ALF ROSS

Sobre el derecho y la justicia

Traduccin de Genaro
Carrin, Editorial Universitaria
de Buenos Aires, 1994. Edicin
original de 1953
Captulo I pp. 18 a 23 y
captulo II. No se han incluido las
notas a pie de pgina

(...) Sobre la base de lo
expuesto, formulo la siguiente
hiptesis: El concepto "derecho
vigente (de Illinois, de California,
etc. ), puede ser en principio
explicado y definido de la misma
manera que el concepto "norma
vigente de ajedrez" (para dos
jugadores cualesquiera). Es decir,
"derecho vigente" significa el
conjunto abstracto de ideas
normativas que sirven como un
esquema de interpretacin para
los fenmenos del derecho en accin, lo que a su vez significa que estas
normas son efectivamente obedecidas, y que lo son porque ellas son vividas
(experienced and felt) como socialmente obligatorias.


LAS RAMAS DEL ESTUDIO DEL DERECHO
La distincin entre los fenmenos jurdicos -o, quiz mejor, el derecho
en accin- y las normas jurdicas, hecha en el pargrafo precedente,
proporciona el fundamento para una correspondiente distincin entre las
dos ramas especiales del estudio del derecho. La rama que se ocupa del
derecho en accin es denominada sociologa jurdica, mientras que aquella
que se ocupa de las normas jurdicas es denominada ciencia del derecho.
El derecho en accin y las normas jurdicas no son dos esferas
independientes de existencia, sino aspectos diferentes de una misma
realidad. En consecuencia, se puede hablar de dos puntos de vista, cada uno
de los cuales presupone al otro.
La ciencia del derecho dirige su atencin al contenido abstracto de las
directivas y no a las realidades del derecho en accin. Dicho estudio apunta:
a) a descubrir el contenido ideal -podramos tambin llamarlo ideologa- que
funciona como esquema de interpretacin para el derecho en accin; y b) a

exponer esta ideologa como un sistema integrado. Puesto que la ciencia del
derecho se ocupa de normas, puede ser denominada normativa, pero es
menester evitar confusiones acerca de esta expresin. Como se indic en el
pargrafo II, las proposiciones cognoscitivas no pueden, naturalmente,
consistir en normas (directivas). Tienen que consistir en aserciones,
aserciones referentes a normas, y esto a su vez significa aserciones que
enuncian que ciertas normas son "derecho vigente". El carcter normativo
de la ciencia del derecho significa, por lo tanto, que se trata de una doctrina
referente a normas, y no de una doctrina compuesta de normas. No tiene
como fin postular o expresar normas, sino establecer que stas son "derecho
vigente". La ciencia del derecho es normativa en cuanto descriptiva de
normas y no en cuanto expresiva de ellas ( par. II, nota 29 ) .
La ciencia del derecho, sin embargo, no puede nunca separarse de la
sociologa jurdica. Aunque aqulla se interesa en la ideologa, sta es
siempre una abstraccin de la realidad social. Aun cuando el jurista no se
ocupa del nexo que conecta la doctrina con la vida real, este nexo sin
embargo existe. Se encuentra en el concepto "derecho vigente" que, tal como
hemos visto, es parte esencial de todas las proposiciones, doctrinarias.
Porque este concepto, de acuerdo con nuestro anlisis provisional, alude a la
efectividad de las normas en tanto que constituyen un hecho social.
Adems, una ciencia del derecho que no se hace cargo de la funcin
social de ste tiene que resultar insatisfactoria desde el punto de vista del
inters en predecir las decisiones jurdicas. Tal como hemos visto, el
conocimiento de las normas primarias del ajedrez solo posibilita la
prediccin del curso de una partida dentro de un cuadro muy amplio. Ocurre
as porque los jugadores no estn nicamente motivados por las normas del
ajedrez. Tambin los motiva, por ejemplo, el fin que persiguen al jugar y las
proposiciones teorticas del ajedrez sobre las consecuencias que tienen las
movidas hechas de acuerdo con las reglas del juego. Lo mismo pasa en el
derecho. El juez no est motivado exclusivamente por las normas jurdicas;
lo est tambin por fines sociales y por la captacin teortica de las
conexiones sociales relevantes para el logro de aquellos fines. Por esta razn
se ha reclamado a la ciencia del derecho, especialmente en tiempos
recientes, que dirija su atencin a las realidades de la vida social. Esto
demuestra, adems, que los lmites entre la ciencia del derecho y la
sociologa jurdica no son claros, sino que descansan en una diferencia
relativa de enfoque e inters.
La sociologa jurdica, a su vez, atiende al derecho en accin, a la
conducta jurdica y a las ideas jurdicas que operan en esta conducta. No
puede ser separada de la ciencia del derecho. Los fenmenos sociales que son
el tema de la sociologa jurdica solo adquieren su carcter especfico cuando
son puestos en relacin con las normas del derecho vigente.
Cuando se trata del derecho en accin en la vida real, es posible que
un conjunto de normas jurdicas, por ejemplo, las que regulan el divorcio,
sea desarrollado en una gran variedad de maneras (quiz fuera ms
adecuado decir que se puede "jugar" can esas normas de maneras
diferentes). Quien conozca solo las normas no conoce mucho acerca de la
realidad social correspondiente. Qu causales de divorcio son invocadas en
la prctica en los diversos sectores de la sociedad? Qu posibilidades
existen de eludir las leyes mediante prueba fabricada, y qu costumbres se
han generado en conexin con esto?Con que favor o disfavor consideran los
tribunales las diversas causales de divorcio, en particular cuando se trata de
apreciar la prueba? La sociologa jurdica se ocupa de problemas de esta
naturaleza que se refieren a la realidad jurdica social concreta, viviente.
(...) Las dos ramas principales del estudia del derecho -la ciencia del
derecho y la sociologa jurdica- pueden a su vez ser subdivididas: la primera
en dogmtica jurdica o ciencia del derecha en sentido estricto, historia del
derecho y derecho comparado; la ltima, en sociologa jurdica fundamental
y sociologa jurdica aplicada.

