Isonoma [Publicaciones peridicas] : Revista de Teora y Filosofa del Derecho.

N 1, octubre 1994

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Las razones del derecho. Sobre la justificacin de las decisiones judiciales

Manuel Atienza44

1. Derecho y argumentacin Alguien podra pensar que Toulmin exager un tanto las cosas cuando afirm que la lgica era, o deba ser, jurisprudencia generalizada45. Pero no me parece que nadie pueda poner en duda que argumentar constituye la actividad central de los juristas y que el Derecho suministra al menos uno de los mbitos ms importantes para la argumentacin. Ahora bien, qu significa argumentar jurdicamente? Hasta qu punto se diferencia la argumentacin jurdica de la argumentacin tica o de la argumentacin poltica? Cmo se justifican racionalmente las decisiones jurdicas? Cul es el criterio de correccin de los argumentos jurdicos? Suministra el Derecho una nica respuesta correcta para cada caso? Cules son, en definitiva, las razones del Derecho: no la razn de ser del Derecho, sino las razones jurdicas que sirven de justificacin para una determinada decisin? Con el fin de sugerir algo parecido a una respuesta a algunos de los anteriores interrogantes (en algn caso, inevitablemente, la respuesta consistir en abrir nuevos interrogantes), utilizar como hilo conductor de mi exposicin un caso jurdico reciente y que adems ha suscitado -como no poda ser de otra forma- un enorme inters tanto dentro como fuera del mundo del Derecho: el problema planteado por la huelga de hambre de los presos del GRAPO.

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2. Un caso jurdico difcil: La huelga de hambre de los GRAPO Los hechos del caso en cuestin -y que el lector sin duda recordar- son los siguientes. A finales de 1989, varios presos de los Grupos Antifascistas Primero de Octubre (GRAPO) se declararon en huelga de hambre como medida para conseguir determinadas mejoras en su situacin carcelaria; bsicamente, con ello trataban de presionar en favor de la reunificacin en un mismo centro penitenciario de los miembros del grupo, lo que significaba modificar la poltica del Gobierno de dispersin de los presos por delito de terrorismo. Diversos jueces de vigilancia penitenciaria y varias Audiencias provinciales tuvieron que pronunciarse en los meses sucesivos acerca de si caba o no autorizar la alimentacin forzada de dichos reclusos cuando su salud estuviera amenazada, precisamente como consecuencia de la prolongacin de la huelga de hambre. Los rganos jurisdiccionales -al igual que la opinin pblica y la opinin esclarecida de juristas, filsofos, etc. -no llegaron a una misma conclusin, sino a las dos, o tres, siguientes e incompatibles entre s. La primera (expresada, por ejemplo, en autos del juez de vigilancia penitenciaria de Cdiz [de 24-1-90], de la sala primera de la Audiencia provincial de Zaragoza [de 14-2-90 y 16-2-90] o de la sala segunda de la Audiencia provincial de Madrid) [de 15-2-90] consisti en considerar que la Administracin est autorizada a (lo que significa tambin, tiene la obligacin de) alimentar a los presos por la fuerza, aun cuando stos se encuentren en estado de plena consciencia y manifiesten, en consecuencia, su negativa al respecto. La segunda solucin (que se puede encontrar en los autos de los jueces de vigilancia penitenciaria de Valladolid [de 9-1-90], de Zaragoza [de 25-1-90], No. 1 de Madrid [de 25-1-90], o de la Audiencia provincial de Zamora [de 30-3-90] y que parece contar tambin con un considerable apoyo en la doctrina penal espaola46) fue que la Administracin slo est autorizada a tomar este tipo de medidas cuando el preso ha perdido la consciencia. Finalmente, la tercera solucin (defendida en algunos medios de opinin pblica, pero que no ha sido suscrita por ningn rgano jurisdiccional, aunque s cuente con algn respaldo en la doctrina penal) sera la de entender que la Administracin 53

no est autorizada a tomar tales medidas, ni siquiera en este ltimo supuesto, es decir, cuando el preso ha perdido la consciencia47. El caso se plante tambin ante el Tribunal Constitucional en dos recursos de

