UNIVERSIDADE PARANAENSE UNIPAR CURSO DE MESTRADO EM DIREITO PROCESSUAL E CIDADANIA

DO PRINCPIO NEMO TENETUR SE DETEGERE NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO

FOZ DO IGUAU 2008

DANIEL JANURIO

DO PRINCPIO NEMO TENETUR SE DETEGERE NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO

Trabalho de concluso de curso apresentado banca examinadora do curso de mestrado da Universidade Paranaense UNIPAR, como exigncia parcial para obteno do grau de mestre, sob orientao do Prof. Dr. Cndido Furtado Maia Neto.

FOZ DO IGUAU 2008

ATA DE AVALIAO DA DEFESA PBLICA DE DISSERTAO N. 001/2009 DE MESTRADO EM DIREITO PROCESSUAL E CIDADANIA DO(A) CANDIDATO(A) DANIEL JANURIO REALIZADA NA UNIVERSIDADE PARANENSE UMUARAMA. Ao dcimo segundo dia do ms de fevereiro do ano de 2009, s vinte horas, Sala do Tribunal do Jri da Unipar, em sesso pblica, reuniu-se a Banca da Defesa de Dissertao de Mestrado em Direito do(a) candidato(a) Daniel Janurio assim constituda: Prof. Dr. Oscar Llanes Torres (membro convidado), Prof. Dr. Celso Hiroshi Iocohama (membro do corpo docente da Unipar) e Prof. Dr. Cndido Furtado Maia Neto (membro do corpo docente da Unipar) que na qualidade de Orientador(a) presidiu a Banca. Iniciados os trabalhos, a presidncia deu conhecimento aos membros da Banca do(a) Candidato(a) das normas que regem a Defesa da Dissertao e definiu-se a ordem a ser seguida pelos Examinadores para a argio. A seguir, o(a) candidato(a) passou defesa de sua dissertao de mestrado intitulada DO PRINCPIO NEMO TENETUR SE DETEGERE NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO. Encerrada a defesa, procedeu-se ao julgamento em sesso privada, tendo sido atribudo o(a) candidato(a) meno APROVADO, COM NOTA 10 (DEZ), fazendo jus ao ttulo de MESTRE EM DIREITO, rea de concentrao: Direito Processual Penal. Nada mais havendo a tratar, lavrou-se a presente ata que vai assinada pelos membros da Banca Examinadora e por mim Rosely Aparecida Bertelis Merlini, Secretaria Geral da PsGraduao Stricto Sensu. Umuarama, 12 de fevereiro de 2009. Prof. Dr. Cndido Furtado Maia Neto Presidente da Banca e Orientador(a) (Membro do corpo docente da Unipar)

Prof. Dr. Oscar Llanes Torres (Membro Convidado)

Prof. Dr. Celso Hiroshi Iocohama (Membro do corpo docente da Unipar)

Rosely Aparecida Bertelis Merlini Secretria Geral da Ps-Graduao Stricto Sensu

Mestrado em Direito Processual e Cidadania recomendado pelo CAPES reconhecido com base no Parecer CES/CNE n 2.530, de 04 de setembro de 2002, Publicada no D.O.U. n 173 Seo 1, sexta-feira, 06 de setembro de 2002.

Dedicatria Dedico este trabalho minha querida esposa Claudia Gamarra Pereira Janurio, companheira de vida e de sonhos, aos meus pais, Antonio Janurio Filho e Alba Gonales Olmedo, e memria de Amlia Olmedo.

Agradecimentos Meus sinceros agradecimentos: a Deus, formador de tudo que h, por ter tornado este momento possvel; aos familiares e amigos, pelo carinho, fora e compreenso nos longos momentos de ausncia; ao Prof. Dr. Cndido Furtado Maia Neto, orientador deste trabalho, pela amizade, pacincia e ensinamentos; equipe de servidores da Biblioteca da Seo Judiciria do Paran, especialmente a Maria Emlia Loyola Ponestk, pelo apoio incansvel na obteno do material bibliogrfico; a todos os professores e colegas do curso de mestrado, pelo companheirismo e ensinamentos; aos servidores da Unipar, Rose Merlini e Antonio Bernardo Silva, pela ateno; a Rony Ferreira e Catarina Volkart Pinto, pelo incentivo busca do aperfeioamento intelectual; colega Maria Paula Rocha Maltezinho Machado da Silva pela inestimvel ajuda na obteno dos livros europeus. ao grande amigo Srgio Campos.

O acusado tem direitos sagrados, que no se devem absolutamente desprezar, e isto, sobretudo, porque o fato de ser argido no significa ser culpado (Altavilla, 1982, p. 99).

RESUMO O princpio nemo tenetur se detegere, tambm conhecido como princpio contra a auto-incriminao, examinado dentro do contexto do direito constitucional e processual penal brasileiro. A busca da verdade, a qualquer custo, como demonstra uma breve incurso histrica na origem do mencionado princpio, justificou durante muitos sculos a ao do poder estatal no cometimento de inmeras atrocidades contra o gnero humano. A construo do princpio nemo tenetur se detegere no mbito do processo penal representa uma insurgncia contra a inexistncia de limites no exerccio desse poder persecutrio e a consagrao da primeira garantia do acusado. Tendo sido reconhecido em ordenamentos de diversas naes (Estados Unidos da Amrica, Espanha, Argentina), na segunda metade do sculo XX tambm o foi no mbito internacional, passando a integrar o rol dos direitos humanos, como se observa no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos da ONU, de 16.12.1966, e a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, aprovada em 22.11.1969, em So Jos da Costa Rica, pela OEA. No ordenamento jurdico brasileiro foi alado condio de direito fundamental, na medida em que se encontra localizado na Constituio Federal, implcita e explicitamente, no captulo dedicado aos direitos e garantias individuais. Devidamente compreendido, hodiernamente o princpio nemo tenetur se detegere se estende sobre todos os meios probatrios, ou seja, no interrogatrio, por meio do direito ao silncio (art. 5, LXIII, da CF), e nas modalidades probatrias (acareao, reconstituio do evento criminoso, bafmetro, exame de DNA, etc.) que requerem a colaborao do acusado. Cumpre observar, entretanto, que no se trata, assim como todos os demais, de um direito absoluto, pois se levado s ltimas conseqncias poder inviabilizar o interesse pblico no cumprimento da lei penal. Logo, na hiptese do meio de prova ser previsto em lei, a harmonizao das possveis colises entre os direitos individuais e os interesses estatais (sociais), se perfaz mediante um juzo de ponderao, executado pelo Poder Judicirio, quando invocado num caso concreto, por meio do mtodo do princpio da proporcionalidade, composto pelo subprincpios adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

Palavras-chave. Princpio nemo tenetur se detegere Direito Fundamental Meios probatrios Interrogatrio Colaborao do acusado.

ABSTRACT The principle nemo tenetur se detegere, also known as principle against selfincrimination, is examined within the context of constitutional law and brazilian criminal procedure. The search for truth at any cost, as shown in a brief historical incursion in the origin of that principle, justified during many centuries the action of government power commitind numerous atrocities against human race. The construction of the term nemo tenetur se detegere in criminal proceedings, represents an insurgency against the lack of limits on the exercise of that persecutory power and the consecration of the accused's first guarantee. Been recognized in jurisdictions of several nations (United States of America, Spain, Argentina), in the second half of the twentieth century, was also in the international level, to integrate the role of human rights, as one can see on the International Covenant on Civil and Political Rights UN in 16.12.1966, and the American Convention on Human Rights, adopted in 22.11.1969, at San Jose in Costa Rica, the OAS. In the brazilian legal system, was raised to the status of fundamental right once it is in the Federal Constitution, implicit and explicitly, in the section of rights and individual guarantees. Properly understood, the current termination nemo tenetur se detegere extends itself to all probatory ways, that is, in the interrogation, by the right to silence (Article 5, LXIII, the FC), and the evidentiary procedures (confrontation, criminal event reconstitution, breath test, DNA test, and so on.) requiring the collaboration of the accused. Must observe, however, that it is not, as well as all the others, a absolute right, because if led to the ultimate consequences, it might impede the public interest in enforcement of criminal law. Therefore, in case the proof be provided by law, the harmonization of possible collisions between individual rights and state interests (social), takes form by a court of balance, run by the Judiciary Power, involking a real case, using the method of proportionality, composed by subprinciples as, appropriateness, necessity and proportionality in the strict sense.

Key Words Principle nemo tenetur se detegere - Basic Law - Probatory ways - Interrogation Collaboration of the accused

SUMRIO 1 INTRODUO ............................................................................................................... 12 2 TERMINOLOGIA............................................................................................................ 15 3 BUSCA HISTRICA DAS ORIGENS DO PRINCPIO NEMO TENETUR SE DETEGERE ....................................................................................................................... 17 3.1 Egito ............................................................................................................................. 18 3.2 Hebreus ....................................................................................................................... 19 3.3 Grcia: Atenas ............................................................................................................ 20 3.4 Roma............................................................................................................................ 22 3.4.1 Do processo cognitio e comicial............................................................................. 22 3.4.2 Das quaestiones perpetuae .................................................................................... 25 3.4.3 Do processo cognitio extraordinem ....................................................................... 26 3.5 Direito Germnico ....................................................................................................... 27 3.6 Direito Cannico ......................................................................................................... 32 3.6.1 Das caractersticas do sistema inquisitrio ........................................................... 36 3.6.2 Do interrogatrio no direito cannico e o princpio nemo tenetur se detegere . 38 3.7 Do iluminismo .............................................................................................................. 40 3.8 Direito Ingls ............................................................................................................... 43 3.8.1 Contexto histrico .................................................................................................... 43 3.8.2 Da Magna Carta e do sistema de provas.............................................................. 44 3.8.3 Da administrao da Justia .................................................................................. 46 3.9 Direto Norte-Americano ............................................................................................. 50 3.10 Dos Diplomas de Natureza Internacional ............................................................... 52 4 DO CONCEITO DE VERDADE NO PROCESSO PENAL E SUA RELAO COM O PRINCPIO NEMO TENETUR SE DETEGERE ........................................................ 54 4.1 Verdade Real e Formal .............................................................................................. 56 4.2 Do Princpio nemo tenetur se detegere e sua Relao com a Verdade ............... 59 5 TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: A ORDEM CONSTITUCIONAL BRASILEIRA E O PRINCPIO NEMO TENETUR SE DETEGERE ............................. 62 5.1 Terminologia, Conceito e Funes ........................................................................... 62 5.2 Geraes e/ou Dimenses ........................................................................................ 63 5.3 Normas Fundamentais ............................................................................................... 66 5.4 Estrutura das Normas de Direito Fundamental: Princpios e Regras .................... 68 5.5 Da Relatividade dos Direitos Fundamentais ............................................................ 70 5.6 Sistema de Regras e Princpios ................................................................................ 71 5.7 Tipos de Princpios ..................................................................................................... 73 5.8 Da Coliso entre Princpios ....................................................................................... 74 5.9 Da Recepo de Normas de Direitos Humanos na Ordem Interna Constitucional Brasileira ............................................................................................................................ 75 6 NATUREZA JURDICA E CARACTERSTICAS DO PRINCPIO NEMO TENETUR SE DETEGERE ................................................................................................................. 85

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6.1 Da Relao entre os Princpios do Devido Processo Legal e o Nemo Tenetur se Detegere ............................................................................................................................ 85 6.2 Dos Princpios da Ampla Defesa e Contraditrio e a Relao com o Nemo Tenetur se Detegere ......................................................................................................... 90 6.3 Da relao entre os princpios da presuno de inocncia (no-culpabilidade) e o nemo tenetur se detegere ................................................................................................ 97 6.4 A incorporao do princpio nemo tenetur se detegere na ordem constitucional brasileira em virtude dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos .......................................................................................................................................... 100 6.5 Concluses quanto natureza ................................................................................ 103 6.6 Caractersticas .......................................................................................................... 104 7 INTERROGATRIO .................................................................................................... 107 7.1 Natureza Jurdica ...................................................................................................... 107 7.2 Disciplina do Interrogatrio e do Direito ao Silncio no Cdigo de Processo Penal antes da Constituio Federal de 1988 ........................................................................ 113 7.2.1 Fatos histricos e ideologia .................................................................................. 113 7.2.2 Caractersticas do interrogatrio .......................................................................... 115 7.2.3 O princpio nemo tenetur se detegere: o direito ao silncio .............................. 118 7.3 O Interrogatrio e o Direito ao Silncio na Vigncia da Constituio Federal de 1988 .................................................................................................................................. 120 7.4 Da Reforma Promovida pela Lei n 10.792, de 01 de dezembro de 2003, na Disciplina do Interrogatrio e no Direito ao Silncio. ................................................... 125 7.4.1 Dos artigos 186, 191 e 198 do CPP .................................................................... 125 7.4.2 Da entrevista e participao do advogado do acusado no interrogatrio........ 128 7.4.3 Do interrogatrio de qualificao/identificao ................................................... 132 7.4.4 Da informao do direito ao silncio no interrogatrio judicial.......................... 134 7.4.5 Do interrogatrio de mrito ................................................................................... 135 7.5 Das Reformas Promovidas pelas Leis n 11.689/2008, 11.690/2008 e 11.719/2008 ..................................................................................................................... 136 7.6 Da Realizao do Interrogatrio durante o Inqurito Policial ou Investigao Preliminar ......................................................................................................................... 149 7.6.1 Consideraes gerais ........................................................................................... 149 7.6.2 Do tratamento do direito ao silncio durante a investigao preliminar .......... 157 7.6.2.1 Interrogatrio....................................................................................................... 157 7.6.2.2 Do momento da informao do direito ao silncio pela polcia ..................... 158 7.6.2.3 Declaraes prestadas imprensa .................................................................. 162 7.7 Mtodos Proibidos de Interrogatrios ..................................................................... 164 7.7.1 Tortura .................................................................................................................... 164 7.7.2 Tcnicas de formulao de perguntas ................................................................ 165 7.7.3 Mtodos cientficos ............................................................................................. 166 7.7.3.1 Narcoanlise ....................................................................................................... 167 7.7.3.2 Detector de mentiras ou polgrafo .................................................................... 168 7.7.4 Concluses............................................................................................................. 169 8 O PRINCPIO NEMO TENETUR SE DETEGERE E OS MEIOS PROBATRIOS QUE DEPENDEM DA COOPERAO DO ACUSADO ............................................. 170 8.1 Posicionamentos Doutrinrios ................................................................................. 171 8.2 Crtica e Posicionamento quanto ao Problema ..................................................... 173

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9 PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE ................................................................. 179 9.1 Origem ....................................................................................................................... 179 9.2 Denominaes e Natureza Jurdica ........................................................................ 180 9.3. Fundamento Jurdico ............................................................................................... 181 9.4 Conceito e Estrutura ................................................................................................. 183 9.5 Proporcionalidade e Razoabilidade ........................................................................ 184 9.6 A Aplicao do Princpio da Proporcionalidade no Processo Penal ................... 185 9.7 Posicionamento acerca do Tema ............................................................................ 188 10 DOS MEIOS DE PROVA EM ESPCIE.................................................................. 190 10.1 Acareao e Reconstituio Simulada de Crime ................................................ 190 10.2 Exame Grafotcnico ............................................................................................... 192 10.3 Bafmetro ................................................................................................................ 194 10.4 Entrega de Documentos por Ordem Judicial ....................................................... 198 10.5 Extrao de DNA .................................................................................................... 202 10.5.1 Da obteno de amostras biolgicas para a realizao do exame de DNA no processo penal ................................................................................................................ 206 10.5.1.1 Coleta de material descartado ........................................................................ 206 10.5.1.2 Intervenes corporais para extrao de material biolgico ....................... 209 10.5.2 Da declarao internacional sobre os dados genticos humanos ................. 216 10.5.3 Do projeto de lei n 417/2003 ............................................................................. 217 11 CONCLUSO............................................................................................................. 220 12 BIBLIOGRAFIA .......................................................................................................... 227

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1 INTRODUO A verdade sempre foi um objetivo perseguido pelo homem, iniciado a partir dos seus primeiros passos na Terra. E nessa busca incessante, na descoberta de sua origem, a razo de ser das coisas, se encontra uma das grandes foras que o impelem para vencer dificuldades e dar continuidade sua sobrevivncia. No mbito do direito, a busca da verdade (ou daquilo que se cr ser ela) permeia todo o trabalho dos seus operadores; todavia, nesse aspecto, nada mais significativo do que sua histria e conseqncias no processo penal. Longe de ser um exagero, sendo (como ) a apurao da verdade a meta essencial do direito processual penal (DIAS NETO, 1987, p. 180), o princpio nemo tenetur se detegere, examinado ao longo deste estudo, o indicador do grau de reconhecimento do tratamento dispensado dignidade do ser humano, em diversas pocas e culturas. O seu reconhecimento se revela numa grande conquista na histria da humanidade, no sendo por outro motivo que Ferrajoli afirma ser ele a primeira mxima do garantismo processual acusatrio (2006, p. 560); entretanto, para que isso ocorresse uma grande revoluo de idias e conceitos foi necessria. De fato, anteriormente era inconcebvel a fixao de limites na atividade investigatria da verdade pelo Estado, o qual, em nome do exerccio da atividade jurisdicional, livre e licitamente podia dispor de qualquer recurso, inclusive maus tratos e torturas contra o acusado, a quem cabia unicamente suport-los e manifestar a verdade. Muitas mortes e condenaes de inocentes foram levadas a efeito em virtude desse sistema, legitimadas por ordenamentos jurdicos de naes de quase todo o mundo at o final do sculo XVIII. Com o reconhecimento do direito de permanecer em silncio, faceta do princpio nemo tenetur se detegere, e a atribuio da defesa a advogados, imps-se um limite ao poderio estatal, podendo-se dar a falsa impresso de que a questo se encontrava resolvida. Ledo engano, com o avano da cincia, nos sculos seguintes, principalmente no incio do sculo XX, novas formas de investigao da verdade surgiram e novos ataques foram desferidos contra o referido princpio, a saber: soros

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da verdade, hipnoses, detectores de mentiras so apenas alguns exemplos de novas tcnicas criadas no mais infligindo dor e sofrimento, porm violadoras das fronteiras psquicas da autodeterminao dos acusados. Com novos avanos cientficos, conseqentemente surgem novas tcnicas de investigao, tais como o exame de sangue e o DNA. e assim a discusso mais uma vez renovada e os questionamentos passam a incidir acerca da legalidade de intervenes corporais a fim da extrao de material orgnico para tais testes. Haveria violao aos direitos do acusado? A constante tenso entre direitos individuais e estatais no processo penal ocasionou o reconhecimento do nemo tenetur se detegere em textos constitucionais de naes de vrias regies do planeta (Estados Unidos, Argentina, Espanha, por exemplo), assim como em tratados e convenes internacionais, a saber: o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos da ONU, de 16.12.1966, e a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, aprovada em 22.11.1969, em So Jos da Costa Rica. Logo, o estudo do princpio nemo tenetur se detegere, dado aos freqentes ataques no decorrer dos tempos, no passado, presente e futuro, revela-se de fundamental importncia para o processo penal, motivo pelo qual tem despertado a ateno de doutrinadores e legisladores de todo o mundo, cujos trabalhos resultam numa extensa e quase invencvel literatura. As idias do presente trabalho se encontram organizados em nove captulos. Nos primeiros trs sero examinados os aspectos concernentes terminologia, busca das origens histricas do princpio nemo tenetur se detegere (da antiguidade at a atualidade) e seu relacionamento com a busca da verdade no processo penal, respectivamente. Como acima dito, dado ao reconhecimento do nemo tenetur se detegere como direito fundamental, inclusive na ordem internacional, no quarto captulo aborda-se a teoria geral dos direitos fundamentais e a questo da recepo dessas normas na ordem interna brasileira. No captulo cinco examina-se sua natureza em face dos devido processo legal, da ampla defesa, contraditrio e da presuno de inocncia, e as caractersticas do referido princpio em estudo. Dedica-se no captulo seguinte (sexto) uma anlise do nemo tenetur se detegere na clssica seara de sua aplicao: o interrogatrio, judicial e extrajudicial,

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na disciplina do Cdigo de Processo Penal de 1941, sob o prisma da nova ordem instituda pela Constituio Federal de 1988 e, por fim, de acordo com as alteraes promovidas pelas Leis n 10.792/2003, 11.689/2008, 11.690/2008 e 11.719/2008. Vencida essa etapa, passa-se ao exame do princpio nemo tenetur se detegere nos meios de prova que implicam na cooperao do acusado para a sua produo (captulo sete). Dada a dificuldade acerca do tema, inicialmente so apresentados os diversos posicionamentos doutrinrios e, na seqencia, toma-se uma posio pessoal em face dos mesmos. Como decorrncia do captulo anterior, a fim de resolver a mencionada tenso entre os direitos individuais e os Estatais, o princpio da proporcionalidade examinado e apresentado como uma poderosa ferramenta nesse desiderato. No captulo final so apreciados os meios de prova em espcie, dependentes da cooperao do acusado, a saber: acareao, reconstituio do crime, exame grafotcnico, bafmetro e o exame em DNA; os quais julgamos dos mais relevantes em face dos questionamentos atuais. No se pretendeu esgotar o assunto, que, com franqueza, demandaria anos e anos de pesquisas, dada a vastido de obras publicadas em todo o globo, porm contribuir na discusso acerca dos assuntos discorridos e apresentar um ponto de vista pessoal, certamente no perfeito, mas que objetivou, ante de tudo, resguardar o campo de aplicao da proteo oferecida pelo princpio nemo tenetur se detegere, no limitando-o, como pretende parcela da doutrina, mas, em virtude de sua natureza fundamental, equacionando-o com o interesse da sociedade na persecuo penal, a fim desta tambm no ser prejudicada. Acredita-se que to-somente assim estar-se- caminhando em direo a um verdadeiro garantismo, digno de um Estado Democrtico de Direito, tal como preconizado e almejado pela Constituio Federal de 1988 e pelas normas internacionais de proteo aos direitos humanos.

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2 TERMINOLOGIA O princpio da no obrigatoriedade de produzir prova contra si tambm conhecido por vrias frmulas latinas, a saber: nemo tenetur edere contra se, nemo tenetur se accusare (ningum obrigado a se acusar), nemo tenetur se ipsum prodere, nemo tenetur detegere turpitudinem suam (ningum obrigado a revelar sua prpria vergonha) e nemo testis contra se ipsum (QUEIJO, 2003, p. 4)1. Todavia, a expresso consagrada pela doutrina a nemo tenetur se detegere, que significa ningum obrigado a se descobrir. Na comunidade jurdica anglo-americana (common law) conhecido como privilege against self-inscrimination, que, traduzido para o nosso vernculo, significa privilgio contra a auto-incriminao. Em nosso pas, o Supremo Tribunal Federal tem se referido ao princpio valendo-se indistintamente das expresses nemo tenetur se detegere, privilgio contra a auto-incriminao (privilege against self-incrimination) ou, ainda, como direito de permanecer calado, tal como inscrito na Constituio Federal em seu artigo 5, LXIII2. Ainda que no se confundam o princpio contra a auto-incriminao com o direito ao silncio, sendo este uma decorrncia daquele, cuja distino ser objeto de anlise adiante, na verdade o Supremo Tribunal Federal assim o faz apenas como um recurso lingstico (HC n 68.742/DF, HC n 80.949/RJ, HC n 69.818/SP). Contudo, merece ateno o fato de que o termo privilgio, oriundo do direito anglo-americano, no encontra albergue no direito brasileiro. Acerca do tema Haddad (2005, p. 47) argumenta que o termo privilgio, oriundo do direito anglo-americano, na sua origem, equivale a um direito invocvel e restrito apenas a determinadas pessoas ou classes. Lembra que a noo de privilgio est associada a concesses conferidas pelo Estado, revogveis a qualquer tempo, nas quais se insere a idia de tratamento especial e antiisonmico. E mais: ... concesses oferecidas a determinados

Ver tambm MOURA; MORAES, 1994, p. 134. COUCEIRO, 2004, p. 25. LXIII o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado.
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sujeitos, sem denotar um interesse geral protetor como valor fundamental da pessoa no confronto com a autoridade do Estado (HADDAD, 2005, p. 48). Na medida em que nos Estados Unidos o princpio contra a auto-incriminao foi elevado a status constitucional pela 5 Emenda, ali tambm perdeu sentido a utilizao do termo privilgio, j que o direito, a partir de ento ostentando natureza fundamental, aplica-se a qualquer situao que envolva um delito e extensvel a todos os indivduos. Valendo-se de outro raciocnio, Oliveira, por sua vez, argumenta que nesse pas efetivamente se trata de um privilgio, pois a regra geral o dever de depor de todas as pessoas. A exceo cabe ao acusado, ao se lhe outorgar o direito de no se manifestar (2004, p. 208). Entretanto, cumpre advertir que o acusado pode renunciar a esse direito e submeter-se ao interrogatrio, o que implica no dever de dizer a verdade, sob pena do cometimento de perjrio. Tal circunstncia no se ajusta realidade brasileira, j que nenhuma conseqncia se aplica ao acusado que falte com a verdade em seu depoimento. Sendo assim, no se afigura correto, sob o ponto de vista doutrinrio e legal, a importao do termo privilgio contra a auto-incriminao para o ordenamento jurdico brasileiro. No decorrer deste estudo sero utilizadas as expresses nemo tenetur se detegere e princpio contra a auto-incriminao, indistintamente, para se referir no obrigatoriedade de fornecer prova contra si prprio.

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3 BUSCA HISTRICA DAS ORIGENS DO PRINCPIO NEMO TENETUR SE DETEGERE No atual estgio do desenvolvimento cultural est assente a necessidade de se respeitar a liberdade de auto-determinao do ser humano, compreendido como a liberdade de fazer ou deixar de fazer alguma atitude segundo seu livre querer; porm, a histria revela que tal entendimento fruto recente de grandes e diversas lutas travadas pelos indivduos contra o Estado. O cerne dessa conflituosa relao reside no caminho a se percorrer pelo encontro da verdade. Com efeito, a verdade sempre foi um objetivo perseguido pelo homem, iniciado a partir dos seus primeiros passos na Terra. E nessa busca incessante, na descoberta de sua origem, a razo de ser das coisas, se encontra uma das grandes foras que o impelem para vencer as dificuldades e dar continuidade a sua sobrevivncia. No mbito do direito, mormente nos meandros do processo penal, a pretexto de se buscar e encontrar a verdade (ou daquilo que se acredita ser) tem se lanado mo de todas as tcnicas possveis, inclusive a tortura. Nesse sentido precisa a lio de MAIA NETO:
A histria do Direito Penal, ou a dos castigos a prpria histria das civilizaes, desde os tempos mais remotos a tortura e os maus-tratos foram prticas usuais das administraes de Justia criminal de todo o mundo, como meio mais fcil para se descobrir a verdade e de se criar um autor para o crime em questo (1993, p. 1).

Se nas antigas civilizaes a tortura era um ato corriqueiro, ainda hoje tal prtica persiste e largamente utilizada. Um caso de tortura institucionalizada: recentemente a BBC de Londres veiculou matria jornalstica intitulada Bush veta lei que limita interrogatrios, em que se admite expressamente que o servio secreto norte-americano (CIA) utiliza o mtodo do afogamento em interrogatrios ligados guerra contra o terror.3 No Brasil, dentre milhares de exemplos possveis, colhem-se dois casos significativos: o primeiro, o clebre, inesquecvel e ainda comovente caso dos irmos
3 Disponvel em: <http://www.bbc.co.uk/portuguese/reporterbbc/story/2008/03/080308_bushveto.shtml>. Acesso em: 08.03.2008.

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Naves, ocorrido em 1937 na Comarca de Araguari, Minas Gerais4; o segundo o filme BOPE Tropa de Elite, em que se revela o quotidiano e os mtodos utilizados pelo Batalho de Operaes da Polcia Militar carioca no combate ao crime. O princpio nemo tenetur se detegere, como adiante se demonstrar, o produto do processo histrico da afirmao e exigncia de respeito dignidade do ser humano pelo Poder Estatal, coincidindo, naturalmente, com a evoluo do processo penal mundial. No se trata de um movimento linear. H autores que enxergam sua origem em pocas remotas, imemoriais. A seguir examinar-se- algumas culturas da antiguidade a fim de encontrar as primeiras manifestaes do princpio nemo tenetur se detegere. Na medida em que a tortura era (e ainda ) um dos meios mais brutais para afastar a autodeterminao do acusado, examinar-se- cada cultura segundo a possibilidade ou no do seu emprego no interrogatrio. 3.1 Egito Segundo RAMOS, o processo egpcio foi profundamente influenciado pela religiosidade e avanos cientficos alcanados por aquela civilizao, com nfase matemtica.
Um exemplo dessa combinao dialtica entre religio e matemtica, por exemplo, a referncia ao Mat que, sendo o objetivo dos reis do Egito antigo, representa o equilbrio. Essa combinao influencia o processo da poca, gerando um verdadeiro princpio, quase com o sentido como visto no presente. O Mat corresponde ao ideal de as partes sarem plena e igualmente satisfeitas do tribunal. Como tal, era um objetivo a ser perseguido e atingido pelos julgadores. Para os egpcios antigos, Mat sinnimo de verdade, ordem e justia. (1996, p. 32)

Na administrao da prtica judiciria zelava-se muito pela efetiva distribuio e aplicao da justia, ao ponto de se no aplicar a pena de morte (RAMOS, 1996, p. 33). Contudo, em que pese tais balizas filosficas, na obteno da verdade no se eliminou a utilizao da tortura no processo egpcio (ROSSETTO, 2001, p. 17) e o juramento era obrigatrio (QUEIJO, 2003, p. 5).
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Para uma leitura completa do caso ver DOTTI, 1994, p. 184-197.

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Nas audincias, ainda que o acesso ao pblico fosse permitido, caracterizavase pela ausncia da palavra dita em voz alta, conseqentemente os atos processuais eram registrados por escrito. Cuidava-se no de um registro como hoje conhecido, mas de uma opo derivada da crena do poder mgico da palavra escrita sobre a realidade, como forma de modific-la (RAMOS, 1996, p. 34). Alm disso, a deliberao da causa se fazia em segredo e posteriormente era revelada em audincia pelo magistrado, no por meio da palavra, mas por gestos e smbolos (RAMOS, 1996, p. 35). Dessa forma, alm de no se possuir registros nesse sentido, pelos contornos do sistema processual conhecido, permite-se concluir que o princpio nemo tenetur se detegere no encontrou guarida na cultura egpcia. 3.2 Hebreus Dentre os povos da antiguidade, os hebreus se destacam por no empregarem a tortura na tentativa da obteno de uma confisso do acusado, isso em razo da influncia dos Dez Mandamentos5 e demais orientaes prescritas no Pentateuco6. Costa afirma que existe uma tendncia a crer que a legislao penal dos judeus era francamente rigorosa, porm no havia povo que tivesse mais respeito pela vida e pela liberdade do semelhante, ainda que delinqente, do que os hebreus (1992, p. 101). No que tange busca da verdade, no livro de Deuteronmio7 resta consignada a regra das duas testemunhas, a qual dispe que a comprovao de um determinado fato em Juzo, por meio da prova testemunhal, somente seria admitida por meio de duas ou mais pessoas, nunca com base em uma s. nessa regra que alguns autores, como Irene Merker Rosenberg, Yale L. Rosenberg e Haim B. Cohn (apud COUCEIRO, 2004, p. 29), visualizam o antecedente histrico do princpio nemo tenetur se detegere.

Ver Livro de xodo captulo 20. Conjunto dos cinco primeiros livros da Bblia, escritos por Moiss (Conciso Dicionrio Bblico, 1983, p. 149). 7 Captulo 19, versculo 15: Uma s testemunha contra algum no se levantar por qualquer iniqidade, ou por qualquer pecado, seja qual for o pecado que cometeu; pela boca de duas testemunhas, ou pela boca de trs testemunhas, se estabelecer o fato.
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Zainaghi, citando Leonard W. Levy, esclarece que entre os Hebreus prevalecia a mxima ein Adam se ipsum tenetur. Numa traduo literal, significa que um homem no poderia apresentar-se como culpado, ou como transgressor. (...) Estava proibida a admisso em depoimento de qualquer testemunho autoincriminatrio, mesmo dado voluntariamente (2004, p. 134). A lgica desse entendimento deriva da razo de que o homem, na medida em que no poderia dispor de sua vida e de seu corpo8, j que pertence a DEUS, tambm no poderia confessar o cometimento de um crime que o sujeita-se morte. Ou seja, isso equivaleria a uma forma de disposio indireta da vida. Dessa forma, no direito hebreu era proibida a auto-incriminao voluntria, bem como sua admisso como prova em Juzo (COUCEIRO, 2004, p. 31). Quanto ao interrogatrio, tambm se destaca a no exigncia de se prestar o juramento (QUEIJO, 2003, p. 5)9, excepcionando-se apenas para o fim de provar sua inocncia10. Diante da proibio da auto-incriminao voluntria, da ausncia de juramento nos interrogatrios, da necessidade de uma robusta prova testemunhal para amparar um decreto condenatrio, pode-se afirmar que o processo hebreu possua uma natureza garantista11, ainda que incipiente, sendo a primeira nao a considerar o interrogatrio como um ato de defesa (NUCCI, 1999, p. 136). 3.3 Grcia: Atenas Maior pondera que a Grcia nunca se unificou. Foi sempre um conjunto de cidades autnomas, ciosas de sua independncia e orgulhosas de seus templos, seus artistas e seus atletas. O nico trao de unio entre os gregos era a lngua e a religio (1978, p. 74).
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Ver Levtico, captulo 19, versculo 28. Nesse sentido tambm RISTORI, 2007, p. 20. 10 xodo, captulo 22, versculos 7-11: 7 Se algum der ao seu prximo dinheiro, ou bens, a guardar, e isso for furtado da casa daquele homem, o ladro, se for achado, pagar o dobro. 8 Se o ladro no for achado, ento o dono da casa ser levado diante dos juzes, a ver se no ps a sua mo nos bens do seu prximo. 9 Sobre todo o negcio fraudulento, sobre boi, sobre jumento, sobre gado mido, sobre roupa, sobre toda a coisa perdida, de que algum disser que sua, a causa de ambos ser levada perante os juzes; aquele a quem condenarem os juzes pagar em dobro ao seu prximo. 10 Se algum der a seu prximo a guardar um jumento, ou boi, ou ovelha, ou outro animal, e este morrer, ou for dilacerado, ou arrebatado, ningum o vendo, 11 Ento haver juramento do SENHOR entre ambos, de que no ps a sua mo nos bens do seu prximo; e seu dono o aceitar, e o outro no o restituir. Ver ainda Nmeros captulo 5, versculos 11 a 31. 11 Nesse sentido tambm GOULART, 2002, p. 22.

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Logo, no se possvel extrair as caractersticas do processo grego, mas tosomente de cada uma das cidades gregas, sendo Esparta e Atenas as mais reconhecidas pela importncia e influncia. Dentre as duas se opta por Atenas, que se tornou a mais poderosa e por representar, dentro de sua poca e valores, o bero da democracia. Nessa Cidade-Estado a estrutura judiciria moldou-se de acordo com a concepo de Estado ou regime poltico: o democrtico (RAMOS, 1996, p. 42). Os tribunais atenienses conhecidos so a Assemblia do Povo, o Aerepago ou Conselho dos Ancies, os tribunais dos Efetas e dos Heliastas (ALMEIDA Jr., 1911, p. 17); todos compostos pelo povo12, razo pela qual se pode dizer que a figura do magistrado foi substituda pela do julgamento popular (BARROS, 2002, p. 51). No tocante ao processo, o sistema era acusatrio e se oportunizava o contraditrio s partes. A audincia era pblica e oral (RAMOS, 1996, p. 37), sendo que incumbia s partes toda a iniciativa probatria, ou seja, ao magistrado no cabia nenhuma interferncia na produo das provas (ROSSETO, 2001, p. 18)13. Quanto obteno da verdade, em momento anterior ao julgamento, o acusado era obrigado a prestar o juramento de dizer a verdade (NUCCI, 1999, p. 136). Entretanto, a tortura era aplicada no interrogatrio do acusado. Ristori (2007, p. 21) afirma que inicialmente apenas os escravos eram submetidos tortura, em razo de no poderem prestar juramento. Posteriormente, o mtodo foi estendido tambm aos cidados livres e estrangeiros14. No caso da testemunha se recusar a depor, tambm havia autorizao para submet-las ao tormento (ALMEIDA Jr., 1911, p. 19) O julgamento, aps a oportunizao do contraditrio, era realizado por maioria de votos, salientando-se que em caso de empate, decidia-se em favor do acusado (MIRABETE, 2003, p. 34). Almeida (1973, p. 48) ensina que na hiptese da absolvio do acusado:
... os mesmos juzes, logo em seguida deciso, examinavam a conduta do acusador; se este tinha por si a quinta parte dos juzes, a acusao era considerada fundada; se no tinha, era havida por temerria, multado o
12

O conceito de povo para os gregos exclua os menores de dezoito anos, as mulheres, os escravos e estrangeiros (RAMOS, 1996, p. 37), estes ltimos tambm conhecidos por metecos. 13 Ver ainda BARROS, 2002, p. 52. 14 Ver tambm GOULART, 2002, p. 23.

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acusador, por isto, em mil drcmas, com interdio do direito de acusar; para a acusao julgada caluniosa, mais graves eram as penas.

Portanto, no obstante todos os avanos processuais que se podem extrair da cultura ateniense, nela o princpio nemo tenetur se detegere no encontra sua origem. 3.4 Roma A importncia da histria romana em todas as reas do conhecimento evidente: engenharia, arquitetura, medicina, arte militar, poltica, dentre outros ramos, ainda abeberam de suas conquistas, notveis para a poca; entretanto, nada mais significativo do que o direito. Talvez o direito possa ter sido o maior legado desse povo s demais culturas (MAIOR, 1978, p. 170), na medida em que sua influncia marcou o passado do Ocidente, faz-se ainda presente e provavelmente ser referncia por muitos sculos. Costuma-se dividir a narrativa de seus acontecimentos em quatro grandes perodos: a) o Rgio, tambm denominada Realeza, iniciado com a fundao em 754 a.C. at 509 a.C., quando ocorreu a revoluo contra o rei Tarqunio; b) a Repblica, de 510 a.C at 27 a.C, com a tomada do poder por Otvio; c) Principado de 27 a.C a 284 d.C, e; d) Monarquia absoluta, iniciado por Diocleciano ao assumir o trono em 284 d.C. a 565 d.C. (TUCCI, 1976, apud ROSSETO, 2001, p. 19). Durante todos esses sculos, o processo penal, objeto ora focado, transmudou em quatro perodos: a) cognitio; b) comicial, c) quaestiones perpetuae e d) extraordinaria cognitio ou cognitio extra ordinem. 3.4.1 Do processo cognitio e comicial Segundo BARROS (2002, p. 53), na fase da Realeza, o rei detinha a funo de julgar, que a delegava aos dunviros, responsveis pelo julgamento de crimes de lesa-ptria e lesa-majestade, aos questores, competentes para os crimes de homicdios, bem como Assemblia do Senado. Da fundao de Roma at a Revoluo Republicana, o processo penal se denominava cognitio (ou cognio espontnea), caracterizado pela ausncia de um acusador e pelo fato do magistrado, ao tomar conhecimento de um fato delituoso,

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empregar ele prprio as investigaes necessrias para sua elucidao, com liberdade irrestrita. A essa fase preliminar de investigao se chamava inquisitio. No que concerne ao interrogatrio, considerando o momento processual mais importante, o acusado possua a obrigao de prestar juramento e tudo quanto lhe fosse indagado pelo magistrado deveria ser respondido, sob pena de ser submetido ao flagelo, priso ou multa (COUCEIRO, 2004, p. 34). Na hiptese de confessar, revela NUCCI, o acusado era preso at o momento do seu julgamento; porm, se reputasse falsa a acusao, poderia permanecer em liberdade mediante a prestao de uma garantia (fiana) por terceiros, que se responsabilizavam pelo acusado. Nesse ltimo, no comparecendo em Juzo, a garantia era revertida ao Estado e os fiadores processados. A fuga de Roma era o reconhecimento da culpabilidade (1999, p. 137). Uma vez concluda a apurao dos fatos, o magistrado estava autorizado a anunciar um decreto condenatrio. Por meio das Leis das XII Tbuas15, promulgada por volta de 453-51 a.C. (FRAGOSO, 1994, p. 27), fruto da luta entre as duas classes sociais em que se dividia a populao romana, patrcios (aristocracia) e plebeus (homens livres despojados da condio de cidados), entre outros objetivos, procurou-se atenuar esses poderes dos magistrados. Como dito por MAIOR (1978, p. 123):
Embora mantivesse a distino entre patrcios e plebeus e desse aos primeiros uma supremacia poltica e social quase absoluta, a lei das Doze Tbuas, no entanto, dava plebe oportunidade de saber exatamente qual o ordenao jurdica a que se achava subordinada, libertando-as pois dos caprichos pessoais dos patrcios.

E acrescenta esse autor que, com o decorrer dos anos, em razo de diversos interesses imperialistas, os patrcios reconheceram vrios direitos aos plebeus, por meio das Leis Licnias16, Canulia17 e Oglnia18, ao ponto de se atingir o nivelamento entre as indigitadas classes sociais (MAIOR, 1978, p. 123).

15 16

Aduz Costa (1992, p. 106) ser esse o primeiro marco milenar na histria do Direito Romano. Diminuiu as dvidas contradas, possibilitou a diviso das terras conquistadas e garantia que um dos cnsules fosse um plebeu. 17 Permitia o casamento entre os membros das duas classes. 18 Concedia a possibilidade de um plebeu ocupar o cargo mximo da magistratura.

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Um grande diferencial se fez sentir no processo penal com a inovao introduzida pela lei Lex Valeria, que possibilitou a reviso dos julgamentos pelo povo (provocatio ad populum) e pelo estabelecimento de uma espcie de devido processo legal, denominado anquisitio. Contudo, somente o cidado romano dele podia se valer, ou seja, tal benefcio no se estendida s mulheres e aos no-cidados romanos (BARROS, 2002, p. 55). De acordo com Almeida (1973, p. 47) tal provocatio compelia o magistrado, que decidira mediante a inquisitio, a apresentar ao povo os elementos necessrios para uma espcie de reviso da causa. Nesse perodo, conhecido como comicial, para fins de realizar o novo julgamento, o povo se reunia em comcios, organizados por centrias ou por tribos (MITTERMAIER, 1979, p. 29). Por esse novo procedimento, resta manifesto que o magistrado deveria cumprir seu dever zelando pela correspondncia das provas coligidas durante a inquisitio com o decreto condenatrio proferido, j que, na hiptese de ser invocada a provocatio, deveria defender perante a assemblia (comcio) sua tomada de posio no caso concreto (BARROS, 2002, p. 55). Admitida a provocatio abria-se uma nova fase processual em que o processo tramitava segundo a anquisitio, consistente na citao para responder ao processo, o estabelecimento de prazos para o cumprimento dos atos, a possibilidade de autodefesa perante o comcio, alm de se possibilitar a defesa por meio de um terceiro19. Nesse sentido, expressiva a lio de Mommsen:
... tuvo una importancia grande en el desarrollo del procedimiento penal la circunstancia de que para hacer posible una decisin respecto de los ciudadanos, era preciso dar, no solo la sentencia, sino tambin los fundamentos de la misma, las pruebas de la culpabilidad del condenado; por lo que, al cabo y despus de la inquisicin que sin formalidades legales haba llevado a cabo el magistrado, se haca uso de un procedimiento preparatorio, llamado anquisitio, en el cual estaba fijamente determinada la citacin y fijamente determinados los plazos, y en onde se admita, adems de la autodefensa, la defensa por medio de tercera persona [...]. No puede caber duba alguna de que si el derecho romano lleg a construir en general un procedimiento penal regulado por la ley, las bases para este procedimiento las ech la anquisicin. (MOMMSEN, 1991, apud RAMOS, 1996, p. 47)

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Ver ainda ALMEIDA (1973, p. 47).