Ciencia del derecho
A. La dogmtica jurdica o ciencia del derecho en sentido estricto tiene
por objeto un orden jurdico determinado en una sociedad determinada. Por
ejemplo, el derecho vigente en la actualidad en Illinois. Tradicionalmente es
subdividida a su vez en un nmero de ramas, como se ver en el captulo
VIII.
B. La historia del derecho describe un derecho que tuvo vigencia en el
pasado y se ocupa de su desarrollo histrico. Se diferencia de la ciencia del
derecho del presente de dos maneras ms.
1) El momento presente es algo ms que un mero punto temporal
colocado al lado de los otros en la lnea del tiempo. Se distingue de todos los
dems en que es aquel punto del tiempo al cual ha llegado el curso de la
realidad que est por entrar en el futuro. El derecho es aprehendido en esta
progresin. Cualquier exposicin del derecho vigente referida a una fecha
determinada, es una instantnea que ha captado un corte de esta corriente.
Pero un corte del "ahora" est caracterizado por los problemas abiertos al
futuro. El problema de determinar cules el derecho de hoy, ya lo veremos
ms adelante (par. IX), involucra siempre el problema de saber qu es lo que
ocurrir maana. Un factor codeterminante en este clculo predictivo es lo
que pas ayer. El derecho vigente no es jams un hecho histrico, sino un
clculo en contemplacin del futuro. Esto da a las proposiciones sobre el
derecho de hoy una nota fundamental de incertidumbre y se traduce, en la
medida en que la certeza del clculo disminuye, en una peculiar fusin de
los problemas del derecho vigente con los problemas poltico-jurdicos 83
relativos a la creacin del derecho nuevo (par. IX). La historia del derecho no
presenta caractersticas semejantes. Aquellos problemas que, vistos con los
ojos del pasado, estaban abiertos, se hallan hoy cerrados. La historia del
derecho, por ende, se ocupa nicamente de hechos.
2) En segundo lugar, si bien la historia del derecho carece de contacto
con la poltica jurdica, tiene por otra parte un contacto ms cercano con la
sociologa jurdica. No solo expone el derecho en un momento determinado,
sino tambin describe y explica su desarrollo. Estudia la evolucin de otros
fenmenos sociales.

C. El derecho comparado, como la historia del derecho, tiene tambin
un radio de accin ms amplio. No se limita a exponer el derecho vigente en
diferentes pases. Puede tener carcter contemporneo o carcter histrico.
Pertenece a la primera categora cuando investgalos efectos sociales de
rdenes jurdicos diversos. En tal caso es un instrumento de poltica
jurdica. Pertenece a la segunda categora cuando investa las circunstancias
sociales que podran explicar por qu el derecho se ha desarrollado segn
lneas diferentes en diferentes sociedades. Ambos tipos de derecho com-
parado contienen elementos fuertemente sociolgicos porque incluyen en su
estudio las relaciones entre el derecho y la sociedad.

El lugar de la filosofa del derecho
(...) De las ramas tradicionales de la "filosofa del derecho", (analtica,
tica e histrico-sociolgica) por lo tanto, sola queda la analtica. Esta rama
del estudio del derecho parece poseer un carcter verdaderamente cientfico
y merecer el nombre de "filosofa del derecho" o jurisprudence. Pero ella no
figura tampoco entre los diferentes enfoques diseados en el pargrafo IV.
Cmo puede explicarse esto?
Para dar una respuesta hay que formular algunas consideraciones generales
sobre la relacin entre la filosofa y las ciencias. La filosofa moderna,
basada en una perspectiva emprica, a la que suscriba, adopta el punto de
vista general de que la filosofa no tiene un objeto especfico coordinado con
el de las diversas ciencias o distinto de l. La filosofa no es deduccin a
partir de principios de la razn por cuyo medio se nos revela una realidad de
ms alto nivel que la que nos ofrecen los sentidos. Tampoco es una
ampliacin de las ciencias dirigida a describir los ltimos componentes de la
realidad. No es teora, sino, mtodo. Este mtodo es el anlisis lgico. La
filosofa es la lgica de la ciencia, y su objeto, el lenguaje cientfico.
De aqu se sigue que la filosofa del derecho o jurisprudence no tiene
un objeto especfico coordinado con y distinto del objeto de la ciencia del
derecho" -el estudio del derecho- en sus varias ramificaciones. La relacin de
la filosofa del derecho con la ciencia del derecho es refleja; la filosofa del
derecho dirige su atencin hacia el aparato lgico de la ciencia del derecho,
en particular hacia el aparato de conceptos, con miras a hacerlo objeto de un
anlisis lgico ms detallado que el que efectan los diversos estudios
jurdicos especializados. El filsofo del derecho investiga problemas que a
menudo constituyen premisas que el jurista da por sentadas. Su tema es, en
modo principal, el de los conceptos fundamentales, tales como, por ejemplo,
el concepto de derecho vigente que por tal razn no es asignado como tarea
particular a ninguna de las numerosas especialidades dentro del amplio
dominio del derecho.
El objeto de la filosofa del derecho no es el derecho, ni parte o aspecto
alguno de ste, sino la ciencia del derecho. La filosofa del derecho est, por
as decir, un piso ms arriba que la ciencia del derecho y la mira desde
arriba.