amparo que dieron lugar a otras tantas sentencias del tribunal (de 27 de junio de 1990 y de 19 de julio de 1990) en las que se defiende, precisamente, la primera de las soluciones antes indicadas. La argumentacin del tribunal (tengo en cuenta nicamente la primera de esas sentencias, pues la segunda se basa exactamente en los mismos razonamientos) sigue, cabe decir, la siguiente estrategia. En el recurso de amparo se aduca que el auto de la sala segunda de la Audiencia provincial de Madrid en que se declaraba el derecho-deber de la Administracin penitenciaria de suministrar asistencia mdica... a aquellos reclusos en huelga de hambre una vez que la vida de stos corriera peligro (es decir, la primera de la solucin) supona una vulneracin de los artculos 1.1, 9.2, 10.1, 15, 16.1, 17.1, 18.1, 24.1 y 25.2 de la Constitucin. El pleno del tribunal va descartando uno a uno los diversos motivos de impugnacin y centra su argumentacin en el derecho a la integridad fsica y moral garantizada por el artculo 15 de la Constitucin. La alimentacin forzada de los presos constituye para el tribunal, en efecto, una limitacin de este derecho fundamental, pero que considera justificada por la necesidad de preservar el bien de la vida humana. Y aqu, a propsito del conflicto que surge entre el valor de la vida y el valor de la autonoma personal, el tribunal justifica su opcin en favor del primero de ellos -en favor de la vida- basndose, esencialmente, en los tres argumentos siguientes. El primero es que el derecho a la vida tiene un contenido de proteccin positiva que impide configurarlo como un derecho de libertad que incluya el derecho a la propia muerte. La persona puede fcticamente disponer sobre su propia muerte... la privacin de la vida propia o la aceptacin de la propia muerte es un acto que la ley no prohbe, pero no constituye un derecho subjetivo. En consecuencia, no es posible admitir que la Constitucin garantice en su artculo 15 el derecho a la propia muerte, y por tanto, carece de apoyo constitucional la pretensin 54

de que la asistencia mdica coactiva es contraria a ese derecho constitucionalmente inexistente [fundamento jurdico 7]. El segundo argumento es que los presos no usan de la libertad reconocida en el artculo 15 para conseguir fines lcitos, sino objetivos no amparados por la ley: la negativa a recibir asistencia mdica sita al Estado, en forma arbitraria, ante el injusto de modificar una decisin, que es legtima mientras no sea judicialmente anulada, o contemplar pasivamente la muerte de personas que estn bajo su custodia y cuya vida est legalmente obligado a preservar y proteger [fundamento jurdico 7]. Y el tercer argumento -que es tambin al que ms relevancia concede el tribunal- es que la relacin especial de sujecin en que se encuentran los reclusos en relacin con la Administracin penitenciaria permite en determinadas situaciones, imponer limitaciones a los derechos fundamentales de internos que se colocan en peligro de muerte a consecuencia de una huelga de hambre

reivindicativa, que podran resultar contrarias a esos derechos si se tratara de ciudadanos libres o incluso de internos que se encuentren en situaciones distintas [fundamento jurdico 6]. La Administracin, en virtud de esta situacin de sujecin especial, viene obligada a velar por la vida y la salud de los internos sometidos a su custodia; deber que le viene impuesto por el art. 3.4 de la L. O. G. P., que es la ley a la que se remite el art. 25.2 de la Constitucin como la habilitada para establecer limitaciones a los derechos fundamentales de los reclusos, y que tiene por finalidad, en el caso debatido, proteger bienes constitucionalmente consagrados, como son la vida y la salud de las personas [fundamento jurdico 8]. 3. La teora de la argumentacin jurdica La teora de la argumentacin jurdica -como cualquiera puede supo tiene como objeto de reflexin las argumentaciones que se producen en contextos jurdicos. En el Derecho existen bsicamente tres contextos de argumentacin: el de la produccin o establecimiento de normas jurdicas; el de la aplicacin de normas jurdicas a la resolucin de casos; y el de la denominada dogmtica jurdica. Sin embargo, las 55

teoras de la argumentacin jurdica que se han venido desarrollando en los ltimos aos (desde los estudios pioneros de los aos 50 de Viehweg48, Perelman49 y Toulmin50, hasta las recientes construcciones de MacCormick51 y Alexy52) no se han ocupado prcticamente del primero de estos contextos, seguramente por considerar que se trata de una argumentacin ms poltica que jurdica; se han centrado en el segundo, el de la argumentacin que se lleva a cabo en la resolucin de casos jurdicos; y han prestado alguna atencin al tercero, el de la dogmtica jurdica, en la medida en que la argumentacin dogmtica no difiere esencialmente de la que efecta un rgano jurisdiccional. Simplificando un tanto las cosas, podra decirse que mientras que los rganos aplicadores tienen que resolver casos individuales (por ejemplo, si se les debe alimentar o no por la fuerza a los presos del GRAPO en huelga de hambre), el dogmtico del Derecho se plantea ms bien casos genricos (por ejem, el problema de determinar cules son los lmites entre el derecho a la vida y el derecho a la libertad personal y cul de los dos derechos debe prevalecer en caso de conflicto). Pero, como hemos visto, la solucin dada a esta ltima cuestin juega un papel muy importante -por no decir, determinante- en la resolucin de la primera. O, dicho de otra manera, la dogmtica jurdica es una actividad compleja que desarrolla diversas funciones: una de ellas es la de suministrar criterios -argumentos- para la aplicacin del Derecho en las diversas instancias en que esto tiene lugar, y la de ordenar y sistematizar los diferentes sectores del ordenamiento jurdico. As pues, tanto la labor de los rganos jurisdiccionales y, en general, aplicadores del Derecho, como la de los dogmticos, puede decirse que consiste

en producir argumentos para la resolucin de casos, bien sean individuales o genricos, reales o ficticios. Pero qu significa ms exactamente argumentar?