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Logo, de uma total ausncia de formalidades o processo penal romano pela primeira vez passou a ser regido por normas, dando incio construo de um devido processo legal. Apesar desses grandes avanos, verifica-se que o processo, como reflexo da organizao social, ainda era discriminatrio em relao s mulheres e nocidados romanos. Sendo assim, aponta Almeida (1973, p. 47) que ao findar da Repblica a atribuio da acusao foi deslocada do magistrado para um representante voluntrio do povo: estava assim criada a figura do acusador ou acusatio.20 3.4.2 Das quaestiones perpetuae Em razo da criminalidade crescente, da expanso territorial romana e a dificuldade na reunio do povo em assemblia (ROSSETO, 2001, p. 21), por volta do sculo IV a.C, destacou-se dos comcios, por tempo determinado, um grupo para o julgamento de causas de interesse coletivo (RAMOS, 1996, p. 48): os quaestiones. Com o decorrer do tempo esse grupo, composto por 50 (cinqenta) cidados romanos, adquiriu natureza permanente e passou a ser denominado quaestiones perpetuae. Segundo FRAGOSO, nessa poca os magistrados estavam adstritos previso legal anterior para os crimes e as penas a serem aplicadas, quanto aos crimina publica (legitima, ordinaria). Tais crimes eram os previstos na leges Corneliae e Juliae, constituindo o ordo judiciorum publicorum (1971, p. 1). Mantendo as caractersticas fundamentais j apontadas no perodo da cognitio e comicial, na apurao de crimes privados o silncio do acusado durante o interrogatrio equivalia confisso e o processo se encerrava, restando apenas a fixao e o cumprimento da pena (RISTORI, 2007, p. 24)21. Disserta Nucci que a atribuio da acusao voluntria a qualquer cidado romano (acusatio) gerou graves conseqncias, tais como a possibilidade de se valer do instituto como instrumento de uma vingana ou de pura litigiosidade (1999, p. 137).

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Tambm ROSSERTO (2001, p. 20). Ver tambm COUCEIRO, 2004, p. 36.

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No caso de insucesso da acusao, semelhana da cultura grega, o sujeito estava sujeito a sanes, inclusive a deteno preventiva (ALMEIDA, 1973, p. 48) para ser processado pelos delitos de calnia, prevaricao ou tergiversao (BARROS, 2002, p. 55). Ademais, agraciava-se a impunidade quando ningum do povo se dispusesse a exercer a acusatio, principalmente em relao classe abastada da populao, porquanto raramente se observava contra estes o exerccio da acusao pelos menos favorecidos. O fim desse perodo se d no sculo III d.C. (FRAGOSO, 1994, p. 29), porm foi considerado o apogeu da democracia romana, na medida em que havia um respeito s Leis institudas e no era aplicada a tortura aos homens livres (BARROS, 2002, p. 56). 3.4.3 Do processo cognitio extraordinem A partir do perodo (poltico) do principado (27 a.C.) um novo processo penal foi implantado em Roma, a saber, o cognitio extraordinem, que concorreu at o sculo III com as quaestiones perpetuae e depois se tornou o processo ordinrio (FRAGOSO, 1994, p. 29). Com o intuito de ajuste nova estrutura e exigncia do Estado romano (principado e posteriormente monarquia absoluta) e novamente para fins de represso crescente criminalidade, o povo deixou de participar nos julgamentos criminais (RISTORI, 2007, p. 24). O magistrado, a exemplo do perodo da cognitio, novamente passou a atuar de ofcio - com total liberdade - na apurao dos delitos e na acusao (ROSETTO, 2001, p. 23). Criou-se um grupo de funcionrios do Estado responsveis pelas investigaes, uma espcie de polcia, que levava ao conhecimento do magistrado todos os elementos colhidos (NUCCI, 1999, p. 137). A instruo processual desenvolvia-se secretamente e sem o contraditrio (BARROS, 2002, p. 58); nas audincias a homenagem oralidade foi substituda pelo processo escrito, pois os interrogatrios e os depoimentos das testemunhas eram reduzidos a termo (RAMOS, 1996, 49). O emprego da tortura foi autorizado nos crimes de menor gravidade contra as classes inferiores e aos homens livres;

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porm, nos casos de crimes contra o Estado, tambm as classes superiores poderiam sofrer tormentos (COUCEIRO, 2004, p.39). Saliente-se que testemunhas tambm poderiam se submetidas aos tormentos. Estabeleceu-se a aplicao da pena segundo a condio social do ru, cessando a igualdade conquistada aps a promulgao da Lei das XII Tbuas (FRAGOSO, 1994, p. 30). Com relao a determinados crimes (crimina publicae), deixou-se de observar a necessidade de previso legal anterior, passando a punio a se realizar por meio da analogia (FRAGOSO, 1971, p. 1), culminando em grandes arbitrariedades judiciais. No tocante confisso, Mittermaier (1978, p. 222) afirma que:
En tiempo de los emperadores se emple ms frecuentemente el tormento y se introdujeron en el proceso ciertos elementos de instruccin; la confesin tom al punto una importancia mucho mayor, y se vio a los jurisconsultos romanos reconocer la necesidad de un examen menos superficial de sus motivos de confianza; si embargo, media todava gran distancia de esto a una teora legal y a un sistema regularizado. Pero aun entonces se tena generalmente como prueba bastante la confesin.

Trata-se da fase de decadncia do imprio romano e de seu ltimo sistema processual penal, marcado pela inquisitividade. Pelo que acima restou apontado, infere-se que o princpio nemo tenetur se detegere no foi contemplado na histria romana. Ainda que no perodo republicano vrias garantias processuais tenham sido estabelecidas, nessa cultura o acusado tinha a obrigao de responder ao magistrado quando questionado. 3.5 Direito Germnico A decadncia do imprio romano se deu paulatinamente, iniciando-se por volta do sculo II d.C, em razo de diversos fatores, a saber: a explorao dos agricultores, a reduo da pequena propriedade privada, indisciplina militar, a depreciao da moeda (ocasionada por medidas determinadas pelos imperadores na fraude da liga metlica utilizada na fabricao da moeda e na adulterao do seu peso, a fim de proporcionar uma maior circulao), as pestes trazidas das guerras contra a Prsia e, por fim, as invases brbaras (MAIOR, 1978, p. 148-149). Os romanos consideravam brbaros todos aqueles povos que no se expressassem em latim ou que no estivessem subordinados ao seu poderio. Logo,

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nessa categoria se incluam os germanos, os celtas, os eslavos, os rabes, os berberes e os citas (MAIOR, 1978, p. 208). As invases brbaras no foram movimentos unicamente armados. Pelo contrrio, em muitos casos se fizeram de forma pacfica em reas no ocupadas no norte da Itlia. Alguns, inclusive, admirando a cultura romana, encaminhavam seus filhos para estudar em Roma (MAIOR, 1978, p. 214). Em outros casos, devida s tentativas de invaso da Europa, os germanos aliaram-se a Roma e lutaram ao seu lado22, sendo recompensados com doaes de terras. No entanto, com a presso do avano dos povos da sia Central (trtaro-mongis), os germanos migraram maciamente para dentro do territrio romano. Por volta de 406 d.C. iniciaram os grandes movimentos militares contra o imprio e, em 410 d.C., Roma foi invadida por Alarico, rei dos visigodos, e vrias outras invases se sucederam at o desaparecimento completo do imprio em 565 d.C., com a morte de Justiniano. De acordo com Zaffaroni e Pierangeli (2004, p. 184), o predomnio dos povos germanos deu-se nos sculos V a XI, ou seja, durante quase todo o perodo da Alta Idade Mdia. O direito germano era simples e menos sofisticado em comparao ao romano. As premissas lgicas guardavam caractersticas prprias (conceito de verdade processual), resultando em uma distinta instruo probatria. Prevalecia nessa cultura a idia do direito como uma maneira regulamentada de fazer a guerra (FOUCAULT, 2005, p. 57). A justia era administrada por um conselho popular formado por homens livres (o mallum), presidido pelo chefe da tribo, a quem incumbia o julgamento dos casos e crimes graves, bem como por um conselho formado pelos mais velhos e mais considerveis (seniores, boni homines), encarregados de julgar os casos menores (ALMEIDA Jr., 1911, p. 47). Cabia-lhe no decidir a questo, mas apenas atentar para a regularidade do procedimento, consoante ensinamento de Foucault (2005, p. 65):
Na Alta Idade Mdia no havia poder judicirio. A liquidao era feita entre indivduos. Pedia-se ao mais poderoso ou quele que exercia a soberania no que fizesse justia, mas que constatasse, em funo de seus poderes
22 Alarico, rei visigodo, ante de invadir Roma, era um oficial superior do exrcito romano, magister militum (MAIOR, 1978, p. 214).

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polticos, mgicos e religiosos, a regularidade do procedimento. (grifou-se)

A ao penal era absolutamente privada, ou seja, cabia exclusivamente ao ofendido o encargo da acusao. Ensina Romeiro (1949, p. 53) que apenas nos casos de crimes considerados perturbadores da paz social, em que o ofendido ou parente no tomasse a iniciativa, o encargo poderia ser atribudo a qualquer membro da tribo. Foucault exemplifica tais casos com o homossexualismo e a traio (2005, p. 56). O processo penal sustentava-se na existncia de um dano, prprio ou de um membro da famlia. No caso de crimes menos graves e de conseqncias somente individuais, as partes poderiam transacionar. Assim, os contendores, de comum acordo, recorriam a um rbitro, a quem cabia a determinao de uma soma em dinheiro em favor da parte lesada, denominada resgate (wehrgeld, widrigeld)23. O no pagamento implicava na possibilidade do ofendido declarar o duelo (faida ou guerra) contra o ofensor, alm deste ser considerado perturbador da paz pblica (freda) (ALMEIDA Jr., 1911, p. 47) e ento sujeito vingana. A instruo probatria se desenvolvia mediante uma audincia pblica, oral e formal, que comeava sempre com um ritual religioso suplicando a proteo divina (RAMOS, 1996, p. 58). Cuida-se de procedimento singelo, sem inqurito (FOUCAULT, 2005, p. 55), cujos meios probatrios consistiam em testemunhas, no juramento e ordlios. Deve-se advertir que o real objetivo da instruo probatria ou sistema de provas do direito germnico no era o de apurar a verdade dos acontecimentos, como nos moldes hoje conhecidos: o que importava no era a verdade, mas a fora, o peso, a importncia de quem dizia (FOUCAULT, 2005, p. 59). Por ocasio do interrogatrio, o acusado prestava juramento e, caso confessasse, a disputa dava-se por encerrada e uma sentena condenatria era proferida (BARROS, 2002, p. 60).

Almeida Jr. (1911, p. 47) esclarece que: o wehrgeld era a somma em dinheiro ou multa da reparao da offensa; o widrigeld era a somma em dinheiro para indemnisao dos prejuizos e damnos, alm da restituio da cousa, sempre que possvel fosse. No wehrgeld, a somma era calculada, no s pela leso corporal, como pela qualidade do offendido. O culpado que no pagasse o wehrgeld ou o widrigeld era excludo da sociedade bannum.

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No confessando, procedia-se oitiva das testemunhas que presenciaram os fatos; caso isso no fosse possvel, oportunizava-se o juramento; sendo-lhe desfavorvel, passava-se aos ordlios (ALMEIDA Jr., 1911, p. 48). Em verdade, o juramento era mais uma das aplicaes de um instituto religioso dentro do processo penal brbaro. O acusado ao jurar invocava contra si, no caso de faz-lo em desacordo com os fatos, a ira de Deus. Juntamente com o acusado tambm poderiam participar do juramento, na condio de conjurante ou compurgantes, a famlia e pessoas que representavam a comunidade (MITTERMAIER, 1979, p. 29). Pretendia-se com esse recurso demonstrar no a verdade, a inocncia do acusado, porm a solidariedade que um determinado indivduo poderia obter, seu peso, sua influncia, a importncia do grupo a que pertencia e das pessoas prontas a apoi-lo em uma batalha ou em um conflito (FOUCAULT, 2005, p. 59). Almeida (1973, p. 48) esclarece que com o tempo o uso do juramento tornouse banalizado, apesar das conseqncias previstas para o caso de comprovao do seu uso indevido, por exemplo, a amputao das mos (RAMOS, 1996, p. 59); motivo pelo qual os ordlios foram cada vez mais explorados. Os ordlios, que significam deciso, sentena ou juzos divinos, Urtheil em alemo (RISTORI, 2007, p. 26) ou ordel do ingls antigo ou ordalium do latim24, pautavam-se na concepo de que a revelao da verdade adviria por meio da interseo da vontade divina. Acreditava-se que Deus, sendo infinitamente justo, no permitiria que da luta ou do combate travado entre os litigantes sasse vencedor aquele que pleiteava uma pretenso infundada e injusta e vencido aquele de cujo lado estavam o direito e a razo (Almeida, 1973, p. 48-49). Da a razo de ser da principal caracterstica desse procedimento: a igualdade formal entre os litigantes. Outra caracterstica de que podiam ser unilaterais ou bilaterais. Com relao aos primeiros, Malatesta (2005, p. 263) aponta dois exemplos, vejamos:
Obrigava-se, por exemplo, o acusado a colocar sua mo em contato com um ferro incandescente ou mergulh-la em gua fervente; aquela mo era,
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Ver etimologia em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Ord%C3%A1lia>. Acesso em: 23 abr. 2008.

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em seguida, colocada num pequeno saco e fechado. Se depois de trs dias, descobrindo-se a mo, houvesse vestgios de queimadura, o acusado seria imediatamente declarado culpado; se a mo se achasse ilesa, era declarado inocente. ... quando um homem tivesse sido assassinado e desconhecia-se o assassino, obrigava-se a quem fosse suspeito a apresentar-se para tocar no corpo da vtima, exposto no esquife. Se, ao contato de um homem, o cadver deixasse cair uma gota de sangue, aquele homem seria culpado pela prova incontestvel do esquife...

E Foucault (2005, p. 60) fornece mais alguns exemplos tambm curiosos:

... na poca do Imprio Carolngio, havia uma prova clebre imposta a quem fosse acusado de assassinato, em certas regies do norte da Frana. O acusado devia andar sobre ferro em brasa e, dois dias depois, se ainda tivesse cicatrizes, perdia o processo. Havia ainda outras provas como o ordlio da gua, que consistia em amarrar a mo direita ao p esquerdo de uma pessoa e atir-la na gua. Se ela no se afogasse, perdia o processo, porque a prpria gua no a recebia bem e, se ela se afogasse, teria ganho o processo visto que a gua no a teria rejeitado.

Os ordlios bilaterais compreendiam os duelos ou combates judicirios e o julgamento da cruz. Na primeira modalidade os contendores, pessoalmente ou representados por terceiros, travavam lutas corporais at que um fosse declarado o vencedor. Na segunda, os contendores, diante de uma cruz, levantavam os braos imitando-a; aquele que primeiro deixasse os braos cair ao longo do corpo perdia a disputa. No entanto, os ordlios no foram criao dos povos germnicos, na verdade guardam suas razes em culturas muito mais antigas. De fato, o ordlio da gua, acima descrito por Foucault, j constava no Cdigo de Hamurabi (sculo XVIII a.C.), consoante lio de Ramos (1996, p. 60) e confirmada pela seguinte transcrio:
2 - Se algum avana uma imputao de sortilgio contra um outro e no a pode provar e aquele contra o qual a imputao de sortilgio foi feita, vai ao rio, salta no rio, se o rio o traga, aquele que acusou dever receber em posse sua casa. Mas, se o rio o demonstra inocente e ele fica ileso, aquele que avanou a imputao dever ser morto, aquele que saltou no rio dever receber em posse a casa do seu acusador.25

Tal concepo quanto elaborao do meio probatrio em Juzo chegou at os povos germanos em razo da influncia da filosofia grega, que a encontraram impregnada nos povos conquistados (RAMOS, 1996, p. 52).

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Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/hamurabi.htm>. Acesso em 22 abr. 2008.

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Ao conjunto probatrio germnico se denomina sistema das provas irracionais em contraposio ao sistema racional romano. Pelo acima consignado, conclui-se que o princpio nemo tenetur se detegere no foi conhecido pelos povos germnicos. 3.6 Direito Cannico O Cristianismo, como sabido, surgiu durante o domnio do imprio romano e sofreu terrveis perseguies aps o ano 64 d.C., por iniciativa de Nero, que atribuiu a autoria do incndio da capital Roma aos seguidores da nova religio. Os imperadores Trajano, Marco Aurlio, Dcio, Valeriano e Diocleciano tambm empreenderam perseguies. No obstante as dificuldades, a religio cada vez mais atraia uma grande massa de convertidos, inclusive cidados que integravam a elite, a ponto de em 313 d.C. Constantino, por meio do dito de Milo, reconhecer o Cristianismo como uma das religies do Imprio e, conseqentemente, conceder a liberdade de culto. Alguns anos mais tarde, em 379 d.C., Teodsio I oficializa o Cristianismo como nica religio romana. Com a liberdade de culto, a Igreja pde adquirir e receber doaes de bens e iniciou sua estruturao. Ensina MAIOR (1978, p. 251) que a organizao baseavase na hierarquia e o papa, reputando-se sucessor do apstolo Pedro, ocupava a mxima representao; os demais cargos eram ocupados por arcebispos, bispos e procos. Apesar do fim do imprio romano a igreja permaneceu, na medida em que os invasores paulatinamente converteram-se sua doutrina, em cujo seio se elaborou uma legislao especial: o denominado direito cannico. Romeiro esclarece que o propsito era o de manter nos ministros da Igreja a rigidez dos costumes e combater energicamente o cisma e a heresia, bem como impedir o escndalo. Por se tratar inicialmente de um processo disciplinar, possua como caractersticas a tramitao sob o plio do segredo e a forma inquisitiva (1949, p. 54). Logo, o processo cannico nasceu com o propsito de ser aplicado apenas aos clrigos; entretanto, a competncia se alargou e passou a compreender o

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julgamento de todas as causas de natureza religiosa, tais como a heresia e feitiaria, por atos praticados por terceiros26. Por volta do sculo V os clrigos passaram a possuir foro privilegiado para o julgamento de causas penais e cveis, ou seja, apenas poderiam ser julgados pelas autoridades da prpria igreja, salvo raras excees (RISTORI, 2007, p. 31). A competncia dos tribunais eclesisticos ainda foi aumentada, em concorrncia com os tribunais leigos, passando a compreender tambm delitos praticados que atentassem ao mesmo tempo contra a ordem divina e a humana (FRAGOSO, 1994, p. 33); por exemplo: usura e adultrio. O fortalecimento do poder religioso decorreu de dois fatores: um de ordem ideolgica e outro econmico. Predominava nesse perodo a concepo de que todo poder temporal provinha de Deus. Assim, o Estado deveria estar submetido interferncia da Igreja. Ademais, a igreja se tornou uma das maiores proprietrias de terras, implicando num proporcional poder no sistema feudal ento vigente. Aps os diversos movimentos de diviso do Cristianismo, ocorridos no sculo XI (grande cisma: ciso entre a Igreja Catlica e Ortodoxa) e XVI (reformas protestantes), o Direito Cannico atualmente se restringe legislao aplicvel pela Igreja Catlica Apostlica Romana. Suas fontes so a Bblia, as decretais dos papas e resolues ou cnones27 dos conclios (COUCEIRO, 2004, p. 42), estes consistentes em reunies entre os lderes e intelectuais da instituio para tratar de temas ligados sua doutrina. A Idade Mdia foi intensamente influenciada pela Igreja Catlica, a qual foi, nos dizeres do historiador MAIOR, a alma da sociedade feudal (1978, p. 251). Alm do poder espiritual sobre o povo, detinha o domnio da cultura, mediante a escrita e leitura, cujo trabalho resultou na preservao e transmisso do pensamento pretrito s geraes futuras. No tocante ao processo penal no foi diferente. Em um primeiro momento, nos delitos praticados por terceiros, o processo se caracterizava como acusatrio, pois o acusado recebia por escrito uma exposio das acusaes contra si intentadas, bem como poderia apresentar sua defesa e as provas que julgasse cabveis para provar sua inocncia (RISTORI, 2007, p. 31).

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Nesse sentido Fragoso (1994, p. 32) e Bittencourt (2000, p. 27). A palavra cnon vem do grego, significando regra.

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Por tal motivo, o julgamento das causas pela igreja era preferido pela populao em detrimento daquele levado a efeito pelo poder temporal, ainda consistente nos ordlios, que, como acima discorrido, prevalecia uma natureza de jogo e disputa (MAIOR, 1978, p. 252). Essa situao modifica-se, todavia, a partir do sculo XII, em razo da iniciativa do papa Gregrio IX em combater os hereges, considerados todos aqueles que se opunham aos dogmas da igreja. Parte dessa situao deve-se traduo das obras de Aristteles, realizada pela escola de Toledo, na segunda metade do sculo XII. Matos (1996, p. 7) esclarece que:
O efeito causado pelas obras de Aristteles foi extremamente perturbador. O mais importante fator dos conflitos entre os admiradores do estagirita e dos defensores da f residia no fato de a doutrina aristotlica apresentar, primeira vista, um contedo muito distinto da concepo crist do mundo. Na fsica aristotlica o mundo eterno e incriado. Deus o motor imvel do universo, o pensamento que se pensa a si mesmo e nada cria, movendo o mundo como causa final, sem conhec-lo, como o amado atrai o amante. Por sua vez, a alma no mais do que forma do corpo organizado, devendo nascer e morrer como ele sem ter nenhuma destinao sobrenatural. Assim, a filosofia aristotlica ignorava totalmente as noes de Deus criador e providente, bem como as de alma imortal, queda e redeno do homem, todas fundamentais doutrina crist.

Muitos foram os adeptos a essa nova forma de compreenso do mundo e por conta disso, em 1211, o conclio de Paris proibiu o ensino de Aristteles. Como a medida no surtiu efeitos, consentiu-se que a filosofia aristotlica fosse propagada, desde que eliminadas as idias contrrias f catlica (MATOS, 1996, p. 7).28 Contudo, em 1.183-4, foram lanadas, por Gregrio IX, as bases do que mais tarde se tornaria uma das grandes mculas da histria humana: a inquisio. Nesse ano, no conclio de Verona, criou-se a obrigao dos bispos visitarem as parquias, duas vezes ao ano, para investigar e julgar casos envolvendo heresias. De grandes conseqncias para o processo penal, o IV Conclio de Latro, realizado sob o pontificado de Inocncio III, em 1215, estabeleceu novas regras. Dos diversos documentos resultantes desse Conclio, Almeida Jr. (1911, p. 72) destaca, por sua importncia, os cnones Quoniam e Qualiter: Estabeleceu o primeiro a obrigatoriedade do processo escrito e, de acordo com o segundo, o
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A harmonizao entre f e razo, filosofia e teologia, se deu por obra de Toms de Aquino (1225 1274).

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processo assume feies inquisitrias, nos moldes do processo romano da cognitio extraordinem. Com efeito, a partir de ento o representante da igreja poderia dar incio a um processo por sua prpria vontade (ex officio), apurar pessoalmente os fatos e efetuar o levantamento das provas: surge o inqurito como instrumento adequado a essa tarefa. De capital importncia tambm a abolio da prtica dos ordlios (HADDAD, 2005, p. 107) e, por conseqncia, o estabelecimento de uma nova sistemtica quanto s provas: a denominada teoria das provas legais ou tarifada, que eleva a confisso ao status de prova mxima. Outrossim, tornou-se obrigatrio o juramento de dizer a verdade (veritate dicenda) por ocasio do interrogatrio (COUCEIRO, 2004, p. 43)29. Boff afirma que a:
Inquisio propriamente surgiu quando em 1232 o imperador Frederico II lanou editos de perseguio aos hereges em todo o Imprio pelo receio de divises internas. O Papa Gregrio IX, temendo as ambies polticoreligiosas do imperador, reivindicou para si essa tarefa e instituiu inquisidores papais. Estes foram recrutados entre os membros da ordem dos dominicanos (a partir de 1233), seja por sua rigorosa formao teolgica (eram tomistas), seja tambm pelo fato de serem mendicantes e por isso presumivelmente desapegados de interesses mundanos (2008, p. 3)30.

O documento oficial que marca a criao oficial da inquisio foi publicado em 1233, a denominada bula Licet ad capiendo31 Inocncio IV, em 1252, por meio da Lex ad extirpanda autorizou o emprego da tortura para a obteno da verdade (BARROS, 2002, p. 64). E, em 1298, Bonifcio VIII, por meio do Cnone Statuta quaedam, determinou que a tramitao do processo se desse sob segredo e pelo rito sumrio. A violao do segredo implicaria na excomunho (ALMEIDA Jr., p. 1911, 73). No sculo XV foi institucionalizado o Tribunal da Inquisio ou Santo Ofcio (ALMEIDA Jr., 1991, p. 76).

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Abolido em 1725 pelo Conclio de Roma. Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/dados/livros/memoria/mundo/inquisidor/prefacio.html>. Acesso em: 08 abr. 2008. 31 Goulart (2002, 26), todavia, afirma que o marco inicial da Inquisio se deu em 1229, por ocasio da publicao das Resolues de Tolosa, por Gregrio IX.

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Assim, completou-se a reforma do processo penal cannico e a implantao do sistema inquisitrio, que ganhou corpo nas legislaes dos Estados, a partir do sculo XVI e se consolida nos sculos XVII e XVIII, ao se prestar poltica dos estados absolutistas (DIAS, 1984, p. 63). Em Portugal foi incorporada legislao em 1325, no governo de D. Afonso IV, que promulga a Leis das Inquiries Devassas. Na Alemanha se deu em 1532, com a Constitutio Criminalis Carolina (DIAS, 1984, p. 63-64). 3.6.1 Das caractersticas do sistema inquisitrio Uma vez recuperado os principais eventos histricos ligados sua implantao, cabe ressaltar que o novo sistema de processo penal refletia os interesses das classes ento dominantes pela centralizao do poder: igreja e monarcas. Conscientemente optou-se que o sistema assumisse o perfil delineado, cujas caractersticas merecem anlise. O sistema de provas legais, tambm denominado sistema romano-cannico de provas legais (RAMOS, 1996, p. 67), e qualificado de racional, consistia no tabelamento e classificao das diversas provas possveis de serem apresentadas em Juzo e o valor que s mesmas, isoladas ou em conjunto, seria atribudo pelo magistrado. Sua adoo era uma clara reao contra os ordlios, sistema considerado irracional. Na verdade, ensina Gomes Filho (1997, p. 20-21), o que se intentava era a modificao dos costumes herdados do direito germnico e retirar das mos dos senhores feudais (chefes de tribos, conselho de ancies, etc) a possibilidade de administrao da justia e concentr-la nas mos das classes dominantes. De acordo com esse sistema, as provas eram divididas em plenas, semiplenas e indcios (FOUCAULT, 2005, p. 33). Consideravam-se provas plenas o duplo testemunho e os atos escritos por instrumento pblico. As provas semi-plenas eram o testemunho de uma nica pessoa e os documentos particulares. Constituam-se em indcios a inimizade com a vtima, o empunhar da arma com sangue, ameaas e boatos (RAMOS, 1996, p. 68). Gomes Filho afirma que essa tcnica no provinha da legislao, porm do trabalho doutrinrio (1997, p. 23).

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A confisso, caso confirmada espontaneamente em Juzo e realizada aps alguns dias da realizao dos tormentos, era considerada uma prova de grande peso, na verdade um indcio, mas que necessitava de outros elementos probatrios para embasar uma condenao, que poderiam ser outros pequenos indcios para ser confirmada (FOUCAULT, 2005, p. 34). Na hiptese de haver retratao, que era possvel, o acusado era novamente levado aos tormentos, por no mximo trs vezes, o que ensina Ramos (1996, p. 68). Lembra Foucault (2005, p. 33) que as provas plenas poderiam levar a qualquer condenao; as semi-plenas a penas fsicas infamantes, mas no a morte; os indcios autorizavam considerar a pessoa suspeita e a se empregar uma investigao mais profunda (tortura). O simbolismo do juramento, numa poca impregnada de devoo, obrigatoriamente prestado antes do interrogatrio, era de grande efeito, pois consistia em obrigar o acusado a falar a verdade mesmo contra sua vontade, pois se mentisse, alm das conseqncias apuradas no inqurito (perjrio), na vida aps a morte deveria prestar conta desse pecado ante Deus.32 Logo, o indivduo era obrigado a trair a si mesmo, a sua liberdade de conscincia e auto-determinao, cooperando para sua prpria incriminao e condenao. Caso o esprito em um primeiro momento resistisse, a tortura era o elemento final que obrigava o corpo a falar (FOUCALT, 2005, p. 36). A dor fsica e a angstia de sees interminveis, metodicamente estudadas para prolongar o maior tempo possvel o sofrimento, era a forma encontrada (e at hoje usada) para fazer surgir no a verdade, mas aquela formada no convencimento do torturador e que se queria demonstrar no inqurito. Outra caracterstica desse sistema institudo era o segredo. Explica Gomes Filho (1997, p. 21) que a forma secreta era um modo de evitar a difuso de idias herticas e contestadoras do poder, alm do que permitia uma busca ilimitada da verdade. A isso Foucault (2005, p. 32) acrescenta que se tratava de uma demonstrao de fora e exclusividade quanto possibilidade de se declarar a verdade no
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Hobbes, referindo-se ao juramento, afirmou na obra Leviat, que aquele que promete exprime que, caso no a cumpra, renuncia graa de Deus, ou pede que sobre si mesmo recaia sua vingana (1999, p. 120).

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processo criminal. Alm do que afastava o medo dos tumultos, das gritarias e aclamaes que o povo normalmente faz, o medo de que houvesse desordem, violncia e impetuosidade contra as partes talvez at mesmo contra os juzes. (AYRAULT, 1576, apud FOUCAULT, 2005, p. 33). Os ordlios e a tortura medieval, apesar dos mtodos diversos, possuam a mesma natureza. De fato, o jogo, o duelo, presente na primeira, tambm se faziam na segunda e constitua sua essncia, na medida em que, se o acusado resistisse aos tormentos e no confessasse, ganharia, em alguns casos sua inocncia (COUCEIRO, 2004, p. 45), em outros de no ser condenado pena capital. O grande mestre francs, de maneira singular, retrata esse perodo na histria de seu pas:
Na Frana, como na maior parte dos pases europeus com a notvel exceo da Inglaterra todo o processo criminal, at a sentena, permanecia secreto: ou seja, opaco no s para o pblico mas para o prprio acusado. O processo se desenrolava sem ele, ou pelo menos sem que ele pudesse conhecer a acusao, as imputaes, os depoimentos, as provas. Na ordem da justia criminal, o saber era privilgio absoluto da acusao. O mais diligente e o mais secretamente que se puder fazer, dizia, a respeito da instruo, o edito de 1498. De acordo com a ordenao de 1670, que resumia, e em alguns pontos reforava, a severidade da poca precedente, era impossvel ao acusado ter acesso s peas do processo, impossvel conhecer a identidade dos denunciadores, impossvel saber o sentido dos depoimentos antes de recusar as testemunhas, impossvel fazer valer, at os ltimos momentos do processo, os fatos justificativos, impossvel ter um advogado, seja para verificar a regularidade do processo, seja para participar da defesa. Por seu lado, o magistrado tinha o direito de receber denncias annimas, de esconder do acusado a natureza da causa, de interrog-lo de maneira capciosa, de usar insinuaes. Ele constitua, sozinho e com pleno poder, uma verdade com a qual investia o acusado; e essa verdade, os juzes a recebiam prontas, sob a forma de peas e de relatrios escritos; para eles, esses documentos sozinhos comprovava; s encontravam o acusado uma vez para interrog-lo antes de dar a sentena (FOUCAULT, 2005, p. 32).

3.6.2 Do interrogatrio no direito cannico e o princpio nemo tenetur se detegere O interrogatrio constitua o momento central no processo penal do direito cannico, para o qual todos os esforos se voltavam. Como visto, os institutos da tortura e juramento foram os mtodos desenvolvidos para trazer ao processo a verdade.

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Dessa forma, aps o sculo XI, o interrogatrio adquire evidente natureza de meio de prova (RISTORI, 2007, p. 32), at porque o acusado, muitas vezes, sequer tinha conhecimento dos motivos pelos quais estava sendo acusado. Silenciar ou recusar a prestar juramento era o mesmo que admitir expressamente a culpa (COUCEIRO, 2004, p. 45), tal como formulada. Estaria a origem do princpio nemo tenetur se detegere localizada nesse sistema processual penal do direito cannico? Parte da doutrina33, amparada nas lies de Richard H. Helmholz e Leonard W. Levy, entende que sim, em razo do pensamento de Joo Crisstomo (309-407 d.C.), chefe da igreja de Constantinopla, no sculo IV. Como resultado de sua reflexo ao versculo 14, do captulo 12, da carta aos Hebreus, escrita pelo apstolo Paulo, que assim diz: Segui a paz com todos e a santificao, sem a qual ningum ver o Senhor. (COUCEIRO, 2004, p. 43); conclui que: I do not say to you that you should betray yourself in public nor accuse yourself before others, but that you obey the prophet when he said, Reveal your ways unto the Lord (HELMHOLTZ, 1997, p. 26)34. Helmholtz (1997, p. 26) explica que:
Medieval commentators read these words as making a legal point: men and women must confess their sins to God, but they should not be compelled to make their crimes knows to anyone else. The normal juristic technique of the ius commune, reading texts a contrario sensu, led to this conclusion. If Christians were being directed to reveal their sins to the Lord, by negative implication they were also being directed not to reveal their sins to other men. 35

Outra possvel fonte do princpio nemo tenetur se detegere estaria no Cnone cum causam, elaborada por Inocncio III, tambm no IV Conclio de Latro, em 1215, que dizia Sed contra videtur quod non teneatur respondere quia nemo tenetur se detegere teneatur prodere re (COUCEIRO, 2004, p. 44).

Moro (2006, p. 432), Couceiro (2004, p. 43). Traduo: Eu no digo que vocs devem trair-se a si mesmos em pblico ou acusar a si mesmos perante outros, mas que vocs devem obedecer o profeta quando disse: revele seus atos perante Deus. (MORO, 2006, p. 432) 35 Traduo: Comentaristas medievais leram essas palavras como estabelecendo um argumento jurdico: homens e mulheres devem confessar seus pecados a Deus, mas eles no devem ser compelidos a revelar seus crimes a mais ningum. A tcnica jurdica usual do ius commune, lendo textos a contrario sensu, levava a essa concluso. Se os cristos estavam sendo comandados a revelar seus pecados a Deus, como concluso contrria eles estavam sendo comandados a no revelar seus pecados aos homens (MORO, 2006, p. 432).
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Em que pese a opinio dos estudiosos36, conclui-se que o princpio em estudo em nenhum momento teve condies propcias para brotar no sistema inquisitrio da idade mdia, quer pela tortura, quer pela obrigao de dizer a verdade por meio do juramento. O indivduo no possua garantias processuais para preservar sua livre conscincia e integridade fsica, resumindo sua participao no processo a uma mera submisso s iniciativas investigatrias dos juzes. E se tinha, como o caso do Cnome Cum causam, seus efeitos eram tornados nulos por meio da obrigao do juramento, prevista na veritate dicenda.37 Assim como hoje se observa em muitas culturas, na idade mdia baixa a religio Crist, voltada busca da paz e da plena realizao do ser humano, enquanto figura da imagem e semelhana de seu Criador, por meio da felicidade, sade e espiritualidade, foi deturpada para servir a interesses temporais egostas e funestos. Contudo, em razo das grandes atrocidades cometidas, possibilitou-se uma profunda reflexo que prepararam os espritos para vrias conquistas na rea dos direitos que foram ganhando forma no decorrer dos sculos seguintes, cujas caractersticas a seguir sero examinadas. 3.7 Do iluminismo Por volta da metade do sculo XVIII, tambm conhecido por sculo das luzes, o sistema penal foi alvo de uma profunda e poderosa crtica por pensadores como Voltaire, Montesquieu, Rousseau, Beccaria, Howard e Bentham, os quais defenderam a liberdade do indivduo e os princpios da dignidade humana (BITENCOURT, 2000, p. 32). Conforme ensina FRAGOSO (1994, p. 41):
As idias bsicas do Iluminismo em matria de justia penal so as da proteo da liberdade individual contra o arbtrio judicirio; a abolio da tortura; abolio da pena de morte e a acentuao do fim estatal da pena, com o afastamento das exigncias formuladas pela igreja ou devidas puramente moral, fundadas no princpio da retribuio.

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Tucci (2004, p. 363) visualiza nesse perodo o desenvolvimento embrionrio do princpio. Nesse sentido Queijo (2003, p. 7) e Haddad (2005, p. 107).

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Mas o que levou os reformadores a combaterem o excesso dos castigos? Foucault (2005, p. 65) disserta que a criminalidade no sculo XVIII passa por uma transformao em suas bases, na medida em que se volta menos aos crimes de sangue e violncia fsica e mais para os crimes contra o patrimnio. Logo, ante a suavizao dos crimes, a necessidade da reforma do direito e processo penal eram prementes. Tal fenmeno, antes de tudo, foi uma decorrncia da alterao da estrutura ento estabelecida pelo novo dinamismo econmico. De fato, o restabelecimento das cidades, do comrcio, da acumulao de riquezas pela burguesia, o crescimento demogrfico, trazem consigo uma reviso dos valores a serem protegidos pelo direito. Necessita-se que as leis assegurem maior segurana jurdica propriedade. O sistema das torturas, julgamentos secretos, dos suplcios pblicos, no mais guardava relao com os novos tempos. A conseqncia desse movimento deu origem ao denominado direito penal clssico, cujos princpios, como a legalidade, culpabilidade, proporcionalidade, pessoalidade, entre outros, constituem a base da concepo moderna. Cesare Beccaria e Pietro Verri focalizaram os princpios do Iluminismo ao sistema penal e carcerrio, do qual resultou numa ampla reflexo e combate ao sistema inquisitrio, fazendo ressurgir o sistema acusatrio, porm renovado. Na obra Dos delitos e das Penas, publicada em 1764, Beccaria (2006, p. 37) afirma que:
uma barbrie consagrada pelo uso na maioria dos governos aplicar a tortura a um acusado enquanto se faz o processo, seja para que ele confesse a autoria do crime, seja para esclarecer as contradies em que tenha cado, seja para descobrir os cmplices ou outros crimes de que no acusado (....) Direi ainda que monstruoso e absurdo exigir que um homem acuse-se a si mesmo, e procurar fazer nascer a verdade por meio dos tormentos, como se essa verdade estivesse nos msculos e nas fibras do infeliz!

Todavia, o mesmo Beccaria negava ao acusado a possibilidade de permanecer em silncio diante do magistrado, na hiptese de no restar apurada com plena certeza a autoria do delito, ou seja, entendia que aquele deveria colaborar apresentado sua verso dos fatos, mesmo que negasse a imputao.

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... aquele que teima em no responder ao interrogatrio a que submetido deve sofrer uma pena a ser estabelecida pelas leis. necessrio que essa pena seja muito pesada; porque o silncio de um criminoso, diante do juiz que o interroga, constitui um escndalo para a sociedade e uma ofensa para a justia, o que se deve prevenir o mais possvel (2006, p. 35).

Essa orientao foi seguida por ocasio da elaborao do Cdigo Russo de 1767, pelo Cdigo Penal Austraco de 1803 e Cdigo de Instruo Criminal prussiano de 1805 (FERRAJOLI, 2006, p. 625). A verdade que, a partir do pensamento de Beccaria e Verri, a tortura foi sendo gradativamente eliminada dos regimes estatais, como meio oficial da obteno da verdade: na Esccia em 1702, da Prssia em 1740 e 1754, da Rssia em 1768, da Sucia em 1772, da ustria em 1776, da Frana em 1780 e da Sua em 1798 (HADDAD, 2005, p. 104). Dessa forma, com o enfraquecimento do poder da igreja catlica e por contrariar o pensamento majoritrio de uma nova poca, a extino dos Tribunais da Inquisio se deu gradativamente durante o sculo XIX. Quanto origem do princpio nemo tenetur se detegere, Ferrajoli (2006, p. 560) d a entender que estaria no pensamento de Hobbes, porquanto na sua obra Leviat, publicada na Inglaterra, em 1651, dizia que:
Um pacto no sentido de algum se acusar a si mesmo, sem garantia de perdo, , igualmente invlido (1999, p.120). (...) Se algum for interrogado pelo soberano ou por autoridade, relativamente a um crime que cometeu, no obrigado (a no ser que receba garantia de perdo) a confess-lo, porque ningum (...) pode ser obrigado por um pacto a recusar-se a si prprio (1999, p. 176).

Em que pese a autoridade do mestre italiano, verifica-se que Hobbes, tambm na obra Leviat, no condenava o uso da tortura, pelo contrrio, entendia que sua aplicao era vlida no caminho da busca da verdade. Ponderava, apenas, que no poderia o testemunho dela resultante ser utilizado como nica prova a embasar a condenao (HOBBES, 1999, p. 120). Do contraste inconcilivel do princpio nemo tenetur se detegere e a possibilidade do uso da tortura, no se pode atribuir ao mestre ingls tal mrito. Uma nova viso do processo penal conjugada a um maior prestgio da dignidade humana, culminou no retorno e renovao dos debates acerca do sistema

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acusatrio nos pases da Europa continental (civil law) e num ambiente favorvel para o florescer do direito contra a auto-incriminao. 3.8 Direito Ingls O Direito Ingls teve um desenvolvimento autnomo, pouco sofrendo a influncia do direito da Europa continental e o resultado de uma longa evoluo sem rupturas (DAVID, 2002, p. 355), cujas caractersticas deram formao a um novo sistema de direito: a commow law. Parte da doutrina considera sua posio geogrfica como um dos fatores que contriburam para tal situao, pois a Inglaterra, na verdade, uma ilha separada do continente pelo canal da mancha (RISTORI, 2007, p. 35; COUCEIRO, 2004, p. 64). 3.8.1 Contexto histrico No sculo IX a Inglaterra foi invadida e dominada pelos Dinamarqueses (MAIOR, 1978, p. 222). Em 1042, Eduardo, o Confessor, que se refugiara com sua famlia na Normandia, lar de sua me, retorna Inglaterra, onde sagrado Rei e governa at 1066, quando falece. Como no deixou herdeiros, o primo Guilherme, a quem Eduardo teria prometido o trono, invadiu a Inglaterra, reclamando o trono por herana. Na batalha de Hastings, ocorrida em 14.10.1066, as tropas anglo-saxnicodinamarquesas foram vencidas, e Guilherme sagrado rei na abadia de Westminster, em 25.12.1066 (MAIOR, 1978, p. 222) De acordo com David (2002, p. 356-358), at ento se vivia na Inglaterra uma poca tribal e orientada por leis brbaras anglo-saxnicas, bastante rudimentares. Guilherme, com forte experincia administrativa, adquirida em seu ducado na Frana, estabeleceu o feudalismo na Inglaterra, porm no nos moldes encontrados nos pases europeus, mas organizado num sistema que evitasse uma futura sublevao contra seu governo. As principais medidas foram a distribuio das terras em pequenas reas, a obrigao de lealdade ao rei, mediante juramento, e a nomeao de sheriffs para a administrao dos shires (condados).