CAPTULO II
EL CONCEPTO "DERECHO VIGENTE"

EL CONTENIDO DEL ORDEN JURDICO
En el captulo precedente, sobre la base de un anlisis del juego del
ajedrez y de sus reglas, he formulado esta hiptesis de trabajo: que tiene que
ser en principio posible definir y explicar el concepto "derecho vigente" de la
misma manera que el concepto "norma vigente de ajedrez". Seguidamente
tratar de desarrollar esa hiptesis en una teora de lo que significa la
expresin "derecho vigente".
Nuestra hiptesis de trabajo dice que las normas jurdicas, como las
normas del ajedrez, sirven como esquema de interpretacin para un
conjunto correspondiente de actos sociales, el derecho en accin, de manera
tal que se hace posible, comprender esos actos como un todo coherente de
significado y motivacin y predecirlos dentro de ciertos lmites. Esta actitud
del sistema se funda en el hecho de que las normas son efectivamente
obedecidas porque se las vive como socialmente obligatorias.
Ahora bien, para elaborar esta hiptesis es menester responder a dos
preguntas:
1) Cmo se distingue el contenido del cuerpo individual de normas
identificado como un orden jurdico nacional del contenido de otros cuerpos
individuales de normas, tales como las normas del ajedrez, del bridge o de la
cortesa?
2 ) Si la validez de un sistema de normas, en sentido amplio, significa
que el sistema puede servir, en razn de su efectividad, como un esquema de
interpretacin, de qu modo se aplica este criterio al derecho?
La primera cuestin ser examinada en este pargrafo; la segunda, en
los pargrafos VIII a X.

Consideremos de nuevo, por un momento, el juego del ajedrez. No
tiene obviamente sentido querer definir las reglas del ajedrez para
distinguirlas, por ejemplo, de las reglas del tenis, del ftbol o del bridge.
"Reglas del ajedrez es el nombre de un conjunto individual de normas que
constituyen un todo coherente y con significado. Del mismo modo que John
Smith es el nombre de un individuo que no puede ser definido pero puede
ser sealado, as "reglas del ajedrez" es el nombre de un conjunto individual
de normas que no son definidas sino que son sealadas: stas son las reglas
del ajedrez. En la prctica no hay dificultad en distinguir las reglas del
ajedrez de las reglas del tenis, del ftbol, del bridge o de cualesquiera otras
normas sociales. El problema de la definicin solo surgira si tuviramos que
clasificar las reglas del ajedrez junto con las reglas del ftbol y las reglas del
bridge, bajo el ttulo "reglas de juego". Tendramos entonces que preguntar
qu caracterstica de un sistema individual de normas es decisiva para
determinar si lo incluimos o no bajo ese ttulo. Este problema no surge si
solo queremos dar cuenta de las reglas del ajedrez. Para esto no es necesario
conocer qu es lo que ellas tienen en comn con otros sistemas individuales
de reglas que podran ser clasificados conjuntamente con las primeras bajo
el ttulo "reglas de juego".
Lo mismo ocurre con el derecho. "Derecho dinamarqus" es el nombre
de un conjunto individual de normas que constituyen un todo coherente de
significado. Por lo tanto ellas no son definidas, pero pueden ser sealadas.
"Derecho dinamarqus", "derecho noruego", "derecho sueco", etc.,
corresponden a los diversos conjuntos individuales de reglas de juegos. El
problema de la definicin solo surgira si tuviramos que clasificar estos
diversos rdenes individuales bajo el ttulo "derecho" u "orden jurdico". Pero
tambin es verdad aqu que este problema de definicin no surge si solo
deseamos exponer el derecho dinamarqus vigente. Para esto no es
necesario conocer qu es lo que este sistema de normas tiene en comn con
otros sistemas de normas que podran ser clasificados conjuntamente con
aqul bajo el ttulo "derecho" u "orden jurdico".

