UNIVERSIDAD NACIONAL PEDRO RUIZ GALLO ESCUELA DE POST GRADO MAESTRA EN DERECHO PENAL

MODULO IV : SOCIOLOGIA JURDICA TEMA:LA RACIONALIZACIN EN L DERECHO PENAL LA SANCIN DOCENTE: DR. MG. ALBERTO RETAMOZO LINARES ALUMNA: LONNY ANASTACIA TEJADA RAMOS

" MODERNIZACIN DEL DERECHO PENAL " SUMARIO: I. Introduccin: el ente como autor del delito. II. La criminalizacin del "corporate behaviour": 1. El estado de la cuestin. 2. La tesis de la irresponsabilidad. 3. La tsis de responsabilidad. La compatibilidad con los principios generales. . La compatibilidad con el art!culo 2".1 de la #onstitucin. III. El modelo legislativo de corresponsabilidad de la persona $ur!dica al interior del derecho penal: 1. El tipo sancionador determinado por la "doctrina de la responsabilidad". 2. La sancin legitimada de la "doctrina de la irresponsabilidad". IV. El modelo general de responsabilidad del ente en el derecho penal administrativo: 1. El principio % la estructura del il!cito administrativo. 2. La responsabilidad penal&administrativa de la persona $uridica. V. El nuevo modelo de responsabilidad directa de la persona $ur!dica: 1. El modelo sancionatorio de la le% antitrust. 2. Las 'ormas de responsabilidad de la legislacin sobre el insider&trading 3. La responsabilidad del ente en materia de telecomunicaciones. VI. #onclusiones. I. Intr !"##$%n: &' &nt& # ( )"t r !&' !&'$t (esde hace un tiempo) se denomina " modernizacin del derecho penal " a un 'enmeno din*mico. +u origen se encuentra) en Italia % en los dem*s pa!ses europeos) en el desarrollo de la criminalidad %) en consecuencia) de los modelos de control social penal,1-. (e manera breve) se puede describir este 'enmeno se.alando tres aspectos esenciales:

a- /especto al bien $ur!dico ,2-) se da un proceso de "e0pansin" o "volatilizacin" de los bienes $ur!dicos cl*sicos del derecho penal. +e les conceb!a como "concretos" e individuales o como institucionales ,relativos a rganos e instituciones del Estado de derecho bien determinados) por e$emplo : administracin p1blica) administracin de $usticia-. 2hora) se reconoce ma%or importancia a los bienes $ur!dicos supra individuales ,salud p1blica) seguridad en el traba$o-) los di'usos ,medio ambiente) tutela de los consumidores- % los arti'iciales & concebidos como "instrumentos" para proteger otros bienes ,espec!'ica in'raestructura del sistema econmico o agencias e instrumentos del control del mercado) en particular 'inanciero-. b-. En cuanto a la estructura de los tipos legales : las tradicionales delitos de pura actividad ,3andlungsdeli4te-) centrados en el comportamiento o mu% raramente al da.o) ceden progresivamente) debido a las diversas 'ormas de tutela re5ueridas por los "nuevos" bienes $ur!dicos) en 'avor de los delitos de peligro abstracto) de riesgo ,estandarizados como comportamientos estad!sticamente peligrosos-. 6redominan as! ahora las 'iguras del delito omisivo puro) de mera transgresin % los tipos abiertos designados por la doctrina como delitos de obligacin ,6'lichtdeli4te-,3-. c- 6 por 1ltimo) con re'erencia al modo de realizacin del il!cito penal) se asiste a la aparicin de 'ormas de agresin comple$as cometidas por agrupaciones o pluralidad de individuos en detrimento de las simples e individuales. #ada vez m*s 'recuentemente) en relacin a los nuevos bienes $ur!dicos) el comportamiento il!cito es necesariamente comple$o % re5uiere una organizacin con una rigurosa divisin de tareas. 7odo esto tiene una consecuencia signi'icativa en cuanto al autor del delito : la inversin del principio tradicional de 5ue " slo una persona natural % no una agrupacin puede cometer delitos ". +e debe reconocer) cada vez m*s 'recuentemente) 5ue la societas puede en realidad cometer delitos. +e trata) adem*s) de un desarrollo previsible del paso de la sociedad moderna "de simple a comple$a", -. En particular) respecto a nuestro tema) algunos 'actores estructurales aparecen como determinantes. a- El incremento vertiginoso de la "criminalidad de cuello blanco") luego de ser "descubierta" cient!'icamente despus de la segunda guerra mundial ,8-) ha provocado) en comparacin a la delincuencia cometida por individuos) un aumento importante de una di'usa % proli$a ilegalidad de la empresa. La motivacin de tal criminalidad

trasciende los 'ines de los individuos particulares % est* directamente relacionada al su$eto econmico "empresa" % a su autonom!a de decidir sobre la pol!tica 'inanciera. b- La comple$idad del modelo post capitalista % post moderno de la "industria" % las "'inanzas" tiende a privilegiar) hasta la parcelacin e0trema de los centros de decisin) el recurso a 'iltros " 'icticios ") d*ndoles una 'orma legal) para imputarles la decisin 1ltima % la responsabilidad derivada de sta. Las conductas de las empresas tienden a trans'ormarse) en el mundo moderno) casi e0clusivamente en conductas en los negocios % de la empresa & sociedad) m*s 5ue de las personas naturales individuales ,empresarios individuales u operadores econmicos autnomos-. c- En Italia) pero no slo en este pa!s) las m*s recientes actividades de la criminalidad organizada) desarrolladas en el *mbito de la delincuencia ma'iosa % de la criminalidad econmica ,entendida como una red de intereses de empresarios) pol!ticos % administradores p1blicos relacionados delictuosamente en el m*s amplio 'enmeno de corrupcin-. La historia reciente del crimen organizado en nuestras sociedades ha demostrado el papel central de las agrupaciones ,3oldings % sociedades por accionesen el avance de la criminalidad m*s grave % "cl*sica". #on el paso de una "ma'ia empresaria" a una verdadera "empresa ma'iosa",9-) las asociaciones delictuosas de tipo ma'ioso emplean para el recicla$e de sus bene'icios) momento 'undamental de su "ciclo productivo") sociedades de capital no necesariamente "'icticias" ,en el sentido de hombre de pa$a-. #ada vez es menos espor*dica la insercin de estos grupos & con cuotas de participacin importantes & en sociedades no creadas ad hoc) sino m*s bien slidamente implantadas en el mercado %) hasta ese momento) "sanas". Las asociaciones criminales) generadoras en estos 1ltimos a.os del imponente 'enmeno de la corrupcin,"-) han basado sus actividades sobre un pactum sceleris entre organizaciones pol!ticas % empresas privadas en las licitaciones p1blicas. En esta reparticin) como es natural) la parte del len ha correspondido) en Italia % en otros pa!ses) a los grandes grupos empresariales 5ue dominan % controlan las 'inanzas % el empresariado privado en un pa!s neo capitalista. En realidad) evocar) en pol!tica criminal) el proverbio "societas delin5uere non potest resulta ho% en d!a m*s surrealista 5ue irreal. II. L) #r$($n)'$*)#$%n !&' "# r+ r)t& ,&-).$ "r" /. E' &0t)! !& ') #"&0t$%n

2 la luz de las re'le0iones precedentes) resulta indispensable cuestionarse sobre la posibilidad de responsabilizar penalmente de modo autnomo % directo a las agrupaciones respecto a la amplia es'era de actividades ilegales en la 5ue operan como autores en sentido propio % estricto. En lo 5ue concierne a Italia) el problema es e0aminado ante todo en la perspectiva terica. El debate sobre la responsabilidad penal de las agrupaciones ha sido % es hasta ahora bastante intenso. 2l respecto) no se debe desestimar la importancia 5ue tiene el hecho 5ue la #onstitucin) en su art. 2") inc. 1) disponga 5ue "la responsabilidad penal es personal". Esta disposicin) interpretada restrictivamente) constitu%e un obst*culo en la medida en 5ue parece e0igir para la criminalizacin de una conducta un v!nculo e0clusivamente personal. 6or tanto) resulta 'undamental una e0posicin sumaria del debate doctrinal sobre la responsabilidad penal de las corporaciones. 1. L)0 t&0$0 !& ') $rr&0+ n0),$'$!)! A. L) t& r2) !& ') 3$##$%n +eg1n la concepcin de +avign%) a partir del postulado del derecho natural 5ue cada derecho sub$etivo,:- se origina en la libertad personal 5ue toda persona posee) el concepto de persona) como portador ,7r;ger- o su$eto de derechos ,/echtssub$e4t-) debe coincidir absolutamente con el concepto de persona '!sica debido a 5ue slo el "individuo" tiene derechos. Esta capacidad) sosten!a la llamada "teor!a de la 'iccin") pod!a ser atribuida "por el derecho positivo" a la persona $ur!dica "comprendida como su$eto arti'icial creado por una simple 'iccin",<-. (e acuerdo al criterio de +avign%) la 'iccin es en consecuencia un instrumento tcnico 5ue slo el legislador puede emplear. (icho de otro modo) 'uera de la persona '!sica ,el ser humano- no e0iste otra entidad titular de derechos % de obligaciones) "si no por voluntad del legislador ... 5uien mediante la 'iccin considera a una asociacin de personas o a un con$unto de bienes como una unidad) trat*ndola como una persona %) por tanto) como su$eto de derecho",1=-. 6ero esta personi'icacin del ente $ur!dico en el su$eto '!sico no debe hacer olvidar la imposibilidad de tratar la agrupacin de la misma manera 5ue a una persona '!sica ,11-. En e'ecto) las agrupaciones) de hecho) tienen capacidad legal pero no capacidad de actuar: como a los incapaces) debe dot*rseles de representantes legales. En

consecuencia) la agrupacin tienen verdaderamente una sub$etividad) pero sta es una sub$etividad e0tremadamente disminuida,12-. La teor!a de la 'iccin e0clu%e) por tanto) la responsabilidad penal de las agrupaciones por razones mu% similares a las 5ue permiten e0cluir la responsabilidad de las personas '!sicas incapaces,13-. B. C ntr)0t& # n &' +r$n#$+$ !& ') -"()n$!)! >n argumento posterior 5ue ha in'luido en 'avor de la tesis de la irresponsabilidad es de tipo antropocntrico) orientado hacia la naturaleza personal & espiritual de la responsabilidad penal: "el derecho penal est* hecho para el hombre ..." ,1 -. Es decir) para un su$eto pensante) con inteligencia creadora % previsora) % con la 'acultad de determinarse libremente. La prueba es 5ue las disposiciones del #digo penal tienen como destinatarios a los individuos ,18-. ?tra con'irmacin ser!a proporcionada por la presencia en el #digo penal italiano del art. 1<") en el 5ue se prev para las personas $ur!dicas slo una obligacin civil subsidiaria,19-) una especie de 3a'tung ,responsabilidad- para el cumplimiento de la obligacin e0 delicto de naturaleza pecuniaria. C. C ntr)0t& # n &' )rt. 145 $n#. /5 !& ') C n0t$t"#$%n La ob$ecin m*s slida contra la responsabilidad penal de las agrupaciones es a5uella basada en la #onstitucin,1"-. La me$or doctrina considera al art. 2") inc. 1) de la #onstitucin como "s!mbolo de la responsabilidad sub$etiva",1:-. La re'erencia al principio de la rehabilitacin previsto en el art. 2") inc. 3) de la #onstitucin) no har!a sino con'irmar el nivel constitucional del principio de culpabilidad) de'initivamente triun'ante despus de la sentencia constitucional n. 39 de 1<::. La imputacin penal presupone por esto necesariamente "una persona con una @historia individual ",1<- A mientras 5ue atribuir responsabilidad penal a las agrupaciones signi'icar!a desconocer el principio constitucional de la culpabilidad,2=-) por5ue no es posible de valorar la actitud sub$etiva en la realizacin del delito ,21- %) en consecuencia) de individualizar la sancin penal,22-. Bo siendo la persona $ur!dica un individuo) no tiene una mente) es incapaz de obrar con dolo o culpa,23- % de percibir el car*cter a'lictivo !nsito en el reproche penal ,2 -. La 'alta de una estructura '!sica humana es tambin incompatible con la 'inalidad rehabilitadora de la pena,28-.

2dem*s) el principio de culpabilidad no permite la separacin entre el su$eto 5ue ha cometido el hecho % el su$eto a 5uien se le imputa la responsabilidad. >na vez individualizado el su$eto & persona '!sica) sometido a la obligacin legal) est* autom*ticamente resuelta la cuestin de la individualizacin de la responsabilidad penal) pues sta no podr* ser imputada a otra persona,29-. ?tro argumento constitucional contra la responsabilidad penal de la agrupacin deriva de la constatacin 5ue la aplicacin de la pena a la persona $ur!dica recaer!a in$ustamente sobre terceros no culpables ,socios inocentes 5ue participan en la 'ormacin de la persona $ur!dica) pero 5ue no han intervenido en la toma de la decisin o se han opuesto a sta-. #on lo 5ue se violar!a el principio seg1n el cual "cada uno debe por sus propios actos",2"-. 6. L)0 t&0$0 !& ') r&0+ n0),$'$!)!: # (+)t$,$'$!)! # n ' 0 +r$n#$+$ 0 7&n&r)'&0 A. L) t& r2) r&)' 8 ' 0 !&0)rr '' 0 !& ') # n#&+#$%n r79n$#) Cuchas de las tesis 'avorables a la constitucin de un sistema penal de la responsabilidad $ur!dica se apo%an en la teor!a de la realidad,2:-. 6artiendo de la idea 5ue es considerado su$eto de derecho 5uien goza de la proteccin legal de sus intereses % 'ines %) por tanto) se le reconoce como titular de una capacidad autnoma de obrar) se llega a la conclusin 5ue "un primer concepto de agrupacin coincide con la calidad de persona antropomor'a",2<-. 3a% incluso ob$etivos) 'ines) 5ue por su duracin) estructura % amplitud superan la energ!a individual % slo pueden ser perseguidos % alcanzados mediante una estructura especial) a5uella precisamente de los entes colectivos,3=-. La persona '!sica no es por tanto la 1nica realidad e0istente en el mundo normativo. Los entes colectivos no deben ser considerados slo como una pro%eccin de la persona '!sica) sino como una precisa % autnoma realidad en el universo de las relaciones humanas. #omo las personas '!sicas) las agrupaciones tienen tambin una voluntad 5ue re'le$a) naturalmente) la estructura de los entes colectivos : se trata de una voluntad colectiva 5ue se mani'iesta por intermedio de sus rganos,31-. La di'erencia entre persona '!sica % persona $ur!dica consiste en 5ue) en la primera coinciden 'in % voluntad) mientras 5ue en la segunda) el 'in "trasciende al su$eto individual de la voluntad % se re'iere a varios individuos",32-.

6or esto) mientras la intervencin del Estado & en la teor!a de la 'iccin & tiene valor constitutivoA en la doctrina real) slo tiene valor declarativo. Cediante dicha intervencin) el Estado se limita a reconocer un hecho %a consolidado en la realidad,33-. Las personas $ur!dicas tienen) en conclusin) una voluntad) poseen intereses propios distintos a los de las personas '!sicas) desarrollan una actividad propia. 6or esto) pueden cometer delitos) son responsables por el actuar de sus rganos % deben soportar las consecuencias penales,3 -. B. L) &0+&#$)'$!)! !&' 3$n # ( 3"n!)(&nt !& ') r&0+ n0),$'$!)!5 $n#'"0 +&n)'5 !& ') +&r0 n) :"r2!$#) Due (e Carsico 5uien trastoc verdaderamente la doctrina de la especialidad del 'in. Elaborada por la doctrina tradicional) sobre todo 'rancesa) para de'ender la irresponsabilidad de la persona $ur!dica ,38-. Esta concepcin parte de la a'irmacin 5ue las personas $ur!dicas reciben de la le% la 'acultad de lograr un 'in determinado. (e ah!) se deduce 5ue todo lo 5ue se realiza 'uera de este *mbito de atribucin & 5ue constitu%e lo espec!'ico de la agrupacin & es nulo) por5ue ha sido e'ectuado por un su$eto ine0istente para el ordenamiento $ur!dico. En otras palabras) las agrupaciones obran por intermedio de sus rganos % responden por sus actos slo cuando realizan actos en relacin con sus 'ines espec!'icos. Duera de estos l!mites) slo ha% lugar para la responsabilidad individual,39-. (e Carsico llega) por el contrario) a conclusiones opuestas. 6uesto 5ue la voluntad de la persona $ur!dica no es creada por el legislador) sino slo reconocida por5ue %a e0iste en la realidad) el criterio de la especialidad desempe.a slo una 'uncin de l!mite: ninguna persona $ur!dica puede ser responsable & tanto en derecho penal como en derecho civil & por violaciones cometidas "en materia no correspondientes al 'in de la agrupacin",3"-. Es decir) el 'in no limita la responsabilidad a los comportamientos aprobados o tolerados por el ordenamiento. El 'in individualiza) como actividad corporativa) toda esta actividad tolerada o aprobada e) igualmente) la prohibida. 2ctividad 5ue) por sus ob$etivos) se vincula a los 'ines de la agrupacin mediante una relacin causal ",3:-. C. Un )0+&#t +r ,'&(9t$# : "') !$0+)r$!)! !& tr)t)($&nt " &n &' !&r&#- #$.$' 8 &n &' !&r&#- +&n)'

En caso de un il!cito civil) la responsabilidad es imputada plenamente a la persona $ur!dica cuando el rgano) autor material del hecho) permanece & en la perspectiva de la responsabilidad civil & "completamente e0tra.o" al hecho il!cito ,3<-. La agrupacin es slo responsable cuando no se le atribu%e el actus reus ,comportamiento il!cito material- sino tambin la mens rea ,'actores sub$etivos- del rganoEpersona '!sica, =-. 6arte de la doctrina,
1-

cuestiona 5ue este principio de la culpabilidad no debe) en

principio) aplicarse a la responsabilidad penal. En e'ecto) recientemente se ha indicado 5ue el tratamiento di'erenciado es considerado a priori como un hecho "sin una $usti'icacin su'iciente", 2-. ;. L) # (+)t$,$'$!)! # n &' )rt. 145 $n#. /5 !& ') C n0t$t"#$%n A. Int&r+r&t)#$%n "(2n$()" !&' +r$n#$+$ +&n)' !& ') +&r0 n) :"r2!$#) >n argumento 'avorable a la tesis de la responsabilidad 'ue deducido mediante la interpretacin de la norma constitucional) pero 'ue pronto superado por la misma doctrina 5ue le hac!a eco. 2hora) este cambio es considerado de'initivo en la sentencia constitucional n. 39 de 1<::. +entencia 5ue) en tema del error de prohibicin) ha restaurado in toto el principio de la culpabilidad. 6ara $usti'icar la responsabilidad de las agrupaciones % su compatibilidad con la #onstitucin) la doctrina competente ha propuesto una interpretacin restringida del art. 2") inc. 1. +eg1n esta interpretacin) el #onstitu%ente habr!a 5uerido prohibir solamente la responsabilidad por el hecho de otro. En e'ecto) la aceptacin de la teor!a " organicista " salvaguarda) "con respecto a las relaciones entre sociedad % administradores) el principio de la responsabilidad por el hecho propio a pesar de la duplicidad entre e$ecutor material de la conducta % su$eto representado" , 3-. 2dem*s) en el pasado) no han 'altado autores 5ue) para sostener la responsabilidad penal de las agrupaciones) han destacado los casos en los 5ue el sistema admite la responsabilidad sin culpa aun de las personas '!sicas, -. 6or 1ltimo) se ha considerado en este conte0to 5ue si el delito es el 'ruto de la pol!tica de la empresa) la responsabilidad penal "contradice tan poco el art. 2") inc. 1) de la #onstitucin) como la responsabilidad del instigador por el hecho material cometido por el instigado", 8-. B. R&0+ n0),$'$!)! !& ') +&r0 n) :"r2!$#) 8 n"'') + &n) 0$n& #"'+) !& ') +&r0 n)'$!)! 8 r&0+ n0),$'$!)!

>na vez consolidada & 1ltimamente mediante la citada sentencia n. 39 de 1<:: & la constitucionalidad del principio "nulla poena sine culpa") se plantea el problema de 'undamentar sobre nuevas bases una responsabilidad de las agrupaciones: en particular) como problema de individualizacin de un # &3$#$&nt& !& #"'+),$'$!)! de la persona $ur!dica. 6arte de la doctrina no tiene dudas al respecto : e0iste "una verdadera % propia voluntad de la sociedad",
9-

distinta % autnoma de la de sus miembros individuales.

Ella se sustenta en la "unidad de los 'ines) coordinacin de los medios) perseverancia en la accin) adaptabilidad al entorno", "-. C*s recientemente) se insiste como "la voluntad de la sociedad no es un mito ni una 'iccin) sino una realidad concreta", :-. Esta voluntad se mani'iesta en todo momento de la vida de la agrupacin) desde las deliberaciones) de la administracin a la direccin. F esta voluntad colectiva puede cometer delitos como la voluntad individual: en conclusin) tambin las agrupaciones pueden obrar con dolo o culpa) 'enmeno s!5uico t!pico de las personas naturales. +alvo) evidentemente) con las di'erencias de orden natural, <-. #uando una accin il!cita) slo a nivel meramente material) est* en re'erencia a alguien) pero es el producto) en realidad) de la decisin de la pol!tica de una empresa) la opcin de reprimir al individuo contradice el principio de la responsabilidad penal personal,8=-. +in contar 5ue en este caso) la decisin de sancionar a la persona '!sica comporta el debilitamiento de la e'icacia general preventiva % represiva de la pena. 6uesto 5ue) en realidad) la "criminalidad" no cali'ica tanto al su$eto 5ue) materialmente) ha realizado el delito) sino m*s bien a la sociedad 5ue ha tomado determinada decisin de gestin) el castigo del primero constitu%e una con'usin inadmisible entre el ob$etivo hacia el 5ue se dirige la sancin % el "n1cleo criminal de donde se deriva la violacin",81-. La necesidad de abandonar el proverbio societas delin5uere non potest condu$o) %a a 'ines de la dcada del "=) a parte de la doctrina a dar una nueva interpretacin del principio de personalidad ,art. 2") inc. 1) de la #onstitucin-. +eg1n 6ecorella) no es e0acto 5ue esta disposicin ha%a sido establecida slo en relacin con las personas '!sicas: el #onstitu%ente no ha 5uerido e0cluir la responsabilidad de las personas $ur!dicasA slo ha subra%ado lo %a regulado por la le% ordinaria. El principio regulado en

ese art!culo signi'ica 5ue "el titular de la obligacin penalmente sancionada % el destinatario de la sancin deben ser la misma persona) '!sica o $ur!dica",82-. 2dem*s) la punicin de la persona $ur!dica no contradice el principio de la rehabilitacin del art. 2") inc. 3. 7odo depende de la sancin 5ue se esco$a con'orme a la naturaleza de la persona $ur!dica. +ancin 5ue 'uera de a'ectarla en su actividad o patrimonio) es apta para 'avorecer su "recuperacin" en trmino de saneamiento econmico % reanudacin de las actividades,83-. Inconsistente se revela) por 1ltimo) la ob$ecin consistente en decir 5ue el hecho de responsabilizar penalmente a las agrupaciones repercute in$ustamente sobre los socios inocentes. 2nte todo) esta cr!tica se revela incapaz de considerar "la integral autonom!a & aun desde la perspectiva penal & del 'enmeno asociativo",8 -. 2dem*s) la e0clusiva punicin de personas individuales implica el grave riesgo de sancionar slo al autor material) sin poder hacer lo mismo con los autores intelectuales) los organizadores) 5ue han decidido la comisin del delito,88-. III M !&' 0 '&7$0')t$. 0 !& r&0+ n0),$'$!)! 0 '$!)r$) !& ')0 +&r0 n)0 :"r2!$#)0 &n &' !&r&#- +&n)' 1. +i lo e0puesto precedentemente constitu%e el "estado de la cuestin" con relacin a los presupuestos conceptuales de la responsabilidad de las agrupaciones) no debe sorprender 5ue en Italia e0ista incertidumbre tambin en la interpretacin % en la reconstruccin sistem*tica de los modelos sancionadores del derecho positivo 5ue) actualmente) parecen orientarse a reprimir) directa o indirectamente) la corporate illegal behaviour. En otras palabras) todos concuerdan) en ma%or o menor medida) en la necesidad de controlar) no slo mediante la responsabilidad civil reparadora sino tambin penal ,lato sensu-) la actividad cada vez m*s intensa de empresas % de agrupaciones. Las divergencias surgen con relacin a la esencia $ur!dica de los modelos sancionadores ,lato sensu- empleados para satis'acer esa necesidad : si stos) %a previstos o propuestos de lege 'erenda & deben ser colocados al interior del derecho penal o slo en sistemas punitivos diversos al penal ,administrativo) disciplinario) etc.-. En esta perspectiva) las posibilidades de responsabilizar a las agrupaciones son ante todo e0aminados) de lege lata) en los trminos siguientes :

a. modelos "tradicionales" al interior del sistema penal. b. modelo general de responsabilidad de las agrupaciones introducido en el sistema penal administrativo por la le% n. 9:< de 1<:1. c. "nuevos" modelos de responsabilidad de las agrupaciones surgidos 1ltimamente en la legislacin especial en materia econmica.