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Ademais, no rompe com as leis em vigor, pelo contrrio, proclama expressamente sua validade e continuidade.38 3.8.2 Da Magna Carta e do sistema de provas Ao final do reinado de Henrique II39, da dinastia dos plantagenetas, neto de Guilherme I, cujo governo foi considerado bom, a Inglaterra passou por um perodo de crises polticas e econmicas (MAIOR, 1978, p. 233). Seus filhos e sucessores do trono, Ricardo, Corao de Leo, e Joo, o Sem Terra40, envolveram-se em guerras externas, que implicaram em extraordinrios aumentos dos impostos (cruzadas no oriente e depois com a Frana), e disputas com a igreja quanto a aceitao da nomeao do Bispo de Canterburry. O resultado foi um profundo descontentamento da nobreza e do clero, que se uniram e se fortaleceram, cujo pice da reao se deu em 10.06.1215 com a tomada de Londres pelos nobres e a imposio armada da assinatura do documento denominado Magna Charta Libertatum. Canotilho esclarece que esse documento tinha por finalidade o estabelecimento de um modus vivendi entre o rei e os bares, que consistia fundamentalmente no reconhecimento de certos direitos de supremacia ao rei em troca de certos direitos de liberdade estamentais consagrados nas cartas de franquia (2007, p. 382). Logo, o que se intentava nesse momento era a limitao e a submisso do poder real lei, motivo pelo qual esse documento marco do Constitucionalismo Moderno. Tambm representa a primeira de vrias medidas41 que tornaram a Inglaterra o bero de uma nova concepo do Estado-Indivduo, baseada no mais na supremacia do Estado, mas no tratamento do indivduo como sujeito de direitos naturais e inalienveis (DIAS, 1984, p. 64). No mbito processual de grande importncia os artigos 48 e 49, verbis:
Posteriormente, uma lei de 1290, proibiu a subenfeudao, a fim de que o dever de fidelidade sempre ao rei fosse dirigido. 39 Sculo XII. 40 Denominado de Joo Sem Terra, por ter sido o irmo mais novo da famlia e por isso no ter recebida terras de herana 41 Os demais, elencados por Canotilho (2007, p. 55), so a Petition of Rigths, de 1628, o Habeas Corpus Act, de 1679, e o Bill of Rigths, de 1689.
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48. Nenhum homem livre ser detido ou sujeito a priso, ou privado dos seus bens, ou colocado fora da lei, ou exilado, ou de qualquer modo molestado, e ns no procederemos, nem mandaremos proceder contra ele, seno em julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com a lei da terra. 49. A ningum venderemos, a ningum recusaremos ou atrasaremos, 42 direito ou justia.

Em que pese o documento ter sido repudiado logo em seguida por Joo Sem Terra, o que desencadeou uma guerra civil, o documento encontrou espao no mundo jurdico de sua poca. Tanto que, no reinado de seu filho, Henrique III, o documento foi confirmado e republicado em 1225. No reinado seguinte, de Eduardo I, novamente e pela ltima vez a Carta Magna foi confirmada pelo Parlamento em 1297. De grande importncia para o direito de toda a Europa, logo com conseqncias para o direito ingls, tambm ocorrido no ano de 1215, so as concluses derivadas do IV Conclio de Latro. A principal delas a proibio da utilizao dos ordlios (juzos divinos) como meio para o esclarecimento da verdade dentro do sistema probatrio, que at aquele momento foi seguida por todos. Tal orientao foi acatada pelos tribunais temporais e d origem dicotomia do sistema inquisitrio e acusatrio. Na Europa continental, fortemente influenciada pelo poder catlico, o sistema probatrio foi substitudo pelo sistema de provas legais43 e seguiu o modelo inquisitrio cannico-romano (DIAS, 1984, p. 62). Por sua vez, na Inglaterra, em face do senso comum de que os julgamentos deveriam se realizar pela assemblia popular, no se seguiu o modelo continental e fez brotar a instituio do jri (HADDAD, 2005, p. 108), no qual se decidia de acordo com o conhecimento dos jurados acerca da lide (RAMOS, 1996, p. 86).

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Disponvel em <http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/magna.htm>, acesso em 08.05.2008. Malatesta (2005, p. 47) comenta que o sistema das provas legais constituiu um progresso histrico, porque substituram as ordlias e os duelos judicirios, sistema probatrio barbaramente taumatrgico, atingido pelos antemas do quarto Conclio Lateranense. Assim, se bem que o sistema do livre convencimento fosse historicamente mais antigo, no entanto, as provas legais, para o tempo em que floresceram, foram realmente um progresso, to mais benfico quando elas substituram o processo inquisitorial, tornando-se, assim, um corretivo do arbtrio judicial, temido em tal forma de processo.

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A combinao do ideal liberal preconizado pela Magna Carta, do maior respeito figura humana e a racionalizao do sistema probatrio com a abolio dos ordlios, seguido pela adoo do Jri, resulta no contexto propcio ao surgimento do sistema acusatrio. Dessa forma, no por outra razo que o mestre portugus Dias (1984, p. 66) afirmou que foi na Inglaterra que o processo acusatrio ganha o seu maior e vivaz florescimento. 3.8.3 Da administrao da Justia Logo aps o incio do reinado de Guilherme I, o Conquistador, a administrao da justia foi dividida em trs esferas, a saber: os tribunais reais, localizadas em Westminster, aplicavam as normas comuns para toda a Inglaterra; os tribunais eclesisticos se dedicavam s questes religiosas (criados aps a conquista); e as County Courts ou Hundred Courts, constitudas por uma assemblias de homens livres, que aos poucos foram sendo substitudas por justias senhoriais, aplicavam as normais locais. Inicialmente os Tribunais Reais no conheciam de causas cuja competncia pertencia s County Courts ou Hundred Courts, a fim de no se criar problemas polticos com os senhores feudais, e assim permaneceu at 1875 (DAVID, 2002, p. 361; RAMOS, 1996, p. 85). No entanto, salienta David (2002, p. 361) que os tribunais reais deixaram de seguir essa orientao, na medida em que administrao da justia foi se revelando um negcio lucrativo, pois a solicitao da interveno real implicava no pagamento de um taxa. Alm disso, o fator decisivo partiu da iniciativa da populao, que cada vez mais buscava a interveno dos Tribunais Reais, pelos seguintes motivos:
S os Tribunais Reais possuem meios efetivos para assegurar o comparecimento das testemunhas e para executar as suas decises. Por outro lado, s o rei, com a Igreja, pode obrigar os seus sditos a prestar juramento; os Tribunais Reais puderam, por isto, modernizar o seu processo e submeter o julgamento dos litgios a um jri, enquanto outras jurisdies estavam condenadas a conservar um sistema arcaico de provas. (DAVID, 2002, p. 361)

Sendo assim, no final da Idade Mdia apenas aos Tribunais Reais incumbia a responsabilidade pela administrao da justia.

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Antes dessa transio se completar, os Tribunais Reais foram se especializando e a criao de dois, especificamente, a Court High Commission e a Star Chamber, por suas prticas contrrias ao sentimento popular, polticos e religiosos, provocaram discusses e lutas em favor do privilgio contra a autoincriminao. No mbito eclesistico criou-se a Court High Commission, durante a Dinastia dos Tudors, com a finalidade de suprimir dissenses entre as cortes de dioceses ordinrias (QUEIJO, 2003, p. 13). Nesse tribunal aplicava-se a veritate dicenda, ou seja, a obrigao de manifestar a verdade mediante juramento. Outrossim, aplicava-se o direito cannico e tinha o poder de determinar a priso, multas e a punio corporal. Sua jurisdio abrangia todo o territrio ingls (COUCEIRO, 2004, p. 69). Deve-se salientar, todavia, que a igreja catlica na Inglaterra no alcanou o mesmo poder obtido no restante da Europa, prova disso o fato da Inquisio nela no ter sido instalada. Isso porque, segundo Couceiro (2004, p. 63):
A ortodoxia religiosa, at finais do sculo XIV, era uma grande parede contra a necessidade da instaurao de procedimentos inquisitoriais pela Igreja Catlica. Assim, quando a heresia espalhou-se pela Inglaterra, o sistema acusatorial j estava bem estabelecido, sendo que o nacionalismo, o anticlericalismo e a fraqueza do Papado, protegeram-na da Inquisio.

Aps a reforma protestante (sculo XVI) a obrigatoriedade do juramento como parte do rito processual da Court High Commission foi questionada perante as cortes do commow low. Como as pessoas acusadas pela igreja, em sua maioria, eram pessoas ricas, o uso de recursos jurdicos era mais freqente. A estratgica encontrada foi o uso do writ de proibio e o habeas corpus; pelo primeiro isentava-se o acusado da obrigao do juramento e pelo segundo impedia-se da igreja determinar a sua priso (QUEIJO, 2003, p. 15). Entretanto, as perseguies e julgamentos persistiam. De outro lado, no domnio temporal, o tribunal da Star Chamber (Cmara Estrelada) originariamente conhecia de casos envolvendo pessoas importantes que dificilmente seriam condenadas pelas instncias inferiores. Assim, funcionava como um rgo de superviso e tambm para o conhecimento de recursos. A partir do sculo XVI, no obstante, comeou a ser utilizado pela Monarquia como um meio de perseguio poltica contra seus adversrios.

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O processamento e julgamento dos feitos tambm seguiam a linha do direito cannico: processo escrito e sob sigilo, inexistncia de acusao formal, interrogatrio sujeito a juramento, impossibilidade de produo probatria pelo ru e inexistncia de recurso. O caso de John Liburny, ocorrido em 1637, marcou esse perodo. Relata Suannes que Lilburny foi acusado de imprimir e importar livros considerados herticos e sediosos. Preso, foi levado para o Tribunal da Star Chamber, onde se negou a prestar juramento, que era obrigatrio. Por essa razo foi condenado, chicoteado perante a populao e preso. O dilogo com seus acusadores merece registro:
Os juzes da Cmara estenderam-lhe a Bblia, para que, antes de ser interrogado, jurasse sobre ela. To what?, indagou ele de modo insolente. That you shall make true answer to all things that are asked of you, esclareceram-lhe. Must I do, Sir? but before I swear, I will know to what I must swear, justificou ele com carradas de razo. Como algum pode jurar que ir dizer a verdade se no sabe qual o contedo da pergunta? A resposta no poderia ser mais autoritria: As soon as you have sworn, you shall, but not before. Assim que jurar ns lhe diremos qual a acusao. Diante de tal impasse, ele no deixou por menos: Eu no pretendo responder a mais nenhuma pergunta porque percebo a inteno de me interrogarem para me comprometerem, disse ele por fim a seus julgadores. (grifou-se, SUANNES, 2004, p. 340)

O emblemtico caso provocou uma forte reao contra a atuao dos tribunais da Star Chamber e a High Comission. Alguns anos depois foi revisto pelo Parlamento, que absolveu Liburny e determinou o pagamento de uma indenizao em seu favor. O rei Carlos I, em novembro de 1640, enfraquecido aps uma derrota na guerra contra os escoceses, convocou o Parlamento, j que h muito tempo fora dissolvido. Em 1641, por ato do parlamento, determinou-se a extino da Star Chamber e High Commission (DAVID, 2002, p. 374), e a proibio dos tribunais eclesisticos imporem o juramento nos casos criminais (QUEIJO, 2003, p. 18). Nesse mesmo ano, o privilgio contra a auto-incriminao foi preceituado formalmente na Inglaterra, ensina GRINOVER (1978, p. 103). Formalmente porque o privilgio contra a auto-incriminao era compreendido de forma muito restrita (HADDAD, p. 110), pois significava apenas o direito de falar ou no nos Tribunais.

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Toda a estrutura processual criminal instituda se assentava em meios de obrigar o acusado a ser manifestar: era a denominada accused speaks. Em primeiro lugar, pela expressa proibio da defesa ser formulada por advogados. Como conseqncia, ao acusado cabia formul-la e apresent-la oralmente aos julgadores. Da se infere que silenciar implicava em no se defender e a certeza de condenao. Em segundo lugar, a produo de prova testemunhal em favor do acusado era desestimulada, na medida em que no havia como obrigar as testemunhas a comparecerem em Juzo e, quando compareciam, eram ouvidas sem juramento, a fim de diminuir o valor das suas afirmaes (QUEIJO, 2003, p. 16). Em terceiro lugar, a retratao do acusado no julgamento (trial) daquilo que disse ou mesmo acerca do seu silncio na fase do inqurito (pretrial) era considerada em seu desfavor (QUEIJO, 2003, p. 17). Por fim, em quarto lugar, o acusado, caso desejasse que uma possvel pena de morte fosse comutada por uma de outra natureza, deveria sujeitar-se ao interrogatrio e ganhar a simpatia do jri (QUEIJO, 2003, p. 17). Haddad (2005, p. 111) esclarece que a lgica desse sistema consistia no fato do tribunal atuar, em tese, como o patrono do ru, suprindo as deficincias da defesa. Como se pode observar, de fato o privilgio contra a auto-incriminao no vigorava, pois o que desejava era o acusado falar e no silenciar. Deve-se, todavia, esclarecer que tais limitaes se aplicavam to-somente ao processo criminal. Nas causas cveis a figura do advogado como representante das partes era permitida (HADDAD, 2005, p. 111). O processo de mudana iniciou em 1696, no final do sculo XVII, com a edio do Treason Act (COUCEIRO, 2004, p. 71). Por meio desse diploma legal, aos acusados de crimes de traio ao monarca (treason) asseguravam-se algumas garantias processuais inovadoras, tais como: o recebimento, 5 (cinco) dias antes do indiciamento, de cpia da acusao; a possibilidade do aconselhamento e representao em juzo por advogado; inquirir testemunhas; dirigir-se ao jri; ouvir testemunhas, intim-las para comparecimento e o dever dessas prestarem juramento (QUEIJO, 2003, p. 18; HADDAD, 2005, p. 111).

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A partir de 1730 as cortes judiciais foram estendendo essas garantias s demais categorias de delitos. Mudana que se concretizou apenas em 1836, quando o processo penal abandonou o modelo do sistema accused speaks para o testing the prosecution, onde prevalecia a presuno de inocncia do acusado, o estabelecimento do nus da prova para a acusao, a no condenao em razo de um conjunto probatrio insuficiente e das regras de excluso de determinadas provas (QUEIJO, 2003, p. 18). Dessa forma, tem-se o estabelecimento do princpio nemo tenetur se detegere na Inglaterra, tambm denominado privilgio contra a auto-incriminao. Mais tarde, os demais pases Europeus e do mundo passaram a proceder modificaes em seu estatutos jurdicos. 3.9 Direto Norte-Americano Aps vrias iniciativas frustradas de colonizao, empreendidas durante o sculo XVI, a Amrica do Norte efetivamente passou a ter colnias no sculo XVII (RAMOS, 2006, p. 56). Os povos que colonizaram a Amrica do Norte no possuam caractersticas comuns quanto a questes polticas; no entanto, boa parte consistia em perseguidos por questes religiosas e que deixaram a Europa em busca de lugares onde pudessem professar sua f com liberdade (MAIOR, 1978, p. 340). Em 1722 treze colnias estavam constitudas, a saber: Carolina do Norte, Carolina do Sul, Connecticut, Delaware, Gergia, Maryland, Massachusetss, New Hampshire, Nova Iorque, Nova Jrsei, Pensilvnia, Rhode Island e Virgnia (DAVID, 2002, p. 449). De acordo com David (2002, p. 461), as colnias conduziam seus negcios de forma autnoma, no tinham entre si, por assim dizer, nada de comum, a no ser o relacionamento comum com a metrpole. A partir de 1764 a Inglaterra, a fim de recuperar-se financeiramente da guerra dos sete anos, bem como se vingar do caso conhecido como Bostom Tea Party44,

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Fantasiados de ndios, os colonos tomaram navios ingleses no porto de Bostom e jogaram no mar toda a carga de ch.

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editou leis45 que revoltaram as colnias e as uniu, desencadeando um movimento separatista. O primeiro confronto armado entre ingleses e colonos americanos ocorreu em Concord, em 1775. No ano seguinte, as colnias se reuniram na 2 Conveno da Filadlfia e declararam a independncia em 04.07.1776; todavia, a guerra continuou at 1783, quando foi assinado o tratado de paz em Paris (MAIOR, 1978, p. 345). Couceiro (2004, p. 74) esclarece que nesse ano vrias colnias editaram suas Constituies, sendo que a primeira foi Virgnia em 12.06.1776. Nesse documento j se contemplava o princpio em estudo:
Artigo 10 - Em todos os processos pr crimes capitais ou outros, todo indivduo tem o direito de indagar da causa e da natureza da acusao que lhe intentada, tem de ser acareado com os seus acusadores e com as testemunhas; de apresentar ou requerer a apresentao de testemunhas e de tudo que for a seu favor, de exigir processo rpido pr um jri imparcial e de sua circunvizinhana, sem o consentimento unnime do qual ele no poder ser declarado culpado. No pode ser forado a produzir provas contra si prprio; e nenhum indivduo pode ser privado de sua liberdade, a no ser pr um julgamento dos seus pares, em virtude da lei do pas.46 (grifou-se)

Pode-se inferir que tal fato decorre de toda a evoluo experimentada pelo povo ingls e que a trouxeram para a Amrica. Alguns anos mais tarde, em 17.09.1787, foi publicada a Constituio Americana, que segundo Ramos a primeira constituio escrita na histria (2006, p. 60). Observando a tradio do direito ingls, em 1791 foi publicada a carta de direitos da Unio (Bill of Rights), que consiste em dez emendas Constituio. Corwin (1986, p. 228) esclarece que com as emendas se buscou acalmar os medos dos opositores moderados da Constituio em sua forma original. Ademais, foram propostas s legislaturas estaduais pelo Primeiro Congresso reunido sob a Constituio.

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Lei do Acar, que proibiu a importao de rum e taxou excessivamente outros produtos; a Lei da Moeda, que imps a circulao apenas da moeda inglesa na economia das colnias; a Lei do Aquartelamento, que obrigava os colonos a dar alojamento s tropas inglesas; e a Lei do Selo, que determinava a necessidade de todos os atos oficiais das colnias levarem um selo do governo ingls; Lei de Quebec, que concedia liberdade religiosa aos catlicos do Canad e amplia os limites territoriais de Quebec (RAMOS, 2006, p. 58; MAIOR, 1978, p. 344). 46 Disponvel em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/dec1776.htm>. Acesso em: 12 mai. 2008.

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A V Emenda, entre outros assuntos, tratou do privilgio contra a autoincriminao, nos seguintes termos:
Ningum ser detido para responder por crime capital, ou outro crime infamante, salvo por denncia ou acusao perante um Grande Jri, exceto em se tratando de casos que, em tempo de guerra ou de perigo pblico, ocorram nas foras de terra ou mar, ou na milcia, durante servio ativo; ningum poder pelo mesmo crime ser duas vezes ameaado em sua vida ou sade; nem ser obrigado em qualquer processo criminal a servir de testemunha contra si mesmo; nem ser privado da vida, liberdade, ou bens, sem processo legal; nem a propriedade privada poder ser 47 expropriada para uso pblico, sem justa indenizao. (grifou-se)

Como observa Queijo (2003, p. 18), o privilgio contra a auto-incriminao se desenvolveu mais rapidamente nos Estados Unidos, pois em 1791 foi incorporado sua Constituio, e no direito ingls, como acima discorrido, somente foi estendido a todos os casos criminais em 1836. Em que pese em ambos os pases vigorar no processo penal o sistema da accused speaks, no qual se estruturava na auto-incriminao dos acusados, nos Estado Unidos vrias excees se aplicavam quanto ao mtodo de obteno de uma confisso (QUEIJO, 2003, p. 19), ou seja, se tratava de um sistema menos rigoroso. Ademais, a possibilidade dos advogados formularem a defesa tcnica, que se deu em momento anterior ao da Inglaterra, foi decisiva nesse contexto48. 3.10 Dos Diplomas de Natureza Internacional Modernamente dois diplomas internacionais de proteo aos direitos humanos reconhecem o princpio contra a auto-incriminao: 1) o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, proclamado pela Organizao das Naes Unidas (ONU), de 16.12.1966, o artigo 14, n. 3, g, verbis:
3. Toda pessoa acusada de um delito ter direito, em plena igualdade, a, pelo menos, as seguintes garantias: (...)

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Disponvel em: <http://www.embaixada-americana.org.br>. Acesso em: 02 nov. 2006. Apesar do nmero reduzido de advogados nas colnias, sua atuao era aceita no Estado de Nova Iorque, em 1686, Pensilvnia, em 1701, e Virgnia, em 1735 (QUEIJO, 2003, p. 19).

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g) de no ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada. 49

2) a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, aprovada em 22.11.1969 pela Organizao dos Estados Americanos (OEA), em So Jos da Costa Rica, artigo 8, 2, g, verbis:
Artigo 8. Garantias Judiciais 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocncia enquanto no se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas: (...) g) direito de no ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada. 50

Mais recentemente, em 17.07.1998, pelo Estatuto de Roma, criou-se o Tribunal Penal Internacional com o objetivo de punir os crimes que afetem a comunidade internacional, colocando em risco a paz, a segurana e o bem estar da sociedade, o qual expressamente tambm adotou o princpio contra a autoincriminao, verbis:
Artigo 55 - Direitos das Pessoas no Decurso do Inqurito 1. No decurso de um inqurito aberto nos termos do presente Estatuto: a) Nenhuma pessoa poder ser obrigada a depor contra si prpria ou a declarar-se culpada;

Assim, o princpio contra a auto-incriminao modernamente encontra-se consagrado em ordenamentos jurdicos nacionais e internacionais, afastando as presunes e indcios desfavorveis defesa e acrescentou ao interrogatrio maiores caractersticas defensivas, porque no h mais o nus, nem o dever de o preso ou o acusado fornecerem elementos de prova que o prejudique (HADDAD, 2005, p. 125).

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Disponvel em: <http://www.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/pacto_dir_politicos.htm>. Acesso em: 04 nov. 2006. 50 Disponvel em: <http://www.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/conv_americana_dir_humanos.htm>. Acesso em: 04 nov. 2006.

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4 DO CONCEITO DE VERDADE NO PROCESSO PENAL E SUA RELAO COM O PRINCPIO NEMO TENETUR SE DETEGERE Verdade: o que verdade?51 Na tentativa de resolver essa indagao, aparentemente singela, porm de grande complexidade, geraes de filsofos e estudiosos construram inmeras teorias, cuja anlise, alm de requerer formao especfica, constitui tema de um trabalho autnomo; apenas para mencionar alguns, cita-se: Aristteles, Santo Agostinho, Toms de Aquino, Hegel, Leibniz, Heidegger e Tarski.52 Certamente que tal problema, ainda no resolvido, em que pese os esforos realizados nesse sentido, inquietar o ser humano durante toda sua vida, pois, ao lado do seu instinto de sobrevivncia, a verdade impele-o constante superao do seu conhecimento e, logo, para o esclarecimento da razo da sua existncia. Afastando-se do campo da filosofia, a questo adquire contornos prprios e no menos fundamental para todos aqueles que se deparam com a busca da verdade no mbito jurdico, principalmente, o magistrado. Com efeito, a deciso judicial necessariamente implica num procedimento cognitivo de reconstruo dos fatos deduzidos pelas partes nos autos, o que se d por meio das provas. Pelo senso comum a verdade que emergir do processo, entendida como a adequao do conhecimento com os fatos (HEIDEGGER, 1999, p. 156), ser (ou deve ser) absolutamente idntica realidade. Mas esse conceito de verdade efetivamente se identifica com aquela que se alcana na prtica judicial? Carnelutti (1998, p. 606) admitiu que a verdade absoluta, aquela exatamente fiel realidade, jamais pode ser alcanada pelo homem, quer pelo processo, quer por qualquer outro modo. Explica o mestre que o conhecimento humano sempre parcial, limitado-se s partes, segmentos, daquilo que objeto de observao e estudo; a verdade, porm, muito mais ampla e corresponde no s s partes, mas ao todo.
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No Evangelho de Joo, captulo 18, versculos 37-38, registrou-se que Pilatos perguntou a Jesus Cristo acerca do que seria a verdade; no sabia ele que estava diante dela, pois no mesmo livro, em outra passagem, est escrito: Eu sou o caminho, e a verdade e a vida. Ningum vem ao Pai, seno por mim (captulo 14, versculo 6). 52 Dentre as vrias teorias da verdade destacam-se quatro, a saber: a pragmtica, a da redundncia, a coerencial e a correspondencial (COSTA, 2002, p. 228).

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E o exame do todo, como verdade pura, pertence to-somente a Deus (ARAJO, 2007, p. 44). Dessa forma, o conceito de verdade acessvel ao homem ser sempre relativa e, ainda assim, sofrer variaes numa dada cultura e poca, refletindo seus valores e sentimentos (QUEIJO, 2003, p. 29). Como resultado do engenho humano, o processo reflete sua falibilidade e dele se extra apenas uma verdade relativa, ou melhor, uma verdade aproximativa da realidade. No processo penal, especificamente, a noo de verdade consiste na reconstruo histrica dos fatos, a fim de se constatar ou no a ocorrncia dos mesmos em um dado momento e lugar (MITTERMAIER, 1979, p. 72). Em que pese o reconhecimento da relatividade de sua essncia, no se pode desprezar a busca da verdade absoluta como um ideal. Ora, se o processo o meio apto para se aplicar o direito e, consequentemente, a justia, somente se lograr tal intento se buscada a verdade absoluta. o que ensina Barros (2002, p. 22):
no se pode falar em efetiva produo da justia sem que se descortine a verdade. Esta elemento essencial da justia. Ambas complementam-se e formam um todo inseparvel, em face do que intrinsecamente contraditrio supor que se possa administrar corretamente uma sem respeitar a outra.

Assim, a essa verdade possvel, que emerge do processo, denomina-se verdade processual. Ferrajoli (2006, p. 48) afirma que se uma justia penal integralmente 'com verdade' constituiu uma utopia, uma justia penal completamente 'sem verdade' equivale a um sistema de arbitrariedade. Tal conscientizao somente foi possvel na Europa Continental com a reformulao do pensamento penal pelo movimento iluminista, cujos defensores pregavam a necessidade de se observarem garantias legais e processuais, tais como a legalidade estrita, a materialidade e a lesividade dos delitos, a responsabilidade pessoal, o contraditrio entre as partes, a presuno de inocncia; pode-se concluir que um novo conceito de verdade exsurgia ou se resgatava no campo processual, uma verdade controlada, limitada, formal (FERRAJOLI, 2006, p. 49).

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Entretanto, costuma-se a enfocar o conceito da verdade sob um prisma real, tambm denominado substancial ou material, e formal, cujas caractersticas seguem adiante. 4.1 Verdade Real e Formal O tema pode ser analisado sob dois prismas: um decorrente da aplicao dos princpios dispositivo e da livre investigao das provas nos processos penal e civil, e outro em razo do modelo de direito penal adotado pelos Estados, autoritrio ou formalista/garantista. A primeira corrente, em face da diferena que haveria quanto ao tratamento da prova como decorrncia dos princpios dispositivo e da livre investigao das provas, vincula a verdade formal ao direito processual civil e a verdade real ao direito processual penal. De acordo com o princpio dispositivo, a indicao das provas a serem produzidas nos autos cabe s partes, na medida em que possuem interesses na demonstrao da verdade e os meios adequados para tanto (SANTOS, 1981, p. 325). Ademais, seu desiderato seria o de tentar preservar o mximo possvel da imparcialidade do julgador (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 1995, p. 64). Logo, no processo civil, nas causas onde o direito discutido possua natureza disponvel, contentar-se-ia apenas com os elementos probatrios encartados nos autos, estabelecendo-se uma verdade formal. Em direo oposta, o princpio da livre investigao das provas autoriza o magistrado, por iniciativa prpria e independentemente da vontade das partes (ex officio), a recolher elementos que o auxiliem no deslinde dos fatos controvertidos. Nesse sentido, Santos (1981, p. 325) ensina que:
o juiz, que quem dirige a instruo probatria, no est circunscrito, na averiguao dos fatos, s provas propostas pelas partes, podendo no admit-las, no s porque inadmissveis como tambm quando manifestamente protelatrias (desnecessrias, inadequadas, impossveis, inteis), ou, ainda, podendo determinar, de ofcio, a produo de outras provas que entender necessrias formao de sua convico quanto verdade dos fatos.

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No processo penal, em decorrncia do interesse social na apurao e represso aos atos ilcitos definidos na legislao criminal, logo de natureza pblica, encontra plena aceitao o princpio da livre investigao das provas. Esta era a clssica distino doutrinria quanto verdade formal e real, defendida inclusive por Malatesta (2005, p. 109), o qual consignou o seguinte:
Mas por que que, enquanto em matria criminal se procura a verdade substancial, na civil se fica satisfeito com a simples verdade formal? pela diversa natureza dos direitos em questo. (...) Em matria civil esto em jogo direitos alienveis, por isso, em geral, lgico admitir renncias de direitos e aceitao de obrigaes toda vez que no vo de encontro aos princpios sempre superiores da ordem pblica. Em matria penal, ao contrrio, trata-se de direitos inalienveis.

Tal entendimento, contudo, modificou-se quando o direito processual se tornou ramo autnomo e se lhe outorgou natureza pblica, consoante narrativa de Cintra, Grinover e Dinamarco (1995, p. 64). Hodiernamente, em razo do que dispe a legislao nacional, tal distino no se revela apropriada, porquanto, tanto no processo civil quanto no processo penal, o magistrado tem o dever de buscar a verdade e dispe de meios para investigar. Com efeito, se no Cdigo de Processo Penal de 1941 essa j era a regra, no Cdigo de Processo Civil de 1973 diversos foram os poderes instrutrios concedidos ao juiz, conforme demonstram os artigos 125, 130, 131, 330, 342 e 420 (CINTRA, GRINOVER, DINAMARCO, 1995, p. 64). Dentre todos os acima mencionados, o artigo 130 exprime que a verdade real tambm a meta do julgador no processo civil, que deve assumir uma postura ativa na coleta da prova53. Um derradeiro exemplo, apontado por Barros (2002, p. 33), encontra-se na Lei de Alimentos (art. 5, 7, Lei n 5.478/1968)54, na qual o juiz tem a obrigao de oficiar ao empregador do ru solicitando informaes acerca do salrio pago.

53

Art. 130 - Caber ao juiz, de ofcio ou a requerimento da parte, determinar as provas necessrias instruo do processo, indeferindo as diligncias inteis ou meramente protelatrias. 54 Art. 5. (...). 7. O juiz, ao marcar a audincia, oficiar ao empregador do ru, ou, se o mesmo for funcionrio pblico, ao responsvel por sua repartio, solicitando o envio, no mximo at a data marcada para a audincia, de informaes sobre o salrio ou os vencimentos do devedor, sob as penas previstas no art. 22 desta lei.

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Assim, verifica-se que o processo civil atual afastou-se demasiadamente do princpio dispositivo e passou a valorizar uma prestao jurisdicional pautada na verdade material e no formal. Na seara do processo penal, ao contrrio do que parece ser, tambm se admite em casos restritos o estabelecimento de uma verdade formal. Sustenta essa afirmao dois exemplos: a primeira prevista no Cdigo de Processo Penal e a segunda na Lei n 9.099/1995, que dispe sobre os Juizados Especiais Cveis e Criminais (BARROS, 2002, p. 35; ARAJO, 2007, p. 81). Como cedio, ainda que novas e robustas provas sejam apuradas contra o ru que foi absolvido, no h que se falar em reabertura da ao penal em razo do nosso ordenamento jurdico (artigos 621 e seguintes do CPP) no prever a reviso criminal pro societate. Assim, por questes de poltica criminal e tambm em homenagem ao princpio da segurana jurdica, admite-se como vlida uma verdade formalmente constituda. Por sua vez, o que ocorre tambm com a transao penal, instituda pelo artigo 76 da Lei n 9.099/1995.55 Logo, a utilizao dos princpios dispositivo e da livre investigao das provas no mais se prestam a balizar a dicotomia entre verdade material e formal, tanto no processo penal quanto no processo civil. Nesse sentido se posicionou Carnelutti (1998, p. 606), ao final de sua vida, ao afirmar que tal diviso no era fundada, na medida em que a verdade apenas uma, no admitindo diviso:
Quando parti, nos meus estudos sobre processo, com a Prova Civile, falei de verdade, assinalando como escopo do processo a investigao da verdade substancial e, como resultado, a obteno de uma verdade formal. Mas no era, embora algo comum, uma distino fundada. A verdade no , e nem pode ser, seno uma s: aquela que eu, como outros, chamava de verdade formal, no verdade.

A segunda corrente, defendida por Ferrajoli (2006, p. 48), enfocando o tema sob um prisma relativo aos modelos penais adotados pelos Estados, afirma que a verdade real quer dizer, uma verdade absoluta e onicompreensiva em relao s pessoas investigadas, carente de limites e de confins legais, alcanvel por qualquer meio, para alm das rgidas regras procedimentais (2006, p. 48).
55

Art. 76. Havendo representao ou tratando-se de crime de ao penal pblica incondicionada, no sendo caso de arquivamento, o Ministrio Pblico poder propor a aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou multa, a ser especificada na proposta.

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Assim, a verdade real um fenmeno que estaria presente em regimes estatais autoritrios onde a esfera de liberdade e intimidade do indivduo desprezada. Por outro lado, a verdade formal ou processual aquela que se procura alcanar:
pelo respeito a regras precisas, e relativa somente a fatos e circunstncias perfilados como penalmente relevantes. Esta verdade no pretende ser a verdade; no obtida mediante indagaes inquisitivas alheias ao objeto pessoal; est condicionada em si mesma pelo respeito aos procedimentos e s garantais da defesa (FERRAJOLI, 2006, p. 48).

aquela que se procura lograr no Estado Democrtico de Direito, onde ao indivduo se atribuem direitos e garantias contra a intromisso desproporcional em seu ncleo de liberdade. Como salienta Muoz Conde (2003, p. 1):
La bsqueda de la verdad en el proceso penal est limitada por el respecto a unos derechos fundamentales que impidem que la inocencia o culpabilid de un acusado pueda ser investigada a toda costa o a cualquier precio. La prohibicin de la tortura o de las escuchas telefnicas ilegales son sin duda obstculos para la averiguacin de la verdad, pero es el precio que hay que pagar por el respecto a los derechos fundamentales del acusado.

o que recomenda Dias (1984, p. 194):

De resto, o prprio pensamento filosfico mais recente veio mostrar que toda a verdade autntica passa pela liberdade da pessoa, pelo que sua obteno custa da dignidade do homem impensvel. E bom que isto se acentue, para que se no ceda tentao de santificar a violao de proibies de prova em ateno ao fim da descoberta de uma (pretensa) verdade material. Hoc sensu, a chamada verdade material continua a ser, ainda aqui, uma verdade intraprocessual.

4.2 Do Princpio nemo tenetur se detegere e sua Relao com a Verdade Em que pese todos os avanos advindos da evoluo da linha de pensamento do processo penal, quer pela experincia anglo-americana, quer pela europia continental, com o acatamento de preciosas garantias em favor do acusado, bem como uma reviso do conceito de verdade dentro do processo, ainda permanece a idia, no bojo social e em grande parcela da comunidade jurdica, de que a verdade deve ser obtida a qualquer custo no processo.

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Por conta disso, o acusado ainda visto no como um sujeito processual, detentor de direitos e garantias, porm como objeto de prova. Como a apurao da verdade se revela uma tarefa trabalhosa, muitas vezes difcil e demorada, h tempos imemoriais todos os esforos se concentram na figura do acusado, quem, a partir de uma presuno de culpabilidade, poderia revelar toda a trama dos acontecimentos (quem melhor do que ele para apresentar a verdade?). Dessa forma, a violncia contra o corpo se desponta como o meio mais prtico e barato para a descoberta do culpado. E a sociedade quase sempre aprova e requer que assim se proceda. Tal concepo, segundo Queijo (2003, p. 41), foi e ainda a maior barreira aplicao do princpio nemo tenetur se detege. A racionalizao operada no processo penal pelo iluminismo alou o acusado a sujeito processual e o princpio nemo tenetur se detegere, nos ensina Ferrajoli, foi a primeira mxima do garantismo processual acusatrio, a partir do qual se estruturam vrios outros princpios que do forma a esse sistema que originou a Escola Clssica de direito penal:
Disso resultaram, como corolrios: a proibio daquela tortura espiritual, como chamou Pagano, que o juramento do imputado; o direito ao silncio, nas palavras de Filangieri, assim como a faculdade do imputado de responder o falso; a proibio no s de arrancar a confisso com violncia, mas tambm de obt-la mediante manipulao da psique, com drogas ou com prticas hipnticas, pelo respeito devido pessoa do imputado e pela inviolabilidade de sua conscincia; a consequente negao do papel decisivo da confisso, tanto pela refutao de qualquer prova legal como pelo carter indisponvel associado s situaes penais; o direito do imputado assistncia e do mesmo modo presena de seu defensor no interrogatrio, de modo a impedir abusos ou ainda violaes das garantais processuais (2006, p. 560).

Explica Gomes Filho que em oposio Escola Clssica seguiu a denominada Escola Positivista, que teve como defensores Florian, Ferri entre outros, pautada na defesa da sociedade contra o crime, rechaando e criticando tudo aquilo em que no fosse evidente o interesse pblico (1997, p. 34). Ganha, assim, novo impulso e fora o conceito de verdade material com a conseqente volta do sistema inquisitrio. Os ideais da Escola Positivista permeiam a legislao penal brasileira na medida em que esta foi inspirada e adotou como modelo a legislao italiana (fascista) de 1930 (GOMES Filho, 1997, p. 33).

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Contudo, aduz Queijo (2003, p. 44), o princpio nemo tenetur se deterege, na forma do direito ao silncio, foi albergado pela legislao de grande nmero de naes, inclusive o Brasil, e, neste caso em particular, se num momento o prev, em outro lhe retirava a eficcia, como adiante ser examinado. Por um lado, em nome da busca da verdade material, que como visto uma utopia, procura-se fazer prevalecer os interesses da sociedade, elevando-os ao pice dos valores protegidos pela norma penal. Por outro lado, o princpio nemo tenetur se detegere ao velar pelas prerrogativas do indivduo contra o Estado, visto como um empecilho. Assim, entre a verdade material, adotada por um ideal positivista e aliado a um estado autoritrio, e o princpio nemo tenetur se detegere estabelece-se uma relao antagnica, de grande tenso. O mesmo no ocorre entre a verdade processual, obtida validamente com observncia aos ideais de um Estado Democrtico Liberal, pelo contrrio, ambos formam os dois lados de uma mesma moeda. A Constituio Federal Brasileira de 1988 ao assegurar o respeito dignidade da pessoa humana (art. 1, III) e ao delinear diversos direitos e as devidas garantias de seu exerccio aos acusados em geral, tanto em processo judicial quanto administrativo, o fez com o propsito de criar uma postura tica a guiar toda e qualquer manifestao de poder por meio do governo. E essa tica somente poder ser alcanada com o respeito ao devido processo legal, no qual se insere uma verdade processual onde se observe, dentre outros, o princpio nemo tenetur se detegere. Nesse sentido afirma Hassemer (2007, p. 118), ao tratar do processo penal orientado pelo Estado de Direito, que: Em homenagem a Hegel e adaptando-o: efetiva pode ser atualmente somente uma persecuo penal caso ela trate os autores com dignidade e liberdade, no como um cachorro, contra o qual se ergue o basto.

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5 TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: A ORDEM CONSTITUCIONAL BRASILEIRA E O PRINCPIO NEMO TENETUR SE DETEGERE A teoria dos direitos fundamentais revela-se de suma importncia para a exata compreenso do tema ora em anlise, pois urge investigar a posio que ocupa no ordenamento jurdico, bem como a natureza que se extrai do princpio nemo tenetur se detegere. To-somente com amparo nessas informaes que se possibilita, com rigor cientfico, traar um caminho seguro. Devido sua grande extenso e complexidade, abordar-se- apenas os pontos considerados mais relevantes e vinculados ao objeto de estudo. 5.1 Terminologia, Conceito e Funes Duas expresses ordinariamente so utilizadas para se referir ao mesmo tema: direitos humanos e direitos fundamentais. Bonavides (1993, p. 472) aponta que direitos humanos ou direitos do homem so freqentemente utilizados pelos autores anglo-americanos e latinos, enquanto direitos fundamentais o pela doutrina alem. No obstante os direitos fundamentais originariamente serem direitos humanos, cuidam-se de conceitos distintos, quando examinados pelo critrio da positivao no texto constitucional. De fato, os primeiros so manifestaes positivas do Direito, com aptido para a produo de efeitos no plano jurdico, dos chamados direitos humanos, enquanto pautas tico-polticas, 'direitos morais', situados em uma dimenso suprapositiva, deonticamente diversa daquela em que se situam as normas jurdicas especialmente as de Direito interno (GUERRA Filho, 2001, p. 37). o que se extrai tambm da lio de Canotilho:
direitos do homem so direitos vlidos para todos os povos e em todos os tempos (dimenso jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais so os direitos do homem, jurdico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente. Os direitos do homem arrancariam da prpria natureza humana e da o seu carter inviolvel, intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objectivamente vigentes numa ordem jurdica concreta (2007, p. 393).

