APOLOGA DEL CRIME (ART. 213 DEL C.P.

"Los gobernantes del pas del Sur que prometen el ingreso al Primer Mundo, mgico pasaporte que nos har a todos ricos y felices, no slo deberan ser procesados por estafa. o slo nos estn tomando el pelo, no: adems esos gobernantes estn cometiendo el delito de apologa del crimen. Porque este sistema de vida que se ofrece como paraso, fundado en la explotacin del prjimo y en la aniquilacin de la naturaleza, es el que nos est enfermando el cuerpo, nos est envenenando el alma y nos est dejando sin mundo. Extirpacin del comunismo, implantacin del consumismo, la operacin ha sido un xito pero el paciente se esta muriendo

Eduardo Galeano CUATRO FRASES QUE HACE CRECER LA ARIZ DE PI OCHO

AUTOR: NATALIA BELEN RAMOS MATERIA: DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL CARRERA DE ESPECIALIZACI DE DERECHO PE AL

I) CRO ICA El 19 de noviembre de 1994, en la ciudad de La Plata, al cumplirse 112 aos de su fundacin, se estaba desarrollando un concierto auspiciado por la propia Municipalidad de dicha ciudad, cuando el msico y cantante Andres Calamaro pronunciaba una frase que; palabras mas, palabras menos; deca "me estoy sintiendo tan a gusto que me fumara un porrito", show al cual haban asistido mas de 100.000 personas. Cinco das despus un grupo de padres solicit el procesamiento del artista ante la Justicia Federal por considerar que sus manifestaciones constituan una instigacin al consumo de drogas.

El 1 de julio de 2005, el periodista Claudio Kleiman entrevist al msico y cantante, Len Gieco en Radar. En el reportaje, el msico se refiri al caso de Romina Tejerina, quien fuera condenada el 10 de junio de 2005 por el delito de homicidio calificado, por matar a su hija recin nacida, que fue concebida producto de una violacin. Gieco declar: Me atrevo a santificar con todo respeto a una persona que ha sufrido mucho, que es Romina Tejerina. La cancin est dedicada a ella y a una entidad llamada Avivi, que es Asociacin de Vctimas de Violacin. Yo la santifico y la perdono, lo cual por supuesto me va a traer algunos problemas, en especial por la gente que mediticamente piensa que una persona que ha matado al hijo tiene que recibir cadena perpetua, que es lo mismo que piensa el violador. Y agregaba: Yo le escribo a la violencia que ella sufri, y es una santificacin popular... Es como que hay gente que por la gran persecucin o el gran sufrimiento que atraves, el pueblo la corona con una santificacin. Das despus, Eduardo Emilio Vargas acusado de ser el violador, por la propia Tejerina, luego declarado inocente realiz la

denuncia ante el fiscal de San Pedro de Jujuy , por apologa del crimen , ya que, segn Vargas, en la entrevista y en la cancin Santa Tejerina que integra la edicin del disco Por favor, perdn y gracias, Gieco efectuaba un elogio o enaltecimiento de un hecho ilcito en relacin con el homicidio de Socorro Milagros Tejerina, hija de Romina.

El ex presidente de facto Reynaldo Bignone, a principio de este ao, fue denunciado por el abogado Ricardo Monner Sans por apologa del crimen e incitacin a la violencia a raz de una "carta abierta",instndolos a completar "lo que nosotros no supimos ni pudimos terminar", texto, que Bignone admite haber firmado, el cual se encontraba publicado en la pgina web de "Argentinos por la Memoria Completa", una organizacin que reivindica el accionar de los militares "asesinados por la guerrilla.

Seguramente la mayora podr recordar alguna

noticia que haya

hecho referencia a una de estas tres causas, o quizs otra actuacin judicial que se haya iniciado por la supuesta existencia de apologa de un crimen, sin embargo son muy pocas las investigaciones que se inician con relacin a este delito.

Su casi nula aplicacin es notable,

sin embrago forma parte del

articulado penal. Humildemente, este trabajo tiene como objetivo tratar de determinar cual debe ser la conducta penal punible y si el artculo podra ser declarado inconstitucional, de acuerdo a las tendencias actuales, como ser la nueva poltica criminal o la existencia de Tratados Internacionales que privilegian principios como la Libertad de expresin y la autonoma personal.

Para ello, es necesario determinar cuales son los elementos que se necesitan para que se acredite la existencia de este delito, desde una perspectiva reductora del poder punitivo, ya que ...La funcin del derecho penal no es legitimar el poder punitivo, sino contenerlo y reducirlo, elemento indispensable para que el estado de derecho subsista y no sea reemplazado brutalmente por un estado totalitario...1

II)APOLOGA DEL CRIMEN

1 Zaffaroni, Eugenio Manual de Derecho Penal pg. 5

ART. 213: Ser reprimido con prisin de un mes a un ao, el que hiciere pblicamente y por cualquier medio la apologa de un delito o de un condenado por delito

