Breve Estudio de la Prueba en el Sistema Acusatorio Adversarial

Paola DE LA ROSA RODRGUEZ1

Resumen El juicio en materia penal es un proceso cognoscitivo de bsqueda de la verdad en el que los hechos son presentados al juez nicamente a travs de las audiencias del proceso y por medio de pruebas. Para ser vlidas, estas pruebas debern haber sido obtenidas e incorporadas legalmente adems de gozar de pertinencia y relevancia para el caso. An en el evento de que el rgano jurisdiccional llegue a tener informacin sobre los hechos por cualquier otra fuente, su decisin se basar nicamente en las pruebas admitidas y producidas en juicio; no pudiendo tener por acreditados los hechos, en consecuencia, la decisin judicial se basar en la prueba producida en juicio. Siendo las pruebas la columna vertebral del procedimiento penal, resulta relevante denir en este trabajo cules son los principios del sistema bajo los cuales debe practicarse el ofrecimiento y desahogo de las pruebas, as como los sistemas de valoracin de pruebas existentes. El proceso de bsqueda de la verdad no puede hacerse a toda costa ni a cualquier precio. El n no justica los medios en el sentido de que para obtener justicia, el Estado pueda valerse de los mismos mtodos de la delincuencia violando el derecho a la integridad, privacidad, intimidad y a la vida misma. Resulta entonces relevante analizar en este artculo si la actividad del Estado est limitada en su bsqueda de la verdad o si existe un margen en su actuacin que no le permite ejercer la funcin jurisdiccional; o bien, si tiene un mayor peso el respeto a los derechos fundamentales del ser humano de quien prevalece su presuncin de inocencia y por lo tanto se prohben y/o dejan sin efecto las pruebas obtenidas de forma ilcita. Finalmente, se analizar si el juez puede aportar prueba o solamente valorarla, si puede valorar indicios y el proceso mismo que utiliza para valorar.
1 Profesor investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de San Luis Potos.

SUMARIO: I. Introduccin II. Sistemas de valoracin de la prueba III. Iniciativa probatoria del juez IV. Excepciones al principio de la prueba producida en juicio V. La prueba anticipada VI. Desahogo de prueba mediante lectura VII. La prueba en el procedimiento abreviado VIII. El criterio de oportunidad y la produccin de la prueba IX. Prueba ilcita X. Prueba indiciaria XI. Mecanismo de la prueba indiciaria XII. El indicio y las mximas de la experiencia XIII. Conclusiones.

I. Introduccin En el proceso penal acusatorio, la prueba es la actividad que desarrollan las partes para demostrar la culpabilidad de una persona respecto de un delito que se le atribuye o bien para desvirtuarla. Las pruebas estn constituidas por todo conocimiento cierto o probable sobre un hecho, que se ingrese al proceso en una audiencia. La prueba es entendida como una obligacin y un derecho. Es una obligacin para el rgano acusador quien tiene que presentar elementos probatorios de cargo para justicar su acusacin y desvirtuar la presuncin de inocencia de un individuo. Por otro lado, es un derecho del acusado puesto que tiene la facultad de solicitar al rgano jurisdiccional la presentacin de material probatorio para revertir la acusacin hecha en su contra. En el sistema acusatorio adversarial ambas partes, en su calidad de adversarias, estn facultadas para aportar pruebas2. En este modelo, a diferencia del inquisitivo, la defensa debe tener un rol activo para presentar medios probatorios que desvanezcan la pretensin del acusador siendo que ste ltimo no puede ser la nica parte que ofrezca y desahogue elementos de prueba. El sis2 La forma de probar la existencia de un ilcito ha pasado por diversas etapas. En la etapa de las ordalas, se realizaban actos crueles como tratar de ahogar al sospechoso o someterlo a las brasas para descubrir su inocencia o culpabilidad en base a la superacin o sobrevivencia a estos suplicios y sin darle oportunidad de presentar pruebas en su favor. Ms tarde, durante el perodo de la prueba legal o tasada, fue el legislador quien tuvo en sus manos el valor que le daba al material probatorio, la prctica general de los sistemas adversariales es darle al juez total discrecin en la valoracin de la prueba sin sujecin a tasas, pautas o reglas ms que la lgica, el sentido comn y las mximas de la experiencia.

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tema adems, garantiza que la culpabilidad de un individuo deber de determinarse en base a datos probatorios objetivos, nunca de su silencio ni de explicaciones que no sean suciente. Habiendo dejado asentado que en el modelo acusatorio adversarial la actividad probatoria es un derecho de ambas partes en el proceso, el legislador ha previsto que ste debe de realizarse en condiciones de legalidad, objetividad e igualdad. De conformidad con lo anterior, en Mxico se ha establecido que solamente ser admitido y valorado el material probatorio recabado de conformidad con la ley y que cualquier prueba obtenida con violacin de los derechos fundamentales ser nula 3. Adems, el rgano acusador debe de proceder con objetividad e incluir en la investigacin realizada no solamente elementos incriminatorios, sino tambin aquellos que benecien al presunto responsable. De acuerdo al principio de igualdad, es obligacin del Ministerio Pblico permitir en todo momento al indiciado el acceso a las actuaciones de la carpeta de investigacin de tal forma que ste, a travs de su representante legal, pueda allegarse a elementos de descargo basndose en aquello sustentado y actuado por la contraparte. Asimismo, las diligencias practicadas por el Ministerio Pblico y la Polica Judicial ya no tendrn valor probatorio pleno, es decir, no sern prueba legal positiva de las cuales se originen, en la mayora de los casos, consecuentes condenas por parte del juez. En otras palabras, en el nuevo modelo de justicia no se establece a priori el valor probatorio de ninguno de los elementos de conviccin que pueden producirse en el proceso, sino que el rgano jurisdiccional valorar libremente la prueba y basndose en las mximas de la experiencia, la lgica y la ciencia, determinar su fallo considerando quien prob sus proposiciones fcticas. De ello responden los principios de contradiccin, igualdad procesal e imparcialidad del juez. Por el principio de contradiccin se entiende el acto por el cual el Ministerio Pblico y la defensa tienen derecho a conocer, controvertir o confrontar las manifestaciones de la contraparte, entre ellas las pruebas. Pudiendo as las partes oponerse a las que consideren ilcitas, irrelevantes, superabundantes o que comprueben un hecho pblico, por citar algunos ejemplos. Con este efecto, se dar vista a la contraparte del escrito de pruebas que se presente ante el juez.
3 Artculo 20 apartado A fraccin IX de la Constitucin Poltica de los estados Unidos Mexicanos publicada en el DOF el 18 de junio del 2008.

La igualdad procesal precisa que la posibilidad de acceso a la justicia debe ser simtrica para ambas partes, y tanto el rgano acusador como el imputado tienen derecho a ser odos con la misma oportunidad, sin existir un rgano cuyas pruebas tengan fe pblica y sin la posibilidad de hacer interpretaciones de la ley sosteniendo que son de mayor benecio para el procesado. El principio de igualdad tiene la facultad de contradecir argumentos y pruebas, y recae en ambas partes el derecho de controlar la calidad de informacin que se produce en juicio. Finalmente, la imparcialidad del juez es aquella virtud que demuestra que no tiene inters en el resultado del juicio, que es independiente de las partes y que no est movido a favorecer a una en detrimento de la otra por algn prejuicio. En sintona con este principio, el rgano decisor debe de hacer a un lado la opinin pblica, los medios de comunicacin y otro tipo de presiones que generan en ellos actitudes acordes a las pretensiones del rgano de acusacin. Bajo estas premisas, el rgano jurisdiccional aplicar una pena a un individuo solamente si posee la rme conviccin de que ste cometi un delito o particip en l, y siempre que dicha conviccin est derivada de pruebas de cargo que sean legalmente obtenidas y sucientes para destruir la presuncin de inocencia. Por ello es indispensable que el material probatorio conrme y sea concordante con la acusacin y que ste no haya podido ser desvirtuado por pruebas de descargo. Ms an, para que el procedimiento se ajuste a su condicin de garantista, el justiciable tiene el derecho a que el rgano jurisdiccional le manieste si el hecho incriminatorio se comprob o no, y en caso armativo a que se le explique cmo se prob el hecho, si la prueba fue supuesta o el juez aplic las reglas de la lgica, la ciencia y las mximas de la experiencia correcta, incorrectamente o se desva del razonamiento adecuado. Si no ocurriera as, se estara violando el derecho del procesado. Ahora bien, conviene en esta primera etapa del estudio analizar el sistema de valoracin de la prueba al que se sujeta el juez en su proceso decisorio. Bajo que sistemas se pueden valorar las pruebas?, existe una libre valoracin de la prueba?, tiene el juez iniciativa probatoria?, se justica la iniciativa probatoria del juez?, vulnera su imparcialidad?