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Nesse sentido tambm se posiciona Sarlet (2006, p. 41). Assim, apesar da origem comum, direitos fundamentais circunscrevem-se queles positivados no ordenamento jurdico de cada pas, formando um conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade bsica o respeito sua dignidade, por meio de sua proteo contra o arbtrio do poder estatal e o estabelecimento de condies mnimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana (MORAES, 2004, p. 497). Na expresso fundamentais indica-se, segundo Silva, que se trata de situaes jurdicas sem as quais a pessoa humana no se realiza, no convive e, s vezes, nem mesmo sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que todos, por igual, devem ser, no apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados (2001, p. 182). Seguindo a orientao de Canotilho (2007, p. 407-410), atribuem-se aos direitos fundamentais quatro funes, a seguir discriminadas: a) funo de defesa ou de liberdade: cabe ao Estado a no interferncia na esfera jurdica do indivduo, ou melhor, a proteo do indivduo perante o Estado (liberdade negativa); b) funo de prestao social: o Estado deve promover prestaes, em caso de necessidade do indivduo, tais como sade, segurana e educao; c) funo de proteo perante terceiros: a violao aos direitos fundamentais no decorre apenas do Estado, mas tambm de particulares, razo pela qual cabe quele a proteo do indivduo em face deste. Ou segundo Dworkin (2002, p. 209) destina-se a proteger os cidados (ou grupos de cidados) contra certas decises que a maioria pode querer tomar, mesmo quando essa maioria age visando o que considera ser o interesse geral ou comum; d) funo de no-discriminao: com amparo no princpio da igualdade o Estado deve tratar todos os indivduos de forma igual em relao a todos os direitos. 5.2 Geraes e/ou Dimenses Sob a perspectiva da evoluo histrica, com marco inicial na solene Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, proclamada durante a Revoluo

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Francesa, em 178956, so reconhecidas algumas geraes ou dimenses dos direitos fundamentais. Consiste a primeira gerao nos clssicos direitos de liberdade pblicas, civis e polticos, oponveis pelo indivduo contra o Estado, a quem caberia uma atitude negativa, ou seja, de no interferncia (BOBBIO, 2004, p. 26). A segunda gerao, com incio no limiar do sculo XX, compreende os direitos sociais, econmicos e culturais. Bonavides comenta que o seu nascimento resultou da reflexo da doutrina marxista contra o modelo liberal em vigor durante o sculo XIX. Ao conceito liberal de igualdade, marcadamente formalista, que se esgotava na mera declarao legal, se ops um novo conceito: o da igualdade material. Como salientado por Bastos (2000, p. 172): O princpio da igualdade, muito provavelmente o mais importante dos direitos clssicos, tornou-se uma irriso. Como algum observou, consistia em dizer que a lei assegurava igual direito de pobres e ricos dormirem debaixo da ponte. Despertou-se para o fato de que ao Estado, como agente organizador da sociedade, cabe a criao de condies materiais, culturais e econmicas para o desenvolvimento dos indivduos, em outras palavras, prestaes positivas. Tais ideais, como afirmado por Canotilho, com fundamento na existncia material humana digna, incorporou-se ao patrimnio da humanidade (2007, p. 385). A terceira gerao, esboada a partir da dcada de 1960, o fruto de uma conscientizao acerca da grande disparidade entre o desenvolvimento experimentado entre as naes ditas de Primeiro e Terceiro Mundo (BONAVIDES, 1993, p. 480), bem como pelas conseqncias do impacto tecnolgico, a corrida armamentstica e o processo de descolonizao iniciado aps a segunda guerra mundial (SARLET, 2006, p. 58). denominada direito dos povos (CANOTILHO, 2007, p. 386) ou direitos de solidariedade (FERREIRA Filho, 1992, p. 252) ou fraternidade (MORAES, 2000, p. 57), e partem do pressuposto da existncia de direitos que ultrapassam a esfera
56

Bonavides (1993, p. 474), lembrando a discusso entre Boutmy e Jellinek, finca o termo inicial do carter universal dos direitos fundamentais na Declarao francesa e no nas declaraes inglesas e americanas, pelo fato de que estas se dirigiam a uma classe social (cartas inglesas) ou seus cidados (americana), enquanto aquela tinha como destinatrio o gnero humano. Alis, Canotilho (2007, p. 383) lembra que a Magna Charta inglesa de 1215 somente aproveitou todos os ingleses quatro sculos mais tarde, quando modificou-se o conceito de homem livre. Nesse sentido tambm Bastos (1998, p. 167).

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individual e coletiva, pertencendo ao gnero humano como um todo (GUERRA Filho, 2001, p. 39). Abrangem o direito a um meio ambiente equilibrado, uma saudvel qualidade de vida, ao progresso, a paz, a autodeterminao dos povos e outros direitos difusos (SARLET, 2006, p. 58). Implica na necessidade de um atuar em conjunto das naes, superando concepes individualistas (CANOTILHO, 2007, p. 386). Outros autores, no caso brasileiro, como Paulo Bonavides, entendem que s geraes dos direitos fundamentais deve-se acrescentar uma quarta, resultante do processo de globalizao, composta pelo direito democracia direta57, informao e direito ao pluralismo. O mestre cearense, adotando como critrio diferenciador a titularidade dos direitos, concebe as geraes dos direitos fundamentais da seguinte forma: a) primeira gerao: indivduo; b) segunda gerao: o grupo; c) terceira gerao: a sociedade ou comunidade; d) quarta gerao: o gnero humano (BONAVIDES, 1994, p. 188). Convm ressaltar a lio de Bobbio (2004, p. 25) de que:
os direitos no nascem todos de uma vez. Nascem quando devem ou podem nascer. Nascem quando o aumento do poder do homem sobre o homem que acompanha inevitavelmente o progresso tcnico, isto , o progresso da capacidade do homem de dominar a natureza e os outros homens ou cria novas ameaas liberdade do indivduo, ou permite novos remdios para as sua indigncias: ameaas que so enfrentadas atravs de demandas de limitaes do poder; remdios que so providenciados atravs da exigncia de que o mesmo poder intervenha de modo protetor.

Assim, novas geraes ou dimenses podem surgir no futuro, no se esgotando naquelas at o momento identificadas ou catalogadas pela doutrina. No que tange referncia ao termo gerao de direitos fundamentais, a doutrina tem tecido duras crticas, porquanto d a entender que os direitos de geraes anteriores seriam substitudos quando novos fossem reconhecidos (CANOTILHO, 2007, p. 386), o que no verdade, porquanto se trata de um processo cumulativo e de complementaridade (SARLET, 2006, p. 54).
57

Uma democracia concebida tambm substantivamente, valorativamente, erigida em princpio cardial inspirador de toda a organizao participativa da cidadania, com liberdade, consenso e pluralismo. (BONAVIDES, 1994, p. 180).

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O correto, portanto, seria se valer do termo dimenso de direitos fundamentais, na medida em que os direitos anteriores, passando a ser mais bem compreendidos em face dos direitos recentes, ganham uma nova dimenso (GUERRA Filho 2001, p. 39). 5.3 Normas Fundamentais Buscando responder ao questionamento do que seriam normas58

fundamentais59, Alexy (1993, p. 62) em um primeiro momento afirma que normas de derecho fundamental son aquellas que son expresadas a travs de disposiciones iusfundamentales, y disposiciones iusfundamentales son exclusivamente enunciados contenidos en el texto de la Ley Fundamental. Na medida em que nem todas as normas constitucionais preceituam normas de direitos fundamentais, prope que a identificao dessa natureza se realize observando alguns critrios (1993, p. 73). Em um primeiro momento, por meio de um critrio apenas formal, normas fundamentais so aquelas estatudas na Constituio, quer no catlogo prprio dos direitos fundamentais, quer noutros pontos do mesmo texto. Num segundo momento, tambm considera normas de direitos fundamentais aquelas no previstas diretamente no texto constitucional, mas que integram o catlogo de direitos fundamentais, por fora de sua natureza materialmente constitucional.
Se trata, pues, de una relacin de fundamentacin entre la norma que hay que precisar y la norma precisante. Estas dos relaciones justifican concebir como normas de derecho fundamental no slo las normas que son expressadas directamente a travs de enunciados de la Constitucin, sino tambin las normas del tipo presentado. ... no son estatuidas directamente por el texto constitucional sino que, ms bien, son adscriptas a las normas directamente estatuidas por la Constitucin. Esto justifica llamarlas normas adscriptas (1993, p. 70).

Dessa forma, segundo a concepo de Alexy, as normas de direitos fundamentais podem ser de duas classes, a saber: a) aquelas diretamente
58

Segundo Bobbio (2006, p. 58), norma significa imposio de obrigaes (imperativo, comando, prescrio). 59 Outro parmetro foi criado por Carl Schmitt, o qual referido e aceito por Bonavides (1993, p. 473), baseado em critrios materiais e formais/estruturais, que criticado e rechaado por Alexy (1993, p. 64-65).

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preceituadas no texto constitucional; b) e as normas adscriptas de derecho fundamental. Nesse sentir, tambm a opinio de Canotilho (2007, p. 921), ao desenvolver o conceito de bloco de constitucionalidade. De acordo com o mestre portugus:
o programa normativo-constitucional no se pode reduzir, de forma positivista, ao texto da constituio. H que densificar, em profundidade, as normas e princpios da constituio, alargando o bloco da constitucionalidade a princpios no inscritos desde que reconduzveis ao programa normativo-constitucional como formas de densificao ou revelao especficas de princpios ou regras constitucionais positivamente plasmadas.

Traando um paralelo com a Constituio Federal brasileira de 1988, portanto, reconhecem-se como normas de natureza materialmente fundamental todas as disposies constantes nos Captulos Dos Direitos e deveres individuais e coletivos (artigo 5), Dos direitos sociais (artigos 6 a 11), Da nacionalidade (artigos 12 a 13), e Dos direitos polticos (artigos 14 a 16), todos do Ttulo II, pois formam o catlogo explcito de normas de direitos fundamentais. Ampara esse entendimento o julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 939/DF, onde o Ministro Carlos Velloso categoricamente afirmou que:
Direitos e garantias individuais no so apenas aqueles que esto inscritos nos incisos do art. 5. No. Esses direitos e essas garantias se espalham pela Constituio. (...) sabido, hoje, que a doutrina dos direitos fundamentais no compreende, apenas, direitos e garantias individuais, mas, tambm, direitos e garantias sociais, direitos atinentes nacionalidade e direitos polticos. Este quadro todo compe a teoria dos direitos fundamentais. (...) O mundo evoluiu, e assim, tambm, o Direito. (grifou-se)

Outrossim, constitui normas dessa natureza, outras dispersas no texto constitucional, ou seja, no agregadas ao catlogo de direitos fundamentais, mas que do forma e contedo ao Estado Democrtico de Direito, tais como o artigo 60, 4, que institui as denominadas clusulas ptreas, limitando a liberdade de reviso do texto constitucional pelo poder legislativo, o artigo 150, III, b60, que dispe acerca do princpio da autoridade tributria, o artigo 93, IX, que impe a necessidade de fundamentao das decises proferidas pelo Poder Judicirio, dentre outros.
60

Conforme decidido na Adin n 939/DF.

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Finalmente, por fora do artigo 5, 2 e 3, da Constituio Federal, o bloco de constitucionalidade tambm formado por normas de direitos fundamentais constantes em convenes e/ou tratados internacionais de direitos humanos.
2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. 3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais61.

A possibilidade do reconhecimento de novos direitos fundamentais, denominada por Miranda (2000, p. 162) como clusula aberta ou de no tipicidade e por Canotilho como norma com fattispecie aberta (2007, p. 379), resulta na vantagem da Constituio em se adaptar s novas exigncias que despontam no meio social, marcada, mais do que nunca, pela dinamicidade. Este ponto ser adiante melhor esclarecido ao se examinar o status normativo atribudo Conveno Americana sobre Direitos Humanos e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos da ONU em face da sua incorporao ao ordenamento jurdico brasileiro, o quais positivaram o princpio nemo tenetur se detegere. 5.4 Estrutura das Normas de Direito Fundamental: Princpios e Regras De acordo com a nova concepo acerca da metodologia jurdica62, originada de uma profunda reflexo acerca do positivismo e de sua insuficincia para resolver determinados casos, denominados de hard cases63, norma o gnero do qual os princpios e as regras so suas duas espcies.64 Alexy esclarece que tanto princpios quanto regras so normas, porquanto determinam um dever ser. Ambas pueden ser formuladas con la ayuda de las expressiones denticas bsicas del mandato, la permisin y la prohibicin (1993, p. 83).
61 62

Acrescentado pela Emenda Constitucional n 45/2004. Dworkin (2002, p. 35), Alexy (1993, p. 83) e Canotilho (2007, p. 1160), Guerra Filho (2001, p. 54), Barroso (2003, p. 151). 63 Para maiores detalhes ver Dworkin (2002, p. 16 e ss). 64 Nesse sentido GRAU (2004, p. 148).

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Em que pese ter sido desenvolvidos vrios critrios a fim de distinguir essas duas espcies de normas (grau de abstrao, grau de determinabilidade, carter de fundamentabilidade, proximidade da idia de direito e natureza normogentica65), o ponto essencial que aclara a natureza de ambas a qualitativa (ALEXY, 1993, p. 87). Com efeito, ensina Alexy que princpios:
son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimizacin, que estn caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no slo depende de las possibilidades reales sino tambin de las jurdicas (1993, p. 86).

Por sua vez, regras so definidas da seguinte maneira:

las reglas son normas que slo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es vlida, entonces de hacerse exactamente lo que ella exige, ni ms ni menos. Por lo tanto, las reglas contienen determinaciones en el ambito de lo fctica y juridicamente posible (Alexy, 1993, p. 87).

Dos conceitos acima transcritos se pode inferir que o princpio impe que o comando nele veiculado seja realizado na maior medida possvel, ou seja, observando-se as condies fticas e tambm jurdicas. A otimizao significa a possibilidade desse objetivo ser realizado na medida de vrios graus. As regras, por sua vez, no possuem tal flexibilidade, a sua natureza impe o cumprimento ou no do seu comando. Da a razo de Dworkin (2002, p. 39) ensinar que: As regras so aplicveis maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, ento ou a regra vlida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou no vlida, e neste caso em nada contribui para a deciso. Segundo a teoria de Alexy (1993, p. 87), na hiptese de coliso entre princpios e conflito de regras que se pode observar claramente a diferena entre essas normas. Na hiptese de duas regras regularem simultaneamente uma mesma situao, porm em sentidos opostos, a eliminao do conflito se dar de duas formas: a) pelo conjunto de regras aplicveis aos casos de antinomia, inclusive previstos em lei, como os critrios hierrquico (lex superior derogat legi inferiori),
65

Canotilho, 2007, p. 1160-1161.

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cronolgico (lex posterior legi priori) e o da especialidade (lex specialis derogat legi generali) (DINIZ, 1987, p. 39-43); b) pela previso legal de casos de exceo sua aplicao (ALEXY, 1993, p. 88; DWORKIN, 2002, p. 40). Assim, necessariamente um das regras ser considerada vlida e a outra invlida. Quanto aos princpios a situao diversa, na hiptese de conflito o que prepondera em cada caso concreto o peso ou importncia de cada um (DWORKIN, 2002, p. 42). o que Alexy denomina de relao de precedncia condicionada (1993, p. 92), pois em determinadas condies fticas e/ou jurdicas um princpio precede ao outro. Alterando-se essas condies o resultado poder ser o inverso. Nunca em uma relao de excluso, como as regras, mas num estado de coexistncia e de harmonizao em cada caso concreto.

5.5 Da Relatividade dos Direitos Fundamentais

Da natureza flexvel dos princpios se extra o fundamento direto, no campo dogmtico, da relatividade dos mesmos. verdade que durante o desenvolvimento dos direitos fundamentais se lhes atribua, segundo a teoria liberal clssica (MLLER, 1994, p. 101), um carter absoluto; no entanto, com o brotar das novas dimenses de direitos (principalmente a segunda: dos direitos sociais, econmicos e culturais) e o abandono progressivo do positivismo, pode-se compreender melhor a natureza desses direitos e em especial a dos princpios.66 Como acima discorrido, os princpios coexistem e se relacionam harmonicamente, a depender do peso que cada um possui no caso concreto, o oposto das regras, onde vigora um conceito de ou vlido ou no vlido. Dessa forma, os direitos fundamentais, como princpios, no so absolutos (MORAES, 2000, p. 59; BASTOS, 1998, p. 172; STEINMETZ, 2000, p. 2)67.

66 67

Para uma anlise sob uma perspectiva sociolgica ver Bobbio (2004, p. 35 e seguintes). Abordando a questo sob um prisma histrico, ver BOBBIO (2004, p. 38).

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5.6 Sistema de Regras e Princpios A compreenso de que a ordem jurdica se divide em princpios e regras (normas) gera sensveis conseqncias em todos os ramos de direito, porm muito mais na seara constitucional. Canotilho (2007, p. 1162) ensina que um sistema baseado unicamente em regras ou princpios ocasionaria graves inconvenientes. Na primeira hiptese, diz o mestre portugus, se exigiria que a legislao contivesse um rol exaustivo que contemplasse todas as situaes possveis de ocorrer no mundo ftico, bem como suas excees aplicveis em cada caso. Se por um lado se teria um sistema seguro, pelo outro se caracterizaria como fechado. Alm de se figurar como algo absolutamente impossvel, pois a interao dos inumerveis elementos da vida em sociedade produz novos fatos diariamente, o trabalho de elaborao da legislao por natureza lenta e seletiva (e natural e bom que assim seja), pois alcana to-somente aqueles casos mais relevantes, deixando os demais ao encargo do poder judicirio. Por outro lado, inexistiria a possibilidade do balanceamento de valores, pois a soluo dos conflitos se resolveria pelo mtodo de validez ou no da regra, nos moldes do tudo ou nada, proposto por Dworkin. Um sistema constitucional, portanto, baseado apenas em regras seria impraticvel. Igualmente invivel seria um sistema baseado apenas em princpios, na medida em que a indeterminao, a inexistncia de regras precisas, a coexistncia de princpios conflituantes, a dependncia do possvel fctico e jurdico (CANOTILHO, 2007, p. 1162), levariam a uma insegurana jurdica. Dessa forma, qualquer sistema, que pretende ser equilibrado ou harmnico, necessariamente ser composto por regras e princpios. Em que pese no haver hierarquia entre ambos no sentido normativo, na medida em que a cada um incumbe uma distinta funo (BARROSO, 2003, p. 152), cabe aos princpios uma destacada importncia, mormente no contexto constitucional. Larenz (1969, p. 569) disserta que princpios so:

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idias jurdicas gerais que permitem considerar uma regulamentao normativa como conveniente ou bem fundada, por referncia idia de Direito ou a valores jurdicos reconhecidos. Em parte, esses princpios identificam-se com os prprios valores jurdicos superiores, como a idia de boa f ou a justia distributiva; em parte, so critrios referidos a esses valores, como por exemplo os critrios da imputao; em parte ainda, so postulados ticos-jurdicos ou scio-jurdicos, como a tutela da personalidade, a tutela da boa f, a proteo aos menores e parte socialmente mais dbil, o dever de assistncia aos socialmente dependentes, etc.

Da se infere que para o Direito os princpios representam o ideal da justia na sua mais pura essncia, bem como os valores considerados relevantes por uma dada sociedade que devem ser alcanados; outrossim, representam os seus fundamentos (SILVA, 1982, p. 447). No entanto, vale a advertncia de Coelho (2008, p. 13), na esteira da sua teoria crtica do direito, de que h princpios que so o suporte de legitimao dos interesses das classes dominantes, que ocultam a realidade social, procurando dar ao direito uma aparncia de racionalidade. Razo pelo qual o jurista deve estar sempre atento ao carter mtico e falacioso de seus fundamentos, a fim de alcanar sua desalienao. Quando positivados no texto constitucional, os princpios alm de expressarem os aspectos acima citados, irradiam seus efeitos a toda a ordem jurdica constituda, a qual se deve a eles se conformar (natureza cogente). Ademais, como lembrado por Canotilho, aos princpios se atribui a funo normogentica, ou seja, a de ser o fundamento das regras (2007, p. 1.163). Assim, na hiptese de determinadas regras afrontarem o contedo dos princpios, sua validez resta comprometida e podem ser afastadas da legislao. Coelho (2008, p. 6) afirma que, em nome dos princpios, admitem-se decises contra legem, porquanto atuam como balizas para corrigir o direito ou at mesmo transform-lo. Por sua vez, no se pode olvidar que se a sociedade continuamente se encontra em processo de transformao, a Constituio necessariamente tambm deve acompanhar esse dinamismo, cuja qualidade to-somente lhe ser possvel em razo da abertura e flexibilidade proporcionada pelos princpios, cujo significado variam no tempo e espao, na histria e culturalmente, conforme ensinamento de GRAU (2004, p. 152). Logo, os princpios atuam como critrio de interpretao e integrao, dandolhe unidade e sentido ao texto constitucional.

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5.7 Tipos de Princpios Os princpios jurdicos constitucionais so classificados por Canotilho (2007, p. 1164-1167) em quatro categorias: a) princpios jurdicos fundamentais: consistem nos princpios historicamente objectivados e progressivamente introduzidos na conscincia jurdica e que encontram uma recepo expressa ou implcita no texto constitucional. Apresentam uma dupla dimenso, a saber: positiva e negativa. Positiva na medida em que determina materialmente a atuao dos poderes pblicos; tal como a exigncia de publicidade dos atos pblicos, a imparciabilidade, o acesso aos tribunais, dentre outros. Negativa, porquanto funcionam como um limite utilizao abusiva e excessiva do poder por aqueles que o exercem e, ainda, a vinculao destes ao Estado de Direito e legalidade democrtica. b) princpios polticos constitucionalmente conformadores: so os princpios constitucionais que explicitam as valoraes polticas fundamentais do legislador constituinte. Refletem as opes quanto forma de Estado, de governo, de sua estrutura, regime poltico, etc. c) princpios impositivos: neles subsumem-se todos os princpios que impe aos rgos do Estado, sobretudo ao legislador, a realizao de fins e a execuo de tarefas. d) princpiosgarantia: so aqueles que visam instituir directa e imediatamente uma garantia dos cidados. O que confere especificidade garantia seu carter de instrumentalidade (SARLET, 2006, p. 209), pois por meio dela o cidado instrumentaliza a defesa de seus direitos fundamentais contra o Estado.68 Como exemplo pode-se citar aqueles vinculados ao direito penal (nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege), processual em geral (princpio do juiz e promotor natural) e, tambm, os remdios processuais (habeas corpus, habeas data e o mandado de segurana).

68

Silva (2001, p. 192) os denomina de garantias constitucionais especiais.

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5.8 Da Coliso entre Princpios As colises de direitos fundamentais so bastante freqentes nas sociedades modernas. Cada vez mais as Constituies so frutos de um processo democrtico e, por conseqncia, trazem em seu seio conquistas dos mais diversos segmentos sociais, transportadoras de idias, aspiraes e interesses diferenciados e at antagnicos ou contraditrios (CANOTILHO, 2007, p. 1182). Larenz (1997, p. 575) esclarece que:
Os direitos, cujos limites no esto fixados de uma vez por todas, mas que em certa medida so abertos, mveis, e, mais precisamente, esses princpios podem, justamente por esse motivo, entrar facilmente em coliso entre si, porque a sua amplitude no est de antemo fixada.

E nas relaes dirias dos agentes sociais que se concretiza o choque/coliso. De acordo com Alexy (1999, p. 69), as formas de coliso de direitos fundamentais podem ser focadas sob dois ngulos, a saber: em sentido estrito e em sentido amplo. Em uma concepo restrita (ou sentido estrito), compreende-se as colises como verificveis apenas entre direitos fundamentais iguais ou diferentes; caracteriza-se pelo fato do exerccio de um direito fundamental gerar reflexos negativos no direito fundamental de outro titular. No caso de direitos iguais, identificam-se 4 (quatro) possibilidades: a) o exerccio simultneo do mesmo direito fundamental no materialmente possvel. Exemplo: grupos hostis desejam realizar uma manifestao no centro da cidade ao mesmo tempo. b) para um dos titulares envolvidos trate-se de direito de proteo e para o outro de defesa. Exemplo: a possibilidade da polcia atirar em um seqestrador para libertar o refm; c) o conflito das dimenses negativa e positiva do mesmo direito fundamental. Exemplo: a afixao de uma crucifixo em ambientes escolares. Liberdade de crena de cristos e de no-cristos;

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d) a coliso decorrente de uma questo ftica. Exemplo: tratamento diferenciado para aqueles que no podem recolher as custas processuais para obterem o acesso justia. Como hiptese de direitos diferentes, Alexy apresenta a liberdade de informao em contraposio com os direitos de personalidade. Em uma concepo ampla, todavia, admite-se como colises tambm aquelas verificadas entre direitos fundamentais e bens coletivos, tais como o direito de propriedade em face da preservao do meio ambiente, liberdade empresarial em face dos direitos sociais ou da sade pblica. Com o intuito de encontrar uma soluo para esse fenmeno, Alexy (1993, p. 94) formulou uma lei de coliso, assim ementada:
Si el principio P1, bajo las circunstancias C, precede al principio P2: (P1 P P2) C, y si de P1 bajo las circunstancias C resulta la consecuencia R, entonces vale una regla que contiene a C como supuesto de hecho y a R consecuencia jurdica: C R.

Dessa lei se infere que a resoluo se d por meio de uma ponderao dos princpios colidentes no caso concreto, de acordo com o peso e as circunstncias do caso concreto. No entanto, a ponderao no se leva a efeito sem critrios, pelo contrrio, o mtodo adequado para tal intento e o postulado da proporcionalidade, que se desdobra em trs mximas parciais (STEINMETZ, 2000, p. 125), cujas caractersticas sero examinadas no Captulo 9 deste estudo. 5.9 Da Recepo de Normas de Direitos Humanos na Ordem Interna Constitucional Brasileira Depois de 21 anos de governo militar (1964-1985), perodo em que as liberdades individuais foram gravemente violadas e as instituies moldadas para amparar uma estrutura estatal autoritria, inicia-se o processo de redemocratizao brasileira, em cujo pice se encontra a Constituio Federal de 1988. Como uma chama a iluminar a eterna esperana, representa o desejo de todo o povo (com exceo das classes dominantes, que lutam pela manuteno do status quo), oprimido diariamente com a negao de seus direitos.

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Prope-se, assim, uma reconstruo nacional alicerada na forma de um Estado Democrtico de Direito. E recordando os ensinamentos de Bobbio (2004, p. 21), a verdadeira democracia to-somente se alcana com um ambiente de paz e de respeito aos direitos humanos. Inaugura-se o texto constitucional se explicitando os fundamentos informadores de toda a ordem jurdica e social. Os acontecimentos deflagrados durante a segunda guerra mundial e durante o regime militar conscientizaram os legisladores de todo o mundo, inclusive o brasileiro, acerca da importncia de se resguardar a pessoa humana. Por tal motivo, a dignidade da pessoa humana foi alada condio de fundamento constitucional do Estado brasileiro, conforme dispe o artigo 1, III, verbis:
Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...) III a dignidade da pessoa humana;

Silva (1998, p. 92), ao comentar o assunto, torna claro que:

Se fundamento porque se constitui num valor supremo, num valor fundamente da Repblica, da Federao, do Pas, da Democracia e do Direito. Portanto, no apenas um princpio da ordem jurdica, mas o tambm da ordem poltica, social, econmica e cultural. Da sua natureza de valor supremo, porque est na base de toda a vida nacional. [E arremata] ... a dignidade da pessoa humana um valor supremo que atrai o contedo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito vida.

Nesse sentir, tambm Piovesan (2008, p. 8), ao afirmar que:

O valor da dignidade humana ineditamente elevado a princpio fundamental da Carta, nos termos do art. 1, III impe-se como ncleo bsico e informador do ordenamento jurdico brasileiro, como critrio e parmetro de valorao a orientar a interpretao e compreenso do sistema constitucional instaurado em 1988. A dignidade humana e os direitos fundamentais vm a constituir os princpios constitucionais que incorporam as exigncias de justia e dos valores ticos, conferindo suporte axiolgico a todo o sistema jurdico brasileiro. Na ordem de 1988, esses valores passam a ser dotados de uma especial fora expansiva, projetandose por todo universo constitucional e servindo como critrio interpretativo de todas as normas do ordenamento jurdico nacional. (grifou-se)

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Logo abaixo, ainda estruturando o ordenamento nacional e integrando o conceito de dignidade humana, agora no tocante s relaes internacionais, dispe o art. 4, III:
Art. 4. A Repblica Federativa do Brasil rege-se nas suas relaes internacionais pelos seguintes princpios: (...) II prevalncia dos direitos humanos.

Da se extrai a necessria preocupao em cooperar no movimento internacional de proteo aos direitos humanos, ou seja, incluindo no ordenamento interno as disposies relativas proteo dos direitos humanos reconhecidas internacionalmente (PIOVESAN, 2006, p. 40), na medida em que estes se revelam a prpria garantia da dignidade da pessoa humana, como observado pelo Ministro Gilmar Mendes no RE 466.343 (p. 5). Em sintonia com esse contexto e aps apresentar um extenso rol de direitos e garantias fundamentais, o artigo 5, 2, tambm da carta constitucional, preceitua que:
Art. 5. (...) 2. Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.

Por meio desse dispositivo, resta claro que o rol dos direitos e garantias fundamentais no exaustivo, mas exemplificativo, admitindo a integrao de novos direitos que venham a ser considerados na ordem internacional e reconhecidos pelo Brasil na ordem interna. a lio de Scarlet (2006, p. 140):
o alcance do art. 5, 2, de nossa Constituio, que outra finalidade no possui seno a de viabilizar a incorporao de outros direitos fundamentais que no tenham sido expressamente previstos. Com efeito, objetivo precpuo da consagrao, pela nossa Carta, do princpio da no-tipicidade na esfera dos direitos fundamentais certamente no o de restringir, mas, sim, o de ampliar e completar o catlogo dos direitos fundamentais, integrando, alm disso, a ordem constitucional interna com a comunidade internacional.

Portanto, a atual Constituio se caracteriza como um documento de natureza aberta (abertura constitucional) ao direito internacional que trata acerca dos direitos humanos.

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Mas qual o alcance que seve ser conferido ao termo tratado empregado no dispositivo acima citado? A expresso tratados internacionais, de que se valeu o legislador constituinte, um termo genrico que agrega diversos documentos, a saber: o tratado, a conveno, o pacto, protocolo, resolues, estatutos69. A interpretao de forma diversa implicaria, atendo-se ao sentido literal da expresso, na desconsiderao de importantes documentos de direitos humanos, como a Conveno Americana de Direitos Humanos (OEA) e o Pacto Internacional sobre direitos civis e polticos da ONU (SARLET, 2006, p. 140). Para que os documentos internacionais sejam incorporados, a Constituio Federal disciplina o processo de formao nos artigos 84, VIII, e 49, I:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: (...) VIII celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional. Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: I Resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional.

Em um primeiro momento, representando o Brasil, o Presidente da Repblica manifesta a inteno de sujeio do pas ao estatudo no documento internacional. Posteriormente, o Congresso Nacional delibera acerca do contedo desse documento; no caso de anuncia, expedir-se- um Decreto-legislativo. Numa terceira fase, a promulgao realizada por um Decreto do Presidente da Repblica, momento no qual se conclui o processo de adeso e incorporao da norma internacional ao ordenamento jurdico brasileiro, isto , passando a ser tambm norma interna e, portanto, de natureza cogente.70 71
69

De acordo com o ONU: Tratados so atos bilaterais ou multilaterais aos quais se deseja atribuir especial relevncia poltica. A palavra conveno costuma ser empregada para designar atos multilaterais, oriundos de conferncias internacionais e que abordem assunto de interesse geral. Protocolo designa acordos menos formais que os tratados. O termo utilizado, ainda, para designar a ata final de uma conferncia internacional. Resolues so deliberaes, seja no mbito nacional ou internacional. Estatuto um tipo de leis que expressa os princpios que regem a organizao de um Estado, sociedade ou associao. Disponvel em: <http://www.onu-brasil.org.br/documentos.php>. Acesso em: 30 jun. 2008. 70 Por tal ordem de idias, entende-se que o Brasil aderiu, no tange discusso entre a relao do direito internacional e interno, a doutrina monista, que considera o direito como uma unidade, um sistema, e que tanto o direito internacional quanto o direito interno integram esse sistema (BARROSO, 2003, p. 16). 71 Nesse sentido Moraes (2003, 451).

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Para que esse documento passe a produzir efeitos tambm na ordem externa, o Presidente da Repblica deve apresentar o instrumento de ratificao (PIOVESAN, 2006, p. 47), que representa o aceite definitivo ao contedo do documento internacional. Tendo em vista a previso constante no artigo 5, 2, da Constituio Federal de 1988, conclui-se pela natureza distinta de duas espcies de tratados, o dos que vinculam normas de direitos humanos e daqueles que tratam de assuntos diversos. No h dvida de que em face do art. 1, III, c/c art. 4, II, e art. 5, 2, aos tratados internacionais de direitos humanos se dispensa um status normativo diferenciado; por outro lado, ainda assim, a fixao da hierarquia a ser atribuda aos mesmos constitui tema de inmeros e calorosos debates. A natureza especial dos tratados de direitos humanos se tornou mais evidente com a reforma promovida pela Emenda Constitucional n 45/2004, que acrescentou o 3, ao artigo 5, vejamos:
3. Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.

De todos os esforos doutrinrios empregados na tentativa de equacionar o problema, quatro teorias foram elaboradas, a saber: a) natureza supraconstitucional dos tratados e convenes de direitos humanos; b) natureza constitucional; c) natureza supralegal; d) natureza equivalente da lei ordinria federal (PIOVESAN, 2006, p. 71). A primeira corrente no encontra amparo na sistemtica nsita Constituio, porquanto, como acima discorrido, o prprio texto que regra a introduo do tratado ao ordenamento nacional. Ademais, o exame da constitucionalidade dos tratados possvel com espeque no art. 102, III, b, ou seja, em sede de recurso extraordinrio (voto do Min. Seplveda Pertence no RHC 79.785-7/RJ). Logo, a tese da supraconstitucionalidade no merece ser acolhida, pois vigora no ordenamento brasileiro o princpio da supremacia constitucional. A segunda corrente defende a natureza constitucional dos tratados de direitos humanos, com fora no artigo 5, 2, da CF.

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Por sua vez, a terceira vertente parte da concepo de que as normas internacionais de direitos humanos ocupariam um lugar de destaque no ordenamento nacional, porm abaixo da Constituio Federal e acima da legislao infraconstitucional, em decorrncia das alteraes promovidas pela EC n 45/2004. A ltima e quarta corrente equiparam as referidas normas quelas que formam a legislao ordinria federal. Este posicionamento foi o adotado pelo Supremo Tribunal Federal desde 1977, formado por ocasio do julgamento do recurso extraordinrio n 80.004/SE, em relao a todas as espcies de tratados, inclusive no que toca aos tratados de direitos humanos. Velloso (2004, p. 37) lembra que nesse julgamento o voto decisivo partiu do Ministro Leito de Abreu, pois equacionou adequadamente o problema:
Segundo Leito de Abreu, a lei posterior no revoga o tratado anterior, mas simplesmente afasta, enquanto em vigor, as normas do tratado com ela incompatveis, pelo que voltar ele a aplicar-se, se revogada a lei que impediu a aplicao das prescries nele consubtanciadas.

Assim, conforme asseverado por Barroso (2003, p. 19):

... a orientao da mais alta Corte a do monismo moderado, em que o tratado se incorpora ao direito interno no mesmo nvel hierrquico da lei ordinria, sujeitando-se ao princpio consolidado: em caso de conflito, no se colocando a questo em termos de regra geral e regra particular, prevalece a norma posterior sobre a anterior.

Convm salientar que em determinadas situaes tem se reconhecido a prevalncia dos tratados em relao s normas infra-constitucionais: a) no que toca legislao tributria, reconhece-se a preponderncia das normas internacionais em face da legislao interna, em virtude do artigo 98 do Cdigo Tributrio Nacional72, contudo apenas nos casos em que se cuide de tratados de natureza contratual, ou melhor, em temas negociais especficos (LEITE, 2005, p. 17); b) e quanto aos casos de extradio, consideram-se os tratados como regra especial que prevalece sobre a geral, na espcie a lei n 6.815/1980 (Estatuto do Estrangeiro).

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Os tratados e as convenes internacionais revogam ou modificam a legislao tributria interna, e sero observadas pela que lhes sobrevenha.

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Durante todos esses anos no se firmou como uma concepo admitida por todos os integrantes da nossa corte constitucional. Com efeito, o Ministro Seplveda Pertence no RHC n 79.785-7-RJ deixou manifesto que:
Se assim , primeira vista, parificar as leis ordinrias os tratados a quem alude o art. 5, 2, da Constituio, seria esvaziar de muito do seu sentido sutil a inovao, que, malgrado os termos equvocos do seu enunciado, traduziu uma abertura significativa ao movimento de internacionalizao dos direitos humanos. Ainda sem certezas suficientemente amadurecidas, tendo assim aproximando-me, creio, da linha desenvolvida no Brasil por Canado Trindade (e.q., Memorial cit., ibidem, p. 43) e pela ilustrada Flvia Piovesan (A Constituio Brasileira de 1988 e os Tratados Internacionais de Proteo dos Direitos Humanso, em E. Boucault e N. Arajo (rgo), Os Direitos Humanos e o Direito Interno) a aceitar a outorga de fora supra-legal s convenes de direitos humanos, de modo a dar aplicao diretas s suas normas at, se necessrio, contra a lei ordinria sempre que, sem ferir a Constituio, a complementem, especificando ou ampliando os direitos e garantias dela constantes. (p. 19 grifou-se)

No mesmo sentido o Ministro Carlos Velloso (2004, p. 41), verbis:

... no caso de tratar-se de direito e garantia decorrente de Tratado firmado pelo Brasil, a incorporao desse direito e garantia, ao direito interno, d-se com status constitucional, assim como primazia sobre o direito comum. o que deflui, claramente, do disposto no mencionado 2 do art. 5 da Constituio da Repblica.

Entretanto, felizmente, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, na atual conjuntura, passa por uma profunda reflexo em virtude da evoluo mundial da compreenso de que o direito deve ser concebido a partir do respeito aos direitos humanos. O que se observa do julgamento dos RE n 466.343-SP, HC n 87.585-TO e RE n 349.703/RS, em que se discutiu a inconstitucionalidade da priso civil do depositrio infiel no caso de alienao fiduciria em face da previso constante no Pacto de So Jos da Costa Rica (art. 7, n 7). Nesses dois casos mais uma vez o STF foi provocado a se manifestar acerca da hierarquia dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento jurdico brasileiro. Em 03.12.2008 a Suprema Corte, por maioria, concluiu o julgamento dos referidos processos e decidiu pelo status hierrquico supralegal das normas de tratados de direitos humanos.

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O Ministro Gilmar Mendes considerou um risco para a segurana jurdica a equiparao dos tratados e convenes sobre direitos humanos ao texto da constituio, cuja orientao foi seguida pelos tambm Ministros Marco Aurlio, Ricardo Lewandowski, Crmen Lcia, Menezes Direito e Carlos Britto. Nesse ponto restaram vencidos os Ministros Celso de Mello, Cezar Peluso, Eros Grau e Ellen Gracie, que defendiam o status constitucional dos tratados sobre direitos humanos. De qualquer forma, estabelece-se, conseqentemente, o primado dos tratados de direitos humanos sobre toda a legislao infra-constitucional, a qual dever adequada e interpretada segundo seus preceitos, inclusive vinculando a atividade do legislador ordinrio. Assim, quanto aos tratados de direitos humanos se lhe atribui um status de norma supralegal, ou seja, inferior Constituio, mas superior legislao infraconstitucional. Quanto aos demais tratados permanece, acertadamente, a vertente que os enquadram no mesmo nvel hierrquico das leis ordinrias. Com a posio majoritria do Supremo Tribunal Federal, apesar da evoluo advinda dessa concepo, qual se presta homenagens, no se pode concordar, pois no se ajusta ao verdadeiro sentido e alcance pretendido pelo texto constitucional. Isso por que, nada obstante os exemplos de direito comparado invocados (Frana e Grcia), entende-se que essa soluo implicaria em tornar letra morta o 2, do art. 5, bem como despreza o desenvolvimento doutrinrio da teoria dos direitos material e formalmente constitucionais. Alm disso, diminui o princpio da mxima efetivao das normas constitucionais e conseqentemente estreita a abertura para a formao do bloco de constitucionalidade. Por outro lado, quanto vertente que atribuiu natureza constitucional aos tratados de direitos humanos diversos argumentos se alinham em seu favor. O primeiro deles se extrai da interpretao sistemtica do texto constitucional, acima j referido, decorrente do art. I, III, c/c art. 4, II, pois a dignidade humana e os direitos humanos como sua garantia foram erigidos em fundamentos jurdicos e sociais brasileiros. Em segundo lugar, no se pode esquecer a antiga e conhecida mxima verba cum effecta, sunt accipienda, ou seja, no se presumem, na lei, palavras inteis.

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Como leciona Maximiliano (2003, p. 204): As expresses do Direito interpretam-se de modo que no resultem frases sem significao real, vocbulos suprfluos, ociosos, inteis. o caso do artigo 5, 2, na medida em que, ao no se reconhecer a estatura constitucional das normas oriundas de tratados internacionais se estar deixando-o sem sentido (PIOVESAN, 2006, p. 54). Em terceiro lugar, deve-se atentar para o fato de que tais tratados difundem valores reconhecidos internacionalmente e de extrema importncia para o gnero humano, razo ltima do direito. Por tal razo, os tratados de direitos humanos possuem natureza distinta e, logo, no se lhes pode aplicar o regime pertinente aos tratados clssicos: o que se infere do texto constitucional. H muito, parte significativa dos doutrinadores j apontavam a soluo nesse caminho, por exemplo: Piovesan (2006, p. 64), Trindade (2000, p. 140), Sarlet (2006, p. 144), Rocha (1996, p. 81), Mazzuoli (2005, p. 105), entre outros. Entre os processualistas citam-se Gomes Filho (1997, p. 82-83), Queijo (2003, p. 64), Lopes Jr. (2006, p. 111) e Suannes (2004, p. 290). Como arrazoado por Trindade (2000, p. 140):
Se houvesse uma clara compreenso em nosso pas do amplo alcance das obrigaes convencionais internacionais em matria de proteo dos direitos humanos, muitas dvidas e incertezas que parecem circundar o atual debate sobre a matria j teriam sido esclarecidas e superadas.

O Ministro Celso de Mello, no voto proferido no HC n 87.585-TO, modificou seu entendimento quanto ao tema:
Como precedentemente salientei neste voto, e aps detida reflexo em torno dos fundamentos e critrios que me orientaram em julgamentos anteriores (RTJ 179/493-496, v.g.), evoluo, Senhora Presidente, no sentido de atribuir, aos tratados internacionais em matria de direitos humanos, superioridade jurdica em face da generalidade da leis internas brasileiras, reconhecendo, a referidas convenes internacionais, nos termos que venho de expor, qualificao constitucional. (p. 44)

Reconhecida a natureza constitucional dos tratados de direitos humanos, conclui-se pela existncia de trs espcies de direitos e garantias fundamentais na carta magna, a saber: a) direitos e garantias expressos na Constituio; b) direitos e garantias decorrentes do regime e dos princpios adotados pela Constituio; c)

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direitos e garantias inscritos nos tratados internacionais firmados pelo Brasil (Constituio Federal, art. 5, 2) (VELLOSO, 2004, p. 39). A insero do 3, no art. 5, promovida pela Emenda Constitucional n 45/2004, possibilita que se confira aos tratados de direitos humanos natureza formalmente constitucional. Para tanto, ser preciso que o tratado seja submetido ao procedimento de elaborao das Emendas Constitucionais, ou seja, desde que aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros. Dessa forma, a todos os tratados j incorporados antes da referida Emenda, bem como a todos os que no futuro o sejam, possuem natureza material de norma constitucional, por fora do 2, do art. 5. No entanto, pode-se agregar aos mesmos, em qualquer momento, inclusive aos j incorporados antes da mencionada Emenda, tambm a natureza formal de norma constitucional, que significa a incorporao expressa ao texto legal da Constituio. Esse posicionamento defendido na doutrina por Piovesan (2006, p. 74) e Sarlet (2006, p. 150). Vale recordar neste ponto a lio de Canotilho (2007, p. 403):
Os direitos consagrados e reconhecidos pela constituio designam-se, por vezes, direitos fundamentais formalmente constitucionais, porque eles so enunciados e protegidos por normas com valor constitucional formal (normas que tm a forma constitucional). A constituio admite, porm, outros direitos fundamentais constantes das leis e regras aplicveis de direito internacional. Em virtude de as normas que as reconhecem e protegem no terem a forma constitucional, estes direitos so chamados direitos materialmente fundamentais.