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Qu significa argumentar Desde el punto de vista de la lgica, un argumento es un encadenamiento de proposiciones, puestas de tal manera que de unas de ellas (las premisas) se sigue(n) otra(s) (la conclusin). El ejemplo tradicional y bien conocido es el silogismo que tiene a Scrates como protagonista: Todos los hombres son mortales; Scrates es un hombre; luego, Scrates es mortal. Quien acepta la verdad de las primeras proposiciones (la mortalidad de los hombres y la humanidad de Scrates) viene obligado a aceptar tambin la ltima, la conclusin de que Scrates es mortal. Tambin a propsito de la sentencia sobre los GRAPO podramos decir que el tribunal en algn momento efecta -explcita o, cuando menos, implcitamente- una inferencia de este tipo. Lo que el Tribunal Constitucional establece en dicha sentencia podramos ponerlo, en efecto, en forma silogstica o deductiva: [La Administracin tiene la obligacin de velar por la vida de los presos, incluso cuando estos, voluntariamente, la ponen en peligro; con su huelga de hambre, los presos del GRAPO estn poniendo en peligro sus vidas; por lo tanto, la Administracin tiene la obligacin de velar por la vida de estos presos]. Alguien podra decir que esa no es an la conclusin a que llega el tribunal, pero una objecin semejante puede ser fcilmente contestada mediante otro silogismo u otra deduccin: la obligacin de la Administracin de velar por la vida de los presos implica que cuando su salud corra grave riesgo como consecuencia de una huelga de hambre, debe alimentarles por la fuerza; la huelga de hambre de los presos del GRAPO les sita, en efecto, en una situacin de riesgo grave para su salud; por lo tanto, la Administracin debe alimentarles por la fuerza. En estos dos ltimos ejemplos -y dejadas al margen algunas cuestiones tcnicas que no hacen aqu al caso- diramos que la situacin es la misma que en el silogismo a propsito de Scrates. Las proposiciones son quizs ms complejas, las conclusiones seguramente ms interesantes (la mortalidad de Scrates, al parecer, ni siquiera le import demasiado a l mismo, quizs porque l fuera uno de los inventores de la teora de la inmortalidad del alma; por el contrario, si se les debe o no alimentar por la fuerza a los presos del GRAPO es una cuestin discutida y discutible), 57

pero respecto de los tres ejemplos podramos decir lo mismo; si uno acepta las premisas, entonces parece que necesariamente debe aceptar tambin la conclusin. Ahora bien, esto podramos presentarlo tambin de otra forma. Podramos decir que lo que justifica que afirmemos que Scrates es mortal o que la Administracin debe alimentar por la fuerza a los presos del GRAPO son las premisas respectivas de estos razonamientos. Las premisas son razones que sirven de justificacin a la conclusin. Un argumento podramos verlo entonces no simplemente como una cadena de proposiciones, sino como una accin que efectuamos por medio del lenguaje. El lenguaje, como sabemos, lo utilizamos para desarrollar funciones o usos distintos. Mediante el lenguaje puedo informar, prescribir, expresar emociones, preguntar, aburrir, insultar, alabar... y puedo tambin argumentar. El uso argumentativo del lenguaje significa que aqu las emisiones lingsticas no consiguen sus propsitos directamente, sino que es necesario producir razones adicionales. Para conseguir insultar a alguien basta incluso con pronunciar una sola palabra. Pero no se argumenta simplemente con decir que Scrates es mortal o que los presos del GRAPO deben ser alimentados por la fuerza. Para argumentar se necesita adems producir razones en favor de lo que decimos, mostrar qu razones son pertinentes y por qu, rebatir otras razones que justificaran una conclusin distinta, etc. En definitiva, argumentar es una actividad que puede llegar a ser muy compleja. Pinsese, por ejemplo, a propsito del caso de los GRAPO, en la cantidad de razones en una u otra direccin que pueden encontrarse en las resoluciones de los diversos rganos jurisdiccionales, del ministerio fiscal, de los abogados, etc. Tales razones, en parte se solapan y en parte no; algunas nos parecen sumamente fuertes, otras equivocadas y otras quizs discutibles; unos argumentos son centrales con respecto al problema discutido, otros perifricos y otros sencillamente ornamentales; etc. Y algo parecido cabe decir en relacin con el resultado que normalmente se persigue en las argumentaciones jurdicas: justificar determinadas decisiones. Cmo es entonces posible que una tarea tan compleja como la de llegar a una decisin en un caso particularmente difcil como el de los GRAPO se resuelva simplemente con un silogismo, o con un par de ellos? Es eso todo lo que queremos decir cuando hablamos de justificar o de argumentar en favor de una decisin? Es, en definitiva, el mtodo de 58