1. L 0 t$+ 0 0)n#$ n)! r&0 !&t&r($n)! 0 + r ') "! #tr$n) !& ') r&0+ n0),$'$!)!" En la perspectiva de los tipos actuales de sancin) la doctrina 5ue propone con argumentos claros la responsabilidad penal de la persona $ur!dica) no logra sin embargo encontrar '*cilmente) al interior del sistema vigente) 'ormas de sanciones e'icaces o) al menos) proporcionadas a la urgencia con 5ue se reclama la aplicacin del principio de la punicin. 25u!) el discurso parte del convencimiento de una capacidad penal de la agrupacin %a vigente % trata de los modelos de sanciones en detalle. +e e0clu%e) por razones obvias) las penas privativas de libertad. La cuestin) ante todo) es de determinar las sanciones penales alternativas a la prisin % e'ectivamente aplicables en este dominio. La aplicacin de penas accesorias,89- no es ciertamente su'iciente) ho% en d!a) para combatir la criminalidad econmica de la persona $ur!dica. +e plantea con cautela revalorizar las medidas prohibitivas,8"-) por5ue las sanciones para las empresas no deben repercutir sobre los socios inocentes. Bo 'alta 5uien) sin rechazar el principio de la responsabilidad penal de las agrupaciones) es escptico respecto a la posibilidad de 5ue e0ista una sancin e'icaz para las mismas,8:-. 6alazzo) por e$emplo) e0clu%e la posibilidad de con'igurar sanciones a'lictivas e intimidantes para las agrupaciones %) en particular) para las asociaciones. La disolucin parece una sancin desproporcionada respecto a los delitos 5ue podr!a cometer el ente. La pena pecuniaria puede trans'ormarse en un "instrumento mortal " para la agrupacin) si el patrimonio de la empresa es pe5ue.o % el delito de cierta gravedad. 2un5ue la pena pecuniaria sea proporcionada al patrimonio de la persona $ur!dica) podr!a resultar en desacuerdo con el principio de la proporcionalidad necesaria entre gravedad del delito % medida de la pena,8<-.

Las sanciones rehabilitadoras parecen en de'initiva aplicables a las agrupaciones slo en caso de il!citos contrarios a los re5uisitos ,de la utilidad social) seguridad) libertad) dignidad humana- consagrados solemnemente en el art. econmica de la agrupacin. 6. L)0 0)n#$ n&0 '&7$t$()!)0 + r ') "! #tr$n) !& ') $rr&0+ n0),$'$!)!" 6artiendo de la tesis opuesta) basada en la irresponsabilidad penal de las agrupaciones) todo tipo de pena criminal es e0cluido del cat*logo de instrumentos de control social del corporate behaviour . La alternativa se da) entonces) entre ,a- la medida de seguridad de la con'iscacin % ,b- el instituto penal ,por estar previsto en el #digo penal-) pero en realidad de derecho privado) de la obligacin civil por la pena pecuniaria. Gricola es el m*s autorizado sostenedor de la necesidad E utilidad de la con'iscacin para sancionar las agrupaciones. +e trata de una idea sostenida en los a.os "=) pero luego abandonada,91en 'avor de la aplicacin 1nicamente de sanciones administrativas. Este autor constata primero 5ue la insercin en la #onstitucin del principio no ha% pena sin culpabilidad impide responsabilizar penalmente a las agrupaciones) en razn a 5ue no le son aplicables los presupuestos del $uicio de reprobacin. +in embargo considera 5ue) aun admitiendo esto) no todas las medidas criminales est*n e0cluidas de este *mbito. Eliminada la pena) 5uedan las medidas de seguridad en cu%o dominio) al menos en su m!nima dimensin) es acogido el principio del art. 2") inc. 1) de la #onstitucin,92-. En el sistema italiano) en e'ecto) las medidas de seguridad & respecto a las cuales sobrevive la herencia positivista & no est*n vinculadas a la culpabilidad) sino a la peligrosidad. En este punto) se plantea el problema de si todos los tipos de medida de seguridad) previstas en el art. 218 del #digo penal) son aplicables. 2dem*s) el de saber si el concepto de peligrosidad del art. 2=2 del mismo cdigo puede ser reestructurado adecu*ndolo a la patolog!a de la persona $ur!dica. En cuanto al primer punto) se e0clu%e por motivos obvios las medidas de seguridad privativas de libertad % personales) por lo 5ue es de concentrarse en las medidas patrimoniales: caucin de buena conducta % con'iscacin. En especial) de lege lata) Gricola & $unto con otros autores & considera a la con'iscacin un instrumento para contrarrestar la criminalidad de la empresa. En e'ecto) esta medida no supone la peligrosidad 1) inc. 2) de la #onstitucin,9=- % a los cuales debe responder necesariamente a la actividad

sub$etiva: el art. 239 del #digo penal no estatu%e como condicin para su aplicacin la peligrosidad social. 2dem*s) es aplicable sin condena % tambin a personas a$enas al delito. 6or esto) continua Gricola) estando la con'iscacin desvinculada de la peligrosidad "viva") su presupuesto es la peligrosidad de la cosa,93-. En todo caso) e0iste la conviccin 5ue la aplicacin de medidas de seguridad & en razn de ser estructuralmente adecuadas a la peligrosidad del ente & pueden constituir un instrumento e'icaz para combatir la criminalidad de la empresa: si el delito es cometido por uno de los dirigentes de la persona $ur!dica 5ue obra en 'uncin del ob$eto de la sociedad) constitu%e "la mani'estacin directa de una peligrosidad 5ue puede ser re'erida ... a la organizacin en su con$unto",9 -. La propuesta de aplicar a las agrupaciones slo medidas de seguridad ,%) en particular) la con'iscacin- ha sido ob$eto de cr!ticas) algunas de las cuales parecen convincentes. >n derecho penal en trans'ormacin % en el 5ue se desea recepcionar los mensa$es del movimiento internacional de re'orma) debe abrogar el sistema de la doble v!a ,98- % no re'orzarlo,99-. 2dem*s) el contenido del art. 2") inc. 1) de la #onstitucin comprende a todas las sanciones ,penas % medidas de seguridad-. 6or tanto) la misma ob$ecin hecha a la aplicacin de penas a las agrupaciones resulta) igualmente) v*lida respecto a las medidas de seguridad,9"-. 2dem*s) es de considerar las di'icultades 5ue e0istir!an para determinar los re5uisitos de la peligrosidad ob$etiva. Es evidente sin embargo 5ue el legislador de los a.os <= hab!a dado una cierta prioridad a las medidas de prevencin patrimoniales: el art. 2 de la Le% n. 389 del " de agosto de 1<<2) Le% Cartelli) introduce en la Le% n. 8"8 del 31 de $unio de 1<98) un nuevo art. 3 5uin5uies 5ue prev "la con'iscacin de los bienes si e0isten motivos de considerarlos como el 'ruto de actividad il!cita o como la reinversin de tal bene'icio ". +e introduce) por primera vez) en el "caparazn" normativo del uso m1ltiple de las medidas de seguridad) una pena patrimonial 5ue) respecto a la agrupacin) puede desempe.ar el papel 5ue) en el sistema norteamericano) tiene la m*s severa de las sanciones del corporate sanctions) esto es la "disolucin",9:-. 6arte de la doctrina ha tratado de revalorizar) recientemente) el alcance % el signi'icado del art. 1<" del #digo penal) relativo a la garant!a impuesta "a los entes poseedores de personalidad $ur!dica" para el pago de la pena pecuniaria impuesta a su representante) administrador o dependiente) en caso de insolvabilidad de stos. +obre

todo despus de la re'orma de 1<:1) en la 5ue el legislador) introduciendo el criterio de los intereses) ha mostrado la intencin de valorizar esta 'orma de responsabilidad solidaria de la persona $ur!dica ,9<-. #omo ha sido destacado) el campo de aplicacin de esta medida es sobre todo el de la sociedad. La !ndole de la responsabilidad de la persona $ur!dica es meramente ob$etiva) 'undada sobre el slo ne0o e0istente entre autor del hecho % ente. La perple$idad 5ue surge en cuanto la racionalidad del instituto) denunciada por parte de la doctrina ,"=-) se acent1a cuando se e0aminan la implicaciones pol!tico criminales del modelo adoptado : la solidaridad en el *mbito de una estructura subsidiaria de responsabilidad. 2 cargo de la persona $ur!dica) se trata de una mera obligacin de tipo solidario con "el derecho de revertir contra el autor de la violacin". 2dem*s) la co&responsabilidad de la persona $ur!dica no interviene sino "en segundo plano") una vez constatada la insolvencia del obligado principal ,persona '!sica-. El ente desempe.a por tanto slo una 'uncin de garant!a por el pago de la pena pecuniaria. 6or esto) estamos le$os de un modelo de co&responsabilidad directa de la persona $ur!dica 5ue sea una presin en trminos de intimidacin sobre las decisiones econmicas o de gestin de la empresa.

E' ( !&' 7&n&r)' !& r&0+ n0),$'$!)! !&' &nt& &n !&r&#- +&n)' )!($n$0tr)t$. /. L 0 +r$n#$+$ 0 8 ') &0tr"#t"r) !&' $'2#$t )!($n$0tr)t$. En el ordenamiento italiano) los principios % la estructura del il!cito administrativo est*n anclados & desde la Le% n. 9:< de 1<:1 & al modelo para & penal bien conocido en Europa actualmente % 5ue tiene como prototipo moderno la le% sobre las in'racciones de orden ,?rdungsHidrig4eit- alemana. El principio de legalidad ha sido establecido en el art. 1 de la mencionada le% sobre los il!citos administrativos con la misma amplitud % el mismo rigor previsto 5ue en materia penal ,art. 28) inc. II de la #onstitucin % arts. 1 % 2 del #digo penal-. Las normas re'erentes a la imputabilidad ,art. 2 de la le% 9:<E1<:1-) a la responsabilidad dolosa o culposa ,art. 3) inc. I de la Le% n. 9:<E1<:1-) al error ,art. 3) inc. II de la le% 9:<E1<:1-) no trans'erencia de las sanciones ,art. "- % a la individualizacin de la sancin ,art. 11-) institu%en en el sistema el principio de culpabilidad con contenidos no mu% di'erentes a los del mismo principio en materia penal.

El art

de la Le% n. 9:<E1<:1 establece e0presamente las e0imentes del cumplimiento

de un deber) el e$ercicio de un derecho) la leg!tima de'ensa % el estado de necesidad) 5ue e0clu%en el car*cter il!cito del comportamiento t!pico con'orme a la norma sancionadora administrativa. 2un en la perspectiva procesal) el sistema sancionador administrativo italiano se con'orma a las "reglas m!nimas" de "este procedimiento" re5uerido por la #onvencin Europea de (erechos 3umanos % por la #orte Europea de (erechos 3umanos) por lo menos a partir de la celebre decisin en el caso ?ztur4 ,1<: -,"1-. En particular) son establecidas 'ormalidades precisas de con'irmacin % garant!a del principio audietur altera para en la etapa procesal de competencia de la administracin p1blica) % la plena garant!a $urisdiccional en la 'ase ,aun5ue sea eventual % a pedido del inculpado5ue se desarrolla ante el pretor) seg1n el rito % las garant!as constitucionales del $uicio civil. 1. L) r&0+ n0),$'$!)! +&n)' )!($n$0tr)t$.) !& ') +&r0 n) :"r2!$#) La notable aceleracin del proceso de asimilacin entre el modelo penal % el modelo sancionador administrativo) del cual la Le% n. 9:<E1<:1 ha sido) en Italia) una etapa decisiva) ha tenido como consecuencia parad$ica la renuncia a 'i$ar de manera general una responsabilidad directa de la persona $ur!dicaA al menos en cuanto a las sanciones administrativas respecto a las cuales el principio del art. 2") inc. 1) de la #onstitucin no puede regir de manera absoluta ,"la responsabilidad penal es personal"-. 6or el contrario) el legislador de 1<:1 ha seguido en este campo) a ultranza) una v!a "pan penalista" en la construccin del modelo sancionador administrativo. #on elevados costos en el plano de la pol!tica $ur!dica % de e'icacia en el control de la corporate behaviour. #on'igurando con relacin a la societas una simple obligacin solidaria ,a1n no de tipo subsidiario % "con derecho de reversin total 'rente al autor de la violacin") art. 9) inc. de la Le% n. 9:<E1<:1-) se limita a imponer al ente la mera garant!a por el pago de la sancin pecuniaria: se copia as! el antiguo modelo de la 3a'tung prevista en el #digo penal administrativo de 2ustria % no el sistema m*s moderno de la responsabilidad directa de la empresa delineado por el legislador alem*n en 1<9: ,Le% re'erente a las in'racciones de orden o contravenciones-. #on relacin al orden $ur!dico italiano) se puede mu% bien decir 5ue el tipo delictivo previsto en el art. 9) inc. 3) se limita a

reproducir) con e0clusin de la subsidiaridad) el instituto de la "obligacin civil por el pago de la multa IadministrativaJ" % "de la multa IpenalJ") prevista en el art. 1<" del #digo penal. +e agrega 5ue el es5uema de responsabilidad estatuido por el legislador de 1<:1 no tendr* un poder disuasivo e'icaz respecto a la persona $ur!dica) tanto por su misma naturaleza ,solidaria-) como por sus notorias carencias respecto a los criterios de imputacin % de individualizacin,"2-. En cuanto al primer aspecto) el criterio 'ormal del "e$ercicio de la 'uncin o incumbencia" aparece restrictivo e insu'iciente respecto a los criterios substanciales de los "intereses de la sociedad") de la "pol!tica de la empresa") o de la "utilidad potencial") propuestos por la doctrina %) a veces) adoptados por algunos legisladores. 2dem*s) el hecho de haber decidido 5ue slo 5uienes est*n investidos de la cali'icacin "o'icial" de representantes o dependientes pueden determinar) mediante sus actos) la imputacin a la persona $ur!dica) abre la discusin sobre los espinosos problemas ocasionados "por la administracin) gestin o direccin de la sociedad comercial de parte de los su$etos 5ue ocupan una posicin 'ormal no correspondiente a las 'unciones e$ercidas de 'actoA o 5ue aparecen a$enos a la organizacin de la empresa en la 5ue 'iguran simplemente como hombres de pa$a","3-. En todos estos casos) la persona $ur!dica continuar* evitando cual5uier 'orma de responsabilidad administrativa. Bo signi'ica 5ue) en este *mbito) sean m*s '*cilmente superables las di'icultades interpretativas 5ue las encontradas por la doctrina % la $urisprudencia en la co&responsabilidad penal del "administrador de 'acto". Ga$o la segunda perspectiva) la de la individualizacin) %a se ha observado 5ue el es5uema de la solidaridad admite la imposicin de una sola sancin % no & como suceder!a en caso de un modelo ptimo de co&responsabilidad directa & la aplicacin de dos penas pecuniarias distintas. 2mbas determinadas separadamente mediante criterios correlativos a las condiciones econmicas de la persona $ur!dica "co & responsabilizada". 2dicionalmente) en el sistema de la le%) la 1nica sancin considerada no podr* ser individualizada) seg1n el art. 11) mas 5ue en relacin con las "condiciones individuales" del autor material de la in'raccin ,la persona '!sica-. El car*cter estrictamente personal atribuido por el legislador de 1<:1 a la responsabilidad administrativa ,in primis a travs los criterios de individualizacin-) no permite otra

alternativa. La valoracin) al interior del es5uema de individualizacin) "de la e0clusin o atenuacin ... re'erida al agente" ,% slo a ste-) no hace sino con'irmar esta conclusin. F puesto 5ue) entre los criterios 'i$ados por el art. 11) las condiciones econmicas del agente asumen un papel decisivo) trat*ndose de penas pecuniarias) el dicho de la persona '!sica ,representante o dependiente- constituir* la base de la cali'icacin de la sancin administrativa. /esulta '*cil intuir 5ue la e'icacia de prevencin general % especial de esta 1ltima sobre la persona $ur!dica) %a comprometida por el "derecho a revertir") ser* as! pr*cticamente anulada. V. L 0 "n"&. 0" ( !&' 0 !& r&0+ n0),$'$!)! !$r&#t) !& ') +&r0 n) :"r2!$#) En este conte0to) de e0clusin general de las hiptesis de una corresponsabilidad de las agrupaciones por los "il!citos de la empresa") una sola espiral evolutiva parece abrirse % concierne los sectores m*s so'isticados de la disciplina $ur!dica del mercado econmico & 'inanciero: legislacin sobre la concurrencia ,anti trust-) telecomunicaciones) mercado mobiliario. En estos sectores) las m*s recientes le%es han introducido & de manera independiente % sin coordinacin general & tres modelos autnomos de responsabilidad directa de la persona $ur!dica por il!citos cometidos en el *mbito de actividad de la empresa) o de cual5uier actividad econmica concerniente al ente ,sociedad de personas) sociedad de capitales) consorcios) o cooperativas) dotadas de personalidad $ur!dica-. +on caracter!sticas comunes de estas 'ormas de responsabilidad de reciente creacin : a. su insercin en el sistema sancionador administrativo ,en el derecho penal administrativo-. b. su car*cter de e0cepcin respecto a la regla general de la solidaridad estatuida por el art. 9) inc. 3) de la le% n. 9:<E1<:1. c. la competencia espec!'ica del rgano designado para la imposicin de la sancin) 5ue en los tres casos) corresponde al modelo de las "autoridades administrativas independientes" especialmente apreciado por la e0periencia legislativa 'rancesa"," -. /. E' ( !&' 0)n#$ n)! r !& ') '&8 )nt$ tr"0t

La Le% n. 2:" del 1= octubre de 1<<= ,"Bormas para la tutela de la competencia % del mercado"-) en su art. 1<) establece 5ue si las empresas ,sin distincin en razn a su 'orma $ur!dica) inclu%endo por tanto a la sociedad de capitales- violan las reglas destinadas a impedir los 'enmenos de concentracin % de monopolio) la 2utoridad garante ,esto es la 2.2.I.) espec!'icamente competente en materia de concurrenciapuede in'ligirles sanciones administrativas pecuniarias "no in'eriores al uno por ciento % no superiores al diez por ciento" de lo 'acturado por la actividad de la empresa ob$eto de la concentracin. 1. L)0 3 r()0 !& r&0+ n0),$'$!)! !& ') '&7$0')#$%n 0 ,r& &' $n0$!&r tr)!$n7 La Le% n. 18" del 1" de ma%o de 1<<1) relativa al delito de iniciados ,art. "- ha atribuido a la #?B+?G el poder de completar directamente los propios reglamentos) en base a las diversas 'ormas de publicidad del mercado mobiliario) con dos tipos autnomos de sanciones: una para & disciplinaria ,la denominada richiamo- % otra de !ndole pecuniaria administrativa ,la sancin pecuniaria diez millones de liras a dos cientos cincuenta millones-. 2mbas sanciones son directamente aplicables al su$eto $ur!dico a 5uien se imputa el il!cito) esto la persona '!sica o la sociedad. 6. L) r&0+ n0),$'$!)! !&' &nt& &n ()t&r$) !& t&'&# ("n$#)#$ n&0 La llamada "Le% Cammi" ,le% n. 223 del 9 de agosto de 1<<=-) en materia de telecomunicaciones % transmisiones de televisin ,"8-) no slo prev la directa represin de la conducta anti$ur!dica de la sociedad dedicadas a la gestin de netHor4 ,redes-) mediante sanciones de contenido pecuniario % sanciones de contenido prohibitivo) de naturaleza con'iscadora como la desactivacin 5 sino 5ue tambin con'igura ,art. 33- un tipo sancionador ad hoc 5ue parece e0clusivamente pensado para la sociedad de capitales: "la venta 'orzada de la sociedad) de las participaciones o cuotas A en otros trminos hasta la li5uidacin ,scorporo- % la venta obligatoria de actividades e$ercitadas por sociedades "controladas". El punto de apo%o de la imputacin penal administrativa aparece siendo el su$eto $ur!dico representado por la 3olding 5ue normalmente administra la actividad de la empresa en este sector tan delicado como comple$o de la econom!a moderna. VI C n#'"0$ n&0 >na conclusin de'initiva es imposible en Italia. Esto es debido a 5ue se trata de una tem*tica 5ue re5uiere ser analizada a 'ondo. +upone) igualmente) la reconstruccin

tanto de los criterios de atribucin de la responsabilidad) como de las 'ormas de sanciones 5ue puedan ser) adecuadamente) aplicadas a las agrupaciones. En general) tres parecen ser las v!as posibles para resolver esta problem*tica. 2. +e supera el obst*culo dogm*tico representado por el principio nulla poena sine culpa ,art. 2" de la #onstitucin-) constru%endo un modelo "paralelo" de culpabilidad "t!pico" a la persona $ur!dicaA o interpretando el principio de la personalidad de modo a no e0cluir la responsabilidad penal de la agrupacin) aun en ausencia de un cuociente de culpabilidad. En estos casos) la respuesta al problema puede encontrarse %a en el campo penal. G. +e mantiene 'irmemente el principio de societas delin5uere nos potest % se re'uerzan los modelos e0tra penales de corresponsabilidad %a e0istentes en el sistema. 2lessandri propone) por e$emplo) modi'icar la estructura del "civilmente obligado") por5ue percibe en el art. 1<" una "notable 'ecundidad" de respuesta a la criminalidad de la empresa,"9-. #. +e ignora cada cuestin dogm*tica relativa a la culpabilidad a la persona $ur!dica) a la alternativa entre sanciones penales o administrativas % medidas de seguridad % se busca resolver la cuestin en el terreno e0clusivo de la e'ectividad ,""-. #on este ob$eto) se adoptan medidas de tutela % suspensivas 5ue buscan incidir en la pol!tica de la empresa. +in angustiarse demasiado) por tanto) con relacin a la cuestin de la naturaleza de estos modelos estructurales "de alta potencialidad",":-. Esta parece ser la v!a tomada por la m*s reciente legislacin especial. (e sta %a hemos e0aminado los e$emplos m*s importantes. Es de observar todav!a 5ue la citada Le% Cartelli) adem*s de prever una hiptesis de "con'iscacin") regula tambin) en el art. 2 n. 2 % 3) el instituto de la "suspensin temporal de la administracin de los bienes". +e trata de una medida de tutela %a e0perimentada en los Estados >nidos para castigar la persona $ur!dica ,llamada) suspensin-. 2dem*s) el art. 33 de la le% Cammi) como se ha dicho) prev la "desactivacin de las concesiones televisivas ...la dismissione 'orzada de la sociedad) de las acciones o cuotas) o ... la li5uidacin ,scorpo- % la venta obligada de las actividades ..." : es decir) un con$unto sancionador no arbitrariamente asimilable a la disolucin) la m*s grave de las corporate sanctions previstas en el ordenamiento norteamericano ,a la vanguardia en este campo-. F el hecho 5ue estas normas sean insertadas en las "normas transitorias % 'inales" % no en el t!tulo dedicado a las sanciones parece emblem*tico de una opcin por la e'ectividad 5ue prescinde de toda evaluacin de tipo sistem*tico.

1. 3assemer) Kennzeichnen und Krisen des modernen +tra'rechts) in L/6 1<<2) p. 3":= A 6aliero) LMautunno del patriarca) in /ivista di diritto e procedura penale) 1<< ) p. 1228 s. 2. 3assemer) Nrundlinien einer personalen /echtsgutlehre) in Destschri't 'Or 2rthur Kau'mann) 3eidelberg 1<:8) p. :8 s. 3. #'. /o0in) ?''ene 7atbest;nde und /echtsp'lichtmer4male) 3amburg 1<8< A el mismo) +tra'recht) 2llgemeiner 7eil) vol. I) 2a edicin) COnchen 1<< ) p. 23: s.) 2"8 s. . Luhmann) Legitimation durch Per'ahren) BeuHied & Gerlin 1<9<) p. 1 3 s. 8. +utherland) Qhite #ollar #rime. 7he >ncut Persion) BeH&3a%en) London 1<:3A sobre el tema 1ltimamente) Dorti) BormativitR ed empiria nel lavoro del criminologo. Il "caso" +utherland) in /ivista italiana de diritto e procedura penale) 1<:") p. 39 s.A Bel4en) Qhite #ollar #rime) in 7he ?0'ord 3andbuch o' #riminolog%) ?0'ord 1<< ) p. 388 s. 9. #'. #atanzaro) Il delitto come impresa) 6adova 1<::A Nambetta) La ma'ia siciliana) 7orino 1<<2A 7ran'aglia) Ca'ia) politica e a''ari nellMItalia reppublicana) Gari 1<<2. ". #'. Dorti) LMinsostenibile pesantezza della "tangente ambientale") in /ivista italiana de diritto e procedura penale 1<<9) p. "9 s. :. #'. ?restano) 2zione) (iritti soggetivi) 6ersona giuridica) Gologna 1<":) p. 2=: ss. <. Id. p. 2=<. 1=. Id. p. 211. 11. Dalzea) La responsabilitR penale della persona $ur!dica) in La responabilitR penale della persona giur!dica in diritto comunitario) Cilano 1<:1) p. 1 < ss. 12. Id. 13. Longhi) La persona giuridica come oggetto di responsabilitR penale) in /ivista penale) LSIP) 1<=9) p. =1. 1 . /amella) La responsabilitR penale e delle associazioni) 7rattato del #ogliolo) II) I) Cilano 1:<8) p. <9=. 18. Derrara) La responsabilitR delle persone giuridiche) in /ivista de diritto commerciale) 1<1 ) I) p. 81 . 19. 7esauro) Le persone giuridiche 5uali destinatari del diritto penale) in Doro penale) 1<92) p. 23"

1". #respi) Cauvaises penses et autres sulle disposizioni penali del progetto di ri'orma delle societR) in /ivista italiana di diritto e procedura penale) 1<99) p. ":9. 1:. Nrosso) /esponsabilitR penale) in Bovo digesto italiano) SP) 1<9:) 7orino) p. "=:. 1<. 2lessandri) /eati dMimprese e modelli sanzionatori) Cilano) 1<: . 2=. 2lessandri) 2rt. 2") #ommentario della #onstituzione) vol. /apporti civili) tomo IP) 1<:<. 21. Buvolone) La punizione del crimini di guerra) in 7rentanni di diritto e procedura penale) vol. I) Cilano 1<9<) 1<:3) p. 8=. 22. 2lessandri) /eati di impresa) p. 8: ,nota 1<-. 23. Gricola) Il costo del principio "societas delin5uere non potest" nellMattuale dimensione del 'enomeno societario) in /ivista italiana de diritto e procedura penale) 1<"=) p. <81. 2 . Buvolone) La punizione) p. 83 ,nota 22-. 28. 2lessandri) 2rt. 2") p. 1 " ,nota 1<-. 29. 6adovani) (iritto penale del lavoro) pro'ili generali) Cilano 1<:3) p. 8=. 2". Buvolone) La punizione) p. 8 ,nota 22-. 2:. Dalzea) La responsabilitR penale) p. 182 ss. ,nota 11-. 2<. Longhi) La persona giuridica) cit. =<. 3=. Id.) p. =<. 31. ?restano) 2zione) cit.) p. 281. 32. Longhi) La persona) p. 21 ,nota 13-. 33. ?restano) 2zione.) p. 21 ,nota :-. 3 . 2rena) Le societR in 5uanto persone giuridiche agiscono) in +tudi 2scarelli) P) Cilano 1<9<) p. 28 s. 38. (e Carsico) La di'esa sociale contro le nuove 'orme di delitto collettivo) +tudi di (iritto 6enale) Bapoli) 1<3=) p. 98. 39. (e Carsico) La di'esa sociale. p. :: ,nota 38-. 3". Id. 3:. Id. 3<. Dalzea) La responsabilit;.) p. 18" ,nota 11-. =. Derrara) Le persone giuridiche) in 7rattato di diritto civile italiano) vol. II) tomo II) p. 1: % 33". 1. #icala) +ulla responsabilit; delle persone giuridiche dal punto di vista interno) in /assegna penale) 1<2<) p. 92:. 2. 2lessandri) /eati dMimpresa. p. 8" ,nota 1<-.