Assim, aps a Emenda Constitucional n 45/2004, possvel fundamentar a coexistncia de dois tipos de tratados de direitos humanos, a saber: os materialmente constitucionais (PIOVESAN, 2006, p. 74). e os material e formalmente constitucionais

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6 NATUREZA JURDICA E CARACTERSTICAS DO PRINCPIO NEMO TENETUR SE DETEGERE A concepo acerca da natureza jurdica do princpio nemo tenetur se detegere ainda objeto de grandes debates. Muitas vezes em nome do combate criminalidade, a prpria sociedade e parte dos operadores jurdicos (agentes policiais, membros do Ministrio Pblico e do Judicirio) procuram minimizar sua abrangncia. E no se trata de um fenmeno nacional, mas que alcana diversas naes. Certo que, queira ou no, o princpio foi alado condio de direito fundamental pela Constituio Federal de 1988, sendo possvel, direta ou indiretamente, dela extrair o fundamento de sua normatizao. Adiante seguem consideraes relacionando o mencionado princpio a outros de cunho processual, como o do devido processo legal, ampla defesa, contraditrio e presuno de inocncia. Em seguida tratar-se- da incorporao do princpio nemo tenetur se detegere pelos tratados de defesa dos direitos humanos. 6.1 Da Relao entre os Princpios do Devido Processo Legal e o Nemo Tenetur se Detegere O germe do princpio do devido processo legal remonta Magna Carta inglesa de 15.06.1215, assinada pelo Rei Joo, Sem Terra, especialmente o artigo 3973, ao se referir lei da terra (law of the land) que assim dispe:
Nenhum homem livre ser detido ou preso, nem privado de seus bens (disseisiatur), banido (utlagetur) ou exilado ou, de algum modo, prejudicado (destruatur), nem agiremos ou mandaremos agir contra eles, seno mediante um juzo legal de seus pares ou segundo a lei da terra (nisi per legale iudicium parium suorum vel per legem terre) (COMPARATO, 2007, p. 85).

Sem sombra de dvida um marco histrico, porquanto se intentava vincular o poder do soberano s leis editadas.

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Canotilho (2007, p. 492); Nery Jr. (2004, p. 61); Fernandes (2000, p. 43).

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Na verdade, tratava-se de um movimento elitista (bares apoiados pela igreja) na tentativa (que posteriormente obteve xito) de fixar os limites dos poderes conferidos ao monarca com a conseqente delimitao das regras a serem observadas no tratamento de questes envolvendo a vida, liberdade e propriedade dos sditos. Enfraquecia-se o arbtrio e fortalecia-se o poder da lei, na medida em que se buscava observar uma forma pr-estabelecida para a apurao dos fatos e estabelecia a via judicial, por meio do processo, como o caminho adequado para se atingir esse desiderato. No tocante ao princpio em exame, Canotilho (2007, p. 493) afirma que:
Processo devido em direito significa a obrigatoriedade da observncia de um tipo de processo legalmente previsto antes de algum ser privado da vida, da liberdade e da propriedade. Nestes termos, o processo devido o processo previsto na lei para a aplicao de penas privativas da vida, da liberdade e da propriedade. Dito ainda por outra palavras: due process equivale ao processo justo definido por lei para se dizer o direito no momento jurisdicional de aplicao de sanes criminais particularmente graves.

Convm lembrar que o conceito de Estado de Direito tambm passa a ser construdo a partir deste ponto, na medida em que guarda estreita relao com o princpio do devido processo legal, j que aquele nada mais do que o Estado orientado e zeloso pelo cumprimento das leis editadas pelo parlamento. Ademais, a Carta Magna inglesa teve a virtude de reconhecer determinados direitos que existiam:
independentemente do consentimento do monarca, e no podiam, por conseguinte, ser modificados por ele. A est a pedra angular para a construo da democracia moderna: o poder dos governantes passa a ser limitado, no apenas por normas superiores, fundadas no costume ou religio, mas tambm por direitos subjetivos dos governados (COMPARATO, 2007, p. 80).

A expresso devido processo legal (due process of law), no entanto, passou a ser utilizada anos mais tarde, em 1354, na Lei denominada Statute of the Liberties of London, durante o reinado de Eduardo III (NERY Jr., 2004, p. 61). Naturalmente, os imigrantes ingleses levaram consigo essa conquista durante o processo de fixao das colnias americanas, resultando, posteriormente, na sua

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incorporao ao texto constitucional por meio da 5 e 14 emenda (FERNANDES, 2000, p. 44). SOUZZA Neto (2006, p. 114) recorda que o princpio tambm foi albergado pela Declarao Universal dos Direitos Humanos, promulgada pela Organizao das Naes Unidas, em 10.12.1948, em cujo artigo VIII proclama que: Todo homem tem direito de receber dos tribunais nacionais competentes remdio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela Constituio ou pela lei (COMPARATO, 2007, p. 236). Graas ao reconhecimento de sua importncia como uma conquista dos povos civilizados, a Constituio Federal de 1988, expressamente, reconheceu o mencionado princpio e a ele atribuiu status de direito fundamental, verbis: Art. 5: (...) LIV ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. Assim como o texto ingls e norte-americano, nossa Constituio Federal busca proteger os valores vida, liberdade e propriedade (NERY Jr., 2004, p. 64). Orienta Cintra, Grinover e Dinamarco (1995, p. 82)74 que tal dispositivo deve ser compreendido sob uma dplice perspectiva, isto , (a) como um direito subjetivo do indivduo ao processo como instrumento obteno de um pronunciamento judicial vlida e, ainda, (b) uma necessidade de conformao da atuao Estatal. Vejamos:
... o conjunto de garantias constitucionais que, de um lado, asseguram s partes o exerccio de suas faculdades e poderes processuais e, de outro, so indispensveis ao correto exerccio da jurisdio. Garantias que no servem apenas aos interesses das partes, como direitos pblicos subjetivos (ou poderes e faculdades processuais) destas, mas que configuram, antes de mais nada, a salvaguarda do prprio processo, objetivamente considerado, como fator legitimante do exerccio da jurisdio.

Apesar de na origem o princpio ter possudo uma marca fortemente voltada ao mbito penal, modernamente concebe-se sua abrangncia a todos os ramos do direito (civil, administrativo, tributrio etc). Vale ainda destacar que o devido processo legal ocupa o centro do sistema processual, na medida em que o caminho que leva ao encontro do processo legtimo, justo e equilibrado (RAMOS, 2006, p. 156).

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Nesse sentido tambm SOUZA Netto (2006, p. 117) e GRECO Filho (1999, p. 61).

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Como disse NERY Jr. (2004, p. 60), bastaria que a Constituio preceituasse o princpio ora em exame para que todas as demais garantais processuais tambm os fossem, uma vez que so corolrios daquele. E arremata: , por assim dizer, o gnero do qual todos os demais princpios constitucionais do processo so espcies. De fato, quanto ao seu contedo, dada a sua natureza, extra-se uma srie de outros princpios constitucionais que informam toda a seara processual, tais como: a ampla defesa, o contraditrio, a igualdade entre as partes, a publicidade (art. 5, LX), o dever de motivao das decises judiciais (art. 93, IX), a inadmissibilidade da provas obtidas por meio ilcito (art. 5, LVI). Em razo das especificidades verificadas no mbito processual penal, do devido processo legal inferem-se outros corolrios constitucionais (art. 5), os quais foram elencados por Tucci (2004, p. 75-76), da seguinte forma: o princpio da reserva legal (XXXIX), a irretroatividade da lei penal (XL), a intocabilidade da coisa julgada penal (XXXVI), a preservao da vida e da integridade fsica do acusado (III), a conhecer a identificao dos responsveis por sua priso ou interrogatrio policial (LXIV), a inviolabilidade do domiclio (XI), a assegurao do sigilo da correspondncia e de outras formas de comunicao e de informao (XII), presuno de inocncia (LVII), insubmisso identificao criminal quando j o civilmente (LVIII), imediata comunicao da priso ao juiz competente e famlia (LXII), o direito liberdade provisria, quando previsto em lei (LXVI). Da a razo de alguns autores se referirem a devido processo penal, tais como Tucci (2004, p. 67) e Fernandes (2000, p. 44). Por outro lado, se em um primeiro momento o devido processo legal se referia apenas ao processo, a jurisprudncia da Suprema Corte norte-americana, a partir da metade do sculo XIX75, iniciou o desenvolvimento e estendeu sua abrangncia tambm s regras de direito material. Em razo desse fenmeno passou-se a afirmar que o princpio do devido processo legal, alm da dimenso processual, tambm possui um contedo material ou substancial (substantive due process).

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Segundo RAMOS (2006, p. 170) os dois primeiros casos em que a Suprema Corte examinou o princpio do devido processo legal sob a perspectiva substancial foi em 1856 em Murrays Lessee v. Hoboken Land & Improvement Co., 59 US (18 How.) 272 (1856) e Dred Scott v. John F. A. Sandford, 60 US (19 How.) 393 (1856).

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Passou-se a compreender que a aplicao da lei deveria ser alvo de profunda reflexo e no de mera aplicao mecnica, uma vez que, ela mesma, poderia ser um veculo de injustia e consequente agresso aos direitos assegurados constitucionalmente. o que esclarece Souza Netto (2006, p. 117):
O constitucionalismo norte-americano no se limitou a exigir do Estado que assegurasse um processo devidamente ordenado. As prprias regras de direito material a serem aplicadas deveriam ser razoveis, no arbitrrias, nem caprichosas, cabendo aos magistrados e legisladores a adoo de meios que tivessem um real e substancial nexo com o objetivo que se menciona atingir.

Com efeito, a lei para ser considerada justa e adequada, alm de serem observadas todas as exigncias para a sua correta elaborao (processo legislativo), tambm no poder, sem graves motivos, dispor arbitrariamente acerca dos valores vida, liberdade e propriedade dos indivduos (CANOTILHO, 2007, p. 494). Porm, o grande diferencial se assentou na compreenso de que cabe ao Poder Judicirio o dever, quando provocado, de examinar a possibilidade do contedo legislativo violar (ou no) os princpios constitucionais num dado caso concreto, podendo afastar, em caso positivo, sua aplicao. Os parmetros a serem seguidos pelo Judicirio, de acordo com Canotilho (2007, p. 495), so os direitos e garantias fundamentais previstos nas Constituies, bem como os direitos de natureza anloga constantes de leis ou de convenes internacionais. Assim, o Poder Judicirio se afirma como o guardio da constituio, exigindo uma atividade valorativa de seus princpios e regras, adequando a legislao infraconstitucional realidade social e ao momento histrico (SOUZA Netto, 2006, p. 119). Na experincia brasileira, o Supremo Tribunal Federal em algumas oportunidades tem manifestado o reconhecimento do princpio do devido processo legal substancial, conforme se v no acrdo proferido na ADIn n 1.231/DF e nas decises monocrticas RE n 543.318/SC e AI n 583.650/RS.

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No tocante ao processo penal, o princpio nemo tenetur se detegere tambm se apresenta como uma das garantais decorrentes do princpio do devido processo legal. Observa-se em sua origem histrica, acima relatada, que foi o primeiro princpio albergado pelo garantismo penal (FERRAJOLI, 2006, p. 560). De fato, o ideal de um processo justo, no arbitrrio, apenas se concebe com o respeito integridade fsica e moral do acusado, ou seja, impedindo procedimentos calcados na extrao da confisso pela violncia fsica ou mtodos que atuem sob a psique, tais como o juramento, a utilizao de substncias farmacolgicas, a hipnose, e outros mtodos semelhantes (NEVES, 1960, p. 16; GOMES Filho, 1997, p. 116). Alis, a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, em seu artigo V, declara que ningum ser submetido a tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante. No por outra razo que, em redao semelhante, a Constituio Federal de 1988 tambm consagrou, no art. 5, III, que ningum ser submetido tortura nem a tratamento desumano ou degradante, em consonncia com o seu art. 1, III, que dispem do respeito dignidade da pessoa humana. Dentre os doutrinadores, Tucci (2002, p. 221), Dotti (2000, p. 426), Queijo (2003, p. 73), Couceiro (2004, p. 155) e Albuquerque (2008, p. 38) defendem expressamente que o princpio nemo tenetur se detegere encontra respaldo constitucional na clusula do devido processo legal. Nesse sentido, ainda, a deciso proferida pela 1 Turma do STF, no Habeas corpus n 68.929/SP, relator Ministro Celso de Mello (O direito de permanecer em silncio insere-se no alcance concreto da clusula constitucional do devido processo legal). 6.2 Dos Princpios da Ampla Defesa e Contraditrio e a Relao com o Nemo Tenetur se Detegere Como um dos corolrios do devido processo legal, os princpios da ampla defesa e contraditrio definem alguns de seus contornos mais significativos. De fato, ressalta Greco Filho (1999, p. 71) sua importncia alando-o condio da garantia mais importante e ao redor da qual todo o processo gravita.

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Na ordem internacional foi contemplado, como um objetivo a ser perseguido por todos os povos e culturas, no artigo X, da Declarao dos Direitos do Homem de 1948: Todo homem tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pblica audincia por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres, ou do fundamento de qualquer acusao criminal contra ele (COMPARATO, 2007, p. 236). Lembra Fernandes (2000, p. 253) que o princpio constou em todas as cartas constitucionais anteriores de 1988, fazendo parte da tradio jurdica brasileira, a saber: 1824, art. 179, VIII; 1891, art. 72, 16; 1934, art. 113, n. 24; 1937, art. 122, n. 11, segunda parte; 1946, art. 141, 25; 1967, art. 150, 15, e, com a Emenda de 1969, art. 153, 15. Atualmente est previsto no art. 5, inciso LV, verbis: Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.76 Deve-se observar, num primeiro momento, que os princpios da ampla defesa e do contraditrio foram reunidos no mesmo dispositivo constitucional. No se trata de mera causalidade, mas decorre da indissolvel ligao entre ambos, uma vez que decorrem do devido processo legal. Teoricamente possvel distingui-los e at procurar uma justificao para a primazia de um sobre o outro. Fernandes (2000, p. 255) entende que no se verifica nenhuma relao de primazia ou derivao entre ambos, mas que so manifestao do devido processo legal atuando simultaneamente no processo. Entretanto, na prtica, conforme apontado por Lopes Jr. (2006a, p. 232), a tnue linha divisora se desfaz ante a realidade do processo, permitindo-se trat-los como se um s fosse. Em verdade, compreendem-se os princpios como as faces da mesma moeda, na medida em que um no subsiste sem o outro, revelando-se o contraditrio na prpria exteriorizao da ampla defesa (MORAES, 2000, p. 117) ou, ainda, seu instrumento tcnico (GRECO Filho, 1999, p. 62).

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Como dito por Mittermaier: (...) mirando las cosas desde el punto de vista del acusado, no puede negarse a ste el derecho de exigir, antes de que la condena se haga posible, la prueba completa de los hechos que se le imputam, y cuya sola existencia le hace acreedor a la pena sealada (1979, p. 136).

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Portanto, o direito de defesa compreende a oportunidade do acusado tomar conhecimento das imputaes a ele dirigidas, bem como a possibilidade de demonstrar a inconsistncia das mesmas ou abrandar as conseqncias jurdicopenais (SOUZA Neto, 2006, p. 123). Nesse sentido a lio de Almeida (1973, p. 107):
A verdade atingida pela justia no pode e no deve valer em juzo sem que haja oportunidade de defesa ao indiciado. preciso que seja o julgamento precedido de atos inequvocos de comunicao ao ru: de que vai ser acusado; dos termos precisos dessa acusao; e de seus fundamentos de fato (provas) e de direito. Necessrio tambm que essa comunicao seja feita a tempo de possibilitar a contrariedade (...). preciso, tambm, que efetivamente comparea e tome parte nos debates o ru.

O fundamento tico da defesa subsiste na concepo de que a finalidade do processo penal a realizao do direito e no se esgotando na tentativa da busca da verdade, conforme ensina Pimenta (1989, p. 167):
O processo h de ter uma estrutura dialgica. Com efeito, alcanar-se a verdade material depende, em larga medida, da possibilidade de exerccio de dilogo entre os sujeitos processuais interessados na questo a resolver, mxime entre a acusao e a defesa. este dilogo controversial que estabelece a comunho do conhecimento sobre o tema do processo. Assim, no fenmeno processual no cabem monlogos solitrios da acusao, que no so meios adequados realizao das apontadas finalidades do processo penal.

Confira-se, tambm, Dias (1984, p. 157) quando afirma que:

(...) a actual compreenso do processo penal, luz das concepes do Homem, do Direito e do Estado que nos regem, implica que a declarao do direito no caso penal concreto no seja apenas tarefa do juiz ou do tribunal (concepo carismtica do processo), mas tenha de ser tarefa de todos os que participam no processo (concepo democrtica do processo) e se encontrem em situao de influir naquela declarao do direito, de acordo com a posio e funo processuais que cada um assuma. (grifou-se)

Tais caractersticas so denominadas por Tucci (2004, p. 176) como direito informao (nemo inauditus damnari potest) e bilateralidade da audincia (contraditoriedade). E para que o princpio da ampla defesa encontre efetiva concretizao, acrescenta esse autor (2004, p. 196), ainda, um terceiro requisito, o direito prova legitimamente obtida ou produzida, ou seja, mediante a outorga de um tratamento

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igualitrio s partes quanto produo de provas, bem como ao direito excluso daquelas obtidas por meio ilcito (art. 5, LVI, da CF). A propsito, as consideraes expendidas pelo Ministro Gilmar Mendes, no RE n 426.147-Agr/TO, no que toca ao art. 5, LV, amparadas na doutrina alem:
Da afirmar-se, correntemente, que a pretenso tutela jurdica, que corresponde exatamente garantia consagrada no art. 5, LV, da Constituio, contm os seguintes direitos: 1) direito de informao (Recht auf Information), que obriga o rgo julgador a informar parte contrria dos atos praticados no processo e sobre os elementos dele constantes; 2) direito de manifestao (Recht auf usserung), que assegura ao defendente a possibilidade de manifestar-se oralmente ou por escrito sobre os elementos fticos e jurdicos constantes do processo; 3) direito de ver seus argumentos considerados (Recht auf Bercksichtigung), que exige do julgador capacidade, apreenso e iseno de nimo (Aufnahmefhigkeit und Aufnahmebereitschaft) para contemplar as razes apresentadas.

Quanto sua incidncia, resta claro que nossa carta constitucional garante o direito ampla defesa a todos os momentos processuais, administrativo ou judicial. Logo, insustentvel a tese daqueles que entendem pela sua no aplicao no inqurito policial, sob o fundamento deste possuir natureza inquisitria (MIRABETE, 2003, p. 45; TOURINHO Filho, 2001, p. 455). Ora, na medida em que o inqurito policial se presta, mormente, colheita de elementos esclarecedores dos fatos e suas circunstncias (art. 6 do CPP), estando ao alcance e no se revelando dispensvel, as diligncias requeridas pelo investigado ou indiciado devem ser seriamente consideradas e levadas a efeito pela autoridade policial, o indeferimento deve ser devidamente fundamentado. Essa sim a interpretao moderna a se dar ao art. 14 do CPP, extrada sob o plio da vigente Constituio. No se tolerando o que se denomina de quadro mental paranico, ou seja, antes se decide e aps busca-se material probatrio para confirmar a tese elegida (COUTINHO, 1998, p. 178)77.

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Segundo Altavilla: Ocorrido um crime, algumas vezes produz-se uma sbita orientao para uma determinada verso, o que significa a individualizao de um presumvel culpado. Cria-se assim, no esprito do investigador, uma tese, de que necessrio demonstrar a verdade, qual ele liga uma especial razo de orgulho, como se, a demonstra-se que errou, tal constitusse uma razo de demrito. Ele empenha-se, por conseguinte, numa batalha para averiguar o que considera ser a verdade, na qual so sobrevalorizados todos os elementos favorveis e diminudo o valor dos contrrios at ao ponto de no serem tomados em considerao num auto, o que leva a fazer uma

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Tucci (2004, p. 176) entende que o princpio se estende desde a fase prprocessual da investigao criminal, at o final do processo de conhecimento, ou do de execuo, seja absolutria ou condenatria a sentena proferida naquele. Da mesma forma Lopes Jr. (2006b, p. 353), porquanto o sujeito passivo da investigao preliminar subsume-se perfeitamente na condio de acusados em geral em processo administrativo, natureza qual pertence o inqurito policial, conforme preceituado no art. 5, LV, da Constituio Federal. No processo penal a ampla defesa assume contornos prprios, na medida em que se desdobra na defesa tcnica e autodefesa. A superioridade do Estado em face do indivduo se revela com a estrutura voltada represso criminal, formada pela Polcia Judiciria (art. 144 da CF) e o Ministrio Pblico (art. 127 da CF): o primeiro responsvel pela investigao e apurao dos fatos e o segundo pela representao dos interesses comunitrios em Juzo. O acusado, na maioria dos casos sem formao jurdica, deve ter sua defesa tcnica necessariamente formulada por um advogado, ou seja, um profissional do direito, a quem cabe velar por seus interesses. A defesa tcnica, portanto, tem por objetivo proporcionar um desejvel equilbrio de foras entre a acusao e a defesa, ou seja, igualar as condies tcnicas das partes envolvidas no caso deduzido em juzo (TUCCI, 2004, p. 186).78 No atual estgio do desenvolvimento jurdico, no mais se concebe a ao penal sem a correspondente defesa. De fato, alm da previso constitucional, o direito defesa tcnica consta no art. 14, 3, d, do Pacto Internacional de Direitos

reconstituio de conjunto destinada a tornar crveis os pormenores convergentes e a desacreditar os contrrios (1982, p. 513). 78 Ferrajoli (2006, p. 565) afirma que para que a disputa se desenvolva lealmente e com paridade de armas, necessrio, por outro lado, a perfeita igualdade entre as partes: em primeiro lugar, que a defesa seja dotada das mesmas capacidades e dos mesmos poderes da acusao; em segundo lugar, que o seu papel contraditor seja admitido em todo Estado e grau do procedimento e em relao a cada ato probatrio singular, das averiguaes judicirias e das percias ao interrogatrio do imputado, dos reconhecimentos aos testemunhos e s acareaes.

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Civis e Polticos79, da ONU, e no art. 8, 2, d, da Conveno Americana sobre Direitos humanos80, da OEA, bem como no art. 261 do atual Cdigo de Processo Penal81. Trata-se de direito tambm do acusado revel82, bem como do desfavorecido economicamente, a quem lhe ser concedida a assistncia judiciria integral e gratuita nos termos do art. 5, LXXIV, da CF. Caracteriza-se por ser obrigatria mesmo contra a vontade do acusado, ou seja, um direito indisponvel, cuja violao causa de nulidade absoluta da demanda. Ensina Marques (1965, p. 67) que o ru no pode dispor da defesa, porquanto se cuida de direito constitucionalmente assegurado e, ainda, pelo interesse do Estado na legitimao do processo. Recentemente o Supremo Tribunal Federal decidiu no RE n 459.518, que:
Processo penal Interrogatrio Assistncia tcnica. A exigncia de defesa tcnica para observncia do devido processo legal impe a presena do profissional da advocacia na audincia de interrogatrio do acusado. No bastasse o disposto no artigo 261 do Cdigo de Processo Penal, a Lei n. 10.792/2003 apenas explicitou a formalidade de cunho nitidamente constitucional artigo 5, inciso LV, da Carta Federal." (RE 459.518, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 23-10-07, DJ de 1-2-08)

Deve-se estender a todas as fases processuais, inclusive a de investigao, e ser efetiva, nunca formal, sob pena de se configurar ausncia de defesa83, anulando a causa, conforme enfatiza Fernandes (2000, p. 262). Por seu turno, a autodefesa84 compreende a possibilidade do prprio acusado, em certos momentos processuais, deduzir sua defesa.
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Artigo 14. 3. Toda pessoa acusada de um delito ter direito, em plena igualdade, pelo menos, seguintes garantais: d) estar presente no julgamento e a defender-se pessoalmente ou por intermdio de defensor de sua escolha; a ser informada, caso no tenha defensor, do direito que lhe assiste e, sempre que o interesse da justia assim exija, a ter um defensor designado ex oficio gratuitamente, se no tiver meios para remuner-lo; (COMPARATO, 2007, p. 310). 80 Art. 8, 2, d) direito do acusado de defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor. Disponvel em: <http://www.mj.gov.br >. Acesso em: 28 jul. 2008. 81 Art. 261. Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, ser processado ou julgado sem defensor. Pargrafo nico. A defesa tcnica, quando realizada por defensor pblico ou dativo, ser sempre exercida atravs de manifestao fundamentada 82 Faria (1942, 336) ensina que a revelia dar-se- pela ausncia injustificada, sem excusa legtima, ou porque esteja ele foragido, ou quando, embora presente no distrito da culpa, desatender, intencionalmente, ao seu chamamento a Juzo, e no for possvel traz-lo pelo meio compulsrio. 83 Dispe a smula 523 do STF: No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficincia s anular se houver prova de prejuzo para o ru. 84 Tourinho Filho (2001, p. 454) a denomina de genrica. Moura e Bastos (1993, p. 114) esclarecem que alguns doutrinadores a denomina de defesa em sentido subjetivo.

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Compe-se de trs elementos, a saber: a) direito presena; b) de postular; e c) o direito audincia. O direito de presena assenta-se na possibilidade de presenciar, acompanhar, assistir aos atos da instruo processual, juntamente com seu defensor tcnico85. Relevante a lio de Dias (1984, p. 432):
Como elemento constitutivo do direito de defesa do argido, a fundamentao do direito de presena pouco menos do que evidente: quer-se, com ele, dar ao argido a mais ampla possibilidade de tomar posio, a todo o momento, sobre o material que possa ser feito valer processualmente contra si, ao mesmo tempo que garantir-lhe uma relao de imediao com o juiz e com as provas.

Nesse sentir, tambm, o entendimento de Gomes Filho (1997, p. 155), para quem a oportunidade do acusado presenciar a instruo probatria conduz a uma defesa mais eficaz, na medida em que pode fornecer ao seu defensor tcnico elementos importantes na definio da linha de perguntas e reperguntas s testemunhas. Com relao ao direito de postular, disserta Fernandes (2000, p. 269) que, em determinadas situaes processuais, pode o acusado ou sentenciado dar o impulso inicial, apenas, mesmo sem capacidade postulatria, tais como a interposio de recursos, impetrao de habeas corpus e a formulao de pedidos ligados execuo da pena. O direito de audincia o momento mais sensvel da autodefesa. Concretizase por meio do interrogatrio, onde se oportuniza ao acusado narrar os fatos, segundo sua tica, diretamente ao magistrado da causa, influindo na formao da convico judicial (AZEVEDO, 1992, p. 290). No se trata, porm, de uma obrigao, da porque se diz que a autodefesa se caracteriza pela renunciabilidade, ou seja, uma faculdade. Ao invs de falar pode o acusado silenciar, calar, direito expressamente reconhecido pela Carta Magna, em seu art. 5, LXIII86.

85

A segunda turma do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, relator Min. Celso de Mello, no julgamento do HC 86.634/RJ, afirmou ser o direito de presena uma garantia constitucional da clusula do devido processo legal e, conseqentemente, do direito de defesa. 86 LXIII - O preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e advogado.

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Como aduzido por Azevedo (1992, p. 290), quer falando quer silenciando, a defesa se realiza, porquanto o silncio pode ser uma estratgia defensiva pela qual optaram o acusado e/ou seu advogado. Neste ponto se manifesta uma das facetas mais conhecidas do princpio nemo tenetur se detegere, que o direito ao silncio, mas que no lhe esgota o significado e alcance, porquanto abrange todas as formas de produo de provas e no apenas o interrogatrio. Logo, conclui-se que a ampla defesa se constitui, tambm, em uma das fundamentaes constitucionais possveis do princpio nemo tenetur se detegere. Sustentam esse entendimento Pimenta (1989, p. 165), Fernandes (2000, p. 267), Tourinho Filho (2001, p. 269) e Souza Netto (2006, p. 124). 6.3 Da relao entre os princpios da presuno de inocncia (no-culpabilidade) e o nemo tenetur se detegere Relata Ferrajoli (2006, p. 111 e 506) que j se concebia a presuno de inocncia no Direito Romano, como faz prova uma passagem de Trajano (D. 48.19.5).87 No decorrer da Idade Mdia europia, com a adoo do sistema inquisitrio, o princpio foi substitudo por uma presuno de culpa, conforme recorda Foucault (2005, p. 37): O suspeito, enquanto tal, merecia sempre um certo castigo; no se podia ser inocentemente objeto de suspeita. Entretanto, o princpio foi resgatado no sculo XVIII, em virtude do movimento de reforma penal desencadeado pelo Iluminismo. Um dos seus representantes mais expressivos, Beccaria, sempre lembrado pela doutrina88, afirmou que um homem no pode ser considerado culpado antes da sentena do juiz; e a sociedade apenas lhe pode retirar a proteo pblica depois que seja decidido que ele tenha violado as normas em que tal proteo lhe foi dada (2006, p. 37).

87 88

Ver tambm Lopes Jr. (2006, p. 184) e Souza Netto (2006, p. 154). Ferrajoli (2006, p. 506), Lopes Jr. (2006, p. 186) e Souza Netto (2006, p. 155)

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A consagrao do princpio ocorreu com Declarao dos Direitos Humanos e do Cidado de 1789, promulgada durante a Revoluo Francesa89. Modernamente, no final do sculo XIX, o princpio da presuno de inocncia foi desprestigiado pela Escola Positivista Italiana, que tinha como representantes Raffaele Garfalo, Enrico Ferri e Vincenzo Manzini, assentando-se na premissa (falha) de que, se a maioria dos acusados era declarada culpada, no haveria razes para apoiar tal princpio, que no passaria de uma extravagncia (FERRAJOLI, 2006, p. 507; DIAS, 1984, p. 214). Essa linha de orientao foi seguida, em 1930, na elaborao do Cdigo de Processo Penal italiano, tambm denominado de Cdigo Rocco, que, por bvio, no contemplou o princpio da presuno de inocncia, servindo de fonte de inspirao para o Cdigo de Processo Penal brasileiro de 1941, ainda em vigor, conforme se observa na 2 pgina de sua Exposio de Motivos. No mbito internacional, porm, o princpio foi albergado na Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, da ONU:
Art. XI, 1. Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente at que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento pblico no qual he tenham sido asseguradas todas as garantias necessrias sua defesa (COMPARATO, 2007, p. 236).

Tambm o foi pela Conveno Americana sobre Direitos Humanos: Art. 14, 2. Toda pessoa acusada de um delito ter direito a que se presuma sua inocncia enquanto no for legalmente comprovada sua culpa (COMPARATO, 2007, p. 309). No Brasil, em 1988, pela primeira vez na histria do direito constitucional, o princpio da presuno de inocncia foi elevado condio de direito fundamental, segundo esclarece Souza Netto (2006, p. 156). Com efeito, dispe o art. 5, LVII, que: Ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. Trata-se, em verdade, de mais um dos corolrios do princpio do devido processo legal, cujo fundamento se assenta na liberdade (PIMENTA, 1989, p. 214) e dignidade do ser humano.

89

Art. 9. Como todo homem deve ser presumido inocente at que tenha sido declarado culpado, se se julgar indispensvel det-lo, todo rigor desnecessrio para que seja efetuada a sua deteno deve ser severamente reprimido pela lei (COMPARATO, 2007, p. 159).

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Ou, ainda, como aduz Ferrajoli (2006, p. 506), uma garantia instituda em favor da segurana do cidado contra punies arbitrrias do Estado. Isso porque, conforme ensina Malatesta (2005, p. 139):
A experincia nos mostra que so, felizmente, em nmero muito maior os homens que no cometem crimes que aqueles que os cometem; a experincia nos afirma, por isso, que o homem ordinariamente no comete aes criminosas, isto , que o homem , via de regra, inocente: e como o ordinrio se presume, tambm a inocncia. (...) portanto, a inocncia se presume.

Revela-se, portanto, numa opo entre evitar que um inocente pague por um crime que no cometeu, ainda que um culpado permanea impune (PIMENTA, 1989, p. 214), e, de outro lado, a possibilidade do cidado conviver em permanente desconfiana e temor na justia, que equivale falta de sua legitimidade (FERRAJOLI, 2006, p. 506). Mais uma vez lembrando os ensinamentos de Malatesta (2005, p. 445):
No se deve esquecer que, mil vezes prefervel a absolvio de um ru, que a condenao de um inocente. Bastaria uma s condenao de inocente para desequilibrar a tranqilidade social: por uma s condenao de inocente todo cidado honesto sentir-se-ia ameaado, em vez de protegido, pelas leis sociais.

Da a razo de que to-somente a certeza, apurada de acordo com as regras derivadas do devido processo legal, autoriza desconstituir a presuno de inocncia e a conseqente aplicao da sano penal, o que se d, no Brasil, apenas com o trnsito em julgado da ao, ou seja, aps o esgotamento das vias recursais. Para Souza Netto, compreende-se o princpio da presuno de inocncia sob um duplo aspecto, a saber: formal e substancial. O primeiro se refere natureza de direito fundamental materialmente constitucional. O ltimo apresenta-se como um direito de carter processual, com efeitos no campo da prova e tratamento do acusado (2006, p. 157). De fato, na seara processual penal vrias conseqncias se irradiam da presuno de inocncia. A primordial delas consiste na atribuio do nus da prova acusao, considerada por Ferrajoli como a primeira garantia procedimental do juzo, nulla accusatio sine probatione (2006, p. 522 e 562).

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Na medida em que o acusado presumidamente inocente, no lhe incumbe provar absolutamente nada. Existe uma presuno que deve ser destruda pelo acusador (LOPES Jr., 2006, p. 189). Ou seja, negativa dessa presuno corresponde ao dever de se provar o que se alega.90 Ademais, a acusao no se desonera de sua incumbncia demonstrando a inconsistncia da oposio pretenso punitiva (HADDAD, 2005, p. 273), mas apenas quando demonstrada as alegaes deduzidas na inicial acusatria. Ora, se ao acusado no se lhe impe a obrigao de provar sua inocncia, por outro lado se est garantindo o direito ao silncio e, de uma maneira mais ampla, o de tambm no se auto-incriminar (nemo tenetur se detegere) (HADDAD, 2005, p. 273). Da a razo de se poder afirmar que o princpio da presuno da inocncia se encontra intimamente vinculado ao princpio nemo tenetur se detegere. Como adiante se demonstrar, do eventual silncio do acusado no se pode extrair indcios de culpa, como erroneamente se extra do art. 198 do Cdigo de Processo Penal91, pois diversas situaes psicolgicas e materiais podero influir nessa atitude. A propsito a lio de Oliveira (2004, p. 208):
Estabelecido o direito ao silncio, tem-se como concluso inevitvel que a certeza judicial no pode mais ser construda sobre a omisso ou inatividade do acusado na defesa de seus interesses. O silncio passa, ento, a ser uma alternativa ou estratgia de defesa, sendo vedado ao juiz a sua valorao.

Logo, o acusado que se vale desse direito mantm ntegra sua presuno de inocncia, garantida, constitucionalmente, durante todo o processo. Na doutrina Oliveira (2004, p. 208), Haddad (2005, p. 271) e Lopes Jr. (2006, p. 184), entendem que o princpio nemo tenetur se detegere encontra fundamento no princpio constitucional da presuno de inocncia (no-culpabilidade). 6.4 A incorporao do princpio nemo tenetur se detegere na ordem constitucional brasileira em virtude dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos

90 91

Nesse sentido tambm Gomes Filho (1997, p. 113). Art. 198. O silncio do acusado no importar confisso, mas poder constituir elemento para a formao do convencimento do juiz.

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Aps a solene Declarao Universal dos Direitos Humanos, proclamada pela Organizao das Naes Unidas (ONU), em 1948, sob a forma de recomendao (COMPARATO, 2007, p. 226), sucederam-se trs diplomas internacionais, com fora vinculante aos pases signatrios, nos quais se inseriu a previso do princpio nemo tenetur se detegere. Assim, tem-se a consagrao universal do princpio com o conseqente reconhecimento de sua natureza fundamental. O primeiro deles foi o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, tambm proclamado pela ONU, em 16.12.1966, em cujo artigo 14, n. 3, g, dispe:
3. Toda pessoa acusada de um delito ter direito, em plena igualdade, a, pelo menos, as seguintes garantias: g) de no ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada.92

O segundo, por sua vez, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, aprovada em 22.11.1969, pela Organizao dos Estados Americanos (OEA), em So Jos da Costa Rica, que no artigo 8, 2, g, estatui:
Artigo 8. Garantias Judiciais 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocncia enquanto no se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas: g) direito de no ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada.93

Ambos foram incorporados ao ordenamento jurdico interno brasileiro, como se observa, no caso do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, pelo Decreto legislativo n 226, de 12.11.1991, promulgado pelo Decreto n 592, de 06.12.1992 (COMPARATO, 2007, p. 279), e, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, por meio do Decreto legislativo n 27, de 26.12.1992, promulgado pelo Decreto n 678, 06.11.1992 (GOMES FILHO, 1997, p. 82). Por se tratarem de diplomas internacionais que disciplinam direitos humanos, por fora do 2, artigo 5, da Constituio Federal de 1988, possuem natureza

92

Disponvel em: <http://www.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/pacto_dir_politicos.htm>. Acesso em: 04 nov. 2006. 93 Disponvel em: <http://www.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/conv_americana_dir_humanos.htm>. Acesso em: 04 nov. 2006.

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(hierarquia) de norma constitucional, ou melhor, direito fundamental em sentido material. Dessa forma, consoante razes apontadas no captulo anterior, referidos tratados internacionais possuem hierarquia de normas constitucionais, integrando o rol dos direitos e garantias da vigente Magna Carta brasileira. Cumpre ainda observar que, seguindo a orientao de Couceiro, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos mais abrangente do que o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, no que toca s pessoas alcanadas pelos seus benefcios, verbis:
Com efeito, enquanto o Pacto fala em toda pessoa acusada, a Conveno simplesmente se refere a toda pessoa. Portanto, a garantia abrange todas as pessoas que participam do processo penal (no s o acusado, mas tambm a vtima, o querelante, as testemunhas e o perito). (2004, p. 132)

Neste caso, aplica-se a lio de Comparato acerca do princpio da prevalncia dos direitos mais vantajosos para a pessoa humana: na vigncia simultnea de vrios sistemas normativos o nacional e o internacional ou na de vrios tratados internacionais, em matria de direitos humanos, deve ser aplicado aquele que melhor protege o ser humano (2007, p. 368). Por fim, o terceiro, em 17.07.1998, pelo Estatuto de Roma, criou-se o Tribunal Penal Internacional com o objetivo de punir os crimes que afetem a comunidade internacional, colocando em risco a paz, a segurana e o bem estar da sociedade, o qual expressamente tambm adotou o princpio nemo tenetur se detegere, verbis:
Artigo 55 - Direitos das Pessoas no Decurso do Inqurito: 1. No decurso de um inqurito aberto nos termos do presente Estatuto: a) Nenhuma pessoa poder ser obrigada a depor contra si prpria ou a declarar-se culpada;94

O Brasil ratificou o Estatuto de Roma por meio do Decreto Legislativo n 112, de 06.06.2002, promulgado pelo Decreto n 4.388, de 25.09.2002. Uma nova confirmao de sua validade no ordenamento ptrio ocorreu com a Emenda Constitucional n 45/2004, que acrescentou um quarto pargrafo ao art. 5 da CF, declarando que o Brasil se submete jurisdio do Tribunal Penal Internacional.

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Comparato (2007, p. 498).

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6.5 Concluses quanto natureza A Constituio Federal de 1988 albergou o princpio nemo tenetur se detegere e o seu fundamento pode se extrair de vrios de seus dispositivos, diretos ou indiretos. De fato, em um primeiro momento, ao fazer expressa referncia ao direito de permanecer em silncio, nos termos do art. 5, LXIII, consagrou o aspecto mais conhecido do referido princpio, mas que no lhe esgota o contedo e alcance. O Supremo Tribunal Federal em inmeras decises menciona esse dispositivo como sendo a fundamento constitucional do princpio nemo tenetur se detegere (HC n 83.960/RS, RE-AgR n 43.5266/SP, HC n 75.616/SP). Todavia, a clusula do devido processo legal (art. 5, LIV), na concepo de um processo justo (fair trial), de um lado assegurando o respeito dignidade da pessoa humana, e de outro como fator de legitimao da atuao Estatal por meio do processo, tambm d suporte e forma ao princpio nemo tenetur se detegere. O mesmo se diga em relao aos seus corolrios: a ampla defesa, o contraditrio (art. 5, LV) e a presuno de inocncia (art. 5, LVII). Como decorrncia direta da incorporao dos tratados internacionais de proteo aos direitos humanos, que integram o rol de direitos e garantias previstas na carta constitucional, por fora do art. 5, 2, no caso o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, da ONU, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica), da OEA, e o Estatuto do Tribunal Penal Internacional, o princpio nemo tenetur se detegere foi expressamente reconhecido como garantia processual indispensvel e direito fundamental de carter universal. Sendo assim, h muito o ordenamento jurdico brasileiro contempla o princpio nemo tenetur se detegere, antes mesmo da atual carta magna, em face do princpio do devido processo legal; todavia, teve seu brilho ofuscado em face dos regimes autoritrios de governo que se sucederam desde o imprio. Felizmente a situao se modifica com a proclamao, em 1988, da vigente Constituio Federal, cuja ideologia democrtica e liberal, imprime ao processo uma feio garantstica, de valorizao do indivduo em face do Estado. Nesse ambiente o princpio nemo tenetur se detegere encontra espao para aplicao, quer por meio da previso do direito de permanecer calado, quer do princpio do devido processo legal e seus corolrios da ampla defesa, contraditrio e

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presuno de inocncia, bem como, a partir de dezembro de 1992, com a ratificao do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos e da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, que o consagraram expressamente. 6.6 Caractersticas No restando dvidas acerca da natureza constitucional e fundamental do princpio nemo tenetur se detegere, deve-se salientar que se trata de um direito apenas contra o Estado. Com efeito, o princpio oferece proteo ao acusado em qualquer declarao prestada mediante um interrogatrio ou outro meio de prova pericial, por exemplo -, como adiante se examinar, ante um agente pblico, (ROXIN, 2000, p. 125; HADDAD, 2005, p. 285). Dessa forma, na hiptese do acusado declarar fatos que tenha praticado para terceiros, os mesmos podem ser aproveitados em juzo na qualidade de testemunhos. Enquadra-se na categoria de direito fundamental de primeira gerao, uma vez que se exige do Estado uma ao negativa, ou seja, um no fazer, aplicvel exclusivamente no mbito probatrio do processo penal (HADDAD, 2005, p. 53). Segundo a classificao de Canotilho, acima apresentada, enquadra-se como um princpio-garantia (2007, p. 1.167), revelada dentro e fora do processo: dentro, porque apto a legitimar a formao do convencimento judicial e a construo da verdade processual; fora, como proteo da autodeterminao do acusado, mantendo-o livre da coao e violncia fsica ou psquica Estatal (OLIVEIRA, 2004, p. 211-212). Nesse sentido, referenda Queijo:
o princpio nemo tenetur se detegere, como direito fundamental, objetiva proteger o indivduo contra excessos cometidos pelo Estado, na persecuo penal, incluindo-se nele o resguardo contra violncias fsicas e morais, empregadas para compelir o indivduo a cooperar na investigao e apurao de delitos, bem como contra mtodos proibidos de interrogatrios, sugestes e dissimulaes (2003, p. 55).