la lgica -el mtodo deductivo- el que debe seguir el jurista terico o prctico para la resolucin de los problemas jurdicos? El papel de la lgica en la argumentacin jurdica Me parece que la mayor parte de los juristas -y no slo de los juristas espaoles- responderan negativamente a esta ltima cuestin. Unos traeran aqu probablemente a colacin la famosa frase del juez Holmes de que la vida del

Derecho no ha sido lgica, sino experiencia53, o la crtica, en general, de los realistas americanos a la teora del silogismo judicial. El juez -escribi, por ejemplo, Frank54- no parte de alguna regla o principio como su premisa mayor, toma luego los hechos del caso como premisa menor y llega a su resolucin mediante un puro proceso de razonamiento. El juez -o los jurados- toman sus decisiones de forma irracional -o, por lo menos, arracional- y posteriormente las someten a un proceso de racionalizacin. La decisin, por tanto, no se basa en la lgica, sino en los impulsos del juez determinados por factores polticos, econmicos y sociales, y, sobre todo, por su propia idiosincrasia. Otros recordarn probablemente a Viehweg y, con l, diran que el mtodo de la jurisprudencia no ha de ser -e histricamente no ha sido- el axiomtico o deductivo de la lgica, sino el estilo -ms bien que mtodo- de la tpica. Que la clave del razonamiento jurdico no se encuentra en el paso de las premisas a la conclusin, sino en el establecimiento de las premisas. La tpica, en definitiva -nos dice Viehweg siguiendo una famosa distincin ciceroniana de origen estoico- no es un ars iudicandi, sino un ars inveniendi. Este punto de vista crtico en relacin con el papel que juega la lgica en el razonamiento jurdico apunta a algo que es cierto -la insuficiencia de la lgica para dar cuenta de todos los aspectos de la argumentacin jurdica- pero es esencialmente errneo en la medida en que pretende disociar y contraponer la lgica -la lgica deductiva- y la argumentacin jurdica. El error consiste en no haber distinguido, por un lado, entre explicar y justificar una decisin y, por otro lado, dentro de la justificacin, 59 entre lo que hoy se suele llamar justificacin interna y justificacin externa55. Explicar y justificar decisiones: contexto de descubrimiento y contexto de justificacin Para aclarar el primer par de conceptos, puede echarse mano de una distincin que procede de la filosofa de la ciencia, entre el contexto de descubrimiento y el contexto de justificacin de las teoras cientficas. As, por un lado est la actividad consistente en descubrir o enunciar una teora y que, segn opinin generalizada, no es susceptible de un anlisis de tipo lgico; lo nico que cabe aqu es mostrar cmo se genera y desarrolla el conocimiento cientfico, lo que constituye una tarea que compete al socilogo y al historiador de la ciencia. Pero, por otro lado, est el procedimiento consistente en justificar o validar la teora, esto es, en confrontarla con los hechos a fin de mostrar su validez; esta ltima tarea requiere un anlisis de tipo lgico (aunque no slo lgico) y est regida por las reglas del mtodo cientfico (que, por tanto, no son de aplicacin en el contexto de descubrimiento).

Pues bien, esta distincin se puede trasladar al campo de la argumentacin en general, y al de la argumentacin jurdica en particular. As, una cosa es el procedimiento mediante el que se llega a establecer una determinada premisa o conclusin, y otra cosa el procedimiento consistente en justificar dicha premisa o conclusin. Si pensamos en el argumento que concluye afirmando que a los presos del GRAPO se les debe alimentar por la fuerza, la distincin la podemos trazar entre los mviles psicolgicos, el contexto social, las circunstancias ideolgicas, etc., que llevaron a un determinado juez o tribunal a dictar esa resolucin, y las razones que el rgano en cuestin ha dado para mostrar que su decisin es correcta o aceptable, esto es, que est justificada. Decir que el juez tom esa decisin debido a sus fuertes creencias religiosas o a su identificacin con la poltica penitenciaria del Gobierno significa enunciar una razn explicativa; decir que la decisin del juez se bas en una determinada 60