III)PREVISIN LEGAL. ANTECEDENTES En el Captulo IV del Ttulo VIII de los Delitos Contra el Orden Pblico del Cdigo Penal argentino se encuentra la descripcin del delito denominado Apologa del Crimen, el cual ya fue trascripto. El antecedente en el Derecho Nacional mas antiguo de este articulo, lo ubicamos en la Ley Nro. 7029 en su articulo 12, ya que no se regulaba ni en el Cdigo de 1886 ni en los proyectos de 1891 y de 1906. En el Derecho Extranjero lo podemos ubicar en el Cdigo Italiano, art. 247 y Cdigo Uruguayo en su art. 135. En nuestro pas, nace recin con la Ley de Defensa Social 7029 la que deca: El que verbalmente, por escrito, o por impreso, o por cualquier otro medio, o por hechos haga pblicamente la apologa de un hecho o del autor de un hecho que la ley prev como delito, sufrir la pena de prisin de uno a tres aos. El hecho tipificado difiere con el que se encuentra actualmente regulado, siendo el actual mas reducido. En el articulo 23 del Proyecto de 1916 del Diputado RODOLFO MORENO (h), el delito aparece previsto constituyendo en el captulo IV del Ttulo de los Delitos Contra el Orden Pblico encontrndose regulado en estos trminos: "Ser reprimido con prisin de un mes a tres aos, el que hiciere pblicamente y por cualquier medio la apologa de un hecho o del autor de un hecho que la ley castiga como delito".2 La Comisin Especial de Legislacin Penal y Carcelaria dio al artculo la redaccin que actualmente tiene. El Decreto- Ley 21338 dictado por el PODER EJECUTIVO NACIONAL (P.E.N.) con fecha 25 de junio de 1976 (Publicada en el Boletn Oficial del 01-jul-1976) dispone modificaciones, incorporaciones y derogaciones al Cdigo Penal Argentino, entre ellas, modifica el art. 213, incorporando dos agravantes y aumento las penas.
2 MORENO, El Cdigo Penal T. VI, n 18, pg. 19 cita Cdigo Penal, ed. oficial, pg. 200

El tercer prrafo, regula el agravante de la punicin para el caso de que la apologa se hiciere respecto de un delito con motivacin o finalidad subversiva o del procesado o condenado por esa clase de infracciones, lo cual se relaciona directamente con los acontecimientos polticos de ese entonces, ya que por aquellos aos el pas se encontraba gobernados por la Junta Militar luego de que tomaran por la fuerza el gobierno a travs del conocido y recordado Golpe Militar del 24 de marzo de 1976, que los mantuvo en el poder poltico hasta 1983, siendo que este articulo fue nuevamente reformado una vez reestablecida la democracia, en 1984. En ese entonces la norma deca Ser reprimido con prisin de seis meses a dos aos el que hiciere pblicamente y por cualquier medio la apologa de un delito o de un condenado por delito. Se impondr prisin de tres a seis aos, cuando la apologa fuere realizada por quien, en razn de su estado, profesin, cargo publico o condicin anloga, pudiere tener naturaleza ascendiente sobre otras personas. Cuando la apologa se hiciere respecto de un delito que tuviera motivacin o finalidad subversiva, o de un condenado por un delito de esa naturaleza, o del autor de uno de tales delitos, aun no condenados, ser reprimido el autor de apologa: En el supuesto del primer prrafo de este articulo con reclusin o prisin de tres a cinco aos; En el supuesto del segundo prrafo de este articulo, con reclusin o prisin de seis a quince aos. El segundo prrafo del articulo 213 era un agravante, hoy ya

inexistente, de la figura bsica, que elevaba la punicin cuando la apologa era realizada por quien, por su estado, profesin, cargo publico o condicin anloga pudiere tener natural ascendencia sobre otras personas. Edgardo Donna3, en su libro Derecho Penal Parte Especial Tomo II-C Pag. 497, llamativamente, crey que era razonable esta agravante ya que ...no

resulta lo mismo si la apologa la efecta un profesor universitario ante sus

Edgardo Donna,Derecho Penal Parte Especial Tomo II-C Pag. 497

alumnos, un ministro de culto ante sus fieles, un poltico ante sus adictos, que la realizada accidentalmente por un individuo comn... Con relacin al tercer prrafo, y reiterando lo sealado up- supra, califica a la apologa cuando el mismo estuviera vinculada a un delito o a un delincuente o presunto delincuente subversivo. La motivacin o finalidad se refiere a las razones que condujeron a la comisin de un delito, por lo que puede tratarse de cualquier delito que este acompaado de esa motivacin. Fontan BalestraMillan4 entienden que el calificativo de subversiva

utilizado por la norma significa cuando se intenta o preconiza alterar o suprimir el orden institucional y la paz social de la Nacin, por vas no establecidas por las disposicin normativa que organizan la vida poltica, econmica y social. Esto ultimo nos demuestra que el movimiento que tiene como meta la modificacin de tipos penales, la creacin de otros y el aumento de las penas fue siempre en relacin directa con el pedido de venganza de la sociedad, olvidando el principio rector de que el Estado le expropia el conflicto a los miembros de la sociedad con el fin de, evitar la venganza personal y convertirla minimamente en una venganza racionalizada. Finalmente esta norma fue abrogada por el art. 2 de la Ley 23.077 ( Ley de Defensa de la Democracia) dictada por el Poder Legislativo Nacional en 1984, restableciendo el texto originario de la Ley 11.179 ( 1922 Cdigo Penal de 1921), derogando las agravantes que el Decreto-ley 21.338 haba previsto, restableciendo las penas. IV)BIEN JURDICO Para comprender nuestra posicin debemos comenzar citando a Zaffaroni quien dice El concepto de Bien Jurdico Tutelado por el poder punitivo es falso5, por lo que optaremos por su postura quien en resumen, manifiesta que el derecho penal no tutela ni protege ningn bien jurdico, que de ello se encargan otras ramas del derecho, y que el objeto de estudiar cual es el bien jurdico, es para saber cuando debe actuar el derecho penal, es decir, cuando exista la lesin a ese bien.