(...)Un orden jurdico nacional, como las normas de ajedrez, constituye
un sistema individual determinado por "una coherencia interna de
significado". Nuestra tarea es indicar en qu consiste esto. En lo que hace a
las reglas del ajedrez, el caso es simple. La coherencia de significado est
dada por el hecho de que todas ellas, directa o indirectamente, se refieren a
las movidas hechas por los jugadores. Si las reglas de derecho han de
constituir de la misma manera un sistema, ellas tienen que referirse,
igualmente, a acciones definidas realizadas por personas definidas. Pero,
qu acciones y qu personas son stas? Esta pregunta solo puede ser
contestada estableciendo, mediante un anlisis de las reglas comnmente
consideradas como un orden jurdico nacional, a quines estn dirigidas y
cul es su significado.
Las normas jurdicas pueden ser divididas en dos grupos, segn su
contenido inmediato: normas de conducta y normas de competencia. El
primer grupo incluye aquellas normas que prescriben una cierta lnea de
accin. Por ejemplo, la regla de la Ley Uniforme de Instrumentos
Negociables, Seccin 62, que prescribe que el aceptante de un instrumento
negociable queda obligado a pagarlo de acuerdo con el tenor de su
aceptacin. El segundo grupo contiene aquellas normas que crean una
competencia (poder, autoridad). Ellas son directivas que disponen que las
normas que se creen de conformidad con un modo establecido de
procedimiento sern consideradas normas de conducta. Una norma de
competencia es, as, una norma de conducta indirectamente expresada. Las
normas de la Constitucin referentes a la legislatura, por ejemplo, son
normas de conducta indirectamente expresadas que prescriben comporta-
miento de acuerdo con las ulteriores normas de conducta que sean
sancionadas por va legislativa.
A quin estn dirigidas las normas de conducta? La Ley Uniforme de
Instrumentos Negociables, Seccin 62, por ejemplo, prescribe
aparentemente cmo debe comportarse una persona que ha aceptado una
letra de cambio. Pero este enunciado no agota el significado normativo de
dicha norma; en verdad no llega ni siquiera a aproximarse a lo que es
realmente relevante. La Seccin 62 es al mismo tiempo una directiva para
los tribunales acerca de cmo han de ejercer su autoridad en un caso que
caiga bajo esa regla. Obviamente solo esto es de inters para el jurista. Una
medida legislativa que no contenga directivas para los tribunales solo puede
ser considerada coma un pronunciamiento ideolgico-mora sin relevancia
jurdica. A la inversa, si la medida contiene una directiva para los
tribunales, entonces no hace falta dar a los particulares instrucciones
adicionales sobre su comportamiento. Se trata de dos aspectos del mismo
problema. La directiva al particular est implcita en el hecha de que ste
conoce qu reacciones puede esperar, en condiciones dadas, de parte de los
tribunales. Si quiere evitar estas reacciones, tal conocimiento lo llevar a
comportarse en la forma adecuada a ello.
Las normas del derecho penal estn redactadas de esta manera. Ellas
no dicen que a los ciudadanos les est prohibido cometer homicidio;
simplemente indican al juez cul ha d ser su sentencia en un caso de esa
ndole. Nada impide, en principio, que las reglas de la Ley de Instrumentos
Negociables, o cualesquiera otras normas de conducta, sean formuladas de
la misma manera. Esto muestra que el contenido real de una norma de
conducta es una directiva ara el juez, mientras que la directiva al particular
es una norma jurdica derivada o norma en sentido figurado, deducida de
aqulla.
Las normas de competencia se pueden reducir a normas de conducta
y, por ende, tambin tienen que ser interpretadas como directivas para los
tribunales.
La sentencia es la base de ejecucin. Cualquiera sea la forma que
pueda asumir la ejecucin, ella constituye potencialmente el ejercicio de
fuerza fsica contra quien no quiere acatar la sentencia.
Un "juez" es una persona calificada de acuerdo con las reglas que
gobiernan la organizacin de los tribunales y la designacin o eleccin de los
jueces. De esta manera las reglas del derecho privado (dirigidas a los jueces)
estn integradas con las reglas del derecho pblico. El derecho en su
totalidad no solo determina -en las reglas de conducta- en qu condiciones
deber ordenarse el ejercicio de la fuerza; determina tambin las
autoridades pblicas, los tribunales, establecidos para ordenar el ejercicio de
la fuerza.
El corolario natural de esto, que da al ejercicio pblico de la fuerza su
efecto y significado especial, es que la potestad de emplear la fuerza fsica
es, en todos los aspectos esenciales, monopolio de las autoridades pblicas.
En aquellos casos en que exista un aparato para el monopolio del ejercicio de
la fuerza, decimos que hay Estado.
En resumen: un orden jurdico nacional es un cuerpo integrado de
reglas que determinan las condiciones bajo las cuales debe ejercerse la
fuerza fsica contra una persona; el orden jurdico nacional establece un
aparato de autoridades pblicas (los tribunales y los rganos ejecutivos)
cuya funcin es ordenar y llevar a cabo el ejercicio de la fuerza en casos
especficos. O ms brevemente: un orden jurdico nacional es el conjunto de
reglas para el establecimiento y funcionamiento del aparato de fuerza del
Estado.

LA VIGENCIA DEL ORDEN JURDICO
Partimos de la hiptesis de que un sistema de normas es "vigente" si
puede servir como esquema de interpretacin para un conjunto
correspondiente de acciones sociales, de manera tal que se nos hace posible
comprender este conjunto de acciones como un todo coherente de significado
y motivacin y, dentro de ciertos lmites, predecirlas. Esta aptitud del
sistema se funda en el hecho de que las normas son efectivamente
obedecidas, porque se las vive como socialmente obligatorias.
Ahora bien, cules son esos hechos sociales que, en tanto que
fenmenos jurdicos, constituyen la contrapartida de las normas jurdicas?
Ellos no pueden ser sino las acciones humanas reguladas por las normas
jurdicas. stas, como hemos visto, son, en ltimo anlisis, normas que
determinan las condiciones bajo las cuales debe ejercerse la fuerza a travs
del aparato del Estado, o -ms brevemente- normas que regulan el ejercicio
de la fuerza por los tribunales. Se sigue de aqu que los fenmenos jurdicos
que constituyen la contrapartida de las normas no pueden ser otros que las
decisiones de los tribunales. Es aqu donde tenemos que buscar la
efectividad en que consiste la vigencia del derecho.
De acuerdo con esto, un orden jurdico nacional, considerado como un
sistema vigente de normas, puede ser definido como el conjunto de normas
que efectivamente operan en el espritu del juez, porque ste las vive como
socialmente obligatorias y por eso las obedece. El "test" de la vigencia es que
sobre la base de esta hiptesis, esto es, aceptando el sistema de normas
como un esquema de interpretacin, podamos comprender las acciones del
juez (las decisiones de los tribunales) como respuestas con sentido a
condiciones dadas y, dentro de ciertos lmites, seamos capaces de predecir
esas decisiones, de la misma manera que las normas del ajedrez nos
capacitan para comprender las movas de los jugadores como respuestas con
sentido, y para predecirlas.
La accin del juez es una respuesta a un nmero de condiciones
determinadas por las normas el v. gr.: que se haya celebrado un contrato de
venta, que el vendedor no haya entregado la cosa vendida, que e1 comprador
se la haya reclamado oportunamente, etc . Estos hechos condicionantes
adquieren tambin su especfico significado de actos jurdicos a travs de
una interpretacin efectuada a la luz de la ideologa de las normas. Por esta
razn ellos pueden ser denominados "fenmenos jurdicos" en sentido
amplio, o "derecho en accin.

