ninguém atribuiu à LBV nenhuma atividade
estatal, mas o Estado reconhece que essa atividade é válida e importante. Outro
exemplo: o Estado não deu à Associação do Moradores da Rocinha poder para citar ou
intimar, mas todos sabem que qualquer oficial de justiça que pretenda subir o morro,
não desce mais.
Demos essa volta toda para dizer o seguinte: os três setores que formam a
Administração Pública nascem daí.
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• O primeiro setor nasce do nível 1 e do nível 2.
Vejam que no nível 1 temos uma entidade a partir da qual vai surgir essa
técnica de especialização. Logo, a Entidade pode ser a União, Estado, DF ou
Município.
Esse nível 1 vai dar ensejo à Administração Pública Direta, que é formada pela
União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Em síntese, a Administração Pública
Direta é formada pelos órgãos dessas entidades.
Já o nível 2 vai dar ensejo à Administração Pública Indireta, que pode ser as
Autarquias, as Fundações Públicas, as Empresas Públicas e as Sociedades de
Economia Mistas.
Esse é o 1º setor.
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Vamos deixar a autorização com linha tracejada, porque se questiona a
existência de autorização. Autores como Hely Lopes Meirelles afirmam que existe a
autorização de serviço público. O fundamento estaria no art. 21, XI da Constituição:
Aliás, esse artigo não tem importância só para o Direito Administrativo. Tem
importância também para o Direito Constitucional. Vocês podem perceber que esse é
um dos dois artigos da Constituição que fundamenta as Agências Reguladoras,
quando diz “criação de um órgão regulador” (art. 21, XI). Aqui está a ANATEL. O outro
é o art. 177, § 2º, III da Constituição Federal, que fundamenta a ANP.
Alguns autores (por exemplo: José dos Santos Carvalho Filho) não admitem
autorização. Ele fundamenta isso com o art. 25, § 2º da Constituição Federal:
Aliás, esse artigo também tem importância no Direito Constitucional. O art. 25,
§ 2º soluciona uma questão que o STF esqueceu, que seria a seguinte: o STF passou 5
anos discutindo se existia Medidas Provisórias estaduais e municipais, mas nunca
alguém invocou esse artigo. O STF chegou à conclusão de que existia MP estadual
e municipal, desde que as Constituições Estaduais e as Leis Orgânicas dos
Municípios fizessem previsão do instituto (e simétricas). Bastaria citar esse artigo
para encontrar a solução, quando se diz “vedada a edição de medida provisória para a
sua regulamentação”. Ora, só se pode estar falando de MP estadual. E se não cabe MP
para esse tema, é porque cabe para os outros.
INÍCIO DO LADO B.
Bom, sobre o terceiro setor, a mídia costuma falar sobre as ONGs. A rigor, ONG
tem nome técnico, que são as entidades intermédias. É uma entidade de
intermediação entre o Estado e a Sociedade.
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Essa intermediação se dá por duas formas: cooperação ou colaboração.
A gente vai estudar isso com calma mais tarde, mas podemos adiantar o
seguinte: cooperação e colaboração são formas de intermediação entre Estado e
Sociedade. A rigor, a distinção está na iniciativa para a criação dessas sociedades.
São entidades privadas, criadas pelo Estado, que exercem atividades privadas,
mas o Estado reconhece como válidas.
Alguns autores falam num quarto setor, que seria formado pelas Agências
Reguladoras. Essa posição é absolutamente equivocada, porque as ARs são autarquias
especiais e, por isso, pertencem ao primeiro setor. Embora tenham prerrogativas
próprias, isso não tem o condão de atribuir a elas um setor próprio.
1.1.AGENTE PÚBLICO
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O que é agente público? Pessoa1 que a qualquer título, definitiva ou
transitoriamente, integra a estrutura da Administração Pública pelo exercício de
cargo, emprego ou função.
Desse conceito vamos tirar duas matérias importantes. A primeira delas é sobre
os pressupostos dos agentes públicos. Isso estava abandonado, até que surgiu uma
questão sobre a delegação do Poder de Polícia, porque houve uma confusão entre
usurpação de função pública – que é o diferencial do agente público – e a possibilidade
de o Estado delegar o Poder de Polícia a particulares. É o caso das multas de trânsito
da Guarda Municipal do Rio de Janeiro.
Para que alguém seja qualificado como agente público, terá que dar satisfação
obrigatória a dois pressupostos: um de ordem objetiva e outro de ordem subjetiva.
Se a hipótese for de erro, ele será chamado de agente de fato putativo. Ex.:
um indivíduo foi aprovado no concurso pra PM. Essa pessoa tem a íntima convicção
(ERRO) de que ela pode exercer a função de PM antes da posse. Ele vai numa loja
militar, compra uma farda e começa a exercer a função de PM. Então, ele está
exercendo função pública, sem regular investidura no cargo, em virtude de erro.
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Vocês vão encontrar nos livros a citação à Pessoa Natural. Só que há uma hipótese no Brasil de Pessoa Jurídica ser agente público. É um
caso excepcionalíssimo. Por isso a gente só coloca “pessoa”.
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uma função pública não por erro dela, porque ela tem a íntima convicção de que não é
agente público, mas pelo estado de necessidade público. Há necessidade de caráter
público que justifica a atuação dela.
Vamos utilizar o mesmo exemplo do PM, só que agora se trata de um pitboy que
quer ser PM e não tem capacidade para passar num concurso. O que ele faz? Vai à
rua, encontra um PM e o espanca para roubar sua farda. Passa a exercer a função de
PM com as vestes daquele, sem regular investidura no cargo, emprego ou função por
violência. Então ele será chamado de usurpador de função pública violento.
Agora, pode ser que ela seja um pouco mais inteligente e assim não precisará
utilizar de violência. O que acontece? Digamos que esse pitboy é um pouco mais
inteligente. Ele não vai espancar o PM para roubar a farda; ele vai utilizar de um certo
ardil para ludibriar aquele PM e furtar as vestes dele. Quando ele faz isso, ele não se
utiliza de violência, e sim de fraude. Nesse caso ele será chamado de usurpador de
função pública astucioso.
Percebam que nesses dois casos (de usurpação de função pública) ele não
tutela interesse público. Ele tutela interesse privado.
A doutrina tem feito menção a três regras que se aplicam aos 4 exemplos:
Aquela pessoa que funcionou como guarda de trânsito tinha a aparência de ser
guarda de trânsito. Isso justifica a validade de seus atos. No direito civil se diz que a
aparência resguarda a validade de atos praticados por quem não figura como capaz
para tanto, tendo em vista a boa-fé do terceiro.
Agente de fato putativo: o ato produz efeito perante administrados (externos), mas
só produz efeitos perante a Administração (internos) após a sanatória.
Ex.: aquele indivíduo que foi aprovado no concurso pra PM, compra uma farda e
começa a exercer a função de PM. Os atos que ele pratica na condição de PM são
todos eficazes perante terceiros. Agora, internamente, por exemplo, o tempo de serviço
(para efeitos de promoção, aposentadoria, etc) dele só será contado se o comandante
da PM sanar o ato. Se não houver a sanatória, o ato é eficaz perante terceiros, mas só
começa contar o tempo de serviço após a posse.
Nós vimos tudo isso para enfrentar a seguinte questão: o TJ-RJ anulou as
multas aplicadas pela Guarda Municipal do Rio de Janeiro, sob o fundamento de que
os Guardas Municipais estariam usurpando função pública.
Então, quero colocar o seguinte: a questão não tem a ver com usurpação de
função pública. Tem a ver com delegabilidade do poder de polícia a particulares. Essa
questão é importante, porque há vários precedentes quanto a isso. Vamos só colocar
alguns exemplo:
FIM.
Ex.: vocês devem ter visto que o TJ-RJ declarou a nulidade de algumas multas
de Niterói e todas as do Rio de Janeiro. É por conta dessa questão.
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Outro exemplo: o TRF 2 entendeu que o município do Rio de Janeiro não
poderia ter convênio com proprietário de reboques, porque se entendia que o veículo
rebocador tem que pertencer à CET-Rio.
Essa posição não predomina pelo seguinte: não é sempre que o Estado, quando
exerce o poder de polícia, coloca em exercício sua soberania. Às vezes atua no poder
de gestão.
Nagib Slaibi Filho: no seu voto vencido nesse acórdão do TJ-RJ sobre multas, ele
entende que o poder de polícia é totalmente delegável. Ele sustenta que a Constituição
teria exemplos práticos de delegação de poder de polícia a particular. Ele cita o
exemplo de prisão em flagrante delito e diz: a manifestação máxima da polícia é a
prisão em flagrante e a Constituição diz que qualquer agente público deve e qualquer
pessoa pode.
A crítica que pode ser feita é que há uma confusão entre polícia administrativa e
polícia ostensiva. Polícia ostensiva é a atividade de prevenção de ilícitos. Nessa
atividade de prevenção de ilícitos, pode qualquer do povo efetuar prisão em flagrante.
Percebam que não é polícia administrativa, de que estamos falando (poder de polícia).
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ilícitos penais, evidentemente que ele efetua prisão se alguém estiver em flagrante
delito.
O que ele citou como exemplo de prisão em flagrante não tem a ver com polícia
administrativa. Tem a ver com outro sentido de polícia, que seria a polícia ostensiva,
que não é objeto de discussão aqui.
Por isso, predomina uma terceira posição, que não é a do Prof. Luciano Matos
de Oliveira, que entende que o Poder de Polícia é totalmente indelegável, nem a do
Prof. Nagib, que entende ser totalmente delegável.
Marcos Juruena Villela Souto e Diogo de Figueiredo Moreira Neto: entendem que
o Poder de Polícia é delegável em parte. Como vamos identificar as partes delegáveis e
as indelegáveis?
Eles dizem que a primeira fase (ordem de polícia) e a última fase (sanção de
polícia) são indelegáveis, porque ligadas ao Poder de Império. Agora, as fases
intermediárias (consentimento de polícia e fiscalização de polícia) seriam delegáveis,
porque não estariam ligadas ao Poder de Império, mas sim ao Poder de Gestão. Nesse
caso o Estado não estaria impondo sua vontade; estaria gerindo interesses.
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Essa é a posição que o TJ-RJ acolheu, inclusive no julgamento das multas de
trânsito.
Por que as multas de trânsito aplicadas pela GM do Rio de Janeiro são nulas?
Percebam que a nulidade não está no fato de ter sido aplicada pela GM. O problema
está ligado à forma societária que a GM tem. Por incrível que pareça, a GM do Rio de
Janeiro é uma Sociedade de Economia Mista Municipal e se chama Empresa
Municipal de Vigilância S/A. Este é o problema: a GM é uma pessoa jurídica de direito
privado. E não se pode admitir que a uma pessoa jurídica de direito privado exerça
sanção de polícia (que é fase indelegável).
Por isso as multas são nulas. Aliás, ações análogas foram propostas em outros
Municípios, mas os pedidos foram julgados improcedentes. Por exemplo: em Nova
Friburgo temos a AUTRAM (Autarquia de Trânsito Municipal), que é uma pessoa
jurídica de direito público. Logo, pode exercer poder de polícia.
Contra essa decisão foi interposto Recurso Extraordinário pelo Município do Rio
de Janeiro, que foi admitido pela 3ª Vice-Presidência. Após sua admissão, o Município
do Rio de Janeiro postulou medida cautelar inominada ao STF para conceder efeito
suspensivo a esse recurso.
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Isso não quer dizer que o STF tenha outra posição sobre o mérito. Na verdade, é
até possível que ele confirme a decisão do órgão especial do TJ-RJ. Lembre-se que
para se admitir uma medida cautelar, é necessário que se verifiquem dois
pressupostos: fumus bonu iuris e periculum in mora. O fumus bonu iuris está presente,
porque a tese de que a GM pode emitir multas, mesmo sendo pessoa jurídica de
direito privado, é plausível; tanto é que existem 3 posições sobre o tema. Inclusive o
acórdão do Rio saiu com voto vencido nesse sentido. O periculum in mora está
presente, porque multa de trânsito é uma das fontes de receita do município (não
tributária). Logo, o não recolhimento das multas poderia comprometer as finanças
municipais.
A gente consegue explicar os outros casos: por que foi admitido um convênio
entre Detran e algumas faculdades privadas para a vistoria de veículos automotores?
Porque vistoria de veículo automotor é fiscalização de polícia e a emissão do certificado
é consentimento de polícia. Essas duas fases são delegáveis.
Por que as concessionárias em rodovias podem ter pardais, mas não podem
emitir as multas? Porque pardal eletrônico é fiscalização de velocidade – que é
delegável –, mas não podem emitir multa, porque isso é sanção (indelegável). Então,
elas têm que captar os dados e remeter para o ente público.
Bom. Com isso nós fechamos a primeira parte sobre os agentes públicos. Vamos
enfrentar agora o segundo tema sobre os agentes públicos.
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Evitem o termo “funcionário público”. Desde a Constituição de 1988, esse termo
foi abolido. Utilizem o termo “servidor público”.
Agentes políticos:
2.Mantêm vínculo de natureza política com o Estado (daí o termo agente político).
Em segundo lugar, o Presidente mantém vínculo político com o Estado. Ele não
está investido no cargo por critério técnico. Ou seja, a investidura dele não decorreu
de uma particularidade técnica que ele teria (concurso público), mas sim de um
aspecto político – eleição.
Em terceiro lugar, ele não está submetido a um regime jurídico funcional. Não
se aplica a ele o estatuto, a CLT, nem o regime especial. Ele tem regime próprio.
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Em quarto lugar, ele tem prerrogativa funcional, como o foro especial por
prerrogativa de função no STF pelos crimes comuns que pratique.
Em quinto lugar, ele é escolhido por eleição, que, em regra, é direta. E seu modo
de destituição é o impeachment.
Dessa questão decorre uma segunda: quem é agente político? A rigor, a questão
decorre de vínculo político. Porque se você interpretar o vínculo político no sentido de
eleitoral, você vai restringir o conceito a quem é eleito para o cargo. Se você interpretar
vínculo político em sentido mais lato, vai ampliar o conceito.
Percebam que essa teoria interpretou “vínculo político” como eleitoral, porque
todos os casos citados foram para cargos eleitos e também as pessoas que exercem
cargos de confiança dele.
Atenção para dois detalhes: Hely Lopes Meirelles só faz menção a membros do
MP. Nós estamos incluindo os demais, porque ele morreu dois anos depois da
Constituição Federal de 1988 e não atualizou seu livro. A Constituição antiga só fazia
menção ao MP. A nova Constituição faz menção às funções essenciais à justiça e o
tratamento dado para cada uma delas é igual.
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Início do lado B: ...advocacia pública. Não fala em procuradoria constitucional.
Diz assim: “a Advocacia-Geral da União”, “a Procuradoria do Estado”...a rigor, é um
termo equivocado, porque advocacia pública a defensoria também faz, só que não em
prol do Estado, mas sim em prol de um hipossuficiente econômico. É melhor evitar
esse termo “advocacia pública” e falarmos em: ministério público, defensoria pública e
procuradorias constitucionais.
Essa distinção tinha importância teórica, mas não tinha importância prática.
Agora, o STF está julgando uma reclamação pendente no sentido de que o agente
político não poderia praticar improbidade administrativa. Só pode responder por
crime de responsabilidade. Tudo leva a crer que o Supremo confirme essa posição, pois
já há 5 votos nesse sentido.
Em segundo lugar, essa posição vai tornar alguns fatos impunes. Ex.: sempre
quando se fala em improbidade administrativa, se lembra de Paulo Maluf. Assim como
imunidade parlamentar se lembra de Eurico Miranda. O caso do Maluf é um perfeito
exemplo de que se vingar essa posição do STF, ele não responderá por nada. Porque
ele está sendo acusado de improbidade administrativa. Nós veremos que quando em
casos de improbidade administrativa, quando a acusação é de dano ao erário, é
imprescritível. Então, ele deixou o cargo há sete anos, mas como não tem prazo
correndo, ele pode ser acusado a qualquer tempo, inclusive como ex-agente político.
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Se o STF confirmar essa posição e ação estiver tramitando ainda, ela deverá ser
extinta por impossibilidade jurídica do pedido superveniente. Ele não pode responder
por impeachment, porque um das condições específicas para o processo de
impeachment é estar o agente público no cargo, até porque uma das sanções é a perda
do cargo. Restaria o crime, só que como passaram 7 anos ele não responderia pela
prescrição.
Servidor estatal:
1. Servidor público:
1.1.é próprio – não quer dizer exclusivo – da Administração Pública Direta, das
Autarquias e Fundações Públicas. Pessoas jurídicas de direito público.
2. Empregado público:
2.1. é próprio das empresas públicas e das sociedades de economia mista. Logo,
pessoas jurídicas de direito privado.
3. Contratado:
3.1. em regra, são vistos nos mesmos locais dos servidores públicos, ou seja, na
administração pública direta, autarquias e fundações, mas em situação de
urgência.
Esse caso dos contratados está no art. 37, IX da Constituição Federal: “a lei
estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a
necessidade temporária de excepcional interesse público”.
3.3. Contratado está sujeito ao regime especial, isto é, regime especial de contratação
temporária.
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Com isso tudo que dissemos, podemos traçar o conceito de cada um desses
servidores estatais, senão vejamos.
Empregado público é aquele agente estatal que é próprio das empresas públicas
e sociedades de economia mista, que ocupa emprego público, sujeito ao regime celetista e
é escolhido por concurso público.
Com relação ao servidor público: existe alguma hipótese de servidor público sem
concurso público, após a Constituição de 1988? É o caso do cargo em comissão,
previsto no art. 37, II da Constituição Federal: “a investidura em cargo ou emprego
público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e
títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma
prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de
livre nomeação e exoneração”.
Essa é a única hipótese em que vocês verão servidor público stricto sensu, sem
concurso público é neste caso de cargo em comissão. É nomeável e exonerável ad
nutum.
Ex.: podemos admitir que na Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro tivessem
agentes sujeitos ao regime estatutário e agentes sujeitos à CLT?
Bom, veio a EC nº 19/98 e alterou o art. 37, I, que não menciona mais isso.
Todos os autores começaram a falar que o regime jurídico único deixou existir. Só que
isso não é correto. Na verdade, o regime jurídico único deixou de ser obrigatório. Ele
continuou existindo até que uma Lei Federal (em relação à União), uma Lei Estadual
(em relação ao Estado) ou uma Lei Municipal (em relação ao Município) viesse a
quebrá-lo. Vejam a Lei nº 9.962/2000, art. 1º.
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Com relação aos contratados a questão é a seguinte: há distinção entre
contratação e terceirização? Sim. Qual é a distinção?
Então, há uma relação linear; porque há uma relação só, de direito público. É
um contrato administrativo de serviço.
A UERJ quer contratar serviços de limpeza, mas não quer ter um servidor
público para efetuar essa limpeza. O que faz? Celebra um primeiro contrato
administrativo de serviço com a empresa Nova Era Ltda., que é tomadora de mão de
obra. Essa empresa, por sua vez, mantém contrato de emprego com João da Silva, que
vai efetuar limpeza na UERJ.
Então, não é relação linear, porque não é uma relação jurídica. É uma relação
angular, porque são duas relações. Percebam que a primeira relação jurídica é de
direito público, ou seja, o contrato de prestação de serviço. A segunda relação jurídica
é de direito privado: o contrato de emprego.
Por isso é que se fala em terceirização; porque são 3 pessoas envolvidas com
duas relações jurídicas.
Ex.: a empresa Nova Era Ltda. que toma a mão de obra descumpriu o
pagamento de créditos trabalhistas. João da Silva pode buscar créditos trabalhistas
contra a UERJ?
Essa questão foi prova da PGE do Rio de Janeiro. Qual seria a posição a ser
tomada aqui? Temos duas respostas diferentes. Se for uma prova de Direito do
Trabalho, vocês vão citar o enunciado 331 do TST: “o Estado responde
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subsidiariamente por créditos trabalhistas inadimplidos pelo tomador de mão de
obra”.
Qualquer que seja a prova, que não Direito do Trabalho, a resposta é: não
responde por nada. Teoricamente ele não responde por nada porque não há vínculo.
Não houve concurso público; não é cargo em comissão e a Lei nº 8.666/93, art. 71, §
2º, c/c a Lei nº 8.212/91, art. 31.
A Lei nº 8.666/93, art. 71, § 2º, dispõe que o Estado não responde por créditos
tributários, trabalhistas, mercantis ou civis, salvo os créditos previdenciários, na
forma da lei específica.
A lei específica é a Lei nº 8.212/91. Essa lei foi alterada pela Lei nº 9.711/98.
Foi modificado o artigo 31 da Lei nº 8.212/91, no sentido de que existe uma obrigação
do contratante em efetuar depósitos de 11% em conta vinculada. Ou seja, hoje em dia
a resposta é: o Estado não responde por nada! Nem pelos créditos previdenciários.
Agente honorífico: em primeiro lugar, o agente honorífico é aquele que age em honra
do Estado. É pessoa que por designação, nomeação ou requisição exerce ofício público.
Ex.: mesário é a pessoa que está requisitada pela Justiça Eleitoral para exercer ofício
público. Jurado é a pessoa que está designada pelo Tribunal do Júri da sua comarca
para exercer o ofício público.
Agente delegado: pessoa que, por delegação, presta serviço público. Ex.:
concessionário, permissionário e autorizatário (para quem permitir). Aliás, nós
dissemos no início que havia um exemplo de agente público que não era pessoa física.
Este é o caso.
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FIM DA AULA 2.
Na aula passada, vimos a classificação dos agentes públicos. Hoje vamos tratar
dos órgãos públicos. Com isso a gente fecha a Administração Pública Direta e depois
entra na Administração Pública Indireta.
Órgãos Públicos:
Vamos ver duas questões em relação aos órgãos: qual é a teoria que explica a
relação entre agentes, órgãos e entidades?
É interessante colocar o seguinte: a primeira teoria que tentou explicar isso foi a
chamada de teoria do mandato (século XVIII). Ou seja, o agente público seria
mandatário da entidade, atuando em nome dela.
Essa teoria está ultrapassada há muito tempo, pois Entidade não tem vontade
autônoma. Se entidade não tem vontade autônoma ela não pode constituir mandato,
já que mandato é um contrato típico.
Tendo em vista isso, no século XIX a teoria evoluiu para a chamada teoria da
representação, segundo a qual o agente público não seria mandatário e sim
representante da entidade a que ele pertence. Então, o vínculo não seria constituído
por mandato; seria um vínculo justificado pela representação.
Órgão independente:
1.O órgão independente ocupa o ápice da estrutura administrativa.
2.Ele representa (não em termos técnicos; ele funciona como) um poder do Estado.
3.E, por fim, exerce atribuições enumeradas na Constituição Federal.
Órgão autônomo:
1.Se está abaixo do órgão independente, ele está sujeito hierárquica e funcionalmente
ao órgão independente.
2.Suas atribuições precípuas são de supervisão, controle, coordenação e
planejamento.
3.Possui autonomia técnica e financeira.
Órgão superior:
1.Se órgão autônomo é sujeito hierárquica e funcionalmente ao órgão independente,
órgão superior é sujeito hierárquica e funcionalmente ao órgão autônomo.
2.Sua atribuição precípua é de decisão na sua área.
3.Possui autonomia técnica.
1.Personalidade jurídica
2.Instituição, organização e extinção
3.Regime jurídico funcional
4.Patrimônio
5.Objeto
6.Forma
7.Prerrogativa fiscal
8.Prerrogativas processuais
9.Justiça competente
10.Licitação
11.Responsabilidade civil
Autarquias
Toda autarquia é criada por uma lei. Termo inicial de eficácia é o nome
técnico para aquele dia indicado em lei quando ela entra em vigor. A rigor, vigência ela
já tem desde o momento da sanção, ou quando foi rejeitado o veto. Agora, passa
produzir efeitos no termo inicial da lei; nesse dia ela adquirirá personalidade jurídica.
2.É instituída por lei ordinária, cujo projeto é de iniciativa reservada do Chefe do
Poder Executivo respectivo (Federal, Estadual ou Municipal).
Bom, uma vez criada, como será organizada? Se dá por ato administrativo do
chefe do poder executivo, ou seja, decreto.
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Desde o início da faculdade aprendemos o chamado princípio da simetria das
formas, segundo o qual a forma que cria deve ser a mesma forma que extingue; a
forma que concede deve ser a mesma que retira. Logo, se é instituída por lei, pelo
princípio da simetria das formas, ela também será extinta por lei ordinária, cujo
projeto também é de iniciativa reservada ao chefe do poder executivo.
3.Sobre o regime jurídico funcional nós já estudamos. Vimos que até a EC nº 19/98,
era obrigatório o regime jurídico único (RJU). Após essa emenda, esse RJU deixou de
ser obrigatório.
Vimos que nas autarquias é que, em regra, o regime seja o estatutário. Agora,
vimos que nada impede que haja coexistência do regime jurídico estatuário com o
regime celetista, tendo em vista essa não obrigatoriedade do RJU.
4.Sobre o patrimônio basta que a gente cite o CC/2002, no art. 98: “são bens públicos
todos os bens pertencentes a pessoas jurídicas de direito público”. Ora, autarquia é
pessoa jurídica de direito público, portanto, seu patrimônio é formado por bens
públicos. Nesse caso, de uso especial, porque estão afetados a uma finalidade pública.
5.Vocês vão ver em todos os livros que a Autarquia é a entidade que pertence a
Administração Pública Indireta mais próxima da Administração Pública Direta,
justamente pelo objeto dela. O objeto de uma Autarquia é uma atividade típica do
Estado, porém desinteressante para a Administração Pública Direta. Ou seja, o Estado
tem uma atividade que é típica dele, mas não tem o interesse em prestá-la pela
Administração Pública Direta. Nesse caso ele cria uma autarquia para que
desempenhe essa atividade.
Ex.: ensino superior é uma atividade típica do Estado, mas não havia interesse
da União em prestá-lo através do MEC (que pertence a Administração Pública Direta
Federal). É uma atividade típica do Estado, mas desinteressante para a Administração
Pública Direta. Daí, criou as universidades federais. São todas autarquias federais que
desempenham uma atividade típica do Estado, mas era desinteressante para a
Administração Pública Direta Federal. Isso é feito inclusive para assegurar a
autonomia universitária, que não seria possível caso elas fossem órgãos da
Administração Pública Direta Federal.
6.Sobre a forma, todos os autores irão dizer que a forma é intra-estatal. Isso significa
dizer que é separado do Estado, mas próximo dele.
7.A prerrogativa fiscal é uma só e está no art. 150, § 2º da Constituição Federal, que
menciona aquilo que se chama de imunidade tributária recíproca. Ou seja, o Estado
não cobra impostos dele próprio. Logo, a União não pode cobrar impostos de
autarquia estadual, o Estado não pode cobrar impostos de autarquia municipal e vice-
versa.
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interesse do Estado naquela ação, que vai fazer com que a competência se desloque
para a Vara de Fazenda Pública.