3. Gricola) Il costo del principio " societas delin5uere non potest " nellMattuale dimensione del 'enomeno societario) in /ivista italiana de diritto e procedura penale 1<"=) p. 1=11. . #icala) +ulle responsabilit;) p. 933 ,nota 1-. 8. Gricola) Il costo) p. 1=11 ,nota 3-. 9. (e Carsico) La di'esa) p. :3 ss ,nota 38-. ". (e Carsico) La di'esa) p. : . :. 6alazzo) 2ssociazioni illecite e illeciti delle associazioni) in /ivista italiana di diritto e procedura penale) 1<"9) p. IP) p. 38". 8=. +tortoni) I pro'ili) p. 11"3. 81. +tortoni) I pro'ili) p. 11"3. 82. 6ecorella) +ocietas) p. 39" ,nota <-. 83. Gricola) Il costo) p. <91 ,nota <-. 8 . 6alazzo) 2ssociazioni) p. 3< ,nota :-. 88. Id. 89. #icala) +ulle responsabilit;) p. 93" ,nota 1-. 8". 6ecorella) +ocietas). p.39: ,nota <-. 8:. 6alazzo) 2ssociazioni) p. 8<. Id. 9=. Gricola) La responsabilit; penale per il tipo e per il modo di produzione) in Tuestione criminale 1<":) p. 1=1 % ss. 91. Gricola) La responsabilit; penale per il tipo e per il modo di produzione) in Tuestione criminale 1<":) p. 1=1 ss. 92. Gricola) Il costo) cit.) p. 1=12 A +torni) 6ro'ili) cit.) p. 11": % ss. 93. #araccioli) I problemi generali delle misure di sicurezza) Cilano 1<"=. 9 . Gricola) Il costo) cit.) p. 1=18. 98. CarinucciE/omano) 7echniche normative nella repressione penale degli abusi degli amministratori di societR per azioni) in 2tti del PII #onvegno " Enrico di Bicola ") #entro Bazionale di prevenzione e di di'esa sociale) 1<"1) p. "=. 99. 6ecorella) +ocietas) p. 393 ,nota <-. 9". 2lessandri) /eati dMimpresa.) p. 91 ,nota 1<-. 9:. Id. 9<. 2lessandri) /eati dMimpresa) p. 1=" ,nota 1<-. "=. Id.) p. 1:=. = ss. ,nota :-. =. <. 6ecorella) +ocietas delin5uere non postest) in /ivista giuridica lavorale) 1<"")

"1. #'. 6aliero) " Cateria penale " e illecito amministrativo secondo la #orte Europea dei (iritti dellM>omo) in /ivista italiana di diritto e procedura penale) 1<:8) p. :< . "2. 6alieroE7ravi) La sanzione amministrativa) Cilano 1<:3) p. 21= s. "3. 6edrazzi) Nestione dMimpresa e responsabilitR penale) in /ivista soc.) 1<92) p. 22= A del mismo autor 6ro'ili promematici del diritto dMimpresa) in /ivista trimestriale di diritto penale economico 1<::) p. 128 % s. " . (elmas&Cart%) 12. "8. #'. Dioravanti) +tatuti penali dellMattivitR televisiva) Cilano 1<:8) p. 1"2 s. "9. 2lessandri) /eati dMimpresa) p. 12: ss. ,nota 1<-. "". CarinucciE/omano) 7echniche) p. "3 ,nota 98-. ":. En esta direccin) c'. 6aliero) La sanzione amministrativa como moderno strumento di lotta alla criminalitR economica) in /ivista penale economica 1<<3) p. 1= 3. Le 'lou du droit) 6aris 1<<=) p. 1<: s. A (elmas& Cart%E7eitgenE#oll%) Pers un droit " administrati' " en Drance U) 6aris 1<<3) p.

Derechos Fundamentales y Derecho Penal. Ant n$ B)0#"<9n R !r27"&* Un$.&r0$!)! !& C-$'& 1. El paradigma clsico y su inversin. 1.1. Consideraciones generales. La premisa de la 5ue parten estas consideraciones es la e0istencia de un cambio en el discurso relativo a las relaciones entre los derechos 'undamentales % la potestad punitiva del Estado ,en adelante) Vius puniendiW-. El discurso heredado de la Ilustracin % el constitucionalismo ,en adelante) el Vparadigma cl*sicoW- puede resumirse en las siguientes dos tesis: ,1- el ius puniendi es una 'uente de peligro para los derechos 'undamentales) ,2- es necesario contar con arreglos institucionales para controlar ese peligro. Estas dos tesis presuponen una a'rimacin previa de la legitimidad del ius puniendi. 6ara el paradigma cl*sico) el hecho de 5ue el e$ercicio del ius puniendi se concrete inevitablemente en la a'ectacin de intereses individuales 'undamentales ,la libertad) la

intimidad) el patrimonio) % en los sistemas $ur!dicos 5ue no se someten a un principio de proporcionalidad e0igente) incluso la vida- no implica sin m*s su ilegitimidad. El paradigma cl*sico es liberal) no anar5uista. (esde su punto de vista) esa a'ectacin es leg!tima en la medida en 5ue resulta necesaria para mantener la vigencia de un orden normativo leg!timo. 6ero la legitimacin inicial del ius puniendi es una legitimacin provisoria. Bo asegura sin m*s su legitimidad) sino 5ue lo somete a una dialctica de legitimacin. En el marco de esa dialctica) el e$ercicio del ius puniendi pol!ticamente legitimado 5ueda su$eto a est*ndares $ur!dicos de legitimacin negativa particularmente estrictos. Esos est*ndares normativos 'orman parte del n1cleo 'irme del cat*logo de derechos 'undamentales % sus arreglos institucionales. En este conte0to de aplicacin) los derechos 'undamentales constitu%en el marco normativo para el control $udicial del e$ercicio del ius puniendi. El habeas corpus es el arreglo institucional m*s obvio de control del ius puniendi) en la medida en 5ue la privacin de libertad es el modo primario de su e$ercicio) tanto en lo 5ue respecta a las normas punitivas como al proceso penal. La prohibicin de la aplicacin retroactiva de las normas punitivas des'avorables % de la indeterminacin de su 'ormulacin son dos garant!as 'undamentales) compartidas por el sistema $ur!dico norteamericano % el puertorri5ue.o) los sistemas $ur!dicos europeo&continentales % los sistemas $ur!dicos sudamericanos. La estricta vinculacin de la condena a una disposicin legislativa es otra garant!a 'undamental de los sistemas $ur!dicos europeo&continentales % sudamericanos) %) en un rango in'raconstitucional) tambin del sistema $ur!dico puertorri5ue.o. C*s all* de las garant!as anteriores) en ma%or o menor medida susceptibles de ser consideradas como est*ndares 'ormales) el desarrollo del marco normativo supralegal ha

producido tambin en ese *mbito el surgimiento de est*ndares materiales de control $udicial del ius puniendi. La prohibicin de penas crueles e inusuales) o de penas o castigos cureles) inhumanos o degradantes) otra de esas garant!as 'undamentales compartida por todos los sistemas) es el est*ndar material m!nimo. Los est*ndares materiales de ma%or aliento) % por lo mismo m*s inciertos en su peso espec!'ico % operatividad concreta) se encuentran en los principios de culpabilidad % proporcionalidad. El primero es un principio de legitimacin retrospectiva) 5ue inclu%e la proporcionalidad estricta o proporcionalidad con'orme a la culpa por el hechoA el segundo es un principio de legitimacin prospectiva con'orme a la racionalidad de los 'ines) 5ue inclu%e el e0amen de la adecuacin % necesidad de la pena como medio de control social) % la preponderancia del 'in de proteccin respecto de la naturaleza % cuant!a de la pena. En con$unto) los est*ndares normativos antedichos constitu%en l!mites normativos del e$ercicio del ius puniendi por parte del Estado&2d$udicador % del Estado&2dministrador) %) en un es5uema constitucional de revisin $udicial) tambin l!mites supralegales relativos al e$ercicio del ius puniendi por parte del Estado&Legislador. Los derechos 'undamentales con'iguran los l!mites del derecho penal. El cambio operado en el discurso de los derechos 'undamentales representa una inversin del paradigma cl*sico. En el nuevo paradigma) los derechos 'undamentales %a no representan un marco limitativo del e$ercicio del ius puniendi) sino su impulso. El ius puniendi no es un peligro) sino un medio de proteccin de los derechos 'undamentales. (e los derechos 'undamentales %a no se derivan prohibiciones de su e$ercicio) sino deberes de punicin. 3asta donde se alcanza a ver) esta inversin se ha producido de dos modos. El primero es la postulacin de deberes de proteccin de los derechos

'undamentales) dirigidos al Estado. El paradigma cl*sico concibe los deberes correlativos a los derechos 'undamentales como deberes de omisin) es decir) como prohibiciones de a'ectacin. El nuevo paradigma agrega como deberes correlativos de los derechos 'undamentales deberes de prestaciones positivas) 5ue abarcan las prestaciones normativas. Este nuevo paradigma es propio del derecho internacional de los derechos humanos % se ha consolidado tambin en $urisdicciones constitucionales nacionales) principalmente la alemana. La segunda 'orma de inversin del paradigma cl*sico es la consolidacin en el derecho internacional de deberes de punicin) basados en la consideracin de la intangibilidad de ,o la vigencia de las normas sobre- los derechos 'undamentales como 'in de proteccin. En este nuevo discurso) no es el e$ercicio del ius puniendi sino su omisin lo 5ue pasa a 5uedar su$eto a control $udicial) debido a la postulacin del deber de punicin. 2mbos conte0tos son reconducibles a un mismo paradigma. El conte0to del derecho penal internacional no es m*s 5ue un caso especial de aplicacin institucional del programa normativo 5ue es propio del conte0to de los deberes de proteccin. El surgimiento de mandatos supralegales de punicin es la e0presin institucional % 'ormal de un momento de la concrecin del contenido normativo posible de los deberes de proteccin. Esa 'ormalizacin institucional Xcomo toda otraX introduce una cisura en la cadena argumentativa 5ue va del reconocimiento del derecho 'undamental a la postulacin de un mandato de punicin) de$ando los pasos argumentativos previos en un conte0to de 'undamentacin) % reduciendo el conte0to de aplicacin al control del cumplimiento del mandato de punicin. La cuestin de si esa cisura debilita o re'uerza la potencia e0pansiva del nuevo paradigma slo puede tener una respuesta pragm*tica. +u constatacin puede dar lugar a un principio de autoconstre.imiento

$udicial o servir de apo%o institucional para el desarrollo de nuevos mandatos de punicin. En eso) el nuevo paradigma est* sometido a la misma tensin entre el e'ecto e0pansivo de las consideraciones a simili % el e'ecto restrictivo de las consideraciones a contrario 5ue es inherente al desarrollo $urisprudencial de cual5uier sistema $ur!dico. La tesis de 5ue este es un nuevo paradigma de discurso acerca de las relaciones entre los derechos 'undamentales % el derecho penal ha sido ob$etada. En contra su%o se hace ver 5ue la postulacin de los derechos 'undamentales como criterio 1ltimo de legitimacin del orden $ur!dico estatal siempre ha sido acompa.ada por la consideracin del aseguramiento de la vigencia de esos derechos como 'inalidad principal de la constitucin del Estado. +i la seguridad del ciudadano es el 'in del estado civil) entonces la proteccin de los derechos 'undamentales es un deber del Estado. El paradigma cl*sico implica deberes de proteccin. En el plano de la legitimacin pol!tica esta tesis puede ser admitida como en lo esencial correcta. 6or cierto) la correlacin entre la seguridad del ciudadano % las 'ormas institucionales espec!'icas de reaccin ,o accin preventiva- del Estado contra la 'rustracin de sus e0pectativas de intangibilidad es una cuestin problem*tica. 6ero reduciendo la tesis a la aseveracin de 5ue la seguridad del ciudadano e0ige alguna 'orma razonable de accin o reaccin estatal) resulta di'!cil ob$etar 5ue esa e0igencia es un deber 'undamental del Estado. Lo dicho no signi'ica) sin embargo) 5ue el deber de proteccin de los intereses 'undamentales del ciudadano sea institucionalmente e5uiparable a la prohibicin de a'ectacin de esos intereses. Es esta e5uiparacin institucional) % no una e5uiparacin en el puro plano de la $usticia pol!tica) lo 5ue a5u! est* en $uego. La postulacin de un deber de

proteccin de los derechos 'undamentales) 5ue puede incluir un deber de e$ercicio del ius puniendi) como deber institucionalmente e5uiparable a la prohibicin de a'ectacin de esos derechos) implica dos consecuencias b*sicas: ,a- la e0igencia de arreglos institucionales para el control $udicial del cumplimiento de ese deber de e$ercicio del ius puniendi) e5uiparables a los arreglos propios del control $udicial de su limitacinA ,b- la aceptacin de la posibilidad de un con'licto entre un deber de e$ercicio del ius puniendi % cual5uiera de los est*ndares normativos limitadores del mismo) 5ue eventualmente pudiera resolverse a 'avor del primero. Binguna de estas dos consecuencias son imputables al paradigma cl*sico. En el paradigma cl*sico) ning1n 'undamento de legitimacin positiva del ius puniendi puede compensar la in'raccin de un principio limitador. Esos principios operan como l!mites del e$ercicio de una potestad punitiva asumida %a como leg!tima prima facie. En este modelo) los criterios negativos de legitimacin no est*n su$etos a ponderacin con criterios positivos. En el paradigma cl*sico) los arreglos institucionales surgen para controlar $udicialmente una desviacin espec!'ica del poder del Estado respecto de su 'inalidad legitimatoria) no cual5uier desviacin. Es la a'ectacin del derecho 'undamental por parte del Estado con ocasin del e$ercicio de sus conpetencias normativas) % no la omisin de su proteccin mediante ese e$ercicio) la desviacin a cu%o control se orientan espec!'icamente los arreglos institucionales $udiciales. La $usti'icacin de este tratamiento di'erenciado de las 'ormas de control de la desviacin del poder del Estado Xcontrol $udicial de la in'raccin de la prohibicin de a'ectacin) control pol!tico de la in'raccin de deber de proteccinX puede impugnarse en el plano de la $usticia pol!tica. 6ero es un hecho histrico 5ue el reconocimiento o establecimiento de normas $ur!dicas supralegales sobre derechos

'undamentales tuvo esa orientacin espec!'ica) % por lo tanto obedeci a esa di'erenciacin. Bo es pues el car*cter histricamente novedoso de este paradigma 5ue incorpora deberes de proteccin) sino su car*cter conceptualmente inconsistente con el paradigma cl*sico) lo 5ue puede dar lugar a una ob$ecin. En todo caso) la ob$ecin se reduce a la di'erenciacin de los arreglos $udiciales de control del cumplimiento de los deberes. 6ues en lo 5ue respecta a la e5uiparacin entre mandatos de proteccin penal % principios limitadores del ius puniendi la inconsistencia conceptual es mani'iesta. 6or esta razn) la tesis de la e5uiparacin no es postulada Xal menos no abiertamenteX por el nuevo paradigma. Eso re5uiere una re'ormulacin del modo en 5ue los mandatos de punicin) en tanto consecuencias de deberes de proteccin) se incorporan al marco supralegal de los derechos 'undamentales. La valoracin de esta inversin del paradigma depende) ciertamente) de las premisas 5ue sean asumidas de entre el intrincado comple$o de principios de $usticia pol!tica % de metodolog!a de ad$udicacin) as! como de concreciones institucionales) 5ue 'orman una cultura $ur!dica. 2s!) por e$emplo) para 5uien apele a los derechos 'undamentales como 1nicos criterios 1ltimos de legitimacin del orden $ur!dico) entienda la legislacin % la ad$udicacin como un proceso de concrecin del contenido normativo de esos criterios de legitimacin % sustente una teor!a retribucionista de la pena) la postulacin de un deber de sancin penal de la violacin de los derechos 'undamentales tendr* 5ue parecerle algo cuasi tautolgico. Cucho de esto est* presente en el cambio de paradigma. El discurso de los derechos humanos ha pasado a ocupar una posicin preeminente en el plano de la teor!a de la $usticia. La apelacin a un derecho 'undamental con'iere al

planteamiento pr*ctico 5ue la e'ect1a un peso cognitivo considerable) 5ue es particularmente relevante en el conte0to de una discusin moral 5ue tiene lugar ba$o el principio de la legitimidad inicial de concepciones contrapuestas. La agenda de los organismos internacionales para la promocin de los derechos humanos no hace distinciones 'irmes entre las di'erentes 'ormas posibles de su concrecin) di'uminando los constre.imientos espec!'icos de la $usti'icacin $ur!dica. (e modo seme$ante) la conversin metodolgica de los derechos 'undamentales) de derechos sub$etivos en valores o principios ob$etivos) produce una din*mica de e0pansin institucional de su operatividad 5ue es en muchos sentidos e5uiparable al e'ecto de erosin de los m*rgenes de la autonom!a colectiva de la comunidad democr*tica 5ue trae consigo la e0pansin del derecho internacional. Dinalmente) la 1ltima dcada del siglo SS ha sido testigo de un agresivo renacimiento de la 'undamentacin retribucionista de la sancin penal) %) por cierto) de su asuncin en un nivel 'rancamente irre'le0ivo Xcomo le correspondeX con ocasin del surgimiento del derecho penal internacional. Este entrecruzamiento de variables 5ue inciden en la valoracin de la inversin del paradigma cl*sico hace 5ue la asuncin de una actitud cr!tica 'rente al 'enmeno) como es mi caso personal) se vea e0puesta casi inevitablemente a malentendidos. 6ara reducir ese riesgo en la medida de lo evitable) las l!neas 5ue siguen se su$etan a una distincin b*sica) como es la 5ue se hace entre el merecimiento de pena % la necesidad de la e$ecucin de la pena ,merecida-. En la +eccin 2 me concentrar en cuestiones problem*ticas del merecimiento de pena) entendiendo por tal la 'undamentacin pol!tica de una norma punitiva a partir de una norma de comportamiento. Esto implica la valoracin de la in'raccin de esa norma de comportamiento como un comportamiento respecto del cual es prospectiva o

retrospectivamente ,es decir) preventiva o retributivamente- $usti'icable la imputacin de una sancin penal como consecuencia. En esa seccin) partir de la base 5ue un derecho 'undamental es una $usti'icacin pol!ticamente plausible de una norma de comportamiento o de un deber de establecerla % e0aminar la cuestin de 5u consecuencias pueden atribuirse anal!tica % pol!ticamente a ello. Esta pregunta es importante para desarrollar un es5uema di'erenciado de an*lisis de los e'ectos de los deberes de proteccin. Este an*lisis di'erenciado ser* desarrollado con especial cuidado para el tratamiento de los deberes e0pl!citos de punicin 5ue han sido consagrados en el derecho supralegal. Dinalizar esta seccin haciendo hincapi en algunos problemas relacionados con los deberes supralegales de punicin) en particular los del derecho penal internacional de los derechos humanos. En la +eccin 3) de e0tensin mucho m*s reducida) e0aminar algunas cuestiones problm*ticas de la necesidad de e$ecucin de la pena de las in'racciones a las normas de comportamiento merecedoras de pena. La pregunta en este caso se concentra en la admisibilidad de la prescindencia institucionalizada de la pena 'rente a in'racciones pasadas de normas de comportamiento sub%acentes normas punitivas ,amnist!a) indulto) prescripcin-. Ci propsito en esta seccin es el de esclarecer por 5u) tratr*ndose de cierta clase de delitos contra los derechos 'undamentales) ha% razones particularmente poderosas para $usti'icar la necesidad de e$ecucin de la pena. #on todo) de'ender la tesis de 5ue estas razones no preclu%en absolutamente la plausibilidad de consideraciones $usti'icatorias de la impunidad) % 5ue la de'ensa de esta tesis es el m!nimo de racionalidad ilustrada 5ue cual5uier comunidad debe mantener para 5ue sus pr*cticas pol!ticas sean leg!timas. 2ntes de pasar a esas secciones) 5uisiera brevemente despe$ar una cuestin) 5ue es

importante para los 5ue participamos de la cultura $ur!dico&penal europea continental: la cone0in entre los derechos 'undamentales % el concepto material del delito o concepcin del in$usto penal como a'ectacin de un bien $ur!dico. 1.2. El concepto material de delito bajo el paradigma clsico. #on'orme al discurso usual de la legitimacin del ius puniendi en la cultura europea continental) la pena es leg!tima e0clusivamente como medio de proteccin de un bien $ur!dico ,m*s estricta X% circularmenteX) Vbien $ur!dico&penalW-. La idea de 5ue los derechos 'undamentales constitu%en criterios de identi'icacin % concrecin de bienes $ur!dicos) merecedores de proteccin mediante la pena) se encuentra en el origen de este planteamiento. La teor!a de Deuerbach) 5ue tuvo car*cter 'undacional para el derecho penal moderno europeo&continental) consist!a precisamente en de'inir un VcrimenW como Vlesin de un derechoW. El cambio posterior de terminolog!a se debi a un intento conservador de repostulacin de los criterios de identi'icacin de los ob$etos merecedores de proteccin penal) % a la subsecuente indi'erencia 'ilos'ica de los tratadistas de derecho penal) 5ue continuaron usando el trmino VbienW para designar abreviadamente el resultado concreto al 5ue llegaban aplicando un con$unto de criterios liberales de 'undamentacin del merecimiento de pena. Esta vinculacin entre la nocin del delito como lesin de un bien $ur!dico % los derechos 'undamentales ha e0perimentado un nuevo re'orzamiento en virtud del desarrollo de la teor!a constitucional del bien $ur!dico) 5ue remite al marco $ur!dico supralegal para la identi'icacin de los bienes $ur!dicos merecedores de proteccin. En esa remisin se pretende realizar el sue.o de la teor!a del bien $ur!dico) en la medida 5ue ahora se cuenta criterios 5ue son a la

vez independientes de la voluntad del legislador % $ur!dicamente vinculantes. Esta concepcin es naturalmente compartida por el nuevo de paradigma de discurso entre los derechos 'undamentales % el derecho penal. +in embargo) detr*s de esa coincidencia se esconde una discrepancia 'undamental. 6ara el principio de la e0clusiva proteccin de bienes $ur!dicos) la re'erencia a la #onstitucin Xo) dicho m*s precisamente) al orden constitucional de los bienes 'undamentalesX cumple una 'uncin negativa. #on'orme a este principio) lo 5ue no sea reconocible como parte integrante de ese orden no es merecedor de proteccin penal. 6or el contrario) lo 5ue pretende a'irmar el nuevo paradigma es 5ue un derecho 'undamental constitu%e por lo mismo un bien merecedor % necesitado de proteccin penal. Este enunciado no se deduce del anterior: una condicin necesaria no es) sin m*s) tambin una condicin su'iciente. La evolucin de la teor!a constitucional del bien $ur!dico ha puesto de mani'iesto este hecho) al reconocer 5ue ella slo es capaz de o'recer un concepto material de delito 5ue permite $usti'icar con base en la #onstitucin 5u intereses no son leg!timamente perseguibles mediante la pena. El desentra.amiento de la autntica 'uncin de la teor!a constitucional del bien $ur!dico re5uiere) por cierto) ser mucho m*s estricto de lo 5ue ella est* dispuesta a admitir. 2preciado rigurosamente este punto) lo 1nico 5ue puede a'irmarse con base en la #onstitucin es 5ue ,1- una norma de comportamiento sea ileg!tima por a'ectar inadmisiblemente el e$ercicio de derechos 'undamentales) en virtud de su intromisin en *mbitos de autonom!a constitucionalmente garantizados) o bien 5ue ,2- una norma punitiva sea ileg!tima) no obstante 5ue su 'in sea re'orzar la vigencia de una norma de comportamiento leg!tima) por5ue no satis'ace los re5uisitos limitadores del ius puniendi arriba enunciados. En el caso ,1-) no se est* 'rente a una cuestin 5ue sea espec!'icamente penal) sino 5ue es