Sin embargo, solo los fenmenos jurdicos en sentido restringido -la
aplicacin del derecho par los tribunales- son decisivos para determinar la
vigencia de las normas jurdicas. En contra de las ideas generalmente
aceptadas es necesario insistir en que el derecho suministra normas para el
comportamiento de los tribunales, no de los particulares. Por lo tanto, para
hallar los hechos que condicionan la vigencia de las normas debemos
atender exclusivamente a -la aplicacin judicial del derecho, y no al derecho
en accin entre individuos particulares. Por ejemplo, si el aborto est
prohibido, el verdadero contenido del derecho consiste en una directiva para
el juez, en el sentido de que ste debe, en ciertas condiciones, imponer una
pena por el aborto. Para determinar si la prohibicin es derecho vigente, lo
nico decisivo es que ella sea efectivamente aplicada por los tribunales en
los casos en que las infracciones son descubiertas y juzgadas.' Es indiferente
que los sbditos acaten o desoigan con frecuencia la prohibicin. Esto se
traduce en la aparente paradoja de que mientras ms efectivo es el
acatamiento que una regla recibe en la vida jurdica extrajudicial, ms
difcil es verificar si ella posee vigencia, por cuanto los tribunales tienen una
oportunidad mucho menor de manifestar su reaccin.
(...) En la medida en que el juez individual est motivado por ideas
particulares, personales, stas no pueden ser atribuidas al derecho de la
nacin, aunque ellas constituyen un factor que debe ser tomado en cuenta
por quien tenga inters en predecir una decisin jurdica concreta.
Cuando se busca el fundamento de la vigencia del derecho en las
decisiones de los tribunales, puede parecer que la cadena del razonamiento
est operando en forma circular. Porque puede alegarse que la calidad de
juez no es meramente fctica, ya que necesariamente deriva del derecho
vigente, en particular de las reglas de derecho pblico que rigen la
organizacin de los tribunales y la designacin de los jueces. Antes de que
pueda verificar si una cierta regla de derecho privado es derecho vigente,
por lo tanto, tengo que establecer qu es derecho vigente en estos otros
aspectos. Y cul es el criterio para esto?
La respuesta es que el orden jurdico forma un todo que integra las
reglas de derecho privado con las reglas de derecho pblico.
Fundamentalmente, la vigencia es una cualidad atribuida al orden como un
todo. El test de la vigencia es que el sistema en su integridad, usado como
un esquema de interpretacin, nos haga comprender, no solo la manera
como actan los jueces, sino tambin que ellos actan en calidad de tales.
No hay punto de Arqumedes para la verificacin, no hay sector alguno del
derecho que reciba verificacin antes que los restantes
El hecho de que fundamentalmente todo el orden jurdico recibe
verificacin no excluye la posibilidad de investigar si una regla individual
determinada es derecho vigente. Simplemente quiere decir que el problema
no puede ser resuelto sin referencia al "derecho vigente` como un todo. Estos
problemas de verificacin ms particulares son examinados en los
pargrafos IX y X.
E1 concepto de vigencia del derecho descansa, de acuerdo con lo que
llevamos dicho, en hiptesis referentes a la vida espiritual del juez. No
puede determinarse lo que es derecho vigente por medios puramente
conductistas (behaviouristic), esto es, mediante observacin externa de
regularidades en las reacciones (costumbres) de los jueces. (...) La cambiante
conducta del juez solo puede ser comprendida y predicha mediante una
interpretacin ideolgica, esto es, mediante la hiptesis de una cierta
ideologa que anima al juez y motiva su accin.

Otra manera de expresar lo mismo es afirmar que el derecho
presupone no solo regularidad en el comportamiento del juez, sino tambin
la experiencia que ste tiene de hallarse sometido a las reglas. El concepto
de vigencia involucra dos puntos: parcialmente, el acatamiento regular y
externamente observable de una pauta de accin, y, parcialmente, la
experiencia de esta pauta de accin como una norma socialmente
obligatoria. No toda costumbre externamente observable en el juego de
ajedrez es expresin de una norma de ajedrez vigente. No lo es, por ejemplo,
la costumbre de no abrir con un pen torre. De la misma manera, no toda
regularidad externa y observable en las reacciones del juez es la expresin
de una norma jurdica vigente. Puede ser, por ejemplo, que entre los jueces
se haya generado la costumbre de penar nicamente con multas ciertas
transgresiones aun cuando la ley tambin autorice la pena corporal. Ahora
bien, es necesario agregar que las costumbres de los jueces exhiben una
fuerte inclinacin a transformarse en normas obligatorias, y que, en tal
supuesto, una costumbre ser interpretada como expresin del derecho
vigente. Pero tal no ser el caso mientras la costumbre no sea ms que un
hbito de hecho. Este doble aspecto del concepto de vigencia explica el
dualismo que siempre ha caracterizada a este concepto en la corriente
terica metafsica del derecho. De acuerdo con esta teora "derecho vigente"
significa al mismo tiempo "orden efectivo" y "orden que posee fuerza
obligatoria derivada de principios a priori". El derecho es al mismo tiempo
algo real en el mundo de los hechos y algo vlido en el mundo de las ideas (
par. XIII). No es difcil advertir que este dualismo puede conducir a
complicaciones lgicas y epistemolgicas que hallan expresin en numerosas
antinomias de la teora del derechos Dicho dualismo lleva a la afirmacin
metafsica de que la existencia misma es vlida en su ser ntimo (Hegel).
Como la mayor parte de las construcciones metafsicas, la construccin
relativa a la validez inmanente del derecho positivo reposa sobre una
incorrecta interpretacin de ciertas experiencias, en este caso, de la
experiencia de que el derecho no es meramente un orden fctico, un puro
hbito, sino un orden que es experimentado o vivido como socialmente
obligatorio. La concepcin tradicional, en consecuencia, si quitamos de ella
la metafsica, puede suministrar apoyo a mi punto de vista, en la medida en
que se opone a una interpretacin puramente conductista de la vigencia del
derecho.