9.Quanto à justiça competente vejam o art. 109, I da Constituição Federal, que diz o
seguinte: “aos juízes federais compete processar e julgar as causas em que a União,
entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessados na condição de
autores, rés, assistentes ou opoentes”.
Então, por esse artigo temos que fazer a seguinte distinção: se a hipótese é de
autarquia federal, vai para a justiça federal comum. Agora, se a hipótese é de
autarquia estadual ou municipal, vai para a justiça estadual comum.
10.É obrigatória a Licitação para as autarquias? Basta ler o artigo 1º, § único da Lei nº
8.666/93, que diz ser exigível a licitação para as autarquias, salvo as hipóteses
excepcionais em que a lei dispensar.
Prof.: São todas autarquias. Nós vamos estudar depois as AR, que são
autarquias especiais, porque, a rigor, elas têm funções próprias e autonomias
próprias. Então, quando estudarmos a intervenção do Estado no domínio econômico,
veremos sua redução. Uma das formas pela qual o Estado reduz sua intervenção no
domínio econômico é quando ele cria essas autarquias, para regular as atividades que
ele concedeu.
27
Quanto aos conselhos que fiscalizam profissões regulamentadas, há um
consenso de que eles sejam Autarquias. Há uma dúvida em relação à OAB, que não se
diz ser Autarquia ou não. Eles se chamam de serviço público independente. Ela não
pode ser de natureza privada, porque cobra tributo. Mas ao mesmo tempo em seu
estatuto afirma não ter vínculo com o Poder Público.
Já se disse que era uma autarquia sui generis, só que isso não tem fundamento
algum. O artigo utilizado como fundamento para isso, o art. 59 do Estatuto da OAB,
que permitia que ela cobrasse tributos, mas não se sujeitasse ao Tribunal de Contas
foi tido como inconstitucional.
Bom, visto isso, vamos estudar as fundações públicas. Vamos aproveitar isso
aqui para estudarmos as outras entidades.
Fundações Públicas:
1.Há uma discussão se a fundação pública é pessoa jurídica de direito público, pessoa
jurídica de direito privado ou um terceiro gênero. Isto é, qual é a natureza de sua
personalidade jurídica?
Essa dúvida surgiu com o seguinte fundamento: o art. 5º, IV do Decreto Lei nº
200/67 conceitua o que é Autarquia, Fundação Pública, etc. Nele consta que
Fundação Pública é pessoa jurídica de direito privado.
A dúvida que surge é a seguinte: esse dispositivo está recepcionado ou não pela
CF? Se você entender que está recepcionado, ela é uma pessoa jurídica de direito
privado. Se você entender que não, é pessoa jurídica de direito público. Se você
entender que ele está recepcionado em parte, ela pode ser ora pessoa jurídica de
direito privado, ora pessoa jurídica de direito público.
•Hely Lopes Meirelles: é pessoa jurídica de direito público, por conta da não recepção
do art. 5º, IV do Decreto Lei nº 200/67 em face da CF de 1988.
•Caio Tácito, Miguel Seabra Fagundes, Sérgio D´Andrea Ferreira e José dos
Santos Carvalho Filho: é pessoa jurídica de direito privado, por conta da recepção do
art. 5º, IV do Decreto Lei nº 200/67 em face da CF de 1988.
Essa é a posição que predomina nos tribunais superiores: STJ e STF. Entendem
que nada obsta que fundação pública seja pessoa jurídica de direito privado, desde
que a Lei discipline isso.
28
mistas, que são privadas, não são instituídas por lei; mas têm autorização em lei. A
rigor, elas são criadas por decreto.
Então, as pessoas públicas são criadas por lei. As privadas são instituídas por
autorização em lei, mas são criadas por um ato administrativo (decreto).
Portanto, se a lei for omissa, basta que a gente verifique se a lei está instituindo
ou autorizando a instituição? Se a lei estiver instituindo, assim como ocorre com as
autarquias, ela (a fundação pública) será pessoa jurídica de direito público, porque as
autarquias são também criadas por lei.
Se a lei não estiver instituindo; mas sim autorizando a instituição, assim como
as demais pessoas de direito privado, como as empresas públicas e as sociedades de
economia mista, a fundação pública será de direito privado.
Por isso, talvez essa seja a questão mais difícil sobre Fundação Pública e
também é por conta disso que teremos que estudar todos os outros itens à luz dessa
questão.
Agora, se ela é Fundação Pública de Direito Privado, incide aquilo que colocamos
agora. Ela não será instituída por lei, mas sim por autorização em lei, não estando o
chefe do Poder Executivo vinculado a instituí-las. Ou seja, ele recebe uma autorização
em lei, mas ele cria por decreto se entender conveniente e oportuno.
E pela simetria das formas jurídicas, elas também são extintas por autorização
legal. O Chefe do Executivo também não está vinculado a extingui-las.
3.Quanto ao regime jurídico funcional vale aquilo que dissemos: se for Fundação
Pública de Direito Público, aplica-se o que foi dito sobre as Autarquias. Ou seja, em
regra é estatutário, mas pode haver celetista.
4.Patrimônio: acabamos de ler o art. 98 do Código Civil, que estabelece serem públicos
todos os bens pertencentes a pessoas públicas. Todos os outros, a quem quer que
pertençam, são particulares.
29
Agora, se é Fundação Pública de Direito Privado, o próprio Código Civil foi muito
claro em relação a isso (“todos os outros a quem quer que pertençam”). Então, como
ela é pessoa jurídica de direito privado, seus bens são particulares.
Se o Estado tem interesse em prestar essa atividade que não é pública (não é
típica do Estado), nem é serviço público ou atividade econômica, ele cria uma
Fundação Pública para isso, seja ela pessoa jurídica de direito privado ou pessoa
jurídica de direito público.
6.Quanto à forma, voltamos àquela distinção. No que diz respeito à Fundação Pública
de Direito Público, os autores dizem que a forma é autárquica ou intra-estatal.
7.Importante. Este item também tem o mesmo tratamento para ambas as Fundações
Públicas, seja de direito público ou privado. Qual seria a prerrogativa fiscal? Aquele
art. 150, § 2º da CF não distingue se a Fundação Pública é de Direito Privado ou
Público. Ele só diz: “são extensíveis às autarquias e às fundações mantidas ou
instituídas pelo Poder Público”.
Você pode ter Fundação Pública instituída pelo Poder Público que seja privada,
bem como pode ter uma Fundação Pública mantida pelo Poder Público.
Então, vejam o cuidado que deve ser tomado: se vocês encontrarem uma
Fundação Pública de Direito Privado, ela, a rigor, não tem prerrogativa e litiga em Vara
Cível.
9.Justiça competente. Vejam que boa questão temos aqui. Vamos voltar ao art. 109, I
da CF: “aos juízes federais compete processar e julgar as causas em que a União,
entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas...”.
Reparem que não foi mencionado o termo “autarquia”, mas sim “entidade
autárquica”. Fundação Pública de Direito Público tem forma autárquica, já a Fundação
Pública de Direito Privado não.
10.Importante. Licitação: não há distinção neste caso, porque a Lei nº 8.666/93, art.
1º, § único diz que as autarquias e as fundações instituídas ou mantidas pelo Poder
Público devem realizar a Licitação sempre.
11.Por fim, vamos à responsabilidade civil. Voltemos ao artigo 37, § 6º da CF, que diz:
“as pessoas jurídicas de direito público, e as pessoas jurídicas de direito privado,
prestadoras de serviços públicos respondem objetivamente pelos danos que seus
agentes houverem causado a terceiros”.
Agora, Fundação Pública de Direito Privado incide o dispositivo? Não, porque ela
não é pessoa jurídica de direito público; ela é pessoa jurídica de direito privado. Ela
31
não é pessoa jurídica de direito privado, prestadora de serviço público. Ela é pessoa
jurídica de direito privado que exerce atividade residual, razão pela qual não se aplica
o art. 37, § 6º da CF. Logo, é caso de responsabilidade subjetiva, salvo se algum
microssistema incidir no caso. Por exemplo: pode ser caso de relação de consumo em
que a responsabilidade é objetiva, mas não em função da CF, mas sim do CDC.
FIM DA AULA 3.
Empresa Pública:
Quando se estuda Empresa Pública temos dois temas importantes, que seriam:
4 e 10.
2.Como ela é instituída, organizada e extinta? Basta uma remissão ao que foi visto em
relação às Fundações Públicas de Direito Privado, que são instituídas por autorização
em lei, não estando o chefe do Poder Executivo vinculado a instituí-las.
Tudo aquilo que foi dito em relação às Fundações Públicas de Direito Privado se
aplica aqui.
3.Quanto ao regime jurídico funcional vale, de novo, o que foi dito em relação às
Fundações Públicas de Direito Privado: o regime é celetista. Como ela é uma pessoa
privada, não se admite o regime estatuário.
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Agora, ainda temos uma série de discussões. Vocês devem ter visto vários
autores comentando sobre os bens pertencentes à ECT – Empresa Brasileira de
Correios e Telégrafos –, dizendo que são bens públicos. Isso é contra legem, porque o
Código Civil que os bens pertencentes a pessoas privadas são bens particulares.
Tomem cuidado com isso. A ECT é empresa pública federal e seus bens, como
diz o Código Civil, são particulares. Só que existe uma peculiaridade. A lei que
autorizou a instituição dela estendeu algumas prerrogativas da Fazenda Pública
Federal. Se diz que, teoricamente, seus bens seriam impenhoráveis. Inclusive o STF
reconheceu que essa lei tinha sido recepcionada pela CF de 1988.
Então, vejam: os bens da ECT são particulares, mas são tidos como
impenhoráveis, tendo em vista a lei que autorizou sua instituição ter dito isso.
E o STF é muito criticado por ter afirmado que essa lei havia sido
recepcionada pela CF de 1988.
Essas empresas privadas respondem via penhora por suas obrigações civis e
mercantis. Se a sujeição é a mesma, não se justifica que a ECT – que exerce atividade
privada – não tenha seus bens penhorados.
Repito: na visão do STF os bens da ECT são particulares, mas são tidos como
impenhoráveis, tendo em vista a lei que autorizou sua instituição ter dito isso. Parece que
contraria a disposição do art. 173, § 1º, II da CF.
O grande argumento que o STF utilizou foi o de que a ECT exerce serviço
monopolizado. Em primeiro lugar, em nenhum momento a CF falou isso. É atividade
econômica privada; o regime cabe à Administração Pública fixar. Em segundo lugar,
há outras empresas públicas que exercem atividades privadas monopolizadas que não
têm o mesmo privilégio.
Nada justifica essa posição do STF, mas já foram 3 acórdãos nesse sentido.
Outro detalhe seria o seguinte: foi dito que os bens são particulares. Se são
particulares, são penhoráveis, salvo o caso da ECT. Só que um dos objetos da empresa
pública é o serviço público, que é contínuo. Então, como vamos compatibilizar a
penhorabilidade do bem particular com a continuidade do serviço público?
33
Isso inclusive foi objeto de questão da prova da magistratura de ontem.
Embora o STJ não tenha ido tão longe, podemos esticar o assunto até o seguinte
exemplo: existe uma dívida de 200 mil reais. A prova pericial indica que a empresa
pode responder com 50 mil reais sem prejudicar a continuidade do serviço público.
Isso se dá por execução por quantia certa contra devedor solvente (penhora). Ela não é
insolvente, só que ela não tem patrimônio suficiente para não comprometer o serviço
público.
Prof.: Não. No caso da prova de ontem, salvo engano meu, era uma situação em
que um cavalo havia entrado numa rodovia federal sob concessão. Naquele caso
concreto se perguntava quem era a parte legítima. Parece-me que era a concessionária
e, subsidiariamente, a União Federal, porque foi a União, via DNER, que concedeu
aquela rodovia; sem prejuízo de um possível regresso do responsável contra o
proprietário do cavalo (isso é matéria de direito civil).
34
Se ela tiver por finalidade a exploração direta de atividade econômica, será
chamada de empresa pública de intervenção no domínio econômico. É caso difícil de ser
visto hoje em dia, mas poderíamos citar, em parte, o Banco do Brasil.
Isso porque eles deixaram de ser meros pressupostos de constituição, para serem
também pressupostos de conservação. Ou seja, se o Estado não tem empresa pública,
ele só pode constituir uma se presentes, no mínimo, um deles. Se o Estado já tem
empresa pública ele só pode conservá-la se ainda estiverem presentes um desses
pressupostos de conservação. Se ele já tiver a empresa pública, mas os pressupostos
não mais existirem, o Estado terá que privatizá-la.
6.Forma: é livre, tanto para sociedade empresária quanto sociedade civil. Essa última é
muito difícil de ser encontrada, mas é viável.
Só uma restrição: pode ser qualquer forma, desde que limite eventual
responsabilização subsidiária dos sócios. Isso tem uma razão simples: o Estado não
pode responder sem qualquer limite, porque seus recursos financeiros estão limitados
pelo orçamento. Então, ele tem pelo menos a previsão de quanto pode responder.
35
7.Não existe prerrogativa fiscal, porque, na grande maioria dos casos, essas empresas
concorrem com outros no mercado, e a existência de prerrogativas fiscais na
concorrência do mercado significa não atender ao princípio da igualdade. Se essas
empresas fossem titulares de prerrogativas fiscais em detrimento das empresas
privadas com as quais elas concorrem, estaríamos criando uma desigualdade sem
fundamento razoável no mercado de consumo.
8.Não existem prerrogativas processuais por motivos lógicos. Nós vimos que as
prerrogativas processuais eram da Fazenda Pública; conceito que significa Pessoa
Jurídica de Direito Público em juízo. Ou seja, a Fazenda Pública é a Administração
Pública Direta, Autarquias e Fundações Públicas de Direito Público. Se as Empresas
Públicas não integram o conceito de Fazenda Pública, elas não podem ter
prerrogativas da Fazenda.
9.Justiça competente: vamos voltar mais uma vez ao art. 109, I da CF “aos juízes
federais compete processar e julgar as causas em que a União, entidade autárquica ou
empresa pública federal forem interessadas...”
Se a hipótese é de empresa pública federal, incide esse artigo 109, I da CF. Isto
é, a competência é da Justiça Federal Comum.
Parece-me que a questão está superada. Não por força de lei, mas por força de
Emenda Constitucional. Basta ler o art. 22, XXVII da CF, com a redação dada pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998:
36
Então, licitação na Administração Pública Direta federal, autarquias federais e
fundações públicas federais está sujeita a uma lei ordinária federal, que vem a ser a
Lei nº 8.666/93.
Isso é o que diz parte inicial. Agora vamos ver o que diz a parte final: “e para as
empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III”.
Aqui existe o seguinte: a cada unidade correspondente a empresa pública ou
sociedade de economia mista, haverá uma lei ordinária na respectiva entidade
federativa.
Bom, disso decorre uma segunda questão: e se não houver lei? Muitos autores
dizem que na falta de lei específica deverá ser aplicada a Lei nº 8.666/93, que é a lei
geral de licitação. Isso só vale para as Empresas Públicas federais.
Agora, se uma Empresa Pública estadual não tem lei própria, não se aplica a Lei
nº 8.666/93, mas sim a lei geral de licitação estadual.
O mesmo se diga para uma empresa pública municipal que não tenha lei
própria. Você não aplica a Lei nº 8.666/93, mas sim a lei geral de licitação municipal.
37
Aluno: o professor Tavares Borba, examinador da PGE, até hoje sustenta no
livro dele a inconstitucionalidade de se exigir licitação de empresa pública de
intervenção no domínio econômico. Então, essa posição é isolada?
Prof.: me parece uma posição sustentável antes dessa EC 19/98. Depois dela,
eu acho difícil.
Aluno: ele achou que houve a livre iniciativa econômica, que é um preceito do
art. 170.
Prof.: Sim, mas nem todo direito fundamental é absoluto; todos admitem
ponderações. De certa forma existe iniciativa econômica envolvida, mas também
existem recursos públicos. Logo, se há recursos públicos envolvidos, me parece que
você tem que tratar a coisa com mais seriedade. Então, acho que se exige licitação nos
termos da lei. Cabe à lei ponderar isso; quando será exigível, ou não, etc.
Diante disso, temos que fazer a seguinte separação: no caso de empresa pública
prestadora de serviço público, ou seja, cujo objeto seja a prestação de um serviço
público, incide o art. 37, § 6º da CF.
Prof.: eu li essa questão hoje, mas, salvo engano, era de uma empresa... uma
agência de empregos, cadastrada num programa... e depois se verificou que a empresa
era fantasma. E que o Estado opôs ali que seria um ato de terceiro.
Prof.: me parece que essa questão queria que você dissesse que a teoria
brasileira é a do risco administrativo. Ou seja, que o fato de um terceiro pode excluir
a responsabilização. Só que me parece que nesse caso não havia um fato de terceiro;
seria caso de omissão genérica, ou seja, o Estado se omitiu em fiscalizar aquela
empresa.
Aqui nós vamos dar atenção aos itens 4, 6 e 9. Salvo nesses três itens, tudo que
foi dito em relação às empresas públicas (personalidade jurídica, instituição
organização e extinção, forma, licitação, responsabilidade civil, etc) vale aqui. Ou seja,
nós vamos somente estudar os itens 4, 6 e 9:
Aliás, os autores franceses vão além dessa questão, dizendo: o que se exige é
que 100% do capital seja público. Não quer dizer que 100% do capital pertença a
mesma pessoa jurídica de direito público. Pode pertencer a mais de uma; mas desde
que todas elas sejam públicas, a empresa será pública.
Por isso é que na França se faz uma distinção entre Empresa Pública Unipessoal
e Empresa Pública Pluripessoal (ou Multipessoal). Ex.: uma Empresa Pública federal é
aquela que 100% do capital pertence à União; portanto, uma Empresa Pública
Unipessoal.
Agora, é também Empresa Pública federal uma Empresa Pública cujo 60% do
capital pertença à União e 40% a uma autarquia federal. Vejam que o capital pertence
a duas pessoas jurídicas de direito público, embora diferentes.
Por isso é que vamos estudar no último ponto a privatização, que nada mais é
do que alienação do controle acionário. Se a União transferir 2% para o outro sócio,
transfere o controle acionário dela para o outro e torna a empresa privada.
Por isso é que o Direito Empresarial só mexe com Sociedade de Economia Mista,
porque só nelas há venda de ações em bolsa.
39
•Forma: nós indicamos que a forma de uma empresa pública é livre, desde que limite
eventual responsabilização subsidiária dos sócios.
Aluna: ...
Prof.: Se for estadual e se for municipal, há uma dúvida se essa lei, nesse ponto,
é nacional ou federal. Se você entender que ela é nacional, então ela também impõe a
forma de S/A aos Estados e Municípios.
Se você entender que ela é federal, ela só impõe à própria União e você teria
forma livre em relação aos Estados e Municípios.
Hely Lopes Meirelles: entende que esse artigo 235 revela norma federal e,
portanto, só se aplica à União Federal.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro: entende que essa norma é nacional, de forma
que obrigaria as Sociedades de Economia Mista dos Estados e Municípios a seguirem
a forma de Sociedade Anônima, assim como a União Federal.
•Justiça competente: vamos voltar ao art. 109, I da CF: “aos juízes federais compete
processar e julgar as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública
federal forem interessadas...”.
Vejam que quanto a Empresa Pública se faz distinção, seja ela federal ou não.
Aqui isso não ocorre, porque o artigo não faz menção a Sociedade de Economia Mista.
Vai litigar em Vara Cível, inclusive porque não engloba o conceito de Fazenda
Pública. Ex.: quando a P-trinta alguma coisa (plataforma da Petrobrás – sociedade de
economia mista) naufragou, o juízo competente era o Cível de Macaé.
FIM DA AULA 4.
Hoje vamos ver o 2º Setor, que, como vimos, é formado pelas entidades
delegatárias de serviços públicos. Logo, o tema que estudaremos agora será: serviços
públicos.
40
O que é serviço público? É a atividade executada direta ou indiretamente pelo
Estado, por meio de entidades políticas ou administrativas (1º setor), como também de
entidades delegatárias (2º setor), sob regime jurídico próprio para a consecução das
necessidades sociais.
Quais são os princípios que regem os serviços públicos? Vocês vão encontrar
autores que colocam 3 e outros que colocam 8, mas pelo menos há um consenso em
torno de 5 princípios.
2.Continuidade: significa que a execução do serviço público não pode sofrer solução
de continuidade. Isto é, não pode ser interrompido.
3.Modicidade: significa que a execução do serviço público deve ser custeada por
valores módicos. Até porque o lucro não é finalidade do Estado. Ele pode vir a alcançar
o lucro por uma boa administração, mas não o fim que ele persegue quando presta
esse serviço.
5.Cortesia (em tese): significa que a execução do serviço público deve resultar no bom
relacionamento entre prestador e usuário.
Qual é a questão prática que podemos tirar dessa classificação? É uma questão
que pode vir em prova de direito constitucional, administrativo ou tributário: qual é a
forma de custeio do serviço público coletivo e qual é a forma de custeio do serviço
público individual?
Temos duas regras. Se a hipótese for de serviço público coletivo, só temos uma
forma de custeio possível, qual seja, o imposto.
Agora, na hipótese de o serviço público ser individual (uti singuli), teremos duas
possibilidades: taxa (leia-se tributo) ou tarifa (leia-se preço público). A diferença entre
taxa e tarifa se dá por 3 critérios.
b)É dispensável suas utilização individual, ou seja, não é necessário que o serviço
público seja efetivamente utilizado.
42
Ex.: água e lixo são bons exemplos. Pagamos taxa de água, utilizando-a ou não,
porque é um serviço público que o Estado está obrigado a prestar; não é necessária a
utilização efetiva da água; e, basta que o serviço esteja à disposição de quem utiliza.
A mesma coisa vale para taxa de coleta de lixo. Nós pagamos essa taxa, ainda
que não coloquemos lixo na porta para a coleta. O Estado está obrigado a prestá-lo,
não é necessária sua efetiva utilização e basta que esteja à disposição.
Agora, se o serviço público não está disponibilizado a cobrança passa a ser ilegal.
Por exemplo, a CEDAE cobra taxa de água em bairros que não a recebem. Se o serviço
não está disponível, não pode ser cobrado.
a)É serviço público prestado facultativamente pelo Estado. Ou seja, não há norma que
obrigue o Estado a prestá-lo naquela circunstância.
b)É necessária a utilização individual do serviço. Você só será cobrado por aquilo que
for utilizado.
c)Não basta que esteja meramente à disposição. É necessário que seja efetivamente
utilizado para que possa ser objeto de cobrança.
Ex.: transporte e telefonia são típicos exemplos. Nós não pagamos passagem de
ônibus – que é tarifa – se não andarmos de ônibus. É necessário que o serviço tenha
sido utilizado para que se tenha a cobrança. Por isso que não se diz que há bi-
tributação entre o IPVA e o pedágio: aquele é tributo, enquanto esse é tarifa.
A mesma coisa vale para telefonia. Inclusive pode ser objeto de questão. Vocês
acabaram de ver a decisão do STJ, que entendeu que as empresas de telefonia celular
não poderiam cobrar assinatura; só as ligações efetuadas, porque não é caso de taxa;
é caso de tarifa (não existe lei que obrigue o Estado a fornecer tal serviço).
Visto isso, vamos passar para o segundo critério de classificação. Vocês vão
reparar que não há relação entre as classificações.
43
Ex.: transporte. Aliás, isso demonstra que não há correspondência entre uma
classificação e outra, porque transporte é serviço facultativo e essencial.
Prof.: São dois critérios diferentes. Uma coisa é ser facultativo ou não; outra
coisa é ser essencial, porque a facultatividade decorre de existência ou não de norma
que imponha o serviço.
Então, você pode encontrar serviços públicos que sejam facultativos, mas
essenciais. Porque não há uma norma que imponha a ele a prestação. Telefonia é
outro exemplo de serviço público essencial que é facultativo.
Ora, se o serviço público for qualificado como essencial não poderá ser
interrompido, porque tem que ser contínuo.
A rigor, a disputa entre os dois é sobre qual seria a norma específica sobre o
caso. Isso, aliás, demonstra como esse critério civilista é ultrapassado, porque norma
especial e norma geral é um critério que depende da postura do intérprete.
Bom, temos essas duas posições em doutrina, mas se levarmos a questão para o
direito constitucional, não há outra resposta, a não ser a impossibilidade do corte.
44
Nos valemos de 3 princípios constitucionais: 2 explícitos e 1 implícito. Aliás,
esse princípio implícito é a última palavra em matéria de Direito Constitucional no
Brasil.
1.Em primeiro lugar, temos o devido processo legal (art. 5º, LIV da Constituição).
Pensem o seguinte: se existe uma conta a ser paga, o devido processo legal não é a
interrupção da prestação do serviço. O devido processo legal é a execução. Se esse
título não for executivo, o devido processo legal chama-se ação monitória, para conferir
eficácia executiva ao título, mas não se procede ao corte do serviço. Fim do lado A.
2.Em segundo lugar, temos o princípio da inafastabilidade do controle judicial (art. 5º,
XXXV da Constituição).
Agora, caso você não efetue o pagamento voluntário ocorre a Execução Fiscal. A
mesma coisa vale para a tarifa. Sua cobrança é auto-executória, mas se não houver
pagamento voluntário, para que ele consiga dar satisfação ao seu crédito, deve
executar ou promover a ação monitória. Quando ele não promove execução ou ação
monitória e corta a luz (exercendo arbitrariamente as suas razões), ele está afastando
matéria que é de controle obrigatório pelo Poder Judiciário. Isso porque esse ato é
hetero-executório.
3.Além disso, parece que está havendo a violação de um terceiro princípio, que não
estaria previsto em norma constitucional. É o princípio (implícito) da vedação do
retrocesso.
Ambos comentam o princípio, mas não dão exemplos. Eu fiquei dois meses
pensando em um caso que pudesse ser adequado, e percebi que esse é um exemplo
perfeito. Vejam:
Vedação do retrocesso significa impedir que essa norma legal seja revogada por
outra sem (e aí vem a expressão chave) política substitutiva. Quer dizer: não se está
engessando a norma. O que não pode acontecer é que ela seja revogada por outra
norma que não tenha a mesma tutela ou superior (daí, política substitutiva).
Então, vedação do retrocesso é impedir que essa norma legal que regulamenta
uma norma constitucional de eficácia limitada meramente programática, que atribui
direito a alguém, possa ser revogada por outra sem política substitutiva; sem ensejar,
ao menos, tutela análoga.
Essa norma veio a ser regulada pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei nº
8.078/90), que no art. 22 diz que o serviço público, quando essencial, deve ser
contínuo. Então, o direito em jogo é um direito legal à continuidade da prestação de
serviço público essencial.
Cinco anos depois surge a Lei nº 8.987/95, que no art. 6º, § 3º, II, diz que o
serviço público (não especifica como essencial) pode ser cortado, desde que (i) haja
interesse da coletividade e (ii) tenha havido aviso prévio (leia-se: notificação
extrajudicial).