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II. Sistemas de valoracin de la prueba 1. Tarifa Legal En este sistema tanto el valor que se da a las pruebas como las condiciones o requisitos para su apreciacin se encuentran preestablecidos en la norma jurdica, por lo que el juzgador tiene que ajustarse al contenido dispuesto en la ley, quedando as su decisin limitada por el legislador. En este sentido, el juez admite las pruebas aunque, por su lgica y razonamiento pueda llegar a una conclusin contraria, puesto que se encuentra vinculado por la norma. Segn la prueba tasada el legislador da un valor al material probatorio, resultando entonces que documentos pblicos, la inspeccin judicial, los cateos y las visitas domiciliarias, entre otros, hagan prueba plena. De acuerdo a este sistema, las pruebas presentadas por el Ministerio Pblico tienen fe pblica y el juzgador no tendr que hacer ningn razonamiento respecto a la admisibilidad de las mismas4. Este mtodo presenta el inconveniente de no promover igualdad procesal debido a que la defensa no podr presentar elementos que contravengan lo manifestado por el rgano acusador. 2. ntima conviccin Surge en la poca de la Revolucin Francesa cuando las leyes de este pas, promulgadas en 1791, exhortaban a los miembros del jurado a escuchar atentamente y a expresar su creencia u opinin segn su ntima conviccin y atendiendo a su libre conciencia. En 1808 el Code dInstruction Criminelle permite la aplicacin del sistema de intima conviccin, originando la aplicacin de dicho sistema a la mayora de los sistemas procesales europeos5. Se tiene conocimiento de que el modelo se esparce una vez que la institucin del jurado popular fue instaurada a nales del siglo XVIII y a principios del XIX puesto que la prueba legal o tasada resultaba absurda, ya que al momento de emitir su veredicto, el jurado slo da a conocer su conclusin de culpable o inocente sin necesidad de fundamentar su respuesta.
4 Galindo Sifuentes Ernesto, La valoracin de la prueba en los juicios orales, Flores Editor y Distribuidor 2010. p. 32. 5 Corts Carlos, Alcance de la libre apreciacin de la prueba como sistema de valoracin probatoria en el proceso penal venezolano. Universidad Catlica Andrs bello. Direccin general de los estudios de postgrado. rea de Derecho. Especialidad en ciencias Penales y Criminolgicas. 2008. p. 12.

Para este mtodo, ser suciente la conviccin mental o intelectual del rgano decisor respecto de una versin de los hechos. Es decir, se trata de un modelo subjetivo que no exige por parte del juez la explicacin de su razonamiento que lo llevo a obtener dicho convencimiento. Los Estados Unidos de Norteamrica han adoptado este sistema, correspondiendo a los jurados la decisin sobre la culpabilidad o inocencia de un ser humano y justamente como se ha establecido, los miembros del jurado no tienen que dar explicaciones sobre la forma en que razonaron las pruebas. El modelo en comento presenta el inconveniente de que no se verican los motivos ni el anlisis que se hizo para tomar una determinada decisin, y se ha considerado que la apreciacin hecha por el jurado pudo haber sido inadecuada o bien que ciertos prejuicios, suposiciones o aspectos emocionales pudieron estar involucrados en la decisin6. 3. Libre valoracin Se ha sealado que la Ley de Enjuiciamiento espaola de 1855 consagraba este modelo, sin embargo ya se estableca desde 1849 en el Reglamento de lo contencioso7. Este sistema es sealado en los cdigos procesales europeos y latinoamericanos desde hace ms de un siglo. Se trata de la libertad que tiene el rgano jurisdiccional para apreciar la prueba, la cual seguir los lineamentos y reglas de la lgica, las mximas de la experiencia, el conocimiento cientco y el sentido comn. En otras palabras, la lgica, la ciencia y la experiencia sern las pautas que tendr el juez para estimar las pruebas, no existiendo otros mtodos de control para la valoracin de stas. Este modelo no basa la apreciacin de la prueba en lineamientos legales sobre la forma en que se debe de probar, o sobre el valor que se le debe dar. Contempla que el rgano juzgador queda sujeto a una sana crtica racional acotado por la lgica, el sentido comn y la ciencia8. De esta manera se impone al juez la obligacin de explicar las razones de su apreciacin de la prueba, lo que comprob y cmo lo hizo, es decir con que medios. Tambin es importante aclarar que aunque el principio de libertad probatoria establece que en el proceso penal se puede probar por cualquier medio probatorio,
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Galindo op. cit., p. 33. Corts op. cit. p.14. Idem.

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este principio se encuentra limitado por la pertinencia, idoneidad, legalidad y utilidad de los medios de prueba utilizados. Ahora bien, si bien es cierto que el Pacto Federal Mexicano no establece especcamente cul de estos sistemas de valoracin de la prueba es el aplicable en el nuevo sistema de justicia penal, el artculo 20 constitucional en su apartado A, fraccin segunda acoge precisamente este ltimo sistema al disponer que: Toda la audiencia se desarrollar en presencia del juez, sin que pueda delegar en ninguna persona el desahogo y la valoracin de las pruebas, la cual deber realizarse de manera libre y lgica; La ley adjetiva penal de las entidades federativas hacen referencia a que las pruebas sern valoradas segn la sana crtica y observando las reglas de la lgica, los conocimientos cientcos y las mximas de la experiencia. Asimismo, la ley secundaria establece la obligacin del Tribunal de explicar el razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones respecto del material probatorio desahogado por ambas partes. Para este mtodo ser de mucha utilidad proveer a los jueces de directrices y criterios uniformes que sean tomados en cuenta al momento de decidir sobre el material probatorio desahogado en la audiencia del juicio oral. En este tenor, conviene hacer referencia a las mximas de la experiencia, la lgica y el conocimiento cientco que como se ha mencionado en prrafos anteriores, sern las pautas que tomar en cuenta el rgano jurisdiccional al valorar la prueba. Ernesto Galindo cita la denicin de Eduardo J. Couture, la cual establece que las mximas de la experiencia son un conjunto de conclusiones empricas fundadas sobre la observacin de lo que ocurre comnmente y susceptibles de adquirir validez general para justipreciar las pruebas producidas en un proceso9. Al apreciar las pruebas utilizando las mximas de la experiencia, el juez arribar a sus conclusiones de acuerdo al aprendizaje humano, considerando aspectos que son aceptados culturalmente en un pas o en una localidad en determinada poca. El contenido de estas mximas es general puesto que, de acuerdo a la experiencia humana, se presentan en
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la mayora de los casos. De la misma manera como el conocimiento emprico de los seres humanos respecto de la vida o de ciertas situaciones se modica, as dichos axiomas evolucionan. En otras palabras, la experiencia humana no tiene un sentido esttico, sino que se va transformando y puede calicar hoy como buenos o malos, probables o improbables, intencionales o no intencionales determinados comportamientos que antes no se consideraban as10. Lo relevante es que el comn de la gente acepte o calique este comportamiento de una forma determinada. Para obtener conclusiones aplicando las mximas de la experiencia, es necesario hacer razonamientos deductivos, inductivos, presuntivos o de causaefecto y es justo precisar que el rgano jurisdiccional aplicar estas mximas de acuerdo a su propio raciocinio, an sin haber sido solicitado as por las partes. Ahora bien, segn las reglas de la lgica se puede apreciar que las versiones de un testigo que se contradice no son crebles, que las respuestas vagas, imprecisas o ambiguas en un contrainterrogatorio pueden ser parciales al favorecer slo a una de las partes. Es por ello que al valorar las declaraciones de los testigos el juez deber atender las razones detrs de sus deposiciones, y de igual forma tendr que ir entretejiendo las declaraciones de los testigos y los peritos para dilucidar cul exposicin, de las dos en contienda, tiene mayor credibilidad. Por ltimo, al valorar las declaraciones, el rgano jurisdiccional tendr que tener presente los conocimientos que ofrece la ciencia y auxiliarse con ellos. Conjuntamente, al referirse a los conocimientos cientcos no nicamente se hace referencia a las ciencias exactas o naturales, sino tambin a los principios de las ciencias humanas11 y sociales. El juez deber de explicar las reglas y principios cientcos que utiliz como antecedentes en su razonamiento y que le auxiliaron en su determinacin. En el caso de los peritos, el Tribunal tendr que estimar si el experto se bas en mtodos cientcos modernos, aceptados y aprobados por la comunidad cientca nacional o internacional, y considerando si el perito seala el nivel de error en la aplicacin del mtodo, si el mismo ya fue aplicado previamente a casos similares y si se encuentra an vigente.
Idem. Entendindose que por tales se designa al conjunto de ciencias orientadas, al parecer, hacia el conocimiento del hombre, o bien, hacia el conocimiento de lo humano del Hombre como a sociologa, economa, psicologa entre otras. http://www.fgbueno. es/bas/pdf/bas10202.pdf
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Idem.