4 Fontan Balestra- Millan, La reforma penal Ley 21.338 T. 108 II B 10 pg. 209 5 Zaffaroni, Eugenio Tratado de Derecho Penal

Por ello, es equivoco lo manifestado por Edgardo Donna y Fontan Balestra en el sentido que el bien jurdico tutelado es la TRANQUILIDAD PUBLICA.(El bien jurdico tutelado es la tranquilidad publica6 Edgardo Donna Derecho Penal Parte Especial Tomo II-C pag. 493). Lo correcto, desde la visin de Zaffaroni limitativa y restrictiva del poder punitivo (que surge del art. 19 del CN), es que para que se configure este delito el bien jurdico lesionado debe ser la TRANQUILIDAD PUBLICA. En el mismo sentido Nuez dice: La apologa del crimen, que es una instigacin indirecta a cometer el delito, lesiona la tranquilidad pblica por el temor que despierta como fuente de criminalidad, el elogio pblico, el enaltecimiento de hechos delictuosos7 Zaffaroni8 refiere que se instituyen falsas ofensas a bienes jurdicos, a travs de la creacin de peligros y de ofensas artificiales, y que en definitiva se improvisan y fantasean bienes jurdicos, citando el autor a la PAZ GENERAL. Nos preguntamos si la tranquilidad publica no es tambin un bien jurdico inventado, penando un peligro inexistente. En un fallo de 1925 de la CCC ( CCC, 24-IV-925, Fallo, T I, P.68 JA t. 15, p. 662) citado por Ricardo Nez se dijo Se lesiona la tranquilidad publica por el temor que despierta como fuente de criminalidad, el enaltecimiento de los hechos delictivos. Esto nos demuestra que el delito, es un delito de peligro abstracto. Si continuamos con la teoriza de Zaffaroni, los delito de peligro abstracto son inconstitucionales, lo que nos permite concluir que este articulo es inconstitucional por ser un delito de peligro abstracto.

V)I STIGACI Los autores ven en la apologa del crimen una forma indirecta de

instigacin, criterio necesario para limitar este tipo de delitos. Los antecedentes de esta visin se observa en la doctrina correspondiente al art. 414 del Cdigo Penal Italiano y la doctrina de la Casacin Italiana. De esta manera, la conducta penada debe debilitar o anular el sentido moral, glorificando a los criminales y a sus conductas realizando una
6 Edgardo Dona Derecho Penal Parte Especial Tomo II-C pag. 493

7 Nez, Ricardo Derecho Penal Argentino. Parte Especial tomo VI pg. 198 8 Zaffaroni, Eugenio Manual de Derecho Penal pg, 371

propaganda laudatoria que los presenta como victimas y no como victimarios. Creus,9 (Derecho Penal .Parte Especial, T. 2, p. 128) refiri que la exigencia de la ley va dirigida a que la accin integre un comportamiento concretamente idneo para provocar la comisin de delitos. La exigencia de estos requisitos, tiene una relacin directa con el principio de libertad de expresin, principio resguardado constitucionalmente, ya que, y como bien lo manifest Edgardo Donna10 solo se castigan conductas que cercenen la libertad de otros y que, adems, deben interpretarse de acuerdo a los principios constitucionales Jurisprudencia: Los autores han sealado que la apologa del delito constituye una forma de instigacin indirecta que lesiona la tranquilidad publica por el temor que despierta como fuente de

criminalidad, el elogio publico, el enaltecimiento de los hechos delictivos ( ez, Derecho Penal Argentino, T. VI, p. 198), debe existir entonces la posibilidad de que la alabanza suscite imitaciones para que el bien jurdico se vea realmente amenazado( Cfed. Ccorr, Sala II, 29-8-2003, V.L.G. s/ procesamiento c. 20.336 Como delito contra la tranquilidad publica, la apologa vulnera el orden sociopoltico y la marcha regular y pacifica de la convivencia comunitaria. ES, en cierto modo, segn se ha dicho, una instigacin publica indirecta, puesto que se enaltece o se tributa alabanzas al delito o al codemandado por delito, presentndolos como ejemplos, dignos de imitacin. De tal manera, a la vez que otros son incitados o estimulados a imitar tales ejemplos, se menoscaba paralelamente la confianza en el orden establecido, en sus leyes, en sus instituciones y en sus autoridades Cfed Ccorr, Sala I 13-12-79, A.J.LL 1980C-312

VI)MATERIALIDAD DEL HECHO La accin consiste en realizar la apologa de un delito o de un condenado por delito.

Creus, Derecho Penal .Parte Especial, tomo 2, pag. 128

10 Donna, Edgardo Alberto Derecho Penal. Parte Especial tomo II-C, pg. 355.

Apologa quiere decir tanto como discurso de palabra o por escrito, en defensa o alabanza de personas o cosas. Dada la naturaleza del hecho, lo ms frecuente ha de ser la propaganda o el elogio de delitos polticos y sociales. Jurisprudencia: El art. 213 del Cod. Penal reprime a el que hiciere pblicamente y por cualquier medio la apologa de un delito o de un condenado por delito entendindose por apologa la exaltacin, ponderacin o elogio, la presentacin como meritorio, digno de defensa y aceptacin por todos Cfed. Ccorr, Sala II, 29-8-2003, V.L.G y otro s/ Procesamiento, c 20336 La apologa del delito tiende a representar los actos delictivos, como laudables y meritorio, llevando as bajo el aspecto de un elogio publico, la peligrosa provocacin a fomentar actos contrarios al orden social. Tiende a enervar el reproche moral y social que provoca la comisin de hechos delictivos....La conducta receptadas por el art. 213 del CP deben importar una categora y exaltada aprobacin de hechos