Logo, há retrocesso, pois se dizia que serviço público essencial tem que ser
contínuo. A única interpretação conforme a Constituição deve ser a seguinte: o serviço
pode ser cortado, salvo o essencial.
Essa norma não se aplica a serviço público essencial, porque se for aplicada,
haverá retrocesso. Isto é, ocorrerá violação do princípio da vedação do retrocesso.
A única defesa que resta para quem entende ser possível o corte, seria o
seguinte: esse princípio foi afirmado pelo Tribunal Federal Constitucional da
Alemanha em 2002. Não se sabe se esse princípio existe no Brasil.
Agora, isso também não significa que ela não possa ser revogada, até porque
não é uma cláusula pétrea. O que não pode é ser revogada por outra norma que enseje
uma proteção menor do que a outra.
Ou o STF entende que esse princípio não existe, e aí o Código Civil vai ser
constitucional ou inconstitucional por outro motivo. Se for esse o caso, quase tudo
sobre união estável passa a ser inválido.
46
Agora, essa matéria nunca foi questionada sob a ótica constitucional, mas
somente sob a ótica legal. Em jurisprudência, o plenário do STJ tem a seguinte
posição: é impossível o corte. Aplica-se o CDC ao tema.
Vocês devem ter visto que saíram dois acórdãos da 5ª e 6ª Turmas do STJ
admitindo o corte. Primeiro: não são acórdãos do plenário, mas sim de turmas.
Segundo: não é a mesma hipótese. Esses dois acórdãos trataram de uma hipótese em
que duas concessionárias pleitearam em juízo o corte.
Serviço público próprio: é aquele que só admite execução direta. Isto é, prestação
pela Administração Pública Direta. Ex.: saúde e educação.
Serviço público impróprio: é aquele que também admite execução indireta. Ou seja,
além da possibilidade de execução direta, também admitirá a execução indireta por
parte da Administração Pública Indireta e pelas Entidades Delegatárias. Ex.:
transporte, concessão de rodovia, concessão de telefonia, etc.
Você tem universidades federais que são autarquias, ou seja, educação pública
superior executada pela Administração Pública Indireta. Você tem hospitais que são
autorizatários; então existe delegação em matéria de saúde.
47
Agora, surge uma dúvida: existe autorização de serviço público? Essa seria a
única maneira de delegação de serviço público sem licitação? Temos duas posições em
doutrina:
Hely Lopes Meirelles: existe autorização de serviço público com base no art. 21, XI
da Constituição Federal.
José dos Santos Carvalho Filho: não existe autorização de serviço público. Ele
fundamenta isso com outros artigos da Constituição, que seriam o art. 25, § 2º
48
Prof.: no Rio de Janeiro, os diaristas são autorizatários. Essa questão chegou ao
STJ para discutir se eles teriam direito adquirido a ter permissão ou não, e o STJ
entendeu que eles teriam. Admitiu a autorização.
Bom, vamos encerrar por aqui e na próxima aula trabalhamos com a Concessão
de Serviço Público.
FIM DA AULA 5.
1.1.Conceito:
1.2.Natureza Jurídica:
•Concessão antecedida pela execução de obra pública: neste caso existem dois
objetos. Um deles seria a prestação de serviço público, comum ao contrato de
concessão simples. Outro, anterior a esse objeto, seria a execução de obra pública.
Por exemplo: para a Linha Amarela foram duas licitações e dois contratos.
Houve uma primeira licitação para a construção; venceu uma empresa e fez-se um
contrato de obra. Após concluída a obra, foi firmado outro contrato, neste caso, de
concessão de serviço simples (para a conservação daquele trecho construído).
Outra coisa é a Via Lagos fazer um contrato só: a própria concessionária que iria
executar a obra iria prestar o serviço. Tudo num único contrato.
50
Qual é a distinção prática, além do número de licitações (num contrato faz-se
uma licitação e no outro, são duas)? Se nós tivermos um contrato de obra e depois um
contrato de concessão simples (Linha Amarela), a obra será puxada (custeada) pelo
contratante. Ou seja, foi o Município do Rio de Janeiro que pagou a obra e depois
concedeu.
2.1.Conceito:
51
Temos duas correntes sobre o tema:
•Permissão simples: é aquela que tem as três características inerentes a ela, quais
sejam:
Bom, para fechar isso, vamos ver quais são as diferenças entre Concessão e
Permissão?
A principal diferença, pela lei, deixou de existir. Ou seja, concessão era contrato
e permissão era ato. Só que a Lei nº 8.987/95 estabeleceu que a permissão é contrato.
Então, essa diferença não podemos mais citar, até porque é controvertida.
Vulto econômico:
Concessão é própria para grande vulto econômico. Isso se explica pelo fato
dela atribuir maior segurança; atrai maiores investimentos. Se ela atrai maiores
investimentos, é própria para grande vulto econômico.
Por exemplo: Táxi aéreo é serviço sob concessão, porque ele exige vultuosa
soma de recursos. E, certamente, o delegatário vai exigir mais seguranças porque ele
vai investir mais.
Por exemplo: táxi rodoviário é serviço sob permissão, porque exige menores
investimentos, em função dos gastos mais baixos.
Quanto ao delegatário:
Ou seja, nós mortais, pessoas naturais, podemos ser permissionários, mas não
podemos ser concessionários. Um taxista, por exemplo, ele é permissionário; mas não
poderia ser dono de uma concessão de ônibus.
Quanto à encampação:
Quando estudarmos o contrato administrativo, vamos ver que uma das formas
de extinção anômala do contrato administrativo é a encampação. Ou seja, há um
interesse público superveniente, que vai fazer com que a empresa contratada seja
encampada.
53
Na concessão, caso haja encampação, a indenização é prévia. Ou seja, primeiro se
paga o valor devido para depois essa empresa ser transmitida para o domínio público.
Isso está previsto na Lei nº 8.987/95 no art. 37.
Na PPP há uma diluição dos riscos. Por isso não se fala em concedente ou
permitente. Fala-se em parceiro; publico ou privado. Nesse caso o Estado assume os
riscos com o parceiro privado.
Vejam que o projeto não fala em licitação. Se isso vingar, será inconstitucional.
São entidades privadas, criadas pelo Estado, que exercem atividades privadas,
mas o Estado reconhece como válidas.
2
À época da aula ainda não havia lei. A Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004 é resultado desse projeto de que trata o
professor. Ela Institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito da administração
pública.
54
Ex.: Organizações Sociais – o sistema “OS” –, como a Fundação Roquete Pinto.
É uma fundação privada, regida pelo Código Civil, qualificada perante o MEC como
Organização Social. A partir dessa qualificação passa a ser destinatária de recursos
financeiros e humanos da União.
Em primeiro lugar, foi dito que elas são instituídas na Sociedade. Isso quer
dizer, que são pessoas jurídicas de direito privado, qualificadas perante o Ministério
da pasta respectiva. Por exemplo: a Fundação Roquete Pinto é uma pessoa jurídica de
direito privado, que foi qualificada perante o MEC como Organização Social naquela
área.
Em terceiro lugar, após qualificadas por acordo de programa, disso decorre que
elas passam a ser destinatárias de determinados recursos financeiros e humanos.
Então, o interesse de ela ser qualificada por acordo de programa é ser destinatária de
recursos financeiros (leia-se: dinheiro) e humanos (leia-se: pessoal).
Hoje temos 7 serviços sociais autônomos. Vamos colocá-los pela ordem que
foram criados:
Esses são os 7 (sete) ‘S’. Desde o Itamar Franco, quando se entendeu que o
Estado deveria ser neo-liberal (ou seja, mínimo), não foram mais criados Serviços
Sociais. Até porque o Estado não pode mais afetar patrimônio quando a finalidade não
é mais pública.
Organizações Sociais.
Natureza jurídica: tudo que foi dito em relação às entidades de cooperação se aplica
aqui. Só que elas não são criadas por norma legal. São criadas na Sociedade e depois
qualificadas.
Se você entender que a lei somente trata de entidades que sofrem controle
hierárquico, os Serviços Sociais Autônomos não sofrerão controle; e, portanto, não
deverão licitar.
Agora, se você entende que a lei trata de entidades que sofrem qualquer
controle, inclusive o funcional, os Serviços Sociais Autônomos sofrerão controle; e,
portanto, deverão licitar.
José dos Santos Carvalho Filho: segundo ele Serviço Social Autônomo está sujeito
ao dever de licitar. O fundamento dele é o seguinte: “controlada direta ou
indiretamente” significa “também sujeita ao controle funcional” (eficiência).
Maria Sylvia Zanella Di Pietro: segundo ela Serviço Social Autônomo não está
sujeito ao dever de licitar, porque ela interpreta “controlada direta ou indiretamente”
como “somente sujeita ao controle hierárquico”. E, portanto, as entidades do Serviço
Social Autônomo não estariam sujeitas ao dever de licitar.
Parece que assiste razão ao Prof. Carvalho, porque se não fosse assim, não
haveria o menor sentido em falar “direta ou indiretamente”. Parece que a lei, quando
fala em controle direto, quer dizer controle hierárquico; quando fala em controle
indireto, quer dizer controle funcional.
Atos Administrativos:
Podem perceber que nem todo ato administrativo é ato da administração. Ex.:
atos administrativos praticados pelo Poder Legislativo e pelo Poder Judiciário. Quando
o Legislativo e o Judiciário dão posse a seus membros, por exemplo, estão praticando
atos administrativos. Não estão sendo praticados tecnicamente pela Administração
Pública.
Ex.: digamos que nós tenhamos uma desapropriação. Essa é consumada por
um decreto expropriatório. Decreto é um ato administrativo normativo. Então,
expropriação é um exemplo de ato administrativo normativo. Agora, imissão na posse
do bem expropriado não é ato administrativo, mas sim um fato administrativo; é uma
atividade material que a Administração Pública toma para ser imitida na posse de um
bem que ela expropriou antes (por um ato).
O melhor autor sobre essa matéria é o Prof. José Cretella Júnior. Ele diz que
abuso de poder é um gênero e que desvio e excesso são espécies.
Eu nunca entendi isso muito bem até o dia em que fiz um jogo de palavras:
58
Vamos ver os mesmos exemplos. Falamos da expropriação como exemplo de ato
administrativo. Digamos que ocorra uma desapropriação por motivo pessoal, ou seja,
o Chefe do Poder Executivo não está preocupado em dar atendimento ao interesse
público. Ele quer se vingar do proprietário daquele bem. Então, nós temos um ato
administrativo (decreto expropriatório) que tem vício no seu motivo; daí o abuso na
sua qualidade.
Agora, digamos que tenhamos uma desapropriação toda regular; havia interesse
público declarado, etc. Mas houve excesso de uso de força policial na imissão na
posse. Nós acabamos de ver que imissão na posse não é um ato, mas sim um fato.
Houve um excesso na quantidade de força empregada para que o bem expropriado
tivesse o Estado imitido na posse. Então, isso é um abuso quantitativo em fato
administrativo (imissão na posse).
FIM DA AULA 6.
Bom, hoje vamos ver os elementos dos atos administrativos, seus atributos e, se
tivermos tempo, vamos ver sua classificação.
Todo ato administrativo tem 5 (cinco) elementos básicos. Na ordem que vamos
estudar aqui, temos: competência, motivo, forma, objeto e finalidade.
Ou seja, se o ato é nulo por vício de um desses cinco elementos, é porque são
exigidos para sua validade.
O prof. Celso Antônio Bandeira de Mello estabelece uma distinção entre o que
ele chama de elementos e o que ele chama de pressupostos. Quando ele fala em
elementos, está se referindo a requisitos para a formação (de existência) do ato, que
seriam dois: forma e objeto. Isso é o mínimo que o ato deve ter.
• COMPETÊNCIA:
59
Em processo civil, penal, ou trabalhista costuma ser associada a uma idéia de
limite ou medida. Vamos pegar essa mesma idéia. Logo, competência
administrativa é limite ou medida da função administrativa.
1. Fontes da competência:
Podem perceber que uma distinção entre os dois principais ramos do direito
público (Direito Administrativo e Direito Constitucional) é a fonte. Ou seja, a fonte
principal do Direito Constitucional é a norma constitucional e a fonte principal do
Direito Administrativo é a norma legal.
2. Características da competência:
Existe exceção? Sim, existem duas exceções. Uma seria AVOCAÇÃO e a outra
seria a DELEGAÇÃO.
60
A distinção entre avocação e delegação se dá pelo movimento corpóreo: avocação
se dá de baixo para cima. Delegação se dá de cima para baixo.
Na avocação, uma autoridade inferior tem sua competência avocada por uma
autoridade superior.
Então, é importante remeter vocês à aula em que analisamos esse tema, pois o
agente de fato (putativo ou necessário) e o usurpador de função pública (violento ou
astuto), praticam atos administrativos (que podem ter ou não eficácia externa ou
interna), malgrado não tenham competência.
• MOTIVO:
O que significa motivo? É um fato que, como o próprio nome diz, motiva algo.
Então, motivo é a situação de fato ensejadora do exercício da função administrativa.
Leia-se: situação de fato que motiva o exercício da função administrativa.
61
Temos duas questões para examinar neste elemento. Poucos livros fazem uma
distinção entre motivo, móvel e causa.
Foi dito aí que motivo é a situação de fato que motiva o exercício da função
administrativa.
O que é causa? Não é um sexto elemento do ato, como dizem alguns autores. É,
na verdade, a relação de pertinência entre três elementos do ato administrativo:
motivo, objeto e finalidade.
Portanto, causa é uma relação de pertinência entre motivo e objeto, tendo em vista
uma finalidade.
Motivação:
Visto isso, temos duas questões para tratar: teoria dos motivos determinantes
(TMD) e a questão da obrigatoriedade ou facultatividade da motivação.
62
Nós temos aplicações importantes no direito administrativo. Por exemplo: vocês
vão ler em todos os livros a seguinte afirmação “critério de correção e atribuição de
notas em concurso público por uma banca examinadora são insuscetíveis de controle
judicial”. Todos os autores dizem isso. Assiste razão total a isso?
Vejam que isso nem esbarra no controle de mérito, porque o candidato não está
questionando se merece 20, 30, 40 ou 50. Só questiona que a motivação delineou os
motivos (situações fáticas que condicionam a atribuição da nota) e que, em tese, ele
teria se enquadrado na situação fática, pelo que não lhe cabia a nota zero.
Então, o prof. Gustavo Binenbojm diz o seguinte: veto pode se dar por dois
motivos (i) inconstitucionalidade (veto jurídico) ou (ii) contrariedade interesse público
(veto político). Isso está no art. 66, § 1º da Constituição Federal. Em nenhum dos
dois casos a motivação é obrigatória, só que ela é costumeira no veto por
inconstitucionalidade, porque o Presidente, em regra, costuma dizer o seguinte: “Veto
por entender contrário ao art. tal da Constituição”. Isso é motivação.
Podemos ir mais longe, mas nada impede que o veto por contrariedade do
interesse público seja motivado. E, nesse caso, seria passível de controle.
63
Basicamente quanto à obrigatoriedade de motivação do ato administrativo, nós
temos três posições.
1. Maria Sylvia Zanello Di Pietro: Todo ato administrativo deve ser motivado.
Essa posição hoje é desconsiderada porque existem casos até de impossibilidade
física de fazê-lo. Por exemplo: Sinal de trânsito é um ato administrativo de
regular o tráfego viário, só que não é possível motivá-lo.
2. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello: Devem ser motivados os atos
administrativos vinculados. Os atos administrativos discricionários não. A
crítica é feita porque os atos que merecem maior motivação não são motivados.
Nós ainda vamos ver o que são atos administrativos vinculados e
discricionários.
3. José dos Santos Carvalho Filho: Os atos administrativos devem ser
motivados quando houver imposição legal (posição predominante), seja
vinculado ou discricionário. Ex.: lei de licitações e contratos (art. 49 da Lei
nº 8.666/93) quando faz menção à revogação da licitação diz textualmente que
tal ato de revogação deve ter motivação obrigatória.
• FORMA:
Percebam que a forma é concomitante ao ato. Ou seja, o ato nasce com a forma.
Falta só uma última questão. Qual é o princípio que informa a forma no Direito
Administrativo? É o princípio da solenidade das formas. Por exemplo: vamos
estudar o Pregão e veremos que em uma das fases é em sessão pública e os lances são
feitos oralmente.
• OBJETO:
Possibilidade: significa que o objeto não pode ser absolutamente impossível. Ou seja,
ele deve ser relativamente possível.
Liceidade: significa que o objeto não pode ser proibido pela ordem jurídica.
64
• FINALIDADE:
Enquanto o objeto é fim mediato e direto, portanto variável, a finalidade, por ser
fim mediato ou indireto, é invariável. O fim é um só: o interesse público.
Com isso a gente exauriu os elementos dos atos administrativos. Vamos analisar
a parte prática.
Eventualmente vocês vão encontrar alguns atos administrativos que não tenha
um desses atributos. Ex.: alguns atos administrativos não têm auto-executoriedade, e
o Diogo de Figueiredo chama isso de atos hetero-executórios (necessitam da atuação do
poder judiciário).
Outro exemplo: expropriação. Caso não haja acordo entre o proprietário do bem
objeto da expropriação e o Estado, será necessária uma ação expropriatória para que o
proprietário perca a propriedade.
Qual é o efeito prático disso? Inverte-se o ônus da prova contra quem alega.
Nesse caso, estamos invertendo o ônus da prova contra o administrado. Cabe a ele
provar que o ato é ilegal ou ilegítimo.
É por isso que é muito difícil provar que não estava com excesso de velocidade,
que não estava falando ao celular, etc.
Aluno: Pois é, eles conseguiram uma liminar. A ANTT entrou com um agravo e
conseguiu reverter a decisão. Mas no julgamento do mérito do agravo a turma decidiu
por dar razão às empresas.
Aluno: Porque eles que não teve fonte de custeio e não poderia ser...
Prof.: isso é outra questão. Aqui no Rio de Janeiro há fonte de custeio indicada,
correspondente a 10% de uma receita da venda de vales-transportes.
66
Aluno: não, mas isso no intra-municipal.
Parece-me que basta o Município provar que existe uma fonte de custeio
indicada. Se ela é rentável ou não, é uma coisa que não cabe ao direito discutir. Cabe
uma possível revisão administrativa do contrato questionado isso: que a fonte de
custeio não é suficiente, que quebra a equação econômica do contrato, etc.
Imperatividade:
Imperatividade tem a ver com eficácia, ou seja, o ato produz efeitos ainda que
não tenha o consentimento dos administrados.
Exigibilidade:
Auto-executoriedade:
Foi dito que na exigibilidade o ato administrativo deve ser cumprido pelo
administrado independente de ordem judicial.
Ora, se esse ato pode ser executado por ela mesmo sem autorização em juízo,
qual é a diferença entre imperatividade, exigibilidade e a auto-executoriedade? Na
imperatividade, ela constituiu unilateralmente obrigação com o administrado, isto
é, não dependendo do consentimento dele. Na exigibilidade, ela utilizou meios de
coerção para que ele cumprisse voluntariamente essa obrigação. Mas ele não
cumpre. O que ela faz? Ela utiliza- se do atributo da auto-executoriedade, que no
67
processo civil chama de meio de sub-rogação, ou seja, ela invade o patrimônio dele
para satisfazer um crédito através de uma execução.
Existe uma lei municipal determinando que na Lagoa Rodrigo de Freitas não
pode ser construído prédio com mais de 6 andares.
Bom, essa lei impede que o prédio não tenha 6 andares é um ato legal e
legítimo. Ou seja, presume-se que a lei esteja em conformidade com a Constituição do
Estado e a Constituição Federal; bem como se presume que isso atenda ao interesse
público na conservação do meio ambiente.
Com isso ela constituiu obrigações de não fazer com o administrador, qual seja,
de não construir prédio acima de 6 andares.
É evidente que essa imperatividade vem acompanhada de uma sanção. Ex.: não
construa acima de 6 andares, sob pena de o prédio ser derrubado. Isso é exigibilidade:
está influindo com uma coerção sobre o administrado para que ele voluntariamente
cumpra aquilo.
FIM DA AULA 7.
Bom, hoje vamos ver a classificação dos Atos Administrativos. Temos duas
classificações importantes: uma é quanto à formação da vontade da Administração
Pública e outra é quanto ao grau de liberdade.
Atos Simples: um único ato com uma única vontade (único órgão).
68
Qual a diferença entre ato composto, complexo e procedimento administrativo?
Os dois primeiros conceitos estão acima. O procedimento é um conjunto concatenados
de atos, com uma finalidade específica.
Sérgio Ferraz: ele diz que se a hipótese é de ato composto a autoridade coatora –
como diz o Hely – não é aquele que pratica o ato principal, mas as autoridades
coatoras serão aquelas que praticam os dois atos. Ou seja, o ato principal é o ato
acessório.
Aí, diz ele: se a hipótese é de ato complexo a autoridade coatora – como diz o
Hely – não é aquela que manifesta a última vontade, mas sim aquelas que manifestam
as duas vontades.
Parece haver um exagero aqui, porque há uma confusão entre agente e órgão.
Autoridade é agente; órgão é outra coisa. Parece equivocado dizer que se você tem
uma licitação realizada pelo Ministério Público, não é o presidente da comissão de
licitação a autoridade coatora. Vai ser o Ministério Público, que é o órgão que realiza o
procedimento? Há uma confusão entre autoridade, agente e órgão, mas é a posição
dele.
69
Então, essa é a importância prática dessa classificação (quanto à formação da
vontade): indicar quem é a autoridade coatora para um eventual mandado de
segurança. Mas eu repito gente: se ela sujeito passivo dessa relação processual é outra
questão.
Vamos voltar a um tema que já estudamos para entendermos isso aqui melhor.
Nós já verificamos que os atos administrativos têm 5 (cinco) elementos: competência,
motivo, forma, objeto e finalidade. À luz disso teremos uma nova classificação quanto
ao grau de liberdade, e teremos o seguinte: atos administrativos vinculados e atos
administrativos discricionários.
Ato administrativo vinculado: é aquele que a lei enumera os cinco elementos legais.
Não há nenhum juízo de valor por parte do agente público. Cabe a ele somente
verificar se o fato descrito na lei é o fato que ocorreu na prática.
Qual é a aplicação prática disso? Vimos que o ato administrativo vinculado pode
ser anulado pela Administração Pública e pelo Pode Judiciário em caso de ilegalidade.
A mesma coisa ocorre aqui, ou seja, o ato administrativo discricionário pode ser ilegal
também. Portanto, pode ser anulado por ilegalidade pela Administração Pública e pelo
Poder Judiciário.
Além disso, ele pode ser revogado. E essa revogação – há um dogma hoje no
Brasil – só pode se dar pela Administração Pública em caso de conveniência ou
inoportunidade.
Isso aqui em outras palavras traduz um dogma que o Supremo tem: não cabe
controle externo de mérito administrativo. É a súmula 473 do STF.
70
Até aí os livros vão. Vamos aprofundar as coisas. Temos 3 questões para
enfrentar.
3.O Ministério Público fez uma pergunta sobre o controle judicial das omissões
administrativas. Essa pergunta é a mais difícil, porque é a zona fronteiriça entre o que
viola ou não a Separação dos Poderes.
A questão feita foi a seguinte: é cabível Ação Civil Pública para o condenar o
Estado do Rio de Janeiro a construir presídios? Vejam que construir presídios é uma
opção discricionária, ou seja, o Estado constrói o que quiser e quando quiser (quando
for conveniente e oportuno).
Por exemplo: foi proposta uma ação contra o Município do Rio de Janeiro para
fornecer 10.000 vagas em creche. Isso é possível? Ou se está ingerindo em assunto
interno do Poder Executivo?
O alemão Konrad Hesse faz menção a isso. Em Portugal temos o José Joaquim
Gomes Canotilho. No Brasil, temos o Gilmar Ferreira Mendes. Eles dizem que a
razoabilidade é um gênero, dos quais: adequação (entre meio e fim), necessidade (do
meio para se alcançar o fim) e proporcionalidade (entre meio e fim) - são espécies.
Digamos que exista uma norma que fala assim: “durante o carnaval fica
proibida a venda de qualquer bebida alcoólica”, ao argumento de que o consumo do
álcool aumenta o contágio de DST e, inclusive, a AIDS. E aí a gente pergunta: o meio
escolhido pela norma é adequado para alcançar o fim visado?
72
Para que ocorresse a redução nessa poluição seria necessária o fechamento da
indústria ou haveria um meio menos gravoso para isso? Havia um meio menos
gravoso, que é a instalação dos filtros. Então, o ato é desnecessário porque excessivo.
Se a norma é desnecessária ela é irrazoável e, portanto, inconstitucional.
Deve haver proporcionalidade. Existe uma lei nazista no Rio de Janeiro que diz
assim: todos os monumentos públicos serão cercados com cercas elétricas, de tal
modo que qualquer pessoa que queira pichá-los possa sofrer uma descarga elétrica
suficiente para causar a morte.
Não confundam mérito entre limite dele. Vamos lembrar daquele exemplo que
usamos da prova da AGU. “Se o candidato abordou a matéria X ou Y, valor Z”. Temos
uma possibilidade de submeter esse ato ao controle judicial: pela teoria dos motivos
determinantes a autoridade se vinculou ao motivar o ato administrativo.
Tendo em vista o abuso cometido pelo Governo passado e reiterado por este
Governo, o STF passou a entender que cabe controle em cima da relevância e da
73
urgência ou das duas, quando for manifesta sua ausência. Ex.: o governo passado
editou Medida Provisória para alterar o nome do Aeroporto Internacional do Rio de
Janeiro. É manifesta a falta de relevância do tema. Não há interesse público que
justifique uma Medida Provisória para isso.
Fim do lado A.
Hely Lopes Meirelles e José dos Santos Carvalho Filho: essa é a posição clássica
que deve ser adotada em qualquer prova, exceto no Ministério Público. Tomem
cuidado porque atualmente o Carvalho Filho é examinador de Administrativo do
Ministério Público.
74
Eles entendem que não cabe o controle judicial das omissões
administrativas. No livro que o Carvalho tem sobre Ação Civil Pública, ele elenca
pedidos juridicamente impossíveis, dentre os quais estariam, o pedido em que o
Ministério Público se imiscua em políticas públicas.
Com isso, podemos autorizar que, em certos casos, essa separação de poderes
seja flexibilizada para que a pessoa tenha acesso efetivo a uma ordem jurídica justa.
Vale lembrar, contudo que, hoje em dia vocês vão encontrar jurisprudência
tranqüila no sentido de que não é cabível o controle judicial. O Ministério Público até
consegue ganho de causa em primeira instância, mas ao chegar nos tribunais
superiores, salvo raríssimas exceções, a decisão é revertida.