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Es relevante hacer notar que el rgano jurisdiccional en su resolucin, adems de expresar el razonamiento que llev a cabo para valorar los medios de prueba, es decir por qu le dio validez a una prueba y a otra no, tendr que motivar los hechos. En otras palabras, deber explicar cmo con la ayuda de la lgica, la experiencia o el conocimiento cientco justica el hecho armado o negado en su determinacin judicial o si se tienen por acreditadas las proposiciones sobre los hechos del caso. La resolucin del juez no se reduce a una simple narracin, sino que tiene que incluir las razones en que descansa su conviccin y el anlisis que hizo para alcanzar la misma. El juez es consciente de que no puede tomar una decisin que no pueda justicar de manera racional y motivada, puesto que esto signicara proceder con arbitrariedad. O como cita Gascn Abelln: el juez tendr que explicar, con la forma de una argumentacin justicativa, el razonamiento que permite atribuir una ecacia determinada a cada medio de prueba y que, sobre esta base, fundamenta la eleccin a favor de la hiptesis sobre el hecho de que, con las pruebas disponibles, tiene un grado de conrmacin lgica ms elevado12. Finalmente, motivar la sentencia permite tener un control sobre las razones en que se bas el juez y disminuye abusos de autoridad. Es pertinente comentar ahora sobre la facultad del juez de aportar pruebas en el procedimiento que se ventila ante l.

III. Iniciativa probatoria del juez El juez debe de ser una gura apenas interesada en juzgar objetivamente el caso, no pudiendo intervenir ociosamente en incluir pruebas que no sean las aportadas por el rgano acusador o defensor. En contravencin con la premisa anterior, la prctica en algunos pases con sistema de justicia de corte acusatorio permite la iniciativa probatoria del juez penal. Por ejemplo, en pases europeos como Alema12 Gascn Abelln, Marina, y Garca Figueroa, Alfonso. La argumentacin del derecho, algunas cuestiones fundamentales., 2a.ed.,Palestra Editores, Lima, 2005. p. 436.

nia se establece que el Tribunal ampliar de ocio, con el n de indagar la verdad, la prctica de las pruebas a todos los hechos y medios de prueba que fueran de importancia para la resolucin. El cdigo procesal italiano dispone que el juez podr disponer de ocio la prctica de nuevos medios de prueba cuando lo estime absolutamente necesario. Por su parte, la ley procesal penal portuguesa seala que es obligacin del tribunal ordenar la prctica de todos los medios de prueba que crea necesarios para el descubrimiento de la verdad y aade que podr presentar pruebas que no consten en la demanda, sentencia o recurso con el slo requisito de hacerlo del conocimiento de las partes y hacindolo constar en el acta. Caso especial es el de la ley holandesa, que permite que el juez sea protagonista y haga la mayora de las preguntas pudiendo incluso ordenar pruebas de ocio. La ley espaola es clara al establecer que si bien es cierto no pueden practicarse otras diligencias probatorias que no sean las propuestas por las partes, si el Tribunal considera necesarias algunas pruebas para la comprobacin de los hechos ste podr practicarlas13. A diferencia de la modalidad europea, Latinoamrica limita y prohbe esta actividad jurisdiccional. En Chile por ejemplo, se establece que la iniciativa probatoria es exclusiva de las partes, pudiendo el juez intervenir slo en caso de la llamada prueba sobre prueba, la cual consiste en autorizar la presentacin de nuevo material probatorio que esclarezca la autenticidad o veracidad de las pruebas originalmente ofrecidas. Nicaragua por su parte, prohbe al juez de procurar prueba, al no autorizarle la realizacin de interrogatorios a testigos o peritos. El cdigo procesal penal colombiano dispone que en ningn caso el juez podr decretar la prctica de pruebas de ocio, dejando la iniciativa probatoria a las partes. Entre los pases que permiten que el juez aporte prueba est Per, que en su cdigo penal establece que el juez penal, de ocio o a peticin de parte, previo debate de los intervinientes, ordenar la realizacin de una inspeccin o de una reconstruccin y podr disponer de las medidas necesarias para llevarlas a cabo. De igual forma, dispone que una vez culminada la recepcin de las pruebas, el juez penal podr de ocio o a peticin de parte, decretar la actuacin de nuevos medios probatorios si en el curso del debate resultasen indispensables o maniestamente tiles
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Joan Pic I Junoy. El juez y la prueba. J. M. Bosch editor. Barcelona, 2007 pp.131157.

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para esclarecer la verdad. La ley penal ecuatoriana establece la facultad del juez de llamar a cualquier persona para interrogarla y su facultad de ordenar que se exhiban frente al tribunal los objetos o documentos que considere son necesarios para esclarecer alguna circunstancia alegada por las partes. Venezuela establece que el juez podr ordenar, de ocio o a peticin de parte, la recepcin de cualquier prueba si durante la audiencia surgieran nuevos hechos o circunstancias que requieran ser aclarados. Respecto de los pases en donde se practica el Common Law, el juez es considerado solamente como un rbitro o moderador del litigio, no pudiendo aportar prueba y tomando una actitud pasiva y neutral al escuchar los interrogatorios y contrainterrogatorios. Esto se explica porque los jueces anglosajones y ms especcamente, los estadounidenses son quienes llevan el control de la audiencia de juicio pero no son quienes deciden el resultado del mismo, encargando esta digna tarea al grupo de doce ciudadanos denominado jurado. Es por ello que se comprende en cierto sentido que el juez de la unin americana permanezca ajeno a la actividad probatoria14. Conviene en este anlisis cuestionarse si esta intervencin probatoria del rgano jurisdiccional atenta contra el principio de la imparcialidad del juez, el cual es un fundamento del sistema acusatorio. A primera vista, se aprecia que el juez que aporta prueba est vulnerando su imparcialidad y que como atenta contra una garanta del acusado la prueba aportada por el juez estara teida de ilicitud. Asimismo, quien debe generar pruebas es el rgano encargado de sostener la acusacin y quien adems tiene la responsabilidad de demostrar, mediante dichas pruebas, la culpabilidad del indiciado. El rgano que dicta sentencia tiene precisamente esta responsabilidad, no teniendo obligacin de aportar prueba en apoyo a ninguna de las partes. Es por ello que se reconoce que el juez debe actuar prudentemente y neutralmente, evitando poner en tela de duda la imparcialidad con la que debe proceder y no vulnerando los principios del sistema acusatorio. Por otra parte, se puede examinar la actividad del rgano jurisdiccional, siempre y cuando su actividad probatoria se acote a hechos discutidos en el proceso, a personas ya identicadas en el proceso y
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no tenga otro propsito sino ahondar y claricar sobre informacin ya establecida y de hecho, reconocida por ambas partes; de manera que no se tratar de una actividad violatoria de garantas, puesto que en ningn momento viola el derecho de la defensa, sino que solamente se desarrolla con el n de esclarecer un hecho que le permita fundar su decisin objetivamente. Ms especcamente, no ser admitida toda actividad probatoria del juez sino aquella encaminada a delimitar el objeto del proceso que se encuentra bajo su anlisis y nicamente cuando se apegue a los requisitos previamente mencionados, entre los que se encuentra el no favorecer o perjudicar a ninguna de las partes del proceso. Por lo tanto, no se transgrede ningn principio sobre los que se fundamenta este modelo de enjuiciamiento, sino que ms bien busca poder otorgar una efectiva tutela de los intereses controvertidos. Adems, para que el Tribunal acte justamente, debe tener certeza sobre los hechos, dicha seguridad del rgano jurisdiccional constituye una condicin necesaria en su proceso decisorio. Por ello debe considerarse admisible, bajo ciertas circunstancias, que el juez tome iniciativa en la aportacin de elementos probatorios. Continuando con este argumento, el juez necesita prueba de los hechos controvertidos, y si para obtener esa certeza que le permita estar convencido al tomar su decisin, le es necesario valorar material probatorio relevante, esta facultad no debe ser coartada. Aunque no ha sido el caso de Mxico, se observa una tendencia mayoritaria a aceptar la validez de este ejercicio por parte del juez. Habiendo hecho referencia al tema de la facultad que tiene el rgano jurisdiccional de aportar prueba en los pases en que se practica el sistema acusatorio adversarial, conviene ahora considerar el hecho de que la prueba no solamente ser aquella producida en juicio, sino que hay algunas particularidades en cuanto a su recepcin contempladas en la ley.