reputados como delitos. Solidarizarse con el quehacer delictivo, es lo que la ley atribuye a la apologa del delito( del voto del Dr. Rodrguez Ayala) Cfed. Ccorr Sala I, 13-12-79 A.J LL 1980-C-312 La opinin en el sentido de que un delito fue reprimido con exceso o la que encuentra en el autor motivos confesables para cometerlo, la mera satisfaccin que no se oculta o la simple aprobacin de un delito, en tanto no se mezclen en ellas la alabanza o argumentos con los que se defienden las razones que el autor tuvo al perpetrarlo, no llenan las exigencias de la apologa (RODRGUEZ DEVESA, D. penal, p. 541). Jurisprudencia: Si el imputado en el libro cuestionado no aplaude los hechos delictuosos a que se refiere sino que ellos aparecen como relatos de hechos conocidos en el pas y hay una predica ideolgica partidaria, procede absolverlo del delito del art. 213 del CP y desde que queda un margen razonable de duda(doctrina de los Dres Rodrguez Araya y Mantaras) C Fed. Ccorr, Sala I , 13-12-79, A, J 1980-C-312 Con mayor razn, no existe apologa del crimen en el hecho de publicar un artculo que atribuye error a un fallo judicial y procura su revisin, sin justificar ni encomiar los hechos delictuoso juzgados ni la

conducta del condenado en relacin con ellos (Cmara del Crimen de la Capital, Fallos, T. 4, p. 64, d., La Ley, T. 21, p. 11). Tampoco es apologa la exaltacin de una figura jurdica, ya que la formula no incrimina los juicios sobre la beneficiocidad o daosidad de las incriminaciones que la ley hace, sino de un delito en concreto. En este orden de ideas, Arias-Gauna11 citando a Rubeis(citado por Sauchelli, voz Apologa del crimen, Enciclopedia Jurdica Omeba, I-735) establece que no se comprende la importancia de la defensa o la magnificacin de un delito en abstracto, en vista de la cual se ha credo que el orden publico pueda sufrir ofensa. Si se quiere penar la apologa de un hecho constitutivo de delito podra decirse que el homicidio, el robo, la violacin, sean hechos y no meras abstracciones? robar un buey a Cayo, matar a Ticio son hechos; el hurto y el homicidio son ideas? No es apologa, la ponderacin del autor, sin vinculacin con el delito, es decir que si el elogio lo es por la persona del autor, pero sin relacin al hecho cometido, no se configurara este ilcito. Jurisprudencia: El espritu que domina al art. 213 consiste en una instigacin indirecta a la comisin de ilcitos que vulneran la tranquilidad publica mediante la tributacin de elogios a un delito o a un condenado por delito en forma publica, con motivo de ese hecho, o enaltecimiento de hechos delictuosos que como modelos legtimos, promueven su imitacin Cmara acional Federal Criminal y Correccional, Sala I, 13/12/79, LL

1980-C-312 No entran en la tipicidad la exaltacin de conductas desviadas, vicios, modos desaprobados de convivencia, hbitos sexuales prematuros o conductas de este tipo, sean o no plurales, sean o no naturales, siempre que no lleguen a constituir un delito. Jurisprudencia: o se da el delito de apologa del crimen si se realiza el elogio de una pelcula cinematogrfica, que ha sido autorizada para exhibirla como apta para mayores de 18 aos, calificacin practicada por el rgano competente, ya que el elogio consisti con una calificacin que era funcin legal, al ser autorizada por el rgano especficamente

11 Arias-Gauna Cdigo Penal y Leyes Complementarias tomo II pg. 473 y ss.

competente Juzgado Correccional Capital, 26/5/64 Jurisprudencia Argentina , 1964 IV 348 No es apologa la del suicidio o suicida. Tampoco la de una doctrina poltica o social por subversiva o contraria que sea a las condiciones de vida imperantes en el pas.( Anecdticamente es de sealar que la Ley 17.401, sobre represin del comunismo, se abstuvo en su primitiva redaccin, de castigar la simple apologa del comunismo, pues en su art. 11 demandaba actividades y en su art. 12 no castigaba el adoctrinamiento, sino la formacin de centros para realizarlo.) Jurisprudencia: o es apologa, la predica ideolgica partidaria Cam. Crim. Y Corr. Federal, Sala I, causa Jorge Antonio del 13 de diciembre de 1979, Jurisprudencia Argentina, del 15 de octubre de 1980

La apologa privada no es tpica, sino mas bien podra constituir una instigacin directa. El articulo expresamente refiere que debe ser publica y podr realizarse por cualquier medio, por lo que puede el autor utilizar la palabra hablada o escrita, los grficos, las representaciones, pudiendo valerse de la televisin, la radio, o cualquier otra va apta para llegar a un numero indeterminado de personas, de modo que realizar apologa en una reunin privada, reiteramos, no es apologa, podr estudiarse si se configura la instigacin, pero no apologa. Jurisprudencia: El delito reprimido por el art. 213 no fue configurado en virtud de la ausencia de un elemento del tipo subjetivo, cual es el carcter publico del mbito en donde se han vertido los trminos denunciados, ya que fue probado que se trataba de una cena particular, con expresa prohibicin de entrada al publico C Crim Corr, Sala I, 16/5/94 ED 159-180 El texto de la solicitada y la forma en que se proyectaba su publicacin esto es, en una fecha patria y transcribiendo el nombre y apellido de varios cientos de supuestos firmantes, posee la aptitud para adecuarse objetivamente a la figura del CP. art. 213. o obstante, en el caso no se halla reunido uno de los elementos del tipo objetivo, el que exige que la apologa sea hecha "pblicamente". Publicado: JA1988 -III 605.Lexis exis. Sumarios 03/08/04 Citar Lexis 2/26508

VII) OBJETO DE LA APOLOGA

U DELITO El problema consiste en descifrar que quiso decir el legislador cuando se refiri a un delito. Existen dos tesis, las que pasare a explica para su mejor entendimiento:

1)DELITO EN SENTIDO ABSTRACTO( Malagarriga, T. III, ps. 82 y sgts; Diaz ( 4 ed.), num 1116; CCC, 22-5-1940 Fallo t. IV p. 64 ; Moreno T. VI pag. 21)