compartida por todas las ramas del ordenamiento $ur!dico en las cuales se 'ormulan normas de comportamiento. #uando el discurso $ur!dico&penal sostiene 5ue tal o cual norma punitiva es ileg!tima por5ue no protege bien $ur!dico alguno) ha% 5ue traducir esa a'irmacin X harto esotrica por lo dem*sX en la m*s comprensible asercin de 5ue se trata de una intervencin del Estado 5ue a'ecta un inters de libertad de una persona sin $usti'icacin racional o 5ue a'ecta en su n1cleo esencial *mbitos de autonom!a espec!'icamente garantizados. Estas consecuencias 5ue el discurso penal pretende deducir del concepto de bien $ur!dico para el e$ercicio del ius puniendi no se reducen al ius puniendi, ni se deducen del concepto de bien $ur!dico. +on consecuencias 5ue los derechos 'undamentales producen para todos los *mbitos de la actuacin del Estado. En el caso ,2- s! se est* 'rente a una cuestin de legitimacin propia del ius puniendi, re'erida a la satis'accin de las garant!as espec!'icas 5ue constitu%en l!mites a su e$ercicio. 6ero a5u! el concepto de bien $ur!dico % su 'ormulacin como presunto est*ndar legitimatorio espec!'ico Xel as! denominado Vprincipio de lesividadWX) no tiene apo%o alguno en el derecho constitucional o internacional con independencia del principio de la proporcionalidad ,prospectiva-. En este plano) la nocin de Vbien $ur!dicoW no es m*s 5ue una concrecin para hacer operativo el principio de proporcionalidad stricto sensu) o $uicio de ponderacin entre el inters de a'ectacin ,o sea) el inters e'ectado con la substanciacin del proceso penal % la imposicin % e$ecucin de la pena- % el inters de proteccin ,o sea) el inters a'ectado con la comisin del delito-. Insistir en la relevancia autnoma de un principio de lesividad no

es m*s 5ue postular un e0amen particularmente riguroso de proporcionalidad stricto sensu. 3. erechos fundamentales y merecimiento de pena. 2.1. e la norma de comportamiento a la norma punitiva. El paso de una norma 5ue con'igura un derecho 'undamental a una norma de comportamiento) 5ue prohibe a un ,in-determinado c!rculo de destinatarios la a'ectacin de ese derecho) es problem*tico. En su sentido originario) las normas sobre derechos 'undamentales son reglas de desconocimiento) es decir) reglas 5ue con'iguran condiciones negativas vinculadas a un criterio de validez. +u 'uncin pr*ctica es la de una norma de valoracin $udicial de un acto realizado por rganos o agentes del Estado) conducente a la invalidacin de ese acto % el restablecimiento del estado de cosas a'ectado por ese acto. +lo derivativamente) es decir) solamente en 'uncin de la evitacin de esa valoracin adversa) esas reglas pueden ser consideradas desde la perspectiva de los detentadores de potestades p1blicas) como normas de determinacin) es decir) como normas de comportamiento. La solucin de ese problema de 'undamentacin puede seguir diversos caminos argumentativos. >no de ellos consiste en la postulacin de un deber de proteccin) % a partir de l) de un deber de proteccin normativa) en cu%o cumplimiento se establece una norma de comportamiento 5ue prohibe su a'ectacin. ?tro camino es el desarrollo de una dimensin ob$etiva de valor o principio) 5ue sirve de 'undamentacin para el establecimiento o incluso reconocimiento $udicial de una norma de comportamiento) 5ue prohibe su a'ectacin. Dinalmente) est* el caso chileno) 5ue ha seguido el camino brutal de considerar a los derechos 'undamentales como 'uentes directas de prohibiciones de a'ectacin erga omnes) constitutivas primariamente de normas de comportamiento) % en su virtud) de normas de valoracin.

Este problema argumentativo no es propio del nivel de re'le0in del conte0to al 5ue pertenecen estas p*ginas) sino 5ue corresponde a otros *mbitos de la discusin en torno a los derechos 'undamentales. Tuien niegue toda posibilidad de deducir normas de comportamiento o deberes de establecimiento de normas de comportamiento a partir de las normas de derechos 'undamentales se cierra a la discusin sobre la 'undamentacin $udicialmente operativa del ius puniendi en los derechos 'undamentales. Tuien la acepte en alguna medida) en esa misma medida se abre a esa discusin. 6or consiguiente) parto como hiptesis de traba$o de la postulacin de una norma de comportamiento) o de un deber de establecer esa norma) como conclusin de un razonamiento $udicialmente operativo 5ue tiene su premisa en una norma de derecho 'undamental. La pregunta 5ue esa postulacin plantea se re'iere a las consecuencias del reconocimiento de una norma de comportamiento o de un deber de establecerla) esto es) las consecuencias denticas 5ue se deducen) %a sea de la mera a'irmacin de la e0istencia de esa norma o deber) o bien de esa a'irmacin en con$uncin con otros principios cu%a e0istencia en un sistema $ur!dico pueda tenerse por no problem*tica. Y#u*les son las consecuencias 5ue se deducen del reconocimiento de una norma de comportamiento o del deber de establecerlaU 2nal!ticamente) la respuesta depende del criterio de reconocimiento 5ue se siga en un sistema $ur!dico. En un sistema 5ue no es re'le0ivo) es decir) 5ue carece de reglas $ur!dicas de segundo nivel) la e0istencia de la norma depender* de la constatacin de alguna ,eventual- 'orma de reaccin social 'rente a su ,eventual- in'raccin. 6ero los sistemas $ur!dicos modernos son sistemas re'le0ivos) % por lo tanto la e0istencia de una norma puede reconocerse mediante el uso de una regla 5ue atribu%a a ciertos actos el sentido de crear esa norma. Ga$o un criterio procedimental de validez) la a'irmacin de la pertenencia de la norma al sistema se remite a su gnesis % no las

,eventuales- consecuencias de su in'raccin. 6or lo tanto) en un sistema $ur!dico moderno) la deduccin de consecuencias imputables al caso de la in'raccin de la norma de comportamiento re5uiere la adicin de otras premisas normativas. El modo como usualmente se hace re'erencia a estas premisas adicionales en los deberes de regulacin es e0igiendo no simplemente la establecimiento de una norma como norma v*lidamente perteneciente al sistema) sino como Vnorma e'ectivaW) es decir) como norma cu%a in'raccin acarrea consecuencias) lo 5ue presupone 5ue le sean normativamente imputables esas consecuencias. >n primer principio $ur!dico adicional evidente es el desconocimiento sustantivo o procedimental de las pretensiones $ur!dicas de actos realizados u omisiones incurridas con in'raccin a esa norma. En principio) es claro 5ue el sistema $ur!dico no puede reconocer las pretensiones normativas contrarias a normas 'undamentales) sin incurrir en contradiccin. (esde un punto de vista sustantivo) el desconocimiento se concreta en la inadmisibilidad prima facie de la $usti'icacin de la in'raccin a la norma. Este e'ecto ciertamente presupone 5ue la in'raccin a la norma acarree alguna otra consecuencia adicional en el sistema $ur!dico) de modo 5ue tengan sentido la alegacion de $usti'icacin del imputado. 6ero mientras esas otras consecuencias son todav!a contingentes desde el punto de vista de la norma de comportamiento) inadmisibilidad prima facie de la $usti'icacin es una consecuencia necesaria del reconocimiento de una norma de comportamiento. La declaracin de un comportamiento como prohibido en tal calidad) e0clu%e la apreciacin de causas de $usti'icacin 5ue e0iman de las consecuencias 5ue el sistema pueda imputar a esos comportamientos. Este e'ecto puede ser eventualmente revertido) siempre 5ue el propio ordenamiento admita casos de con'licto con otros principios 5ue eventualmente pudieran

resolverse a 'avor de stos) con'orme al tratamiento del con'licto de intereses. (esde un punto de vista procedimental) el desconocimiento se mani'iesta en todas las 'ormas de denegacin del re'orzamiento institucional de pretendidos e'ectos $ur!dicos del acto de declaracin de voluntad realizado con in'raccin a la norma de comportamiento) como su invalidacin o inoponibilidad. 6ara nada es evidente) por cierto) la respuesta a la pregunta de 5u organos estatales son competentes para constatar la in'raccin % declarar este desconocimiento procedimental. 6ero puede partirse de la premisa de 5ue un sistema $ur!dico moderno cuenta con reglas de atribucin de competencia ,reglas de ad$udicacin5ue pueden satis'acer esa incertidumbre. #on esta salvedad) el desconocimiento procedimental puede ser considerado como una consecuencia pr*ctica de la in'raccin de una norma de comportamiento 'undamental. ?tro principio $ur!dico adicional evidente es la autorizacin ,permiso- del impedimento de la in'raccin o de la perduracin del estado de cosas producido como resultado de ella) en alg1n nivel de las posibles reacciones sociales. >n nivel es el de la intervencin policial. ?tro) el de la autotutela) inclu%endo la leg!tima de'ensa propia o de terceros) el estado de necesidad de'ensivo % las reglas de impunidad de la coaccin violenta o conminatoria destinada a impedir un acto anti$ur!dico. ?tro 'inalmente) el de las acciones $udiciales) en particular las medidas protectivas de urgencia. +in duda 5ue en este caso es mucho m*s di'!cil postular un principio general con alg1n contenido normativo determinado. #u*l sea el nivel % el alcance en 5ue l se concreta) depende un un grado mucho ma%or de las determinaciones institucionales de cada sistema $ur!dico. 6ero puede asumirse 5ue en alg1n nivel % en alguna medida esa autorizacin es una consecuencia pr*ctica de la in'raccin de una norma de comportamiento 'undamental.

Dinalmente) tambin puede asumirse como principio general adicional el deber de reparacin del mal irrogado o restablecimiento al estado anterior a la in'raccin de la norma de comportamiento) %a sea en la especie o por e5uivalencia. 6or cierto) la imputacin de esta consecuencia depende de la concurrencia de re5uisitos adicionales a la pura anti$uricidad 'ormal) e0igidos por esta institucin del derecho privado o p1blico. La determinacin de esos re5uisitos adicionales sigue criterios m*s o menos generalizados entre los distintos sistemas $ur!dicos. #on esta precaucin) puede asumirse 5ue la reparacin es una consecuencia de la in'raccin de una norma de comportamiento. Duera del desconocimiento sustantivo % procedimental) la autorizacin del impedimento % la reparacin del mal irrogado) no me parece 5ue e0istan otras consecuencias pr*cticas) susceptibles de imposicin 'orzosa contra la voluntad del in'ractor) 5ue puedan imputarse ,en alguna medida- a la in'raccin de una norma de comportamiento o al contenido de un deber de establecer dicha norma. En particular) la sancin no es una consecuencia imputable sin m*s a la in'raccin de una norma de comportamiento. Es claro 5ue una norma sancionatoria es anal!ticamente inderivable de una mera norma de comportamiento. La sancin es la a'ectacin de un inters relevante del destinatario de una norma de comportamiento) imputada como consecuencia de su in'raccin. Esta imputacin slo es posible en virtud de una decisin normativa adicional) independiente de la norma de comportamiento. Es posible deducir una norma de comportamiento a partir de una norma punitiva) pero no a la inversa. F tampoco e0iste un principio general de imputacin de una sancin genrica ,o un repertorio de ellas- a la in'raccin de una norma de comportamiento 'undamental) 5ue sea an*logo a los principio de desconocimiento sustantivo o procedimental) autorizacin de impedimento o reparacin del

mal irrogado. 2 primera vista) la aseveracin anterior resulta parado$al) pues ella aparece como contradictoria con la concepcin del derecho como un orden normativo coercitivo. Esta parado$a aparente se debe) naturalmente) a la con'usin usual entre el concepto de coaccin de 2ustin % el de Kelsen. La distincin entre norma de comportamiento % norma sancionatoria es contradictoria con el primer concepto de coaccin) con'orme al cual) si una norma en de'initiva no conlleva una sancin para el caso de su contravencin entonces no puede ser considerada como una de norma $ur!dica. 6ero) como es sabido) este es un problema de ese concepto de norma $ur!dica. El 1nico concepto de coercitividad 5ue puede valer como caracter!stica del sistema $ur!dico es el de la coaccin al servicio de la imposicin de una consecuencia $ur!dica contra la voluntad del a'ectado) cual5uiera 5ue sea esa consecuencia. La estrecha relacin 5ue usualmente se atribu%e a la norma de comportamiento % la norma sancionatoria en el pensamiento $ur!dico no es) pues) anal!tica) sino de naturaleza puramente 'uncional. La sancin es una 'orma usual de asegurar la vigencia de una e0pectativa normativa. 6or esta razn) la norma sancionatoria es tambin una 'orma usual de e0presin de la norma de comportamiento. Tue entre la norma de comportamiento % la norma sancionatoria e0ista una relacin puramente 'uncional signi'ica 5ue la a'irmacin de un deber de sancionar a partir del reconocimiento de un deber establecer una norma de comportamiento se basa por entero en el principio de la proporcionalidad. Esto 5uiere decir) 5ue la e0istencia de un deber de prestacin normativa implica 1nicamente una autorizacin para el establecimiento de sanciones) subordinada siempre a la prohibicin de e0ceso. +lo en con$uncin con otras consideraciones normativas) la prohibicin de de'ecto puede $usti'icar un deber de sancionar como consecuencia de un deber de regular. #omo se ha dicho) todo establecimiento de una norma sancionatoria implica una

nueva a'ectacin de derechos 'undamentales. La sancin estatal es un reproche 5ue al hacerse e'ectivo 5ue conlleva una a'ectacin de de derechos 'undamentales distinta % adicional a la restriccin de libertad 5ue se deriva de una norma de comportamiento. (e a5u! 5ue) en tanto acto 5ue a'ecta o pone en peligro los derechos 'undamentales) la norma sancionatoria est* su$eta a un nuevo % m*s intenso e0amen ba$o los derechos de impugnacin con'orme el es5uema del principio de proporcionalidad. Esta es la di'erencia 'undamental entre la satis'accin de un deber de proteccin mediante una norma de comportamiento ,con sus consecuencias necesarias o usuales- % su satis'accin mediante una norma sancionatoria. Esta consideracin es tambin lo 5ue permite di'erenciar un mandato de sancin de un mandato de punicin. 2nal!ticamente consideradas) no ha% di'erencias sustanciales entre la norma sancionatoria % la norma punitiva. (esde un punto de vista anal!tico) la pena no es m*s 5ue una clase especial de sancin. La di'erencia es) en principio) cuantitativa. La pena es una sancin 5ue a'ecta de modo particularmente intenso los derechos 'undamentales del destinatario de la norma punitiva. Esta intensidad da lugar sin embargo a una di'erencia 5ue desde el punto de vista de la $usticia pol!tica puede considerarse cualitativa entre la pena % cual5uier otra sancin) por dos razones. En primer lugar) por la entidad del derecho 'undamental a'ectado % la gravedad de su a'ectacin en relacin con el libre desarrollo de la personalidad del destinatario de la norma punitiva. Este es) esencialmente) el caso de las penas privativas de libertad) 5ue conllevan una a'ectacin masiva de los derechos de la personalidad) inclu%endo la intimidad) % el plan personal de vida del condenado. En segundo lugar) la di'erencia cualitativa se basa en las posibilidades de a'ectacin

de derechos 'undamentales autorizadas por la substanciacin del proceso en el cual se acredita la responsabilidad por la in'raccin de la norma de comportamiento 5ue sub%ace a la norma punitiva % se dicta la condena) cual5uiera sea la naturaleza de la pena. Esta di'erencia cualitativa entre cual5uier e$ercicio de potestad normativa sancionatoria % el e$ercicio del ius puniendi es lo 5ue origina el con$unto de garant!as limitativas del mismo) mencionadas inicialmente. Ese marco garant!stico prohibe la deducibilidad de una norma punitiva a partir de una norma de comportamiento ,principio de legalidad-. 6or otra parte) 'rente a este marco garant!stico todas las 'undamentaciones del merecimiento de pena est*n igualmente su$etas a e0amen ,principios de culpabilidad % proporcionalidad-. Bo cabe duda 5ue la reconduccin del impulso pol!tico criminal a un inters cu%a proteccin es impuesta por normas 'undamentales supralegales tiene un rol 5ue desempe.ar en la $usti'icacin de su legitimidad ba$o el principio de proporcionalidad. 6ero ello en ning1n caso pre$uzga en trminos absolutos el merecimiento de pena. Cu% por el contrario) con'orme al principio de proporcionalidad debe asumirse 5ue la peculiar entidad de la pena intensi'ica e0ponencialmente el rol de la prohibicin de e0ceso % debilita correlativamente el rol de la prohibicin de de'ecto. 6or esta razn) la apertura a consideraciones de pol!tica $ur!dica alternativas al ius puniendi debe ser asumida como una opcin 5ue es siempre posible. (ebido a lo anterior) la $usti'icacin de un deber de punicin en base la con$uncin 1 V>na le% de 5urum cali'icado determinar* las conductas terroristas % su penalidadW ,2rt. <Z inciso segundo #onst. 6ol.-. 2 6or e$emplo) el I #onvenio de Ninebra) para Ce$orar la +uerte de los 3eridos % los En'ermos de las Duerzas 2rmadas en #ampa.a ,12 de 2gosto de 1< <. -) en su 2rt) < ,VLas 2ltas 6artes #ontratantes se

comprometen a tomar todas las oportunas medidas legislativas para determinar las adecuadas sanciones penales !ue se han de aplicar a las personas 5ue ha%an cometido) o dador orden de cometer) una cual5uiera de las in'racciones graves contra el presente #onvenio de'inidas en el art!culo siguiente.W-. (e 'orma an*loga) las siguientes disposiciones: II #onvenio de Ninebra) para Ce$orar la suerte de los 3eridos) En'ermos % B*u'ragos de las 'uerzas 2rmadas en el Car ,12 de 2gosto de 1< <-) 2rts. 8= % 81A III #onvenio de Ninebra) sobre el 7ratamiento de los 6risioneros de Nuerra ,12 de 2gosto de 1< <-) 2rts. 12<) 13=A IP #onvenio de Ninebra) relativo a la 6roteccin a las 6ersonas #iviles en 7iempos de Nuerra ,12 de 2gosto de 1< <-) 2rts. 1 ") 1 :A I 6rotocolo 2dicional a los #onvenios de Ninebra) relativo a la 6roteccin de las P!ctimas de los #on'lictos 2rmados Internacionales ,: de [unio de 1<""-) 2rt. :8. 3 6or e$emplo) la #onvencin para la 6revencin % +ancin del (elito de Nenocidio ,< de (iciembre de 1< :-) 2rt. P) segunda parte ,Ideber deJV Vestablecer sanciones penales e'icaces para castigar a las personas culpables de genocidio o de cual5uier otro de los actos enumerados en el art!culo IIIWA la #onvencin suplementaria sobre la abolicin de la esclavitud) la trata de esclavos % las instituciones % pr*cticas an*logas a la esclavitud ,3= de 2bril de 1<89-) 2rt. 3&1 ,VEl acto de transportar o de intentar transportar esclavos de un pa!s a otro por cual5uier medio de transporte) o la complicidad en dicho acto) constituir delito en la legislacin de los Estados 6artes en la #onvencin) % las personas declaradas culpables de l ser*n castigadas con penas muy severas.W-A la #onvencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Dormas de (iscriminacin /acial ,21 de diciembre de 1<98-. 2rt. Estados partes ,\tomar*n) entre otras) las siguientes medidas: a- (eclarar*n como acto punible con'orme a la le% toda ,VLos

di'usin de ideas basadas en la superioridad o en el odio racial) toda incitacin a la discriminacin racial) entre un deber de regulacin % otras consideraciones normativas resulta particularmente di'!cil) por no decir pr*cticamente imposible) si ello no involucra una aplicacin del principio de la igualdad. En resumen) de la e0istencia de una norma de comportamiento no puede deducirse una norma punitiva) ni puede deducirse en principio un deber $ur!dico de establecimiento de una norma punitiva a partir de un deber $ur!dico de establecimiento de una norma de comportamiento. 1.2. eberes supralegales de punicin. La e0istencia de deberes e0pl!citos de punicin en el derecho supralegal viene a resolver precisamente la di'icultad anterior) sirviendo de $usti'icacin sustitutiva al comple$o de razones 5ue deber!an tomarse en consideracin para derivar un deber de sancionar penalmente como consecuencia de un deber de regular. Este es el caso) en la #onstitucin chilena) del 2rt. <Z inciso segundo1) as! como de un considerable n1mero de casos del derecho internacional humanitario2 % el derecho internacional de los derechos humanos3. as! como todo acto de violencia o toda incitacin a cometer tales actos contra cual5uier raza o grupo de personas de otro color u origen tnico) % toda asistencia a las actividades racistas) incluida su 'inanciacinA b- (eclarar*n ilegales % prohibir*n las organizaciones) as! como las actividades organizadas de propaganda % toda otra actividad de propaganda) 5ue promuevan la discriminacin racial e inciten a ella) % reconocer*n 5ue la participacin en tales organizaciones o en tales actividades constitu%e un delito penado por la le%AW-A la #onvencin de las Baciones >nidas contra la 7ortura % ?tros 7ratos o 6ena #rueles Inhumanos o (egradantes ,1= de (iciembre de 1<: -) 2rt. 3&1) 2 ,V7odo Estado 6arte velar* por 5ue todos los actos de

tortura constituyan delitos con'orme a su legislacin penal. Lo mismo se aplicar* a toda tentativa de cometer tortura % a todo acto de cual5uier persona 5ue constitu%a complicidad o participacin en la tortura. E 7odo Estado 6arte castigar* esos delitos con penas adecuadas en las 5ue se tenga en cuenta su gravedad.W ,2rt. 3&1) 2-A la #onvencin Interamericana para 6revenir % +ancionar la 7ortura ,< de (iciembre de 1<:8-) 2rt. 9&2 ,V Los Estados partes se asegurar*n de 5ue todos los actos de tortura % los intentos de cometer tales actos constituyan delitos con'orme a su derecho penal) estableciendo para castigarlos sanciones severas 5ue tengan en cuenta su gravedad.W En todos estos casos) la e0istencia de un mandato e0pl!cito de punicin es un pre$uzgamiento a'irmativo de la cuestin pol!tico&criminal del merecimiento de la pena. >n Estado 5ue incorpora estos mandatos en su ordenamiento $ur!dico pierde su prerrogativa de determinacin en la seleccin del medio de satis'accin del 'in de proteccin de esos intereses. La determinacin del e0acto alcance de esta prdida de prerrogativa de decisin de pol!tica legislativa es una cuestin eminentemente incierta. 6ara un adecuado tratamiento de este problema es necesario distinguir entre ,a- deberes de incriminacin) ,b- deberes moderados de tipi'icacin % ,c- deberes e0tremos de tipi'icacin. El 'undamento de esta distincin se basa en la constatacin de 5ue las relaciones arriba e0puestas entre deberes de proteccin) deberes de regulacin) deberes de sancin % deberes de punicin se producen en el nivel del sentido normativo de los enunciados prescriptivos 'i$ados en te0tos autoritativos. En tanto consecuencia de un deber de proteccin) un deber de regulacin impone el deber de realizar actos normativos) pero no e0ige transcribir oraciones de un te0to autoritativo del derecho internacional a un te0to autoritativo del derecho interno. +i se analiza el establecimiento de normas como un acto de habla) lo 5ue este sistema de relaciones normativas e0ige es congruencia entre los distintos

actos de establecimiento de normas en su dimensin de actos proposicionales e ilocucionarios) pero no identidad en el nivel de su condicin de actos de emisin. 6or VincriminacinW propongo entender el acto de establecimiento de una norma punitiva) en su nivel de acto ilocucionario. En virtud de lo anterior) propongo denominar "deber de incriminacin# al deber de punicin 5ue es vinculante en sus niveles de acto proposicional e ilocucionario) es decir) a su concepcin como un acto ilocucionario 5ue mienta otro acto ilocucionario % su re'erencia. #on'orme a esto) cabe a'irmar 5ue: ,asalvo e0presin ine5u!voca en contrario) todo deber de punicin es simplemente un deber de incriminacin) % 5ue) en todo caso ,b- a partir de un deber de proteccin slo se puede llegar a $usti'icar un deber de incriminacin. Esto 1ltimo es as!) por5ue lo 5ue el deber de proteccin impone al legislador es el imperativo de prevenir la a'ectacin de intereses o estados de cosas) esto es) del ob$eto de re'erencia de las normas 5ue consagran derechos 'undamentales. (e este modo) el deber de incriminacin e0ige Xsiempre ba$o la prohibicin de e0ceso 5ue se deriva del principio de proporcionalidad& 5ue cierto comportamiento se encuentre descrito como supuesto de hecho de un enunciado 5ue impute una sancin penal como consecuencia de ese comportamiento. En la medida en 5ue diversas palabras o 'rases pueden tener una misma re'erencia) el deber de incriminacin no impone la obligacin de utilizar determinadas 'rases o palabras. La eleccin de la 'rmula lingO!stica es prerrogativa del legislador. (esde luego) no e0iste otro medio 5ue el lengua$e para identi'icar el ob$eto de re'erencia de un trmino o e0presin lingO!stica. Las reglas de la sem*ntica % la sinta0is establecen por lo tanto l!mites a las prerrogativas del legislador en su eleccin de la 'rmula 5ue ha de 'i$arse en el te0to autoritativo del derecho domstico. (esde un punto de vista sem*ntico) puede decirse 5ue el deber de incriminacin e0ige una congruencia entre el te0to autoritativo