IV. Excepciones al principio de la prueba producida en juicio Por regla general, dentro del nuevo procedimiento penal oral, la primera etapa se destina a recabar el material probatorio, en la segunda se ofrece dicho material al juez, quien admitir y/o rechazar estos elementos con la nalidad de depurar las pruebas que en la tercera etapa sern desahogadas de voz de las partes, testigos y peritos durante la audiencia del juicio oral. Adems, se contempla que slo tiene el carcter de prueba

Idem.

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las practicadas en el juicio oral con la debida observancia de los principios de oralidad, inmediacin, contradiccin, publicidad e igualdad. Sin embargo, se observa en la prctica que existen excepciones especcas a esta normativa, permitindose en algunos casos el desahogo de la prueba mediante lectura y no en forma oral, o bien el desahogo de la prueba previo a la audiencia de juicio oral e incluso tambin se puede observar que en ciertos casos, el juez no valora prueba alguna para emitir su decisin condenatoria.

V. La prueba anticipada Es aquella que por razones de urgencia o necesidad de asegurar su resultado, puede ser valorada en una etapa previa a aquella en que se deben desahogar las pruebas. Es un caso de excepcin al principio segn el cual el juez debe fundar su decisin solamente en las pruebas producidas en la audiencia del juicio oral, pero se permite a n de evitar que los medios probatorios, necesarios para que el juez forme su conviccin y haga su pronunciamiento, se esfumen debido a la imposibilidad de ser desahogadas en la audiencia de debate15. En la prctica, las pruebas pueden sufrir modicaciones o incluso desaparecer por el transcurso del tiempo y ello impedir que sean incorporadas al debate y por consecuencia ser valoradas, es entonces, ante la necesidad de facilitar la realizacin de la prueba, que por excepcin, se autoriza llevar a cabo diligencias probatorias previas. La Ley de Enjuiciamiento Criminal de Espaa contempla la prueba anticipada y las normas bajo las que se rige, siendo stas que se debe de practicar en presencia del Tribunal, en audiencia pblica y observando los principios de oralidad, inmediacin y contradiccin. La intervencin de las partes ser la misma que les correspondera en la prctica ordinaria del medio de prueba si tuviere lugar en el acto del juicio oral. A su vez, el artculo 293 del Cdigo de Enjuiciamiento Civil espaol establece la prueba anticipada y seala que sta se dirigir al tribunal que est conociendo del asunto. Asimismo, dispone que si el tribunal estima fundada la peticin, las actuaciones se realizarn previamente a
15 Benavente, Hesbert. Estrategias para el desahogo de la prueba en el juicio oral. Flores Editor y Distribuidor. Mxico 2010. p.147.

la audiencia de juicio. El cdigo especica adems que si esta diligencia puede realizarse nuevamente en el momento de proposicin de la prueba y as lo solicitare alguna de las partes, podr realizarse nuevamente, en este caso el tribunal valorar tanto la realizada anticipadamente como la efectuada con posterioridad. Por su parte, el artculo 293 del Cdigo de Procedimientos Penales de Costa Rica permite aplicar las reglas de la prueba anticipada frente a un testigo cuando por la complejidad del asunto, exista la posibilidad de que el testigo olvide circunstancias esenciales que en ese momento son de su conocimiento. Sin embargo tambin contempla el riesgo de que esta va se convierta en la regla. Por ello el juez debe analizar la procedencia de la solicitud de la prueba anticipada, pudiendo autorizarla en asuntos muy complejos que contengan detalles y circunstancias muy difciles. En la legislacin mexicana, se trata del caso en el que el oferente de la prueba prevea el hecho de que el testigo no tenga posibilidad de asistir a la audiencia del juicio oral a rendir su declaracin, sea porque tenga que ausentarse al extranjero o vivir en l, porque tenga una condicin de salud de la cual se tema su muerte, o debido a que posea alguna incapacidad fsica o mental que le haga imposible declarar en la audiencia de debate. En estos casos, la ley permite que las partes que ofrecen al testigo puedan solicitar al rgano jurisdiccional que se reciba su deposicin en forma anticipada. De tal suerte, el desahogo de la prueba se realizar ante el juez de control o garanta puesto que todava no se habr dado apertura a la audiencia del juicio oral y se practicar de manera oral siguiendo las formalidades del interrogatorio y contrainterrogatorio. Se prev asimismo, que en el caso de celebrarse la audiencia del juicio oral y dado el caso de que el testigo cuya condicin se anticipaba imposible para declarar por las circunstancias expuestas, tenga efectivamente la posibilidad de comparecer al juicio, estar obligado a asistir a la audiencia a que se le practique nuevamente la diligencia. Como se puede observar, ser conveniente que esta prueba tenga un carcter excepcional, debiendo cuidar que no se convierta en una prctica comn que adultere el principio de que las pruebas se deben de desahogar en la audiencia del juicio oral. Puesto que es el juez de juicio oral quien debe de tener un contacto directo e inmediato con la prueba, de manera que tenga una mejor comprensin de las circunstancias del hecho que se pretende probar. Asimismo, debe cuidarse el no permitir desahogar la prueba en forma anticipada por razones de comodidad.

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VI. Desahogo de prueba mediante lectura Derivado del caso anterior, en donde se prev la imposibilidad del testigo para asistir a la audiencia del juicio oral, una vez llevado a cabo el interrogatorio y contrainterrogatorio, previo a la audiencia de debate, se podr transcribir o videograbar dicha deposicin. En estas circunstancias y ante el impedimento de acudir a la tercera etapa del juicio, se permite dar lectura a los cuestionamientos realizados por el oferente del testigo y el litigante adversario, an cuando por las condiciones expuestas, no se haya vericado el requisito de la oralidad.

Pese a estas concepciones, y an cuando pueda considerarse como una prctica violatoria de garantas, resulta benca para el acusado quien recibir una penalidad menor a la correspondiente por el delito cometido. Aunado a ello, el hecho de que el juicio abreviado est basado solamente en las diligencias documentadas en la carpeta de investigacin, permite que no se presenten al juicio los testigos y/o peritos cuyas declaraciones generaran en la mente del juzgador una mayor impresin sobre la gravedad de los hechos, lo cual se vera reejado en una sancin ms severa.