3
Controle Judicial das Omissões Administrativas (ed. Forense)
75
Os atos administrativos têm formas de extinção normais e anormais. A extinção
normal pode decorrer de três causas. A primeira é execução material, ou seja, houve
exaurimento do ato. A segunda forma é o advento do termo final, ou seja, se esse ato
estiver sujeito a termo, advindo o termo final dele, considera-se o ato extinto. A
terceira forma é o implemento de condição resolutiva, ou seja, implementada a
condição, o ato se considera extinto.
76
3.Anulação é motivada pela ilegalidade. Ou seja, é o vício na legalidade do ato que
justifica a anulação.
Ex.: aquele que nós citamos. O João da Silva era autorizatário para vender
produtos hippies na feria. Não poderia vender produtos industrializados, mas vendeu.
Então, o Diogo de Figueiredo queria que você dissesse que aquela hipótese não era de
revogação, mas sim de Cassação.
Fim da Aula 8.
Conceito:
Na parte final, falamos em “para a contratação pretendida”, que indica quais são
as finalidades dela. Podemos dizer que contratação pretendida indica dois objetivos: (i)
direto ou imediato e (ii) indireto ou mediato.
Disso vai decorrer um segundo objetivo, que vai ser indireto ou mediato. Vamos
pensar: ela pretende, em primeiro lugar, fazer um contrato. Desse contrato, vão
decorrer algumas conseqüências. Então, o objetivo indireto ou mediato será aquilo que
será perseguido pelo contrato administrativo. Hoje, no Brasil, temos 4 contratos
administrativos típicos, que serão os 4 objetos indiretos ou mediatos: obra,
fornecimento, serviço e concessão.
Para quem admitir que Permissão é contrato, pode acrescentá-la no rol, mas nós
vamos falar somente do que for pacífico.
Fundamentação normativa:
A fundamentação constitucional decorre de 4 artigos: art. 22, XXVII, art. 37, XXI,
art. 173, § 1º, III e o art. 175. Todos da Constituição Federal.
78
A Administração Pública Direta estadual, autarquias estaduais e fundações
públicas estaduais estão sujeitas a uma lei ordinária do respectivo Estado.
Isso é o que diz a parte inicial. Agora vamos ver o que diz a parte final: “e para
as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III”.
Aqui existe o seguinte: a cada unidade correspondente à empresa pública ou
sociedade de economia mista, haverá uma lei ordinária na respectiva entidade
federativa.
O primeiro regime (art. 22, XXVII, parte inicial) é voltado ao conjunto formado
pela Administração Pública Direta, autarquias e fundações públicas. Cada um
conjunto desses estará sujeito a uma única lei ordinária da respectiva entidade
federativa.
O segundo regime (art. 22, XXVII, parte final) é voltado a cada unidade
representada por uma Empresa Pública ou uma Sociedade de Economia Mista. Cada
uma delas terá uma lei específica, oriunda de sua entidade federativa.
Logo, se não houver legislação para cada Empresa Pública ou para cada
Sociedade de Economia Mista – como hoje não existe – as empresas estatais estarão
sujeitas à lei geral de licitações da entidade federativa dela.
79
Como vimos, o primeiro regime é aplicável à Administração Pública Direta,
Autarquias e Fundações Públicas, da Entidade Federativa. Então, teremos uma Lei
Federal, uma Lei Estadual e uma Lei Municipal sobre o tema.
Em nível Federal a Lei que regula essa matéria hoje é a Lei nº 8.666/93.
Então, vejam que o único decreto específico para empresa estatal que temos até
hoje é formalmente inconstitucional, porque isso é matéria de lei ordinária federal. O
Presidente ao editar Decreto subtraiu a apreciação da questão do Congresso Nacional.
Aliás, esse é um belo exemplo de decreto autônomo (aquele que não está
fundamentado em lei) inválido.
80
Ela acaba se aplicando aos Estados e Municípios de modo indireto, porque
prescreve normas gerais, de modo que esses Entes Federativos irão produzir suas
normas à luz do que ela prescreve.
Reparem que a Lei é de 1993 e o art. 22, XXVII teve a redação alterada 5 anos
depois do surgimento dessa lei. Não é mais exatamente isso o que ela regula.
Como a gente vai reler esse art. 1º e parágrafo único à luz da Constituição
Federal?
81
Costuma-se dizer que o Judiciário não precisa licitar. Isso é errado. A própria lei
obriga a licitação.
Fere princípio constitucional, porque tem uma área só para juízes. Isso viola a
igualdade. Ou seja, o juiz pode ser juiz na vara dele, mas ali fora ele é consumidor.
Logo, área para juiz em bem público de uso comum do povo é inconstitucional.
Fere princípio de direito ambiental, porque o toldo branco não tem licença
ambiental.
Então, esse é um exemplo de algo que não foi licitado, quando deveria ter sido.
Logo, a lei não obriga só que o Executivo licite, mas licitam também o Judiciário, o
Legislativo, os órgãos independentes também (MP, TCU, TCE ou TCM); todos licitam,
salvo as hipóteses em que a lei ressalvar (como nos contratos diretos).
Bom, com isso fechamos o art. 1º da Lei nº 8.666/93. Vamos estudar outra
questão importante, que é o art. 3º, que faz menção aos princípios da Licitação.
82
O mais importante princípio básico é o da igualdade (todas as questões de prova
acabam tratando do tema). Vamos enfrentar 3 questões que foram objeto de prova:
1.É possível que um instrumento convocatório (ex.: edital) prescrever que existe a
reserva de parcela do objeto do contrato administrativo a micro-empresas ou
empresas de pequeno porte?
2.É possível ser prescrito como critério de desempate a sede (localização) de uma
empresa daquele Estado.
Ex.: Existe uma concorrência estadual...o Estado do Rio de Janeiro licita para a
compra de certos medicamentos. Duas empresas empatam: uma sediada no Rio e
outra em SP. A empresa sediada no Rio de Janeiro recolhe ICMS e a de SP não. Por
isso, se considera como vencedora a empresa do Rio de Janeiro, porque ela recolhe
tributos. Isso é válido?
83
Então, isso é ilegal. A norma é bem ampla, dispondo na parte final que
qualquer circunstância impertinente ou irrelevante que for prescrita no ato
convocatório será ilegal.
Aliás, ela foi estendida pela jurisprudência, no sentido de que essa norma pode
ser aplicada ao concurso público. Ou seja, o concurso público é tanto processo seletivo
quanto à licitação.
Prof.: pode haver. Agora, o que hoje se entende é que pode haver a alteração,
desde que satisfeitas duas condições: (i) assegurada a igualdade e (ii) assegurada
ampla publicidade.
Logo, a alteração não pode se dar sem a devida publicidade. E não pode causar
nenhuma preferência. Ou seja, alguém que se quer ver aprovado tirou 60 e alguém que
não se quer ver aprovado tirou 58...
84
de cada uma delas importa em nulidade absoluta (a partir do ponto em que isso
ocorrer).
A nota importante sobre esse princípio está no art. 4º da Lei nº 8.666/93. Se for
aferida a nulidade em um ato da licitação, todos os atos subseqüentes são nulos,
inclusive o contrato administrativo.
A nota importante estaria no art. 90 da Lei. Por incrível que pareça essa lei não
é só administrativa; mas também penal. Vejam o art. 90 da Lei nº 8.666/93:
Vocês vão ver em todos os livros, inclusive o do prof. Carvalho, que o Pregão
teria abolido esse princípio. Vamos ver que uma das fases do pregão é feita de maneira
oral, em sessão pública.
Bom, com isso fechamos os princípios da licitação. Vamos agora ao tema que
trata da contratação direta (arts. 17, 24 e 25 da Lei nº 8.666/93).
A rigor, são 3 hipóteses que a lei trata de uma maneira complicada e a doutrina
complica mais ainda.
85
Simplificando isso ao máximo, podemos dizer que a licitação dispensada se dá
quando a lei proíbe a licitação.
Ou seja, pode nem ser hipótese que a lei prescreva, mas se configurar uma
impossibilidade de competição, será inexigível.
Vou fazer uma observação que os livros não costumam falar: em qualquer
hipótese haverá procedimento administrativo motivado.
86
Hoje, 52% das compras na União são feitas sem licitação. Nem todas elas são
motivadas.
A grande dúvida reside nas três primeiras modalidades, porque elas podem
ocorrer em situações comuns. Qual é o grande macete para estabelecer a diferença
entre elas?
Concorrência:
Tomada de preços:
Convite:
4
Só um detalhe: o Celso Antônio Bandeira de Mello estendeu o cadastrável da Tomada de Preços para o Convite. É a pessoa
que não estava incluída no cadastro e que não foi convidada, que 3 dias antes manifesta a vontade de ser incluída. E já
incluída, um dia antes, manifesta a vontade de participar do certame. A diferença é que ele manifesta duas vontades.
87
4.A habilitação é presumida: se a pessoa foi convidada, presume-se que está habilitada.
Embora os livros não digam, a habilitação decorre do cadastro. Então, teríamos o
seguinte: em relação ao convidado, a habilitação é presumida; em relação ao não
convidado, decorre do cadastro;
5.O prazo mínimo é de 5 dias.
Fim da aula 9.
Leilão:
Ela tem uma característica que a distingue de qualquer outra modalidade, qual
seja: considera-se vencedor o licitante que tiver oferecido o maior lance ou oferta.
Concurso:
Ex.: o Teatro Municipal do Rio de Janeiro foi hipótese de concurso. Se bem que
na legislação atual, poderia configurar improbidade administrativa, porque – há quase
um século atrás – o arquiteto vencedor era filho do prefeito da época.
Tomem cuidado com o duplo sentido que a palavra concurso tem. Sob um
ângulo, concurso pode ser modalidade de licitação. É o que estamos estudando agora.
Agora, por outro lado, concurso pode ser pressuposto para investidura em cargo
ou emprego público. É o concurso público.
Pregão:
88
vencedor o licitante que houver oferecido o menor preço em oferta verbal durante
sessão pública.
Verificamos a Concorrência e foi dito que era própria para grande vulto
econômico. Vimos que a Tomada de Preços era própria para médio vulto econômico. E,
por fim, vimos que o Convite era próprio para pequeno vulto econômico. A única
modalidade de licitação na qual o valor estimado é irrelevante é o Pregão.
Ex.: queremos comprar lápis HB. Isso é uma especificação técnica encontrada
no mercado. Você não precisa ter outra qualificação. Outro exemplo: disquete de 3½”
é qualificação técnica existente no mercado. Basta isso para que você compre o
disquete. Outro exemplo: Papel A4.
Logo, se o bem ou serviço for comum, pode haver Pregão, qualquer que seja o
valor do contrato. Isso está previsto no art. 1º, caput da Lei do Pregão.
3.Instrumento convocatório
A única modalidade que se admite uma possível convocação pela via eletrônica é
o Pregão. É o inciso I do art. 4º da Lei do Pregão:
Embora a lei não fale, já há controvérsia se a sessão pública pode ser feita em
ambiente virtual. A rigor, pode, desde que seja garantido a todos o acesso. Isso é uma
outra questão, mas o fato é que o instrumento convocatório pode ser feito por e-mail.
4.Propostas
Exemplo: temos uma licitação via pregão com 5 licitantes (A, B, C, D e E).
Quando se fala em fase externa, essa fase externa é igual a qualquer outra licitação,
ou seja, sigilosa na apresentação das propostas. A fase externa é comum a todas as
outras.
Digamos que o licitante ‘A’ ofereceu o preço de 300. ‘B’ ofereceu 108. ‘C’ ofereceu
o preço 100. ‘D’ ofereceu o preço 105. ‘E’ ofereceu o preço 500. Então, temos 5
propostas com 5 preços diferentes. Todas sigilosas.
A novidade começa na fase interna. Passa para a fase interna aquele que houver
oferecido o menor preço. No nosso exemplo foi o licitante ‘C’.
Também irão para a fase interna aqueles que não mantiverem com relação a ‘C’
uma diferença superior a 10%. Assim, temos o ‘D’ (diferença de 5%) e o ‘B’ (diferença
de 8%).
É importante colocar que a fase interna tem que ocorrer. Ainda que você não
encontre uma situação como a descrita acima, irão para a fase interna os 3 que
tiverem oferecido o menor preço. Mesmo que a diferença seja superior a 10%.
Por isso é que foi dito que o Pregão não aboliu o princípio do sigilo na
apresentação das propostas, mas sim mitiga. Porque na fase externa a licitação
continua sigilosa; mas na fase interna, não mais. E nessa sessão pública – e aí sim – é
que serão formulados os lances orais.
Isso está colocado na lei do Pregão, art. 4º, incisos VIII e IX:
5.Critérios de julgamento
Isso é muito mais célere. Até porque alguém que se habilita em procedimento
licitatório se presume que tenha as condições.
Prof.: alguns autores a colocam como uma sétima modalidade de licitação, mas
não é. Consulta não identifica um licitante vencedor. Ela pode anteceder um contrato,
mas não é licitação em si. É um procedimento administrativo prévio. Por exemplo:
antes de celebrar um contrato administrativo, em que a licitação é dispensada, você
pode fazer uma consulta de preços.
Tipos de Licitação.
Uma coisa são modalidades; outra coisa são tipos. Temos 4 (quatro) Tipos de
Licitação: menor preço, melhor técnica, técnica e preço, e, maior lance (ou oferta).
•Há um tipo que só é aplicável a uma modalidade: o tipo maior lance só se aplica ao
Leilão.
92
•Há um caso de modalidade de licitação que só admite um tipo: é o Pregão, que só
admite o menor preço.
Sob o ponto de vista prático, você vai ter duas propostas: a proposta de preços e
a proposta técnica.
Vamos ver um caso prático. Temos uma licitação com dois critérios: proposta de
preços e proposta técnica. Temos 3 licitantes (A, B e C). Digamos que quanto a preço
os licitantes tenham oferecido 2, 3 e 1 (de modo que C está em 1º lugar, A em 2º e B
em 3º), respectivamente. E quanto à técnica tivemos 3, 1 e 2, ou seja, B em 1º, C em
2º e A em 3º.
Isso significa dizer o seguinte que também teremos duas propostas: proposta de
preços e proposta técnica. Só que aqui você não define um vencedor por aquele que
93
tem as duas melhores ou aquele que tem a melhor proposta técnica e reduz o preço ao
menor preço ofertado. Aqui você vai definir o vencedor por média ponderada.
Então, se o Edital fizer menção à técnica e preço ele vai ter que estabelecer
pesos para cada classificação. Digamos que nesse edital o 1º colocado (C) receba 10
pontos; o 2º colocado (A) receba 5 pontos; e, o 3º colocado (B) receba 3 pontos. Tudo
isso a título de preço.
Quanto à técnica, digamos que o Edital atribua ao licitante (A) receba 3 pontos;
o licitante (B) receba 10 pontos; e, (C) receba 5 pontos.
4.Maior lance (ou oferta): neste caso, vence aquele que oferecer o maior lance ou
oferta. Isso é típico do Leilão; só o Leilão vai ter esse tipo de Licitação.
Prof.: no Leilão é possível porque as propostas são feitas oralmente (no caso se
visa aumentar a proposta), mas fora disso é ilegal.
Aliás, não sei se vocês viram, mas a Ministra de Minas e Energia estava
tentando convencer o Presidente Lula a contratar a obra do gasoduto com um
consórcio chinês, ao invés do japonês. Só que ainda não houve licitação!
Bom, vamos ver o último ponto para fecharmos o tópico de Licitação. Vamos
tratar do Procedimento Licitatório.
Procedimento Licitatório:
Como se dá esse procedimento? Vocês vão ver em todos os livros que a Licitação
começa com o Instrumento Convocatório. Isso é errado. O único autor que trata esse
tema de maneira técnica é o Prof. Marcos Juruena Villela Souto. Ele diz que a
Licitação tem duas fases: interna e externa.
Todo os autores começam a tratar do tema pela fase externa, sem tratar da fase
interna, que é toda administrativa. O que separa a fase interna da externa é a
publicação do instrumento convocatório.
Fase interna:
94
Licitação. Ou seja, quando um órgão com atribuição para o controle daquele objeto
dá-se início à Licitação.
4.Se não for caso de licitação DISPENSADA (lei proíbe a licitação), DISPENSÁVEL
(materialmente possível, mas se mostra inconveniente e/ou inoportuno) ou
INEXIGÍVEL (materialmente impossível, porque é inviável a competição, vinculado,
hipóteses enunciativas), segue adiante no procedimento.
Por exemplo: se surgir uma cláusula no Edital dizendo que pode ser cláusula de
desempate a sede das empresas sediadas no Rio de Janeiro. Isso é uma cláusula nula
e a consultoria jurídica deve indicar essa nulidade para correção.
Publicação: com este ato, está instalada a fase externa. Ou seja, há ciência pública
de que a licitação existe.
Fase externa:
Publicação: a rigor, o primeiro ato da fase externa é o último ato da fase interna. Ou
seja, a publicação é um ato só, mas para efeitos didáticos estão sendo diferenciados.
Foi por isso que nós dissemos que no Pregão haveria inversão aqui; porque no
Pregão a habilitação ocorreria depois do próprio julgamento/classicação.
Foi por isso, também, que foi dito que no Pregão haveria uma outra inversão;
porque no Pregão a homologação ocorreria depois da adjudicação.
Como foi dito, existe uma divergência sobre esta última inversão. Ou seja, nós
afirmamos que a inversão entre homologação e adjudicação no Pregão não seria
95
realmente uma inversão, porque havia divergência na doutrina acerca da ordem
normal do procedimento nessas fases (homologação e adjudicação).
Bom, isso é questão de prova certa no Ministério Público: qual é a ordem correta
do procedimento licitatório? Primeiro a homologação ou a adjudicação? A doutrina
majoritária é liderada por 3 principais autores:
Hely Lopes Meirelles, Diógenes Gasparini e Carlos Ary Sundfeld: entendem que a
ordem é adjudicação e depois a homologação. Eles fundamentam isso com o art. 38,
VII da mesma Lei nº 8.666/93. Vejam que a lei é tão mal sistematizada que dá azo a
divergências desse tipo:
Contrato Administrativo está regido por normas jurídicas de direito público. E ele
tem uma grande característica: não há identidade entre a posição do contratante e do
contratado. Ou seja, eles não estão no mesmo patamar. O contratante (Estado) está
acima do contratado (administrado).
Bom, visto isso, vamos analisar o regime jurídico dos contratos administrativos.
Regime jurídico: podem citar uma frase muito feliz da prof. Maria Sylvia Di Pietro “o
regime jurídico dos contratos administrativo é marcado por prerrogativas e sujeições”.
O que ela quer dizer com isso?
Quando ela fala em prerrogativas, quer dizer: o regime jurídico dos contratos
administrativo é marcado por cláusulas exorbitantes.
Quando ela fala em sujeição, quer dizer: o regime jurídico dos contratos
administrativo é marcado por equação econômico-financeira.
Por exemplo: pode o Estado inserir uma cláusula de rescisão unilateral nesse
contrato de locação em que figura como Locatário?
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Marcos Juruena Villela Souto e Toshio Mukai
(principal autor sobre contratos administrativos no Brasil): eles entendem que
existem cláusulas exorbitantes em contratos privados da Administração. O
fundamento que eles trazem é a disposição do art. 62, § 3º, I da Lei nº 8.666/93:
Cuidado com duas expressões que podem ser usadas em provas: contratos
semi-públicos ou contratos privados de vigoração pública. São exatamente os
contratos privados da Administração com cláusulas exorbitantes, com base nesse
dispositivo citado (art. 62, § 3º, I da Lei nº 8.666/93). Então, locação com cláusula
exorbitante é contrato semi-público ou contrato privado de vigoração pública.
Bom, vamos encerrar por aqui. Na semana que vem continuamos a matéria.
Agora vamos examinar as cláusulas exorbitantes em si. Como disse, elas estão
no art. 58 da Lei nº 8.666/93. Vamos ter que analisar se é uma numeração exaustiva
ou exemplificativa. Mas agora vamos cláusula por cláusula:
1 - Modificação unilateral:
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Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos
instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles,
a prerrogativa de:
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação
às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do
contratado;
2 – Rescisão unilateral:
99
Vamos analisar a 2ª, que está no art. 59, II da Lei nº 8.666/93: “rescindi-los,
unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei”.
Essa rescisão pode se dar por várias causas. Vamos colocar isso num quadro
sinótico para sintetizar:
A rescisão unilateral (gênero) pela Administração pode se dar por duas causas
básicas: inadimplemento do contratado ou razões de interesse público.
Razões de interesse público: art. 78, XII c/c 79, § 2º da Lei nº 8.666/93.
Inadimplemento com culpa: art. 78, incisos I a VIII c/c 80, III e IV da Lei nº
8.666/93.
Caso fortuito: art. 78, XVII c/c art. 79, § 2º da Lei nº 8.666/93.
Caso fortuito e Força maior: nos dois temos um fato imprevisível e inevitável para o
qual não concorreu o contratado, que torna absolutamente impossível a execução do
contrato.
Qual é a diferença entre uma coisa é outra? Na força maior a causa é humana e
no caso fortuito a causa é física, ou natural.
100
Ex.: agora, se temos um atentado terrorista que torna absolutamente impossível
a execução do contrato (construção da linha do metrô) temos a força maior.
Vamos pegar o mesmo exemplo da obra do metrô. Digamos que todo contrato
estava pautado em dólar e antes de iniciada a execução houvesse uma variação
cambial que elevasse o dólar de R$ 3,00 para R$ 5,00.
O contrato pode até ser executado nos termos que ele tem, mas onera
excessivamente o contratado. É uma situação menos intensa do que as anteriores.
Sujeição imprevista: é a única hipótese em que você não encontra um fato; é uma
condição material. Quando se fala em sujeição imprevista, você tem uma
101
circunstância material desconhecida das duas partes, ou conhecida do contratante
(Administração) e não do contratado (administrado).
3 – Fiscalização da execução:
Esta cláusula exorbitante está prevista no art. 58, III da Lei nº 8.666/93:
“aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste”.
5 – Ocupação provisória:
Aliás, não sei explicar como a lei conseguiu criar a ocupação provisória de
pessoal ou serviço. Ocupação provisória só pode ser de bem.
A outra está aqui, neste artigo 58, inciso V da Lei nº 8.666/93, só que tem
aplicação distinta. Aqui o inadimplemento é do contratado (do prestador de serviço).
Ou seja, se o contratado inadimplir aquilo que lhe compete perante o contratante,
102
pode ser rescindido o contrato. Antes dessa rescisão contratual, a Administração
ocupa provisoriamente o serviço, para que não haja solução de continuidade.
A segunda cláusula exorbitante fora do art. 58 – neste caso contemplada pela lei
– é a inoponibilidade da exceção do contrato não cumprido. Isso estava previsto
no art. 1.092 do Código Civil de 1916. No Código Civil de 2002 está previsto no art.
476 e 477. Na Lei nº 8.666/93 está previsto no art. 78, XV.
O que o art. 78, XV permite é que em caso de atraso superior a 90 dias, possa o
contratado, através de medida cautelar ou ação própria em juízo, requerer duas
coisas: (i) suspensão da execução do contrato ou (ii) a rescisão judicial.
Vejam que isso não é opor a exceção, porque não está na relação contratual, mas o
contratado está entrando em juízo.
Parece que é uma posição razoável, porque você tem o fumus bonu iuris – a
própria lei faculta isso em um prazo posterior – e você tem o periculum in mora – que é
a possibilidade de quebra da empresa.
Só há uma questão para ser vista neste ponto: quais são os mecanismos de
recomposição dessa equação econômico-financeira?
Essa equação econômico-financeira pode ter sido rompida por algum fator. Por
exemplo, pode ter havido imprevisão. Temos duas formas de restaurar esse equilíbrio,
essa equação econômico-financeira: reajuste e revisão.
Revisão.
•Não tem prazo mínimo. Ou seja, se hoje você revisar o contrato e amanhã ocorrer
algum outro fator que enseje a revisão, ela poderá ocorrer.
Reajuste.
•Decorre da variação no preço dos insumos. Ex.: ocorreu inflação que fez com que o
preço dos componentes do contrato fossem variados.
Primeiro foi dito: “dever jurídico derivado (ou secundário)”. Isso foi colocado de
propósito, porque para a doutrina alemã há uma distinção entre obrigação e
responsabilidade.
Uma vez violado esse dever jurídico originário, surge o dever jurídico derivado
(ou secundário), denominado responsabilidade.
Bom, aí foi dito “de ressarcir ou reparar”. Aqui temos que fazer uma nota que
não conheço um autor brasileiro que faça. Os autores estrangeiros, principalmente os
franceses, fazem esta distinção:
105
Uma coisa é ressarcimento ou reparação. Outra coisa é indenização. Ex.:
estamos muito acostumados a falar em indenização por perdas e danos, só que isso
não é técnico.
Ressarcimento ou reparação: quando você fala nisso, temos um ato ilícito. Esse ato
gera um dano que vai ser ressarcido ou reparado.
Indenização: quando se fala nisso, temos um ato lícito. Esse ato não vai gerar um
dano, mas sim um prejuízo, que será indenizado.
Mais uma vez: responsabilidade civil pressupõe ato ilícito e, por conseguinte,
dano.
106
A distinção entre extracontratual e contratual é a fonte da responsabilidade civil.
Se a fonte for a lei, a responsabilidade será extracontratual. Se a fonte for o contrato, a
responsabilidade será contratual.
Há uma dúvida no Brasil sobre qual termo deve ser utilizado. Nós estamos
utilizando Responsabilidade Civil do Estado, mas vários autores falam em
Responsabilidade Civil da Administração. Qual é a terminologia a ser utilizada?
Isso pode parecer ridículo, mas já foi feito em prova oral do Ministério Público
esse questionamento.
107
administrativos. Ora, se é o ato administrativo que gera o dano é porque, então, não é
o Estado o responsável, mas sim a Administração.
Na jurisprudência dos tribunais que nos interessam (STF, STJ e TJ-RJ) falam
em Responsabilidade Civil do Estado.
Bom, vamos fazer uma segunda observação importante: cuidado com uma
distinção que deve existir entre Responsabilidade Civil do Estado e Responsabilidade
Civil do agente público. São duas coisas diferentes.
Bom, como vamos estudar isso? Vamos dividir nosso estudo em três partes:
uma parte é pertinente ao direito material. Em segundo lugar, vamos estudar a
responsabilidade civil do Estado sob o ângulo do direito processual (qual é a ação
cabível, o prazo, o legitimado passivo, como se executa o Estado). Por fim, vamos
108
estudar casos específicos sobre danos causados por atos administrativos, atos
legislativos e atos judiciais.
Até porque não perguntavam que tipo de ação, mas sim que tipo de pretensão.
Para os clássicos, as pretensões seriam: declaratória, condenatória e constitutiva. Já os
doutrinadores mais modernos acrescentam a mandamental e a executiva lato-sensu.