VERIFICACIN DE PROPOSICIONES JURIDICAS REFERENTES
A NORMAS DE CONDUCTA
En el pargrafo II se hizo notar la diferencia entre el contenido de
significado de las normas jurdicas y el de las proposiciones doctrinarias
referentes a normas jurdicas. Las normas jurdicas son directivas, las
proposiciones doctrinarias son aserciones, cuya relacin con esas directivas
puede presentarse de la siguiente manera:
A (asercin) = D es derecho vigente en la que, por ejemplo,
D = Ley Uniforme de Instrumentos Negociables, Seccin 62.
En el pargrafo VII se mostr que un orden jurdico nacional
constituye un sistema individual de normas cuya unidad puede hallarse en
el hecho de que, directa o indirectamente, todas ellas son directivas que
conciernen al ejercicio de la fuerza por la autoridad pblica. En el pargrafo
VII nos ocupamos, en consecuencia, del D de la frmula expresada ms
arriba.
En el pargrafo VIII volvimos nuestra atencin a aquella parte de la
frmula en la cual D es caracterizada como "derecho vigente" y mostramos
que esta caracterizacin aluda a una correspondencia entre el sistema de
normas al que pertenece D, y una realidad social, a saber, la aplicacin del
derecho por los tribunales. La correspondencia es tal que al emplear el
sistema de normas como un esquema de interpretacin estamos habilitados
para comprender las acciones de los tribunales como respuestas con
significado a condiciones dadas, y dentro de ciertos limites, para predecir
esas acciones.
En este pargrafo y en el siguiente investigaremos ms de cerca el,
mtodo para comprobar si una norma dada es derecho vigente, lo que es lo
mismo que comprobar la verdad de la correspondiente asercin doctrinaria.
La situacin ser de algn modo diferente segn nos ocupemos de normas
directas de conducta o de normas de competencia, y, de acuerdo con ello, la
investigacin estar dividida en dos partes. En este pargrafo
examinaremos las normas directas de conducta, y en el siguiente las normas
de competencia.
Es un principio de la ciencia emprica moderna que una proposicin
acerca de 1a realidad (en contraposicin con una proposicin analtica,
"lgico-matemtica") necesariamente implica que siguiendo un cierto
procedimiento, bajo ciertas condiciones, resultarn ciertas experiencias
directas. La proposicin, por ejemplo, "esto es tiza" implica que si
observamos el objeto con un microscopio aparecern ciertas cualidades
estructurales; si le echamos cido, resultarn ciertas reacciones qumicas: si
lo frotamos sobre un pizarrn dejar trazada una lnea, etc. Este,
procedimiento se denomina procedimiento de verificacin y se dice que la
suma de implicaciones verificables constituye el "contenido real" de la pro-
posicin. Si una asercin cualquiera, por ejemplo, la de que el mundo est
gobernado por un demonio invisible, no involucra ninguna implicacin
verificable, se dice que carece de significado lgico; es desterrada del reino
de la ciencia como asercin metafsica.
La interpretacin de la ciencia del derecho expuesta en este libro
reposa en el postulado de que el principio de verificacin debe aplicarse
tambin a este campo del conocimiento, o sea, que la ciencia del derecho
debe ser reconocida como una ciencia social emprica. Esto significa que no
debemos interpretar las proposiciones acerca del derecho vigente como
proposiciones que aluden a una validez inobservable o "fuerza obligatoria"
derivada de principios o postulados a priori, sino como proposiciones que se
refieren a hechos sociales. Es menester poner en claro cules son los proce-
dimientos que permiten verificarlas, o cules son las implicaciones
verificables de ellas.
Nuestra interpretacin, basada en el anlisis precedente, es que el
contenido real de las proposiciones de la ciencia del derecho se refiere a las
acciones de los tribunales bajo ciertas condiciones. El contenido real, por
ejemplo, de la proposicin que dice que la Seccin 62 de la Ley Uniforme de
Instrumentos Negociables es derecho vigente de Illinois, es la asercin de
que, bajo ciertas condiciones los tribunales de dicho estado actuarn de
acuerdo con el tenor de esa seccin. Este tenor es una directiva al juez para
que ordene al girado pagar la letra que acept y omiti pagar el da del
vencimiento (par. VII).
De acuerdo con esto se dice a menudo que una regla es derecho
vigente cuando es aplicada en la prctica de los tribunales. Pero ste es un
enunciado vago y tosco, que requiere un anlisis ms preciso en varios
aspectos.
1) Primero, no est claro lo que quiere decir el uso del tiempo presente
"es aplicada". Se refiere esto a decisiones jurdicas pasadas, a decisiones
presentes o a decisiones futuras?
Si alguno pregunta cul es el derecho vigente hoy en relacin con una
determinada materia, lo que indudablemente quiere saber es cmo sern
decididos los conflictos de hoy si son sometidos a los tribunales. En ese caso,
obviamente, no interesa saber qu reglas han seguido los tribunales hasta
ahora al adoptar sus decisiones, salvo que haya razones para creer que
continuarn actuando de la misma manera. Inversamente, una regla puede
ser considerada derecho vigente aunque no haya sido asta ahora aplicada
por res tribunales; por ejemplo, si se trata de una ley recientemente
promulgada. Se la considerar vigente si hay otras razones para suponer
que la regla ser aplicada en alguna futura decisin jurdica.
En consecuencia, un enunciado sobre el derecho vigente de la
actualidad no se refiere al pasado. Por otra parte, tampoco parece referirse a
lo que todava no ha ocurrido. Cuando afirmo que esto o aquello es derecho
vigente hoy, no me propongo predecir la manera en que los tribunales
reaccionarn dentro de veinte aos, en la hiptesis de que el prximo litigio
sobre el punto tenga lugar solo entonces. El estado del derecho puede haber
cambiado en el nterin. Ello siempre puede ocurrir, en principio, aun cundo
la prxima decisin sea ms cercana.
Adems no podemos afirmar que en el futuro llegar a dictarse tina
decisin sobre el punto que nos interesa.
Estas reflexiones necesariamente llevan a la conclusin de que los
enunciados que se refieren al derecho vigente de hoy tienen que ser
entendidos como enunciados que aluden a decisiones futuras hipotticas
supeditadas a ciertas condiciones: si se inicia una accin respecto de la cual
la reg1a jurdica particular tiene relevancia, y si en el nterin no ha habido
modificacin en el estado del derecho (es decir, en las circunstancias que
condicionan nuestra asercin de que la regla es derecho vigente), dicha regla
ser aplicada por los tribunales.
2) En segundo lugar, se requiere una definicin ms precisa de lo que
significa que la regla es aplicada por los tribunales. Si tomamos la seccin
62 mencionada ms arriba, su "ser aplicada" no puede referirse a una
sentencia en determinado sentido, por ejemplo, que se ordene al girado
pagar la letra, ya que es posible que de conformidad con otras reglas de
derecho aqul pueda oponer una defensa admisible. Podra ser, por ejemplo,
que fuera menor de edad o que el tenedor del documento hubiera realizado
algn acto que perjudic su derecho. La seccin 62 pertenece, obviamente, a
un todo coherente de significado, junto con varias otras recelas jurdicas. Su
"aplicacin" prctica, en consecuencia, solo puede significar que en las
decisiones en que se dan por probados los hechos condicionantes de dicha
regla, sta forma parte esencial del razonamiento que funda la sentencia y
que, por lo tanto, la regla en cuestin es uno de los factores decisivos que
determinan la conclusin a que el tribunal arriba.