supralegal % el te0to autoritativo domstico) tal 5ue el n1cleo de signi'icado positivo de la e0presin del te0to supralegal 5uede comprendido en el n1cleo de signi'icado positivo del te0to legal. Lo 5ue se predica de la relacin entre los trminos de uno % otro te0to cabe predicarlo tambin del sentido de uno % otro conte0to. (ebe e0istir tambin una congruencia en lo esencial de las representaciones simblicas del derecho supralegal al 5ue pertenece el deber de incriminacin % el derecho legal en el cual se le da cumplimiento ,'uncin e0presiva de la norma punitiva-. Esto inclu%e dos aspectos 'undamentales) 5ue son el 'in de proteccin de la norma % la importancia social de la prohibicin de su a'ectacin. El primer aspecto incide en la decisin de cuestiones sistem*ticas % el segundo en la determinacin del marco penal legal. (ado el car*cter de acto de habla del establecimiento de un deber de punicin % su cumplimiento mediante el establecimiento de una norma punitiva) es lgica % pr*cticamente posible 5ue el primero imponga deberes en el nivel de actos de emisin 5ue cada uno de ellos tiene. >n deber de congruencia en el nivel de actos de emisin admite satis'accin en un grado elemental) 5ue se encuentra en la cali'icacin del ob$eto de re'erencia. Esto consiste en 5ue en el conte0to del te0to autoritativo de rango legal e0ista una unidad lingO!stica irreductible) ine5u!vocamente correlacionable con la unidad lingO!stica del te0to autoritativo supralegal. En el conte0to dado por las relaciones entre un deber de punicin internacional % el con$unto de las normas punitivas internas) por e$emplo) esa unidad lingO!stica irreductible es el supuesto de hecho de la norma sancionatoria) es decir) a5uello 5ue la doctrina penal de habla espa.ola designa como VtipoW al traducir el trmino alem*n "$atbestand#. La e0igencia elemental en el nivel de actos de emisin consiste) pues) en 5ue el

derecho legal contemple un tipo penal) identi'icable como delito sui generis o autnomo dentro del cat*logo de conductas punibles) el cual desde luego debe estar con'igurado mediante un enunciado 5ue satis'aga las e0igencias de congruencia en el nivel proposicional e ilocucionario. Esta e0igencia b*sica puede entenderse 5ue implica tambin una e0igencia de congruencia particularmente estrecha en la denominacin del delito. 6ues el reconocimiento pleno del supuesto de hecho como unidad irreductible dentro del conte0to del derecho interno re5uiere la e0istencia de un nombre e0clusivo de ese supuesto de hecho. La congruencia en la cali'icacin e0ige tambin un t!tulo de cali'icacin , nomen iuris-. 2 un deber 5ue impone estas e0igencias en el nivel de acto de emisin del establecimiento de la norma punitiva. propongo denominarlo "deber moderado de tipificacin#. El grado m*0imo de congruencia en el nivel de actos de emisin consistir!a sin embargo en un deber de transcribir los trminos % e0presiones del te0to autoritativo supralegal en el te0to autoritativo legal. 6ropongo denominar "deber e%tremo de tipificacin# a un deber supralegal de tipi'icacin 5ue impone esta e0igencia de transcripcin. Drente a los te0tos autoritativos supralegales 5ue contengan deberes de tipi'icacin) la pregunta crucial para la evaluacin de su cumplimiento por el legislador es) pues) si se trata de debres moderados o e0tremos de tipi'icacin. Esta es b*sicamente una cuestin interpretativa de los te0tos internacionales % constitucionales 5ue impongan tales deberes. 6or tal razn) su solucin es contingente. Bo obstante) debe asumirse 5ue la cuestin interpretativa tiene lugar ba$o un principio general de pre'erencia por la interpretacin del imperativo como un deber moderado de tipi'icacin. Este principio general basa en tres rdenes de consideraciones. ,1- La e0igencia moderada es mani'iestamente 'uncional al 'in del deber de tipi'icacin) mientras 5ue la e0igencia e0trema conlleva altos riesgos de dis'uncionalidad. Esto es as!) por5ue la operatividad de la norma punitiva establecida en cumplimiento del deber de

tipi'icacin decrece en 'orma directamente proporcional a la medida en 5ue los trminos % e0presiones del te0to autoritativo supralegal no correspondan a los trminos % e0presiones usuales del derecho legal. (e$ar al legislador un margen importante de 'le0ibilidad en la eleccin de la 'rmula lingO!stica redunda en bene'icio de la realizacin del 'in del deber de punicin. ,2- Es el caso 5ue en la determinacin de la 'rmula lingO!stica a utilizarse en la con'iguracin del supuesto de hecho de una norma punitiva se encuentran involucradas tambin la realizacin del principio de la proporcionalidad % la satis'accin ptima de todo el comple$o de consideraciones propias del $uicio acerca del merecimiento de pena. Es necesario distinguir a este respecto entre el conte0to de 'undamentacin del $uicio sobre el merecimiento de pena % el conte0to de aplicacin de ese $uicio. El primero corresponde a la cuestin de $usti'icar la decisin de incriminar un comportamiento. El segundo) a la cuestin de implementar o concretar institucionalmente esa decisin. La e0istencia de un deber supralegal de punicin resuelve ciertamente la interrogante acerca del merecimiento de pena en el conte0to de 'undamentacin de la decisin de e$ercer el ius puniendi. 2dem*s) cuando ese deber asume la 'orma de un deber de tipi'icacin) sus e0igencias moderadas resuelven tambin una importante cantidad de cuestiones pertenecientes al conte0to de aplicacin de esa decisin. #on todo) ello no preclu%e la posibilidad de 5ue sur$an otras di'icultades o interrogantes en este conte0to) cu%a adecuada solucin re5uiere la consideracin de los distintos puntos de vista pertinentes para el $uicio de merecimiento de pena. La satis'accin de esta e0igencia presupone un marco de 'le0ibilidad en la determinacin de la 'rmula

lingO!stica. ,3- (ebe tenerse presente 5ue la determinacin de la 'rmula lingO!stica a utilizarse en la con'iguracin del supuesto de hecho de una norma punitiva es una cuestin su$eta a principios $ur!dicos 5ue operan como l!mites a las posibilidades de e0presin del legislador. El principio de legalidad % el principio de culpabilidad son los dos principales est*ndares normativos 5ue cumplen esta 'uncin. Esto vale tambin para el derecho internacional. La asuncin de estos dos est*ndares como principios implica 5ue no slo debe cuidarse de no in'ringirlos abiertamente) sino 5ue adem*s debe buscarse su optimizacin. La satis'accin de este postulado de optimizacin re5uiere necesariamente de un marco de 'le0ibilidad en la determinacin de la 'rmula lingO!stica. Las tres consideraciones conducen) como se ha dicho) a poner la carga de la prueba argumentativa del lado de la pretensin de interpretar un deber de tipi'icacin como un deber 5ue impone e0igencias e0tremas. Estas consideraciones han sido e0puestas en un orden creciente de conclusividad % peso espec!'ico. La consideracin ,1- es completamente reversible) si en alg1n caso concreto resulta mani'iesta la 'inalidad de imponer e0igencias e0tremas de un mandato de tipi'icacin. En tal caso) la decisin internacional cuenta como asuncin deliberada del riesgo de dis'uncionalidad en relacin con sus propios 'ines. La reversibilidad de la consideracin ,2es m*s di'!cil) en la medida en 5ue ella no se mueve e0clusivamente en el plano de la coherencia interna de la pol!tica criminal del derecho internacional) sino 5ue involucra la aplicacin de principios % argumentos pol!ticos % morales. La consideracin de ma%or peso es sin duda la ,3-) pues ella demuestra 5ue la 'alta de reconocimiento de un margen de 'le0ibilidad en la determinacin de las 'rmulas Los 2rts. II % III de'inen el crimen de genocidio % su *mbito de punibilidad) del siguiente modo:

V2rt. II. En la presente #onvencin) se entiende por genocidio cual5uiera de los actos mencionados a continuacin) perpetrados con la intencin de destruir) total o parcialmente) a un grupo nacional) tnico) lingO!sticas a ser utilizadas por el legislador puede llegar a originar una impugnacin de la validez o legitimidad del propio mandato de tipi'icacin. En tal caso) antes de invalidar el mandato internacional) en virtud del principio de conservacin debe sin duda pre'erirse su interpretacin como mandato moderado de tipi'icacin. Lo anterior tiene consecuencias pr*cticas ulteriores) para el caso en 5ue se considere 5ue un deber de tipi'icacin no impone e0igencias e0tremas. La di'erencia de peso espec!'ico de las tres razones antedichas debe traducirse en una di'erenciacin de los grados de amplitud o 'le0ibilidad del marco de decisin discrecional en torno a la determinacin de la 'rmula lingO!stica 5ue ha de ser reconocido al legislador. El deber de tipi'icacin tolera un ma%or grado de divergencia entre el te0to internacional % el te0to domstico en la misma medida en 5ue sea ma%or el peso espec!'ico de las razones invocadas por el legislador para $usti'icar su eleccin de la 'rmula lingO!stica. 1.3. &roblemas originados por la definicin supralegal del merecimiento de pena. +on m1ltiples los problemas pr*cticos 5ue presenta la e0istencia de de'iniciones supralegales de merecimiento de pena cada vez m*s espec!'icas) mantenindose sin embargo intactas las di'icultades de su procedimiento de re'orma. Estos problemas son particularmente graves en el derecho penal internacional) donde por la naturaleza de su gensis es practicamente impensable la codi'icacin. Tuiz*s no ha%a me$or e$emplo de la inmodi'icabilidad de las de'iniciones irracionales 5ue el delito de genocidio. +urgida de la constatacin de los cr!menes cometidos ba$o el rgimen nacionalsocialista alem*n) la regulacin del genocidio establecida por la #onvencin

para la 6revencin % +ancin del (elito de Nenocidio aprobada por las Baciones >nidas el < de (iciembre de 1< :) % con entrada en vigor el 12 de Enero de 1<81) ha sido tradicionalmente criticada por sus restricciones sub$etivas % por la e0clusin de los grupos pol!ticos de a5uellos 5ue son ob$eto idneo de ata5ue genocida . 6ero el problema pol!tico racial o religioso) como tal: ,a- matanza de miembros del grupoA ,b- lesin grave a la integridad '!sica o mental de los miembros del grupoA ,c- sometimiento intencional del grupo a condiciones de e0istencia 5ue ha%an de acarrear su destruccin '!sica) total o parcialA ,d- medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupoA ,e- traslado por 'uerza de ni.os del grupo a otro grupo.W V2rt. III. +er*n castigados los actos siguientes: ,a- el genocidioA ,b- la asociacin para cometer genocidioA ,d- la instigacin directa % p1blica a cometer genocidioA ,c- la tentativa de genocidioA ,e- la complicidad en el genocidio.W m*s grave de esta convencin es 5ue el concepto de genocidio es intr!nsecamente discriminatorio. 6ues a1n en su versin m*s amplia slo puede incluir grupos 5ue tengan una identidad colectiva 5ue se transmite generacionalmente. Y#mo puede valorarse la perduracin de esa identidad en ma%or medida 5ue la supervivencia de una gran cantidad de personas) o incluso de una solaU #on ocasin del Estatuto de /oma pudo haberse disuelto este concepto en la categor!a me$or de'inida de los cr!menes contra la humanidad. Ello no ocurri as!: se dio primac!a a la Vcon5uistaW 5ue signi'ic esa convencin por sobre la racionalidad regulativa. ?tra 'uente inagotable de problemas es encuentra en la con'iguracin de las reglas 5ue de'inen las condiciones generales de la tipi'icacin de los delitos) como la imputacin sub$etiva ,mens rea-) la autor!a % participacin ,parties of the crime- % el iter cr!minis ,anticipatory ofences-. 21n no e0iste Xsuponiendo 5ue su e0istencia sea posibleX un marco

de conmensuracin de las di'erencias e0istentes entre los distintos sistemas $ur!dicos) 5ue haga posible la VtraduccinW de esas de'iniciones en los trminos de cada uno de ellos. F stas no son cuestiones accesorias: en ellas se $uega) las m*s de las veces) la operatividad de la prosecucin % la vigencia del principio de legalidad. La peor parte la lleva) naturalmente) el principio de legalidad. 25u! radica uno de los problemas m*s delicados del desarrollo de un derecho penal 'undamentado en deberes 'undamentales de punicin o de'iniciones 'undamentales de merecimiento de pena: en la erosin de los principios limitadores del ius puniendi. Tue el surgimiento del derecho penal internacional 'ue acompa.ado histricamente por la erosin del principio de legalidad) eso es un dato innegable. Gasta con echar una mirada a las convenciones internacionales sobre derechos humanos para advertir su degradacin en un principio de $uridicidad) impotente para restringir el sistema de 'uentes del 8 El Estatuto de /oma de la #orte 6enal Internacional establece una garant!a de nullum crimen sine lege scripta ,2rt. 22 BZ 1-) stricta ,2rt. 22 BZ 2- % previa ,2rt. 22 BZ 1) 2 -) % una garant!a de nulla poena sine lege scripta ,2rt. 23-. 9 2rts. 1= % 22 BZ 3. " 2rt. "&1&11-: V\se entender* por crimen contra la humanidad cual5uiera de los actos siguientes ,\-: 4- ?tros actos inhumanos de car*cter similar 5ue causen intencionalmente grandes su'rimientos o atenten gravemente contra la integridad '!sica o la salud mental o '!sica.W : La #onvencin entr en vigor con 'echa de 2< de Carzo de 1<<9. +u 2rt. II dispone lo siguiente: V6ara los e'ectos de la presente #onvencin) se considera desaparicin 'orzada la privacin de la libertad de una o m*s personas) cual5uiera 5ue 'uere su 'orma) cometidad por agentes del Estado o por personas o grupos de personas 5ue act1en con la autorizacin) el apo%o o la a5uiescencia del Estado) seguida de la

'alta de in'ormacin o de la negativa a reconocer dicha privacin de libertad o de in'ormar sobre el paradero de la persona) con lo cual se impide el libre e$ercicio de los recursos legales % de las garant!as procesales pertinentes.W La parte 'inal de su 2rt. III dispone 5ue V(icho delito ser* considerado como continuado o permanente mientras no se establezca el paradero de la v!ctimaW. derecho internacional. >no de los rasgos m*s interesantes de la gnesis del Estatuto de /oma es el intento por asignar al principio de legalidad) en su 'uncin de vinculacin de la condena a una disposicin estatutaria ,nullum crimen nulla poena sine lege scripta y stricta-) el rol 5ue tiene en la cultura $ur!dica europea continental8. Ello 5ueda inmediatamente compensado) sin embargo) por la validacin e0presa 5ue el Estatuto hace del sistema total de 'uentes del derecho penal internacional9. 2dem*s) lo 5ue se avanza en el sistema de 'uentes del Estatuto) se retrocede en las e0igencias de determinacin ,prohibicin de vaguedad- de sus disposiciones. El Estatuto no slo omite consagrar ese principio) sino 5ue emplea la m*s cl*sica de las tcnicas legislativas violatorias del mismo) como es la consagracin de una cl*usula general residual de car*cter analgico". Bo menos in5uietantes son las in'racciones del principio de culpabilidad) de presuncin de inocencia % del derecho a no declarar contra si mismo) en 5ue incurre la tristemente clebre contribucin de Latinoamrica a los cr!menes contra la humanidad: el delito de desaparicin 'orzada de personas. (e todas las 'ormulaciones de este concepto) la m*s gravemente vulneratoria de las garant!as antedichas es precisamente a5uella 5ue impone un deber m*s escrito de punicin) la consagrada en la #onvencin Interamericana sobre (esaparicin Dorzada de 6ersonas) de < de [ulio de 1<< :. El concepto de desaparicin 'orzada de personas se basa en otro concepto) 5ue no

es problem*tico para el principio de culpabilidad: la privacin de libertad. Lo 5ue caracteriza la desaparicin 'orzada es la omisin de las garant!as 'undamentales de la seguridad del < Esto es importante para las codi'icaciones penales 5ue descienden del #digo de Bapolon de 1:1=) como las sudamericanas del +iglo SIS. Lo caracter!stico del #digo Bapolen en este *mbito es la concesin de un trato penal privilegiado al 'uncionario p1blico. La in'raccin de las principales garant!as de la seguridad del detenido debe ser considerada como un hecho 5ue e0clu%e la aplicacin de este trato privilegiado. detenido. Esto autoriza a considerar sin m*s la privacin de libertad como un caso grave<. 6ero m*s all* de este e'ecto) no puede asociarse consecuencias punitivas a la V'alta de in'ormacinW) o la Vnegativa a reconocer ,la- privacin de libertadW) o la ,negativa- Vde in'ormar sobre el paradero de la personaW. Y#mo podr!a) en e'ecto) sancionarse al acusado de un delito por no in'ormar sobre el mismoU YEn 5u puede 'undarse una agravacin de la pena de la privacin de libertad) si no es ,ileg!timamente- en una sospecha de homicidioU El derecho penal no puede tratar al agente del Estado 5ue ha cometido un delito grave sino como un autor de un delito. +i alg1n deber de garante surge de su actuar ,in$erencia-) ese se relaciona con la evitacin de ulteriores resultados lesivos t!picamente relevantes. 6ero no puede surgir de all! un deber de poner trmino a la privacin de libertad distinto de su prohibicin penal ,ne bis in idem-) ni tampoco uno de delatarse o brindar in'ormacin acerca del delito cometido. (e lo dicho no se desprende 5ue la desaparicin 'orzada de personas sea un concepto esp1reo para todos los e'ectos $ur!dicos concebibles. (esde el punto de vista de los procedimientos $udiciales de amparo) nacionales e internacionales) no cabe duda 5ue la

'undada presuncin de la comisin de una detencin) seguida por la negativa del 'uncionario imputado de reconocer el hecho o dar in'ormacin sobre el detenido) debe poner en marcha las 'ormas m*s dr*sticas de intervencin $udicial) para la investigacin inmediata del hecho % la proteccin de la persona privada de libertad 'rente a un eventual asesinato o tortura. El gatillamiento de las medidas preventivas no re5uiere m*s 5ue esas presunciones. La $usti'icacin de la condena sin embargo) re5uiere un !uantum m*s estricto de prueba % la satis'accin de todas las garant!as procesales % sustantivas. +i las presunciones reunidas) alcanza ese !uantum sin in'ringir esas garant!as) entonces lo 5ue corresponde es la condena por grave privacin de libertad % homicidio cali'icado) o el tipo comple$o 5ue consuma el concurso ideal o material ,secuestro con homicidio-. +i ese no es el caso) 1= +u cali'icacin como VcontinuadoW es producto de una de'iciente compresin de los redactores del te0to internacional. El concepto de delito continuado se aplica a casos en 5ue en principio podr!an cali'icarse como un concurso real. La caracterizacin de la privacin de libertad como delito permanente e0clu%e conceptualmente la posibilidad de esa cali'icacin. 11 #onsultado en la p*gina del 2lto #omisionado de las Baciones >nidas para los (erechos 3umanos ,-tt+:==>>>."n-#-r.#-=0+)n$0-=-t('=(&n"1=! +#-$'!?0+.-t(.: 1ltima visita el 3= de Carzo de 2==1. entonces la condena slo puede tener lugar por privacin de libertad) habiendo prueba su'iciente. Bo ha% una tercera posibilidad leg!tima. 7an criticable como la pretensin de tipi'icar un in$usto con elementos incompatibles con garant!as 'undamentales es la regla de presuncin de permanencia o continuidad a partir de la 'alta de noticias sobre el detenido. En tanto privacin de libertad) el delito es permanente de por s!. Es decir) durante todo el tiempo en 5ue se acredite 5ue el detenido estuvo ba$o el poder del 'uncionario) ste permaneci consumando el delito) sin necesidad

de vincular la posibilidad de permanencia a la ine0istencia de in'ormacin sobre el destino de la v!ctima1=. 6ara 5ue la regla tenga sentido) es necesario interpretarla como una presuncin de permanencia e'ectiva del delito. 6ero la di'erencia entre el car*cter permanente de un delito % su permanencia efectiva en un caso concreto es tan grande como la 5ue e0iste entre el car*cter comisible de un delito % su efectiva comisin en un caso concreto. 6resumir a partir de la ine0istencia de noticias del detenido) es decir) de la ausencia de prueba acerca del curso posterior de la detencin) 5ue la privacin de libertad sigue permaneciendo) viola igualmente las garant!as antedichas. 6ara terminar con este breve recuento de di'icultades) conviene mencionar la 5ue constitu%e la e0presin m*s 'iel de la inversin de paradigmas) % 5ue se encuentra en la tendencia irracionalmente e0pansiva de la punibilidad de la agenda de proteccin de los derechos 'undamentales. (os e$emplos) especialmente signi'icativos para la pol!tica criminal ilustrada) bastan para hacerla evidente. El primero se encuentra en el reciente 6rotocolo Dacultativo de la #onvencin sobre los (erechos del Bi.o relativo a la venta de ni.os) la prostitucin in'antil % la utilizacin de ni.os en la pornogra'!a11. El propsito central del protocolo es la prohibicin ba$o pena de la venta de seres humanos) su e0plotacin se0ual o la a'ectacin de su indemnidad se0ual. Este 12 2rt. 1. V6ara los e'ectos de la presente #onvencin) se entiende por ni.o todo ser humano menor de dieciocho a.os de edad) salvo 5ue) en virtud de la le% 5ue le sea aplicable) ha%a alcanzado antes la ma%or!a de edad.W 13 Los argumentos contrarios a la recepcin penal del concepto de acoso se0ual como de'inicin de un delito son cuatro: ,a- 5ue el acoso coercitivo %a es punible en el sistema como coaccin mediante amenaza ,amenaza condicional-) ,b- 5ue en todo caso el acoso coercitivo no satis'ace los re5uisitos

estructurales del sistema de los delito de atentado se0ual ,gravedad del medio comisivo % acaecimiento del resultado-) ,c- 5ue el concepto de acoso ambiental no satis'ace las e0igencias del principio de legalidad) % ,d- 5ue su tratamiento en el derecho del traba$o es su'iciente e incluso pre'erible como estrategia de pol!tica $ur!dica. no es in 'in de proteccin a$eno al n1cleo del derecho penal leg!timo. +us alcances concretos e0ceden sin embargo ese marco. La punicin de las acciones de Vofrecer un ni.oW para la realizacin de acciones prohibidas con l I2rt. 3&1&a-&i) % b-J) V inducir indebidamente ,\- a alguien a 5ue preste su consentimiento para la adopcin de un ni.o en violacin de los instrumentos $ur!dicos internacionales aplicables en materia de adopcinW I2rt. 3&1&a-& iiJ) % de Vofrecer o poseer ,con el 'in de o'recer- material pornogr*'ico en 5ue se utilicen ni.osW I2rt. 3&1&c-J no es una consecuencia necesaria del merecimiento de pena de la realizacin e'ectiva de las acciones prohibidas con el ni.o) la in'raccin e'ectiva de algunas de las normas de los intrumentos internacionales o el involucramiento del menor en una interaccin de signi'icacin se0ual con ocasin de la produccin de pornogra'ia. Es m*s) en este 1ltimo punto el 6rocolo ni si5uiera di'erencia la produccin de pornogra'!a 5ue someti al menor a esa clase de interaccin de la 5ue no lo hizo. Dinalmente) dado 5ue el 6rotocolo mane$a el concepto de ni.o de la #onvencin12) impone un mandato de punicin sin distinguir entre la condicin p1ber o imp1ber del menor de dieciocho a.os. Esto signi'ica suprimir de un plumazo las di'erencias de 'undamentacin pol!tica del merecimiento de pena del comportamiento se0ual elaboradas por la pol!tica criminal liberal europea. El segundo caso se encuentra en la regulacin del acoso se0ual. Este es un concepto con el

cual se designa diversas 'ormas de comportamiento o'ensivo para la persona acosada. La cuestin de si utilizar o no el derecho penal como herramienta para prevenir estas 'ormas de comportamiento es una cuestin abierta en la pol!tica criminal comparada) e0istiendo buenas razones para la respuesta negativa13. La reciente #onvencin Interamericana para prevenir) 1 #onvencin de Gelem do 6ar*) aprobada por la 2samblea Neneral de la ?rganizacin de Estados 2mericanos el < de [unio de 1<< . 18 2rt!culo 2&b-: V+e entender* 5ue violencia contra la mu$er inclu%e la violencia '!sica) se0ual % psicolgica: a. ,\-5ue tenga lugar dentro de la 'amilia o unidad domstica o en cual5uier otra relacin interpersonal) %a sea 5ue el agresor comparta o ha%a compartido el mismo domicilio 5ue la mu$er) % 5ue comprende) entre otros) violacin) maltrato % abuso se0ualA b. 5ue tenga lugar en la comunidad % sea perpetrada por cual5uier persona % 5ue comprende) entre otros) violacin) abuso se0ual) tortura) trata de personas) prostitucin 'orzada) secuestro % acoso se0ual en el lugar de traba$o) as! como en instituciones educativas) establecimientos de salud o cual5uier otro lugar) ,\-W. 19 2rt!culo ". Los Estados 6artes condenan todas las 'ormas de violencia contra la mu$er % convienen en adoptar) por todos los medios apropiados % sin dilaciones) pol!ticas orientadas a prevenir) sancionar % erradicar dicha violencia % en llevar a cabo lo siguiente: ,\- c. incluir en su legislacin interna normas penales) civiles % administrativas) as! como las de otra naturaleza 5ue sean necesarias para prevenir) sancionar % erradicar la violencia contra la mu$er % adoptar las medidas administrativas apropiadas 5ue sean del casoA d. adoptar medidas $ur!dicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar) intimidar)