Com isso em mente, me parece que a melhor resposta seria a seguinte: deve ser
feita uma diferença entre ato administrativo vinculado omitido e ato administrativo
discricionário omitido. Se a hipótese é de ato administrativo vinculado e houve
omissão dele, é cabível pretensão declaratória (vamos declarar que houve a
omissão). Agora, se a hipótese é de ato administrativo discricionário e houve
omissão, é incabível a pretensão condenatória, pois se ele entende que não cabe o
controle judicial, não cabe a condenação do Estado à prestação de um ato
administrativo desse tipo.
Eu cheguei a conversar com o Prof. Carvalho após a prova e ele disse que o
fundamental seria apontar o seguinte: se a hipótese for de direito líquido e certo,
cabe pretensão mandamental. Ou seja, caberia o mandado de segurança (MS).
Aqui temos a seguinte questão: digamos que haja um terreno baldio que não foi
utilizado. Vem o Município e expropria o bem. E aí se pergunta: incidem juros
compensatórios nessa desapropriação? Na verdade, a questão seria a seguinte: existe
atrelamento dos lucros cessantes aos juros compensatórios?
E aí, pergunta-se o por quê. Era necessário que vocês colocassem que não há o
atrelamento entre lucros cessantes e juros compensatórios. E, além disso, essa
compensação não é pela utilização do bem; é pela potencialidade de usar o bem.
Direito material.
Direito comparado.
Teoria da irresponsabilidade: o Estado não responde pelos danos que seus agentes
houverem causado a terceiros.
Essa teoria foi completamente superada, até porque Soberania é hoje mitigada.
Tanto é que existem comunidades-Estados, existe a União Européia, o Mercosul, que
colocaram em xeque essa posição de soberania intangível.
110
houve culpa do serviço. Aliás, culpa do serviço sempre compreende 3 conceitos:
inexistência do serviço, mal-funcionamento do serviço, ou retardamento do serviço.
Retardamento do serviço: ele existe, funciona bem, mas naquele caso foi retardado.
Direito brasileiro.
Ex.: um ônibus atropela e mata uma pessoa. Basta que a sucessora dela
proponha uma ação em face da própria concessionária dizendo que houve o dano
(morte) e o nexo causal (a morte ser decorrência daquele atropelamento). Não precisa
demonstrar que houve culpa. Agora, por sua vez, a concessionária pode se defender
dizendo que houve culpa exclusiva da vítima, etc.
111
Agora, há uma controvérsia Homérica no Brasil acerca dos atos omissivos. Qual
é a teoria aplicada a esses atos? Em relação às condutas omissivas, temos duas
teorias:
Sergio Cavalieiri Filho: deve ser feita uma distinção entre omissão genérica e
omissão específica.
•Omissão genérica significa fato cuja omissão não motivou diretamente o dano.
Há ainda uma possível questão muito difícil. Tomem cuidado com a seguinte
situação: é uma pergunta que envolve omissão específica, mas que a teoria não será
culpa do serviço. Foi questão de prova da magistratura estadual.
112
sofridos de natureza material e moral. Procede, ou não, a
pretensão acionária? Fundamente o candidato a resposta.
Então, havia uma cela. Estavam presas duas pessoas: João e José. O Estado
tomou todas as medidas possíveis para verificar se eles estavam armados ou não. Em
teoria, essa cela tinha todas as condições de habitabilidade. Durante a madruga
houve uma briga entre os dois e um acaba sendo morto. Pergunta: o Estado responde?
Isso é uma questão limítrofe entre uma coisa e outra. Para uma teoria isso é
omissão específica. Para outra, não há culpa do serviço. Vejam que não há prova de
que o serviço não existia, foi mal prestado ou foi retardado. Pelo contrário: o Estado
tomou todas as medidas necessárias para que não houvesse o dano. Para o Oswaldo
Aranha o Estado não responde.
Mas se você fosse seguir o Cavalieri ele diria o seguinte: isso aqui é omissão
específica. Logo, é risco administrativo. Ele responde, salvo se provar caso fortuito,
força maior, culpa exclusiva da vítima ou fato de terceiro; o que não é o caso. Por esta
teoria, o Estado responde.
Bom, essas são as considerações que devíamos fazer sobre o direito material.
Direito processual.
1.A quem pertence a legitimação passiva? A ação deve ser proposta em face de quem?
Ex.: você sabe quem é a pessoa que causou o dano. Houve uma colisão de veículos
automotores. O motorista daquele veículo causador é identificado. Você promove a
ação em face do motorista, em face do Estado ou em face de ambos?
3.Qual é o prazo prescricional? Houve alguma incidência do Código Civil novo sobre
essa matéria?
4.Suponhamos que não haja prescrição e o Estado deva ser condenado. Quais são os
critérios para a fixação do quantum da reparação da reparação ou do ressarcimento?
113
1.A primeira questão indaga: quem é legitimado para figurar no pólo passivo de
eventual demanda com fundamento em responsabilidade civil? Temos duas posições
no Brasil, que seriam as seguintes:
Hely Lopes Meirelles: o legitimado passivo é o Estado. Ou seja, a ação deve ser
proposta em face da pessoa jurídica de direito público ou pessoa jurídica de direito
privado que preste serviços públicos, perante a qual o agente público é vinculado.
Ex.: se foi João da Silva, policial militar, quem causou o dano, no pólo passivo
da demanda figurará o Estado do Rio de Janeiro.
Ex.: se foi João da Silva, policial militar, quem causou o dano, a ação poderá ser
proposta em face dele, do Estado ou de ambos ao mesmo tempo em litisconsórcio
passivo facultativo.
Embora não tenha sido dito isso, é evidente que se a parte opta por mover a
ação em face do agente público ela irá arcar com o ônus processual de provar dolo ou
culpa.
Temos 3 posições:
Lúcia Valle Figueiredo, Celso Antônio Bandeira de Mello e José dos Santos
Carvalho Filho: é inadmissível a denunciação da lide ao agente (inaplicável o art. 70,
III do CPC), porque poderia haver confusão no fundamento das eventuais
responsabilidades.
114
Alexandre Freitas Câmara e Cândido Rangel Dinamarco: a hipótese não é de
denunciação da lide, mas sim de chamamento ao processo. Isso porque não é caso de
eventual regresso; é caso de solidariedade. Ou seja, haveria uma solidariedade entre
Estado e agente público, que justificaria o fato de o Estado promover o chamamento
ao processo o agente público.
Parece-me que essa teoria parte de uma premissa que a jurisprudência não
aceita, qual seja, a de que você tenha solidariedade entre Estado e agente público. Não
é solidariedade. É subsidiariedade.
Além disso, a solidariedade somente decorre da lei. E não existe norma que
indique explicitamente essa responsabilidade solidária.
O TJ-RJ entende que não cabe denunciação da lide com base naqueles
fundamentos: confusão no fundamento das eventuais responsabilidades e demora na
entrega da prestação jurisdicional. Vejam a Apelação Cível nº 9173/2002. Aliás, o TJ-
RJ editou súmula (nº 50) a respeito desse assunto:
3.Bom, a principal questão sobre esse tema é relativo ao prazo prescricional. Não
temos jurisprudência sobre o tema, mas já há divergência na doutrina.
115
palavras, no art. 1º que todos os prazos contra a Fazenda Pública são de 5 (cinco)
anos.
Marco Aurélio Bezerra de Melo: entende que o prazo continua a ser de 5 (cinco)
anos. Ele diz que o Decreto Federal é a norma específica para o caso.
Carlos Alberto Gonçalves: entende que o prazo desceu para 3 (três) anos. Ele diz que
o Código Civil é a norma específica para o caso, porque faz menção a responsabilidade
civil.
José dos Santos Carvalho Filho: entende que o prazo é de 3 anos. Esse critério da
especialidade já é completamente furado, até porque o Direito Público nem mais fala
em norma específica ou norma geral. Isso porque a especialidade ou generalidade da
norma depende do ponto de vista do intérprete. O critério da especialidade caiu em
desuso por falta de caráter científico.
Neste caso, deve ser feita uma interpretação histórica. Aliás, é um dos
raríssimos casos em que se deve recorrer a essa interpretação. Antigamente o prazo
era de 5 anos por uma razão simples: o Código Civil disciplinava um prazo geral de 20
anos e, posteriormente, foi atribuída uma prerrogativa à Fazenda Pública.
Se você não entender que o prazo é de 3 anos, vai se criar a seguinte hipótese:
haverá uma prerrogativa que prejudica a Fazenda Pública. O Código Civil falava em 20
anos. A prerrogativa era de 5. Agora o Novo Código Civil fala em 3 anos. Em se
entendendo que o prazo ainda é de 5 anos, não haverá mais prerrogativa. Isso é um
contra-senso.
4.A quarta questão seria a seguinte: quais são os critérios de fixação do quantum
devido?
Vamos separa aqui duas questões: como será a fixação de um possível
ressarcimento (dano material) em caso de morte de filho menor? Ex.: uma bala
perdida.
Em relação ao dano moral: como é fixada a reparação do dano moral, para evitar
a chamada indústria do dano moral?
O único autor que tratou disso foi o Prof. Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, que
tem um livro de pareceres no Ministério Público. Ele diz que a fixação da reparação do
dano moral deve seguir 3 critérios: grau de culpa do autor do fato, grau de sofrimento
da vítima e o caráter punitivo da reparação considerando a condição econômico-
financeira do autor do fato.
•Pessoa jurídica de direito privado que não integra a Administração Pública Indireta,
mas presta serviços públicos.
117
Administração Pública Direta. O prazo de 3 anos conta a partir da data em que for
constatada a insuficiência patrimonial.
Para fecharmos esse tema, falta vermos a questão de responsabilidade por atos
administrativos, atos legislativos e atos da jurisdição.
Quanto a atos legislativos, temos duas questões: uma sobre a Lei declarada
inconstitucional; se ela pode ensejar responsabilidade civil do Estado ou não.
E a outra questão é ligada aos atos administrativos que dão execução aos atos
legislativos. Ou seja, se um decreto que dá execução à lei pode gerar responsabilidade
civil ou não.
Para completar, temos duas questões sobre atos judiciais: uma seria sobre o
erro judiciário. Pode o Estado responder pelo erro judiciário?
Aliás, isso envolve outra questão, que seria a seguinte: alguém é absolvido, mas
foi preso no curso da ação. Essa prisão provisória enseja a responsabilidade civil do
Estado ou não?
Prof. fez menção aos 2 primeiros casos concretos relativos aos atos
administrativos. A fita começa da seguinte forma:
Aí viria o 3º caso concreto, que é suscitado pelo prof. Hugo Nigro Mazzilli. É a
hipótese de responsabilidade civil do Estado por atos praticados por agentes políticos.
Ex.: o um juiz condena alguém que é inocente. O juiz pode ser responsabilizado
pessoalmente pelo fato? Outro exemplo: um promotor de justiça acusa alguém e
prende uma pessoa. Depois essa pessoa é inocentada. Ele pode ser responsabilizado
pelo fato?
Ex.: o juiz teve a vontade dirigida a causar danos a terceiro. Ele pode responder
pessoalmente? Sim.
Ex.: o promotor de justiça sabia que não era Tício o autor do fato e se utilizou de
uma prova falsa para imputar a ele um certo fato. Ele pode responder por isso? Sim.
1.Ato legislativo que veicula norma geral (para todos as pessoas) e abstrata (para
todos os casos), desde que inválida. Ex.: lei declarada inconstitucional.
2.Ato legislativo que veicula norma individual (para certa pessoa) e concreta (para
certo caso), ainda que válido. Ex.: decreto legislativo que é danoso a alguém. Pode
haver um decreto legislativo, que é um ato legislativo que veicula uma norma
individual e concreta (é o que os autores antigos chamavam de lei de efeito concreto)
e pode ser danoso, embora válido.
Sobre a primeira hipótese vale dizer que o prof. Hely Lopes Meirelles entende
que o Estado nunca responde. Nem mesmo se a norma for declarada inconstitucional.
Se você entende que um Decreto Legislativo causou um dano, você tem uma
responsabilidade do Estado por ato legislativo.
120
Agora, se você tem um decreto executivo que, regulando uma lei, causa um
dano, você tem responsabilidade civil do Estado por ato administrativo (decreto
executivo) que regulou a execução de um ato legislativo.
É importante colocar isso, porque se você tiver um decreto legislativo, cai nessa
hipótese do item 2 citado acima. Se você tiver um decreto executivo, você cai na
hipótese de responsabilidade civil por ato administrativo. Nos dois casos o Estado
responde, mas são campos de fundamentação distintos.
Vamos ver outro exemplo: uma lei permitia que o Poder Executivo, a seu
critério, declarasse como de utilidade pública para fins de confisco uma certa área
onde houvesse cultivo de plantas psicotrópicas. A lei por si só não causa dano, mas o
Poder Executivo confisca uma área onde não havia cultivo de plantas psicotrópicas. O
dano não foi da lei, mas sim do decreto. Então, responde como ato administrativo.
Logo, se Beltrano é condenado, mas Fulano praticou o ato, existe erro judiciário.
Beltrano é condenado a 5 anos, mas fica 5 anos e 1 dia na prisão (tempo superior ao
fixado). O Estado responde nos dois casos.
Em relação ao erro judiciário o prof. José dos Santos Carvalho Filho entende
que esse fica restrito ao erro judiciário penal. Isso é posição pessoal dele. Ex.: se for
prisão civil em caso de depositário infiel, por ele, Carvalho Filho, o Estado não
responde, porque é matéria Cível e não Criminal.
E aí, vamos citar o prof. Celso Antônio Bandeira de Mello que é o único autor
brasileiro que admite o ressarcimento ou reparação do preso provisório. Ele diz isso,
porque o art. 5º LXXV não diz se essa sentença é definitiva ou não.
121
Essa posição dele é isolada.
Se isso for aprovado nos termos que está, surgirá uma terceira hipótese: tempo
irrazoável do processo. Aí sim seria o caso do Beto delegado.
Já vimos que servidor público é uma espécie de servidor estatal, que, por sua
vez, é espécie de agente público. Quando vimos Administração Pública Direta,
conceituamos servidor público à luz de 4 características:
Cargo: lugar instituído na organização funcional para ser provido por um titular. Em
outros termos: é a unidade mínima da organização funcional.
Isso também vale para qualquer outro órgão. Por exemplo: Poder Judiciário.
Existe um quadro funcional do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
Existe a carreira de juiz de direito. Existe a classe de Juiz Substituto. Existe o cargo
de juiz de direito da Comarca X.
Sem dúvida nenhuma, de todos esses conceitos, o que gera maior controvérsia é
o cargo. É a questão pertinente à sua classificação. Há várias classificações, mas a
classificação que a Constituição acolheu é aquela que faz distinção entre os cargos
vitalícios, cargos efetivos e cargos em comissão. Alguns autores vão falar em cargo de
provimento vitalício, cargo de provimento efetivo ou cargo de provimento em comissão.
Tanto faz.
Vamos conceituar cada um deles e ver uma questão sobre cada um.
E aí surge a seguinte questão: é dito “sentença judicial”. Só que não se diz ser
sentença judicial penal ou cível. E o Código Penal, no art. 92, diz que o efeito
secundário da condenação é a perda do cargo.
Cargo efetivo: é aquele que vai atribuir a menor segurança a seus titulares.
Ele se aplica a todos os outros cargos. Ou seja, todos os cargos que não forem
vitalícios ou em comissão, serão efetivos.
124
•Por procedimento administrativo, assegurado o contraditório e ampla defesa;
•Caso haja avaliação negativa do desempenho, o servidor pode perder o cargo (surgiu
com a Emenda Constitucional nº 19/98);
Vocês podem ver que a Constituição fala em avaliação negativa, nos termos de
lei complementar, que não foi editada ainda. Antigamente, sempre houve procedimento
administrativo por desídia, que era avaliação de desempenho. Provada a desídia, o
servidor público perderia o cargo. Haveria contraditório e ampla defesa.
O outro caso: perda de cargo por excesso de gasto orçamentário é absurdo. Você
faz concurso e é aprovado. Tem a expectativa de ser nomeado. Passa por um estágio
probatório de 3 anos e adquire a estabilidade. Se o seu superior hierárquico exagerar
nos gastos e incidir em uma irregularidade fiscal, pode perder o cargo.
Estável é aquele que foi provido regularmente no cargo. Agora, se foi provido
irregularmente no cargo, 5 anos antes da Constituição, e a Constituição sanou essa
irregularidade, estabilizando-o, ele é estabilizado.
125
Cargo em comissão: é aquele que não atribui segurança, porque é de livre nomeação
e exoneração.
Nós vimos que o cargo em comissão é a única hipótese de servidor público sem
concurso público. Ele é nomeado livremente. Basta a relação de confiança.
Agora, cargo em comissão pode ser de servidor de carreira ou não. Até porque a
Constituição diz: “a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições
e percentuais mínimos previstos em lei”. Então, se há percentual mínimo previsto em
lei, é porque há pessoas que não pertencem à carreira que podem ser providas.
Para ser mais explícito ainda: esse servidor que não é da carreira, pode até ser
do mesmo quadro funcional, mas da mesma carreira. Ou, de outro de quadro
funcional. Ou, não ser servidor público.
Aluno: o administrador pode criar uma função de confiança não prevista em lei?
Vejam que vamos seguir uma ordem lógica: primeiro vimos como é estruturada
a carreira, agora como se dá o acesso a ela, depois a forma de retribuição pecuniária,
etc.
Concurso público.
126
Agora vamos estudar Concurso Público. De todos é o mais prático, por razões
óbvias. Temos que analisar 3 pontos essenciais: conceito, princípios e procedimento.
Regulamento: ato que veicula o conteúdo programático. Ele vai dizer quais são as
provas e qual é o conteúdo de cada uma delas. É a única finalidade do regulamento.
Então, tem 3 funções: (i) torna pública a abertura do concurso; (ii) convida os
interessados a participar do concurso; e (iii) prescreve os requisitos para ingresso
naquela carreira.
Ex.: concurso para agente carcerário pode fixar sexo masculino, altura mínima
de 1,5m e idade máxima de 50 anos? Porque o cargo exige isso...
Não há dúvida de que ele pode ser exigido, até pelo próprio conceito de concurso
público, mas se indaga quais são as condições para isso.
Estar formado há 5 anos, ter prática forense de 3 anos, ter feito estágio durante
2 anos, etc. Quando ela é computada?
Pode ser até que uma cláusula desse edital seja nula. Exemplo: exige idade
máxima quando o cargo não demanda esforço físico. Só que se você se inscrever em
concurso público sem impugnar previamente os termos daquele edital, teria havido
preclusão temporal? Ou, mesmo após a inscrição seria possível que você impugnasse
o edital?
Deixamos 5 questões pendentes relativas ao Edital. Vamos ver cada uma delas
agora:
1.Existe a possibilidade ser prescrito sexo, altura e idade? Qualquer cláusula que seja
dirigida a determinado sexo, altura ou idade é válida ou inválida? A jurisprudência
hoje é tranqüila no sentido de que é possível o estabelecimento de determinadas
características como altura, sexo e idade.
Para justificar isso, basta que vocês citem uma expressão: “desde que essa
exigência esteja em consonância com o conteúdo ocupacional do cargo”. Se o conteúdo
ocupacional do cargo admitir essa exigência, a cláusula será válida. Do contrário, será
inválida. Então, há cargos em que se admite. Vamos ver caso a caso.
O cargo de PM exige esforço físico, então pode-se exigir certa idade. Assim como
o cargo de agente penitenciário pode exigir uma certa altura, pois pode ser necessário
o uso da força.
128
Então, de acordo com o conteúdo ocupacional do cargo pode ser exigida uma
altura, uma idade, ou um sexo. Ou dois deles, ou até os três, desde que isso se mostre
razoável de acordo com aquele cargo.
2.É possível exigir exame psicotécnico? É claro que sim, até porque conceituamos o
concurso público como um procedimento administrativo que afere a capacidade
intelectual, física e psíquica. Logo, a aferição não se resume à capacidade intelectual
ou física; também alcança a capacidade psíquica.
Agora, deve ser colocada uma ressalva: desde que (i) fundamentada em critérios
objetivos; e (ii) exista a possibilidade de ampla defesa sobre o seu resultado.
O que não se admite é exame psicotécnico com critérios abstratos e que não
permite a possibilidade de defesa quanto a isso.
3.É possível a exigência de qualificação profissional? Ser formado há 5 anos, ter pós-
graduação em alguma coisa, etc. É possível ou não? É, até porque nós colocamos que
isso também afere capacidade de acordo com o conteúdo ocupacional do cargo.
Todos os tribunais do país (inclusive STF e STJ), salvo o TJ-RJ, entendem que a
qualificação é possível de acordo com o conteúdo do cargo e ela deve ser computada
na data da posse. Parece-me a única posição correta. Vejam: qualificação não é
requisito para participar em concurso; é sim um requisito para ingresso na carreira.
Só há ingresso na carreira na posse.
129
Todos os tribunais do país entendem isso, salvo situações em que a LEI exija
especificamente na data da inscrição. Ex.: a Lei Orgânica do Ministério Público
Federal exige 3 anos na data da inscrição.
Por que se colou esse tema? Porque os concursos para PM, em regra, exigem
uma investigação social e permitem que o candidato aprovado seja inabilitado na
última fase, que essa.
Em prova de defensoria é claro que você vai dizer que ilegal, que é
inconstitucional por ferir a presunção de inocência, etc.
A regra de tratamento seria o fato de ninguém poder ser tratado como culpado
antes do trânsito em julgado. Então, antes do trânsito em julgado de uma sentença
penal condenatória essa pessoa tem 4 tratamentos possíveis: autor do fato, indiciado,
acusado ou condenado, mas culpado não.
Primeiro: se houve fato e não há inquérito policial ele é autor do fato. Inclusive se
foi lavrado o termo circunstanciado ele ainda é autor do fato.
Isso gera problemas de recepção de normas, por exemplo: o CPP prescreve que
deve ser lançado no rol dos culpados o nome do réu após a pronúncia. Essa norma
130
não foi recepcionada, porque você não pode lançar no rol dos culpados alguém com
pronúncia; que não foi condenado ainda; sequer há trânsito em julgado.
De outro lado, é uma regra de prova, porque investe a parte acusadora no ônus
integral da prova. Ou seja, cabe ao MP ou ao querelante provar que o fato é típico,
ilícito e o autor culpável.
Agora, o STF entende que essa regra de tratamento e essa regra de prova só se
aplica a Processo Penal. Não se aplica a Processo Civil como esse. Estamos discutindo
habilitação em concurso, que é processo civil.
•Se isso não fosse suficiente, poderíamos dizer o seguinte: essa pessoa não está sendo
excluída do concurso pelo fato. Ela está sendo excluída do concurso pelo que o fato
revela. Ou seja, ela não vai ser excluída do concurso por ter contra si um termo
circunstanciado, por exemplo. Ela vai ser excluída porque o termo circunstanciado,
com aquele fato, revela que ela não tem condição suficiente para ocupar esse cargo.
Ela não está sendo excluída do concurso pelo fato de ter uma ação penal, ou um
inquérito policial, ou um termo circunstanciado. É excluída pelo que o fato revela.
Quer dizer, o fato de ela estar sendo acusada de tráfico de drogas é suficiente para que
mesmo não sendo julgada ela seja excluída do certame.
De fato isso deve ser levado em consideração. Vocês vão se posicionar de acordo
com a banca examinadora.
Eu era Defensor Público do Núcleo de Fazenda Pública e veio a mim uma pessoa
que se dizia exatamente nessas condições: havia sido excluída do concurso para PM
por suspeitas de prática de tráfico de substancias entorpecentes na Barreira do Vasco.
131
A história era a seguinte: um traficante da Barreira do Vasco foi para São
Gonçalo ganhar o morro. E lá matou várias pessoas, participou de outra chacina e foi
preso. Ele e mais quatro réus.
Quando eu entro para fazer o Júri, quem era o Beirola? Aquele sujeito que foi à
Defensoria Pública para garantir a participação no concurso para PM. Na hora eu me
dei por impedido, porque inclusive tinha defendido o Beirola e tudo mais.
Ninguém vai excluir alguém do concurso por suspeitas. Até porque o ato é muito
grave: excluir uma pessoa de um concurso para o qual ela foi aprovada. Há uma série
de requisitos mínimos de seriedade.
Ele foi afastado do concurso porque havia provas que ele era traficante. Só que
como ele ainda não tinha sido acusado, colocaram “indícios”. Mas ele era, de fato,
traficante. E na época, pela minha inexperiência, não consegui verificar aquilo.
Resultado de tudo isso: o Beirola foi condenado a 814 anos de prisão. Se sair
vivo da cadeia, será em 2033 (30 anos limite).
Por isso, qualquer impugnação tem que ser prévia, para evitar uma preclusão
temporal ou uma aplicação subsidiária desse artigo. Agora, prévio sob qualquer
aspecto: administrativo ou judicial.
Inscrição: é o ato que manifesta a aquiescência do candidato. Ou ainda, o ato pelo qual
o candidato afirma possuir os requisitos previstos no edital.
132
Temos a seguinte questão: é muito discutida a isenção sobre o pagamento da
taxa de inscrição no concurso público. Se o edital não prescreve isenção, existe algum
modo de se obter isenção da taxa de inscrição?
E aí a PGE sempre alega: cabe o MS? Sim, só que essa norma não é auto-
aplicável. É uma norma constitucional de eficácia limitada e não tem lei que
regulamente o tema até hoje.
Quase sempre a defesa administrativa é esta: existe o direito, mas não é auto-
exercitável, por falta de lei estadual a disciplinar a matéria.
Qual seria outra alegação possível aqui? Esse artigo tem que ser combinado com
o art. 5º, § 1º da Constituição Federal: “As normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais têm aplicação imediata”.
Ora, se existe uma norma que define direito fundamental, ela tem aplicação
imediata na falta de lei ordinária estadual.
Temos uma questão aqui: durante muito tempo se discutiu se a prova oral seria
válida ou não. Dizia-se que a prova oral violava o princípio da impessoalidade, porque
o candidato era personificado.
A única ressalva era quanto à prova do MPF, que promoveu quase uma “terapia
de grupo”. Ou seja, não era um único candidato por vez perante a banca. Eram 5
candidatos por vez. Nesse caso, deixa de ser critério objetivo.
133
Na prática, você pode perguntar qual é a influência do julgamento de Jesus
Cristo na jurisdição. Você pode perguntar a origem do candidato. Você dar nota menor
para candidato de fora. Pode haver examinador que adote seu próprio livro. Isso tudo
é critério discricionário da banca.
Aqui só temos uma única questão: todos os livros clássicos dizem que não cabe
controle judicial de nota atribuída e de critério de correção de banca, porque se
entende que o ato é discricionário.
Como podemos admitir esse controle hoje? Não cabe controle judicial de nota
atribuída e de critério de correção de banca, desde que o ato não tenha sido motivado.
Se houver motivação, mesmo conforme jurisprudência do STF – que é de não admitir o
controle judicial do mérito administrativo –, a gente pode admitir esse controle, porque
caímos na teoria dos motivos determinantes.