Es posible combinar las definiciones ms precisas expuestas en 1) y 2
) en la frmula siguiente: el contenido real de la afirmacin:
A - la Seccin 62 de La Ley Uniforme de Instrumentos Negociables es
hoy derecho vigente de un cierto estado, es una prediccin en el sentido de
que si ante los tribunales de ese estado se inicia una accin en la que se
afirma la existencia de los hechos condicionantes de dicha seccin 62, y si en
el nterin no ha habido modificaciones en las circunstancias que constituyen
el fundamento de A, la directiva al juez contenida en aquella regla ser
parte esencial del razonamiento en que se funde la sentencia.
A es considerada verdadera si tenemos buenas razones para suponer
que esta prediccin ser cumplida.
Aun despus de que se hayan dictado una o ms decisiones que
verifican A, A contina siendo en principio una prediccin incierta respecto
de decisiones jurdicas del futuro. La cuestin de la verdad de A no est an
resuelta en forma definitiva. Supongamos aue A, representa la afirmacin
expresada en el tiempo t. Una decisin jurdica subsiguiente dictada en el
tiempo t, ciertamente verifica At pero no A,,. La decisin simplemente
proporciona apoyo adicional a la hiptesis de que A es todava, esto es, ahora
en el tiempo t,, derecho vlido. A pesar de todo lo que ha ocurrido y de todo
lo que ocurre, el enunciado que alude al derecho del presente siempre tiene
referencia al futuro.
(...)El ltimo punto es de particular inters, puesto que la medida en
que el juez es motivado por factores que no son ideolgico-jurdicos es
decisiva para el valor prctico de la ciencia del derecho. sta se ocupa de la
ideologa normativa que anima al juez. El conocimiento de esta ideologa (y
su interpretacin) nos habilita, por lo tanto, para calcular por anticipado con
certeza considerable el fundamento jurdico de ciertas decisiones futuras,
fundamento que aparecer en los considerandos. Pero qu relacin existe
entre los considerandos y la parte dispositiva que, naturalmente, es lo que
en realidad queremos predecir?
Acerca de este problema existe una gran diversidad de opiniones. El
punto de vista tradicional no cuestiona que la parte dispositiva es el
resultado del razonamiento hecho en los considerandos. La sentencia, de
acuerdo con este punto de vista, es un silogismo. Los considerandos
contienen las premisas; la parte dispositiva, la conclusin. En oposicin a
este punto de vista algunos estudiosos han sostenido en tiempos ms
recientes que el razonamiento hecho en los considerandos no es ms que una
racionalizacin de la parte dispositiva. En efecto, dicen, el juez toma su
decisin parcialmente guiado por una intuicin emocional y parcialmente
sobre la base de consideraciones y propsitos prcticos. Despus que la
conclusin es establecida, el juez halla una argumentacin
jurdico-ideolgica plausible para justificar su decisin. Por lo comn esto no
le ser difcil. La variedad de las reglas, la falta de certeza de su
interpretacin, y la posibilidad de hacer construcciones diversas sobre los
temas en debate, permitirn la: ms de las veces que el juez halle un ropaje
jurdico plausible para revestir su decisin. La argumentacin jurdica
contenida en los considerandos no es ms que una fachada dirigida a
hacernos creer en la objetividad de la decisin.