Jurisprudencia: Para la existencia del delito de apologa del crimen no es necesario que el encomio se relacione con un delito judicialmente declarado, ni aun con un crimen realizadoCCCap. 24/4/1925 JA, 15-668 La publicacin de una solicitada -que no lleg a plasmarse- efectuando una alabanza a Jorge R. Videla por lo acontecido en la lucha antisubversiva (por lo cual ha recibido una condena), sin deslindar ntidamente las acciones delictivas de las que no lo fueron, importa incluir objetivamente en el elogio a los hechos criminales.Publicado:JA 1988-III 0-605.-LexisNexis -sumarios-03/08/2004 Citar Lexis N 2/26511

2) DELITO EN SENTIDO CONCRETO: (Ricardo Nez, Derecho Penal Argentino Parte Especial VI pag. 199; Sebastin Soler Derecho Penal Argentino Tomo IV ed. 1956, Fontan Balestra Carlos Tratado de Derecho Penal Lexis nro. 1507/001486, Edgardo Donna Derecho Penal Parte Especaial Edic. Tomo II-C 2002) La mayora de los autores actualmente apoyan o son partidarios de esta tesis, es decir que cuando la persona realiza una apologa de un delito, debe ser sobre un delito concreto. Esta tesitura tiene base en los antecedentes nacionales del art. 213 y la legislacin extranjera que influy en ellos, usando formulas como las de apologa de un hecho ( Ley 7029, art. 12; Proyecto Moreno, art. 23; Proyecto de 1906, art. 230 2 bis) o la apologa de un hecho que la ley prevee como delito (Cdigo italiano de 1889, art. 247) se ha referido a un acto criminal ya realizado (consumado o

tentado). La Comisin Especial de la Cmara de Diputados de la Nacin al sustituir los trminos apologa de un delito, en la Edicin Oficial del Cdigo Penal( 1924) p. 200, no entendi variar la nocin tradicional del delito sino nicamente mejorar su redaccin a los efectos de precisar el concepto de manera mas acertada. Segn Molinario12, aunque no aparezca en el texto del articulo, esta en el espritu el requisito de que la apologa debe referirse a un hecho determinado y concreto. Maggiore13 dice que la apologa difiere de la instigacin en cuanto esta mira al porvenir, esto es, se refiere a delitos que van a cometerse, mientras la apologa se refiere solo a delitos ya cometidos. Una vez establecido que el delito alabado debe haberse cometido en concreto, hay que determinar que exactamente quiso decir el legislador al decir delito. El delito tiene que ser una conducta establecida en el Cdigo Penal o en sus Leyes complementarias, no una contravencin o falta. Para Arias-Gauna14 no se da apologa cuando se realice de un delito dependiente de instancia privada o de accin privada. Sin Embargo, no se alcanza a ver cual seria la diferencia entre realizar apologa de un hecho de homicidio y de un incumplimiento de deberes asistenciales, ya que la norma no hace diferencia, por lo que creo que tambin se puede hacer apologa sobre estos delitos. Existe otra discusin y se relaciona con si el delito debe haber sido declarado con fuerza de cosa juzgada. Segn refiere Arias- Gauna15, solo se requiere que la conducta este tipificada como delito, sin necesidad de declaracin alguna, por lo que carece de relevancia que este prescripto, amnistiado, indultada la persona que lo hizo o beneficiada esta con una excusa absolutoria o causa de justificacin. Tampoco importa que haya quedado en grado de tentativa, ni si el delito es culposo o preterintencional. Estn incluidos los delitos militares, tributarios y aduaneros.

12 13 14 15

Molinario Derecho Penal pg. 272. Maggiore Dereho Penal vol III pg. 445 y ss. Arias-Gauna Cdigo Penal y Leyes Complementarias tomo II pg. 470 y ss. Arias-Gauna, ob.cit.

Otros autores, como Donna16, refieren que es necesario una sentencia condenatoria sin necesidad de que la misma se encuentre firme, sin embargo, esto es errneo, ya que debe ser un delito con sentencia firme. La limitacin se justifica por un hecho bastante claro: la apologa se hace aqu de una persona, y nadie puede ser considerado delincuente hasta que as no lo declara la justicia. La ponderacin o defensa de un procesado no va ms all de la exteriorizacin de opiniones, que caen dentro de la libertad de expresin. Asi opina Sebastin Soler17 quien refiere debe consistir en una apologa, esto es, en una exaltacin, ponderacin, en un elogio de lo que positivamente, con fuerza de cosa juzgada, ha sido declarado criminal Jurisprudencia: Si el termino delito del art. 213 del Cdigo Penal significara siempre el declarado por una sentencia firme, desaparecera prcticamente la apologa de todo delito, a pesar de lesionar la tranquilidad publica repetidas manifestaciones laudatorias de los hechos, de alterar la opinin publica, de incitarla y de ejercer presiones indebidas sobre los rganos jurisdiccionales antes del proceso, durante el mismo y hasta sus instancias finales (voto en disidencia del Doctor Laplaza) Cfed Ccoorr, Sala I, 13-12-79, A, J LL 1980-C-312 CO DE ADO POR DELITO En este caso, tambin existe diferencias, pero aquellos autores que refieren que no es necesario la existencia de sentencia en el causa anterior, si requieren para este supuesto, la existencia de una sentencia condenatoria firme (Arias-Gauna). Otros autores difieren con esto. Podemos citar a Fontan Balestra quien manifiesta que se seala que ha de tratarse de una persona determinada en relacin con un hecho concreto sobre el que ha recado sentencia condenatoria. Sobre este punto, nuestra doctrina es pacfica. Puede tratarse de una condena pronunciada en cualquier instancia, sin que sea preciso que se halle firme; la ley no distingue. Sin embargo, al igual que en el caso anterior, es necesario que exista sentencia condenatoria firme, porque el condenado en primera instancia no es todava condenado, mientras tenga un recurso para deducir o deducido es
16 Edgardo Dona Derecho Penal pag. 494