nada interpretacin del artculo 15 de la Constitucin significa enunciar una razn justificativa. Los rganos jurisdiccionales o administrativos no tienen -al menos, por lo general- que explicar sus decisiones, sino que justificarlas. Y si se tiene en cuenta esta distincin, es muy fcil ver cul es el error en que incurren los realistas americanos y, en general, quienes sostienen que el proceso de toma de decisin de los rganos jurdicos no se efecta de hecho segn un modelo lgico. El error consiste, precisamente, en haber confundido el contexto de descubrimiento y el contexto de justificacin. Es muy posible que, de hecho, las decisiones se tomen precisamente como ellos sugieren, esto es, que el proceso mental del juez vaya de la conclusin a las premisas y no al revs, e incluso cabe pensar que la decisin (al menos, en algunos casos) es, sobre todo, fruto de prejuicios; pero ello no anula la necesidad de justificar la decisin, ni convierte tampoco a esta tarea en algo imposible. En otro caso, habra que negar tambin que se pueda dar el paso de las intuiciones a las teoras cientficas, o que, por ejemplo, cientficos que ocultan ciertos datos que se compadecen mal con sus teoras estn por ello privndolas de sentido. Justificacin interna y justificacin externa La otra distincin, a la que antes me refera, tiene lugar dentro del contexto de justificacin y consiste en lo siguiente. Una vez que un juez o un tribunal ha llegado a establecer, por un lado, la premisa normativa: por ejemplo, la obligacin de la Administracin de velar por la vida de los presos implica que cuando la salud de stos corra graves riesgos como consecuencia de una huelga de hambre, debe alimentarles por la fuerza; y, por otro lado, la premisa fctica: la huelga de hambre de los presos del GRAPO les sita, en efecto, en una situacin de riesgo grave para su salud; la justificacin de la conclusin: a los presos del GRAPO se les debe alimentar por la fuerza, es slo una cuestin de lgica. Justificar aqu significa que la inferencia en cuestin, esto es, el paso de las premisas a la

conclusin es lgicamente -deductivamente- vlido: quien acepte las premisas debe aceptar tambin la conclusin; o, dicho de otra manera, para quien acepte las premisas, la conclusin en cuestin est justificada. A este tipo de justificacin, de la que obviamente no puede carecer ninguna decisin jurdica, se le suele llamar justificacin interna.

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Ahora bien, este tipo de justificacin slo es suficiente cuando ni la norma o normas aplicables ni la comprobacin de los hechos suscitan dudas razonables. Dicho de otra manera, la lgica deductiva resulta necesaria y suficiente como mecanismo de justificacin para los casos jurdicos fciles o rutinarios. Pero, naturalmente, en la vida jurdica no se dan nicamente este tipo de supuestos, sino que, con cierta frecuencia, surgen tambin casos difciles (que es de los que se ocupa especialmente la teora de la argumentacin jurdica), esto es, supuestos en que el establecimiento de la premisa normativa y/o de la premisa fctica resulta una cuestin problemtica. En tales casos, es necesario presentar argumentos adicionales -razones- en favor de las premisas, que probablemente no sern ya argumentos puramente deductivos, aunque eso no quiera decir tampoco que la deduccin no juegue aqu ningn papel. A este tipo de justificacin que consiste en mostrar el carcter ms o menos fundamentado de las premisas es a lo que se suele llamar justificacin externa. En relacin con la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el caso de los GRAPO, la consideracin del derecho a la vida como un derecho no disponible, la caracterizacin de la situacin del preso como de sujecin especial con respecto a la Administracin penitenciaria y la calificacin de la huelga de hambre como actividad que persigue fines ilcitos son los argumentos que, de acuerdo con la opinin del tribunal, (o, ms exactamente, de la mayora de sus miembros), fundamentan una determinada interpretacin de la Constitucin y de la Ley Orgnica General Penitenciaria que funciona como premisa normativa del esquema de justificacin interna. Esos argumentos constituyen bsicamente -y suponiendo que mi reconstruccin de la argumentacin del tribunal constitucional sea correcta- la justificacin externa de su decisin. Por supuesto, en los casos difciles la tarea de argumentar en favor de una decisin se centra precisamente en la justificacin externa. La justificacin interna sigue siendo necesaria, pero no es ya suficiente y pasa, por as decirlo, a un segundo plano de importancia. 4. Cmo se argumenta frente a un caso difcil El proceso de argumentacin jurdica frente a un caso difcil podra quizs reconducirse al siguiente esquema.