O princpio nemo tenetur se detegere no se resume ao direito ao silncio, na verdade, este a espcie da qual o primeiro o gnero. Isso se explica pelo fato do direito ao silncio representar apenas uma das vrias possibilidades de aplicao do

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nemo tenetur se detegere, como adiante se ver, na atualidade seus contornos se estendem s novas modalidades de provas, inclusive as periciais. O direito ao silncio, como visto na busca das origens histricas do princpio, evidenciou-se como a primeira reao contra as arbitrariedades do Estado. No que tange ao interrogatrio, ao contrrio do que pode parecer, a toda pessoa (vtima, testemunha e inclusive pessoa jurdica) que possa se auto-incriminar por meio de declaraes reconhecido o direito a permanecer em silncio (COUCEIRO, 2004, p. 218 220; QUEIJO, 2003, p. 197; GRINOVER, 2008, p. 7). Entretanto, convm salientar que a testemunha goza de um direito mais restrito, porquanto, se o acusado tem ampla liberdade de no se manifestar e at mesmo apresentar verses inverdicas, aquela tem o dever legal de dizer a verdade95 em relao a fatos que no lhe dizem respeito, excepcionando-se os concernentes si e famlia, ainda que no sejam partes na ao (HADDAD, 2003, p. 135). Portanto, no se concorda com o posicionamento de Couceiro, segundo o qual, ao se interpretar a parte final do artigo 206, do Cdigo de Processo Penal, as testemunhas esto obrigadas a dizer a verdade quando no for possvel, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstncias (2004, p. 236). Anuir com o mesmo implica na violao do nemo tenetur se detegere de forma indireta, no condizente com a garantia de livre autodeterminao. Como recordado por Albuquerque (2008, p. 142), Hobbes, na obra Do Cidado, publicado em 1642, h muito j reconheceu que:
Igualmente, ningum obrigado por nenhum pacto a acusar a si mesmo, ou a qualquer outro, cuja condenao lhe tornar amarga a vida. Sendo assim, nenhum pai obrigado a depor contra seu filho, nem um esposo contra a esposa, nem um filho contra o pai, nem qualquer homem contra qualquer um que garanta sua subsistncia, sendo vo todo o testemunho que supostamente se d contra a natureza (2006, p. 32).

No direito alemo e italiano se reconhece expressamente o alcance do nemo tenetur se detegere tambm s testemunhas (HADDAD, 2005, p. 132-133).
95

Cdigo de Processo Penal: Art. 206. A testemunha no poder eximir-se da obrigao de depor. Podero, entretanto, recusar-se a faz-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cnjuge, ainda que desquitado, o irmo e o pai, a me, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando no for possvel, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstncias (grifou-se).

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Quanto ao tema das testemunhas, o Supremo Tribunal Federal brasileiro no HC n 73.035/DF decidiu em sentido semelhante, verbis:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FALSO TESTEMUNHO. INOCORRNCIA. LEI 1.579/52, ART. 4, II (CP, ART. 342). COMISSO PARLAMENTAR DE INQURITO. TESTEMUNHA. PRISO EM FLAGRANTE. CPP, ART. 307. I. - No configura o crime de falso testemunho, quando a pessoa, depondo como testemunha, ainda que compromissada, deixa de revelar fatos que possam incrimin-la. II. - Nulidade do auto de priso em flagrante lavrado por determinao do Presidente da Comisso Parlamentar de Inqurito, dado que no se consignou qual a declarao falsa feita pelo depoente e a razo pela qual assim a considerou a Comisso. III. - Auto de priso em flagrante lavrado por quem no preenche a condies de autoridade (art. 307 do CPP). IV. 96 H.C. deferido (grifou-se) .

Firmes nessas premissas, passa-se ao exame da aplicao no nemo tenetur se detegere no interrogatrio, judicial e extrajudicial.

96

STF, HC 73.035, Tribunal Pleno, Relator Min. Carlos Velloso, DJ 19.12.1996, p. 51766.

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7 INTERROGATRIO O princpio nemo tenetur se detegere classicamente reconhecido por sua aplicao no interrogatrio, compreensvel por sua razes histricas. Sua nota fundamental assenta-se no direito atribudo ao acusado de se negar a responder s perguntas que lhe so dirigidas por uma autoridade pblica, ao qual se denominou de direito ao silncio. Dada sua inestimvel relevncia, segue-se com o seu exame nas inmeras implicaes decorrentes do interrogatrio. 7.1 Natureza Jurdica Muito j se escreveu acerca da natureza jurdica do interrogatrio; todavia, a questo ainda permanece tormentosa e no poucas controvrsias envolvem o tema. E no para menos, pois se cuida de um dos pontos estruturantes do processo penal, ao qual Altavilla se referiu como o corao do organismo processual (1982, p. 43). Seria meio de prova97, fonte de prova98 ou meio de defesa99? Convm salientar que a questo no ser examinada sob o enfoque de uma maior ou menor aproximao s caractersticas dos sistemas inquisitrio e acusatrio, aos quais tradicionalmente se vincula o interrogatrio como meio de prova e meio de defesa, respectivamente, porm, partindo da premissa, j reconhecida historicamente, de respeito liberdade de conscincia do acusado em falar ou calar. Dessa forma, a depender da resposta ao questionamento proposto, aparentemente singelo, se seguir toda uma metodologia a se empregar na valorao100 do interrogatrio.
De acordo com Greco Filho, meio de prova: so os instrumentos pessoais ou materiais aptos a trazer ao processo a convico da existncia ou inexistncia de um fato (1999, p. 199). 98 Fonte de prova, segundo se infere da lio de Tornaghi, so todos os elementos entranhados nos autos que indicam fatos, aes, objetos, pessoas, circunstncias, ligadas ao delito apurado em juzo, mas que necessitam de confirmao (1995, p. 359). 99 Grinover, Fernandes e Gomes Filho definem meio de defesa como o meio de contestao da acusao e instrumento para o acusado expor sua prpria verso (2004, p. 96). 100 Aranha, no entanto, defende que tal fato influi no modo de sua realizao, principalmente se entendido como meio de defesa, o que implicaria na possibilidade do acusado dar sua verso dos fatos, omitir-se com relao a determinados questionamentos ou at nada responder, no comparecimento ao ato, sem a imposio de qualquer nus (2006, p. 97). Entende-se que tais
97

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Num primeiro momento, caso se admita que o interrogatrio possua natureza de meio de prova, s declaraes emitidas pelo acusado ser atribudo valor probatrio, como o de qualquer outro tipo de prova (pericial, documental, testemunhal). Dito de outra forma, a palavra do acusado, assim como as demais provas possveis, constitui um elemento probatrio a convencer o magistrado da verdade processual. Esta parece ser a posio adotada pelo vigente Cdigo de Processo Penal Brasileiro, na medida em que disciplina o interrogatrio no Ttulo (VII) reservado s provas. Na doutrina nacional perfilham esse entendimento Tornaghi (1995, p. 359) e Aranha (2006, p. 98)101; na estrangeira, Malatesta102. Soluo oposta se obtm, em um segundo momento, na hiptese de considerlo como meio de defesa. De fato, apesar do contedo das declaraes do acusado poder fornecer elementos importantes para a sua convico, o magistrado no poder atribuir-lhes fora de prova. Como pondera Tornaghi (1995, p. 360), o interrogatrio, por si s, no provaria nada, devendo o juiz buscar a comprovao dos fatos em outros elementos probatrios (testemunhal, documental, pericial e indcios). Franco (1956, p. 262) lembra que o Cdigo de Processo do Imprio (art. 98) e, posteriormente, os Cdigos Estaduais na Repblica, tratavam o interrogatrio como meio de defesa. Era a posio defendida por Pimenta Bueno103 na sua obra publicada em 1857. Em seus comentrios, Franco (1956, p. 263), Espnola Filho (1976, p. 19) e Tourinho Filho (2001, p. 264) recordam a exposio de motivos lavrada pelo ento Ministro da Justia Campos Salles ao Decreto n 848, de 11.10.1890, que estruturou a Justia Federal no Brasil, verbis:

conseqncias tambm so possveis de se extrair caso se considere o interrogatrio como meio de prova, porquanto, o motivo determinante, a maior ou menor incidncia do princpio nemo tenetur se detegere. 101 Aduz esse autor que o interrogatrio acidentalmente pode vir a ser um meio de defesa. 102 O testemunho do acusado uma das espcies da prova testemunhal. Ningum, em boa-f, pode negar que a palavra do acusado tem tambm, legitimamente, seu peso na conscincia do juiz, para a formao do convencimento. E se assim , sua palavra , portanto, uma prova (2005, p. 414). 103 O interrogatrio tem pois o carter de um meio de defesa: mediante le pode o acusado expor antecedentes que justifiquem ou atenuem o crime, opor excees contra as testemunhas, e indicar fatos ou provas que estabeleam sua inocncia. Ento le o prprio advogado de si mesmo, a natureza que pugna pela conservao de sua liberdade e vida, que fala perante juzes que observam seus gestos e suas emoes (1959, p. 423).

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No empenho de rodear das mais slidas garantias a liberdade individual e de assegurar a imparcialidade do julgamento, entre as providncias mais salutares, ficou estabelecido um limite para o interrogatrio dos acusados. Com efeito, nada pode ser mais prejudicial causa da Justia do que ste duelo pungente, de argcias e sutilezas, de subterfgios e ciladas, que comumente se v, travado em pleno tribunal, entre o juiz e o acusado, e em que, no raro, aqule que devra ser o rgo circunspeto e severo da ustera magestade da lei, tem, no entanto, como o mais apatecido triunfo, a confisso do acusado, extorquida fra de uma sagacidade criminosa. No sistema adotado para os processos criminais, quer se trate de formao da culpa, quer se trate de julgamento, o acusado tem o direito de responder lacnicamente sim ou no, e o juiz tem o dever de respeitar o seu laconismo.

O Cdigo de Processo Penal de 1941, ao incluir o interrogatrio no captulo das provas, quebrou com essa tradio (FRANCO, 1956, p. 265). Dentre os doutrinadores, defendem a natureza exclusiva de meio de defesa, Bento de Faria104, Tourinho Filho (2001, p. 261), Albuquerque (2008, p. 76) e Ferrajoli (2006, p. 560)105. Em uma terceira posio, lanada na tentativa de harmonizar esse contraste (se meio de prova ou de defesa), uma vertente da doutrina considera o interrogatrio como meio de defesa e fonte de provas. Justifica-se que, alm de meio defesa, o interrogatrio tambm fonte de prova, na medida em que o acusado, decidindo livremente por se manifestar em juzo, pode revelar circunstncias e elementos teis ao esclarecimento e julgamento da demanda, favorveis ou no, mas que devero ser confirmadas em outros elementos de prova. Aderem a esse posicionamento Altavilla (1982, p. 12), Grinover (1978, p. 108), Gomes Filho (1997, p. 148), Noronha (1997, p. 137), Greco Filho (1999, p. 226), Marques (1965, p. 321), Mirabete (2003, p. 293), Ramos (1996, p. 306), Rosseto (2001, p. 152), Manzini (apud ESPNOLA Filho, 1976, p. 20) e Lopes Jr. (2006, p. 239). Uma quarta posio, segundo a qual o interrogatrio possui uma dupla natureza, ou seja, meio de defesa e tambm meio de prova, defendida, no Brasil, por

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O interrogatrio , essencialmente, meio de defesa, e, por conseguinte, no pode envolver nenhum constrangimento moral. O acusado o nico senhor das suas palavras (1942, p. 247). 105 Ao contrrio, no modelo garantista do processo acusatrio, informado pela presuno de inocncia, o interrogatrio o principal meio de defesa, tendo a nica funo de dar vida materialmente ao contraditrio e de permitir ao imputado contestar ou apresentar argumentos para se justificar.

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Neves (1960, p. 22), Azevedo (1992, p. 287), Nucci (1999, p. 165) e Dotti (2000, p. 427); no estrangeiro, por Dias (1984, p. 443), Florian (apud NORONHA, 1997, p. 137) e Ristori (2007, p. 121). Nucci critica a diferenciao entre os conceitos de meio e fonte de prova106. Aduz que no direito brasileiro tais conceitos esto por demais entrelaados no se podendo separ-los. Exemplifica com o depoimento da testemunha: se, por um lado, um meio de prova para se aproximar da realidade dos fatos, que o juiz considera na fundamentao da sua convico, por outro, tambm o fonte de prova, de onde provm diversas informaes relevantes (1999, p. 165). Argumenta-se que um meio de defesa na medida em que se deve respeitar a liberdade do acusado declarar ou no; todavia, tambm meio de prova, porquanto suas declaraes influem na deciso da causa e contribuem ao esclarecimento do delito (DIAS, 1984, p. 443). o que ensina, por todos, Azevedo, verbis:
O interrogatrio meio de prova e meio de defesa. No h nenhuma colidncia entre esses fins, posto toda a atividade probatria desenvolvida pelo ru no processo ser meio de prova exercido pela defesa. Trata-se de oportunidade de produo de prova, dada defesa, prova que pode at eventualmente resultar no favorecimento de contedo da acusao, mas sempre significando um direito, que se especifica no exerccio de um poder processual de defesa com vistas a influir positivamente sobre a formao do convencimento do juiz. O interrogatrio, assim, tanto quanto outros atos processuais facultados ao ru ser meio de prova, posto seu contedo influir na deciso da causa; e meio de defesa, posto ser oportunidade oferecida ao acusado de produzir elementos de seu interesse instruo da causa (1992, p. 287).

Em que pese a finalidade ou a essncia do interrogatrio ser a defesa do acusado, logo meio de defesa, como preconizado por Grinover (1978, p. 100), no o deixa tambm de ser meio de prova. Essas so as posies colacionadas na doutrina. No que tange jurisprudncia, o Supremo Tribunal Federal no tem seguido uma orientao uniforme quanto natureza do interrogatrio. De fato, no Recurso de Habeas Corpus n 53.195, originrio do antigo Estado da Guanabara, em 06.05.1975, decidiu-se que constitui meio de prova e tambm meio de defesa. O relator Ministro Antonio Nader consignou em seu voto o seguinte:
O autor, em seu auxlio, lembra Pontes de Miranda, citado por Frederico Marques, o qual afirma que: meios de prova so as fontes probantes, os meios pelos quais o juiz recebe os elementos ou motivos de prova (apud MARQUES, 1965, p. 274).
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Sabe-se que o interrogatrio do ru pode envolver confisso e pode conter declarao defensiva. por isto que se firmou, pelo menos entre ns, por fora do que dispe o art. 186 do C. Pr. Pen. e da natureza das perguntas constantes do art. 188 do mesmo texto codificado, que o interrogatrio constitui meio de prova e tambm meio de defesa, este pessoalmente exercitado pelo ru (RTJ 73/758-760).

Em 02.10.1990, durante a vigncia da Constituio Federal de 1988, ao decidir o Habeas Corpus n 68.129-8/RS, o Ministro relator Seplveda Pertence, seguiu a orientao acima indicada e afirmou que:
Sabidamente, tomando posio em ponto dissonante no direito comparado, o C. Pr. Pen. incluiu o interrogatrio do ru entre os meios de prova, inserido no procedimento de instruo criminal (...) e no apenas um meio de defesa, ao contrrio da concepo prevalecente, em outros ordenamentos (v.g., na Itlia, ...) (p. 30).

Contudo, no Habeas Corpus n 68.131-0/DF, em 18.09.1990, os Ministros da 1 Turma, se abstiveram de adentrar no exame quanto natureza do interrogatrio, apenas reputando-o ato necessrio do processo penal. O relator, Ministro Celso de Melo, manifestou que:
certo que o interrogatrio judicial, qualquer que seja a natureza jurdica que se lhe reconhea meio de prova, meio de prova e de defesa (...) ou somente meio de defesa (...) constitui ato necessrio do processo penal, como se infere do preceito inscrito no art. 185 do Cdigo de Processo Penal (p. 7).

Por fim, outra orientao foi adotada por ocasio do julgamento do Habeas Corpus n 76.206-9/SC, em 14.08.1998. O Ministro Maurcio Corra, relator do caso, acentuou a natureza de meio de prova do interrogatrio (... at porque o interrogatrio meio de prova, p. 9).107 Dentre os vrios caminhos percorridos, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudncia, na tentativa de apurar a real natureza do interrogatrio no direito processual penal brasileiro, no presente estudo filia-se quele que prega uma natureza dplice, ou seja, meio de defesa e meio de prova.

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No mesmo sentido o HC n 77.226-3/PR, Ministro Relator Maurcio Corra.

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Ao aceit-lo como correto, no se olvida que o desenvolvimento histrico na luta pelo reconhecimento dos direitos fundamentais culminou no reconhecimento da sua natureza de meio de defesa, como conseqncia do princpio nemo tenetur se detegere. Outrossim, no se olvida que a finalidade do interrogatrio volta-se para a defesa do acusado, como manifestao do princpio do contraditrio acusao que se lhe imputa, momento em que pode ele mesmo fazer valer seu direito autodefesa: calando-se e at mesmo mentindo. Tais elementos apenas confirmam a existncia dessa face da sua natureza; porm, no so fortes o bastante para aniquilar sua condio, ainda, de meio de prova. Do seu silncio, como se ver mais adiante, nenhuma conseqncia se pode extrair, por fora da ordem constitucional de 1988, com a consagrao do princpio nemo tenetur se detegere, demonstrado no captulo anterior, como direito fundamental. Na hiptese, contudo, de abdicar do mesmo, e responder s perguntas, resta contrrio natureza impedir que o magistrado avalie a veracidade ou a mendacidade das declaraes do acusado, confrontando-o com as demais provas reunidas aos autos e dela resultado no livre convencimento. Como leciona Altavilla:

O interrogatrio do acusado deve ser relacionado com a convico do juiz, que se basear naquilo que lhe parea ser a realidade, rebelando-se contra qualquer fico jurdica. Por conseguinte, o juiz sentir o dever, nos limites da sua preparao tcnica, de submeter o interrogatrio e a confisso a uma crtica, contrapondo-lhe os outros dados processuais, e examinandoos, segundo a sua lgica pessoal, mas no poder criar um privilgio para o acusado, desvalorizando as provas que ele fornece contra si mesmo (1982, p. 46).

As reformas efetuadas no Estatuto Processual Penal, por meio das Leis n 10.792/2003 e 11.719/2008, adiante examinadas, no modificaram tais fatos. Logo, posiciona-se no sentido de que o interrogatrio possui natureza de meio de defesa e de prova.

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7.2 Disciplina do Interrogatrio e do Direito ao Silncio no Cdigo de Processo Penal antes da Constituio Federal de 1988 7.2.1 Fatos histricos e ideologia O Cdigo de Processo Penal, de 08.09.1941, em vigor, foi elaborado sob a gide da Constituio de 1937, que apesar de no ter chegado a viger, na medida em que dependia de um plebiscito no realizado (BASTOS, 1998, p. 121), retrata o panorama poltico e ideolgico da poca. A carta poltica de 10.11.1937 foi outorgada aps um golpe contra o Estado de Direito que ficou conhecido como Cohen108, forjado para que o ento presidente Getlio Vargas permanecesse no poder independentemente de um sufrgio, dando incio a uma ditadura que se estenderia at outubro de 1945. O mentor intelectual dessa Constituio foi Francisco Campos, ento Ministro da Justia, defensor explcito da ditadura109 como regime poltico e de ideais antiliberais. Narra Francisco de Assis Silva que:
a nova carta era uma verdadeira colcha de retalhos, na medida em que seu contedo era mesclado por elementos fascistas italianos, alemes, austracos e poloneses, o que lhe valeu o nome de Polaca, segundo alguns historiadores. (...) A Polaca suprimia a autonomia dos estados, dava a Getlio o poder de dissolver o Congresso Nacional, as Assemblias Legislativas estaduais e as Cmaras Municipais, substituir governadores e nomear interventores, prtica que se repetiu durante todo o perodo. Facultava tambm ao governo reformar a prpria Constituio, controlar as Foras Armadas e No dia 30.09.1937, poca de campanha eleitoral para a presidncia da repblica, um documento atribudo ao Partido Comunista dava conta de um plano para desestabilizar a ordem instituda e o assassinato de autoridades. Decretado o estado de guerra pelo Congresso, Vargas afastou seus oponentes e implantou um estado ditatorial. Tratava-se, na verdade, de uma fraude elaborada pelos militares para amparar a continuidade do governo do ento presidente Getlio Vargas, revelada em maro de 1945. O plano ficou conhecido por Cohen em razo de ter sido assinado por um suposto comunista que levava esse nome (SILVA, 1992, p. 250). 109 Quanto mais volumosas e ativas as massas, tanto mais a integrao poltica s se torna possvel mediante o ditado de uma vontade pessoal. O regime poltico das massas o da ditadura... H uma relao de contraponto entre massa e Csar. Os ouvidos habituados a distinguir, distncia, o rumor das coisas que se aproximam, percebem, sob o tropel confuso das massas, cuja sombra comea a dominar o horizonte da nossa cultura, os passos do homem do destino... No h, a estas horas, pas que no esteja procura de um homem, isto , de um homem carismtico ou marcado pelo destino para dar s aspiraes da massa uma expresso simblica, imprimindo a unidade de uma vontade dura e poderosa ao caos de angstia e de medo de que se compe o patos ou a demonia das representaes coletivas. No h hoje um povo que no clame por um Csar. Disponvel em: <http://www.cpdoc.fgv.br/dhbb/verbetes_htm/1005_5.asp>. Acesso em: 09 set. 2008.
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concentrar em suas mos o controle dos poderes Executivo, Judicirio e Legislativo. Desapareceram as liberdades individuais e as garantais constitucionais. A permanncia do estado de emergncia garantia ao governo o direito de invadir domiclios, violar o sigilo das correspondncias, exilar e suspender as imunidades parlamentares (1992, p. 255).

nesse contexto autoritrio que o Cdigo de Processo Penal, Decreto-lei n 3.689, de 03.10.1941, promulgado (PAULA, 2002, p. 324). Como no poderia deixar de ser, na medida em que foi concebido pelo mesmo autor da Constituio de 1937, Francisco Campos, o Estatuto Processual Penal orientado por uma ideologia tambm autoritria, pautada na defesa social e na atividade repressiva do Estado. Na exposio de motivos salientou que:
De par com a necessidade de coordenao sistemtica das regras do processo penal num Cdigo nico para todo o Brasil, impunha-se o seu ajustamento ao objetivo de maior eficincia e energia da ao repressiva do Estado contra os que delinqem. As nossas leis de processo penal asseguram aos rus, ainda que colhidos em flagrante ou confundidos pela evidncia das provas, um to extenso catlogo de garantias e favores, que a represso se torna, necessariamente, defeituosa e retardatria, decorrendo da um indireto estmulo expanso da criminalidade. Urge que seja abolida a injustificvel primazia do interesse do indivduo sobre o da tutela social.

Isso porqu foram incorporadas nossa legislao Processual Penal as linhas mestras adotadas no Cdigo de Processo Penal italiano de 1930, de cunho fascista (COUTINHO, 2008, p. 11); tal circunstncia no segredo, pelo contrrio, j que restou consignada na exposio de motivos ao Cdigo de 1941 a admirao do seu autor ao trabalho do Ministro Italiano Rocco. Assinala Grinover que efetivamente o Cdigo de Processo Penal de 1941 absorveu certas tendncias autoritrias da cincia penal europia da poca (1978, p. 105).110 Dessa forma, na milenar busca de equilbrio entre os interesses do acusado e Estado, aquele pela luta ao respeito de seus direitos fundamentais, e o ltimo contra a criminalidade, nesse momento histrico brasileiro, a balana pendeu em favor do Estado.

Nesse sentido, tambm Moura e Moraes: Nosso ordenamento processual penal, datado de 1941, foi elaborado sob o influxo de idias positivistas emergentes no final do sculo passado e incio deste, que propugnavam pela prevalncia dos interesses repressivos do Estado (ou, como denominavam, da defesa social) sobre os interesses individuais fundamentais (1994. p. 135).

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Infelizmente, tal estado de coisas tomou contornos mais dramticos com a assuno do poder pelos militares nas dcadas de 1960 e 1970, fato ocorrido tambm em grande parte nos demais pases da Amrica do Sul, como discorre Dotti ao retratar esse momento:
As relaes entre o indivduo e o poder e a sociedade e o governo, sofreram graves e trgicos desvios nos pases da Amrica Latina, quando os regimes autoritrios, liderados pelas foras militares com a cumplicidade de pessoas e grupos civis sacrificaram os mais generosos princpios do processo penal. (...) Os novos conquistadores, municiados com a ideologia da segurana nacional e armados com recursos financeiros da Amrica do Norte, construram um longo perodo de eclipse do indivduo em favor da hegemonia do Estado (1993, p. 253).

Por um longo tempo a sociedade e tambm considervel parte da comunidade jurdica nacional foram guiadas propositalmente por uma ideologia de desprestgio dos direitos fundamentais, cuja mudana se iniciou (e ainda se processa), a partir de outubro de 1988, com a promulgao da atual Constituio Federal. Naquela concepo, ainda no de todo esquecida, por conseqncia, o indivduo submetido a uma condio secundria no quadro do processo penal, dele se exigindo sua colaborao na apurao da verdade. Como se ver, aguarda-se que o acusado fale e, se no o faz, estabeleceram-se instrumentos legais que o estimulam a isso, ou melhor, que desestimulam o exerccio do direito ao silncio. 7.2.2 Caractersticas do interrogatrio Inserido no Ttulo destinado s provas (VII), o interrogatrio disciplinado nos artigos 185 a 200 do Cdigo de Processo Penal (Captulos III e IV), considerando-se tambm o captulo reservado confisso. Como registrou Espnola Filho (1976, p. 19), constitui um dos momentos mais importantes do processo penal, na medida em que o acusado tem a oportunidade (no o dever) de se manifestar acerca dos fatos que lhe so imputados. Pode ser dividido em quatro partes: (a) qualificao, (b) cientificao da acusao, (c) advertncia do direito de permanecer calado e (d) interrogatrio propriamente dito, tambm denominado de mrito, o qual se subdivide em perguntas

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relativas aos fatos e suas circunstncias e, de outro, acerca da personalidade do acusado (para eventual e futura aplicao do artigo 59 do Cdigo Penal). A qualificao destina-se certificao de que o acusado realmente a pessoa nominada na denncia. Por sua vez, a cientificao da acusao formulada pelo Ministrio Pblico tem por objetivo o estabelecimento do contraditrio a fim de servir como suporte ao exerccio da autodefesa pelo acusado. Cuida-se de um momento formal e solene (MIRABETE, 2003, p. 293), presidido pela autoridade judiciria devidamente constituda, marcado pela publicidade e orientado pela oralidade (RAMOS, 1996, p. 264-265). A publicidade da audincia, no entanto, pode ser restringida quando puder resultar em escndalo, inconveniente grave ou perigo de perturbao da ordem, conforme determina o artigo 792, 1, do CPP.111 Tambm se aplicam excees oralidade quando o acusado for surdo, mudo ou surdo-mudo, hiptese em que se adotar a forma escrita como meio de comunicao entre o acusado e o magistrado, caso aquele saiba ler e escrever; em caso negativo, ser nomeado intrprete, tudo conforme previso do artigo 192 do CPP, na sua redao original112. Ensina Tourinho Filho que um ato personalssimo, ou seja, apenas o acusado deve ser interrogado, no se admitindo representao ou substituio (2001, p. 268). Denominando de judicialidade, Tornagui afirma que o ato de interrogar o acusado exclusivo do magistrado, porquanto ato de instruo probatria; ademais:

Art. 792. As audincias, sesses e os atos processuais sero, em regra, pblicos e se realizaro nas sedes dos juzos e tribunais, com assistncia dos escrives, do secretrio, do oficial de justia que servir de porteiro, em dia e hora certos, ou previamente designados. 1. Se da publicidade da audincia, da sesso ou do ato processual, puder resultar escndalo, inconveniente grave ou perigo de perturbao da ordem, o juiz, ou o tribunal, cmara, ou turma, poder, de ofcio ou a requerimento da parte ou do Ministrio Pblico, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o nmero de pessoas que possam estar presentes. 2. As audincias, as sesses e os atos processuais, em caso de necessidade, podero realizar-se na residncia do juiz, ou em outra casa por ele especialmente designada. 112 Art. 192. O interrogatrio do mudo, do surdo ou do surdo-mudo ser feito pela forma seguinte: I - ao surdo sero apresentadas por escrito as perguntas, que ele responder oralmente; II - ao mudo as perguntas sero feitas oralmente, respondendo-as ele por escrito; III - ao surdo-mudo as perguntas sero formuladas por escrito e por escrito dar ele as respostas. Pargrafo nico. Caso o interrogado no saiba ler ou escrever, intervir no ato, como intrprete e sob compromisso, pessoa habilitada a entend-lo.

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o interrogatrio a grande oportunidade que tem o juiz para, num contato direto com o acusado, formar juzo a respeito de sua personalidade, da sinceridade de suas desculpas ou de sua confisso, do estado dalma em que se encontra, da malcia ou da negligncia com que agiu, da sua frieza e perversidade ou de sua elevao e nobreza; o ensejo para estudar-lhe as reaes, para ver, numa primeira observao, se ele entende o carter criminoso do fato e para verificar tudo mais que lhe est ligado ao psiquismo e formao moral (1995, p. 361).

Por outro lado, Tourinho Filho d contorno diverso judicialidade, entendendo que tal caracterstica se define pela circunstncia da acusao e defesa no poderem intervir no ato, mas to-somente o juiz (2001, p. 268). Contudo, deve-se ponderar que na fase de investigao, a autoridade policial tambm efetua o ato de interrogar. Em que pese no artigo 6, V, do CPP113, no ter sido utilizada a expresso interrogatrio, mas ouvir o indiciado, fornecendo a aparente idia de que tal ato seria vedado autoridade policial, por meio de uma interpretao sistemtica, observa-se no artigo 304 do mesmo estatuto114, o qual se refere priso em flagrante, que aquela autoridade tambm procede ao interrogatrio (TOURINHO, 2005, p. 268). Saliente-se, apenas, que no interrogatrio policial aplicam-se as mesmas formalidades previstas para o interrogatrio judicial (artigo 6, V, do CPP). Por esse motivo, Ramos props, com acerto, a denominao de presidencialidade ao invs de judicialidade do interrogatrio (1996, p. 268). Quanto oportunidade de sua realizao, verifica-se no Estatuto Processual Penal que o interrogatrio pode ser realizado em vrios momentos, os quais foram colacionados por Marques (1965, p. 322) nos seguintes moldes: a) durante o Inqurito policial (art. 6, V); b) por ocasio da lavratura do Auto de priso em flagrante (art. 304); c) antes de iniciada a instruo (art. 394); d) no Tribunal do Jri (art. 465); e) em qualquer tempo durante o curso do processo (art. 185); f) quando o juiz entender necessrio que o ato seja renovado (art. 196). Por fim, o acusado, uma vez intimado e no possuindo um motivo justo, devia comparecer na audincia de interrogatrio, sob pena de ser conduzido fora,
Art. 6. Logo que tiver conhecimento da prtica da infrao penal, a autoridade policial dever: (...) V ouvir o indiciado, com observncia, no que for aplicvel, do disposto no Captulo III do Ttulo VII, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por 2 (duas) testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura. 114 Art. 304. Apresentado o preso autoridade competente, ouvir esta o condutor e as testemunhas que o acompanharam e interrogar o acusado sobre a imputao que lhe feita, lavrando-se o auto, que ser por todos assinado.
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consoante previso do art. 260 do CPP115 e explicitado em sua exposio de motivos116. Logo sua presena era obrigatria117; contudo, no indispensvel, como explica Faria:
Assim, pode ocorrer sua revelia, ou seja a ausncia injustificada, sem excusa legtima, ou porque esteja ele foragido, ou quando, embora presente no distrito da culpa, desatender, intencionalmente, ao seu chamamento a Juzo, e no fr possivel traz-lo pelo meio compulsrio (1942, p. 336).

A sua no realizao, sendo possvel e antes do trnsito em julgado, gera causa de nulidade, como preceitua o artigo 564, III, e, do CPP118, e a orientao do Supremo Tribunal Federal, consoante decises proferidas nos HC 64.460, 65.557, 69.275 e 70.019-5. 7.2.3 O princpio nemo tenetur se detegere: o direito ao silncio Os idealizadores do Cdigo de Processo Penal, embora seguissem uma linha autoritria, decidiram manter no ordenamento jurdico brasileiro o princpio nemo tenetur se detegere, ento concebido na qualidade de direito ao silncio. Entretanto, na medida em que o princpio nemo tenetur se detegere apenas encontra perfeita aplicabilidade em um ambiente democrtico liberal, onde possvel a valorizao do indivduo como ser humano, sua insero no sistema processual penal da poca apenas se deu em carter formal. Como proclamou Grinover, sua desconfigurao alcanou o extremo de se constituir num instituto desfavorvel defesa (1976, p. 106). A redao original do artigo 186 torna ntida tal circunstncia, verbis:

Art. 260. Se o acusado no atender intimao para o interrogatrio, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, no possa ser realizado, a autoridade poder mandar conduzi-lo sua presena. 116 Francisco Campos consignou que: XI Suprimindo uma injustificvel omisso da atual legislao processual, o projeto autoriza que o acusado, no caso em que no caiba a priso preventiva, seja foradamente conduzido presena da autoridade, quando, regularmente intimado para ato que, sem ele, no possa realizar-se, deixa de comparecer sem motivo justo. 117 Deve-se consignar que em razo promovida por meio da Lei n 11.689/2008 possvel sustentar a revogao do artigo 260 do CPP (vide tpico 7.5). 118 Art. 564. A nulidade ocorrer nos seguintes casos: (...) III - por falta das frmulas ou dos termos seguintes: (...) e) a citao do ru para ver-se processar, o seu interrogatrio, quando presente, e os prazos concedidos acusao e defesa;

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Art. 186. Antes de iniciar o interrogatrio, o juiz observar ao ru que, embora no esteja obrigado a responder s perguntas que lhe forem formuladas, o seu silncio poder ser interpretado em prejuzo da prpria defesa. (grifou-se)

Num primeiro momento pode-se observar que o artigo est dividido em duas partes: se na primeira assegura ao acusado a possibilidade de permanecer silente, no respondendo s perguntas que lhe so formuladas, na segunda transforma esse direito em uma autntica presso legal para que se manifeste. Resta claro ao acusado, por mais inculto que seja, a mensagem de que o exerccio do direito silncio lhe ser prejudicial. Mas no s, pretende-se ir mais longe. Logo em seguida, o artigo 191 preceituava que: Consignar-se-o as perguntas que o ru deixar de responder e as razes que invocar para no faz-lo. E, por fim, no artigo 198, que o silncio do acusado no importar confisso, mas poder constituir elemento para a formao do convencimento do juiz. Predominava a idia veiculada pelo adgio popular de quem cala consente. Sabiamente adverte Tourinho Filho (2001, p. 262):
De que adiantava ao ru o direito de no responder s perguntas que lhe eram formuladas, se o Juiz, em seguida proclamao desse direito, acrescentava: ... mas o seu silncio poder ser interpretado em prejuzo da prpria defesa...? De que lhe servia o direito de calar-se, se o art. 191 do CPP proclama que sero consignadas as perguntas que o ru deixar de responder e as razes que invocar para no faz-lo? De que lhe servia o silncio, em face do que se contm no art. 198 do CPP?

Sem sombra de dvida era uma armadilha que bem reflete a ideologia ento em vigor, a qual exigia a colaborao do acusado e que via no interrogatrio uma forma de se obter a confisso, como admitido por Marques (1965, p. 325). Portanto, o princpio nemo tenetur se detegere aplicado ao interrogatrio, em sua vertente mais conhecida, o direito ao silncio, sofreu um golpe se no digno de morte, mas que lhe retirou quase toda sua capacidade de se constituir numa defesa do acusado.

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7.3 O Interrogatrio e o Direito ao Silncio na Vigncia da Constituio Federal de 1988 A Constituio Federal de 1988 inaugura uma nova fase da histria brasileira, tanto poltica quanto jurdica. Sua origem j revela uma natureza democrtica, porquanto o fruto do embate de diversos grupos antagnicos entre si, progressistas de um lado e conservadores de outro, prevalecendo o eixo das liberdades e garantias fundamentais, bem como a do respeito dignidade humana. Proclamou Ulysses Guimares, ento Senador e Presidente da Assemblia Nacional Constituinte, tratar-se da Constituio cidad, porque recuperar como cidados milhes de brasileiros, vtimas da pior das discriminaes: a misria.119 Dessa forma, institudo o Estado Democrtico de Direito, propugnava-se dar fim s orientaes ideolgicas de cunho autoritrio, to comum nos regimes polticos ditatoriais e militares anteriores. A promulgao da Constituio significou a renovao, a mudana da norma fundamental (a pedra angular) do ordenamento jurdico. Isso porqu, como ensina Kelsen, a ordem jurdica no um sistema de normas jurdicas ordenadas no mesmo plano, situadas uma ao lado das outras, mas uma construo escalonada de diferentes camadas ou nveis de normas jurdicas (2003, p. 247). E continua:
A sua unidade produto da conexo de dependncia que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produo, por sua vez, determinada por outra; e assim por diante, at abicar finalmente na norma fundamental pressuposta. A norma fundamental hipottica, nestes termos , portanto, o fundamento de validade ltimo que constitui a unidade desta interconexo criadora. (...) a Constituio representa o escalo de Direito positivo mais elevado (2003, p. 247, grifou-se).

Logo,

toda

legislao

que

ocupa

escales

inferiores,

ou

seja,

infraconstitucionais, deve buscar e extrair seu fundamento, validade e legitimidade nos ditames constitucionais. Nesse sentir, tambm Bobbio:

119

Disponvel em: <http://www.fugpmdb.org.br/c_cidada.htm>. Acesso em: 24 set. 2008.

121

essa norma fundamental que d unidade a todas as outras normas, isto , faz das normas espalhadas e de vrias provenincias um conjunto unitrio que pode ser chamado ordenamento. A norma fundamental o termo unificador das normas que compem um ordenamento jurdico. Sem uma norma fundamental, as normas de que falamos at agora constituiriam um amontoado, no um ordenamento (2006, p. 49).

Por sua vez, Canotilho a isso denomina princpio da prevalncia da constituio, consistente na adequao da legislao ao seu programa e normas (2007, p. 1.226). No que tange ao interrogatrio, a Constituio expressamente dedicou, no ttulo reservado aos direitos e garantias fundamentais, o artigo 5, LXIII, assim redigido: o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurado a assistncia da famlia e de advogado. (grifou-se) Cuida-se da consagrao no mbito constitucional do princpio nemo tenetur se detegere, na sua faceta mais conhecida, o direito ao silncio. Demonstrou-se em captulo anterior deste trabalho que tal princpio se extrai tambm das clusulas constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditrio e da presuno da inocncia, as quais constituem as colunas de todo o sistema processual garantista, bem como dos tratados internacionais de direitos humanos. Em um primeiro momento se questionou acerca do alcance do artigo 5, LXIII, ou seja, se se restringiria apenas aos casos em que o acusado se encontrasse preso ou se estenderia queles em que ele estivesse solto e, ainda, se apenas no mbito policial ou tambm no judicial. Ramos entende que a proteo conferida pelo texto constitucional limita-se apenas ao ru preso e no ao acusado solto; explica que a finalidade da norma de tratar com lealdade apenas o ru preso, em razo da difcil situao em que se encontra por ocasio da priso; ao solto, por vezes orientado por advogado, no socorreria tal benefcio (1996, p. 305). Grinover, Fernandes e Gomes Filho120, no entanto, consideram que a norma no distingue as situaes, tanto o ru preso quanto o solto so beneficiados pela mesma, na medida em que prevalece a no obrigao de se fornecer elementos

120

Na obra Direito prova no processo penal, Gomes Filho tambm defende essa posio (1997, p. 113).

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probatrios contra si prprio. A norma constitucional apenas ressaltou a preocupao com a pessoa presa (2004, p. 96). Quanto ao tema Oliveira assim se manifestou:
No ser preciso, ento, qualquer esforo para se concluir que, embora referido unicamente ao preso, o direito ao silncio h de ser aplicado em qualquer fase processual, pois se este (o preso) no pode ser compelido a prestar quaisquer declaraes diante de uma autoridade pblica, no haveria razo alguma que justificasse uma ressalva desse direito em relao ao Judicirio (2004, p. 207).

Por sua vez, pondera Haddad (2005b, p. 267) que:

A aplicao da norma constitucional ao processo, se vedada, acarretaria a incongruente situao de se conceder direitos e prerrogativas quele de quem se suspeita da autoria da infrao penal e retir-las, em seguida, quando houvesse acusao formalizada na denncia ou na queixa.

Nesse sentido ainda Barbiero (2001, p. 87) e Lopes Jr. (2006a, p. 242). Ainda que a Constituio tenha se referido apenas ao ru preso e no ao solto, focalizando a questo sob o prisma do princpio da isonomia, no se observa nenhum discrmen (fator de discriminao) que justifique racionalmente o tratamento desigual. De fato, ensina Bandeira de Mello: ... tem-se que investigar, de um lado, aquilo que erigido em critrio discriminatrio e, de outro lado, se h justificativa racional para, vista do trao desigualador adotado, atribuir o especfico tratamento jurdico construdo em funo da desigualdade afirmada (2004, p. 38). O interesse protegido pela norma constitucional o mesmo para ambas as situaes, a saber: a liberdade de autodeterminao do indivduo segundo sua conscincia. Assim, razo assiste segunda corrente. Sendo assim, diante deste novo enquadramento de valores, questiona-se se foram ou no albergados pela nova ordem constitucional de 1988 a disciplina instituda no Cdigo de Processo Penal de 1941 para o interrogatrio. Na medida em que a Constituio ocupa o ponto mais elevado do ordenamento jurdico, acima j dito, sua substituio por outra conseqentemente implica na reviso de todas as normas hierarquicamente inferiores at ento em vigor, com o intuito de aferir sua compatibilidade com a nova carta.