17 Sebastian Soler Derecho Penal Argentino pag.657

procesado, y goza del principio de inocencia por lo que se requiere que la cosa se considere juzgada. En el caso, es condenado de un delito tanto el que es autor, como tambin el instigador o cmplice. Se puede planteara la cuestin de que sucede con el hecho delictual de un inimputable, la respuesta debe ser que la persona declarada inimputable no es condenada por lo que no se podr dar este ilcito. VIII) DOLO La apologa punible es un hecho doloso, y el dolo debe abarcar el conocimiento de que lo que es objeto de defensa o alabanza constituye un delito cometido o un condenado por delito. Algunos autores admiten dolo eventual, opinin de Sebastin Soler18, quien refiere que basta con el dolo eventual, precisamente porque se trata de instigacin indirecta Jurisprudencia: El elemento subjetivo del delito de apologa del crimen puede configurarse con dolo condicional La figura del art. 213 del CP no exige una determinacin precisa, directa a instigar, por medio del elogio de un hecho punible, la limitacin de conductas ilcitas como legitimas sino que admite el dolo eventual, pues basta para configurarla la ponderacin de un hecho comprendido como delictuoso, sin que requiera que el mismo haya sido declarado delito judicialmente ( del voto del Dr. Mantaras) o constituye la figura del articulo 213 del Cdigo Penal la predica partidista, por osada que fuere, sino aquella que, indirectamente, comporta dolo por la peligrosa posibilidad de que alguien se sienta movido a reproducir el hecho elogiado, por el consejo que oblicuamente emana de esa predica( del voto del Dr. Mantaras)Cfed. Ccorr, Sala I, 13-12-79 A.J.LL 1980-C-312 IX) CONSUMACIN O TENTATIVA

Admite Arias-Gauna la posibilidad de que se de este delito en grado de tentativa, refiriendo quien se halle dispuesto y este comenzando la

18 Sebatian Soler, ob. cit.

ejecucin de actos tendientes a difundir la apologa de un crimen (publicacin y difusin) puede ser interrumpido en esa tarea. Jurisprudencia: En el caso concreto la entrega de material para la publicacin constituye el comienzo de ejecucin del delito previsto por el citado art. 213, pues de acuerdo con la doctrina moderna la tentativa es posible en los delitos de mera actividad o formales C Fed Crim Corr Sala I 10/1/87, JA, 1988-III-605 La doctrina moderna sigue concepciones materiales para distinguir entre el acto preparatorio y el ejecutivo, hay precisamente un criterio objetivo individual, que atiende al plan concreto del autor. Por tanto, la tentativa es perfectamente posible en los delitos de mera actividad o formales, y si bien la apologa consiste en la generalidad de los supuestos en una nica accin ,en el caso concreto parece poder desdoblarse en varios actos, consintiendo la entrega del material para publicacin el comienzo de ejecucin de delito previsto en el citado art. 213 de la ley penal Publicado JA 1988-III-605- Lexis exis 03/08/2004 Sin embargo Creus cree que no es fcil concebir la tentativa. Es de aclarar que si es posible la apologa de un delito en grado de tentativa, pero no la tentativa de apologa de un delito, la razn es que la consumacin coincide con la apologa19.

X)DIFERE CIAS CO OTROS DELITOS: Estupefaciente: Ley 23.737 Art. 12: Ser reprimido con prisin de dos a seis aos y multa de 225,00 a 4.500.000 australes: el que preconizare o difundiere pblicamente el uso de estupefacientes, o indujere a otro a consumirlos; el que usare estupefacientes con ostentacin y trascendencia al publico Se justifica este articulo diciendo que el objeto del trafico ilegal de estupefaciente es el animo de lucro y que para que ese lucro sea seguro y
19 Creus, Derecho Penal. Parte Especial tomo 2 pag. 131; y Laje Anaya, Comentarios al Codigo Penal tomo IV pag. 63

cada vez mayor, es necesario aumentar el mercado de potenciales clientes de los productos que ofrece la organizacin, y una de las formas de hacerlo es la preconizacin del consumo de estupefacientes. El verbo preconizar significa encomiar, tributar elogios

pblicamente a una persona o cosa. Por ello, comete este delito quien exalta las ventajas y los beneficios que puede importar el consumo de toda clase de estupefacientes, seria quien presenta virtudes del uso de estupefaciente o de estupefaciente, tratando de conseguir seguidores. El verbo tpico difundir implica propagar o divulgar conocimientos, noticias, etc, que se relaciones con el uso de estupefaciente. En la Fiscala Federal n 6, Causa 693/03 caratulada NNs/ apologa del crimen se tramitaba causa penal, con motivo de la denuncia realizada, el 26 de abril pasado, va telefnica, por quien dijo ser el Dr. Norberto Jorge Casais quien puso en conocimiento del Departamento de Operaciones Metropolitanas de la Superintendencia de Drogas Peligrosas de la Polica Federal Argentina que en una de las emisiones del programa televisivo "Ser urbano" se cometi el delito de "apologa del crimen" ya que el conductor Gastn Pauls entrevisto, en Barcelona -Espaa- a diferentes personas que se dedican a la siembra, cosecha, venta y consumo de la sustancia denominada "cannabis sativa", ms conocida como marihuana; asimismo, surge del video que en dicha ciudad se publica y vende libremente una revista llamada "Camo", dedicada a tratar temas relacionados con este vegetal. La causa fue iniciada por la comisin del delito regulado por el art. 213 del CP, logrndose la absolucin. Sin embargo, el resultado hubiese variado si se le imputaba la comisin del ilcito que se regula en el art. 12 inc. a de la Ley 23.737, ya que en este programa televisivo se estaba difundiendo pblicamente el uso de estuperfacientes, si entendemos literalmente la norma. Sin embargo, y como veremos en el punto siguiente, se trata de limitar la aplicacin de este articulo exigiendo que para que se constituya la conducta tpica debe darse los requisitos exigidos para el delito de apologa. Existen dos criterios para diferenciar este artculo con el estudiado: hay quienes creen que es una clase de apologa del crimen y debe ser