VIII. El criterio de oportunidad y la produccin de la prueba El criterio de oportunidad se traduce en la facultad que tiene el titular de la accin penal para no llevar a cabo dicho ejercicio en determinadas condiciones y aun habindose acreditndose la existencia de un hecho punible contra un autor determinado17. En ciertos Estados de la Unin Americana existe el plea bargaining, utilizado para evitar que delincuentes jvenes aprendan nuevas formas de delinquir estando en prisin. En este caso, el scal puede negociar con el indiciado para obtener un acuerdo mediante el cual el acusado se declarar culpable sin acceder a un perodo probatorio y se evitar el juicio a cambio de una reduccin en los cargos. En Italia existe el pateggiamento mediante el cual el Ministerio Pblico o el imputado no reincidente pueden solicitar al juez la aplicacin de una pena sustitutiva a la prisin como la libertad controlada o semidetencin, penas pecuniarias y penas privativas de libertad disminuidas hasta en un tercio. En un principio fue aplicado slo a ciertos delitos, extendindose ms tarde a la mayor parte de ellos. Actualmente, este criterio se lleva a cabo en Colombia, principalmente en delitos agrantes y cuando existe confesin del imputable. Es una forma en que la persona sujeta a un procedimiento penal puede obtener una reduccin de la condena a travs de una negociacin. Se trata de recibir una condena anticipada, sin haberse sometido al perodo probatorio que trae aparejados los siguientes benecios: celeridad del proceso, reparacin del dao, disminucin de burocracia en la justicia y que no se generen gastos por parte del Estado.
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VII. La prueba en el procedimiento abreviado El juicio abreviado consiste en un mecanismo simplicado, accesible y oral en el que el imputado, libre e "informadamente", acepta su participacin en los hechos, o su responsabilidad. Renunciando as a presentar pruebas y alegatos, a cambio de recibir una sancin menos gravosa. En el procedimiento abreviado, la decisin judicial no se basa en el desahogo de las declaraciones de testigos y peritos, se funda ms bien en el hecho de que el imputado admita haber cometido o participado en los hechos y en la aceptacin que el juez hace de maniesta confesin. En este caso claramente se puede observar que la sentencia no est basada en material probatorio producido en juicio, sino en el asentimiento que el indiciado hace de ciertos hechos. En una primera observacin a esta regla se puede argumentar que el hecho de no producir prueba en juicio viola los principios del debido proceso puesto que se puede apreciar que el rgano jurisdiccional est dando por probados algunos hechos sin haberse producido en la audiencia. Se advierte adems que la confesin del acusado resulta ser el nico fundamento posible para establecer el juicio de culpabilidad. En este mismo tenor, se sostiene que el sistema acusatorio adversarial es un sistema garantista y que por ello, los derechos y garantas como la produccin de pruebas deben ser respetados durante todo el proceso y no pueden soslayarse bajo ninguna circunstancia. Es cuestionable el hecho de que el legislador, y en todo caso el Tribunal, pueda desatender este principio del debido proceso cuando el mismo Pacto Federal Mexicano faculta al imputado a que se le reciban los testigos y pruebas que ofrezca16.
Artculo 20 apartado B fraccin IV. Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Publicado en DOF 18/junio/2008.
16

p. 56.

Gimeno, Sendra et. al, Derecho Procesal. Proceso penal. Tirant Lo Blach. Valencia, 1993,

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El nuevo modelo de justicia penal en Mxico contempla el criterio de oportunidad de acuerdo al cual, tratndose de delitos de poca trascendencia social, el Ministerio Pblico estar facultado para negociar con el autor del hecho ilcito una pena menor a la sealada en la ley, una vez que acepte los hechos. En este caso, se libera al particular del poder del Estado al evitar que el Estado lo persiga por constituir una excepcin al principio de ocialidad y legalidad de la investigacin y persecucin penal, segn la cual se prohbe la renuncia al ejercicio de la accin penal o el desistimiento de la accin penal intentada. De acuerdo a ello, se elude la carga de la prueba del rgano acusador y se logra imponer una pena sin juicio, o sin haberlo concluido en su totalidad y por ende, sin haber podido probar la acusacin, violando as el principio de nulla accusatio sine probatione. Aunque se trata de un criterio establecido por el artculo 21 constitucional fraccin VII, el cual dispone que: El Ministerio Pblico podr considerar criterios de oportunidad para el ejercicio de la accin penal, en los supuestos y condiciones que je la ley y est llamado a descongestionar la abundante carga de las procuraduras y los tribunales. Lo cierto es que no es acorde con el prrafo segundo del artculo 17 de nuestro Pacto Federal el cual precisa: Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarn expeditos para impartirla en los plazos y trminos que jen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Este criterio contempla que an en el caso de reunirse los elementos para acreditar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad, no se administre justicia al ofendido, beneciando al presunto autor del ilcito. Las legislaciones secundarias de nuestro pas estipulan algunas particularidades para aplicar el criterio de oportunidad como son: los casos de delitos menores en que el procesado haya tenido mnima culpabilidad, cuando el imputado sufra una enfermedad incurable y que haya habido desproporcin entre la pena y el dao causado por la comisin del hecho ilcito, o cuando el imputado sea mayor de setenta aos. En casos de la delincuencia organizada, se posibilita aplicar el criterio de oportunidad cuando el inculpado colabore con datos en la bsqueda de los miembros de los grupos delictivos. Una de las justicaciones de este criterio es la gran congestin que existe en las procuraduras y los

juzgados debido a casos de menor impacto y trascendencia social que bien pueden ser atendidos de forma pronta y sin necesidad de agotar los trmites del procedimiento. Es propicio entonces analizar si ser suciente justicacin para aplicar este criterio, el hecho de carecer de recursos humanos, econmicos y materiales necesarios para procesar todos los casos penales. Una crtica al criterio de oportunidad es que se ha observado que al aplicarlo el procesado acepta los hechos, an sin someterse a un procedimiento penal y consecuentemente sin haberse desahogado pruebas a su favor. Asimismo, en ciertos casos los procesados maniestan no haber comprendido las consecuencias de dicho criterio. Deben jarse pues rmes condiciones para aplicar este principio, teniendo como sus principales nes la integracin social del indiciado y restablecimiento del tejido social.

IX. Prueba ilcita Un principio general sobre el que se fundamenta la prueba en el sistema acusatorio adversarial en Mxico es su nulidad, en caso de haber sido obtenida con violacin a los derechos fundamentales y sin observancia de las garantas previstas en la Ley Suprema de la Unin y en los supuestos de un debido proceso legal. De acuerdo a este principio, desvirtuar la presuncin de inocencia exige que las pruebas de cargo se hayan obtenido con todas las garantas del debido proceso. Esto da pauta a que las autoridades que estn facultadas para ingresar a un domicilio o preservar la escena del crimen, a efecto de recabar indicios, huellas y vestigios, lo hagan cumpliendo las formalidades del procedimiento y respetando durante las detenciones los derechos humanos de quienes sean presuntos responsables de haber cometido un ilcito o participado en l. Siendo ms especcos, aunque para descubrir la verdad material en el procedimiento penal se puedan utilizar datos, hay material probatorio que no puede ni debe ser utilizado, y por ello existen prohibiciones probatorias. De acuerdo a lo anterior, nadie puede ser forzado mediante amenaza ni tortura a confesar los hechos o a declarar contra s mismo, tampoco se pueden utilizar declaraciones forzadas por violencia o intimidacin. Este principio rige no solamente para las deposiciones del acusado, sino tambin para aquellas de los testigos. La prohibicin