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Aquelas que se demonstrem incompatveis, explica Moraes, so retiradas do ordenamento jurdico, fenmeno denominado de no-recepo pela teoria do direito constitucional (2000, p. 508). Coutinho enftico ao afirmar que h um absoluto descompasso entre os dois diplomas legais. E mais: um devido processo legal (constitucional) incompatvel com o sistema do CPP, de todo inquisitorial (2008, p. 11). De fato, as ideologias que informam os dois diplomas so incompatveis entre si, a Constituio sustenta um perfil liberal enquanto o Cdigo de Processo Penal se revela prprio dos regimes autoritrios. O artigo 186 do CPP, em sua parte final, ao preconizar que o silncio poder ser interpretado em prejuzo da prpria defesa, afronta claramente o disposto no artigo 5, LXIII, da Constituio de 1988, que garante o direito ao silncio e o eleva ao status de norma fundamental. Da mesma sorte os artigos 191 e 198, ambos tambm do CPP, que impem a consignao no auto de interrogatrio das perguntas no respondidas e os motivos invocados para tanto, e a possibilidade do silncio se constituir em elemento para a formao do convencimento do julgador. Logo, os artigos 186, parte final, 191 e 198, todos do CPP, no foram recepcionados pela Constituio Federal de 1988. Diversos doutrinadores se posicionaram nesse sentido, a saber: Grinover, Fernandes e Gomes Filho (2004, p. 97), Tourinho Filho (2001, p. 263), Greco Filho (1999, p. 226), Moura e Moraes (1994, p. 134), Dotti (2000, p. 426), Garcia (2000, p. 65), Mirabete (2003, p. 297)121, Tucci (2004, p. 367), dentre outros. Por todos confira-se o esclarecimento de Leite Fernandes:
Tudo leva a crer que os dispositivos processuais citados, na parte em que autorizam seja o silncio do acusado interpretado em detrimento de sua defesa, no tenham sido recepcionados pela nova ordem constitucional. Isto porque, frente garantia constitucional do silncio, desaparece j se afirmou qualquer possibilidade de interpretao danosa ao acusado (e ao indiciado, complete-se). No fcil, entretanto, para quem se pe na trilha da doutrina autoritria, conciliar o direito ao silncio com o dever de colaborao, imposto por quem v no processo penal sob o ingnuo intuito de o diferenciar do processo civil um processo sem lide (1992, p. 310).

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Mirabete, entretanto, com relao ao artigo 191 do CPP, defende sua constitucionalidade, aduzindo que as razes porventura invocadas pelo acusado para justificar seu silncio poderiam, em tese, apagar a m impresso causada (2003, p. 298).

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No exame do Recurso Extraordinrio n 199.570-0/MS, tendo por relator o Ministro Marco Aurlio, a 2 Turma do Supremo Tribunal Federal, em 16/12/1997, declarou a no recepo da parte final do artigo 186 do Cdigo de Processo Penal, verbis:
INTERROGATRIO ACUSADO SILNCIO. A parte final do artigo 186 do Cdigo de Processo Penal, no sentido de o silncio do acusado poder se mostrar contrrio aos respectivos interesses, no foi recepcionada pela Carta de 1988, que, mediante o preceito do inciso LVIII do artigo 5, dispe sobre o direito de os acusados, em geral, permanecerem calados. (...)

Tal posicionamento foi confirmado no julgamento do Habeas Corpus n 80.949-9/RJ, pela 1 Turma, em 30/10/2001, tendo como Ministro Relator Seplveda Pertence, verbis:
Gravao clandestina de conversa informal do indiciado com policiais. Ilicitude decorrente quando no da evidncia de estar o suspeito, na ocasio, ilegalmente preso ou da falta de prova idnea do seu assentimento gravao ambiental , de constituir, dita conversa informal, modalidade de interrogatrio sub-reptcio, o qual alm de realizar-se sem as formalidades legais do interrogatrio no inqurito policial (C.Pr.Pen., art. 6, V) , se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silncio. O privilgio contra a auto-incriminao nemo tenetur se detegere , erigido em garantia fundamental pela Constituio alm da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 C.Pr.Pen. importou compelir o inquiridor, na polcia ou em juzo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silncio: a falta da advertncia e da sua documentao formal faz ilcita a prova que, contra si mesmo, fornea o indiciado ou acusado no interrogatrio formal e, com mais razo, em conversa informal gravada, clandestinamente ou no. (grifou-se)

Ainda que assim no fosse, por outro lado, urge recordar que a disciplina do interrogatrio segundo o Cdigo de Processo Penal tambm sofreu profundas mudanas em razo do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, da ONU, e da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, da OEA, ambos incorporados em 1992 ao ordenamento constitucional brasileiro, alicerados no artigo 5, 2, da Constituio Federal. Esses dois diplomas internacionais expressamente, alm do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditrio e da presuno de inocncia, constituem o princpio nemo tenetur se detegere, como j explanado, como garantia do acusado. Por evidncia, na medida em que o Cdigo de Processo Penal apenas formalmente fez meno possibilidade do acusado valer-se do direito de

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permanecer em silncio, j que a ideologia direciona no sentido oposto, ou seja, que o acusado fale, suas disposies so, portanto, incompatveis com o regime democrtico constitucional estabelecido a partir de outubro de 1988.122 7.4 Da Reforma Promovida pela Lei n 10.792, de 01 de dezembro de 2003, na Disciplina do Interrogatrio e no Direito ao Silncio. 7.4.1 Dos artigos 186, 191 e 198 do CPP

Quinze anos aps a promulgao da Constituio Federal, editou-se a Lei n 10.792/2003, que, dentre outros objetivos, promoveu substanciais modificaes no procedimento do interrogatrio, disciplinado no Cdigo de Processo Penal. Sem sombra de dvida, nesse particular, o objetivo primordial foi o de corrigir o Estatuto Processual harmonizando-o ao esprito da Magna Carta. Convm lembrar que se cuida de um dos oito projetos de reforma parcial do CPP, elaborados pela Comisso instituda pelo Ministrio da Justia, por meio da Portaria n 61/2000, que ficou conhecida como Comisso Ada Pelegrini Grinover123. Foram conferidas novas redaes a todos os artigos do Captulo III, Ttulo VII, destinado ao interrogatrio, excepcionando-se o artigo 194 que foi totalmente revogado. Um dos pontos estruturantes, seno o principal, da reforma, na medida em que d sentido e unidade ao restante do conjunto de dispositivos do captulo, o do artigo 186, o qual passou a ostentar a seguinte redao:

Opinio contrria sustentada por Carvalho (2006, p. 3) para quem o artigo 186 se encontraria em harmonia com a Carta Magna de 1988. Segundo o autor, ainda que do silncio no se possa inferir presunes de culpa, o juiz deve advertir o interrogado de que seu silncio poder ser interpretado em seu desfavor, pois desperdiar oportunidade de fornecer elementos sua defesa. 123 Esclarece Passos que a Comisso era formada pelos juristas: Ada Pellegrini Grinover (presidente), Petrnio Calmon Filho (secretrio), Antnio Magalhes Gomes Filho, Antnio Scarance Fernandes, Luiz Flvio Gomes, Miguel Reale Jnior, Nilzardo Carneiro Leo, Ren Ariel Dotti (substitudo por Rui Stoco), Rogrio Lauria Tucci e Sidnei Beneti. Optou-se por uma reforma parcial, uma vez que a aprovao pelo legislativo de um Cdigo totalmente novo inevitavelmente seria muito vagaroso (2008, p. 11).

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Redao original Art. 186. Antes de iniciar o interrogatrio, o juiz observar ao ru que, embora no esteja obrigado a responder s perguntas que lhe forem formuladas, o seu silncio poder ser interpretado em prejuzo da prpria defesa.

Nova Redao Art. 186. Depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusao, o acusado ser informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatrio, do seu direito de permanecer calado e de no responder perguntas que lhe forem formuladas. Pargrafo nico. O silncio, que no importar em confisso, no poder ser interpretado em prejuzo da defesa.

Como se observa, o novo artigo 186 do CPP alinha-se ao preceito constitucional do artigo 5, LXIII, Conveno Americana sobre Direitos humanos (artigo 8, 2, g) e do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (art. 14, 3, g). Resta esclarecido que nenhuma conseqncia resultar ao acusado o exerccio do direito ao silncio. Como j dizia Bento de Faria: o acusado o nico senhor das suas palavras e do seu silncio no lcito deduzir qualquer elemento de prova ou resultar qualquer punio (1942, p. 247). Por sua vez, no mais se exige a necessidade de se consignar as perguntas no respondidas pelo acusado ou as razes invocadas para no faz-lo, porquanto a redao do artigo 191 do CPP foi totalmente reformulada, passando a dispor tosomente com relao aos casos que envolvem o interrogatrio de dois ou mais acusados.

Redao original

Nova redao

Art. 191. Consignar-se-o as perguntas que o ru Art. 191. Havendo mais de um acusado, sero deixar de responder e as razes que invocar para interrogados separadamente. no faz-lo.

Em que pese tais dispositivos (artigo 186 e 191) a partir de 1988 no mais encontrassem aplicao, na prtica se mostrava comum alguns operadores jurdicos insistirem em acatar a orientao do Cdigo de Processo Penal em detrimento da Constituio Federal, por puro apego positivista. Mittermaier j ensinava que:
El obstinado silencio del acusado no ser bastante para considerarle como autor del crimen: en lo civil, el principio del desistimiento puede muy bien admitir este sistema; pero no as en lo criminal. Por consiguiente, aun cuando el Juez para vencer su obstinacin le sealara un plazo para responder, y le amenazara, caso de no hacerlo, con tener la inculpacin por verdadera, no habra en esto una confesin tcita. El acusado puede callar

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por terquedad, por cumplir una promesa hecha a un tercero, o en fin, por un motivo cualquiera (1979, p. 233).

Na seara da psicologia judiciria, Altavilla salienta a incorreo de se considerar o silncio como uma presuno de culpabilidade, verbis:
Podem determinar-se, s vezes, situaes to dramticas, que em virtude delas o acusado inocente no tem a coragem de se acusar abertamente de um crime que no cometeu, mas no proclama a sua inocncia, por vrias razes: a) porque a prova da sua responsabilidade num crime cometido em determinado dia, a uma certa hora, pode funcionar como alibi em relao imputao de um crime mais grave; b) porque a reconstituio feita pela acusao no ps a claro circunstncias que poderiam agravar a sua posio processual; c) para salvar o verdadeiro culpado, facto que j se tem verificado, por parte de esposas e de mes. E outras razes podem ser sugeridas por circunstncias no previsveis, porque esto de toda a lgica, como se verifica, frequentemente, em relao a homens e a acontecimentos que esto para alm da normalidade (1982, p. 27).

Com a modificao do Estatuto Processual se expurgou do ordenamento jurdico a hiptese do silncio do acusado ser utilizado (valorado, interpretado) em seu prejuzo.124 Todavia, deve-se ressaltar que o artigo 198 do CPP, inserido no captulo dedicado confisso, no sofreu alteraes e continua a dispor que: O silncio do acusado no importar confisso, mas poder constituir elemento para a formao do convencimento do juiz (grifou-se). Na medida em que o artigo 186, pargrafo nico, foi alterado, passando a dispor que: O silncio, que no importar em confisso, no poder ser interpretado em prejuzo da defesa (grifou-se); verifica-se a ocorrncia de uma antinomia aparente (DINIZ, 1987, p. 31). Considera-se que a compatibilizao dessas normas depende da compreenso de que o direito ao silncio pode assumir duas formas distintas, a saber: uma total e outra parcial (ROXIN, 2000, p. 124).

Grinover sustenta ter a reforma consagrado o interrogatrio como meio de defesa (2008, p. 1-2); apesar de sedutora, a tese no contempla a totalidade do instituto, porquanto o silncio do acusado to-somente uma das trs hipteses possveis de verificao, a saber: o silncio, a manifestao ou a admisso da culpa (confisso). Assim, insiste-se no posicionamento de que o interrogatrio assume uma natureza dplice tanto meio de defesa quanto meio de prova, remetendo-se o leitor s razes invocadas no tpico dedicado ao tema.

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Na primeira modalidade o acusado no emite nenhuma manifestao; cuidase de um silncio total, completo ou absoluto. Na segunda, por sua vez, o acusado responde alguns questionamentos, porm se cala em relao a outros. Pode ocorrer, ainda, quando o procedimento judicial admitir dois interrogatrios, como no caso dos crimes de competncia do Jri, em que o acusado permanece em silncio em um deles, mas se manifesta em outro, ou vice versa (HADDAD, 2005b, p. 270). O princpio nemo tenetur se detegere, na forma do direito ao silncio, tosomente beneficia a hiptese do acusado permanecer em absoluto silncio, sendo esta a situao protegida pelo pargrafo nico, do artigo 186 do CPP.125 Para que se considere ainda em vigor, eliminando-se a referida antinomia126, uma interpretao conforme o texto constitucional orienta que o artigo 198 do CPP deve ser aplicado unicamente ao silncio parcial, pois consoante lio de Roxin:
... pueden derivarse consecuencias desfavorables cuando alguien, en su principio, declara y guarda silencio slo respecto a puntos particulares, o no contesta ciertas preguntas (BGHSt 20, 298). Estoy de acuerdo con esta solucin y no veo en ella ninguna forma de obligar a una auto-incriminacin. Ya que, quien declara voluntariamente, se somete, tambin de manera voluntaria, a una valoracin de su declaracin. No obstante, a la hora de realizarse esta valoracin, debe apreciarse en su conjunto la conducta del processado, es decir, se debe tener em cuenta qu h dicho y qu no h dicho, y sobre esto, se han de deducir las respectivas concluciones (2000, p. 124).

Nesse sentir, tambm Haddad:

Se o silncio intercalado entre uma pergunta e outra, nascendo uma omisso resposta pela falta de argumentos, aliada fragilidade das declaraes, possvel considerar tais circunstncias na formao do convencimento do juiz. [E continua:] O silncio, isoladamente, no poder ser empregado em prejuzo do ru. Mas como qualquer outro elemento contido nos autos, associado a imperfeies das declaraes prestadas, poder ser utilizado na formao do convencimento judicial, como melhor forma de associar a interpretao do art. 186, pargrafo nico com o art. 198, segunda parte, ambos do CPP (2005b, p. 271).

7.4.2 Da entrevista e participao do advogado do acusado no interrogatrio

Posio contrria sustentada por Grinover (2008, p. 3), para quem o artigo 198 do CPP foi tacitamente revogado pelo artigo 186, pargrafo nico, em virtude da incompatibilidade verificada entre ambos. 126 A propsito, no pensamento do mestre portugus Dias (1984, p. 449) para quem do exerccio apenas parcial do direito ao silncio nenhuma concluso ou presuno pode ser inferida.

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O princpio nemo tenetur se detegere apenas pode se desenvolver plenamente na Inglaterra a partir de 1836 com a possibilidade da defesa e a representao do acusado em Juzo ser efetivada por meio de advogado, separando-se as atribuies de manifestao e de defesa, como discorrido no captulo dedicado s origens histricas. Logo impensvel conceber tal princpio sem a participao ativa do advogado na defesa do acusado. Para reflexo seguem as consideraes de Carvalho:
Pergunto-me: algum de ns juzes, promotores, advogados -, com toda a (de)formao que temos, ousaramos comparecer a interrogatrio sem antes receber orientao de advogado? Ousaramos ser inquiridos sem a presena de defensor? Mais agressivamente: e se for ru o nosso filho? Permitiramos a ida dele ao Foro para participar deste ato solene e simbolicamente confuso sem apoio defensivo? Algum de ns j viu um burgus perfumado chegar at a sala de audincia desacompanhado de advogado? Claro que no! Evidente que no! Quem vm desacompanhado so eles: os pobres, os negros, aqueles que pertencem, segundo Ferrajoli, as capas ms pobres y marginadas subproletariado, prostitutas, vagabundos, ociosos, desempleados, imigrantes, etc. Por que no, ento, conceder-lhes as graas da proteo democrtica? Afinal, so eles os outros, no so dos nossos, no so iguais a ns. Advogado leia-se defesa -, para eles, -nos estorvo: dificulta a extrao da confisso- com eles (e para eles) somos inquisidores e para os nossos garantistas, preciosamente garantistas! (2008, p. 5)

No por outro motivo que a Constituio Federal de 1988, no artigo 5, LXIII, ao lado do direito ao silncio estabeleceu como norma fundamental a possibilidade do acusado contar com a assistncia de advogado. Por seu turno, o que tambm prev o Pacto de So Jos de Costa Rica, no artigo 8, 2, d, incorporado ao direito brasileiro em 1992 e que tambm ostenta natureza de norma constitucional fundamental, verbis:
Artigo 8. Garantias Judiciais 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocncia enquanto no se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas: d) direito do acusado defender-se pessoalmente ou de ser assistido por um defensor de sua escolha e de comunicar-se, livremente e em particular, com seu defensor.

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Entretanto, o que se observava at a edio da lei n 10.792/2003, era a legitimao legal da obrigatoriedade da participao do defensor aps o interrogatrio do acusado. De fato, na medida em que grande parte dos acusados no possui condies financeiras para a contratao de defensores, o incio da construo do trabalho da defesa somente se verificava aps o interrogatrio judicial. Nessas condies, sem qualquer orientao jurdica e uma linha de defesa estabelecida, a grande maioria dos acusados era submetida a interrogatrio, lembrando que eventual silncio seria interpretado desfavoravelmente em sua defesa. To-somente em 2003, com a edio da Lei n 10.792, foi acrescentado o 2 do artigo 185 do CPP, o qual determina que: Antes da realizao do interrogatrio, o juiz assegurar o direito de entrevista reservada do acusado com seu defensor. a partir desse momento que se efetiva (ainda que formalmente) a igualdade de oportunidades entre as partes na seara processual penal. Dessa forma, antes de qualquer interrogatrio, extrajudicial ou judicial, o acusado tem o direito de entrevista reservada com seu defensor, com o intuito de elaborar, avaliar e decidir juntos acerca da linha de defesa a ser empregada, inclusive se o direito de silncio ser exercido como faculta o ordenamento jurdico. No se trata de uma faculdade, mas de um direito, alado a nvel constitucional e de natureza fundamental, cuja inobservncia implica em nulidade, extensvel a todos: pobres ou ricos. O Juiz da Suprema Corte Americana Earl Warren, relator do clebre caso Miranda vs. Arizona, julgado em 1966, consignou:
Se um indivduo faz saber que deseja a assistncia de um advogado antes de qualquer interrogatrio, as autoridades no podem racionalmente ignorar ou negar o seu pedido com base no facto de o indivduo no dispor de recursos para contrat-lo. A capacidade econmica do indivduo no est em relao com o alcance dos direitos aqui envolvidos. O direito contra a auto-incriminao garantido pela Constituio aplica-se a todas as pessoas. A necessidade de advogado para proteger este direito tanto existe para o indigente como para o rico. De facto, se fossemos limitar estes direitos constitucionais aos que podem pagar a um advogado, as nossas sentenas hoje seriam de curto alcance. Os casos colocados perante ns assim como a grande maioria de casos que implicam confisso com que lidamos no passado, envolvem aqueles que no tm possibilidades de contratar um advogado. Conquanto as autoridades no sejam obrigadas a libertar o acusado da sua pobreza, tm a obrigao de no tirar vantagem dela na administrao da justia (1998, p. 108).

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Logo, caso o acusado no possua um, o magistrado dever lhe nomear um defensor para que possa exercer a prerrogativa do 2 do artigo 185 do CPP. Tal medida propicia o real desenvolvimento do devido processo legal, porquanto, consoante ensinamento de Haddad:
(...) impede-se o acusado de fazer declaraes equivocadas ou no apropriadas; obsta-se a utilizao de meios ilegtimos de interrogatrio e controle das condies em que este realizado; garante a pureza real dos autos, dada a facilidade com que as declaraes podem ser desvirtuadas na reduo a escrito; facilita-se defesa a colheita de material probatrio e a oposio acusao no julgamento (2005b, p. 244).

Para que o dispositivo no se torne letra morta, pela mesma Lei n 10.792/2003 incluiu-se no artigo 261 do CPP o pargrafo nico o qual preceitua que: A defesa tcnica, quando realizada por defensor pblico ou dativo, ser sempre exercida atravs de manifestao fundamentada; atribuindo ao judicirio o dever de velar pelo cumprimento do artigo 185, 2, do CPP. No direito alemo especificamente no artigo 136 do Cdigo de Processo Penal, o acusado tem o direito de consultar um advogado a todo o momento, inclusive antes de prestar suas declaraes (ROXIN, 2000, p. 130). Salienta Roxin que a omisso de se informar ao acusado tal direito, acarreta a no valorao processual das declaraes eventualmente prestadas. E arremata que tal orientao, firmada pelo Tribunal Supremo Federal alemo, em outubro de 1992:
est en estrecha relacin com el principio del nemo tenetur, pues el derecho a la defensa, del que trata, sirve para diferentes interesses del imputado. Pero en cualquier caso, tambin tiene la finalidad de protegerlo de una auto-incriminacin sobre la cual no haya reflexionado lo suficiente. Slo quien tiene la possibilidad de ser aconsejado por sua abogado en el momento de declarar puede responder de la mejor manera posible a la pergunta de si en el caso en concreto pudo declarar de la forma ms pertinente (2000, p. 131-132).

Dessa forma, observa-se que a incluso do artigo 185, 2, e a do pargrafo nico, do artigo 261, ambos do Cdigo de Processo Penal, modernizaram a legislao brasileira e resgataram a dignidade do acusado.

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7.4.3 Do interrogatrio de qualificao/identificao Cuida o artigo 185 do CPP127, alm de ressaltar a importncia do interrogatrio e da necessidade de sua realizao no curso do processo penal, acerca da sua diviso em qualificao/identificao e interrogatrio de mrito, consoante denominao atribuda pela doutrina (TOURINHO FILHO, 2001, p. 277; TORNAGHI, 1995, p. 368). Na redao original do CPP, concentravam-se no artigo 188, indistintamente, todos os questionamentos vinculados pessoa do acusado e acerca dos fatos apurados em juzo. Com a reforma promovida pela Lei 10.792/2003, esse aspecto passou a ser regulado pelo artigo 187, dispondo expressamente ser o interrogatrio constitudo de duas partes, verbis:
Art. 187. O interrogatrio ser constitudo de duas partes: sobre a pessoa do acusado e sobre os fatos. 1o Na primeira parte o interrogando ser perguntado sobre a residncia, meios de vida ou profisso, oportunidades sociais, lugar onde exerce a sua atividade, vida pregressa, notadamente se foi preso ou processado alguma vez e, em caso afirmativo, qual o juzo do processo, se houve suspenso condicional ou condenao, qual a pena imposta, se a cumpriu e outros dados familiares e sociais.

O objetivo almejado, explica Haddad (2005b, p. 280), foi o de tornar ntido o campo em que incide a clusula do direito ao silncio, porquanto o artigo 186 do CPP dispe que depois de devidamente qualificado e cientificado da acusao que o acusado ser cientificado pelo juiz do seu direito de permanecer calado. Portanto, o direito ao silncio apenas se operaria na parte do mrito do interrogatrio e no ao da qualificao. Sob essa tica, o acusado teria o dever de declarar dados verdadeiros acerca da sua qualificao ao magistrado da causa. Para Dias cabe ao argido:
... um dever de dizer a verdade, cujo incumprimento no sancionado processualmente - i. , no possui efeitos ao nvel do processo penal em que ocorre, mxime desfavorecendo a posio do argido ou sendo indcio valorvel autnomo de desobedincia ou de falsas declaraes (CP, arts. 188. e 242.); disto mesmo deve ser o arguido advertido em qualquer interrogatrio que ocorra na instruo do processo. Esta soluo justifica-se,
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Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciria, no curso do processo penal, ser qualificado e interrogado na presena de seu defensor, constitudo ou nomeado.

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at certo ponto, pelo facto de a comprovao da identidade do argido constituir questo bsica de todos o processo penal, sem todavia dizer directamente respeito culpa daquele. Se os actos processuais se dirigem contra pessoa diversa da que argida no processo, falta a este um pressuposto processual; e a comprovao destes pertence, oficiosamente, a todos os rgos oficiais que actuam no processo penal (1984, p. 445).

Nucci compartilha desse posicionamento, aduzindo que a qualificao est para garantir a segurana processual e do prprio sistema judicirio, evitando-se que um inocente seja levado ao crcere em lugar do verdadeiro culpado. No fornecer a qualificao ou ministr-la falsamente no direito do ru, nem faz parte, de modo algum, do direito ampla defesa (1999, p. 169).128 O no fornecimento de dados reais, segundo Haddad (2005b, p. 280) e Lima (2008, p. 1), implicaria no cometimento da contraveno penal prevista no artigo 68 do Decreto-lei n 3.688/1941.129 Couceiro, no entanto, prega uma posio mais rgida, porquanto poderia se caracterizar o crime de desobedincia (art. 330), no caso de recusa, falsa identidade (art. 307) ou de falsidade ideolgica (art. 299), quando o faa de maneira incorreta, todos previstos no Cdigo Penal (2004, p. 212). Examinando-se com cuidado o 1 do artigo 187, verificam-se duas ordens de perguntas: as relativas pessoa do acusado, tais como dados pessoais (nome completo, documentao, filiao, naturalidade, profisso), e aquelas relativas sua vida social (personalidade, situao e oportunidades sociais, familiar, vida pregressa). As primeiras, sem dvida, tm por objetivo tornar certa a identificao do acusado e possibilitar apurar se aquele que se encontra ante o magistrado o mesmo contra quem a denncia dirigida. As segundas destinam-se a fornecer elementos ao magistrado para uma futura e eventual fixao e dosagem da pena, consoante regras previstas nos artigos 59 e seguintes do Cdigo Penal (TORNAGHI, 1995, p. 369).

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Ainda nesse sentido Grinover, Gomes Filho e Fernandes (2004, 97); Moura e Moraes (1994, p. 138); Albuquerque (2008, p. 86); Ristori (2007, p. 161). 129 Art. 68. Recusar autoridade, quando por esta, justificadamente solicitados ou exigidos, dados ou indicaes concernentes prpria identidade, estado, profisso, domiclio e residncia: Pena multa, de duzentos mil ris a dois contos de ris. Pargrafo nico. Incorre na pena de priso simples, de um a seis meses, e multa, de duzentos mil ris a dois contos de ris, se o fato no constitui infrao penal mais grave, quem, nas mesmas circunstncias, faz declaraes inverdicas a respeito de sua identidade pessoal, estado, profisso, domiclio e residncia.

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No tocante s perguntas do primeiro grupo, compreende-se que efetivamente o direito ao silncio no socorre ao acusado, amparando-se nos argumentos tecidos por Dias e Nucci, acima transcritos. Com relao s do segundo grupo, posiciona-se no sentido de que cada caso deve ser considerado individualmente, ou seja, h situaes que o direito ao silncio pode ser invocado pelo acusado. Por se tratarem de questes que envolvem sua intimidade (oportunidades e condutas sociais, por exemplo), o acusado, querendo, no obrigado a revel-las a ningum, inclusive ao Judicirio. Com efeito, ainda que exista lei que o obrigue, no caso o art. 187, 1, CPP, o mesmo no se pode sobrepor ao art. 5, X, da Constituio Federal de 1988, que preserva o direito intimidade.130 Ademais, determinadas informaes se reveladas pelo acusado, em casos especficos, podem assumir conotao de auto-incriminao ou o agravamento de eventual condenao (QUEIJO, 2003, p. 202; HADDAD, 2005b, p. 281-282). Dessa forma, o princpio nemo tenetur se detegere, ao contrrio do que se pensa, pode encontrar aplicao na parte do interrogatrio dedicada qualificao. 7.4.4 Da informao do direito ao silncio no interrogatrio judicial Preceitua o artigo 186 do CPP que aps a qualificao e a cientificao do inteiro teor da acusao ajuizada, o magistrado dever informar ao acusado o seu direito de permanecer calado e no responder perguntas que lhe forem formuladas. Na feliz expresso de Haddad o direito informao acompanha o direito de permanecer calado assim como o calor anda ao lado do fogo (2005b, p. 273). Da se infere que exerccio do direito somente ser possvel se o acusado tiver conhecimento da sua existncia. Cabe, portanto, ao magistrado, neste momento processual, a incumbncia de tornar claro ao acusado a possibilidade de exercitar o seu direito. E em nenhum momento dever interferir sugestionando uma possvel deciso.

Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao (grifou-se);

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No se trata apenas de recitar as palavras da lei, porm de tornar claro, a fim de que haja a efetiva assimilao da idia pelo acusado do seu direito, nem que para isso seja necessrio fazer uma abordagem mais simples do contedo do referido artigo, uma vez que a grande maioria daqueles que so processados criminalmente possuem baixo grau de instruo. 7.4.5 Do interrogatrio de mrito Aps a advertncia acima referida, caso livremente consinta, sem nenhuma forma de coao fsica ou psicolgica, em responder aos questionamentos legais131 e outros porventura formulados pelo magistrado, e agora tambm pela acusao e defesa132, ainda assim o acusado pode faltar com a verdade em suas declaraes. De fato, a mentira declarada pelo acusado em juzo tolerada em nossa legislao, porquanto se revela numa atitude defensiva. No se pode esperar de algum que est com seu direito de liberdade sob ameaa, que colabore com a sua prpria condenao.133 Trata-se, no caso, da manifestao em uma das suas formas do princpio nemo tenetur se detegere, como j se disse no incio, tambm denominado princpio contra a auto-incriminao.

Artigo 187. (...) 2o Na segunda parte ser perguntado sobre: I - ser verdadeira a acusao que lhe feita; II - no sendo verdadeira a acusao, se tem algum motivo particular a que atribu-la, se conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a prtica do crime, e quais sejam, e se com elas esteve antes da prtica da infrao ou depois dela; III - onde estava ao tempo em que foi cometida a infrao e se teve notcia desta; IV - as provas j apuradas; V - se conhece as vtimas e testemunhas j inquiridas ou por inquirir, e desde quando, e se tem o que alegar contra elas; VI - se conhece o instrumento com que foi praticada a infrao, ou qualquer objeto que com esta se relacione e tenha sido apreendido; VII - todos os demais fatos e pormenores que conduzam elucidao dos antecedentes e circunstncias da infrao; VIII - se tem algo mais a alegar em sua defesa. 132 Art. 188. Aps proceder ao interrogatrio, o juiz indagar das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante. 133 Discorre Altavilla (1982, p. 28-32) que a mentira no prova a culpa. No se pode afirmar que o inocente sempre diz a verdade e apresenta a mesma verso para os fatos (reto como o voo da andorinha). Nem que o culpado ir empregar uma ginstica de dialtica (MARQUES, 1962, p. 325) para apresentar sua verso dos fatos (conduta sinuosa como o voo do morcego). Enfatiza o mestre que o inocente, por muitas vezes se encontra em uma situao mais difcil que o verdadeiro culpado, mormente para afastar um perigo, criando, entretanto, outros mais graves para si.

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Como bem observou Faria (1942, p. 248): O Estado no reconhece, assim, o direito de mentir, mas no considera a mentira como delito processual (nemo tenetur se detegere).134 No o tratamento que se dispensa em outras legislaes, como, por exemplo, a americana, em que o acusado, caso dispense o direito de permanecer em silncio, passa a ter o dever de dizer a verdade, sob pena de incidir nas cominaes do crime de perjrio (GRECO FILHO, 1999, p. 229; OLIVEIRA, 2007, p. 338). Entretanto, consoante adverte Tornaghi, o acusado pode mentir para se defender, mas no para se acusar (1995, p. 365), pois ao se imputar crime inexistente ou cometido por outrem, estar cometendo o delito de auto-acusao falsa, previsto no art. 341 do Cdigo Penal135. Tal posicionamento, ainda que se apresente como uma limitao ao princpio contra a auto-incriminao, acertado, uma vez que a conduta poder ensejar diligncias inteis, com o desperdcio de tempo, recursos financeiros e humanos, prejudicando, assim, a administrao da justia (MIRABETE, 1996, p. 389). 7.5 Das Reformas Promovidas pelas Leis n 11.689/2008, 11.690/2008 e 11.719/2008 O Congresso Nacional recentemente editou trs leis que modificaram substancialmente o Cdigo de Processo Penal, dando continuidade a uma srie de reformas parciais. De fato, a primeira delas, a Lei n 11.689/2008, reformulou todo o captulo dedicado ao processamento dos crimes dolosos contra a vida, de competncia do Tribunal do Jri. A segunda, Lei n 11.690/2008, trouxe alteraes na disciplina da prova. E, por fim, a Lei n 11.719/2008, novas regras quanto ao procedimento comum (ordinrio e sumrio), emendatio e mutatio libelli e suspenso do processo. Novas modificaes so aguardadas no tocante aos recursos (projeto de lei n 4.206/2001)136, s medidas cautelares (projeto de lei n 4.208/2001)137 e inqurito
Ver tambm MARQUES, 1965, p. 324. Art. 341. Acusar-se, perante autoridade, de crime inexistente ou praticado por outrem: Pena deteno, de 3 (trs) meses a 2 (dois) anos, ou multa. 136 Reorganiza o sistema recursal a partir da classificao dos provimentos jurisdicionais, em sentenas, decises interlocutrias e despacho de expediente. Dispe sobre cabimento de agravo, da
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policial (projeto de lei n 4.209/2001)138, os quais tramitam em regime de urgncia nas casas legislativas. O conjunto de tais reformas pontuais tem por claro objetivo a adequao do Estatuto Processual Penal aos ditames consagrados na Constituio Federal de 1988, bem como aos documentos internacionais sobre direitos humanos: Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, da ONU, e a Conveno Americana de Direitos Humanos, da OEA. Certo que a Constituio Federal de 1988 delineou para o processo penal um sistema acusatrio, garantista dos direitos individuais, em virtude dos princpios do devido processo legal (art. 5, LIV), da ampla defesa e do contraditrio (art. 5, LV), do juiz natural (art. 5, LIII), da imparcialidade (art. 95), da exclusiva iniciativa da promoo da ao penal pblica pelo Ministrio Pblico (art. 129, I) e da presuno de inocncia (art. 5, LVII). Entretanto, como j anteriormente afirmado, o esprito que anima o Estatuto Processual ainda evidentemente inquisitivo, o que foi aguado pela reforma provida pela citada Lei 11.690/2008, a qual simplesmente aumentou os poderes do juiz na gesto da prova, ao autorizar, por meio do artigo 156, a produo probatria de oficio em dois momentos distintos, a saber: a) antes de iniciada a ao penal, ou seja, antes de existir processo, pois este apenas se configura com a propositura da ao penal pelo Ministrio Pblico; b) e antes de prolatar a sentena; verbis:
Art. 156. A prova da alegao incumbir a quem a fizer, sendo, porm, facultado ao juiz de ofcio: I ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequao e proporcionalidade da medida; II determinar, no curso da instruo, ou antes de proferir sentena, a realizao de diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante. apelao, do processo e julgamento dos recursos nos Tribunais, dos embargos de declarao, do recurso especial e extraordinrio e das aes de impregnao na reviso criminal e no habeas corpus. Extingue a carta testemunhvel. Disponvel em: <www.camara.gov.br>. Acesso em: 24.11.2008. 137 Estabelece critrios e aumenta o rol das medidas cautelares; indica as espcies de priso admitidas: priso em flagrante, priso temporria, priso preventiva e priso decorrente de sentena condenatria transitada em julgado; revogando-se a priso em decorrncia de deciso de pronncia ou de sentena condenatria e dispondo sobre a liberdade provisria e concesso de fiana. Disponvel em: <www.camara.gov.br>. Acesso em: 24.11.2008. 138 Altera os procedimentos da investigao policial, mantendo as formas atuais, a saber: o termo circunstanciado para infrao penal de menor potencial ofensivo e o inqurito policial para as demais infraes, visa agilizar e simplificar a primeira fase da "persecutio criminis". Estabelece como funo essencial polcia judiciria o registro e a investigao da infrao penal pblica. Disponvel em: <www.camara.gov.br>. Acesso em: 24.11.2008.

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A propsito explica com acuidade Lopes Jr. que:

O art. 156 do CPP funda um sistema inquisitrio, pois representa uma quebra da igualdade, do contraditrio, da prpria estrutura dialtica do processo. Como decorrncia, fulminam a principal garantia da jurisdio, que a imparcialidade do julgador. Est desenhado um processo inquisitrio (2008, p. 10).

Cuida-se de flagrante violao carta constitucional, na medida em que quebra o princpio do devido processo legal, no qual se incluiu a imparcialidade do julgador, bem como se altera a distribuio de competncias por ela instituda, pois a inquirio e a investigao constituem atribuio da Polcia Judiciria e Ministrio Pblico. O pleno do STF, no julgamento da ADIN n 1.570-DF, ao declarar inconstitucional o artigo 3 da Lei n 9.034/1995, que permitia a realizao de diligncias pessoalmente pelo juiz, afastou a possibilidade da figura do juiz investigador, verbis:
AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9034/95. LEI COMPLEMENTAR 105/01. SUPERVENIENTE. HIERARQUIA SUPERIOR. REVOGAO IMPLCITA. AO PREJUDICADA, EM PARTE. "JUIZ DE INSTRUO". REALIZAO DE DILIGNCIAS PESSOALMENTE. COMPETNCIA PARA INVESTIGAR. INOBSERVNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. IMPARCIALIDADE DO MAGISTRADO. OFENSA. FUNES DE INVESTIGAR E INQUIRIR. MITIGAO DAS ATRIBUIES DO MINISTRIO PBLICO E DAS POLCIAS FEDERAL E CIVIL. (...) 2. Busca e apreenso de documentos relacionados ao pedido de quebra de sigilo realizadas pessoalmente pelo magistrado. Comprometimento do princpio da imparcialidade e conseqente violao ao devido processo legal. 3. Funes de investigador e inquisidor. Atribuies conferidas ao Ministrio Pblico e s Polcias Federal e Civil (CF, artigo 129, I e VIII e 2o; e 144, 1o, I e IV, e 4o). A realizao de inqurito funo que a Constituio reserva polcia. Precedentes. Ao julgada procedente, em parte.139

Portanto, a Constituio Federal delimitou de forma clara os papis dos personagens no cenrio do processo penal: se Polcia Judicirio e ao Ministrio Pblico cabem a investigao e a este ltimo o manejo da ao penal, ao magistrado cabe misso de julgar, com imparcialidade. Nesse sentir, a concluso de Domenico:
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STF, ADI n 1570-DF, rel. Min. Maurcio Corra, DJ 22.10.2004, p. 137-146.

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A misso do julgador julgar. Aplicar a lei diante do caso concreto e provado. No tem compromisso com a acusao, tampouco com a defesa. Tem compromisso, sim, de julgar as provas apresentadas no processo e concluir se a pretenso acusatria procedente (2008, p. 12).

Entretanto, considerando que a carta magna a pedra angular de todo o ordenamento jurdico, ditando ela que o processo penal (deve) se estrutura(r) em um sistema acusatrio, tais anomalias, resqucios ainda presente na mentalidade do legislador e de parcela dos operadores jurdicos, devem ser sanadas, para que ento tal sistema possa imperar com plenitude no ordenamento brasileiro. Enquanto isso no se verificar, o que se configura um sistema que se esfora em ser acusatrio. A propsito Maia Neto, de forma acertada, enfatiza que a Constituio Federal de 1988 no poderia ter recepcionado o Cdigo de Processo Penal de 1941, evidentemente inquisitivo, mas a doutrina e jurisprudncia dominante promoveram uma forma de faz-lo, ao jeitinho brasileiro, verbis:
A Constituio federal somente recepciona dispositivos legais perfeitamente ajustados e coadunados com o esprito e regime por ela adotado; do contrrio expulsa, repugna e afasta. O Cdigo de Processo Penal entrou em vigor no chamado "Estado Novo" (poca de ditadura civil, do estado opressivo, etc.), assim seu esprito foi e era outro, razo pela qual a Constituio federal de 1988 no poderia t-lo recepcionado. Na verdade e na correta interpretao jurdica, no recepcionou, foi a doutrina e a jurisprudncia ptria ortodoxa, dominante e acomodada que insistiu e insiste ainda em dar guarida ao sistema absolutista, atravs de um discurso demaggico, hipcrita e poltico de baixssimo nvel cientfico, ao criar a expresso "sistema processual misto", entre outras aberraes. Afirma Jacinto N. de Mirada Coutinho, no existe sistema processual misto, ou inquisitivo ou acusatrio. O sistema misto que ora se apresenta inquisitivo ora acusatrio possui amparo no "jeitinho brasileiro", intermediado por "juristas" que pouco entendem sobre processo penal democrtico, ou possuem um saber penal limitado, na expresso de Raul Zaffaroni. Alberto Binder e Julio Maier ensinam com propriedade o direito processual democrtico e sobre o sistema acusatrio-oral (ver "Estratgias para a Reforma da Justia Penal", Revista Jurisprudncia Criminal Brasileira, Ed. Juru - Curitiba, vol. 33, 1994, trad. MAIA NETO, Cndido Furtado; e "Reformas Procesales en Amrica Latina"; Ed. CPU; "Situacin y Polticas Judiciales en Amrica Latina" Ed. Univ. Diego Portales; Chile, 1993, entre outras). Dizer que o sistema processual penal brasileiro misto e que esto assegurados os direitos fundamentais dos acusados, igual tentar justificar s crianas a existncia do "papai noel", "coelhinho da pscoa", "do saci perer", etc. Aqueles que admitem a existncia do sistema misto (inqusitivo-acusatrio) so falsos defensores do Estado Democrtico, cujo discurso autoritrio

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velado, somente interessa a represso desenfreada, ao Estado de Polcia, ao arbtrio e aos abusos de poder, alimentando anseios, desejos, posturas que impedem o pleno exerccio das garantias individuais e fundamentais processuais, caracterizando crime contra os Direitos Humanos, de lesa humanidade, de lesa democracia e lesa cidadania (2008, p. 1-2).