amenazar) da.ar o poner en peligro la vida de la mu$er de cual5uier 'orma 5ue atente contra su integridad o per$udi5ue su propiedadA ,\-W. sancionar % erradicar la violencia contra la Cu$er1 considera sin embargo al acoso se0ual un acto de violencia contra la mu$er) e5uipar*ndolo a la tortura) la violacin % el secuestro18. Esta e5uiparacin es relevante a la luz de los deberes de regulacin) sancin % punicin impuestos por la #onvencin) 5ue son amplios19. Buevamente) la agenda internacional echa por la borda las di'erenciaciones 5ue la pol!tica criminal europea ha venido acu.ando desde el +iglo SPIII para controlar la manipulacin moralizante de la pena. (e los tres problemas apuntados) el m*s '*cil de en'rentar argumentativamente es el de la erosin de las garant!as 'undamentales. 6ues es claro 5ue la evidencia moral o pol!tica en torno al merecimiento de pena de un comportamiento no produce e'ecto alguno en relacin con las e0igencias negativas de legitimacin del ius puniendi, desde el principio de legalidad hasta el principio de culpabilidad. Estos no son re5uisitos aplicables al control de las decisiones in'undadas) arbitrarias o moralmente controvertibles del legislador en materia de punicin. El control del d'icit de racionalidad es brindado por la garant!a espec!'ica de la 'ltima ratio) basada en el principio de la proporcionalidad. Las dem*s garant!as son aplicables a las pretensiones de e$ercicio del ius puniendi 5ue satis'acen esta garant!a espec!'ica. Esa satis'accin X% nada m*sX es la consecuencia de un mandato supralegal e0pl!cito de punicin. Los l!mites 5ue el Estado de (erecho impone al establecimiento de una norma punitiva deben ser asumidos como l!mites oponibles tambin al mandato de punicin. Las relaciones entre los principios garant!sticos del Estado de (erecho % la pol!tica criminal

son tales 5ue la evidencia moral o el consenso pol!tico en torno al merecimiento de pena de un comportamiento nunca puede disminuir las e0igencias impuestas por los principios de legalidad % culpabilidad. El problema de la irracionalidad sistem*tica % el de la irracionalidad pol!tico&criminal no son tan '*cilmente contrarrestables mediante argumentos. Esto es as! por5ue nuestra cultura pol!tica concibe la de'inicin del merecimiento de pena como la e0presin de una voluntad normativa. 2s! se lo ha asumido en estas p*ginas) con la tesis de la inderivabilidad de normas punitivas a partir de normas de comportamiento. (e a5u! 5ue un !uantum de prerrogativa de decisin discrecional sea inevitable) inclu%endo posibles d'icits de racionalidad. +i el sistema $ur!dico tran'iere esa perrogativa de decisin) del soberano local a instancias internacionales) ha% 5ue reconocer a esta instancia un margen de discrecionalidad seme$ante. La correccin del d'icit de racionalidad sistem*tica o pol!tico&criminal slo puede producirse en el margen de discrecionalidad 5ue a su vez de$e la de'inicin supralegal al soberano local para su implementacin en el derecho interno. Esta es una razn para el principio de interpretacin pre'erente de los deberes de punicin como deberes de incriminacin) o en su de'ecto) como deberes moderados de tipi'icacin. 2. erechos fundamentales y necesidad de ejecucin de la pena. >n comportamiento merecedor de pena) de'inido as! por una norma 5ue satis'ace las e0igencias de las garant!as limitadoras del ius puniendi, es en principio necesitado de pena. La constatacin de un comportamiento necesitado de pena hace necesaria la e$ecucin de esa pena. El tratamiento de las consideraciones e0cepcionales 5ue pueden $usti'icar la e0encin de pena) o la prescindencia de su e$ecucin) con o sin medidas sustitutivas) pertenece a la teor!a de la determinacin de la pena % a la regulacin concreta de cada sistema $ur!dico.

+in embargo) son usuales en los sistemas $ur!dicos ciertos procedimientos o instituciones 5ue pueden contrarrestar esta necesidad de la e$ecucin de la pena. La amnist!a % el indulto son esos procedimientosA la prescripcin de la accin penal o de la pena) esas instituciones. Esto hace 5ue el $uicio de necesidad de la e$ecucin de la pena sea provisorio. Lo 5ue se e0presa a travs de estos procedimientos e instituciones) contrarrestando el $uicio de necesidad de la pena) son consideraciones de racionalidad con'orme a 'ines) es decir) de 'alta de necesidad preventiva ,prospectiva- de la pena. #iertamente) el indulto puede responder a otra $usti'icacin) incluso retrospectiva. Eso no interesa a5u!: lo relevante para los delitos contra los derechos 'undamentales es la cuestin de la tensin entre el $uicio de necesidad de e$ecucin de la pena) 'undado retrospectivamente) % el eventual $uicio prospectivo de 'alta de esa necesidad. La me$or 'undamentacin disponible de la 'undamentacin retrospectiva de la necesidad de la e$ecucin de la pena se encuentra en la teor!a del 'uncionalismo retribucionista. +iguiendo a 3egel) esta teor!a atribu%e a la in'raccin de la norma de comportamiento un sentido normativo negador de la vigencia de la norma in'ringida) % a su reproche mediante la pena) el sentido de la a'irmacin de esa vigencia. La pena es as! autoconstatacin del orden normativo. La debilidad de esta 'undamentacin radica en 5ue la atribucin de un sentido normativo ,o cuasi normativo- a la in'raccin a la norma depende de la 'orma o clase de vigencia 5ue tenga esa norma. En un sistema simple de normas) carente de reglas de reconocimiento asociadas a reglas de cambio) la desviacin puede interpretarse como negacin de la vigencia. 6ero en un sistema normativo re'le0ivo) en el cual el reconocimiento de la norma es provisto por citerios procedimentales de validez) la in'raccin de la norma no puede ser interpretada como un acto con sentido normativo) sin cntradecir al sistema normativo. 6ues en l ese sentido esta gobernado por reglas) % no ha% una regla secundaria

5ue le atribu%a ese car*cter. La concepcin del derecho abstracto de 3egel) donde tiene lugar la 'undamentacin retribucionista de la pena como superacin del delito) guarda un parecido m*s estrecho con un sistema normativo simple 5ue con uno re'le0ivo. +u aplicacin al conte0to de un sistema normativo re'le0ivo) re5uiere por lo tanto una reinterpretacin del sentido del delito. 1" #on esta precisin distingo esta clase de delitos de los atentados a derechos 'undamentales 5ue de iure eran impunes al momento de su comisin. El tratamiento de esta cuestin e0ige la solucin del con'licto entre los mandatos de punicin % el principio de legalidad) tanto desde el punto de vista de las posibles e0cepciones a la prohibicin de retroactividad des'avorable) como de la legitimidad de un derecho penal sin base convencional. El car*cter de Vatentado a un derecho 'undamentalW del delito no altera lo dicho anteriormente. 7odo homicidio) lesin corporal) in$uria o coaccin violenta es un atentado contra un derecho 'undamental. F en un sistema $ur!dico re'le0ivo la comisin de esos delitos no son sin m*s interpretables como protadora de un sentido normativo. La reduccin stricto sensu del concepto de delito contra los derechos 'undamentales a los casos de comisin por 'uncionarios p1blicos apunta hacia la solucin del problema. 6ero su 'undamentacin como delitos especiales es inconsistente. >na vez 5ue se atribu%e a los derechos 'undamentales la 'uncin de $usti'icar normas de comportamiento erga omnes o deberes de establecimiento de esas normas) desaparece la prioridad de la prohibicin de a'ectacin destinada al Estado como deber correlativo. El 'undamento correcto de una concepcin restrictiva de los cr!menes contra

derechos humanos se encuentra en un 'enmeno 5ue no puede ser e0presado en el tipo penal: la impunidad. Los Vdelitos de impunidadW 'orman una clase de delitos ine5u!vocamente portadora de ese sentido cuasi&normativo) incluso en un sistema $ur!dico re'le0ivo) 5ue $usti'ica la necesidad de la e$ecucin de la pena. Estos son los delitos contra intereses 'undamentales) cometidos por personas vinculadas a las 'unciones de mantencin de vigencia del orden establecido) en 'orma sistem*tica %Eo generalizada) % ba$o condiciones '*cticas de impunidad conocidas % asumidas e0 ante por los autores de esos delitos1". Estos delitos erosionan las e0pectativas normativas de los a'ectados en trminos ine5u!vocamente portadores de una rede'inicin del alcance del 'in de proteccin de las normas de comportamiento) e0clu%endo de l los intereses del c!rculo de a'ectados. #uando la norma es supuestamente 'undamental) % su in'raccin reiterada por el responsable de su vigencia 5ueda impune) % esa impunidad es un 'actor relevante para su comisin) la e0pectativa normativa de intangibilidad del c!rculo de a'ectados actuales % potenciales se hace insigni'icante 'rente a las e0pectativas cognitivas de peligro de a'ectacin. Drente a este 'enmeno) una decisin legislativa posterior de prescindencia de la pena tiene inevitablemente el sentido de con'irmacin de la comunicacin 5ue portaban los delitos. Esta es la razn pro'unda de la ine0orabilidad de la e$ecucin de la pena como procedimiento de solucin del con'licto suscitado por estos casos. 2s.! es como se logra negar institucionalmente la validez del mensa$e cuasi&normativo de esos delitos) a'irmando con ello la vigencia categrica) de'initiva % universal de las normas 'undamentales. El rechazo de la operatividad de la amnist!a % la prescripcin tiene otro buen 'undamento) cuando su gnesis obedece al mismo 'enmeno 5ue hizo posible la comisin de esos delitos) es decir) en el mane$o de un aparato organizado de poder) 5ue operaba como irresistible. La amnist!a 5ue es autoe0oneracin) % la prescripcin 5ue es consecuencia de la

omisin del mismo aparato de poder cu%os miembros cometieron los delitos no pueden contar) desde un punto de vista de la $usticia pol!tica) como leg!tima solucin alternativa al proceso penal % la condena ni como e0presin de la 'alta de necesidad preventiva de la pena) respectivamente. (em*s est* decirlo) la autoe0oneracin mediante amnist!a es la e0presin 'ormal e% post de la condicin de delitos de impunidad. F la prescripcin por omisin de prosecucin) un elemento necesario de esa impunidad. 6ero la primera razn no e0clu%e a priori 5ue el e'ecto comunicativo de la pena pueda alcanzarse por otra v!a institucional) % la segunda razn no conduce necesariamente a la declaracin aprior!stica de la inamnistiabilidad e imprescriptibilidad de estos delitos. La idea de la autoe0oneracin de responsabilidad puede desempe.ar la 'uncin de l!mite inmanente al 'undamento de las instituciones de la amnist!a % la prescripcin) 5ue posibilitan el desarrollo de una concepcin di'erenciada de su validez. Es innegable 5ue el desarrollo argumentativo % la implementacin institucional de esta idea de la autoe0oneracin se en'renta a arduas di'icultades) en todos los casos de continuidad pol!tico&$ur!dica entre el rgimen ba$o el cual se cometieron los delitos % se amnisti o no se proces % el rgimen ba$o el cual se 'ormula la impugacin de esa amnist!a o prescripcin. En ambos casos es sumamente di'!cil determinar la naturaleza precisa de los impedimentos u omisiones de prosecucin ,prescripcion- o de la cone0in entre los autores de los hechos % los 5ue actuaron como legisladores ,amnist!a-. La impugnacin de la prescripcin conlleva una acusacin) al menos de responsabilidad pol!tica) sobre los rganos encargados de la prosecucin penal) 5ue probablemente sigan en e$ercicio de sus 'unciones. La impugacin de la amnist!a se en'renta al dilema de 5ue su aceptacin re5uerir* usualmente una evidencia 5ue

por lo general solo podr!a obtenerse mediante el proceso) pero 5ue ste re5uiere como presupuesto la punibilidad del ob$eto de investigacin) la 5ue naturalmente no puede a'irmarse sin impugnar la amnist!a. El 5ue la inamnistiabilidad % la imprescriptibilidad sean consideradas como m*s operativas se debe sin embargo a la 'alta de desarrollo en el derecho internacional % el derecho p1blico comparado de categor!as di'erenciadas de presunciones de autoe0oneracin % de su consideracin procesal como parte del ob$eto sobre el 5ue debe ,o puede- recaer prueba) $unto con los dem*s elementos del delito. +eme$ante desarrollo podr!a hacer de la idea de los l!mites immanentes a estas dos instituciones un principio satis'actoriamente operativo. Tue el derecho internacional penal se ha%a abstenido de dar pasos en este sentido) pre'iriendo a'irmar la ine0orabilidad de la pena) es un hecho lamentable para el desarrollo de la cultura $ur!dica global. En lo 5ue respecta a la posibilidad de e0presar la vigencia de las normas in'ringidas por v!as alternativas al reproche penal de la in'raccin) ella constitu%e la gran interrogante de una cultura 5ue alega adherir al principio de la prioridad del respeto por los derechos 'undamentales. 2dem*s) es una de las claves de an*lisis de los procesos de $usticia transicional. >na revisin de la conduccin de la pol!tica de los distintos procesos de transicin 5ue pusiera en'*sis en este aspecto podr!a detectar 5ue el gran d'icit de orientacin normativa originado por la impunidad se debi principalmente a la ausencia o 'alta de 0ito de estrategias institucionales alternativas a la punicin. F es tambin una 'uente de autntica perple$idad. #ual5uiera 5ue lea las narraciones de las atrocidades del X'rancamente impresentableX +iglo SS no puede de$ar de preguntarse cmo es 5ue) en'rentada a ello) la humanidad permanece anclada a procedimientos institucionales de e0presin de indignacin) sin haber sido capaz de crear un procedimiento institucional de e0presin de'initiva % categrica de compasin. (. )ibliograf*a. 2le0%) /obert) $heorie der +rundrechte) +uhr4amp) Dran4'urt a.C.) 1<:9. 2ndreopoulos) Neorge [. ,ed.-) +enocide, Conceptual and -istorical imensions)

6hiladelphia) 1<< . 2mbos) Kai) .mpunidad y erecho .nternational. 2d&3oc) Guenos 2ires) 1<<<. Gassiouini) C. #heri') Crimes against -umanity in .nternational Criminal /a0. KluHer LaH International. 7he 3ague) London) Goston) 1<<<. Gassiouini) C. #heri' & Qise) EdHard C. 1ut edere 1ut 2udicare, $he uty to E%tradite or &rosecute in .nternational /a0) (ordrecht) 1<<8. Gec4er) 2strid) er $atbestand des 3erbrechens gegen die 4enschlich5eit. (unc4er ] 3umblot & Gerlin) 1<<8. GoroHs4i) Cartin) +rundrechte als &rin6ipien) Bomos Perlagsgesellscha't) Gaden& Gaden) 1<<<:. (instein) Foram & 7abor%) Cala ,eds.-) 7ar Crimes in .nternational /a0. 7he 3agueE LondonE Goston) 1<<9. [a4obs) NOnther) 8orm, &erson, +esellschaft. (unc4er ] 3umblot) Gerlin) 1<<<. Kritz) Beil [. ,ed.-) $ransitional 2ustice) >nited +tates Institute o' 6eace 6ress) Qashington (.#.) Pols. I) II % III) 1<<8. Nil Nil) 2licia) erecho penal internacional, Cadrid) 1<<<. as +rundrecht auf 9icherheit. ;u den 9chut6pflichten des 3^''e) ?t'ried) +ibt es ein inter5ulturelles 9trafrecht:. +uhr4amp) Dran4'urt a.C.) 1<<<. Isensee) [ose') freiheitlichen 3erfasungsstaates. Gerlin&BeH For4) 1<:3. Lagodn%) ?tto) 9trafrecht von den 9chran5en der +rundrechte) [.#.G. Cohr ,6aul +iebec4-) 7Obingen) 1<<9. Lesch) 3ei4o 3artmut) Gerlin) Gonn) COnchen) 1<<<. Leisner) Qalter, er 1b0<gungsstaat) (unc4er ] 3umblot) Gerlin) 1<<". Coore) Cichael) &lacing )lame) #larendon 6ress) ?0'ord) 1<<". +ancinetti) Carcelo 2.) Derrante Carcelo) El derecho penal en la proteccin de los derechos humanos. 3ammurabi) Guenos 2ires) 1<<<. +chabas) Qilliam 2.) +enocide in .nternational /a0) #ambridge >niversit% 6ress) 2===. 7eitel) /uit N.) $rasitional 2ustice) ?0'ord >niversit% 6ress) 2===. 7iedemann) Klaus) 3erfassungsrecht und 9trafrecht, #.D. COller [uristischer Perlag) 3eidelberg) 1<<=. er 3erbrechensbegriff. #arl 3e%manns Perlag KN) K^ln)

A!$ 0 D&r&#- +&n)' ... n"&.) 3 r() !& # ntr ' 0 #$)' 1. I P)rt& 2. II P)rt& 3. Un) @'t$() r&3'&A$%n . B$,'$ 7r)32) I PARTE 6ara poder re'erirnos a la situacin socio econmica en nuestros pa!ses % su consiguiente corolario represivo a los con'lictos sociales) como pol!tica de Estado) es ineludible tener en consideracin 5ue) el proceso 5ue hagamos para introducirnos re'le0ivamente en l) no puede 5uedar disminuido a una simpli'icacin &ideolgica por cierto&) de atenderlo con un criterio meramente cuantitativo de aumento de pobreza % directamente proporcional al aumento de la represin. /educirlo as!) a veces) slo a la 'orma de e$ecucin) resulta asumir una realidad 5ue se ale$a de ser histrica % mucho menos componer una totalidad) 5uedando entregado a un dato interesantemente 'uncional distinto de poder ser interpretado desde una interrelacin dialctica 5ue la vida presenta. 6ues es inaplazable entender 5ue la re'erencia al criterio socioeconmico no es slo "observar" carencia) sino 5ue es un proceso comple$o) es +r9#t$#)) 5ue) por cierto) e0presa una relacin social como : el capital 2s!) vemos 5ue) en nuestros pa!ses) curiosamente) a pesar de 5ue tenemos un aumento dram*tico de dolor en sus variadas e0presiones) no hacemos reparos en entregar nuestros pe5ue.os logros de dignidad humana hacia nuevas 'ormas 5ue signi'ican un desprecio por ella % 5ue vienen a ser parte de nuestra cotidianeidad conceptual asumida. 2s!) como antes lo 'ue una 'orma de represin abierta gracias a la (octrina de +eguridad Bacional 5ue la aval. El enemigo) en ese entonces era caracterizado como el desestabilizador de la institucionalidad) con un criterio m*s vinculado de conciencia pol!tica) 5ue comenz a tener simpat!a por los sectores m*s populares. +in embargo) con las trans'ormaciones de nuestros procesos econmicos) principalmente a la liberacin % al e$e 'inanciero) el inters) % la 'orma pol!tica 5ue se asum!a con las democracias) 5ued e0puesto la realidad de empobrecimiento de

nuestros pa!ses. Era amenazador mantener al mismo enemigo interno por riesgo a legitimarlo en la comunidad) adem*s de evidenciar su con'eccin) para lo 5ue se 'ue instalando un nuevo enemigo) "&' !&'$n#"&nt& # (@n" restableciendo la con'iabilidad de lo necesario 5ue signi'ica su represin. +e universaliza su grado de perversidad ,puede serlo para todo) tanto ricos) como) tambin ) pobres-) % no conlleva ninguna posibilidad de identi'icacin con l) acrecent*ndose a1n m*s su ale$amiento de poder generar espacios de empat!a) pues est* hecho como un su$eto esencialmente antisolidario. Enemigo 5ue permite la dualidad de no desprenderse a1n de categor!as como los derechos humanos) participacin ) etc. terminando con la idea de unin de clase 5ue pod!a conducir el anterior El tema de la inseguridad 'rente a este enemigo interno) es un tema 5ue ho% se ha implantado en nuestro lengua$e de un modo signi'icativo) es decir) como canal transmisor de una construccin dedicada a conceptuar una idea de la realidad 5ue no signi'ica) por s! misma) coincidencia con ellaA por el contrario) lo 5ue hace es) implantar una idea de realidad 5ue se sobrepone) para luego) provocar acciones 5ue se $usti'i5uen % legitimen dentro una sociedad programada para recibirlas) pues se emancipa ontologiz*ndose) % de ese modo se presenta cre!ble. 3a% 5ue detener su descuido % tomar posicin de alerta) %a 5ue puede 5ue estemos) en el me$or de los casos) en un simple retroceso de la evolucin del (erecho 6enal % de la criminolog!a ,evolucin entendida slo desde el ingenuo intento de democratizarlo sobre la base de la dignidad humana e intentos de constituirse en contencin material de ellaA como garant!a del individuo 'rente al poder del Estado-. ? terror!'icamente) estamos ante la presencia de una nueva 'orma) es decir) 0"0t$t"t) del (erecho 6enal como control social basada en la e'icacia de centralizarlo desde el capital) como relacin social) 5ue se reproduce a una velocidad mucho ma%or 5ue el productivo&capital& nacional. 6ara contemplarlo desde la panor*mica del avance cient!'ico&tcnico de la in'ormacin) est* demostrado el resultado del gigantesco logro de control "in'ormal" 5ue viene dado desde los medios de comunicacin. 6or lo dem*s "negar la superacin del (erecho 6enal no signi'ica ciertamente negar la e0igencia de 'ormas alternativas de control social de la desviacin) 5ue no es sino una e0igencia e0clusiva de la sociedad capitalista) es tambin verdad 5ue precisamente en e l!mite del espacio 5ue una sociedad de$a a la desviacin& adem*s de sus 'ormas autoritarias o no) de control de la desviacin& es donde se mide la distancia entre los dos tipos de sociedad...5ueremos en la conclusin de este discurso) llamar la atencin hacia una cone0in 'undamental entre las relaciones de desigualdad % e0igencias de represin..."