medida con esos parmetros y quienes admiten criterios mas laxos aunque no definidos. El primer criterio caracteriza este delito como una hiptesis particular y especifica de la figura mas general que legislar el Cdigo Penal como apologa del delito entiende que el fundamento de la prohibicin penal radica en evitar el efecto multiplicador de la adiccin que trae aparejada la justificacin, defensa, aprobacin, encomio o exaltacin del hecho delictuoso, ello as por cuanto entiende que su propia difusin redunda en la instigacin a cometer un injusto, la intencin del legislador ha sido entonces la de reprimir aquellos procederes que pueden causar en la gente la determinacin a iniciarse en el camino de la dependencia a la droga. Jurisprudencia: La conducta incriminada en el inc. b) del articulo 7 de la ley 20.771( hoy art. 12 de la ley 23.737) constituye una forma de inducir al uso o consumo de estupefaciente; esta infraccin requiere el propsito ostensible y deliberado de exaltacin, de glorificacin, en fin de apologaJ Crim ro. 3 c. 35921 G, C 15-8-79 Sin embargo hay quienes creen que no resulta condicin necesaria para la configuracin del ilcito que el hecho rena las caractersticas de la apologa Jurisprudencia: Para desarrollar la conducta tpica que se imputa no resulta imprescindible que se llegue a la apologa CFed de La Plata Sala II Secr. Penal Expte 16.699 GFA s/ denuncia 15-5-97) Desde nuestro criterio, creemos que los hechos tpicos regulan conductas distintas, ya que: el art. 213 del CP requiere que la apologa se realice de un delito o de un condenado por un delito el art. 12 inc. a) de la Ley 23.737 exige que preconizar o difundir el uso de estupefacientes, o indujere a otro a consumirlo el inc. b) quien usare estupefacientes con ostentacin y trascendencia al publico Los verbos hacer apologa, preconizar y difundir, si bien tiene

diferencias, no son de trascendencia. Adems, para que se constituya la conducta tipificada en el art. 213 del CP, y de acuerdo al criterio que hemos adoptado, se exige que se realice

la apologa de un delito o un condenado por un delito, es decir debe existir una sentencia condenatoria firme, como lo exigimos lneas arribas. Sin embargo el uso de estupefacientes no es un delito, consumir drogas no es un crimen, sino una enfermedad, y lo que aqu se pena es consumir drogas pero con el fin de su difusin pblica y no el mero hecho de hacerlo. La ley 23.737 pena la tenencia de estupefacientes, como as la comercializacin y otras conductas, pero no el solo consumo. No podemos dejar de criticar el artculo 12 de la Ley 23.737 por su amplitud, y por la posible contradiccin con el principio de libre expresin.

XII) DERECHO I TER ACIO AL

*CO VE CI HUMA OS

AMERICA A

SOBRE

DERECHOS

ART.13.1 I C. 5 Estar prohibido por la ley toda propaganda a favor de la guerra y toda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra accin ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningn motivo, inclusive los de raza, color, religin, idioma u origen nacional

*PACTO I TER ACIO AL DE DERECHOS CIVILES Y POLTICOS( LEY 23.313 Art.19. 2Toda persona tiene derecho a la libertad de expresin; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin. 3. El ejercicio del derecho previsto en el prrafo 2 de este artculo entraa deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que debern, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems;

b)La proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral publica.

Art. 20 1 Toda propaganda en favor de la guerra estar prohibida por la ley. 2. Toda apologa del odio nacional, racial o religioso que constituya incitacin a la discriminacin, la hostilidad o la violencia estar prohibida por la ley. *CO VE CI I TER ACIO AL SOBRE LA REPRESI Y

EL CASTIGO DEL APARTHEID( LEY 23.211) Artculo II A los fines de la presente Convencin, la expresin "crimen de apartheid", que incluir las polticas y prcticas anlogas de segregacin y discriminacin racial tal como se practican en el frica meridional, denotar los siguientes actos inhumanos cometidos con el fin de instituir y mantener la denominacin de un grupo racial de personas sobre cualquier otro grupo racial de personas y de oprimirlo sistemticamente: a) La denegacin a uno o ms miembros de uno o ms grupos raciales del derecho a la vida y a la libertad de la persona: i) Mediante el asesinato de miembros de uno o ms grupos raciales; ii) Mediante atentados graves contra la integridad fsica o mental, la libertad o la dignidad de los miembros de uno o ms grupos raciales, o su sometimiento a torturas o a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes; iii) Mediante la detencin arbitraria y la prisin ilegal de los miembros de uno o ms grupos raciales; b) La imposicin deliberada a uno o ms grupos raciales de condiciones de existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica, total o parcial; c) Cualesquiera medidas legislativas o de otro orden destinadas a impedir a uno o ms grupos raciales la participacin en la vida poltica, social, econmica y cultural del pas y a crear deliberadamente condiciones que impidan el pleno desarrollo de tal grupo o tales grupos, en especial denegando a los miembros de uno o ms grupos raciales los derechos