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probatoria seala que no se debe violar el derecho del detenido de permanecer en silencio ni tampoco se puede utilizar el engao para forzarlo a declarar, como es el caso de policas disfrazados que lo hagan con la nalidad de obtener informacin incriminatoria. En este contexto la investigacin de la verdad en el proceso penal no es un valor absoluto, sino que se halla limitada por valores ticos y jurdicos del estado de derecho18. Un pas pionero en excluir la prueba recabada ilcitamente son los Estados Unidos de Norteamrica que ha marcado una fuerte inuencia en el mundo occidental, generando que varios pases adopten esta institucin. Como antecedente de este tratamiento a la prueba, en el siglo XIX la Suprema Corte Federal de este pas decide no utilizar como material probatorio libros y documentos privados entregados por un inculpado bajo coercin de un agente federal19. Fue hasta 1961 que se prohbe en forma absoluta la utilizacin de la prueba obtenida de forma ilcita, la cual desarrollara ms ampliamente la doctrina del rbol envenenado que extiende la prohibicin de la valoracin no solamente a las pruebas obtenidas ilcitamente sino a todas las pruebas que se obtengan o deriven de ella20. El creador de esta doctrina fue el juez Frankfurter, del Tribunal Supremo de Estados Unidos, quien en 1939 desecha unas intervenciones telefnicas policiales hechas sin autorizacin del juez y que serviran de base para obtener pruebas importantes contra el acusado21. Lo que busca la exclusin de la prueba ilcita es que no quede impune la violacin a los derechos protegidos por el Pacto Federal de una nacin y su efecto es disuadir a los policas de seguir empleando procedimientos contrarios a derecho. De otra forma, de no excluirse, no se lograra evitar que se siguieran utilizando mtodos de allanamiento de moradas y registro de personas sin ningn tipo de respeto al ser humano. De esta manera, el fundamento de la exclusin de la prueba ilcita es disuadir y desalentar a los policas y agentes encargados de la investigacin de caer en estas prcticas. La concepcin estadounidense en este respecto ha sealado
18 De urbano Castrillo, E. y Torres Morato, M.A., La prueba ilcita penal. Estudio jurisprudencia, Ed., Aranzadi, Navarra, 2000, pag. 29. 19 Crdenas, Ral F. Sistema Acusatorio y Prueba Ilcita. En la reforma constitucional de 2008. Editorial Porra, Mxico 2010, p.94. 20 Idem. 21 Idem.

que el procedimiento penal debe de respetar los valores ticos y que en todo caso es preferible la impunidad a seguir violando derechos fundamentales. En este pas la regla de exclusin como mecanismo para hacer valer la cuarta enmienda22, tiene tres fundamentos: 1) desalentar a los funcionarios del orden pblico para que no violen la proteccin constitucional; 2) que los tribunales no sean cmplices de la desobediencia a la constitucin al recibir la evidencia ilegalmente obtenida; 3) impedir que el gobierno se benecie de sus propios actos ilegales, puesto que de otra manera el pueblo pierde conanza en el gobierno. La regla de exclusin de la prueba ilcita ha inspirado a varios pases a contemplar esta norma en sus diversas legislaciones en su bsqueda por ofrecer a los indiciados un trato digno desde su detencin y durante el procedimiento. Son emblemticos los casos en los cuales, en aras de proteger la vida e integridad de los presuntos responsables, se ha llegado a excluir la principal prueba incriminatoria por haber sido obtenida vulnerando estos bienes jurdicos. El caso Miranda vs. Arizona es un claro ejemplo de la proteccin que la Corte Suprema hace de los derechos constitucionales tales como no incriminarse a s mismo, sealado en la quinta enmienda, as como el derecho a ser asesorado por un abogado, establecido en la sexta enmienda. Los individuos bajo custodia de la polica estn facultados a que les sean ledos sus derechos entre los que se incluyen el derecho a permanecer callado, a no incriminarse, a saber que todo lo que digan puede ser utilizado en su contra, a la presencia de un abogado durante el interrogatorio y ante el tribunal. Asimismo, la Corte ha requerido que los policas o agentes pregunten a los sospechosos si entienden sus derechos, no pudiendo interrogarlos si no han comprendido el contenido de los mismos. En este caso, Ernesto Arturo Miranda fue arrestado por la polica estatal por el supuesto secuestro y violacin de una joven de 18 aos. Despus de su detencin, dos ociales lo interrogaron por dos horas, vindose sometido a brutales golpes mediante los cuales lograron obtener una confesin del delito. Sin embargo, no se le mencionaron los derechos que le asistan por lo que su abogado aleg que la confesin no
22 El derecho de los habitantes a la seguridad de sus personas, domicilios, papeles y efectos contra incautaciones arbitrarias ser inviolable y no se expedirn al efecto rdenes judiciales a menos que exista causa probable, corroborada por juramento o declaracin jurada, que describa particularmente el lugar que ha de ser registrado, y las personas o cosas que han de ser detenidas o incautadas.

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tena valor probatorio. Miranda fue declarado culpable ilegalmente por lo que en apelacin, el abogado insiste en que la confesin no haba sido totalmente voluntaria y que no debera haber sido admita en el proceso el cual tuvo que ser repuesto. Como consecuencia, la Corte Suprema estadounidense deja claro en el caso Miranda vs. Arizona que la misma confesin del acusado de haber cometido el ilcito no puede ser tomada en cuenta si fue obtenida mediante tortura y sin habrsele comunicado los derechos a los que se ha hecho referencia. El tratamiento que ha tenido la prueba en el derecho estadounidense, sin embargo, ha presentado cierta transformacin ya que mientras la exclusin de la prueba ilcita fue aceptada fuertemente23 por los tribunales, llegndose a reponer procedimientos basados en elementos probatorios contrarios a derecho. Ms tarde el criterio de los Tribunales se dirigi a aceptar material probatorio contrario a derecho a travs de lo que es conocido como reglas de exclusin. Las excepciones a la teora del rbol envenenado son conocidas como: la buena fe, descubrimiento inevitable, fuente independiente y nexo atenuado. La excepcin de buena fe se reere al caso en que no sern excluidos los frutos obtenidos de un registro con orden judicial de la cual no surja vicio aparente alguno. Si el propsito de la regla de exclusin es disuadir a los funcionarios de aplicar mtodos violatorios de garantas, el hecho de tener lo que se piensa es una orden vlida, no excluye los frutos de los registros practicados. La excepcin por descubrimiento inevitable admite la evidencia obtenida ilegalmente en el caso de que los policas, en su actividad investigativa, ineludiblemente se hubieran enterado de esos elementos incriminatorios. Por fuente independiente se entiende que la prueba fue obtenida por dos fuentes, una que depende de la prueba excluida y otra que tiene una fuente distinta y que da por acreditado el hecho que se est investigando, como el caso de un video obtenido ilegalmente y por ello se excluye, pero cuyas grabaciones incriminatorias se admiten al juicio. La admisin de la prueba ilcita por virtud del nexo atenuado ocurre cuando existe una relacin muy tenue entre la prueba primaria viciada y la prueba derivada. En este respecto conviene sealar que la regla de exclusin de la prueba presenta un declive en el caso Hudson vs. Michigan, ya que las autoridades deciden no excluir la prueba obtenida en clara violacin a la
23

Encontrando su punto de aceptacin ms elevada a mediados del siglo XIX.

regla denominada golpear y anunciarse segn la cual la polica debe de tocar la puerta del domicilio en que se encuentra el probable delincuente otorgndole el suciente tiempo para no atentar contra su privacidad con una entrada prematura. En el caso Hudson vs. Michigan, la polica obtiene una orden en la que se autoriza la bsqueda de drogas y armas de fuego en el domicilio de Hudson. Habiendo encontrado drogas en el bolsillo de Hudson y un arma cargada entre un cojn y la silla que ocupaba, l fue acusado. Sin embargo, su abogado pretendi que se suprimiera la evidencia encontrada argumentando que la entrada prematura de la polica violaba intereses protegidos por el derecho como son la vida, la integridad y la propiedad. En la sentencia se resuelve que la prueba no se excluye y se les exige la correspondiente responsabilidad civil al mismo tiempo que se le imponen remedios disciplinarios en su contra. Si bien la regla de exclusin de la prueba obtenida ilcitamente fue aplicada en su forma ms amplia, en la actualidad podemos apreciar una regresin de la misma. La razn es que se vio la necesidad de lograr un equilibrio entre el inters que tiene el ciudadano de que le sean protegidos sus derechos fundamentales y el inters del Estado porque los delitos sean perseguidos por el otro. Por ello se observa que no ha sido la voluntad del pueblo estadounidense ampliar la exclusin de la prueba en todas las circunstancias, pues ello estimulara el hecho de dejar libres a individuos culpables de ilcitos y personas que ponen en peligro a la sociedad lo cual a su vez, generara costos sociales importantes. En este mismo contexto, an cuando la unin americana ha sido contundente en desechar pruebas obtenidas en forma ilcita, el 11 de septiembre del 2001 transform dicha ideologa pues en aras de propiciar una sociedad ms segura han surgido posturas que propugnan por aceptar pruebas que inculpan a presuntos terroristas, no obstante se hayan obtenido mediante tortura. Un ejemplo de ello es el USA Patriot Act, el cual fue promulgado ese mismo ao y permite que las fuerzas de la polica puedan realizar interceptaciones telefnicas o registrar el interior de habitaciones privadas u ocinas sin que sea necesario noticarlo a sus propietarios, posibilita adems a los rganos del ejecutivo retener, en ciertos casos, a extranjeros que hayan infraccionado las leyes de inmigracin o que sean considerados peligrosos para la seguridad nacional. De acuerdo a esta ley, el FBI tendr atribuciones para realizar cateos y realizar actos de vigilancia sin la necesidad de haber obtenido una orden judicial. Esta situacin ha provocado a los activistas, tales como