#omo sabemos) con la idea de la presencia de este enemigo interno % com1n) viene a insertarse en nuestros pa!ses la nueva % moderna 'orma de control social) la 5ue es absolutamente coherente con la totalidad vista en su e0presin material e ideolgicaA a la vez % 5ue no se puede parcializar en un aspecto socioeconmico de mala distribucin) es ello % su proceso de de'inicin 2 modo de e$emplo) es in'antil separar el (erecho 6enal de la cosmovisin de la modernidad) no es posible vincularlo al capitalismo desde su slo entendimiento econmicista) pues el propio capital es en s! una relacin social. Es acierto de Car0) advertir tan claramente 5ue " no se trata de buscar una #)t&7 r2) en cada per!odo) como hace la concepcin idealista de la historia) sino de mantenerse siempre en el terreno histrico real) de no e0plicar la pr*ctica partiendo de la idea) de e0plicar las 'ormaciones ideolgica en la base de la pr*ctica material". La nueva 'orma ideolgica 5ue sostiene a este enemigo) % no slo a l) sino a todo el proceso 5ue ello e0presa) es decir) su construccin) su puesta en escena) su capacidad de convertirse en verdad a partir de los nuevos re'erentes de sta) la legitimidad de su persecucin % castigo) sub%ace del nuevo escenario % 5ue no estamos observ*ndolo en su dimensin sistmica o me$or a1n) comple$a) sino 5ue) ponemos atencin en la cuota de realidad 5ue slo nos a'ecta como $uristas) como si pens*ramos 5ue el causalismo 5ue nos acompa. &hasta ahora& hubiese tenido sus or!genes en lo penal) % para ser m*s e0actos) ni si 5uiera en las ciencias de la naturaleza) sino en una totalidad llamada capitalismo. En ello) algunos de nuestros e0pertos % criminlogos) se es'uerzan en buscar causas de lo 5ue llaman delincuencia) llegando a entenderla % a intervenir a la sociedad con pro%ectos de seguridad calle$era) a%uda a $venes. Lo vivimos como si 'ueran problemas simples de ine'icacia de la dotacin de polic!as) o 'alta de actividades sociales) o de luminosidad en sectores p1blicos. Es el mismo reduccionismo con el 5ue 5ueremos controlar el medio ambiente) como bien lo se.ala Edgard Corin . En de'initiva coincide con la 'orma de abordar todos los grandes problemas &como si se hubiesen ido con el despido 5ue hizo Du4u%ama&) se descomponen. ? Ypor 5u se realizan talleres con $venes) art!sticos) culturales) etc) apo%o a la mu$er desde el amparo de la prevencin de la delincuenciaU 6ara prevenir el delito % no desde la perspectiva de la dignidad humano como desarrollo personal) % potenciacin del ser humano como importancia desde la idea del +er) m*s 5ue del no& ser. La invitacin de pro'undidad para abordar la problem*tica de la situacin socio econmica de nuestros pa!ses % su relacin con el monopolio de la 'uerza) es

conducida a construir la realidad) pero como t t)'$!)!) a partir de los pedazos en 5ue la de$aron convertida con la atomizacin de ella. 6oner los o$os en la materialidad desde lo econmico no signi'ica entonces descomponerla) sino componerla dialcticamente en una unidad 5ue contiene no una sumatoria de partes) as!) como slo la idea de pobreza) pues tambin est* la ri5ueza) la visin de hombre) de verdad etc. Es historia comple$a) en de'initiva) 5ue va desde la gran construccin terica) hasta el sentido com1n) +iendo la totalidad entonces) la 1nica plata'orma posible para abordar % buscar respuestas en este conte0to) % no e0clusivamente en mirar la apariencia desde la perspectiva de la r&+r&0$%n 0 ')(&nt&) dado 5ue as! vista) se restringe a un momento espec!'ico de control social) obviando la complicidad del asunto. Este en s! revierte variadas 'ormas) dependiendo de su momento histrico. 2dem*s) ello lleva a 5uedarse en el tema indiscutible de la intercone0in de la dependencia 5ue ha% entre aspecto econmico % represin) 5ued*ndose con menos dedicacin al impulso de develar la construccin convincente 5ue levanta "precisin") con la 5ue ella se inserta en la sociedad. 6ues) nos cabe duda lo curioso) por decir lo menos) la sencillez con la 5ue se irre'le0iona sobre una sociedad 5ue recopila 'irmas en la plaza p1blica para la vuelta de la llamada detencin por sospecha) tal vez luego la pena de muerte) castracin) en 'in ?bviando todas las con5uistas por sus espacios como humano % limitantes para el Estado. En razn a lo anterior e0isten algunos diversos planos) a travs de los cuales) ha% 5ue comenzar esta construccin de la totalidad&realidad) para luego) unida recin) poder analizarla desde su comple$idad relacional % contradictoria (iremos 5ue) ante cual5uier aspecto a tratar) ha% 5ue representar la idea 5ue e0iste un #")!r #$&nt23$# !& ("n! 5 con ello) entendemos un con$unto de paradigmas categoriales 5ue se generalizan como modelos conceptuales en un momento histrico) % 5ue llevan a las sociedades a considerar un es5uema 1nico 5ue apo%a todo lo 5ue sobre l se 'unda. Es el 5ue da el marco de realidad. 2s! el cuadro cl*sico de mundo) el 5ue estaba dando el deslinde de coherencia al momento de 'lorecer el (erecho 6enal) se constru!a sobre la base de la inmutabilidad de la naturaleza) de un mundo dado) de e0istencia de *tomos "ladrillos del universo") indivisibles e inmutables) con la posibilidad de separar al su$eto del ob$eto en respaldo cartesiano) la simplicidad mecanicista . &Ello lo divisamos igualmente en las #$&n#$)0 0 #$)'&0) vemos 5ue los componentes) $n!$.$!" o sociedad como un simple con$unto de ellos) como base) son considerados la m!nima unidad "ladrillos de la sociedad" individuo separado % desconectado de su

contrario o relacin. Este individuo) en un primer momento de disputa ideolgica contra el antiguo orden 'eudal) se 'unda sobre la idea de r)#$ n)'$!)!. 6ensemos 5ue el (erecho 6enal deb!a mantener una ligazn con los planteamientos de la poca) pues no se pod!a contradecir. 3ab!an %a implicancias comprometidas 5ue hac!an necesario incorporar a todo la idea de racionalidad con el ideal de libertad. +lo as!) en nuestro tema) la legitimidad de la pena se entend!a en el lengua$e de la modernidad % no desde la identi'icacin del Estado&soberano) (ios 5ue %a no serv!a % 5ue podr!a ser una evidencia de puro poder En la produccin 'eudal) hab!a una 'orma de castigar 5ue se e$erc!a sobre los cuerpos) como hace alusin Doucault) % no se dudaba 5ue 'uera lo correcto) por m*s horror 5ue ello signi'icara ,desde nuestra visin- pues estaban dentro de la propia coherencia) incluso la idea divina no se entorpec!aA por lo tanto) en ese sentido) la disputa con el antiguo orden no slo 'ue de poder pol!tico) sino 5ue) en % desde todos los planos ha% un en'rentamiento) como es sabido) se mani'est en las artes) 5ue comenzaron a entender las perspectivas desde otra 'orma) la m1sica) la 'iloso'!a) artes) hasta la produccin de la manu'actura. 6ara la burgues!a naciente % revolucionaria de entonces) era necesario) para levantar su edi'icio) el derrumbe de toda 'ormacin anterior) desde lo material hasta lo ideolgico) slo as! era posible construir uno nuevo. El problema es 5ue nosotros) como hemos abogado el criterio de la disociacin de los &"ladrillos"&) de atomizar) entendemos el (erecho 6enal) de la misma 'orma) separando. Estudiamos a los cl*sicos) desde slo la categor!a de lo penal) criminolgico % no como un pro%ecto pol!tico integral. (esde esa perspectiva planteamos) por e$emplo) lo iluso 5ue ser!a pensar 5ue el gran principio de legalidad 'ue una garant!a per se) ahistrica % no como tambin un triun'o 'rente al 'undamento ideolgico de la nobleza 5ue ven!a. La burgues!a) en su inters) ha sido astuta al ba$ar la intensidad de dicha actitud revolucionaria una vez 5ue se 'ue consolidando) ello lo vemos re'le$ado) entre otras) en el 'undamento de la disputa por los or!genes de la criminolog!a 5ue lo plantean en el positivismo pues as! centralizan su atencin) %a en su triun'o % consolidacin sobre la construccin de un individuo .& en'ermo) peligroso...& ) % no de cuestionamientos a sus macro estructuras. 6or lo tanto) dig*moslo as!) el (erecho 6enal tiene acumulacin histrica de 'ormas de control social) 5ue han ido teoriz*ndose para sostener los pilares de un edi'icio llamado modernidad.

?tro aspecto relevante del cuadro cl*sico de mundo es el desprendimiento de realidad humana 5ue traen los hechos) u ob$etos ,distintos) del su$eto-) % cu%o mtodo X cient!'ico& de acercamiento a ellos ,desde 'uera-) es una limitacin al su$eto para no involucrarlos en la sub$etividad de su observacin) como nos recuerda #omte "la subordinacin constante de la imaginacin a la observacin ha sido reconocida un*nimemente como la primera condicin 'undamental de toda sana especulacin cient!'ica ...". Idea de ob$etividad 5ue hasta nuestros d!as se sostiene % 5ue) siendo cuestionada % puesta en discusin por grandes criminlogos % penalistas cr!ticos).3o% se prescinde de todo cuanto no se 5uiere decir) para plantear) sencillamente) 5ue e0isten "tasa altas de delincuencia % 5ue ha% 5ue observarlas) neutralmente) como cient!'icos..." Estos hechos sociales "puestos"&seg1n uno de los padres de la sociolog!a citado&) llevan el impl!cito la dualidad cartesiana) al 5ue slo le aplicamos la matem*tica % lo reducimos a e0plicaciones cuantitativas para disminuirlos de la vida. 2dem*s) este cuadro de mundo se establece basado en interacciones mec*nicas simpli'icadoras) pues los movimientos se dan por simples traslaciones individuales lo 5ue separa un con'licto) disocia los contrarios 5ue lo hacen una unidad) % 5ue si no la se.alamos como tal) estamos ocultado su lgica) % por ende su solucin. 2s! con la eliminacin de la pobreza) se elimina la delincuenciaA mas se prescinde de la totalidad 5ue cabr!a decir entonces) con la eliminacin de la ri5ueza se elimina la delincuencia) lo 5ue ser!a insu'iciente tambin si no lo vemos como unidad. En este conte0to el (erecho 6enal) como una nueva 'orma 5ue asume el control social) necesario para este nuevo orden del capital) con ma%or movilidad internacional) versus la localidad 'eudal) divisin m*s acentuada entre el campo % la ciudad 5ue viene a con'luir en la misma estructura conceptual % epistemolgica 5ue es general a todo el saber % pr*ctica. En la 5ue est* delimitada sobre las entidades gnoseolgicas como el su$eto % el ob$eto) las concatenaciones de causalidad) un mundo e0terior) % de la simplicidad de l) es decir) un individuo) racional) libre &en su plural sociedad como su con$unto&) distinto del ob$eto) en 'in) participan para dar 'amiliaridad conceptual al (erecho 5ue contienen todo lo anterior. Este lleva un reconocimiento de legitimidad por lo mismo) es aprobado por5ue se presenta % concuerda con su lengua$e) no es simple poder. 2l Estado no le era armnico con la nueva realidad) condecirse sobre antiguas bases) como la divina. Lo 5ue 5ueremos resaltar es 5ue ha% una misma coherencia ideolgica como e0presin de la econmica % 5ue se relacionan dialcticamente con la idea de ella. 7odo sobre una cosmovisin 5ue est* presente en cada uno de los aspectos de la vida

como #arrara bien lo se.ala 5ue no se ocupa de cuestiones 'ilos'icas: presupongo aceptada la doctrina del libre arbitrio % de la imputabilidad moral del hombre) % sobre esta base edi'icada la ciencia criminal) 5ue mal se construir!a sin a5uella El (erecho 6enal entonces) como 'ruto histrico) se e0hibe como l!mite al ius puniendi. #on racionalidad de las le%es) con un 'uerte principio de legalidad) una $usticia p1blica) proceso acusatorio) p1blico % meramente in'ormativoA pruebas claras % racionales) iguales tanto para burgus) campesino) obreroA no a la tortura) etc. +e presenta como humanizacin en el momento 5ue lo humano cobra relevancia. #asi de acuerdo a esta inspiracin de su esencia es una tautolog!a hablar de un (erecho 6enal garantista) por5ue en s! lo es) como garant!a del individuo 'rente al Estado) % as! 'ue presentado % aceptado. Ello ho% est* en peligro) ha% duda 5ue sea tan aceptado para el sentido com1n 5ue considera 5ue ha% "muchos bene'icios) % por lo cual) se obstaculiza la $usticia". El Estado se relaciona con el derecho) a tal punto 5ue se levanta en lA la separacin de poderes son momentos de la le%) uno e$ecuta) legisla) % lo aplica. Es decir) el Estado entero e0presa momentos de la le%) % por 5u tan importante) por5ue es la legitimidad % lengua$e de coherencia 5ue se condice en todo) % por supuesto) con la !ntima misin de la acumulacin en primera instancia % desarrollo % consolidacin del capital) en una segunda. E0iste entonces variados aspectos a considerar al momento de insertarnos en nuestra tem*tica) 5ue va desde) la relacin de inmanencia 5ue tiene con la estructura socio& econmica) como de la comple$a intercone0in a niveles de ideolog!a 5ue se amalgaman en la con'iguracin de una totalidad. En ello cuando estudiamos el control social) ha% 5ue tambin hacerlo para entender su base sostenedora) su idioma histrico. 2s! bien) sostiene Gustos) al re'erirse al Estado % la pena 5ue ciertamente " ...resulta m*s '*cil indagar la relacin entre e$ecucin de la pena % estructura socio& econmica) pues es posible demostrar una interdependencia material directa. 6ero ello no resulta tan sencillo cuando se trata de la concepcin de la pena , sentido) 'unciones % 'ines- % su legitimad pues entonces entra en $uego una enmara.ada red ideolgica 5ue impide su aprehensin directa % vela la interrelacin entre estructura econmica % pena..." El (erecho 6enal se ha ido constru%endo) como ordenacin determinada) desde su estructura interna sobre la base) principalmente) de un '&n7"):& como sistema dogm*tico) de un gran contenido determinado por una intencin de seguir su lgica

inicial de garantismo. Es decir) a5uella 5ue le connota los l!mite al derecho de castigar) al control social. Este lengua$e) de signi'icacin por cierto) 5ue se contiene en la dogm*tica del delito) % 5ue e0presa aspectos cl*sicamente denominados 7ipicidad 2nti$uricidad culpabilidad) los 5ue $untos % cada uno separadamente) se han ido discutiendo) elaborando) ba$o la creencia de 5ue se sostiene su permanencia sobre el hilo de la mente&idea bien intencionada) desde un idealismo como visin) triun'adores gracias a la solidez de sus de'iniciones) en 1ltima instancia es iluso) creerlo desde la superesrtructura & por recuperar categor!a)&. 2 modo de sintetizar lo dicho hasta a5u! en algunos aspectos relevantes: 1&La 'ormacin econmica social contiene aspectos esenciales 5ue dialcticamente determinan todo lo 5ue sobre su realidad se produce) ll*mese bienes materiales) o ideas. Es idealista) desde una perspectiva terica) sostener el mantenimiento de alg1n aspecto) por irrelevante 5ue sea de control social) sobre la base de s!) sin poner atencin a la estructura econmica) como por e$emplo) el capital determin el surgimiento de la modernidad) % de su lgica como totalidad 2& 2l hablar entonces del capitalismo &5ue e0presa una relacin social contradictoria entre capital&traba$o. Bo hablamos slo de mercanc!as) ni de salario) ni si 5uiera de plusval!a) sino 5ue hablamos de todo) l se disemina en todo) llegando a cada componente de realidad) por mu% parte 5ue sea) dado 5ue no es sino) una misma sustancia. 3&#on ello surge el cuadro cient!'ico de mundo 5ue viene a cambiar las estructura de realidad anterior) as! incorpora aspectos cl*sicos) como la simpleza mec*nica) la realidad el *tomo) como "ladrillo") la inmutabilidad de la naturaleza) su pasividad % a$enidad del su$eto como separacin entre ste % el ob$eto) su neutralidad en el acercamiento. 7odo ello es un mismo lengua$e con el 5ue se escribe todo) tanto en % desde la '!sica como la 5u!mica hasta las ciencias sociales) es decir desde el *tomo) part!cula) clula) individuoA como la racionalidad del individuo) de las le%es % del sistema) su unin relacional desde el causalismo) neutralidad en la observacin) etc. el (erecho como su 'orma pol!tica de organizar la nueva relacin social llamada capital) 5ue vino desde su acumulacin a su consolidacin ) es decir) desde un (erecho revolucionario) hasta cada vez m*s conservador) como triun'o en la nueva sociedad. +u 1nica 'orma de legitimarse) es por su coherencia dentro de la totalidad.

8& el (erecho 6enal) sigue el entramado general del (erecho. Este presupone un individuo racional) con libre albedr!o) etc) hasta a 5ue se comienza a consolidar) lo 5ue le permite variar al determinismo... 9& El (erecho 6enal se plantea coherentemente tanto: en su estructura institucional % organizacin pol!tica del Estado como una 'orma de control socialA en su composicin interna desde la lgica de la teor!a del delito) % sus presupuestos ideolgicos 5ue la sostienen) 5ue van desde la lgica de la accin hegeliana) hasta el causlismo) por mencionar algunos. #omo tambin la pena) sus 'ines) teor!as de ella) hasta su vinculacin con la e$ecucin % estructura econmica como /usche& Kirchheimer 7odo es) en 1ltima instancia una t t)'$!)!) la misma produccin. (e otra 'orma no encontrar!amos lgica del Ypor 5u no hacemos un tipo penal 5ue sancione a los bru$osU) simplemente) por5ue los bru$os no e0isten) as! lo dice el cuadro cient!'ico de mundo) el mismo 5ue tiene el (erecho 6enal. II PARTE Lo 5ue se ha sostenido en la primera parte) es un intento por buscar e0plicacin holista a la realidad actual para entender un tema espec!'ico llamado control social) % 5ue como sostuvimos en un comienzo) no tiene 5ue ver slo con una proporcin directa entre pobreza % represin) sino 5ue tambin ha% 5ue tener presente el entramado ideolgico 5ue lo acompa.a para su aceptacin. (esde ese sentido) ser!a reduccionista) desprenderse de la totalidad ,determinada materialmente-. 3emos atomizado nuestros pensamientos % entendimientos) pues seguimos prestando atencin slo a la mala distribucin de los bienes) % perdemos de vista) la unidad comple$a 5ue resulta de la distribucin &produccin& circulacin) por5ue este) todo $unto) m*s su representacin en la idea de s!) lo hace ser. (e la misma 'orma) no podemos entender la represin) si no entendemos el proceso entero 5ue asume el control social) no es posible buscar lo simple en una realidad 5ue no lo es. La lgica mecanicista del cuadro cl*sico de mundo) %a no nos acompa.a histricamente. Es la unidad llamada totalidad entendida desde un pensamiento comple$o como las m1ltiples relaciones 5ue se producen. 6ara ello entonces) ha% 5ue seguir la misma idea 5ue venimos esbozando 3a% muchos cambios) 5ue desde el *rea penal % criminolgica) no hemos percatado ,nos acostumbramos a la caverna 5ue nos ha simpli'icado en demas!a la comprensin

o lectura de la realidad-. 6onemos atencin de su lectura) desde una visin simplemente economicista) cuantitativa X'alta de tener&) lo 5ue nos ha provocado una ceguera intencionada) pues es m*s amplio el proceso. 2s! vemos como el cuadro cient!'ico de mundo ha ido variando d*ndonos distintas verdades) visiones) certidumbres) como paradigmas 5ue denotan las ideas 5ue acompa.an a las pocas. 6odemos dar e$emplos % partir de la revolucin # +&rn$#)na) llamada as! por5ue comenz a introducir el valor de la razn por sobre el sentido com1n de la poca 5ue era m*s sensorialA luego desde el pensamiento B)nt$)n ) se 'ue incorporando la idea de cambio de lo inmutable al cambio % transicin. 6ero sin duda) para nosotros) el 5ue viene en gran medida a impedir su retorno ,de las ideas cl*sicas e0puestas en la primera parte- es el paso demoledor de la revolucin de tipo #"9nt$# C r&')t$.$0t). #on la 5ue se dio tr*nsito a la idea de 5ue el mundo) %a no era igual a s! mismo) con un paso de'initivo a ta$ante separacin absoluta entre su$eto&ob$eto) % se abri paso a pensar al mundo como un 'enmeno no acabado. #on todo ello) un nuevo cambio a partir de la dcada de los 8=) una revolucin de tipo #$&nt23$# C tD#n$#). 25u! %a ha% una intromisin a la ciencia como criterio sostenedor de verdad ,% sus presupuestos-) desde esa perspectiva) ba$*ndola de sus umbrales de emancipada para hacerla histrica) como un pensamiento cultural) m*s. El hombre %a no es considerado como un individuo sino como un micro cosmos) sistema abierto) autopitico. El pensamiento causal 5ued superado en la revolucin cu*ntico& relativista. 2s! el (erecho 6enal ha permanecido absolutamente atrasado en su vinculacin interna con la lgica) lengua$e de la actual poca. El (erecho %a no es el mismo) el individuo) la libertad) la verdad inclusive %a no se persevera tan claramente como en sus or!genes) 5ued escrito con un antiguo lengua$e 5ue ven!a dado por el cuadro #'90$# de mundo) el 5ue ha ido cambiando 2s! cuando hablamos de las nuevas estructuras econmicas % su correlato represivo) hacemos una identi'icacin ,a travs de nuestra lgica en el sentido histrico- slo con la pobreza % ma%or represin) simpli'icando esto a simple estructura pragm*tica % no pro'undizando en su entramado ideolgico % determinacin de las relaciones sociales 5ue vienen desde la esencia del capital. 3o% miramos con mucha simpleza la incorporacin del concepto 5ue va categorizando a un enemigo interno tema 5ue no puede estar ausente al momento de hablar de control represivo . (e ah!) tal vez se e0plica el por 5u la desidia de pro'undizar la dogm*tica de los grandes sistemas de la teor!a del delito.

3a%) de esta suerte) aspectos 5ue no se han considerado al momento de plantearse la nueva realidad econmica de nuestros pueblos) es la historia % cambios 5ue ha su'rido la relacin social llamada #)+$t)'A pues el (erecho 6enal surge a su alero) cuando este era m*s bien productivo) estaba '!sicamente en un lugar determinado) de ah! era v*lido 5ue 'uese nacional , con toda los presupuestos 'ilos'icos necesarios % concordantes como dec!a #arraraEl (erecho&Estado) ha sido concordante con su proceso histrico 5ue ten!a plena lgica de vigilancia % proteccin nacional). +u $urisdiccin estaba delimitaba por el espacio re5uerido para el control . 6ero ahora Y5u pasa cuando el capital no e0iste as! como relacin social en un lugar espec!'ico) sino m*s bien) la ganancia se ha salido de los m*rgenes de un proceso de reproduccin 5ue no se agota en el mero *mbito productivo ,cl*sica contradiccin capital&traba$o- para ir con'ormando una 'orma distinta) un 'lu$o m*s abierto % di'erenciado) 'inanciero. 7oda esta realidad material) ha venido producindose en sus m*s variados aspectos) como art!sticos) de lengua$e) culturalesA as!) por e$emplo) la idea de verdad 5ue ha ido variando) ,desde una correspondencia % relacin) pasando por la revelacin) utilidad-) hasta llegar a ho% casi virtual) se produce) se crea % con'igura mu% intensa % r*pidamente a travs de los medios de comunicacin ,todos creemos 5ue ?sama Gin Ladem e0isti) todos creemos 5ue la cesant!a ba$ en un 8_... -. Es decir) esa verdad 5ue legitim) en alg1n tiempo el poder castigador revelada desde la divinidad) luego la cient!'ica de la le% 'ormal) de principios de legalidad) ,tipicidad-) hasta una construida desde los medios de comunicacin 5ue de$an en un gran riesgo de legitimidad la contencin 5ue tuvo el (erecho 6enal ,curiosamente al Estado-. 2caso Yno es preocupante 5ue la produccin de todo el argumento de incorporacin de dignidad % derechos humanos se es'umen en cuanto los medios de comunicacin presentan la construccin de este enemigoUA Yacaso no es preocupante 5ue nuestras sociedades se entreguen tan irre'le0ivamente a sancionar a un hombre 5ue aparece en 7P) al 5ue en menos de un d!a se pide la pena de muerteU. 2l parecer) se est* necesitando) un control social nuevo) pero no slo desde una comprensin represiva simplista , slo de la e$ecucin-) sino tambin desde la legitimidad) 'ines) desde incluso) una armon!a 'ilos'icaA o Ypor 5u se ve la necesidad de hacer grandes construcciones en ese sentidoU) Yno preocupa 5ue Du4u%ama) hable del 'in del hombre a partir de las consecuencias de la revolucin biotencnolgicaU 2nunciando la direccin %a se.ala este autor en la presentacin de su nuevo libro " ') n)t"r)'&*) -"()n) !&t&r($n) 8 '$($t) ' 0 + 0$,'&0 ( !&' 0 !&

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+)r) ') !&( #r)#$)0 '$,&r)' 8 +)r) ') n)t"r)'&*) !& ') +r +$) + '2t$#) Las caracter!sticas de este capital 'inanciero internacional) el 5ue se encuentra) un d!a en #hile o 2rgentina) % al otro no) es distinto) es capaz de 'uncionar apo%ada de la revolucin de tipo #$&nt23$# C tD#n$#) en 5ue la in'ormacin $uega un rol de 'uerzas productivas 5ue moldean tambin) en su intercone0in) las relaciones sociales de produccin 5ue son diversas de las conocidas en el proceso productivo. La de'inicin de) a 5uien ha% 5ue controlar) %a no est* determinada entonces por el lugar territorial) ni nacional ,lugar del proceso productivo-) sino por intereses 5ue necesitan ma%or rapidez: lo especulativo) las bolsas) lo 'inancieroA son los 5ue un d!a de'inen a un terrorista *rabe) pobre... todos como enemigos conceptuados ba$o el denominador com1n de delincuentes. Ello ahora va a depender de la especulacin) % ella es mu% r*pida) no se puede verse obstaculizada por el principio de legalidad) incluso por los derechos humanos. 2hora) 5uin ser* el acreedor del control social) cmo se controle a ste) % la aceptacin de lo anterior por el resto de la sociedad) debe tener e'icacia real) % como pro%ecto comunicacional &de control) se demostr con su manipulacin Xe'ectiva& a partir del impulso de la (octrina de +eguridad Bacional) sin embargo) para lo cual es indispensable el previo ani5uilamiento a priori de la capacidad de cr!tica % contestataria. 6or ello) al control le es su'iciente participar de un criterio delimitador a travs de los medios de comunicacin 5ue constru%en este enemigo al 5ue ha% 5ue perseguir % 5ue de paso) desestructura desde la base ideolgica la organizacin colectiva % solidaria respecto de la conciencia de clase. #reemos 5ue nuestra) hasta ahora premisa) vista desde el (erecho 6enal) no ha variado sobre la visin ideolgica) cl*sica de la creencia de un individuo) racional libre) con capacidad de autoconciencia) % por ello de clase tambin. +in embargo) esa visin) se ha 5uedado con el cuadro cient!'ico de mundo pasado) el 5ue ha ido variado) pasando por las distintas revoluciones) como la cu*ntica) tcnica) en 'in) con una imposibilidad de verlo claramente ho%) 5ue por lo dem*s) con la incorporacin de esta idea de hombre desde la perspectiva de la biotecnolog!a) se hace posible visualizar 5ue el (erecho 6enal se pueda sustituir como 'orma de control social5 5ue %a no opera sobre esta concepcin cl*sica de individuos) sino por unos determinados)

ma5uinizados por la 7P) controlados desde una m*5uina comunicacional ,panptico en su m*0ima e0presin-. #omo vemos no es tan simple la idea de buscar las nuevas 'ormas de control para la pobreza como intuitivamente se piensa En este proceso de disminucin del Estado como 'orma pol!tica) de propiedad) tambin se ha desprendido del control) , no as! la clase-) lo ha entregado a los medios de comunicacin) las 5ue nos hace caer en insospechadas contradicciones todos los d!as. Bos encontramos con una parado$a 5ue hace visible esta contradiccin) por un lado) damos un repudio consciente a las 'uerzas represivas 'rente a las im*genes de las dictaduras % en otro canal el asentimiento 5ue le damos a la ampliacin de dotacin de polic!as % recursos para el "control del crimen % la delincuencia". +eguridad #iudadana es el nuevo concepto 5ue re5uiere el control social 5ue puede empezar a prescindir de la lgica del (erecho 6enal) no por5ue este est* mal) sino por5ue %a no es 'uncional) lo 5ue no signi'ica 5ue se ha perdido la cone0in entre #)+$t)l & ,ho% 'inanciero como determinante- # ntr '. +i alguna vez se pens en este (erecho 6enal) en la pena privativa de libertad) en la idea de darle sentido) en 'in) en la 5ue todo eso estaba te$ido dentro del mismo tra$e 5ue visti la modernidad) como lo e0presa acertadamente 6avarini en un tema "slo con la aparicin del nuevo sistema de produccin la libertad ad5uiri un valor econmico: en e'ecto) slo cuando todas las 'ormas de la ri5ueza social 'ueron reconocidas al com1n denominador del traba$o humano medio de tiempo) o sea de traba$o asalariado) 'ue concebible una pena 5ue privase al culpable de un 5uantum de libertad) es decir) un 5uantum de traba$o asalariado. F desde este preciso momento la pena privativa de libertad) o sea la c*rcel) se convierte en la sancin penal m*s di'undida) la pena por e0celencia es la sociedad productora de mercanc!as" El (erecho 6enal) se plant) en un primer momento 5 7)r)nt$0t) por su concepcin preliminar de limitacin de poder) en una poca en 5ue hab!a una disputa as! de l ) en ese sentido cobr importancia la idea de individuo ,burgus&cl*sico-. Cas ho% se le ha ido identi'icando con ese concepto) %a no slo por lo e0presado) sino por el per'eccionamiento de la idea de dignidad 5ue se le integra. 6ero la pregunta es Y 5u poder ha% 5ue limitar al presente) si el 'ormal Estado ha cambiado tambin como visibilidad pol!ticaU +e plantea la idea) tal vez) como un cambio) como una sociedad) heterognea ,compuesta de ricos %Eo pobres- 5ue tiene 5ue garantizar su e0istencia 'rente al enemigo interno. Enemigo) por cierto) creado en un centro internacional