Então, houve motivação dos critérios de correção. E por isso seria possível o
controle judicial se fosse verificado o descompasso entre os critérios e o que constasse
na prova.
Com isso está encerrado o concurso público e será aberta uma nova fase, que é
a nomeação e o início da vida funcional do servidor público.
1.O candidato aprovado tem direito adquirido a ser nomeado? Ou seria mera
expectativa de direito?
Ex.: foi feito um concurso com prazo de validade de 2 anos. Após 1 ano o
concurso está encerrado e homologado o resultado. Tem mais 1 ano de prazo. O
Governador do Estado ao invés de nomear aqueles candidatos aprovados abre um
novo concurso.
3.O que é a teoria do fato consumado? Ela é aplicada ao concurso público ou não?
1.O candidato aprovado tem direito adquirido a ser nomeado? Vamos fazer uma
analogia: o licitante indicado tem direito adquirido a ser contratado? Não. Então,
134
podemos dizer que o candidato aprovado não tem o direito adquirido a ser nomeado.
Ele tem expectativa de direito.
Isso se aplica a todo e qualquer caso? Não, existe uma única exceção, que é o
caso de preterição de ordem.
Outra consideração interessante seria a seguinte: o art. 77, VII da CERJ acabou
de ser declarado inconstitucional, que dizia “o candidato aprovado em concurso público
tem direito adquirido a ser nomeado e empossado no prazo de 6 meses”.
Aliás, ele foi declarado inconstitucional por dois motivos: vício material e vício
formal. O primeiro é muito claro, porque converte um ato discricionário em ato
vinculado. Ou seja, o Governador do Estado tem a conveniência a e oportunidade para
julgar se é necessária ou não a nomeação de um servidor aprovado em concurso. Se
você aplica esse artigo, o ato que era discricionário passa a ser vinculado.
Agora, vocês vão poder encontrar situações parecidas com essas. Ex.: houve um
concurso cujo prazo de validade expira em 1 ano. É aberto um novo concurso e em 3
meses este se encerra. O prazo de validade do 1º concurso é de 9 meses e o do 2º
concurso é de 1 ano e 9 meses. O Chefe do Poder Executivo espera 9 meses e deixa
expirar o prazo do 1º concurso e nomeia o primeiro colocado do 2º concurso. Isso é
possível?
Sim, desde que não se configure abuso do poder. A prova é muito difícil.
3.O que é a teoria do fato consumado? Ela é aplicada ao concurso público ou não?
Ex.: uma pessoa que não tem os 3 anos de prática forense, em concurso que
assim exige, requer medida cautelar inominada. Ou seja, ela não se inscreve e depois
questiona. Ela questiona e depois se inscreve no concurso pela via judicial; com base
em liminar.
Com base nessa liminar ela participou do concurso. Então, se conservou uma
situação ilegalmente constituída. Se admitíssemos que houvesse aplicação dessa
teoria a concurso público, essa pessoa que participou do concurso com base em
liminar poderia reivindicar o direito a ser nomeada. Isso seria a aplicação dessa teoria
a concurso público.
Isso existe? Por razões de lógica jurídica a resposta é negativa. Você não pode
admitir que uma pessoa que tenha participado de um concurso público sem dar
satisfação aos seus critérios tenha um direito maior do que aquela pessoa que
participou do concurso dando satisfação a todos os critérios.
Se a pessoa não tivesse liminar e desse satisfação de plano aos requisitos ela
não teria direito adquirido a ser nomeada. Então, muito menos essa pessoa que faz
concurso com base em liminar tem esse direito.
Então, ela não pode reivindicar esse suposto direito. Agora, caso ela venha a ser
nomeada e empossada e a liminar for cassada, ela perde o cargo.
136
Na semana que vem vamos estudar a retribuição pecuniária: qual é a
remuneração, o que é subsídio, isonomia, paridade, equiparação, vinculação, todos os
princípios vinculados a ela.
Então, nós já vimos como o cargo público é adquirido (concurso público). Agora
vamos ver o que há em troca do cargo público, que é a retribuição pecuniária.
Bom, vamos estudar isso com calma.Vamos primeiro ver a primeira espécie
(subsídios) e depois a segunda (remuneração).
Vocês estão vendo que ele não é decomposto. Ou, como diz a Constituição:
“vedado acréscimo de qualquer outra espécie remuneratória”.
Por isso agora se controverte tanto sobre qual será o subsídio maior, porque isso
repercute em outros subsídios.
137
2.Qual é o valor que figura hoje como teto retributivo unificado?
1.Quem recebe subsídio e quem não recebe subsídio? Nós podemos dizer que o
subsídio é próprio, mas não exclusivo dos agentes políticos. Isso está previsto nos
seguintes artigos da Constituição Federal:
Então, faz menção a Chefe do Poder Executivo e seus auxiliares diretos (ou seja,
Presidente e Ministros; Governador e Secretários; Prefeito e Secretários), membros das
Casas Legislativas (ou seja, Senador, Deputado Federal ou Vereador).
138
Art. 135. Os servidores integrantes das carreiras
disciplinadas nas Seções II e III deste Capítulo serão remunerados
na forma do art. 39, § 4º.
Agora, a Constituição tem uma norma que criou uma exceção à regra. É o art.
144, § 9º: “a remuneração dos servidores policiais integrantes dos órgãos relacionados
neste artigo será fixada na forma do § 4º do art. 39”.
Então, essa norma do art. 144, § 9º da Constituição impede que afirmemos que
o subsídio é exclusivo dos agentes políticos. É por isso que dissemos que o subsídio é
próprio, adequado, aos agentes políticos, mas existe exceção.
2.O que significa teto retributivo unificado? Podem perceber que a Constituição no art.
37, XI diz, textualmente, que o maior valor a ser percebido a título de subsídio é o
subsídio mensal de Ministro do STF. É esse o teto retributivo unificado.
Nós acabamos com uma tradição de permitir tetos por poderes. Pelo menos em
nível Federal o teto continua unificado.
Então, teto retributivo unificado significa que nenhum subsídio pode ser
superior ao subsídio mensal de Ministro do STF.
Essa matéria é a que foi alterada pela Reforma Previdenciária. Três importante
inovações foram feitas pela EC nº 41/2003. Então, é interessante colocar o seguinte:
continua havendo o teto retributivo unificado. Esse teto retributivo unificado continua
a ser o subsídio mensal de Ministro do STF.
A segunda novidade – talvez a mais importante das três – seria quando à forma
de fixação desse valor. Diz-se que teto retributivo unificado continua a ser o subsídio
mensal de Ministro do STF. Ok. Só que antes da EC nº 41/2003, a fixação estava com
base no art. 48, XV da Constituição, que dizia – na sua redação originária – que a lei
que viesse a fixar esse subsídio seria uma lei ordinária, cujo projeto seria de iniciativa
139
comum de 4 presidentes: o da República, o do Senado, o da Câmara dos Deputados e
o do Supremo Tribunal Federal. Essa lei nunca foi feita.
Agora, tiraram essa matéria do art. 48, XV da Constituição e levaram para o art.
96, II, ‘b’.
Esse artigo quer dizer o seguinte: o teto retributivo unificado continua a ser o
subsídio mensal de Ministro do STF. Esse subsídio deve ser fixado por lei ordinária
cujo projeto é de iniciativa reservada do STF (Presidente do STF).
Hoje em dia se aguarda essa lei, porque enquanto não for fixado o subsídio
mensal do Ministro do STF, não tem como se implementar o sistema dos subsídios.
Tudo acontece em cascata.
A melhor doutrina hoje entende que direito adquirido é alegável contra Emenda
Constitucional, porque ela não é produto de Poder Constituinte Originário – que é
ilimitado. É produto de Poder Constituinte Derivado – que é limitado. Portanto, deve
ficar sujeito a limitações como o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa
julgada.
E aí? Existe direito adquirido contra emenda? Porque se você entender que
existe direito adquirido contra emenda, o servidor público que percebe acima do teto
hoje continuará recebendo o valor que tem. Agora, se você entender que não há direito
adquirido contra emenda, o servidor público terá seu provimentos reduzidos ao teto.
Temos duas correntes. A questão me parece tão clara que os dois maiores
autores de Constitucional, que divergem em tudo, concordam aqui.
De outro lado, temos os professores de São Paulo: Celso Ribeiro Bastos e Min.
Celso Mello. No Rio de Janeiro, temos os professores: Nagib Slaib Filho, Luiz Oliveira
Castro Jungstedt e o Daniel Sarmento. Eles dizem o seguinte: não há direito adquirido
contra nova Constituição (isso é unânime) e também não direito adquirido contra
reforma constitucional.
Todos esses acórdãos dizem que não há direito adquirido contra reforma
constitucional. Essa deve ser a posição que o STF deve tomar e a votação deve ser por
8x3. Isso não é nenhuma previsão mágica. É que quando essa emenda tramitou no
congresso, houve controle de constitucionalidade preventivo pela via de Mandado de
Segurança impetrado por 4 deputados federais do PFL contra a PEC dessa emenda. O
STF, por 8x3, entendeu que era constitucional. Votaram vencidos os ministros Celso
Mello, o Carlos Ayres e o Marco Aurélio.
Agora, essa segunda posição (que sustenta não haver direito adquirido contra
reforma constitucional) me parece atécnica e perigosa, pelo seguinte.
Ora, quer dizer que Lei é Lei no art. 5º, XXXVI e no art. 5º, II não é? Não existe
critério científico nisso.
141
Bom, a tendência do Supremo é que isso vai ser declarado constitucional.
Primeiro vamos separar duas figuras de cada lado: uma coisa é isonomia ou
paridade. Outra coisa é equiparação ou vinculação.
Hoje em dia não se faz mais menção a isso na Constituição. Então, na falta de
norma específica, vocês podem fundamentar com o art. 5º, caput, que fala em
isonomia.
Se eles têm hierarquia, é evidente que não vão perceber a mesma coisa. Por isso
que você quer manter a mesma diferença que existe entre um e outro.
Ex.: o técnico judiciário não perceberá menos do que 10% do que um juiz de
direito. Você vinculou uma carreira (técnico judiciário) a outra carreira (juiz), que tem
hierarquia entre elas e atribuições diferentes. Vinculação é manter sempre essa
diferença de 10% entre uma e outra.
Estou colocando isso porque pode ser questão de magistratura. Isso pode ser
questão de Ministério Público, até porque o MP do Estado foi palco de dois
acontecimentos em relação a isso.
Agora, o MP do Estado aprovou uma lei que fala em isonomia entre ele e o MP
Federal. Vamos parar e pensar o seguinte: aprovada essa lei, tudo leva a crer que os
subsídios do MP do Estado vão disparar. Se há isonomia entre o MPE e o MPF, o
Procurador-Geral de Justiça passa a perceber a mesma coisa que o PGR, que recebe
95% do subsídio dos ministros do STF. Como o teto estadual é aquele, o PGJ passa a
perceber 90,25% do que percebe o ministro do STF.
Isso é possível porque é isonomia, entre órgãos que têm atribuições iguais (MPE
e MPF).
Adicional por tempo de serviço: está claro. É devido pelo tempo de serviço. Ex.:
triênio, quadriênio, são tempos de serviço.
Adicional de função: é pago pela natureza da função prestada, que exige maiores
conhecimentos teóricos ou práticos. Ex.: cargo em comissão exige maior conhecimento
teórico ou prático, em regra. Então, vai dar ensejo ao adicional de função.
Ex.: pode ser que a lei diga algo assim: “toda pessoa que exercitar cargo em
comissão durante 5 (cinco) anos, vai ter incorporado o adicional”. Então, você tem
alguém que ficou 6 (seis) anos no cargo em comissão, mas não o exercita mais. Pelo
fato de tê-lo exercitado por 5 anos tem direito de incorporar o valor.
Percebam o seguinte: não foi o decreto que instituiu o pagamento. Ele permitiu
que fosse pago. Esse pagamento seria homologado em procedimento administrativo
próprio.
144
Então, a partir desse decreto, todos os policiais civis, policiais militares ou
bombeiros militares, que demonstrassem bravura, poderiam requerer em processo
administrativo próprio o pagamento dessa premiação.
Foi dito que serviço se paga por condições de prestação, neste caso, por
tamanha insegurança que justificaria o pagamento. Então, temos uma gratificação de
serviço e, por isso, teoricamente, não é incorporável.
Só que se você responder assim, levará um ZERO! Porque não foi assim que o
TJ-RJ entendeu. Ninguém discute que isso é gratificação de serviço, que é pago a
título de insegurança. Só que você não pode entender que a hipótese é de
incorporação ou não. O Órgão Especial do TJ entendeu que se deveria falar em
incorporação, mas sim em eficácia dos decretos.
Percebam que o primeiro decreto não determinou o pagamento. Ele permitiu que
fosse pago em procedimento administrativo próprio. O segundo decreto fez cessar o
pagamento. Foi violado um princípio básico do direito que é o da simetria das
formas jurídicas: a mesma que concede é a forma que retira. A rigor, a questão não é
de incorporação, mas sim de ineficácia do segundo decreto.
Essa premiação até poderia ser retirada, desde que por procedimento
administrativo próprio, sendo até possível que o Estado invoque a insuficiência de
recursos.
A rigor, o que estamos falando aqui é que existe devido processo legal
administrativo.
145
Bom, o segundo tema de hoje é relativo à acumulação de cargos.
A primeira coisa que devemos colocar: não existe acumulação de cargos. Existe
acumulação remunerada de cargos.
Então, vamos analisar a questão sob dois aspectos: quais são os requisitos? E,
quais são as hipóteses?
Requisitos.
A Constituição traz os requisitos no art. 37, XVI. São dois: um seria a sujeição
ao teto retributivo. O segundo seria a compatibilidade de horários.
Hipóteses.
Então, o único TJ do país que admite que o juiz aposentado exerça também o
cargo de outro juiz em outro Estado é o Rio de Janeiro, porque entende que as fontes
de custeio são diferentes.
Ex.: se alguém for servidor público municipal, eleito deputado federal, será
afastado do serviço municipal e perceberá o valor correspondente ao cargo eletivo
federal.
Ex.: o Prefeito de São Gonçalo é médico estadual. Ele foi afastado do cargo de
médico e assumiu a prefeitura. Ele teve a possibilidade de optar entre a remuneração
de prefeito ou a de médico estadual.
Agora, se for cargo público eletivo municipal de vereador deve ser feita a
seguinte distinção: existe a compatibilidade entre seus horários ou não? Se não
houver compatibilidade, a regra é igual a do prefeito, ou seja, ele fica afastado do
cargo, mas tem a possibilidade de optar entre a remuneração de vereador ou de seu
cargo.
147
I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou
distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função;
II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo,
emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua
remuneração;
III - investido no mandato de Vereador, havendo
compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo,
emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo,
e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso
anterior;
Previdência social.
148
Bom, a previdência social será aquela organizada e instituída pelo Estado. Já a
previdência privada (particular) é aquela organizada pela iniciativa privada. Isso é
matéria de direito empresarial.
Tendo em vista que os concursos têm perguntado muito sobre isso, nós vamos
passar cerca de uma aula e meia falando sobre o tema.
Fundamentação constitucional.
Está no art. 15, V da Constituição Federal. Vocês podem perceber que esse
artigo trata de suspensão dos direitos políticos.
Fundamentação legal.
Conceito: ato revestido de natureza cível e tipificado em lei ordinária federal que viole,
direta ou indiretamente, princípio constitucional ou legal da Administração Pública,
ainda que não importe em enriquecimento ilícito ou prejuízo ao erário.
Outra coisa é crime comum, que é ilícito penal. É estudado pelo direito penal.
Então, você pode encontrar no mesmo ato os três ilícitos, mas ainda assim serão
3 ilícitos diferentes, perseguidos em ações próprias.
Então, vejam que no mesmo ato podemos ter 3 ilícitos e ainda que no mesmo
ato se configurem 3 ilícitos, serão 3 ações próprias.
150
Bom, qual é a melhor maneira de estudar improbidade administrativa? Com o
conceito em mente, vamos dividir nosso estudo em duas partes: uma relativa ao
direito material e outra relativa ao direito processual.
Aspecto material.
Sob esse enfoque, temos 4 temas importantes a serem estudados: sujeito ativo
(de um ato de improbidade administrativa), sujeito passivo, tipificação da improbidade
administrativa (alguns autores falam em tipologia ou classificação) e, por fim, as
sanções cominadas.
Sujeito ativo.
Agora, a doutrina tem feito uma distinção quanto ao sujeito ativo entre
improbidade própria e improbidade imprópria. Por que essa distinção tem a ver com
o sujeito ativo? Sempre que se fala em improbidade imprópria, o ato está sendo
imputado ao agente público. Quando eventual acusação não for dirigida a agente
público, mas sim contra um particular. Em outras palavras quando figurar como co-
autor, partícipe ou beneficiário do ato um certo particular, nós temos improbidade
imprópria.
Bom, vamos fazer uma nota importante aqui: esse artigo 2º é uma norma de
extensão no direito administrativo, para efeitos de improbidade (como no Direito
Penal). Com isso em mente, assim como esse art. 2º é exemplo de norma de extensão
para fins de improbidade, temos exemplo de norma de extensão no Direito Penal
(obviamente não é para fins de improbidade administrativa) para fins de crimes
comuns. É a norma do art. 327 do Código Penal, que diz, em outras palavras: os
crimes funcionais podem ser praticados também por pessoas que não são servidores
públicos.
151
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos
penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração,
exerce cargo, emprego ou função pública.
§ 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo,
emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para
empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a
execução de atividade típica da Administração Pública. (Incluído
pela Lei nº 9.983, de 2000)
Sujeito passivo.
Podem perceber que esse art. 1º faz menção a 5 (cinco) possíveis sujeitos
passivos. Dois são claros, mas 3 a lei estendeu de certo modo.
Bom, aqui temos que fazer uma nota interessante. Quase toda prova do MP,
quando o tema sorteado é este, vem sempre a mesma pergunta: existe improbidade
administrativa no 3º setor?
152
Nós já vimos que o 1º Setor é formado pela Administração Pública Direta e
Administração Pública Indireta. O 2º Setor é formado pelas entidades delegatárias
formada pelas concessionárias e permissionárias. E as entidades intermédias de
cooperação ou colaboração formam o 3º Setor.
Podem por quê? Justamente elas formam o 3º Setor porque recebem recursos
financeiros do Estado. Como nós vimos, aquele pacto firmado entre elas e o Estado,
faz com que sejam destinatárias de recursos financeiros ou humanos do Estado. Se
elas recebem recursos financeiros do Estado elas podem ser sujeito passivo de ato de
improbidade administrativa.
Como vamos estudar isso? Primeiro vamos ver os pressupostos de cada ato. E
em segundo lugar, vamos colocar uma nota ou ver uma questão jurisprudencial
importante sobre cada um deles.
Para que seja configurado um ato desse, é importante colocar que existem 3
pressupostos cumulativos.
1)Conduta dolosa;
153
Ex.: existe um certo agente público que percebe R$ 10.000,00 (dez mil reais) por
mês, mas seu patrimônio é avaliado em cinqüenta milhões de dólares.
Wallace Martins Paiva Junior: o ônus da prova está satisfeito com a demonstração
pura e simples da desproporção patrimonial.
Logo, parece mais lógico que a parte que acusa pudesse deflagrar a ação com
indícios de prova, cabendo à parte que é acusada demonstrar que o fato decorreu de
outro fator. Até porque que aquele que faz a acusação já parte do pressuposto de que
o ato se presume legal e legítimo.
3)Nexo de oficialidade.
Nós fizemos menção a erário, que significa patrimônio público. Bom, a grande
questão em jurisprudência sobre essa matéria é a seguinte: erário significa patrimônio
público financeiro ou qualquer patrimônio público?
Ex.: existe uma Ação Civil Pública proposta pelo MPF em face da Governadora
do Estado do Rio de Janeiro, visando condená-la por lesões causadas ao patrimônio
turístico do Rio de Janeiro. Aquelas câmeras escondidas que pegaram o arrastão no
Leblon, somado a outras provas fez com que se formasse a convicção do MPF de que
154
uma possível omissão dela teria causado lesão ao patrimônio turístico do Rio de
Janeiro. Não foi imputada a improbidade administrativa a ela, mas seria possível?
1)Conduta dolosa;
3)Nexo de oficialidade.
Aluna: ...
Prof.: isso não está previsto em lei. Essa ação de patrimônio público é uma ação
de estado, porque versa sobre a tutela do patrimônio público e por isso é
5
Recurso Especial nº 287728-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Órgão Julgador: 2ª Turma, Data do Julgamento: 02/09/2004, Data
da Publicação: DJ 29.11.2004 p. 272, REPDJ 17.12.2004 p. 473. EMENTA: ADMINISTRATIVO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ATO
DE IMPROBIDADE – LICITAÇÃO - IRREGULARIDADE - CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO SEM OBSERVÂNCIA DAS NORMAS
ADMINISTRATIVAS PERTINENTES - LEI 8.429/92 - IMPOSIÇÃO DE PENA.
1. Para a configuração do ato de improbidade não se exige que tenha havido dano ou prejuízo material, restando alcançados
os danos imateriais. 2. Não havendo diferença no procedimento dos réus partícipes dos atos de improbidade, desnecessária a
individualização das sanções. 3. Constatação de que as irregularidades foram cometidas para anular a concorrência e levar a
uma modalidade inadequada de licitação. Configuração objetiva do ato de improbidade, independentemente de dolo ou culpa.
4. Correta a imputação da pena de perda de direitos políticos, a teor do art. 12, III da Lei 8.429/92. 5. Recursos especiais
improvidos.
155
imprescritível. Então, ela tem duas características: uma material e outra processual. A
peculiaridade material é o fato de poder ser culposa. A peculiaridade processual é a de
ser a única imprescritível.
Podem perceber que se vocês não conseguirem tipificar o ato no art. 9 ou no art.
10, vocês vão conseguir tipificá-lo no art. 11. Então, esse artigo 11 é uma cláusula de
abertura; uma válvula de escape.
Na prática, os inquéritos civis são instaurados com base nele, porque ainda não
se sabe se houve lesão ao erário ou enriquecimento ilícito.
Sanções.
A própria Constituição deixa claro que essa ação não é penal. Se fosse penal
seria necessária a parte final “sem prejuízo da ação penal cabível”.
Bom, vocês podem perceber que se faz menção a 4 institutos: suspensão dos
direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade dos bens e ressarcimento
ao erário.
156
Ou seja, crime de responsabilidade, perseguido em ação de impeachment só
gera essas duas sanções: perda do cargo e inabilitação por oito anos para o exercício de
função pública.
Vejam que o art. 12 da Lei nº 8.429/92 prescreve diversas sanções que não
estão previstas na Constituição. Isso não é inconstitucional, até porque a Constituição
prevê uma enumeração mínima de sanções. Quando ela abre a oportunidade de se
implementar na “forma da lei” ela quer dizer que é possível a criação de novas
sanções.
Ex.: multa civil (art. 12, II); proibição de contratar com o Poder Público (art. 12,
III).
Quando se propõe a ação a parte autora deve descrever quais são as sanções
que pretendem ver o acusado condenado. Até porque numa ação penal, você só
postula a condenação. Mas numa ação civil de improbidade administrativa, você deve
descrever quais são as sanções pretendidas. E aí vem a Constituição e diz que essa
autoridade judicial pode graduar a sanção qualitativa e quantitativamente.
Por que qualitativo? Porque o juiz escolhe quais são as sanções. Dado um
pedido de condenação em 7 sanções, o juiz pode condenar o réu em 7, 6, 5, 2, 1 ou
nenhuma delas. O que ele não pode é condenar em 8 ou 9, porque nesse caso seria
julgamento ultra petita.
Por que quantitativo? Porque ele vai indicar em quanto a pessoa vai ser
condenada. Por exemplo: ressarcimento ao erário. Deve ser indicado quanto o
condenado deverá ressarcir.
Bom, essas são as sanções cabíveis, com essas considerações. Assim, fechamos
a parte de direito material.
Aspecto processual.
Essa parte é muito complexa porque poucos autores escrevem sobre o tema. E
por ser fronteiriça entre Direito Administrativo, Direito Constitucional e Direito
Processual Civil, acaba sendo esquecida.
Temos 6 temas importantes para examinarmos, com grande atenção aos temas
1 e 4.
157
É quase certo que essa questão vai ser feita. A dúvida colocada aqui é a
seguinte: a ação de improbidade administrativa é uma Ação Civil Pública ou uma ação
típica?
Se você entender que é uma Ação Civil Pública, você dá a ela o rito específico da
Ação Civil Pública e permite que seja aplicada a essa ação a Lei nº 7.347/85. Do
contrário, você aplica o Código de Processo Civil.
José dos Santos Carvalho Filho: entende que a ação de improbidade administrativa
não é uma Ação Civil Pública. Isso está no livro dele sobre Ação Civil Pública. Ele
fundamenta isso com o art. 17 da Lei nº 8.429/92.
Por que ele coloca isso? Porque esse artigo foi alterado pelas Medidas Provisórias
nº 2.180-34/2001 e 2.245-45/2001 (§§ 5º ao 12) e faz menção ao que os autores
chamam de “resposta prévia”. Ou seja, proposta a ação, não pode o juiz ordenar
citação. Ele deve intimar aquela pessoa que figura como demanda para que ela
forneça informações. Uma vez prestadas as informações, ou ele recebe a petição inicial
e cita o demandado ou a rejeita.
Isso lembra a ação penal por crime funcional. Aliás, isso pode configurar uma
situação esdrúxula em que se tem a extinção do processo sem julgamento do mérito,
sem que exista processo propriamente dito. Ora, o processo só se formaliza com a
citação do réu. Nesse caso, ele não é citado e por isso sequer existe processo.
Então, diz o professor Carvalho que Ação Civil Pública tem procedimento
ordinário e a ação de improbidade administrativa tem procedimento especial. Se tem
procedimento especial e não pode correr pelo procedimento ordinário é porque não
pode ser Ação Civil Pública. É uma ação própria.
158
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a
proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de
outros interesses difusos e coletivos;
Diz ele: qualquer ação do MP que vise proteger o patrimônio público e social tem
que ser a Ação Civil Pública. E a ação de improbidade administrativa tutela o
patrimônio publico ou o social.
Embora ele não chegue a colocar isso, nós podemos acrescentar o seguinte: o
fato de ter a resposta prévia não tem o condão de tirar a possibilidade de ser uma
Ação Civil Pública, por uma questão muito simples. Se existe resposta prévia anterior
à citação, não há processo. Se não há processo não se pode falar em procedimento
especial.
Bom, como vocês vão colocar isso em prova hoje em dia? É certo que o prof.
Carvalho é titular da banca de administrativo, mas a posição institucional hoje do
Ministério Público é no sentido de que é uma Ação Civil Pública. Fim de fita.
Uma já foi dito: existe resposta prévia. Em uma Ação Civil Pública no rito
ordinário você não tem resposta prévia. Aqui, no caso de improbidade, você teria. A
questão é basicamente que se você imputar improbidade administrativa em sede da
Ação Civil Pública, ao invés de citação, você tem a resposta prévia.