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En primer lugar, hay que identificar cul es el problema a resolver, esto es, en qu sentido nos encontramos frente a un caso difcil. En general, cabra decir que existen cuatro tipos de problemas jurdicos56: 1) problemas de relevancia, cuando existen dudas sobre cul sea la norma aplicable al caso; por ejemplo: son aplicables, en relacin con el recurso de amparo que resuelve el Tribunal Constitucional, diversas normas internacionales que supuestamente habra vulnerado el auto recurrido? [cfr. fundamento jurdico 3]; 2) problemas de interpretacin, cuando existen dudas sobre cmo ha de entenderse la norma o normas aplicables al caso; por ejemplo: cmo debe interpretarse el art. 15 de la Constitucin y, en particular, qu significa ah derecho a la vida?; 3) problemas de prueba, cuando existen dudas sobre si un determinado hecho ha tenido lugar; por ejemplo: fue realmente voluntaria la decisin de los presos del GRAPO al declararse en huelga de hambre?; 4) problemas de clasificacin, cuando existen dudas sobre si un determinado hecho que no se discute cae o no bajo el campo de aplicacin de un determinado concepto contenido en el supuesto de hecho de la norma; por ejemplo: puede clasificarse la alimentacin forzada de los presos del GRAPO como un caso de tortura o trato inhumano o degradante, segn el sentido que tienen estos trminos en el art. 15 de la Constitucin? [cfr. fundamento jurdico 9]. En segundo lugar, una vez determinado, por ejemplo, que se trata de un problema de interpretacin, habra que ver si el mismo surge por una insuficiencia de informacin (esto es, la norma aplicable al caso es una norma particular que, en principio, no cubre el caso sometido a discusin) o por un exceso de informacin (la norma aplicable puede entenderse de varias maneras que resultan incompatibles entre s). En tercer lugar, hay que construir hiptesis de solucin para el problema, esto es, hay que construir nuevas premisas. Si se trata de un 63

problema interpretativo por insuficiencia de informacin, la nueva premisa ser una interpretacin de la norma suficientemente amplia como para abarcar el caso en cuestin. Si se trata de un problema interpreta por exceso de informacin, habr que optar por una de entre las diversas interpretaciones posibles de la norma en cuestin, descartando todas las dems.

En cuarto lugar, hay que justificar las hiptesis formuladas, esto es, hay que presentar argumentos en favor de la interpretacin propuesta. Si se trataba de un problema de insuficiencia de informacin, la argumentacin podramos llamarla en sentido amplio- analgica (incluyendo aqu tanto los argumentos a pari o a simili como los argumentos a contrario y a fortiori). Si se trataba de un problema de exceso de informacin, la argumentacin tendr lugar segn el esquema de la reductio ad absurdum: se tratara de mostrar, por ejemplo, que determinadas interpretaciones no son posibles porque llevaran a consecuencias -entendido este ltimo trmino en un sentido muy amplio- inaceptables. En quinto y ltimo lugar, hay que pasar de la nueva o nuevas premisas a la conclusin. Esto es, hay que justificar internamente, deductivamente, la conclusin. 5. Criterios de correccin de los argumentos jurdicos Ahora bien, segn lo que hemos visto hasta aqu, la teora de la argumentacin jurdica (que he tratado de presentar, naturalmente, en forma muy esquemtica) cumplira una funcin de reconstruccin racional. Suministra un entramado conceptual, un modelo que, convenientemente desarrollado, debera permitirnos analizar con una cierta profundidad -y supuesto que el modelo se considere aceptable- los procesos de argumentacin jurdica -de justificacin de las decisiones- que tienen lugar de hecho. Sin embargo, parece tambin que una teora de la argumentacin jurdica no debe perseguir nicamente una finalidad de tipo analtico o descriptivo, sino que debe cumplir tambin -al menos, hasta cierto punto- una funcin prescriptiva. No debe mostrar nicamente cmo argumentan de hecho los juristas, sino tambin cmo deben argumentar. El problema no es slo el de aclarar que es un argumento o en qu consiste la actividad de argumentar, sino tambin cundo un argumento (un argumento jurdico) es correcto o es ms correcto que otro.

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Por lo pronto, si comparamos la argumentacin jurdica con la argumentacin que tiene lugar, por ejemplo, en la ciencia o en la filosofa, nos tropezamos inmediatamente con una peculiaridad de la argumentacin jurdica que no siempre ha sido bien comprendida. Mientras que en la ciencia y en la filosofa -sobre todo, en la filosofa- las discusiones pueden proseguir indefinidamente, esto es, el proceso de argumentacin es un proceso abierto, en el sentido de que no hay ninguna autoridad que tenga la ltima palabra, en el Derecho la argumentacin est, en diversos sentidos, limitada y, en particular, existen instituciones -los rganos de ltima instancia- que ponen punto y final a la discusin. El que las