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el comit de Defensa de la Carta de Derechos y la Unin Americana de Libertades Civiles, ha manifestarse en contra de dicha ley ya que creen que viola el espritu de la Carta de Derechos. Sin embargo, la opinin pblica ha aceptado estos cambios porque la ciudadana quiere seguridad. Cuando la poblacin tiene temor, los jueces se ven en la necesidad de admitir pruebas que en un estado normal no se valoraran por ser ilcitas. En otras palabras, la opinin pblica coacciona al rgano jurisdiccional para que tenga exibilidad frente a pruebas que normalmente tendran que excluirse del proceso. A diferencia de Estados Unidos, la razn de que los pases de la Europa continental adoptan la regla de la exclusin de la prueba ilcita es para proteger los derechos y garantas protegidos por la ley, ms que disuadir a la polica de seguir realizando ciertas prcticas24. En Espaa la referida doctrina surge en la jurisprudencia en 1984 a travs del Tribunal Constitucional, cuya sentencia 114 de ese ao establece que el tema presenta una encrucijada de intereses entre la procuracin de la verdad en el proceso y las situaciones jurdicas de los ciudadanos. Aade sin embargo, que al tratarse de los derechos fundamentales, la exigencia prioritaria ser relegar a un segundo trmino los intereses pblicos de la fase probatoria del proceso. Un ao posterior a la sentencia, el artculo 11.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial dispuso que: no surtirn efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales En 2001 el Tribunal Supremo decret la prohibicin de la prueba en un caso en que el testigo no fue avisado de que tena la dispensa de declarar en contra de su hermano. Se dijo que este hecho violaba la legalidad ordinaria. Aunque no se viol un derecho fundamental del acusado, si se afect su presuncin de inocencia y por lo tanto se concluy que una prueba obtenida ilcitamente, sea que viole un derecho fundamental o no, representa una violacin al debido proceso. En otro ejemplo, en un caso de narcomenudeo se detect que la mayora de las transacciones se daban en los sanitarios pblicos, por lo que se plane poner videocmaras en dichos sanitarios. El Tribunal Supremo decidi anular las pruebas por falta de autorizacin judicial y seal que el derecho a la intimidad es estricto y debe ser respetado. Adems especic que debe de respetarse el principio de proporcionalidad al tratar de in24

cluir o excluir una prueba, encontrando en este caso una desproporcin entre violar la intimidad de los individuos a efecto de detectar posibles casos de narcomenudeo. As como en Estados Unidos hay excepciones al principio de exclusin de la prueba ilcita, en Espaa tambin se fueron aplicando algunas restricciones como el hallazgo causal, la fuente independiente, la irregularidad saneada y la buena fe. Resulta interesante generar una toma panormica a un pas latinoamericano que adopt la prohibicin de la prueba ilcita del pas norteamericano. En Colombia rige el principio conforme al cual el juez solamente tendr como pruebas aquellas que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia. En cuanto a la clusula de exclusin de la prueba ilcita se establece en su ley fundamental: Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso. De conformidad con esta disposicin la sentencia C591/05 concluy que: si se encuentra que la Fiscala ha vulnerado los derechos fundamentales y las garantas constitucionales, el juez a cargo del control no legitimar la actuacin de aquellas y, lo que es ms importante, los elementos de prueba recaudados se reputan inexistentes y no podrn ser luego admitidos como prueba ni mucho menos valorados como tal. Sin embargo tambin se encuentra la decisin de la Corte Constitucional en Sentencia SU159/02 la cual estableci que: el derecho penal en un Estado Social de Derecho, tambin busca un adecuado funcionamiento de la justicia y, obviamente, no funciona bien la justicia que conduce a la impunidad o a un fallo arbitrario, es decir, que carece de virtud de garantizar efectivamente los derechos, principios y nes constitucionales desarrollados por la legislacin penal. Por ello, la decisin de excluir una prueba incide no slo en el respeto a las garantas de imparcialidad, debido proceso y derecho de defensa, sino adems en el goce efectivo de otros derechos constitucionales tales como la vida, la integridad y la libertad, protegidos por el legislador mediante sancin de quienes violen el Cdigo Penal

Crdenas, Ral. Op. cit., 99.

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La prueba ilcita en Mxico antes del 2008 era tratada por los Tribunales Federales. Fue hasta este ao (2012) que la Constitucin Federal de Mxico establece que: cualquier prueba obtenida con violacin a derechos fundamentales ser nula. Permeando as la regulacin de la prueba ilcita de una manera implcita a una forma explcita. Si bien es cierto que era un tema que no generaba mayor controversia, las estadsticas mostraban una generalidad de averiguaciones previas integradas injustamente con pruebas violatorias de derechos humanos, por lo que fue necesario integrar al numeral 20 de la Ley Suprema de la Unin la nulidad de la prueba obtenida ilcitamente. Esta regla de exclusin se aplica no solamente para pruebas obtenidas en violacin a derechos fundamentales sino tambin procesales, ya sea por violentar la adecuada defensa, la presuncin de inocencia o el debido proceso. Cabe destacar que no existen en forma especca restricciones a la regla de exclusin de la prueba ilcita, materia que necesitar ser discutida en un futuro prximo. A lo largo de estos aos se ha visto una mutacin en el tratamiento de la prueba, ya que en un principio se conceda mayor relevancia a los intereses del poder pblico y su obligacin por encontrar la verdad material por encima de las graves lesiones a los derechos individuales, pero posteriormente se genera una perspectiva protectora de la dignidad humana, impidiendo que prevalezcan tratos injustos a los sospechosos en el afn de demostrar su culpabilidad. Pese a este cambio, las legislaturas deben de ser muy cautas en establecer clusulas de exclusin de prueba obtenida ilcitamente, puesto que por un lado se pretende respetar los derechos fundamentales de los probables responsables pero por otro, no se querr tampoco estimular que los delincuentes cometan ilcitos benecindose de esta supresin sin sufrir dao alguno, y dejando a estas personas peligrosas libres y conviviendo con la sociedad con los riesgos que esto conlleva. El Estado querr tambin beneciar a la comunidad y tutelar a sus ciudadanos brindndoles un sentido de seguridad. Es por ello que debern de existir excepciones a la regla de tal manera que sta no se traduzca en un benecio indebido. Finalmente, se abordar de manera breve el valor que se ha dado a los indicios como material probatorio para fundamentar una decisin de culpabilidad.