No intentar aqu evaluar los mritos de estas teoras en conflicto; me
limitar a apuntar la importancia que ellas tienen para la cuestin del valor
prctico de la ciencia del derecho. Resulta claro que si el punto de vista
tradicional es sostenible, el conocimiento acadmico del derecho vigente y de
su interpretacin ofrece la mejor base posible -si dejamos a un lado las
cuestiones de prueba- para predecir el resultado de las decisiones jurdicas
futuras. Si es posible predecir las premisas jurdicas, es tambin posible
predecir la conclusin. De acuerdo con la teora opuesta, el conocimiento de
la ideologa jurdica sirve de muy poco ya que no motiva a los jueces. Es
dudoso, en verdad, que sea de algn modo posible llegar a una genuina
comprensin de lo que ocurre cuando un juez decide y a saber cmo predecir
el resultado de las controversias jurdicas. De todas maneras, estos
problemas constituyen propiamente el objeto de disciplinas distintas de la
ciencia del derecho.
Si la afirmacin doctrinaria de que una cierta regla es derecho dinamarqus
vigente es, de acuerdo con su contenido real, una prediccin de que la regla
ser aplicada en decisiones jurdicas futuras, se sigue de all que las
afirmaciones de esta naturaleza no pueden pretender nunca certeza
absoluta, sino que solo pueden ser sostenidas con un mayor o menor grado
de probabilidad, que depende de la fuerza de los puntos sobre los cuales
descansa el clculo acerca del futuro. Esta probabilidad puede tener un
valor que va de la virtual certeza a la probabilidad escasa. Tal incerti-
dumbre introduce en las proposiciones jurdicas un elemento de relatividad
que es esencial tener en cuenta, pero que la filosofa del derecho tradicional
pasa por alto o niega.
De acuerdo con el punto de vista tradicional, decir que el derecho rige
o vale es atribuirle una cualidad irreductible, derivada de principios a priori
o postulada como un requisito previo del conocimiento jurdico. La validez es
una norma particular derivada de la norma superior con arreglo a la cual ha
sido creada; en ltima instancia deriva del derecho natural o de una
hiptesis inicial presupuesta o norma bsica (par. XIII). Con tales premisas,
obviamente, el concepto de validez tiene que ser absoluto: una regla de
derecho vale o no. Parecera que los escritos jurdicos se apoyan todava en
forma predominante sobre creencias tales como sa. En los hechos la
afirmacin de que una regla rige es altamente relativa. Una regla puede ser
derecho vigente en un grado mayor o menor, que vara con el grado de
probabilidad con el que podemos predecir que ella ser aplicada. Este grado
de probabilidad depende del material de experiencia sobre el que descansa
la prediccin (fuentes del derecho). La probabilidad es alta y la regla posee
un correspondiente alto grado de vigencia, si la prediccin se basa en una
doctrina bien establecida apoyada en una serie continua de precedentes no
discutidos; o si se basa en una prescripcin legislativa cuya interpretacin
ha sido establecida en una prctica larga y coherente. Por otro lado, la
probabilidad es baja y la regla tiene un correspondiente bajo grado de
vigencia, si la prediccin se basa en un precedente nico y dudoso o aun en
"principios" o "la razn". Entre estos dos extremos se extiende una escala de
variaciones intermedias. En consecuencia, es engaoso tratar a las diversas
fuentes del derecho como si poseyeran el mismo status. Un examen honesto
del problema exige una clasificacin graduada que distinga acuellas reas
en las que podemos expresar con gran probabilidad una opinin acerca de lo
que es derecho vigente de aquellas otras en las que nuestros puntos de vista
equivalen a una simple conjetura.
El anlisis precedente ha tratado de interpretar el contenido real de
proposiciones que tienen el carcter de aserciones de que una cierta regla es
derecho vigente.

(...) Se puede objetar que la precedente interpretacin de "derecho
vigente', que subordina la teora a la prctica, excluye la posibilidad de
criticar una decisin jurdica como equivocada y, por lo tanto, contraria
ideas corrientes. En virtud de ello dicha interpretacin no tendra el
carcter de una adecuada elaboracin del concepto "derecho vigente" con el
significado que de hecho se le asigna en el pensamiento jurdico.
Esta objecin reposa en un malentendido. Las ideas desarrolladas
aqu no impiden que se califique a una decisin de equivocada. Una decisin
es equivocada, esto es, no est de acuerdo con el derecho vigente, si despus
de haber tomado todo en cuenta, inclusive la decisin misma y las crticas
que ella puede provocar, resulta que lo ms probable es que en el futuro los
tribunales se aparten de esa decisin. En algunos casos es posible predecir
esto con un alto grado de certeza; por ejemplo, s es obvio que el tribunal ha
aplicado por error una ley derogada.
El origen de este malentendido est, evidentemente, en el error, que
criticamos en este mismo pargrafo, de considerar que la cuestin de la
vigencia de una regla queda resuelta cuando se ha dictado una decisin que
verifica a sta. El problema de qu es derecho vigente nunca se refiere a la
historia pasada, sino siempre al futuro.
En principio, la situacin no cambia aun cuando la decisin
equivocada sea seguida por una o ms decisiones en el mismo sentido. Pero
va de suyo que cuantas ms decisiones haya, particularmente si emanan del
tribunal supremo, menos fundamentos habr para afirmar que no es
probable que los tribunales sigan esa lnea en el futuro.
En presencia de una prctica establecida de los tribunales la teora
tiene que capitular, como tiene que capitular en el caso de un nuevo derecho
legislado. Los autores que insisten en llamar a una regla "derecho vigente"
no obstante admitir que en la prctica se sigue "equivocadamente" una regla
distinta, no hacen otra cosa que, jugar con palabras vacas.