de las cientficas o filosficas- no tiene como su funcin central la de aumentar nuestro conocimiento del mundo, sino la de resolver, mejor o peor, conflictos sociales; no persiguen bsicamente una finalidad cognoscitiva, sino prctica. Para lograr esto, se establecen rganos -por ejemplo, el Tribunal Constitucional en nuestro pas- que toman decisiones que, efectivamente, hemos de considerar como definitivas (al menos, en relacin con un determinado caso). Pero que una decisin sea, en este sentido, definitiva, no quiere decir que sea infalible; ni siquiera que sea correcta. La sentencia del Tribunal Constitucional a propsito de la huelga de hambre de los GRAPO constituye, en mi opinin, un buen ejemplo de decisin ltima o definitiva, pero equivocada. Y qu quiere decir esto? No quiere decir, desde luego, que el tribunal haya cometido un error de tipo lgico, un error -podemos ahora decir con ms exactitud- en la justificacin interna de su decisin. Si se aceptan las premisas de las que parte el tribunal, entonces su decisin est justificada. Lo que ocurre es que esas premisas no parecen estar -o, al menos, as me lo parece a m- bien fundamentadas. Lo que falla en la sentencia, en definitiva, es su justificacin externa y, ms exactamente, la fundamentacin de la premisa normativa que establece la obligacin de la Administracin de velar por la vida de los presos, incluso cuando stos, voluntariamente, la ponen en peligro. Como se recordar, el tribunal justificaba esta interpretacin mediante tres argumentos: la no disponibilidad del derecho a la vida; la calificacin de la huelga de hambre como actividad que persigue objetivos no amparados por la ley; y la caracterizacin de la situacin del preso como de sujecin especial con respecto a la Administracin penitenciaria. 65

Ninguno de los tres argumentos me parece, sin embargo, que sea slido. Por lo que se refiere a la forma de entender el derecho a la vida -y aunque sta sea una cuestin de enorme complejidad y que aqu slo es posible rozar-, lo menos que puede decirse es que cabe otra interpretacin distinta a la que hace el Tribunal Constitucional que, adems, comete, en mi opinin, un cierto error conceptual que consiste en lo siguiente. El Tribunal Constitucional tiene razn al pensar que el derecho a la vida tiene un contenido de proteccin positiva y que, en ese sentido, no puede asimilarse a un derecho de libertad en el sentido clsico de una libertad negativa. En relacin con el derecho a la vida, el Estado no puede limitarse a no poner en riesgo nuestras vidas (como ocurre, por ejemplo, con la libertad de expresin o con la libertad de propiedad, donde el Estado asume nicamente una posicin de no intervencin y de garanta frente a intromisiones de terceros), sino que adems tiene deberes positivos, es decir, debe poner los medios para garantizarnos la vida (hospitales, asistencia mdica adecuada, etc.). Pero eso no significa necesariamente que el derecho a la vida no sea disponible en el sentido en que no es disponible, por ejemplo, el derecho a la educacin (el nio -o sus padres- no tienen libertad para decidir si aqul debe recibir o no educacin). El derecho a la vida es, en mi opinin, un derecho de libre disposicin en el

sentido de que -a diferencia de lo que pasa, por ejemplo, con el derecho a la educacin- se tiene derecho a vivir o a morir. Pero, naturalmente, de la vida no se puede disponer como se dispone de la propiedad, porque el derecho a la vida no puede configurarse como una libertad negativa. El propietario puede transmitir a otro su derecho sobre un determinado objeto, pero yo no puedo transmitir a otro mi derecho a vivir o a morir. En esto, el derecho a la vida se asemeja al derecho de voto o el derecho a elegir una determinada religin. Yo no puedo vender mi voto o hacer -vlidamente- un contrato renunciando en el futuro a adherirme a un determinado credo religioso, pero sin embargo, soy libre de votar o de no votar (tal y como est configurado este derecho en nuestro ordenamiento) o de adherirme o no a una religin. En definitiva, el Tribunal Constitucional estara olvidando que entre una libertad negativa y lo que suele llamarse un derechodeber, existen categoras intermedias donde cabra muy razonablemente incluir el derecho a la vida.

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El segundo argumento del tribunal, el de que conduzca la huelga de hambre los presos del GRAPO pretenden perseguir fines no lcitos, hace pensar que los magistrados del Tribunal Constitucional (o la mayora de ellos) tienen una concepcin de lo que significa poseer un derecho fundamental que sera ms bien de temer si decidieran ser coherentes con ella. Pues tener un derecho fundamental parece que tiene que significar que, al menos en principio, ninguna directriz poltica ni objetivo social colectivo puede prevalecer frente a l57. El que el ejercicio de un derecho implique un obstculo para llevar a cabo una determinada poltica gubernamental o que, incluso, site al Gobierno ante un autntico dilema no puede ser, por s misma, una razn vlida para limitar dicho derecho. En otro caso, habra que limitar tambin, y por las mismas razones, la libertad de expresin, de manifestacin, etc., cuando con ellas se persigan fines ilcitos. En relacin con el tercer argumento, la interpretacin que en l se hace de la relacin de sujecin especial parece verdaderamente insostenible. El internado en centro penitenciario goza -o ha de gozar- de los mismos derechos fundamentales que el ciudadano libre, en la medida en que stos sean compatibles con el cumplimiento de la pena. Como argumenta en su voto particular uno de los magistrados discrepantes: la obligacin de la Administracin penitenciaria de velar por la vida y la salud de los internos no puede ser entendida como justificativa del establecimiento de un lmite adicional a los derechos fundamentales del penado, el cual, en relacin a su vida y salud como enfermo, goza de los mismos derechos y libertad es que cualquier otro ciudadano, y por ello ha de reconocrsele el mismo grado de voluntariedad en relacin con la asistencia mdica y sanitaria. La conclusin que cabe extraer de estos tres argumentos -o contraargumentos