'or*neo , en una o'icina&set 7P.- coherente a la lgica de la internalizacin del capital. F tal vez a costa de la dignidad 6or 5ue no pensar en 5ue esta nueva 'orma de produccin de ganancia % de relacin social &capital& tiene 5ue ver con una 'orma) no slo de reprimir las desviaciones sino 5ue e'ectivamente controlar el proceso) para el cual) la imagen de estabilidad % no estabilidad es 'undamental ,para obtener una ganancia en la compra % venta de acciones- En ese sentido) es necesario esta lgica dar de prontitud a los niveles de violencia ,lo 5ue no es posible r*pidamente desde el sistema del (erecho 6enal) 5ue es m*s r!gido-. Esa rapidez ) movilidad) relacin de ganancia) no le 5ueda al antiguo (erecho 6enal) est*tico) con el principio de legalidad 5ue) si bien) sirvi para limitar al poder de la nobleza) se.or) (ios) no sirve ho% 6ara poner entonces en discusin al (erecho 6enal) es necesario ampliar la consideracin) % no slo desde la visin de un aspecto material de castigo) sino su 'uente ideolgica tambin) 5ue no se condice sola) viene desde el proceso material 5ue comprende la produccin&distribucin&circulacin. En s!ntesis : no es posible analizar la situacin socio econmica de nuestros pa!ses % la represin 5ue lleva consigo) sino sobre la base de un proceso total) el 5ue comprende el capital % su nueva reproduccin 5ue necesita de otros conceptos) categor!as 5ue lo e0presen como la idea 5ue sobre l se desarrolla) como el cuadro cient!'ico de mundo. 3o% tenemos la incorporacin del pensamiento comple$o) en 'in. Bo podemos olvidar lo imposible 5ue resulta) 5ue un poder) se mantenga en una sociedad present*ndose ileg!tima o in$ustamente , lo 5ue varia es el argumento de la legitimidad) divina) burguesa... Bo es posible adecuar e (erecho 6enal sin tener en consideracin sus presupuestos) no es un tema de le% simplemente) por5ue ella tambin se puede poner en discusin como realidad Un) @'t$() r&3'&A$%n 3o% debemos tener alerta) es posible 5ue estemos ante una responsabilidad histrica. Buestra realidad normativa no es aprior!stica) sino 5ue est* determinada por las condiciones materiales) histricas.

Bo podemos seguir con la lgica anal!tica de separar) sino buscar una identi'icacin de mundo. La pobreza no es la causa de la llamada represin. Y6or 5u no decimos 5ue lo es la ri5ueza % buscamos talleres para $venes ricos) culturales) etcU por5ue tampoco lo es. Lo 5ue nos tiene 5ue importar es $ustamente esta unin 5ue los hace contrarios P)r) +&n0)r E"& ("n! . BIBLIOGRAFA 2lessandro Garatta criminolog!a cr!tica % cr!tica del (erecho 6enal siglo veintiuno 1<:9 #esare Geccaria) "de los delitos % las penas" 2lta%a) 1<<") Garcelona) #arlos [es1s (elgado L!mites socio culturales de la educacin ambiental) La 3abana) 2==1 2uguste #omte) "(iscurso sobre el esp!ritu positivo") 2lta%a) 1<<") Garcelona) K. Car0) "Deuerbach) contraposicin entre la concepcin materialista de la historia) Instituto cubano del libreo "Ecolog!a % /evolucin) Ed. >niversitaria #hile 1<"2" ) Carcuse % otros [uan Gustos /am!rez "Gases cr!ticas de un nuevo (erecho 6enal") #ono +ur) 1<< ) Cassimo 6avarini) "control % dominacin") siglo veintiuno 1<:: Drancis Du4u%ama) " El 'in del hombre) consecuencias de la revolucin biotecnolgica) G) +.2..) 2==2 /usche) Neorge Kirchheimer "pena % estructura social 7emis Gogot* tr ("n! &0 + 0$,'&5 +r$(&r 5 -)8 E"& r&# n0tr"$r' # (

T)&'$ G%(&* Fr)n#$0# 2bogada) 2cadmica de la >niversidad de 2tacama) #hile. (octorante de Diloso'!a e 3istoria en la >niversidad de La 3abana

taelig`%ahoo.es tgomez`le0.uda.cl

E. '"#$%n -$0t r$#) !&' !&r&#- +&n)'

/. 1. 6. G. H. 4. I. L)0 Or$7&n&0 P&r$ ! Pr$(&r)0 In0t)"r)#$ n L)0 $!&)0 8

P&r$ ! '$($t)#$ n&0 !& &0#"&')0 +&n)'&0 &. '"#$ n D& &n !&' L) ') !&' ') !&r&#) ') :"0t$#$) !&r&#r&+",'$#) +&n)'

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C n0t$t"#$ n

J. C)r)#t&r&0 /. P&r$ ! +r$($t$. . 6rimeras mani'estaciones: 7abu Penganza privada 7abu: los primitivos crean una serie de prohibiciones basado en creencias religiosas % m*gicas. El castigo para 5uin violase el tab1 ten!a car*cter colectivo: reca!a sobre l % sobre los dem*s integrantes de su tribu.& Penganza: cuando se hac!a victima de un delito o acto criminal a un individuo de otro grupo) la v!ctima % sus parientes castigaban por mano propia al autor % a su grupo 'amiliar) causando un mal ma%or 5ue el recibido. Bo hab!a proporcin entre la o'ensa % el castigo) la magnitud era ilimitada. Esta enemistad entre grupos se llam para los germanos Daida) esto llev a la guerra.&

E0pulsion (e La 6az: similar al (estierro. El autor del delito era e0pulsado de su grupo % privado de la proteccin 'amiliar) de$*ndolo privado a la venganza del o'endido % sus parientes. 1. Pr$(&r)0 '$($t)#$ n&0 ) ') .&n7)n*). La Le% (e 7alion: Los antecedentes de aplicacin se dieron en el #digo de 3amurabi) en las SII 7ablas % en la Le% Cosaica. La le% establece la proporcin entre el da.o su'rido % la pena a aplicar. La pena debe ser igual al da.o su'rido por la victima) "?$o 6or ?$o) (iente 6or (iente" si los delitos no produc!an da.o '!sico E$. un robo) la pena consist!a en 5ue se le cortara la mano.& #onstitu%e una Limitacion Intensiva (e La 6ena. La #omposicion: consiste en reemplazar la pena por el pago de una cantidad de dinero. En principio 'ue voluntaria % luego pas a ser legal) es decir obligatoria) no pudiendo la v!ctima recurrir a la venganza. Es el antecedente de la actual indemnizacin civil por los da.os materiales o morales causados por el delito. 6. In0t)"r)#$ n !& ') :"0t$#$) + '$t$#). (erecho 6enal /omano 1ros. 7iempos se aplicaron la venganza) la le% de 7alin) composicin) etc. +e destac la 'acultad punitiva del 6ater Damiliao. En la Conar5u!a se hace la distincin entre delitos p1blicos #/ICIB2 6>GLI#2: son los 5ue vulneraban el orden p1blico % delitos privados: estos eran castigados por el pater 'amiliao (ELI#72 6/IP272 En las penas p1blicas se aplicaba EL +>6LI#I>C: e$ecucin de culpables % la pena (2CB>C : paga de dinero. En la /ep1blica por el incremento de delitos p1blicos aparece la 6/?P?#27I? 2( 6?6>L>C era un recurso procesal por el cual el condenado a muerte podr!a lograr 5ue la sentencia del magistrado 'uese sometida a $uicio del pueblo) es decir ha% m*s garant!as para el procesadoA se pasa de un sistema de la "cognitio" ,acusacin %

sentencia a cargo del Estado- al sistema de la "acusatio" ,acusacin popular % sentencia a cargo del Estado-. (urante el Imperio se aumentan las 'acultades estatales % el magistrado toma a su cargo los pasos del proceso penal: acusacin) aporte de pruebas % sentencia "#?NBI7I2 ES7/2?/(IB2/I2" 7ambin en este derecho es sub$etivo) se distingui entre delito doloso % culposoA se desarrollaron doctrinas de imputabilidad % culpabilidad % se admiti la analog!a (erecho penal germanico: E0isti la venganza "blutacho" o venganza de la sangreA ten!a car*cter colectivo 7ambin e0ist!a la prdida de la paz) posteriormente surge la composicin Es un derecho ob$etivo. #on respecto al proceso penal se destacaron dos medios de prueba: el $uramento % el $uicio de (ios con el combate $udicial % la prueba de 'uego) en ste se somet!a al acusado a una prueba % si sal!a triun'ante era por5ue (ios lo hab!a a%udado.& (erecho 6enal #anonico 2lcanz esplendor en la poca de los 6apas Nregorio PII) 2le$andro III e Inocencio III. 2'irm la naturaleza p1blica del (erecho penal sostenida por el (erecho /omano. El poder punitivo se e$erc!a en nombre de (ios. #on'undi lo il!cito con lo inmoral o el pecado) considero delito actos 5ue si bien atacaban las ideas de la Iglesia no a'ectaban la vida civil como la here$!a. (esconoci el principio de reserva) % el poder de los $ueces careci de limites. Implant la 7regua de (ios ,especie de asilo otorgado por los templos-lo cual limit a la venganza privada por5ue violar la tregua era considerado +acrilegio 7en!a car*cter sub$etivo %a 5ue se aplic los principios romanos de la imputabilidad % de la culpabilidad

Bo e$ecutaba las penas de muerte ni de mutilacin cuando correspondiesen se entregaba al condenado a las autoridades legislativas.& (erecho penal europeo hasta mediados del siglo SPIII. #on la ca!da del Imperio /omano de ?ccidente ,Edad media- se produce la 'usin del (erecho /omano con el Nerm*nico % el #annico % comienza una evolucin 5ue desemboca en la /ecepcion (el (erecho /omano en donde se vuelven a estudiar el dcho. /omano % se incorporan ,recepcionan- las instituciones del mismo a las legislaciones de los pueblos europeos. 2.o 1.1== a 1.28= surgen en Italia los Nlosadores $uristas 5ue estudian % aclaran los te0tos romanos especialmente el [ustiniano. 1.28= a 1. 8= los 6ostglosadores estudian pro'undamente el (erecho /omano) preparan el camino del reconocimiento del este derecho % el de la recepcin . 6osteriormente los traba$os se hacen m*s amplios % sistem*ticos) destac*ndose [ulio #L2/? 1828&18"8 F 6rspero Darinaccio 18 /ecepcion En Espa.a +e mani'est con Las +iete 6artidas (el /e% 2l'onso S ,1289&129825u! se establece el car*cter p1blico del (erecho 6enal ) la e0istencia de personas inimputablesA la distincin entre hechos culposos % dolosos % la e0istencia de una categor!a de hechos $usti'icados E$. caso 'ortuitoA las penas para los delitos eran mu% severas) hab!a disposiciones 5ue establec!an el tormento % la 'orma de aplicarlos. /ecepcion En 2lemania La Gambergenesis 'ue una ordenanza criminal) preparada por +choHarzemberg 18=". La #arolina por ella se logra una e'ectiva a'irmacin del car*cter estatal de la actividad punitiva % se da 'i$eza al derecho penal. Due elaborada en las (ietas de 2ugsburg 183= % de /egensburg 1832 % surgi de varios pro%ectos cu%a base 'ue la Gambergenesis % estuvo vigente desde 1832 a.o en 5ue la aprob #arlos P hasta 1:"=. &1919

#uenta con 21< art!culos) "= son sobre derecho penalA prodiga la pena de muerte % establece como cumplirlaA acepta la interpretacin % aplicacin analgica de la le%es penalesA es de car*cter sub$etivo pues admite la tentativa % distingue entre dolo % culpa. ;. L) $'"0tr)#$ n 8 0" $n3'"&n#$) 0 ,r& ') &. '"#$ n !& ')0 $!&)0 +&n)'&0. +iglo SPII absolutismo mon*r5uico: despotismo % arbitrariedad #aracteres. Las penas: torturas) mutilaciones % pena de muerte agravada por crueles suplicios. Cas E0ist!a +e El pruebas permit!a procesado m*s la utilizadas aplicacin carec!a era la el analgica de con'esin delito de de'ensa mediante % la en la le% $uicio la tortura. pena. penal. desproporcin entre

Las c*rceles carec!an de higiene. Esta arbitrariedad desencaden la reaccin % surgieron nuevas ideas basadas en el derecho natural % la razn) esto se concret en el Covimiento Dilos'ico de la "IL>+7/2#I?B" donde sobresalieron Contes5uiu) /ousseau % otrosA estas obras in'lu%eron directamente sobre Gecaria 5uien en su libro (E Los (elitos F Las 6enas propugnar!a un pro'undo cambio) bas*ndose en la racionalidad) legalidad de las le%es) publicidad: 5ue solo deben ser creadas % aplicadas por el Estado) igualdad % proporcionalidad de las penas % critica la pena de muerte. G?Q2/( en su obra El Estado (e Las 6risiones propugna una re'orma del sistema penitenciario: c*rceles higinicas) separar a los condenados) incentivar el traba$o.& La codi'icacion penal. En D/2B#I2 en la /evolucin Drancesa se dictan dos cdigos: uno en 1"<1 % el otro 1"<8 % en 1:1= se sanciona el #digo Bapolenico) este mantiene su vigencia.& En 2LEC2BI2 a travs del #digo de G2PIE/2 se siente la in'luencia del Bapolenico.& En I72LI2 #digo de +2/(? 1:8<. G. L)0 &0#"&')0 !&' !&r&#- +&n)'

Escuela clasica: 'rancisco carrara /asgos esenciales: El metodo: considera a la le% como un dogma) como algo 5ue no admite discusin) por5ue emana de una le% suprema del orden. >tiliza el mtodo deductivo) va de lo general ,la norma penal- a lo particular , al individuo 5ue se le va a aplicar la pena-. 2dem*s estaba basado en razonamientos lgicos) partiendo de principio superiores % abstractos. El delito: era la trasgresin a la le% del estado) no interesaba la conducta en si misma) sino en la medida en 5ue ella contribu%era una trasgresin a la le%. La imputabilidad: o responsabilidad) el hombre es responsable de sus actos por5ue los e$ecuta libremente libre albedrio % la responsabilidad 'undada en esa libertad es la responsabilidad moral. La sancion: esta escuela ve a la pena como un modo de proteger el orden $ur!dico. La pena tiene car*cter retributivo por el da.o 5ue el individuo causo a la sociedad.& Escuela positiva: enri5ue 'erri encar aspectos sociolgicos) garo'alo se encargo de los elementos $ur!dicos % lombroso aport conocimientos mdicos. El metodo era inductivo % e0perimental : estudio de hechos concretos % del individuo) estudio de determinado numero de actos delictivos % personalidad de sus autores % con esos datos e0perimentales) emp!ricos se elabora una norma penal adecuada a esa realidad. Pa desde lo particular a lo general. El delito: es un 'enmeno natural) no es un acto $ur!dico) es un hecho humano concreto producto de la convivencia de los hombres en sociedad. La imputabilidad: niegan el libre albedr!o) sostienen un 'atalismo) un determinismo propio de los 'enmenos naturales. El individuo delin5ue por5ue e0iste en el un cierta peligrosidad o una tendencia natural para delin5uir % se lo hace responsable por5ue esos actos per$udican a la sociedad en la 5ue vive ,responsabilidad social-.& La +ancion: no tiene car*cter de pena sino de cumple la 'uncin de una medida de seguridad) preservar el bienestar de la sociedad % readaptar al delincuente al medio social. (esaparece la distincin entre pena % medidas de seguridad.&

Escuela de la politica criminal. Bace como una necesidad de armonizar a5uellos postulados e0tremos) e0agerados % luego poder llevarlo a la practica) proponiendo una modi'icacin de las le%es vigentes. El metodo: re'orma de legislaciones vigentes) ha% 5ue tener en cuenta las disciplinas 5ue integran las enciclopedia criminologica) entonces va a aplicar: En cuanto a la elaboracin: 6ara las ciencias normativas 5ue tienen por ob$eto el estudio de las normas penales el mtodo deductivo 5ue se rigen por el deber ser. 6ara las ciencias causales&e0plicativas 5ue tienen por ob$eto el estudio del delito % del delincuente el mtodo inductivo) e0perimental) emp!rico) regidas por el ser En cuanto a la aplicacin es el mtodo deductivo. El delito: este era un hecho humano) un 'enmeno natural ,esc. 6osit.- 6ero 5ue el hecho carec!a de importancia en tanto % en cuanto la le% no lo de'iniera como delito ,esc. #l*sica-.& La imputabilidad: parte de la responsabilidad moral X libre albedr!o) admitiendo la e0istencia de individuos m*s peligrosos igualmente a5uellos individuos 5ue tengan sus 'acultades mentales 5ue carezcan de la libertad de discernir. La sancion: en principio tiene car*cter retributivo ,pena X castigo-) a la vez persigue la proteccin de ciertos bienes $ur!dicos ,reconocidos % tutelados por la le%-.& +e sostuvo la conveniencia de eliminar de las legislaciones positivas las condenas de corta duracin procurando la libertad del individuo ,mediante la condena % libertad condicional-.& In'luencia de la escuela de la politica criminal sobre las instituciones. /eside 'undamentalmente en su concepcin acerca de la IC6>72GILI(2( % de la +2B#I?B. H. L)0 $!&)0 +&n)'&0 &n ') r&+",'$#) )r7&nt$n)

Dines de 1:"9 se sostuvo el criterio cl*sico X 7e$edor) /o5ue 6rez) >garte) etc... 1:"9 con la obra de Lombroso "El hombre delincuente") comienza a di'undirse el positivismo . +iglo SS: desaparece en en'rentamiento entre #l*sicos % positivistas) dando lugar a nuevas ideas 5ue toman lo me$or de cada una de a5uellas escuelas. Bo obstante esto ha% autores 5ue suele contemplarse dentro de los cl*sicos como +oler % otros dentro de los positivistas como B1.ez) Eusebio Nmez) etc.. 4. Or$7&n&0 8 &. '"#$ n !&' !&r&#- +&n)' )r7&nt$n . 1& 6eriodo #olonial: El origen es la Legislacion Espa.ola constituida por: a. Las 6artidas)

b. El ?rdenamiento de 2lcal* X13 :& c. El ?rdenamiento de Contalvo X1 :3&

d. Las Le%es de 7oro X18=8& e. La nueva recopilacin de 189" a 'in de evitar desorden legislativo) pero este subsisti '. La nov!sima recopilacin de 19=8) igual 5ue la anterior) 'racas) g. Las Le%es de India) dictadas por Espa.a para sus colonias) En nuestro territorio se aplicaron las Le%es de India) la Legislacin Espa.ola % (isposiciones locales de car*cter policial o municipal 2& 6eriodo (e Lo 6rimeros Nobierno 6atrios: 28&=8&1:1= Las disposiciones mas importantes dictadas 'ueron: 1:1=& (ecreto prohibiendo lo duelos) disposiciones sobre tenencia de armas % sancin. 1:11& 1:12& (ecreto (ecreto % reglamento pirater!a % sobre la libertad de de imprenta bienes. sobre suprimiendo con'iscacin

1:13& Le% de 2bolicin de tormentos) reglamento de administracin de $usticia 1:18& (ecreto estableciendo 5ue ser*n pasados por las armas los 5ue ata5uen contra el desercin) gobierno) conspiracin o o sean seduccin autores de de tropas.

1:19& procesal.

Gando

contra

el

$uego.

1:1"&/eglamento 6rovisional sobre libertad de imprenta) disposiciones de car*cter 1:22& (ecretos sobre ebrios % vagabundos) le% sobre prisin por deudas. 1:23 % 1:2 & Le% de abolicin de 'ueros personales) le% 5ue e5uipara en comercio de esclavos a la pirater!a. 1:82& (ecreto de abolicin de la pena de muerte por causas pol!ticas. I. P&r$ ! D& L) C n0t$t"#$ n N)#$ n)' 6rincipales disposiciones en materia penal. 1:83. +e sanciona la #.B. % comienza la organizacin legislativa penal 2rgentina. +ienta los 6rincipios (e Legalidad ,2rt. 1:Z % 1<Z #.B6rincipio (e /eserva: Bullum crimen) nulla poena sine lege Bormas de la c.n. Tue se re'ieren a la le% penal. 2/7. 2/7.1:Z 2/7. F 31Z: 19Z 1<Z: Igualdad 6rincipio [erar5u!a de de ante Legalidad la la % le% le% reserva. penal

2/7. "8Z inc. 12-: 'acultad del #ongreso en dictar el #digo 6enal Bormas de la c.n. Tue se re'ieren a delitos: 2/7. 18Z: +uprime la esclavitud) declara delito a la compraventa de personas. 2/7. 22Z: (e'ine el delito de sedicin. 2/7. 2<: 2simila en delito de traicin) otorgamiento de la suma del poder publico ? de 'acultades e0traordinarias. 2/7. 11<Z: (e'ine el delito de traicin.

2/7. 12"Z: E5uipara el delito de sedicin) la guerra entre provincias. Bormas de la c.n. Tue se re'ieren a las penal 2/7. 1"Z: +uprime la con'iscacin de bienes

2/7. 1:Z: Elimina la pena de muerte por causas pol!ticas) suprime las penas de azote

F toda especie de tormentos. Bormas de la c.n. /e'eridas a la e0tincion de la accion o de la pena: 2rt. "8Z inc) 2=: 'acultad del congreso para conceder la amnist!a general. 2rt. <<Z inc. 8: 'acultad del p.e. 6ara conceder el indulto o conmutar las penas. Bormas de la c.n. Tue se re'ieren a la e$ecucion de las penas. 2rt. :Z: obligatoria la e0tradicin de los criminales entre provincias

2rt. 1:Z: higiene de las c*rceles. Bormas de la c.n. Tue se re'ieren a privilegios) inmunidades % prohibiciones: 2/7. 23Z: 6roh!be al 6residente condenar o aplicar penas durante el estado de sitio 2/7. 1=<Z: 6roh!be al 6residente e$ercer 'unciones $udiciales) arrogarse al conocimiento (em*s 2/7. de causas por 91Z: pendientes mal o restablecer o o delito las en 'enecidas...... sus 'unciones. 2/7. 83Z: [uicio pol!tico al 6residente) Pice) Cinistros) Ciembros de la #orte +uprema magistrados) 9=Z F desempe.o Inviolabilidad inmunidad parlamentaria

2/7. 92Z: (esa'uero Bormas de la c.n. Tue se re'ieren a las garantias procesales: 2/7. 1:Z: Narant!a de $uicio previo) garant!a del [uez natural) inviolabilidad de la (e'ensa en $uicio) necesidad de orden escrita.

2/7. 11:Z: Establece el $uicio por $urados para el proceso penal. & 6eriodo (e La #odi'icacion: La Le% < X 6ro%ecto (e 7e$edor & En LEF 1:92 :: % 1:93 Di$ se la dictaron le%es $urisdiccin importantes: 'ederal

LEF <: Especie de #digo: #onten!a normas $urisdiccionales) enumeraba % de'in!a (elitos de !ndole 'ederal. En 1:9 Gartolom CI7/E encarg a 7E[E(?/ elaborar un pro%ecto del #od. 6enal.