humanos y libertades fundamentales, entre ellos el derecho al trabajo, el derecho a formar asociaciones sindicales reconocidas, el derecho a la educacin, el derecho a salir de su pas y a regresar al mismo, el derecho a una nacionalidad, el derecho a la libertad de circulacin y de residencia, el derecho a la libertad de opinin y de expresin y el derecho a la libertad de reunin y de asociacin pacficas; d) Cualesquiera medidas, incluidas las de carcter legislativo, destinadas a dividir la poblacin segn criterios raciales, creando reservas y guetos separados para los miembros de uno o ms grupos raciales, prohibiendo los matrimonios mixtos entre miembros de distintos grupos raciales y expropiando los bienes races pertenecientes a uno o ms grupos raciales o a miembros de los mismos; e) La explotacin del trabajo de los miembros de uno o ms grupos raciales, en especial sometindolos a trabajo forzoso; f) La persecucin de las organizaciones y personas que se oponen al apartheid privndolas de derechos y libertades fundamentales. Artculo III Se considerarn criminalmente responsables en el plano internacional, cualquiera que sea el mvil, los particulares, los miembros de las organizaciones e instituciones y los representantes del Estado, tanto si residen en el territorio del Estado en que se perpetran los actos como en cualquier otro Estado que: a) Cometan los actos enumerados en el artculo II de la presente Convencin, o que participen en su comisin, la inciten directamente o se confabulen para ella; b) Alienten o estimulen directamente la comisin del crimen de apartheido cooperen directamente en ella.

XII) POSIBLE I CO STITUCIO ALIDAD Libertad de expresin", en su sentido amplio, constituye el derecho de todo ser humano a la comunicacin, implicando la facultad de emitir, por cualquier medio apto -radio, televisin, peridicos, etc-, opiniones, ideas, pensamientos, sin temor a ser vctima de la censura de ningn organismo estatal. Es decir, resulta la exteriorizacin de estos pensamientos la que se

encuentra tutelada por nuestra Carta Fundamental, cuyo artculo 14 prev expresamente el derecho de todo habitante de la Nacin a publicar su ideas por la prensa sin censura previa. En esta lnea se encuentra el artculo 32, que cercena al Congreso de la Nacin el dictado de leyes que restrinjan la libertad de imprenta. La Corte Suprema de Justicia que, en el fallo "Ponzetti de Balbn", del 11 de diciembre de 1984, estableci que lo estatuido sobre la libertad de prensa en nuestra Ley Fundamental no debe ser apreciado en un sentido literal, sino de un modo amplio y abarcativo de la libre expresin e informacin por otros medios diferentes a la prensa escrita (ver Fallos 306:1892). Asimismo, no podemos dejar de remarcar la innumerable cantidad de documentos internacionales que recuerdan en su articulado el derecho a la libertad de toda persona a expresarse, por cualquier medio de comunicacin, sin ser vctima de ningn tipo de censura que altere, restrinja o distorsione el mensaje que el emisor pretende comunicar. estos instrumentos, gozan de garanta constitucional conforme el artculo 75, inciso 22, de nuestra Carta Magna. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinin Consultiva OC-5/85, del 13 de noviembre de 1985, en el caso "La colegiacin obligatoria de periodistas", se expidi en los siguientes trminos: "(...) quienes estn bajo la proteccin de la Convencin tienen no slo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino tambin el derecho y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole. Por tanto, cuando se restringe ilegalmente la libertad de expresin de un individuo, no slo es el derecho de ese individuo el que est siendo violado, sino tambin el derecho de todos a "recibir" informaciones e ideas, de donde resulta que el derecho protegido por el artculo 13 tiene un alcance y un carcter especiales. Se ponen as de manifiesto las dos dimensiones de la libertad de expresin. En efecto, sta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica tambin, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier informacin y a conocer la expresin del pensamiento ajeno".

Informar respecto de todos los temas no slo es un derecho constitucionalmente protegido, sino que su ejercicio deviene imperativo en una sociedad democrtica y pluralista como pretende ser la nuestra. Es nuestro sentir, que este articulo, da lugar a sancionar ideas y opiniones, lo que es absolutamente inconstitucional por ser contrario a los Principios de expresin y de prensa, y que hasta la fecha a sobrevivido ya que la doctrina y jurisprudencia lo ha aplicado de manera limitada y restrictiva, y en ciertas circunstancias exigiendo requisitos que el mismo texto legal no requiere. Por estos motivos, por creer que el Principio de libertad, es superior al inters del Estado de proteger un supuesto bien jurdico, de sospechosa existencia como es la tranquilidad publica, creemos con Donna20 que ...lo mejor que puede pasar es que este delito sea suprimido en una reforma futura, ya que se presta a que se sancionen ideas y opiniones..

Cualquier palabra imprudente, lanzada en un momento de expansin entre amigos, podr ser tomada como una incitacin al delito. Una opinin poltica un tanto extrema, dar en la carcel con el poltico imprudente, acusado de incitar a la sedicin. Un juicio laudatorio sobre una de nuestras revoluciones o de sus autores, podar ser tomado como incitacin a la apologa. o solo la opinin anarquista, son todas las opiniones que podrn caer bajo la accin de los

tribunales, desapareciendo en absoluto la libertad de pensar. Qu nuestros jueces no llegaran jams a esos extremos? Pensamos lo mismo, pero no es una buena ley la que deja semejante puerta abierta a todos los abusos Julio Herrera, autor del libro Anarquismo y defensa social (pag. 220) Criticando el articulo 20 de la ley 7029, que castiga al que incite a cometer un delito previsto por la ley.

20 Donna, Edgardo Alberto Derecho Penal. Parte Especial tomo II-C, pg. 356. Edic. 2002