es que la respuesta correcta al problema que plantea la huelga de hambre de los GRAPO no es la contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional. En mi opinin, tampoco lo sera la otra, la defendida por la juez de vigilancia de Madrid, segn la cual slo poda alimentarse a los presos una vez que stos hubieran perdido la consciencia. Sino la tercera, la que sostiene que ni siquiera en este ltimo supuesto se les pueda alimentar por la fuerza.

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6. Razones jurdicas y razn prctica Pero ahora, la situacin es sta. Frente a un mismo problema tenemos ms de una respuesta que pretende ser correcta. No cabe dudar de que los magistrados del Tribunal Constitucional no slo son juristas competentes, sino que, adems, han realizado un esfuerzo serio y sincero para alcanzar lo que ellos estiman la mejor solucin del caso. Y tampoco hay por qu dudar de que quienes han defendido las otras soluciones estn adornados tambin de las mismas virtudes. Pero entonces, cul es la correcta o la ms correcta de las tres posibles soluciones? Y por qu? Quizs la nica forma de contestar a esta pregunta sea recurriendo a una instancia que consideremos de alguna forma superior a la de los jueces y tribunales en cuestin. Por ejemplo, cabra apelar a la opinin pblica o, quizs mejor, a la opinin de la comunidad jurdica, como quiera que haya de entenderse sta. Sin embargo, en casos como el de los GRAPO -en general, frente a los casos difciles-, la comunidad jurdica est profundamente dividida y, aunque no fuera as, nunca podramos estar completamente seguros de que la opinin mayoritaria, o incluso unnime, de quienes integran la comunidad jurdica se haya formado de manera plenamente racional. En definitiva, al final tenemos que recurrir no a una instancia real, sino a una instancia ideal, como el espectador imparcial de Adam Smith58, el juez Hrcules de Dworkin59, el auditorio universal de Perelman60, o la comunidad ideal de dilogo de Habermas61. Eso quiere decir que la respuesta cor recta sera aquella a la que llegara un ser racional, o el conjunto de todos los seres racionales, o los seres humanos si respetasen las reglas del discurso racional. Si ahora siguiramos cuestionndonos sobre qu cabe entender aqu por racionalidad, por racionalidad prctica, nos encontraramos con respuestas que difieren en diversos extremos entre s, aunque todas ellas parecen apuntar a requisitos coincidentes en lo esencial. As, muchos 68

racionalidad prctica en la toma de decisiones jurdicas podran reducirse al respecto de los siguientes principios62: el principio de universalidad o de justicia formal que establece que los casos iguales han de tratarse de la misma manera; el principio de consistencia, segn el cual las decisiones han de basarse en premisas normativas y fcticas que no entren en contradiccin con normas vlidamente establecidas o con la informacin fctica disponible; y el principio de coherencia, segn el cual las normas deben poder subsumirse bajo principios generales o valores que resulten aceptables, en el sentido de que configuren una forma de vida satisfactoria (coherencia normativa), mientras que los hechos no comprobados mediante prueba directa deben resultar compatibles con los otros hechos aceptados como probados, y deben poder explicarse de acuerdo con los principios y leyes que rigen en el mundo fenomnico (coherencia narrativa). Tales requisitos ponen sin duda lmites a la hora de tomar una decisin racional, pero esos lmites parecen ser todava insuficientes, en el sentido de que su cumplimiento no determina necesariamente una nica respuesta63. Bien pudiera ser que las argumentaciones en estos principios no posibilitan al decisor a discutir acerca del valor de sus propios puntos de partida ni a seleccionar en el espacio de respuestas coherentes con el sistema de normas aquella ms valiosa desde el punto de vista de la tica colectiva. El proceso de construccin de la decisin es inseparable del de justificacin de la misma, y esto es una cuestin fundamental de la argumentacin jurdica, lo que nos llevara a desarrollar una Teora de la Argumentacin Jurdica.