Aluna: ....
159
Ex.: há um ato praticado contra o patrimônio do Estado do Rio de Janeiro. Essa
ação pode ser proposta pelo MP do Estado ou pela Procuradoria do Estado do Rio de
Janeiro, porque ela representa o Estado em juízo.
Aí é uma outra questão. Existe um autor só que diz ser possível. Parece-me ser
evidente que não é possível. Até porque se é improbidade administrativa é porque ele
atuou ultra vires e, portanto, não pode o represente judicial da entidade federal
defendê-lo em juízo. Até porque não é ato da entidade. É ato dele. Logo, deve constituir
advogado privado.
Aluna: ...
Prof.: não, porque a lei mesmo restringe. A lei diz que sendo Ação Civil Pública
ou não, só quem pode promover ação de improbidade administrativa é o MP e a
pessoa jurídica de direito público lesada.
Bom, vamos avançar para uma segunda questão: existe condição específica para
o regular exercício da ação de improbidade administrativa? Ou existe alguma condição
de procedibilidade?
Podemos dizer com toda tranqüilidade: não existe. A Ação Civil Pública não tem
nenhuma condição específica. Logo, a ação de improbidade administrativa, por ser
Ação Civil Pública, ressalvadas aquelas 3 observações que acabamos de ver, também
não tem.
Ex.: o Governador do Estado do Rio de Janeiro no ano passado (2004) teve suas
contas aprovadas. Pode ser proposta uma Ação Civil Pública de enriquecimento ilícito
por aquele exercício financeiro que foi aprovado? Sim e a razão é muito simples com
base no art. 5º, XXXV da Constituição Federal, ou seja, a inafastabilidade do controle
judicial. Ainda que as contas tenham sido aprovadas, o controle judicial é inafastável.
Logo a ação pode ser proposta.
Bom, vamos seguir ordem lógica. Nós vimos que ação é; se existe alguma
condição específica. Agora vamos ver tutela cautelar.
Tomem cuidado com isso. Houve um caso em Campos que o STF deu uma
decisão equivocadíssima. O Min. Nelson Jobim entendeu que o afastamento liminar do
cargo só pode se dar após o trânsito em julgado.
Ora, isso não é mais cautelar! Após o trânsito em julgado é a sanção de perda do
cargo.
Naquele caso, seria muito mais fácil se ele tivesse dito que o afastamento
liminar tem natureza cautelar, mas que não estavam presentes os pressupostos dela.
Isso seria muito mais técnico.
Bom, para fecharmos essa questão vamos apontar uma coisa. Foi dito que a
indisponibilidade dos bens é medida cautelar típica. Pode-se dizer que é raríssimo
exemplo de medida cautelar típica constitucional.
161
Aula nº 17: Improbidade administrativa (continuação). Bens Públicos.
Vamos começar a aula de hoje abordando uma das questões mais importantes
sobre improbidade administrativa. Qual é a competência para o possível julgamento
de uma ação como essa?
Existe ou não foro especial por prerrogativa de função para eventual julgamento
dessa ação?
Essa questão está regida pelo art. 84, § 2º do CPP, com redação dada pela Lei nº
10.628/2002. É a chamada “Lei de Natal”, porque foi publicada em 24/12/2002.
Essa norma estendeu o foro especial das ações penais para as ações de
improbidade administrativa. Há uma dúvida quanto à constitucionalidade dessa
norma, mas antes de entrarmos nessa questão, vamos passar por outro ponto.
Qual era o panorama brasileiro existente antes da Lei? O que se entendia antes
da lei? Como o STF e o STJ se posicionavam quanto a isso? Depois de responder a
essas indagações, nós podemos analisar a constitucionalidade da norma.
Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra Martins: já tinham textos em que diziam
que improbidade administrativa tinha foro especial. O grande argumento dos dois era:
essa ação tem foro especial pela natureza da sanção. Ou seja, a sanção é tão drástica
que justificaria o foro especial, que se utilizaria de maior prudência na hora da
aplicação de eventual sanção.
Eles sempre foram criticados porque partiam “do fim para o início”. Nesse caso,
não é a sanção que vai justificar o foro, mas sim o ato em si.
162
De outro lado, tínhamos:
Hoje a questão não é mais se existe foro ou não, até porque a lei indica que sim.
A questão é: essa lei que estabeleceu o foro especial é constitucional?
E aí, quem entendia que havia foro especial antes da Lei nº 10.628/2002 diz
hoje que a lei é constitucional. Agora, pra quem dizia que não havia foro especial, essa
Lei é inconstitucional.
Aliás, esse é o mesmo vício da Medida Provisória que estabelece que o Presidente
do Banco Central tem foro no STF.
Qual deve ser a posição do STF sobre esse tema? Está pendente a ADI nº 2.797
no STF, rel. Sepúlveda Pertence. Nessa ADI a tendência é que essa norma seja
declarada inconstitucional. O voto do relator foi, inclusive, no sentido da
inconstitucionalidade da norma.
Além disso, o STF está formando a idéia (é uma reclamação pendente com 5x0
até agora) no sentido de que agente político não pratica improbidade; agente político
pratica crime de responsabilidade (ou seja, não responderia por ação de improbidade,
mas sim por impeachment).
Essa é uma posição muito ultrapassada, equivocada, mas o STF deve adotá-la, o
que é pior do que aquela que temos agora de atribuir ao agente político foro especial.
Porque nós estamos discutindo se aquele § 2º art. 84 do CPP é constitucional ou não,
mas mesmo que nós entendamos que ele é constitucional, uma ação de improbidade
vai correr em segunda instância. Agora, se passarmos a entender que o agente político
não pratica improbidade, mas eventual responsabilidade, não vamos mais discutir se
ele vai responder a processo judicial em 1ª ou 2ª instância. Seria o caso de ele
responder por processo político. Então, as ações de improbidade que tramitem contra
chefe do Poder Executivo serão extintas por impossibilidade jurídica do pedido
superveniente, os autos seriam remetidos às Câmaras Municipais, Assembléias
Legislativas ou à Câmara dos Deputados para que, a critério discricionário, seja
instaurado o impeachment, ou não.
Visto isso, vamos ver a questão da legitimação ativa para a ação de improbidade
administrativa. Nós já vimos isso na análise das questões processuais, mas vamos
voltar para colocar a seguinte observação: a ação de improbidade administrativa tem
dois legitimados ativos, quais seja, o Ministério Público e a Pessoa jurídica de direito
público interessada.
Nas hipóteses em que a ação for proposta pelo Ministério Público, é obrigatório o
pedido de intimação da Pessoa Jurídica interessada. Ou seja, se Pessoa Jurídica
interessada propõe a ação, ela não precisa pedir a oitiva do MP, porque isso está
previsto em lei. Agora, no caso de ação proposta pelo MP, deve ser feito pedido de
intimação da Pessoa Jurídica interessada para que ela, querendo, integre a lide.
Então, existe uma possibilidade de litisconsórcio ativo superveniente.
Com isso, nós passamos para o penúltimo ponto de nosso curso, que é sobre os
Bens Públicos.
Bens Públicos.
A fundamentação legal estava no art. 166 do Código Civil antigo. No Código Civil
de 2002 está entre os arts. 98 a 103.
Surge aqui uma das grandes questões sobre bens públicos. Nós já passamos por
ela en passant. É a seguinte: ninguém discute que bens que pertençam à União,
Estados, DF ou Municípios são bens públicos. E que os bens pertencentes às
respectivas autarquias e fundações públicas são bens públicos.
Agora, a discussão que se tem hoje em dia é esta: bens que pertençam a
Empresas Públicas ou Sociedades de Economia Mista são bens públicos?
Ou seja, aqui predomina o caráter de Pessoa Privada que indiciaria que o bem é
particular? Ou aqui predomina o caráter de uma entidade administrativa, pertencente
à Administração Pública Indireta, o que justificaria a colocação dela como bem
público.
Sobre essa questão, vocês vão encontrar duas posições muito claras:
165
Isso significa que caso uma Empresa Pública ou uma Sociedade de Economia
Mista seja extinta, os bens que pertencem ao seu patrimônio revertem em favor da
Administração Pública Direta que a instituiu.
José dos Santos Carvalho Filho e Diógenes Gasparini: entendem que bens
pertencentes às Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista são bens
privados. Eles sustentam que esses bens não são impenhoráveis, característica
inerente a todos os bens públicos.
Sinceramente, após o novo Código Civil não há mais espaço para discussão. O
patrimônio das Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista é formado por
bens particulares. O art. 98 deixa isso muito claro, estabelecendo: “são públicos todos
os bens pertencentes a pessoa jurídica de direito público; os demais, a quem quer que
pertençam, são considerados bens privados”.
Até aqui, vocês vão encontrar nos livros. O problema começa daqui em diante.
Temos que fazer 3 notas importantes. A primeira seria a seguinte:
Qual foi o fundamento dado pela primeira posição? Existe reversão em favor da
Administração Pública Direta.
Aí vocês podem ser perguntados em prova oral: mas isso não é suficiente para
se justificar o caráter de bem público? Não. A reversão em favor da Administração
Pública Direta instituidora, por si só, não tem o condão de atribuir ao bem o caráter
público.
166
Ora, a única diferença aqui é que o sócio é o Estado. Por isso é que o bem
reverte em favor dele. Não é o caráter de público ou privado que faz com que o bem
reverta. Isso ocorreria em qualquer empresa.
Uma segunda nota seria a seguinte: foi colocado que o fundamento da segunda
posição foi no sentido de que existe a possibilidade de penhora. Essa possibilidade de
penhora existe ainda que essa Empresa Pública ou Sociedade de Economia Mista seja
afetada a serviço público.
O STJ tem jurisprudência no sentido de ser possível a penhora, desde que vá até
o limite que não prejudique a continuidade do serviço público. Desse limite em diante,
responde, subsidiariamente, a Administração Pública Direta instituidora. Cuidado que
isso não é solidariedade, que deve decorrer de lei.
Como isso se dá na prática? Uma Empresa Pública Federal tem uma dívida de
200.000. Há prova de que ela pode responder sem comprometimento da continuidade
do serviço público que ela presta até 50.000. Pelos 150.000 não pode. Se viesse a
responder, teria prejuízo na própria prestação do serviço. Teremos execução por
quantia certa contra devedor solvente, até porque ela não é insolvente ainda.
A terceira e última consideração é a seguinte: vocês devem ter lido que haveria
uma exceção à regra, que seriam os bens pertencentes à ECT – Empresa de Correios e
Telégrafos, que seriam públicos. Isso é equivocado; são bens particulares como em
qualquer Empresa Pública.
Só tem um detalhe: o STF nunca disse que os bens da ECT seriam públicos.
Disse que seriam impenhoráveis. É outra questão. Isso se explica pelo seguinte
motivo: sua lei orgânica, quando a instituiu, disciplinou que se estendiam a ela as
prerrogativas da Fazenda Pública Federal. Em nenhum momento se disse que seus
bens seriam públicos; apenas estenderam as prerrogativas da Fazenda Pública a ela,
tais como a impenhorabilidade sobre bens.
E por um equívoco do STF, tem-se que essa norma foi recepcionada pela
Constituição Federal de 1988. Entendeu isso porque a ECT atua em regime de
monopólio. Isso não é verdade, tanto é que existem franquias. Além disso, existem
167
outras empresas monopolistas que não têm o mesmo privilégio, como a Petrobrás. E a
Constituição é muito clara no art. 173, § 1º da Constituição:
Essas empresas privadas respondem via penhora por suas obrigações civis e
mercantis. Se a sujeição é a mesma, não se justifica que a ECT – que exerce atividade
privada – não tenha seus bens penhorados.
Classificação.
O novo Código Civil não alterou a classificação adotada antes. Assim, os bens
públicos são classificados em: bens públicos de uso comum do povo, de uso especial e
dominicais (ou dominiais).
Bem de uso comum do povo: significa bem afetado por destinação natural, ou ato
legislativo, ou ato administrativo, ao uso e fruição geral da coletividade.
Ex.: mares, rios, lagos, são bens que, por destinação natural, estão afetados ao
uso e fruição geral de todos.
Ex.: ruas, praças, vias, são bens que, por ato legislativo ou ato administrativo,
estão afetados ao uso e fruição de todos.
Bens públicos de uso especial: são bens afetados por ato administrativo ou por ato
legislativo à prestação de serviços públicos.
Bens dominicais (ou dominiais): são bens desafetados, ou seja, que não têm
finalidade pública.
168
•Terras devolutas: são terras que não têm fim algum.
•Terrenos de marinha: vejam que não é “terreno da marinha”, mas sim “de”. A nossa
legislação afirma que todas as terras que estão a 33m da linha de preamar médio de
1833 são terrenos de marinha.
Em outras palavras: em 1833 foi marcada uma linha e se disse que 33m a partir
dessa, forma-se um terreno de marinha. São bens públicos federais que podem ser
destinados ou não ao aforamento, que é como uma enfiteuse pública.
A orla marítima do Rio de Janeiro inteira está toda aforada, porque são bens
públicos federais.
169
Acho que a Defensoria perguntou uma vez qual seria a natureza jurídica do
Maracanã: se era bem público de uso comum do povo ou de uso especial, porque seu
acesso era pago.
O Maracanã é bem público de uso comum do povo. O acesso não é gratuito, mas
é indistinto.
Prof.: área de proteção ambiental continua sendo bem público de uso comum do
povo. Você pode ter restrição no acesso à bem público de uso comum do povo, desde
que essa restrição seja informada por questão de segurança ou questão de higiente.
Ex.: certos quartéis que ficam em praias são bens públicos de uso comum do
povo. Mas o acesso ao bem está restringido por segurança. Ou seja, lá tem material
bélico, armamentos que justificam a restrição do uso.
A mesma coisa se aplica à proteção ambiental. Você pode restringir acesso por
questão de higiene. Você pode restringir o acesso a uma determinada praia, por
exemplo, por estar poluída.
Aliás, isso configura crime e pode dar ensejo a habeas corpus, porque restringe o
direito de ir, vir e ficar.
Agora, o uso do bem público de uso especial pode ser restringido pelas
condições para a prestação do serviço público.
Ex.: o TJ-RJ. Foram criadas várias restrições para o acesso a ele, porque se
entendeu que elas atenderiam a condições de segurança necessárias para que o
serviço público prestado no Fórum seja adequado e eficiente.
Bom, nós já vimos uma das três questões importantes sobre os bens públicos.
Vimos a questão da utilização.
Nós vimos que afetação significa a atribuição de alguma finalidade pública. Nós
tínhamos dito que pode decorrer de uma destinação natural, de um ato legislativo ou
ato administrativo. É importante colocar que a desafetação decorre, em regra, pelo
mesmo meio da afetação.
Ex.: um bem foi afetado por um ato administrativo, um decreto. Ele será
desafetado também por um decreto. Se uma lei atribuía ao bem uma finalidade
pública, ele também será desafetado por uma ato legislativo.
Agora, existe uma exceção que poucos livros falam. É a desafetação natural.
Ou seja, pode ocorrer um evento natural que já, por si só, retire do bem o fim público
que ele antes tinha, sendo despiciendo que depois surja um ato que declare que o bem
não tenha mais finalidade pública.
Ex.: havia um certo prédio, afetado por decreto a um serviço público. Temos um
bem público de uso especial. Digamos que esse prédio caia. É completamente
impensável que surja um outro decreto e diga: “tendo em vista a queda do prédio, ele
não tem mais finalidade pública”.
Ex.: havia uma praça que foi afetada por lei ao uso e fruição de todos. Temos
um bem público de uso comum do povo. Digamos que sob essa praça passasse um
cano de gás e, em determinado momento, esse cano de gás explodisse. É
desnecessário que surja uma lei dizendo depois que essa praça não tem mais fim
público.
Em qualquer caso, a partir do momento em que ele não tenha mais fim público,
para que ele seja alienado são imprescindíveis três condições:
2.Deve haver avaliação prévia: até porque essa avaliação prévia pode indicar qual é a
terceira condição, que é o...
3.Procedimento licitatório: pode ser em certos casos dispensado, mas em regra, deve
haver licitação.
4.Autorização legislativa.
Com isso a gente afasta aquele dogma de que os bens público não são
alienáveis. Eles podem ser alienados sim, desde que observem essas condições.
171
Por fim, o terceiro tema a ser estudado hoje sobre a classificação dos bens
públicos é a questão ligada ao registro público. Logicamente estamos tratando de bem
imóvel. Até porque a transmissão de propriedade de um bem móvel decorre da mera
tradição.
Bom, agora vamos passar para nosso terceiro ponto sobre bens públicos. Vamos
ver o regime jurídico.
Regime jurídico.
Foi dito aí que existe a inalienabilidade. Essa característica já foi estudada, mas
é interessante colocar que, das 4, é a única que não alcança todos os bens. Nós vimos
que a inalienabilidade significa que os bens públicos de uso comum do povo e os bens
públicos de uso especial, enquanto estiverem afetados, são inalienáveis.
Em primeiro lugar, podem perceber que não há usucapião contra o Estado, mas
pode haver usucapião pelo Estado. Ou seja, pode haver usucapião em favor do Estado.
Isso nega algo que todos os civilistas dizem. Eles dizem que não existe
usucapião de direito; que só há usucapião de bem. Esse exemplo nega isso, até porque
aqui não pode haver usucapião do bem, então resta só o usucapião do direito.
Prof.: pode alienar, mas ele vai ter que tomar certas finalidades para se
converter em foreiro e pague o laudêmio, etc.
Pessoal, quero que vocês tomem cuidado com certos termos colocados quando
as questões parecem ser muito fáceis. Essa questão da magistratura federal parecia
ridícula, mas derrubou vários candidatos.
Por fim, vamos apontar uma terceira nota. Existe a possibilidade ou não de
usucapião de terras devolutas? Ninguém discute que as terras devolutas são bens
públicos dominiais. Temos duas posições em doutrina:
Primeiro: seria uma forma de conferir a ela (terra devoluta) a função social que
não tem, pois não tem finalidade pública nem privada.
Terceiro: o art. 188 da Constituição Federal teria feito uma distinção entre terra
coletiva e terra devoluta, justamente para permitir usucapião da terra devoluta e para
impedir usucapião de terras coletivas. Isso autorizaria o usucapião de terra devoluta.
Caio Mário, Orlando Gomes, Hebert Chamoun, etc: dizem que não cabe usucapião
de nenhum bem público, inclusive da terra devoluta.
173
Parece-me que com a Constituição de 1988 a questão foi sepultada. Há 2 artigos
claríssimos em favor dessa segunda posição. Um é o art. 183, § 3º “os imóveis públicos
– nesse caso urbanos – não serão adquiridos por usucapião”. E nem se fala em terra
devoluta, porque aqui não é o caso. Combinem isso com o art. 191, parágrafo único da
Constituição Federal: “os imóveis públicos – nesse caso rurais – não serão adquiridos
por usucapião”.
Percebam que numa Execução contra a Fazenda Pública a constrição não é feita
sobre um bem via penhora, mas sim sobre a dotação orçamentária, via precatório. Por
isso que nunca é paga. Até porque falta uma garantia real e passa a ter uma garantia
fictícia.
É interessante consignar que os bens públicos não podem ser objeto de direito
real de garantia, mas podem ser objetos de qualquer outro direito real. Então, por
exemplo, aforamento é um direito real sobre coisa alheia que tem como objeto um bem
público. Pode haver direito real de uso, de habitação, etc. qualquer direito real que não
for de garantia.
Prof.: os livros de Direito Civil só falam em posse, mas no Direito Público se faz a
distinção entre posse e ocupação. No caso, bem público só pode sofrer ocupação.
6
Existe PEC (Proposta de Emenda à Constituição nº 290/2004) que pretende acrescentar parágrafos ao art. 100 da
Constituição, para admitir a penhora de bens públicos quando do descumprimento das normas referentes a precatórios.
174
Vamos analisar 21 institutos. Oito sobre a aquisição, sete sobre a gestão e seis
sobre a alienação dos bens públicos.
Previstos na Lei nº 8.666/93, art. 17, I e II, nós temos a compra, permuta,
doação ou dação em pagamento.
Outro meio seria a usucapião (art. 183 e 191 da Constituição Federal e art.
1238-1244 e 1260-1262 do Código Civil de 2002).
Outros dois mecanismos podem ser analisados juntos. Quando existe execução,
pode ser que o Estado faça a arrematação (art. 690 do CPC) ou a adjudicação (art. 714
do CPC) do bem.
Existe a herança jacente. O Código Civil no art. 1822 diz que em caso de uma
herança ser declarada vacante o Estado ou Município adquire o bem.
Por fim, temos o que alguns autores chamam de aquisição ex vi legis. Subdivide-
se em 5 meios:
175
3.Reversão na concessão ou permissão de serviços públicos. O que isso significa? Uma
vez extinta a concessão ou permissão, os bens que estão afetados à prestação do
serviço público revertem em favor do concedente ou permitente.
Isso está na Lei nº 8.987/95, art. 35, § 1º e art. 40, parágrafo único.
Isso quer dizer o seguinte: naquelas terras rurais onde forem localizadas
culturas ilegais de plantas psicotrópicas (exemplo: maconha) diz-se que serão
expropriadas para assentamento de colonos. Mas vocês podem percebem que se faz
menção a expropriação, mas não há indenização. Uma das características da
expropriação é a existência de indenização. Então, isso aqui não é expropriação,
mas sim confisco.
Bom, qual é a principal questão sobre esse tema? Caiu agora na magistratura
do Estado, só que na prova de direito tributário, uma questão sobre herança jacente.
Qual é a questão aqui? Pelo Código Civil de 1916, no art. 1594, na redação originária,
era dito que na hipótese de herança jacente o bem será adquirido pelo Estado.
Muito tempo depois, veio a Lei nº 8.049/90 que alterou esse artigo 1594 do
Código Civil para dizer o seguinte: na hipótese de herança jacente o bem será
adquirido pelo Município.
João Guilherme Sauer: esse bem é estadual, porque existe direito de saisine em
favor de Pessoa Jurídica de Direito Público. Logo, a herança foi adquirida no momento
em que a sucessão foi aberta. Nesse nosso exemplo, quando a sucessão foi aberta,
vigorava a norma que atribuía o bem ao Estado. Essa é a posição dada por ele num
parecer que a PGE adota como parecer normativo para o Estado do Rio de Janeiro.
Caio Mário da Silva Pereira, Orlando Gomes, Sílvio Rodrigues, etc: não existe
direito de saisine em favor de Pessoa Jurídica de Direito Público. Nenhum deles diz
isso expressamente. Conseqüentemente, o bem seria municipal, porque a herança foi
transmitida no momento em que foi declarada vacante. Essa declaração de vacância
teria caráter constitutivo.
177
Ao ente público não se aplica o princípio da "saisine".
Segundo entendimento firmado pela c. Segunda Seção, a
declaração de vacância é o momento em que o domínio dos bens
jacentes se transfere ao patrimônio público. Ocorrida a declaração
de vacância após a vigência da Lei n° 8.049, de 20.6.1990,
legitimidade cabe ao Município para recolher os bens jacentes.
Recurso especial conhecido e provido.
Antes de mais nada, precisamos lembrar que uma coisa é concessão, permissão
e, para quem assim entender, autorização de serviço público. Outra coisa é concessão,
permissão, autorização e cessão de uso de bem público.
7
ADI nº 4-DF. Ementa: 5. COMO O PARECER DA CONSULTORIA GERAL DA REPUBLICA (SR. N. 70, DE 06.10.1988, D.O.
DE 07.10.1988), APROVADO PELO PRESIDENTE DA REPUBLICA, ASSUMIU CARÁTER NORMATIVO, POR FORÇA DOS
ARTIGOS 22, PARAGRAFO 2., E 23 DO DECRETO N. 92.889, DE 07.07.1986, E, ADEMAIS, FOI SEGUIDO DE CIRCULAR
DO BANCO CENTRAL, PARA O CUMPRIMENTO DA LEGISLAÇÃO ANTERIOR A CONSTITUIÇÃO DE 1988 (E NÃO DO
PARAGRAFO 3. DO ART. 192 DESTA ÚLTIMA), PODE ELE (O PARECER NORMATIVO) SOFRER IMPUGNAÇÃO,
MEDIANTE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, POR SE TRATAR DE ATO NORMATIVO FEDERAL (ART. 102, I.
"A", DA C.F.).
178
•Cessão de uso é um ato administrativo pelo qual a Administração Pública faculta o uso
de um bem público a outro órgão pertencente à mesma entidade.
Ex.: O Município do Rio de Janeiro concedeu o uso dos postes para que a VIVO
utilizasse a título de publicidade. Seria obrigatória a licitação para a escolha da VIVO
ou o Município poderia escolhê-la sem licitação?
Ano passado houve uma questão parecida em que o Prefeito do Rio de Janeiro
foi acusado de crime por não ter licitado a concessão do uso de certos locais em
alguns pontos de ônibus.
Qual é a posição hoje do Tribunal de Contas da União (TCU)? Ele diz que a
licitação para a concessão e permissão de uso de bem público não é exigível, mas é
recomendada por questões de transparência administrativa. Por isso é que agora se
optou por um TAC, porque se for levado ao judiciário tem até a chance de uma ação
ser julgada procedente. Embora não seja exigível, há um dever de conduta
transparente, etc.
Bom, na próxima aula a gente encerra o tema e passa para o estudo da ordem
econômica.
Já vimos que aquele dogma de inalienabilidade dos bens públicos é relativo. Até
porque nós vimos que, dentro de algumas condições, pode haver venda de bens
públicos.
Nós já vimos que em relação aos bens públicos não há posse, mas sim
ocupação. Quando essa ocupação é regular, pode haver licença de ocupação. Quando
se aliena o bem ao titular dessa licença de ocupação, haverá legitimação da posse.
Então, aquilo que antes era ocupação, passa a ser domínio. A lei exige que seja pelo
valor histórico da terra nua, ou seja, a terra sem qualquer acessão ou benfeitoria.
Agora, temos que fazer uma observação: quando se fala em patrimônio leia-se
Autarquia ou Fundação Pública. Autarquias e Fundações Públicas não têm capital,
porque não têm finalidade lucrativa. Quando se fala em capital leia-se Empresa
Pública ou Sociedade de Economia Mista, que têm finalidade lucrativa.
Ex.: houve uma obra pública, uma via pública, uma praça, por exemplo, em que
houve uma “sobra”. Ou seja, há um resíduo que não tem utilização econômica pelo
Estado. Para que seja dada uma utilização econômica a esse bem, se entende ou se
presume que quem melhor pode fazê-lo é aquele que tem o imóvel mais próximo. Por
isso que ele tem o direito de preferência à aquisição. Caso ele não adquira o bem, de
duas uma: ou o bem se conserva público, ou pode até haver venda. Agora, se a
finalidade for permitir que a utilização econômica seja dada pelo proprietário do imóvel
lindeiro, haverá, então, investidura.