X. Prueba indiciaria Quien comete un ilcito lo documenta dejando huellas que permiten descubrir el acto oculto o la no realizacin de un deber. Todo comportamiento humano que afecta en alguna forma la realidad, deja rastros generados en la comisin del delito, los cuales permiten descubrir y muchas veces identicar a su autor. Por lo tanto, ante el silencio del indiciado y a falta de declaraciones de testigos, el lugar de los hechos proveer circunstancias y expresiones que revelarn cmo se perpetr el hecho. El delito siempre estar acompaado de circunstancias o testigos mudos que traen luz a la sombra en que el criminal se ha desenvuelto. Estos indicios permiten alumbrar el entendimiento del juez y lo dirigen hacia la verdad; sin embargo, es el trabajo del acusador el presentar al Tribunal los indicios en los que se basa su versin de los hechos. Los indicios son una prueba crtica, lgica e indirecta. Para Garca Ramrez los indicios son hechos, datos o circunstancias ciertas y conocidas de los que se desprende, mediante elaboracin lgica, la existencia de otras circunstancias, hechos o datos desconocidos25. Tambin se ha denominado prueba circunstancial porque proviene de circus que signica estar alrededor del hecho, pues no es el hecho que interesa acreditar, sino lo que est alrededor del hecho que se pretende capturar. Existen sucesos que no se pueden probar de manera directa por conducto de los medios de prueba regulares como la confesin, testimonio, o inspeccin, sino slo a travs del esfuerzo de razonar silogsticamente los hechos aislados, que se enlazan entre s y permiten llegar a una conclusin. La prueba directa la presencia el juez, mientras que en la prueba de indicios, ni el juez observa el hecho ni ste est representado, lo que tiene es un hecho que le sirve de sustento o de base para buscar el hecho a probar. Segn Framarino la gran mayora de los acontecimientos sucede fuera de la esfera de nuestras observaciones directas y por consiguiente, son muy pocos los hechos que podemos conocer por percepcin directa de nuestros propios ojos26.
25 Garca Ramrez, Sergio. Derecho Procesal Penal. Primera edicin, Mexico. Editorial Porra, S.A., 1974, p. 326. 26 Framarino dei Malatesta, Nicola. Lgica de las pruebas en materia criminal. Vol. I. Bogot. Temis. 1973, p.218.

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La prueba indiciaria no se encuentra en la actividad que desarrolla el juez, sino en el instrumento que utiliza dicha actividad. A travs de los indicios se inere la existencia de otro hecho que es el que se busca probar. Debe aclararse que el indicio no es medio de prueba, ms bien ofrece al juez una orientacin o una indicacin de la verdad de los hechos, por ello es considerado objeto de prueba puesto que son los hechos de los cuales se deducen los que interesan directamente.

indicios, que guarden relacin con el hecho que se trata de demostrar y que exista concordancia entre ellos28.

XII. El indicio y las mximas de la experiencia Habiendo hecho este proceso mental, el juez debe explicar los motivos para apreciar y considerar el indicio. Es decir, debe de dar razn de cmo se construy el indicio. En este sentido, es preciso mencionar que las reglas de la experiencia intervienen para demostrar un hecho. Por ejemplo, la experiencia nos dice que si A le da a B un paquete para que lo transporte de un pas a otro y B lo esconde en su camioneta, es porque B conoce que est transportando un paquete cuyo contenido no quiere que sea descubierto en la revisin que hagan al vehculo. Se puede inferir que no parece un comportamiento normal que un individuo esconda un paquete. Su conducta demuestra que ese individuo conoca el contenido del paquete puesto que saba que de tenerlo a la vista le producira problemas. De esta manera se puede observar que la lgica y la experiencia juegan un papel importante en el proceso inductivo o deductivo que realiza el juez. Ahora bien, una vez tomada la decisin respecto del hecho, el rgano decisor tendr que mostrar a los sujetos procesales y a la sociedad de qu manera las reglas de la experiencia muestran la conducta ilcita materia del proceso. Si la sentencia es carente en el anlisis de los hechos y las reglas de la experiencia utilizadas, se presume que se est especulando, puesto que no se hace pblico dicho razonamiento29. El funcionario que no hace explicacin de la regla de la experiencia que s puede capturar la gente, para entender el indicio, prcticamente hace una justicia secreta Las sentencias no explican los indicios que encontraron y cmo fueron valorados y esto atenta contra el debido proceso y contra la de28 Segn la interpretacin del artculo 286 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales con relacin al artculo 261 del Cdigo de Procedimientos Penales para el Distrito Federal. 29 Parra Quijano Jairo. Tratado de la Prueba Judicial. Indicios y Presunciones. Librera ediciones del profesional Ltda. Bogot Colombia. Sptima edicin, 2011. pp.1527.

XI. Mecanismo de la prueba indiciaria Se trata de encontrar como acreditado un hecho del cual se inera la existencia de otro que se desconoce, pero que interesa en el curso del proceso para comprobar la verdad o falsedad de un hecho procesal. Para reconstruir la verdad histrica, el juez toma el hecho que conoce directamente llamado tambin testigo mudo y que le sirve de sustento o de base para buscar el que tiene que probar27. Dicho testigo mudo le permite adquirir certeza sobre la autora y responsabilidad del procesado respecto a un ilcito mediante la inferencia lgica, lo cual permite al juez hacer una conexin entre el hecho conocido y aquel cuya existencia desea probar: el delito. Se requiere pues de una inferencia precisa, puesto que se deber de concluir que la existencia del delito que se extrae del hecho conocido, sea lgicamente conrmada. As por ejemplo, los objetos ajenos que se encuentran en poder de un individuo y que constituyen un hecho conocido, le permiten al rgano jurisdiccional realizar una inferencia para concluir que dicho individuo ha atentando contra la propiedad, hecho nal que se pretende probar. En este caso especco el juzgador transit de lo conocido a lo desconocido a travs de la induccin o de la deduccin. Como se puede observar, los hechos probados la existencia de los bienes ajenos en poder de la persona no representan el hecho a probar, sino que el juez inere este hecho materia de la contienda que est en litis. En Mxico ms que una prueba por si, constituye una va de demostracin indirecta y parte de la base de que no hay prueba directa de un hecho que necesita ser acreditado. La prueba indiciaria presupone que los indicios estn acreditados, que concurra una pluralidad y variedad de hechos demostrados, generadores de los
27

Idem.

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mocracia, puesto que el juez debe de explicar cmo se construy el indicio. Si no se explica al procesado o condenado cmo se lleg a probar su culpabilidad se le est violando la necesidad de informacin en este proceso cognoscitivo que es el juicio, frase con la cual se comenz este anlisis. Si no se produce la informacin necesaria habr insatisfaccin por parte del condenado quien puede pensar que se trat de una prueba articial creada en su contra.

realidad para encontrar la verdad histrica. Finalmente, es derecho de todo condenado ser informado del razonamiento del juez al valorar las pruebas, de lo que se prob o no se prob y de qu medios utiliz para formar su conviccin. Dicha evolucin en el planteamiento y tratamiento de la prueba permite al derecho procesal penal evolucionar en aras de la plena dignidad de la persona humana.

XIII. Conclusiones La valoracin de las pruebas constituye la columna vertebral de la decisin del juez respecto a la inocencia o culpabilidad de un individuo afectado en su presuncin de inocencia, la cual debe ser el presupuesto de toda consideracin probatoria. El razonamiento del juez en el juicio de culpabilidad debe ser deducido de datos probatorios objetivos o de indicios que fundamenten la existencia de un hecho, pero nunca del silencio del inculpado, de explicaciones insucientes o de su confesin. Por ello, solamente se admitirn pruebas de cargo legalmente obtenidas que sern confrontadas con pruebas de descargo que construyan en el rgano jurisdiccional la conviccin rme de la comisin de un ilcito y que destruyan mencionado principio de inocencia. Es decir, para dar por desvirtuada la inocencia, son necesarios elementos probatorios pertinentes, lcitos, concordantes con la acusacin y que descarten una conclusin distinta. Es por esto que en este proceso evolutivo del derecho penal, la forma de justicia basada en obtener a toda costa confesiones, inclusive por medio de tratos indignos y de tortura, est siendo superada ya que dispensa al acusador de probar verdaderamente su acusacin. En este proceso de cambio, la prueba ilcita recibe un trato nulo, no pudiendo ser admitida ni valorada en juicio puesto que viola los derechos humanos de los procesados, y sea con efectos disuasivos de los elementos de polica o de proteccin a derechos fundamentales, se ha decidido no dar efecto a pruebas obtenidas en procesos violatorios. Asimismo, se da origen a un nuevo modelo de libre valoracin de prueba en el cual todas las pruebas, que tienen igual valor, combatirn por convencer la lgica y el sentido comn del rgano jurisdiccional, ya que el juez resolver conforme a la sana crtica, siendo de suma trascendencia las declaraciones de testigos y peritos quienes permitirn volver a vivir la

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