Não basta que ocorra a tredestinação. Ela deve ser ilícita. Isso quer dizer que
não foi mantido o interesse público.
Logo, não só o Estado utilizou o bem para uma finalidade diferente daquela que
ele declarou como também não manteve o interesse público.
Ex.: o Estado expropria uma casa para a construção de um hospital. Ele não
constrói um hospital...constrói uma praça. Nesse caso houve tredestinação, porque a
finalidade declarada não foi a implementada. Só que esse caso não é de tredestinação
ilícita, porque embora ele não tenha implementado a finalidade então declarada, ele
manteve o interesse público.
Agora, digamos que o Estado tenha expropriado o bem para construir o hospital,
mas que tenha concedido o uso da casa para que fosse montada uma boate. Ele não
só utilizou o bem para uma finalidade diferente, como não mantém o interesse
público, mas sim o particular.
•Qual é a natureza jurídica desse instituto? É direito real, direito pessoal ou misto?
Se você entender que a retrocessão tem natureza jurídica de direito real, o ex-
proprietário, tendo havido tredestinação ilícita, pode postular propriedade. Se você
entende que é um direito pessoal, o ex-proprietário não reivindica propriedade, mas
sim perdas e danos. Se você entende que é direito misto ele pode postular uma coisa
ou outra.
181
Corrente civilista (e.g., Hebert Chamoun): entende que é direito pessoal. Logo, o
proprietário só vai reivindicar perdas e danos. A ação deixa de ser petitória e passa a
ser indenizatória.
Pelo Código Civil de 1916 havia grande dúvida se o direito era real ou pessoal. O
Novo Código Civil dá indicações de que o direito é real. Tanto é que esse artigo 519 fala
que o ex-proprietário tem direito de preferência.
•Se for hipótese em que o Estado não dê utilização do bem. Ele se omite. Existe
retrocessão ou não?
Aqui, as mesmas correntes que sustentam ser o direito real, pessoal ou misto,
voltam a debater o tema:
Corrente civilista: esse art. 10 não se aplica ao caso. Logo, se o bem não for utilizado
após 5 anos, não há retrocessão viável. Se eventualmente o bem for utilizado segundo
outra finalidade, existe retrocessão, mas só se postula indenização.
182
Corrente intermediária com administrativistas e civilistas: não comentam o
tema.
Com isso fechamos a parte de aquisição, gestão e alienação dos bens públicos.
Fechamos, portanto, o estudo dos bens públicos.
Ordem Econômica.
Nós vamos dividir nosso estudo sobre ordem econômica em 4 partes. E para
cada uma delas vamos adotar um autor.
O Eros Grau começa dizendo que o conceito de ordem econômica não é unívoco.
É um conceito equívoco, ou seja, na Constituição brasileira existem dois sentidos
diferentes para o termo Ordem Econômica.
Na faculdade nós vimos que existe o ser e o dever ser, conforme seja uma ordem
fática ou uma ordem normativa.
Ou seja, “atos praticados contra a ordem econômica” significa: “atos que violem as
normas que disciplinam o comportamento dos sujeitos econômicos”. Esse é o sentido
que será estudado, pois não é ligado à economia, e sim ao direito administrativo.
Isso não está no manual de administrativo dele. Está num livro chamado
“pareceres de direito público”. Ele diz que são duas as formas pelas quais o Estado
intervém na ordem econômica.
183
Uma seria a intervenção no domínio econômico, que seria a forma de intervenção
estatal que recai sobre atividades lucrativas desempenhadas por empresas. Percebam
que essa intervenção tem caráter dinâmico, porque recai sobre a atividade e não sobre
a empresa.
Vamos estudar uma forma de cada vez, sempre citando um autor específico
sobre o tema.
Quais são os meios de que o Estado dispõe para intervir no domínio econômico?
Segundo ele, existem 4 mecanismos pelos quais o Estado intervém no domínio
econômico: planejamento, fomento (incentivo), prevenção e repressão ao abuso do poder
econômico e exploração direta de atividade econômica.
Vamos examinar o planejamento. Depois nós analisaremos os outros.
Qual é a grande questão colocada hoje no momento? Discute-se até hoje qual
seria a natureza jurídica do planejamento, se seria um ato jurídico ou um ato técnico
(sem eficácia jurídica).
Numa economia capitalista como a nossa pretende ser, não se pode vincular a
iniciativa privada pelo planejamento, até porque isso era próprio do socialismo. Se
você entende que o ato é técnico, ou seja, que o ato não tem eficácia jurídica
nenhuma, ninguém estará vinculado ao planejamento, nem o Estado. Agora, se você
entender que o ato é jurídico, então o Estado está vinculado a ele.
Daí a importância do tema. Sobre isso, vocês vão encontrar duas posições em
doutrina. Ambas anteriores à Constituição de 1988:
Dauraci de Senna: entende que o planejamento é ato técnico, não tendo eficácia
jurídica. Logo, o planejamento é meramente indicativo tanto para o setor privado como
para o setor público. Ou seja, só indica diretrizes.
Celso Ribeiro Bastos: entende que o planejamento é um ato jurídico, gerando efeitos.
Logo, o ato seria meramente indicativo para o setor privado, mas vinculante para o
setor público.
184
Parece-me que não há mais dúvida. O ato é jurídico. Tanto é verdade que Miguel
Reale (escrevendo depois da Constituição Federal) chega a dizer o seguinte: eventual
inexecução do planejamento do Estado enseja responsabilidade civil dele.
Prof.: ela seria matéria de mérito. Ou seja, o Estado poderia alegar para sua
omissão a falta de recursos financeiros. E aí a gente entraria naquela questão que
vimos sobre a possibilidade de controle judicial das omissões administrativas. Afinal
de contas isso é uma omissão administrativa.
Vimos que segundo o Prof. Marcos Juruena Vilella Souto existem 4 mecanismos
pelos quais o Estado intervém no domínio econômico: planejamento, fomento
(incentivo), prevenção e repressão ao abuso do poder econômico e exploração direta de
atividade econômica.
185
O incentivo tributário significa renúncia de receita (imunidade, isenção,
remissão, etc). Quando se fala em incentivo financeiro, o Estado não renuncia
determinada receita, ele efetua despesa presente. Por exemplo: subsídios para o
álcool, etc.
Qual é a questão que a gente retira daqui? Há uma aproximação muito grande
entre abuso de poder econômico (direito administrativo) e concorrência desleal (direito
empresarial).
Se você analisa esse caso concreto sob o aspecto macro, sob o aspecto mercado
cervejeiro, isso é abuso do poder econômico. Porque a conduta que a Brahma pode dar
ensejo ao aumento abusivo de lucros, à dominação de mercados ou à eliminação da
concorrência.
186
Ficou pendente a seguinte questão: na hipótese de uma empresa pública ou de
uma sociedade de economia mista que explore atividade econômica, é cabível o
Mandado de Segurança contra os atos por ela praticados?
Vamos colocar o seguinte caso e que o STJ julgou agora: o Banco do Brasil é
uma Sociedade de Economia Mista federal, porque tem ações vendidas em bolsa.
Vocês podem ver essas Instituições Financeiras, como o Banco do Brasil, a CEF, em
determinada forma prestam fomento público também. Porque quando elas fornecem
empréstimos a juros subsidiados, isso é fomento. Mas sua atividade principal é
atividade econômica.
Alfredo Buzaid e Seabra Fagundes: entendem que não cabe o MS, em função do
art. 5º, LXIX da Constituição Federal:
Eles dizem que não há atribuição do Poder Público. Existe um certo agente
(Pessoa Jurídica), que não está exercitando atribuições de Poder Público. Por isso não
cabe o MS.
Nós vimos que ato administrativo não é a mesma coisa do que ato da
administração. Vimos que inclusive entidades privadas poderiam praticá-los.
Ex.: tínhamos uma Empresa Pública Federal, cujo capital era 100% da União
Federal. Se a União alienar 51% do capital para um particular, ela torna a Empresa
pública em Empresa Privada.
Na PPP existe uma solidariedade dos riscos; o risco é diluído entre os parceiros.
Isso foi feito para que se possa atrair investimento, porque, de certa maneira,
concessão e permissão não eram tão atrativas assim e alguns setores são mais
arriscados.
Ex.: o TJ-RJ conserva junto a ele a atividade judicante, que é sua atividade-fim,
mas terceiriza a limpeza, que é atividade-meio.
188
Por fim, temos a gestão associada de funções públicas, que se dá através de
acordos administrativos. Esses são atos administrativos plurilaterais. É importante
colocar que acordo administrativo é um gênero que comporta 4 espécies: consórcio,
convênio, contrato de gestão e acordo de programa.
Consórcio x Convênio
Pode ainda haver convênio entre pessoa jurídica de direito público e pessoa
jurídica de direito privado. Ex.: convênio entre a União e uma cooperativa de médicos,
para que desempenhem atividades na Amazônia.
Pode, por fim, haver convênio entre pessoa jurídica de direito público e pessoa
natural. Ex.: União celebra um convênio com os médicos diretamente. É um convênio
entre União e pessoas naturais.
Ex.: o Estado do Rio de Janeiro quer tornar o DETRAN mais eficiente. O que ele
faz? Celebra um contrato de gestão com o DETRAN. Em primeiro lugar, o DETRAN
efetua atividade tipicamente estatal (poder de polícia). Nesse acordo pode ser fixado
que o Estado do Rio de Janeiro amplie a autonomia orçamentária, financeira ou
gerencial do DETRAN para que ele melhor preste suas atividades. Esse é o contrato de
gestão.
189
Ex.: já vimos isso no início do curso, ao estudarmos as Organizações Sociais.
Elas celebram acordo de programa com a União Federal. A União Federal, pelo
Ministério da Cultura firmou acordo de programa com a TVE para que ela alcançasse
algumas metas em relação à cultura.
Agências Reguladoras.
Com isso em mente, podemos dizer o seguinte: em âmbito federal, foi adotado o
modelo setorial. Ou seja, a União optou por constituir tantas autarquias quantos
setores que entendia importante. Em nível estadual foi adotado o modelo multi-
setorial. Há uma autarquia só para todos os setores.
Prof.: Pode analisar os atos porque elas são autarquias. Agora, se pode entrar no
mérito ou não, a gente cai naquela questão do controle judicial, mesmo sendo
discricionariedade técnica.
A gente vai entrar numa discussão mais tarde sobre a possibilidade de haver
recurso administrativo.
191
É nessa faceta que existe a possível atuação do Ministério Público.
Qual é a grande questão? Foi feita uma questão no último concurso da PGE. A
questão foi: Existe a possibilidade de as normas regulatórias revogarem normas legais
anteriores sobre o mesmo tema? Em outras palavras: pode haver preponderância das
normas regulatórias sobre normas legais anteriores e contrárias?
Por exemplo: o código de águas é uma lei ordinária de 1932. Só que nós temos
hoje a ANA (Agência Nacional de Águas), que produz normas regulatórias sobre águas.
Algumas dessas normas podem ser contrárias ao Código de águas. Essas normas
podem predominar sobre normas legais que são anteriores a elas?
Nós temos duas respostas aqui. Primeiro, não podemos esquecer que a Agência
Reguladora opera sobre critérios técnicos. Então, por esse ângulo, poderiam até
preponderar sobre normas legais, que não são técnicas e sim político-administrativas.
Agora, de outro lado, as normas produzidas pelas ARs não têm a legitimação do
voto, até porque as leis (federais) são produzidas pela União. Essa constituiu seu
poder legislativo e poder executivo pelo voto direto; portanto legitimou o poder para a
produção de normas. Então, as normas produzidas pelas ARs não têm legitimação
porque não são produzidas por entidades políticas, e sim entidades administrativas.
Alexandre Santos Aragão e José Maria Pinheiro Madeira: dizem que existe a
possibilidade de normas regulatórias inovarem sobre a ordem jurídica. Para
fundamentar tal tese, eles falam em “degradação do grau (ou nível) hierárquico”.
Ou seja, as normas constitucionais quando permitiram (pelo menos por princípio
192
implícito) a Regulação, teriam degradado o grau hierárquico das leis sobre os temas. É
um argumento teórico para permitirem que normas técnicas predominem sobre as
normas políticas.
A rigor, a dúvida seria: normas das agências são normas legais? Ou tem
hierarquia análoga a norma legal? Aqui, nós estamos dizendo o seguinte: são normas
que tem hierarquia análoga a normas legais, porque podem criar obrigações inclusive.
Ou seja, eles estão relendo o próprio princípio da legalidade, dizendo o seguinte:
“Olha, podem ser criadas obrigações por normas regulatórias, porque elas têm
hierarquia própria de lei”.
Bom, na próxima aula vamos fechar este tema sobre Agências Reguladoras.
193
Bom, vamos continuar a estudar a questão das Agências Reguladoras dentro da
Ordem Econômica.
Prof.: para quem entende que há um marco regulatório fixado, quer-se dizer
basicamente o seguinte:
Se essas normas ficassem abaixo do marco regulatório seriam válidas, por estar
dentro do princípio da legalidade.
O que existe é uma alteração de sede, que seria o Poder Legislativo e passa a ser
o Poder Executivo através de suas entidades. Em outros termos: houve alteração de
quem seria emissor da norma, mas não de seu conteúdo ou de seu status.
Bom, para fecharmos a parte de Agências Reguladoras, temos que ver a questão
das autonomias.
Autonomias.
Autonomia administrativa.
Vocês vão ler em todos os livros que nas Agências Reguladoras existem
mandatos e que esses durariam 8 (oito) anos. A rigor, mandato é um termo
equivocado, porque pressupõe eleição, o que não ocorre nas Agências Reguladoras. Ao
invés de mandato, digam investidura por tempo certo.
Ou seja, a diretoria dessas Agências Reguladoras está investida por tempo certo.
E só pode vir a perder o cargo por falta grave apurada com contraditório e ampla
defesa em processo administrativo próprio. Não se configura aqui um tipo de cargo em
comissão, porque o agente não pode ser exonerado pela simples perda de confiança.
Esse é um dos grandes pontos que o Governo Federal quer alterar agora por
emenda. Ele se deu conta que está diante de várias autarquias especiais, cujas
diretorias foram constituídas sob o governo passado e ele não pode afastá-los, a não
ser que haja falta grave.
É isso que revela a autonomia administrativa. Sua diretoria não é formada por
agentes de cargo em comissão, mas sim cargo por tempo certo.
194
É interessante colocar que a investidura nos cargos depende da participação de
dois poderes. O Executivo indica o nome, o Legislativo aprova o nome e o Executivo
nomeia e dá posse. Uma vez nomeado e empossado, o diretor só perde o cargo por
falta grave.
Autonomia técnica.
Qual é o fato que vai revelar a autonomia técnica que essas agências possuem?
No último concurso da magistratura estadual, o Jessé Torres perguntava aos
candidatos o que seria recurso administrativo impróprio? É isso que indica a
autonomia técnica que essas agências têm.
Para resguardar sua autonomia técnica é que não cabe recurso administrativo
impróprio. Só cabe recurso administrativo próprio: só cabe recurso da sua diretoria
para órgão dela mesma.
Autonomia financeira.
195
Qual é a grande questão? Foi dito aí taxa de fiscalização. Discute-se hoje em dia
qual é a natureza jurídica dessa taxa. É taxa ou preço público? Tem natureza
tributária ou contratual?
Vera Lúcia Kirdeiko: entende que tem natureza contratual, portanto é tarifa.
Só que o STF acabou de julgar uma questão análoga à nossa, só que em outro
Estado: Rio Grande do Sul. Era questão sobre taxa de fiscalização da Agências de
Serviços Públicos Concedidos. O caso era idêntico e se entendeu que era taxa.
A partir desse conceito alguns autores portugueses dizem que a propriedade tem
dois aspectos: interno (ou econômico) e externo (ou jurídico).
Embora eu não seja especialista em direito civil, aqui está a grande diferença
entre um direito real e um direito pessoal.
Agora, nos falta analisar a função social da propriedade, que significa que a
propriedade não é um fim em si mesmo. É um meio para se alcançar um fim: o bem-
estar social.
197
Pode ser visto sob outro enfoque. De forma mais técnica, a propriedade pode
ser analisada sob dois aspectos: um aspecto de titularidade, que é inerente ao direito
privado; e um aspecto de exercício, que é inerente ao direito público.
E o art. 186:
Bom, quais são os mecanismos que o Estado tem para intervir nessa
propriedade privada? São 7: requisição, ocupação temporária, limitação administrativa,
tombamento, parcelamento e edificação compulsórios, servidão administrativa e
desapropriação.
Esse conceito tem quatro partes: primeiro você indica a natureza jurídica (direito
pessoal); segundo você indica qual é o objeto do direito (utilização provisória de bem
imóvel, de bem móvel ou serviço alheio); terceiro você diz qual é a causa (atendimento
de perigo público iminente); por fim, você indica qual é a consequencia (indenização
posterior dos prejuízos causados).
Está prevista no art. 5º, XXV; art. 22, III; e art. 139, VII. Está previsto no
Decreto-Lei nº 4.812/42.
Ex.: Argentina invade o Brasil pelo Paraná. Pode ser que existam fazendas no
Paraná que sejam estratégicas para a defesa do Estado. O Governo Federal constitui,
por decreto, requisição sobre aquelas fazendas.
198
Está-se diante de uma situação de perigo público iminente (guerra externa); está
constituindo a utilização provisória (porque vale durante a guerra) de bem imóvel
(fazenda). Assim que a guerra terminar ele restitui o bem e paga os prejuízos
causados.
Ex.: o Município do Rio de Janeiro quer construir um viaduto, mas ele não pode
interromper a via pública. Só que há um terreno baldio que está vazio, onde o
Município pode guardar as máquinas. O que ele faz? Constitui uma ocupação
temporária sobre aquele terreno.
Aluno: uma empresa (concessionário) que esteja fazendo uma reforma numa
estrada poderia fazer uma ocupação temporária numa fazenda ao lado?
Está prevista no art. 5º, XXIII e art. 170, III da Constituição Federal. Não existe
lei que trate do assunto.
Está previsto nos arts. 23, III; 24, VII; e 216 da Constituição Federal. Também
tem fundamentação legal no Decreto-Lei nº 25/37 e Decreto nº 3.866/41.
Ex.: há uma casa que configura patrimônio histórico. Pode ser que seja tombada
e, com isso, o uso e alienação sejam restringidos. O proprietário não vai poder pinta a
casa de qualquer cor; vai ter que pintar a cor que se adequar à tutela do patrimônio
histórico, etc.
199
Parcelamento e edificação compulsórios: ato legislativo veiculado por lei específica
para área incluída no plano diretor consistente em sanção aplicada ao proprietário do
solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado para adequação da
propriedade à sua função social sem indenização dos prejuízos causados.
Agora vamos estudar as duas principais formas pelas quais o Estado intervém
na propriedade: servidão administrativa e expropriação (ou desapropriação).
Vamos colocar 3 notas para exaurir esse conceito. Em primeiro lugar, no direito
público deve ser feita uma distinção entre a servidão administrativa e a
desapropriação. Os autores têm feito menção ao meio branco e ao meio drástico de
intervenção na propriedade privada. A servidão administrativa pode ser considerada
um meio brando de intervenção do Estado na propriedade privada.
Em direito privado, deve ser feita uma distinção entre servidão administrativa e
servidão privada. Isso porque a servidão administrativa está sujeita a normas de
200
direito público (art. 40 do DL nº 3.365/41). Por isso, um dos pólos (o pólo ativo) dessa
relação jurídica vai ser ocupado por uma pessoa jurídica de direito público.
Aluno: então se eu conseguir uma servidão sobre terreno público, nesse caso
um dos pólos vai ser o poder público?
Prof.: você pode até ter servidão privada sobre bem público, mas nesse caso o
Estado não figura com suas prerrogativas. Está figurando como se particular fosse.
Você vai considerar como se fosse formalmente público, mas materialmente particular.
Uma última nota interessante para fecharmos esse conceito seria o seguinte: foi
dito que o objeto da servidão administrativa é bem imóvel. Se quiserem derrubar um
concurso inteiro, fazendo uma pergunta que nunca foi feita, poderiam perguntar se
existe servidão administrativa sobre bem móvel. Outra seria: existe servidão
administrativa sobre serviço alheio?
José dos Santos Carvalho Filho: só admite servidão administrativa de bem imóvel.
Lucia Valle Figueiredo: entende que a servidão administrativa pode ter por objeto
um bem imóvel ou bem móvel. Não pode ser serviço alheio.
Adilson Abreu Dallari: entende que é possível servidão administrativa sobre bem
móvel ou imóvel e sobre serviço alheio.
Aliás, nós já vimos que servidão administrativa pode não ser um ato auto-
executório; pode ser um ato hetero-executório, assim como a desapropriação é. Ou
seja, se houver acordo sobre a área a suportar a servidão administrativa será ato
administrativo. Agora, se não houver acordo vai ter que ser proposta uma ação para
demarcar a área.
Nas duas hipóteses, caso o objeto seja bem imóvel, ela tem que ser registrada.
Inclusive a sentença.
201
Temos que ver uma questão que cai em prova oral: existe constituição legal de
servidão administrativa? Sim, e se resume a um caso só: são os chamados terrenos
reservados, que estão previstos no Decreto nº 24.643/34, art. 14. Os terrenos
reservados são assemelhados aos terrenos de marinha. Esse decreto diz que a partir
de onde os rios não sofram influência de maré, se conta uma linha de 15 metros. Isso
se chama terreno reservado: uma faixa de 15m, que é obrigatoriamente lateral aos
rios, onde não sofram influência de maré. E aí o art.14 desse decreto diz que esse
terreno é reservado ao trânsito de agentes públicos.
Quanto ao terreno de marinha, não há dúvida de que ele é bem público. Agora,
quanto ao terreno reservado, há dúvida quanto a isso, ou seja, se é público ou
privado. Vejam que trânsito de agente público é uma das finalidades possíveis da
servidão administrativa. Se você considerar que esse terreno é privado, temos que a lei
(no caso um decreto) constituiu uma servidão administrativa. Houve a criação de uma
servidão administrativa sobre terreno privado, cuja finalidade seja o trânsito de
agentes público. Se você entender que o bem é público, não há que se falar em
servidão administrativa.
Maria Sylva Di Pietro (posição majoritária): entende que não existe a possibilidade
de instituição de servidão administrativa por lei. Para ela, os terrenos reservados são
bens públicos e, por isso, o decreto não estaria constituindo uma servidão
administrativa, mas sim um bem de uso especial.
•extinção do interesse público: o bem até existe, mas não há mais interesse público na
servidão;
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Desapropriação (ou expropriação): procedimento através do qual há a transferência
da propriedade de bem particular para o domínio público em razão de necessidade
pública, utilidade pública ou interesse social.
Como saímos disso? Toda desapropriação tem duas fases: uma declaratória e
outra executória. Os nomes são auto-explicativos. Na fase declaratória são declarados
os pressupostos dela. Essa fase é obrigatoriamente administrativa.
Vamos abrir um parêntesis aqui: 100% dos livros no Brasil falam em decreto
expropriatório, só que vamos ver hoje que há uma possibilidade de não ser utilizada a
forma decreto. Isso porque o DNER, hoje DNIT, pode desapropriar também e como ele
não é chefe do Poder Executivo, a forma não pode ser decreto.
Agora, se não houver acordo sobre o valor a ser pago, deverá ser proposta uma
ação de desapropriação.
Por fim, foi dito: “em razão de necessidade pública, utilidade pública ou interesse
social”. Temos aí os pressupostos em 3 conceitos jurídicos indeterminados, mas há
uma concentração mínima para cada um deles.
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Bom, agora podemos avançar para um segundo ponto.
Classificação.
Se ela for extraordinária, pode decorrer para fins de urbanização ou para fins de
reforma agrária.
O objeto pode ser qualquer bem, desde que tenha algum valor econômico.
O objeto, por razões óbvias, é bem imóvel rural que descumpriu função social.
Tomem cuidado com o art. 243 da Constituição Federal, porque não é caso
desapropriação. Isso não é desapropriação porque não há indenização. Isso é o
chamado confisco.
Visto isso, nós vamos estudar a desapropriação ordinária. Não vamos estudar a
extraordinária porque ela tem suas características próprias...
Desapropriação ordinária.
Então, podemos ter uma situação extrema: pode ser que numa rodovia federal, a
União legisle sobre a desapropriação, o DNIT declare o bem expropriado e a
concessionária execute a desapropriação. É um caso extremo que pode acontecer.
Vamos ver a questão do objeto. Foi dito que o objeto pode ser bem de qualquer
natureza, desde que tenha valor econômico.
Digamos que a gente tenha uma empresa que manipule energia atômica. O
funcionamento desse tipo de empresa depende de autorização do Governo Federal.
Não é admissível a desapropriação de ações dela.
Temos também impossibilidade natural. Ex.: moeda corrente, até porque ela não
pode ser objeto da desapropriação. Ela vai ser o meio de pagamento. Moeda antiga até
pode ser, se tiver um valor intrínseco. Outro exemplo: direitos personalíssimos não
podem ser expropriados, mas sua expressão econômica pode. Então, você não pode
desapropriar a intimidade, mas a imagem sim que é a expressão econômica daquilo:
algumas fotos que fazem parte de um acervo pessoal podem ser expropriadas.
Resta aqui uma dúvida: o cadáver pode ser expropriado? Só dois autores falam
sobre isso:
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José Carlos de Moraes Sales: é o principal autor sobre desapropriação hoje em dia.
Ele entende que haveria impossibilidade natural. Ele diz que embora não exista
obstáculo jurídico, é claro que existe obstáculo moral.
Isso voltou à moda agora por conta da questão das células tronco, em que se
poderia inclusive vislumbrar uma hipótese de a União desapropriar um cadáver para
realizar experimentos.
José dos Santos Carvalho Filho: entende não ser cabível, porque se existe
interpretação analógica no primeiro caso, é porque se pressupõe respeito à hierarquia
federativa.
Hely Lopes Meirelles: entende ser cabível, desde que o bem não esteja afetado a
serviço público. Logo, nesse caso do prefeito do Rio de Janeiro, seria possível, porque
estava afetado a atividade econômica
Foi dito que a indenização seria prévia e em dinheiro. O que seria prévia? Prévia
significa que ela tem que ser integralmente paga até a consumação da desapropriação,
ou seja o valor tem que ser integralmente pago até a data em que a desapropriação é
consumada. Quando ela é consumada? Quando se registra o bem em nome do ente
expropriante.
Em dinheiro significa que não há precatório. Para o prof. Toshio Mukai significa
que a indenização será paga com mandado de pagamento, em nome de fulano de tal.
Para finalizar, faço referência à questão que caiu na prova do Ministério Público,
no último concurso, em que o examinador dizia haver um terreno baldio, pertencente
a um particular e que o Estado declarava como de utilidade pública para fins de
desapropriação. Não houve imissão na posse. Perguntava-se se era possível a
incidência de juros compensatórios.
Fim do módulo.
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