Por outro lado, a reforma trouxe mudanas, sem sombra de dvidas, positivas, no campo do interrogatrio e, conseqentemente, do princpio nemo tenetur se detegere. A Lei n 11.719/2008, em vigor desde 22.08.2008, aps um perodo de vacatio legis de sessenta dias, dentre outras questes, redefiniu totalmente os procedimentos aplicveis instruo criminal140. Inicia-se o novo captulo da instruo criminal (art. 394) estipulando-se que o procedimento ser comum ou especial, neste ltimo caso compreendido aqueles a quem o prprio Cdigo prev ritos diversos (por exemplo, o jri) ou estabelecidos em leis especiais, como a Lei de Txicos, o Estatuto da Criana e Adolescente, etc. O procedimento comum se subdivide em ordinrio, sumrio e sumarssimo, os quais passam a ser distinguidos em razo da quantidade da pena mxima a ser aplicada aos crimes apurados e no mais pela modalidade do cumprimento da pena (deteno ou recluso). Logo, o procedimento ordinrio reger os casos em que a sano mxima seja igual ou superior a quatro anos de pena privativa de liberdade; o procedimento sumrio aos casos em a pena seja inferior a quatro anos; e o sumarssimo nos casos de infrao penal de menor potencial ofensivo, cuja pena mxima no ultrapasse dois anos (art. 61 da Lei n 9.099/1995, Lei dos Juizados Especiais Criminais). Como dispe o art. 394, 2, o procedimento comum aplicvel a todos os processos, excepcionando-se as disposies em contrrio previstas no prprio Estatuto ou em Lei Especial. E no 5 cuida-se de firmar a regra da aplicao

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Pela sistemtica anteriormente aplicada ao procedimento ordinrio, recebida a denncia, o magistrado designava audincia para o interrogatrio do acusado; aps abria-se o prazo de trs dias para a apresentao da defesa prvia, oportunidade em que, normalmente, se requeria a oitiva das testemunhas de defesa; uma nova audincia era ento designada para a oitiva das testemunhas arroladas pelo Ministrio Pblico e, na seqncia, da defesa; em decorrncia de fatos apurados durante a instruo, as partes poderiam requer e o juiz determinar novas diligncias (art. 499 do CPP); concludas as mesmas, abria-se vista dos autos para apresentao de alegaes finais pelas partes, a comear pela acusao (art. 500 do CPP); os autos ento eram conclusos para sentena (art. 501 do CPP).

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subsidiria do procedimento ordinrio aos demais procedimentos: sumrio, sumarssimo e especial. Uma vez oferecida a denncia pelo Ministrio Pblico, nos procedimentos ordinrio e sumrio, e no sendo o caso de sua rejeio, enquadrveis numa das hipteses previstas no art. 395141, ser recebida a denncia e determinada a citao do acusado, no mais para o interrogatrio, consoante regra anterior, porm para a apresentao de defesa, por escrito e no prazo de dez dias, podendo argir preliminares e alegar tudo o que interesse sua defesa, oferecer documentos e justificaes, especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificandoas e requerendo sua intimao, quando necessrio (art. 396-A). No se tratando de uma faculdade, mas de ato indispensvel, porquanto o art. 396-A, 2, dispe que sua no apresentao implicar na nomeao de um defensor para oferec-la. Em que pese no ter sido previsto pelo Cdigo, Moreira (2008, p. 12) salienta ser necessrio oportunizar a manifestao do rgo acusador quanto defesa apresentada, pelo prazo de cinco dias, aplicando-se analogicamente o art. 409, uma vez que, na seqncia, permite-se o julgamento antecipado do caso concreto, consoante regra do art. 397, verbis:
Art. 397. Aps o cumprimento do disposto no art. 396-A, e pargrafos, deste Cdigo, o juiz dever absolver sumariamente o acusado quando verificar: I - a existncia manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; II - a existncia manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade; III - que o fato narrado evidentemente no constitui crime; ou IV - extinta a punibilidade do agente.

Evita-se, assim, a tramitao desnecessria de um feito, no qual de antemo se pode aferir pela inviabilidade da atividade persecutria. Cuida-se de deciso de mrito, apta a formar a coisa julgada material, desafiando, portanto, o recurso de apelao (MOREIRA, 2008, p. 13). Afastada a possibilidade de rejeio da denncia ou do julgamento antecipado do caso, designar-se- a audincia (art. 399).

Art. 395. A denncia ou queixa ser rejeitada quando: I - for manifestamente inepta; II - faltar pressuposto processual ou condio para o exerccio da ao penal; ou III - faltar justa causa para o exerccio da ao penal.

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Neste ponto se verificam, tambm, sensveis mudanas no procedimento ordinrio e sumrio, uma vez que novos princpios so incorporados ao mesmo, a saber: a concentrao dos atos processuais, a oralidade e a identidade fsica do juiz. Por fora do art. 400 do Cdigo de Processo Penal, nos citados procedimentos, a produo de provas deve ser realizada, dentro do possvel, em apenas uma a audincia, ou seja, concentrando-se os atos processuais, verbis:
Art. 400. Na audincia de instruo e julgamento, a ser realizada no prazo mximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se- tomada de declaraes do ofendido, inquirio das testemunhas arroladas pela acusao e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Cdigo, bem como aos esclarecimentos dos peritos, s acareaes e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado. 1 As provas sero produzidas numa s audincia, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatrias. 2 Os esclarecimentos dos peritos dependero de prvio requerimento das partes. (grifou-se)

Da se infere que outra modificao operada por meio desse dispositivo consiste na inverso da ordem do interrogatrio do acusado, que passa para o final. Em um primeiro momento, sendo o caso, ser realizada a oitiva do ofendido, seguindo-se com as testemunhas de acusao, as testemunhas da defesa e, por fim, o interrogatrio do acusado. No se trata de uma inovao no ordenamento processual penal brasileiro, porquanto j conhecido desde a edio da Lei 9.099/1995 (art. 81). Tanto que acerca do tema Grivoner et al j pontificavam que:
O interrogatrio o momento mais importante da auto-defesa; a ocasio em que o acusado pode fornecer ao juiz sua verso pessoal sobre os fatos e sua realizao aps a colheita da prova permitir, sem dvida, um exerccio mais completo do direito de defesa, inclusive pela faculdade de permanecer em silncio (art. 5, LVIII, CF) (2005, p. 192).

Assiste razo aos mestres paulistas, os princpios da ampla defesa e do contraditrio ganham plena eficcia com o deslocamento do interrogatrio ao final da instruo. A partir desse momento se torna possvel defesa a avaliao de todo o conjunto probatrio produzido pelo Ministrio Pblico, possibilitando se decidir acerca da linha de defesa que ser assumida.

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No por outra razo que MAIA NETO o denomina de procedimento acusatrio democrtico, pois em conformidade com a Carta Magna e os textos internacionais de defesa dos direitos humanos (2008, p. 2). No regime anterior como eram grandes as incertezas quanto ao contedo das provas que seriam produzidas em juzo, o direito ao silncio, muitas vezes, se apresentava como uma alternativa atraente. Com o novo sistema, arrisca-se a afirmar que o exerccio do direito ao silncio, se j era diminuto em juzo, reduzir-se ainda mais, pois se revela interessante ao acusado apresentar a sua verso dos fatos e repelir ele mesmo as alegaes da acusao. Quanto natureza do interrogatrio, o fato de ter sido reposicionado aps a colheita do depoimento do ofendido e dos testemunhos certamente evidenciou-o como meio de defesa; no entanto, tais circunstncias no tm o condo de aniquilar sua natureza tambm de prova. Com efeito, ainda que o acusado possa visualizar todo o conjunto probatrio a fim de decidir, em conjunto com seu defensor, para qual caminho encaminhar sua defesa, na hiptese de renunciar ao direito de permanecer em silncio, suas manifestaes sero analisadas pelo julgador e cotejadas com os demais elementos carreados nos autos, podendo ser consideradas contra si, segundo as razes j apontadas no tpico 7.1 deste estudo. Logo, mantm-se a natureza hbrida do interrogatrio, ou seja, tanto de defesa quanto de prova. Ainda no que tange ao interrogatrio, deve-se consignar que a Lei 11.689/2008, ao redefinir as regras do procedimento do jri, inovou no art. 457, garantindo expressamente o direito do acusado, solto ou preso, de no comparecer no julgamento pelo jri, verbis.
Art. 457. O julgamento no ser adiado pelo no comparecimento do acusado solto, do assistente ou do advogado do querelante, que tiver sido regularmente intimado. 1 Os pedidos de adiamento e as justificaes de no comparecimento devero ser, salvo comprovado motivo de fora maior, previamente submetidos apreciao do juiz presidente do Tribunal do Jri. 2 Se o acusado preso no for conduzido, o julgamento ser adiado para o primeiro dia desimpedido da mesma reunio, salvo se houver pedido de dispensa de comparecimento subscrito por ele e seu defensor (grifouse).

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De fato, no mais h a obrigatoriedade do comparecimento do acusado solto devidamente intimado, bem como do acusado preso que requer sua dispensa ao juzo da causa; neste ltimo caso, saliente-se que no se trata de uma generosidade (discricionariedade) do magistrado, porm de um direito do acusado. Ora, se a presena do acusado dispensvel, tambm o , por conseqncia, o interrogatrio. Ainda que em relao ao procedimento comum no se tenha contemplado uma alterao legislativa expressa nesse sentido, considerando-se o Estatuto Processual Penal com um todo, ou melhor, como um sistema, uma unidade, tal regra, por analogia, em benefcio do acusado, tambm deve ser estendida a esse interrogatrio. No seria compreensvel que em relao aos crimes dolosos contra a vida fosse dispensado tratamento mais benfico em relao ao interrogatrio, e o mesmo no fosse possvel tambm no procedimento comum, onde os crimes apurados so menos graves. Alm disso, se o interrogatrio possui uma acentuada natureza de meio de defesa, em face da alterao promovida pela Lei n 11.719/2008, e se o acusado possui o direito de permanecer em silncio (art. 5, LVIII, da CF), no mais subsistem razes em conduzi-lo coercitivamente para ser interrogado, concluindo-se pela revogao do artigo 260 do CPP. Muito antes da reforma, por conta do novo regime constitucional, Dotti j defendia esse ponto de vista, verbis:
O interrogatrio, luz da Constituio de 1988, um direito individual do acusado, e disponvel, respeitada a garantia ao silncio. Comprovado que a citao pessoal foi efetivada, o ru poder, antes ou no dia do interrogatrio, requerer a dispensa desse ato e a continuidade do processo, iniciando-se o prazo para a apresentao da defesa prvia. No se aplica, obviamente, o disposto no art. 260 do CPP que prev a conduo do ru se o mesmo no atender intimao para o interrogatrio (2000, p. 430).

Dando continuidade ao exame da audincia de instruo, constata-se a consagrao tambm do princpio da oralidade, porquanto, finalizada a oitiva do acusado e no havendo requerimento de diligncias pelas partes, conforme disposto pelo art. 403 do CPP, devero ser oferecidas alegaes finais orais pela acusao e defesa, seguindo-se com a sentena.

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A regra passa a ser a oralidade, admitindo excees nos casos complexos ou com grande nmero de acusados (art. 403, 3, CPP), hipteses em que as alegaes finais sero escritas. Outro princpio incorporado pela citada reforma o da identidade fsica do juiz, estabelecido no art. 399, 2, do CPP, por meio do qual o juiz que presidiu a instruo dever proferir a sentena. Dessa forma, como conseqncia da conjugao dos princpios da concentrao dos atos processuais, a oralidade e da identidade fsica, o juiz que colhe a prova tem melhores condies para efetuar um julgamento, com base nas impresses pessoais obtidas durante a instruo. Alm do mais, o pronunciamento da sentena na prpria audincia se justifica pela circunstncia de que havendo um grande lapso de tempo entre esta e os atos instrutrios, inevitavelmente se perder da memria do juiz os detalhes observados e que so fundamentais para o deslinde do feito (ALVIM, 1996, p. 417). O que foi dito neste tpico tambm se aplica ao procedimento sumrio (art. 533)142, bem como em ambas as fases do procedimento do jri (art. 411143 instruo preliminar -, 473144 e 474145 instruo em plenrio).

Art. 533. Aplica-se ao procedimento sumrio o disposto nos pargrafos do art. 400 deste Cdigo. (Redao dada pela Lei n 11.719, de 2008). 143 Art. 411. Na audincia de instruo, proceder-se- tomada de declaraes do ofendido, se possvel, inquirio das testemunhas arroladas pela acusao e pela defesa, nesta ordem, bem como aos esclarecimentos dos peritos, s acareaes e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado e procedendo-se o debate. 1 Os esclarecimentos dos peritos dependero de prvio requerimento e de deferimento pelo juiz. 2 As provas sero produzidas em uma s audincia, podendo o juiz indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatrias. 3 Encerrada a instruo probatria, observar-se-, se for o caso, o disposto no art. 384 deste Cdigo. 4 As alegaes sero orais, concedendo-se a palavra, respectivamente, acusao e defesa, pelo prazo de 20 (vinte) minutos, prorrogveis por mais 10 (dez). 5 Havendo mais de 1 (um) acusado, o tempo previsto para a acusao e a defesa de cada um deles ser individual. 6 Ao assistente do Ministrio Pblico, aps a manifestao deste, sero concedidos 10 (dez) minutos, prorrogando-se por igual perodo o tempo de manifestao da defesa. 7 Nenhum ato ser adiado, salvo quando imprescindvel prova faltante, determinando o juiz a conduo coercitiva de quem deva comparecer. 8 A testemunha que comparecer ser inquirida, independentemente da suspenso da audincia, observada em qualquer caso a ordem estabelecida no caput deste artigo. 9 Encerrados os debates, o juiz proferir a sua deciso, ou o far em 10 (dez) dias, ordenando que os autos para isso lhe sejam conclusos. 144 Art. 473. Prestado o compromisso pelos jurados, ser iniciada a instruo plenria quando o juiz presidente, o Ministrio Pblico, o assistente, o querelante e o defensor do acusado tomaro, sucessiva e diretamente, as declaraes do ofendido, se possvel, e inquiriro as testemunhas arroladas pela acusao. 1 Para a inquirio das testemunhas arroladas pela defesa, o defensor do acusado formular as perguntas antes do Ministrio Pblico e do assistente, mantidos no mais a ordem e os critrios estabelecidos neste artigo. 2 Os jurados podero formular perguntas ao ofendido e s testemunhas, por intermdio do juiz presidente.

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Na medida em que a Lei n 11.719/2008 adequou as normas dos ritos aos ditames da Constituio Federal de 1988, estabelecendo um procedimento acusatrio democrtico e mais favorvel ao acusado, revogou todos os procedimentos previstos nas Leis Especiais, que com ele seja incompatvel, em que pese o disposto no art. 394, 2, do CPP146. De fato, o critrio da especialidade resta afastado nesta situao, conforme ensina MAIA NETO (2008, p. 2):
Tm-se ps lei n. 11.719/2008, a preeminncia do princpio da lex generalis e lex posteriori, revogat lex anteriori. No sendo, neste caso, aplicvel o princpio da lex especiali revogat lex generali. a Lei Maior que estabelece o sistema processual acusatrio, e todas as leis e procedimentos devem seguir a Norma Geral e Maior, em respeito ao princpio de equidade, da proporcionalidade e de humanidade; prevalecendo os princpios lex generali revogat lex speciali e lex favorabilis, visto que o interrogatrio do ru se d ao final da instruo criminal.

Com razo o mestre paranaense, a Constituio Federal de 1988 que conforma o ordenamento jurdico e no o contrrio. Assim, no se justifica a aplicao do princpio da especialidade para se manter em vigor os dispositivos de leis processuais penais que contenham regras que a contrariem. E a reforma promovida pela Lei n 11.719/2008, ao deslocar o interrogatrio para o final da instruo, possibilita o pleno exerccio da ampla defesa e do contraditrio pelo acusado, portanto, guarda estreita consonncia com a Carta Magna 1988 e deve ser observada em todas as demandas penais. Ademais, admite-se a analogia em favor do acusado, como regra geral aplicvel a toda a ordem processual penal, nos termos do artigo art. 3 do Cdigo de Processo Penal147.
3 As partes e os jurados podero requerer acareaes, reconhecimento de pessoas e coisas e esclarecimento dos peritos, bem como a leitura de peas que se refiram, exclusivamente, s provas colhidas por carta precatria e s provas cautelares, antecipadas ou no repetveis. 145 Art. 474. A seguir ser o acusado interrogado, se estiver presente, na forma estabelecida no Captulo III do Ttulo VII do Livro I deste Cdigo, com as alteraes introduzidas nesta Seo. 1 O Ministrio Pblico, o assistente, o querelante e o defensor, nessa ordem, podero formular, diretamente, perguntas ao acusado. 2 Os jurados formularo perguntas por intermdio do juiz presidente. 3 No se permitir o uso de algemas no acusado durante o perodo em que permanecer no plenrio do jri, salvo se absolutamente necessrio ordem dos trabalhos, segurana das testemunhas ou garantia da integridade fsica dos presentes. 146 2 Aplica-se a todos os processos o procedimento comum, salvo disposies em contrrio deste Cdigo ou de lei especial. 147 Art. 3. A lei processual penal admitir interpretao extensiva e aplicao analgica, bem como o suplemento dos princpios gerais de direito.

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Dessa forma, por carecer de legitimidade, legalidade e constitucionalidade foram revogados, por exemplo, os procedimentos da Lei n 4.737/1965 (art. 359 Cdigo Eleitoral), Decreto-lei n 1.002/1969 (art. 302 - Cdigo de Processo Penal Militar), Lei n 8.069/1990 (art. 186 Estatuto da Criana e do Adolescente), Lei n 11.340/2006 (art.13 Lei Maria da Penha) e Leis n 11.343/2006 (art. 57 Lei de txicos) (MAIA NETO, 2008, p. 3). Por fim, resta uma indagao: aos processos, em curso segundo o procedimento comum, aplica-se a nova disciplina instituda pela Lei 11.719/2008 ou a do regime anterior? Aos casos recentemente ajuizados no h dvida de que se aplica a nova lei, conforme determina o Cdigo de Processo Penal, acerca da sucesso de leis no tempo, no art. 2: A lei processual penal aplicar-se- desde logo, sem prejuzo da validade dos atos realizados sob a vigncia da lei anterior. Em relao s demais situaes possveis de ocorrncia, o tema adquire contornos diversos. Badar fornece uma orientao no tocante ao problema e ensina que trs sistemas podem ser verificados nessas hipteses, a saber: a) da unidade processual; b) das fases processuais; c) e do isolamento dos atos processuais. Vejamos:
Pelo sistema da unidade processual, uma nica lei deve reger todo o processo. No caso, a lei velha continuar ultra-ativa. A soluo oposta, de regncia pela lei nova, implicaria a sua retroao, com a ineficcia dos atos processuais anteriormente praticados, o que violaria os direitos processuais adquiridos das partes, com desperdcio de atividade processual. No segundo sistema, das fases processuais, deve ser considerada, separadamente, cada uma das fases processuais autnomas, quais sejam, a postulatria, a ordinatria, a instrutria, a decisria e a recursal, que podero ser regidas, de per si, por uma lei diferente. Conseqentemente, lei anterior ser ultra-ativa at o final da fase que estava em curso, quando entrou em vigor a lei nova, que s passar a ser aplicada a partir da fase seguinte. Finalmente, no sistema do isolamento dos atos processuais, admite-se que cada ato deve ser regido por uma lei, o que permite que a lei velha regule os atos j praticados, ocorridos sob sua vigncia, enquanto que a lei nova ter aplicao imediata, passando a disciplinar os atos futuros, sem as limitaes relativas s fases do processo (2008, p. 23, grifou-se).

Os trs sistemas resultam do equacionamento dos princpios da aplicao imediata da norma e o da ultra-atividade, este ltimo consistente na possibilidade da norma ser aplicada ainda aps o comeo de vigncia da lei nova (TORNAGHI, 1995, p. 24).

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O primeiro deles sistema da unidade processual - incompatvel com o regramento do art. 2 do CPP, acima transcrito, porquanto no se justifica a possibilidade da lei revogada ser aplicada a todo o processo, j que a incidncia da norma processual, em regra, imediata e futura (TOURINHO Filho, 1994, p. 102 e 104). A crtica possvel ao sistema de isolamento dos atos processuais cada ato em si regulado pela lei processual vigente no momento consiste no fato de que h determinadas situaes em que no possvel efetuar a separao dos atos processuais, na medida em que, assim como os elos de um corrente, a unio dos mesmos, em determinada seqncia, que d sentido ao todo (BADAR, 2008, p. 24). o que se pode dizer dos atos praticados durante a fase instrutria, em que so colhidos os depoimentos do ofendido, das testemunhas de acusao e defesa e realizao de diligncias, cuja realizao e seqncia do forma e unidade a todos os demais atos, restando prejudicado o pretendido isolamento. A soluo parece estar no sistema das fases processuais, na medida em que permite a concluso dos atos processuais pendentes de cumprimento, segundo a lei revogada (ultra-atividade), at o final da fase processual em que se encontra postulatria, instrutria, decisria, recursal. Logo, encerrada a fase processual, deixa-se de se aplicar a lei revogada e a novel legislao passa a conduzir a tramitao do feito. Essa foi a orientao estabelecida pela Lei de Introduo ao atual Cdigo de Processo Penal - Decreto-lei n 3.931/1941 148, como se observa em vrios de seus dispositivos, especialmente no artigo 6, verbis: As aes penais, em que j se tenha iniciado a produo de prova testemunhal, prosseguiro, at a sentena de primeira instncia, com o rito estabelecido na lei anterior.149 Justificando esse posicionamento Tourinho Filho afirma que se evita um considervel tumulto no processo (1994, p. 102). Segundo o ensinamento de Marques, no regime da lei revogada, o interrogatrio integra(va) a fase postulatria, que se inicia com o oferecimento da denncia e se encerra com a defesa do acusado (1965, p. 144).
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A propsito, Tornaghi observou que mencionado diploma legal, em que pese conter normas destinadas a regular a entrada em vigor do Cdigo de Processo penal, permite a inferncia de alguns princpios gerais (1995, p. 24). 149 Disponvel em: <www.senado.gov.br>. Acesso em: 27.11.2008.

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Por sua vez, a fase de instruo se iniciava com a designao da audincia de oitiva das testemunhas e se estendia at o momento da apresentao de alegaes finais pela partes (MARQUES, 1965, p. 269-271). No fosse pela mudana ocasionada pela reforma da Lei n 11.719/2008, transferindo o interrogatrio ao final da oitiva de todas as testemunhas, a questo no oferecia maiores problemas; todavia, com a mescla de atos da fase postulatria com a de instruo, impe-se adaptaes em cada caso concreto. Na hiptese de se j ter realizado a citao e o interrogatrio do acusado, convm que se prossiga com a apresentao da defesa prvia, tal como determinado pela lei revogada150, especialmente para a indicao das testemunhas a serem ouvidas, e a conseqente realizao dos demais atos processuais de instruo, observando-se as disposies da nova lei; o que sugere Badar (2008, p. 24). Em que pese j senha tenha realizado o interrogatrio, com o intuito de no causar prejuzo defesa, uma vez que o objetivo da reforma teve por finalidade favorecer o acusado, lembre-se, com o pleno exerccio da ampla defesa e contraditrio, importa que seja oportunizado ao mesmo decidir acerca do seu interesse em se submeter a um novo interrogatrio, apresentando novas consideraes em face do apurado por meio da prova testemunhal ou pericial coligida na instruo ou corroborando o que j disse acerca dos fatos. Diante do que se exps, autoriza-se afirmar que a conjugao das alteraes promovidas pelas Leis 10.792/2003 e 11.719/2008 verdadeiramente se levou a cabo uma revoluo no instituto do interrogatrio judicial, aperfeioando-o e alinhando-o ao modelo constitucional acusatrio, digno das sociedades humanas mais evoludas. 7.6 Da Realizao do Interrogatrio durante o Inqurito Policial ou Investigao Preliminar 7.6.1 Consideraes gerais A Constituio Federal de 1988, no captulo destinado segurana pblica (artigos 144 e seguintes), atribui Polcia Federal e Civil, esta no mbito dos
150 Art. 395. O ru ou seu defensor poder, logo aps o interrogatrio ou no prazo de trs dias, oferecer alegaes escritas e arrolar testemunhas.

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Estados, cada qual observando a competncia definida em lei, a responsabilidade pela apurao das infraes penais. Tais instituies, vinculadas ao Poder Executivo, compem o que se denomina de Polcia Judiciria, pois desenvolvem referido mister, apurao da autoria e materialidade dos delitos, por meio de uma investigao preliminar, denominada de inqurito policial, consoante art. 4 e seguintes do Cdigo de Processo Penal.151 Por consistir num procedimento pr-processual, apresenta natureza administrativa (LOPES Jr., 2006b, p. 41), cujas circunstncias e elementos colhidos possuem como destinatrio o Ministrio Pblico, a quem a Constituio Federal reservou privativamente, a promoo da ao penal (art. 129, I).152 Da porque com razo Rangel ao afirmar que o inqurito policial, analisado sob uma perspectiva constitucional, possui uma funo de garantia, para evitar a instaurao de uma persecuo penal infundada (2007, p. 67). Convm ressaltar que o inqurito policial, entretanto, no essencial propositura da ao penal, podendo o Ministrio Pblico ajuiz-la se entender reunidos, em um determinado caso, os elementos necessrios (OLIVEIRA, 2007, p. 38). O inqurito policial pauta-se por um modelo inquisitivo, ou seja, fundamentado num procedimento desprovido de contraditrio e da ampla defesa, secreto, escrito, focalizando o indivduo como mero objeto de investigao (RANGEL, 2007, p. 51; NUCCI, 1999, p. 189) A concepo de um sistema processual dividido em duas fases: a primeira inquisitiva, aplicada durante a investigao preliminar, e a segunda acusatria, marcando o processo judicial, deu-se por obra do Cdigo de Instruo Criminal francs, de 1808, fruto do pensamento de Napoleo Bonaparte, cujo modelo, denominado de sistema misto, se espalhou pelo mundo (GOMES Filho, 1997, p. 142) e foi adotado no Brasil. Almeida (1973, p. 126-136) esclarece que durante o imprio a formao da culpa (atual investigao preliminar) era obra do trabalho do juiz de paz e do jri de
Art. 4 A polcia judiciria ser exercida pelas autoridades policiais no territrio de suas respectivas circunscries e ter por fim a apurao das infraes penais e da sua autoria. 152 No se pode olvidar, contudo, que outras investigaes preliminares podem ser desenvolvidas pelo Ministrio Pblico, Comisses Parlamentares de Inqurito (CPIs), Sindicncias, todas tambm previstas em lei.
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acusao. Num primeiro momento, logo aps o recebimento da comunicao ou cincia da ocorrncia do delito, cabia ao juiz de paz a realizao da formao da culpa preliminar, com a coleta das provas do delito, inquirio do(s) acusado(s) e testemunhas. Concludas as investigaes, e em caso de procedncia das imputaes, exarava-se um despacho formador de culpa, que ento era submetido a um jri de acusao, o qual decidia em relao sua pertinncia e legalidade. Por meio da Lei n 261, de 03.12.1841, e Regulamento n 120, de 31.01.1842, o Cdigo de Processo Criminal de 1832 sofreu alteraes. O jri de acusao foi suprimido e a formao da culpa, entendido como o corpo de delito e o sumrio da pronncia, passou competncia do Chefe de Polcia153, selecionados dentre desembargadores e juzes de direito, e aos seus delegados e subdelegados. No entanto, os juzes de paz continuaram auxiliando na realizao do corpo de delito. Em 1871 foram editadas a Lei n 2.033 e o Regulamento n 4.824, que restringiram o poder do Chefe de Polcia, separando as funes de polcia e de jurisdio (RANGEL, 2007, p. 67), mas atribuindo-lhe a competncia pelo que em 1941, com o atual Cdigo de Processo Penal, se denominaria de inqurito policial:
Lei n 2.033/1871: Art. 10. Aos Chefes, Delegados e Subdelegados de Policia, alm das suas actuaes attribuies to smente restringidas pelas disposies do artigo antecedente, e unico, fica pertencendo o preparo do processo dos crimes, de que trata o art. 12 7 do Codigo do Processo Criminal at a sentena exclusivamente. Por escripto sero tomadas nos mesmos processos, com os depoimentos das testemunhas, as exposies da accusao e defesa; e os competentes julgadores, antes de proferirem suas decises, devero rectificar o processo no que fr preciso. 1 Para a formao da culpa nos crimes communs as mesmas autoridades policiaes devero em seus districtos proceder s diligencias necessarias para descobrimento dos factos criminosos e suas circumstancias, e transmittiro aos Promotores Publicos, com os autos de corpo de delicto e indicao das testemunhas mais idoneas, todos os esclarecimentos colligidos; e desta remessa ao mesmo tempo daro parte autoridade competente para a formao da culpa. 2 Pertence-lhes igualmente a concesso da fiana provisoria.154

Lamentavelmente no Brasil, j nas suas origens, o inqurito policial tem sido utilizado como um instrumento de desrespeito institucionalizado aos direitos e garantias individuais, to caros populao.
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Lei n 261/1841: Art. 2 Os Chefes de Policia sero escolhidos d'entre os Desembargadores, e Juizes de Direito: os Delegados e Subdelegados d'entre quaesquer Juizes e Cidados: sero todos amoviveis, e obrigados a acceitar. Disponvel em: <www.senado.gov.br>. Acesso em: 25 out. 2008. 154 Disponvel em: <www.senado.gov.br>. Acesso em: 25 out. 2008.

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O caso dos irmos Naves, apesar de ocorrido h muitos anos, emblemtico. Com efeito, relata Dotti (1994, p. 186) que em 1937, na cidade de Araguari (MG), os irmos Joaquim e Sebastio Naves, com 25 e 32 anos de idade, respectivamente, foram acusados de terem assassinado o primo Benedito Pereira Caetano. Instaurado o inqurito policial, o ento delegado Francisco Vieira convenceuse
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da culpa dos irmos, e, apesar de uma testemunha ter presenciado o de

cujus vivo em Uberlndia (MG), mandou-os ao crcere e, posteriormente, a me e as esposas. Durante o tempo em que estiveram presos foram despidos, humilhados, torturados, inclusive as mulheres, sendo que a esposa de Sebastio Neves foi submetida a uma tentativa de estupro. Enfim, tudo com o objetivo de extorquir, durante o interrogatrio, a confisso pelo cometimento do delito. O gritante que tudo se passou sob o conhecimento do promotor e magistrado da comarca. Aps a desobedincia a uma determinao proferida em habeas corpus, o cumprimento de mais de oito anos de priso, a morte de Joaquim Naves em 1948, descobre-se, graas insistncia de Sebastio Neves, na nsia de demonstrar sua inocncia, que Benedito Pereira Caetano se encontrava vivo, em uma das visitas que fazia ocultamente famlia (24.07.1952). Em 14.10.1953, o Tribunal de Justia de Minas Gerais, em um segundo pedido de reviso criminal, reconheceu o erro judicirio e absolveu os irmos Naves. O caso acima retratado no exclusividade brasileira. Malatesta em sua clssica obra relata dois casos semelhantes: o de Antonio Pin e de Nicola Delalande, este ltimo ocorrido em 1844. Em ambos, os acusados respondiam por homicdio; tempos depois, revelou-se que as pretensas vtimas estavam vivas (2005, p. 432). Recentemente a imprensa mundial revelou abertamente que a Agncia Central de Inteligncia (CIA) americana, amparada por lei, utiliza mtodos de interrogatrios baseados na simulao de afogamentos, l conhecidos como waterboarding, em clara infringncia aos direitos humanos (torturas); mas considerada como 'valiosa ferramenta no combate ao terror'. Alm deste, outros so
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Em uma viso humanista, Mendes de Almeida atribua instruo preliminar uma funo preservadora da inocncia contra as acusaes infundadas afianveis ou inafianveis (1973, p. 141). No obstante, nesse sistema inquisitorial, a autoridade policial e, por vez, o magistrado, primeiro elege a hiptese que se lhe revela mais plausvel para depois buscar o material probatrio suficiente para confirmar essa verso, ao que se denomina de quadro mental paranico, expresso cunhada por Franco Cordero (COUTINHO, 1998, p. 178).

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correntes, tais como: a nudez forada, choques eltricos, intimidao com ces e simulao de execues156. A questo foi debatida no Congresso, onde se aprovou um projeto proibindo tais prticas pela CIA; no entanto, o presidente Bush vetou a limitao a essa modalidade de interrogatrio.157 Como se observa, a tortura, como instrumento da pesquisa da verdade criminal, nunca deixou de ser aplicada e, hoje, persiste com grande fora, em praticamente todas as naes, desenvolvidas ou no. Pode-se dizer que a resistncia sua eliminao da seara processual penal se explica pelo fato de que tal prtica inerente natureza humana e no cultura ou ao grau de seu desenvolvimento. No por outra razo que Barandier afirmou que a polcia, hodiernamente, substitui os inquisidores e cumpre perfeitamente o papel que lhe foi reservado (1993, p. 79). A confisso extrada de interrogatrios ministrados mediante a violncia fsica e psquica ainda permanecem ocupando o elevado posto de rainha das provas. Novos tempos, novas tcnicas: o que mudou o fato de se buscar no deixar vestgios, valendo-se de tcnicas como socos no estmago, sufocamento com saco plstico, telefone (tapas nos ouvidos), ameaas, choques, pauladas na sola dos ps, dentre outros (BELO, 2005, p. 11). A conquista do reconhecimento do princpio nemo tenetur se detegere, por meio da feio do direito ao silncio, inicialmente nas legislaes nacionais e aps no mbito internacional, , antes de mais nada, a conscincia acerca da fragilidade do ser humano nessas ocasies e a busca pelo respeito sua dignidade, razo pela qual se impunha a limitao da arbitrariedade dos novos inquisidores. El gran peligro para el principio nemo tenetur gira en torno a la primera declaracin policial (2000, p. 126), disse Roxin. Com efeito, as primeiras declaraes emitidas pelo acusado preso, formais ou informais, so decisivas, pois influenciaro toda a investigao preliminar, bem como a instruo processual. O desconhecimento do acusado acerca das garantias que lhe so outorgadas pela Constituio, conjugado a um ambiente de presso e violncia, constituem as principais armas aplicadas na esfera extrajudicial.
156 157

Jornal Gazeta do Povo, 15.02.2008, p. 28. Disponvel em: <http://bbc.co.uk/portuguese>. Acesso em: 08 mar. 2008.

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Essa realidade, contudo, nada mais do que o reflexo da postura assumida por uma parcela dos rgos responsveis pela administrao da Justia (Ministrio Pblico e Poder Judicirio) e incentivada pela sociedade, na medida em que os elementos colhidos em flagrante desrespeito Carta Magna foram (ou so) considerados provas vlidas para amparar um decreto condenatrio. Confira-se o posicionamento de Noronha: ainda que a autoridade use de constrangimento contra o acusado para a confisso, no se h de negar valor a esta quando coincidente e harmnica com todas as outras provas, o que no impedir claro que a autoridade responda por crime se sua conduta configur-lo158 (1997, p. 143). No mesmo sentido Faria (1942, p. 252). Anuir com tais posicionamentos o mesmo que fomentar o desperespeito da Constituio e das Leis pelo prprio Estado que as edita, autorizando o uso da tortura (NUCCI, 1999, p. 204) pela polcia e utilizao de provas ilcitas pelo Poder Judicirio. Gomes Filho lapidarmente enfatiza que:
na rea criminal, em que se cuida de restaurar a ordem violada pelo delito, seria inconcebvel que o Estado, para impor a pena, se utilizasse de mtodos que no levassem em conta a proteo dos mesmos valores tutelados pela norma material. Semelhante contradio comprometeria o prprio fundamento da sano criminal e, em conseqncia, a legitimao de todo o sistema punitivo (1997, p. 99).

O grande exemplo de mudana de paradigma veio em 1966, com o julgamento do caso Miranda v. Arizona (384 US 436), pela Suprema Corte Americana, onde se debateu calorosamente acerca do direito contra a autoincriminao em interrrogatrios policiais, o qual ficou conhecimento como os direitos de Miranda (Miranda Rules). considerada a mais importante deciso em matria de direitos fundamentais no direito processual criminal estadunidense e se tornou referncia para qualquer Estado Democrtico. O foco da questo cingia-se admissibilidade em juzo de depoimentos obtidos do acusado enquanto privado de sua liberdade, segundo uma perspectiva constitucional do direito no auto-incriminao.
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Como assevera Gomes Filho: Seria muito otimismo esperar que os prprios organismos policiais aplicassem penalidades disciplinares em seus membros, incentivando-os a somente agir dentro da lei (1997, p. 102).

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Earl Warren, juiz-presidente da corte e relator para o caso, em seu voto esclarece que:
No dia 13 de maro de 1963, o requerente Ernesto Miranda [mexicano] foi detido em sua casa e levado sob priso para uma esquadra de polcia de Phoenix. A foi identificado pela testemunha queixosa. Foi ento levado pela polcia para a Sala de Interrogatrio N 2 do servio de investigaes. A foi interrogado por dois agentes. Os agentes admitiram em julgamento que Miranda no foi informado de que tinha direito presena de um advogado. Duas horas mais tarde, os agentes saram da sala com uma confisso escrita assinada por Miranda. Antecedendo a confisso estava um pargrafo dactilografado declarando que a mesma tinha sido feita voluntariamente, sem ameaas ou promessas de imunidade e com perfeito conhecimento dos meus direitos legais, tendo conscincia de que qualquer depoimento que eu faa pode ser usado contra mim (1998, p. 111).

Levado a jri, a confisso foi admitida como prova e Miranda condenado por rapto e violncia sexual. Em grau recursal, o Tribunal do Arizona decidiu que os direitos constitucionais no foram infringidos, pelo fato do acusado no ter solicitado um advogado para promover sua defesa. Na Suprema Corte, no entanto, por 5 x 4, a confisso foi desconsiderada como prova, tendo em vista que a Miranda no foi esclarecido seu direito constitucional a no se auto-incriminar. Em um extenso voto, o relator Warren lembra que alguns estudos realizados nas dcadas de 1930 e 1960 demonstram que a polcia, a fim de obter confisses, submetem os acusados a violncias fsicas e interrogatrios em situao de incomunicabilidade e prolongados por inmeras horas e at dias. Elenca diversas tcnicas de presso utilizadas nos interrogatrios contra os detentos, catalogados em manuais dos servios policiais, elaborados com o intuito de desorientar o acusado psicologicamente, em meio a uma atmosfera de grande opresso, e subjugar sua vontade dos agentes. Aps afirmar expressamente que o direito no auto-incriminao, previsto na quinta emenda constitucional, aplica-se aos interrogatrios policiais e judiciais, props meios para a proteo e exerccio desse direitos, criando-se, assim, as denominadas Miranda rules:
- Antes de qualquer interrogatrio a pessoa deve ser avisada de que tem direito a guardar silncio, que qualquer depoimento que faa pode ser usado contra ela e que tem direito presena de um advogado constitudo ou designado.

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- O arguido pode renunciar a estes direitos desde que a renncia seja feita voluntariamente e com plena conscincia. - Se, contudo, ele indicar por qualquer forma e em qualquer fase do processo que pretende consultar um advogado antes de falar, no pode haver interrogatrio. - Do mesmo modo, se o arguido estiver sozinho e por qualquer meio der a conhecer que no deseja ser interrogado, a polcia no o pode interrogar. - O mero facto de ele poder ter respondido a alguma pergunta ou ter apresentado declaraes voluntariamente, no o priva do direito de se abster de responder a mais perguntas at ter consultado um advogado e consentir ento em ser interrogado (1998, p. 103).

Alm dessas regras, promoveu-se a inverso de legitimidade dos atos administrativos dos agentes policiais praticados no interrogatrio. Conforme explica Ramos, antes do julgamento presumiam-se justos e legtimos tais atos; no entanto, aps a deciso, as declaraes feitas pelo imputado preso na polcia so consideradas, prima facie, obtidas mediante coero... (2006, p. 138). Logo, para que a prova seja considerada vlida, cabe ao Estado a demonstrao de que foram observadas, ou melhor, efetivamente aplicadas, as determinaes constitucionais. Seguem as consideraes do Warren:
Se o interrogatrio continua sem a presena do advogado e for registrado um depoimento, o governo fica com o pesado encargo de demonstrar que o arguido renunciou intencionalmente e conscientemente ao seu direito contra a auto-incriminao e a ter um advogado contratado ou fornecido pela assistncia judiciria. Escobedo v. Illinois, 378 U.S. 478, 490, n 14. Este Tribunal tem sempre estabelecido padres muito exigentes de prova para quem renuncia aos direitos constitucionais, Johnson v. Zerbst, 304 U.S. 458 (1938), e ns reafirmamos estes nveis quando aplicados ao interrogatrio de detidos. Uma vez que o Estado responsvel por criar as condies de isolamento nas quais o interrogatrio tem lugar e detm os nicos meios de disponibilizar as provas de que foram dadas essas informaes durante os interrogatrios feitos em isolamento, correcto que tal encargo recaia sobre ele (1998, p. 109).

Lanadas as balizas da atuao policial, a Suprema Corte americana, interpretando a Constituio de seu pas, garantiu a observncia do direito ao silncio na colheita de interrogatrios extrajudiciais, equacionando os interesses sociais em face dos individuais, cujo modelo, j acima dito, referncia para todas as naes democrticas.

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7.6.2 Do tratamento do direito ao silncio durante a investigao preliminar 7.6.2.1 Interrogatrio Consciente da triste realidade e preocupada com a situao do acusado preso, a Constituio Federal de 1988 expressamente preconiza o direito ao silncio, a assistncia de familiares e a do advogado no mbito da investigao preliminar (artigo 5, LXIII) 159. No que tange aos procedimentos aplicveis ao interrogatrio dessa fase, o Cdigo de Processo Penal em vigor, no artigo 6, V, determina a incidncia das mesmas normas do interrogatrio judicial, verbis:
Art. 6. Logo que tiver conhecimento da prtica da infrao penal, a autoridade policial dever: V - ouvir o indiciado, com observncia, no que for aplicvel, do disposto no Captulo III do Ttulo Vll, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura;

Dessa forma, tudo quanto foi dito em relao ao interrogatrio judicial - artigos 185 a 196 -, com as alteraes promovidas pela Lei n 10.792, de 01.12.2003, tambm incide no interrogatrio realizado pela polcia. Repisando: antes de iniciar o interrogatrio o acusado tem o direito de conversar reservadamente com um advogado, a fim de se aconselhar acerca da defesa a ser empregada, inclusive com a avaliao do possvel exerccio do direito ao silncio, pois este um dos momentos mais importantes para o futuro da ao. Na impossibilidade de constitu-lo, por falta de condies financeiras, incumbe ao Estado a nomeao de um, quer da defensoria pblica quer mediante convnios com a Ordem de Advogado do Brasil (OAB) ou instituies de ensino. Caso no se disponha de um defensor no momento da deteno, feitas as comunicaes do ato ao Magistrado e ao membro do Ministrio Pblico, deve-se aguardar a resoluo desse problema para ento proceder-se ao interrogatrio. O que no se pode verificar a sua realizao sem a presena do defensor. A hiptese do acusado no solicitar a nomeao de um defensor no significa uma possvel renncia a tal direito, de forma alguma. A autoridade deve claramente
159 LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado;

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cientificar o acusado de que a Constituio Federal expressamente lhe garante essa possibilidade. Em que pese no se tratar de um direito indisponvel, adotando-se uma soluo semelhante americana, caber autoridade policial demonstrar que o interrogatrio foi realizado sem coero e com respeito dignidade do acusado, para que possa ser considerado vlido. Assim como o interrogatrio judicial, caso o acusado decida se manifestar, no despiciendo afirmar que a presena do defensor no se limita entrevista inicial, mas se estende coleta dos dados, isso porque:
a presena de um advogado pode mitigar o perigo de falsidades. Com um advogado presente, a probabilidade de que a polcia exera coaco reduzida, e se no obstante ela for exercida, o advogado pode atest-la em tribunal. A presena de advogado por tambm ajudar a garantir que o acusado presta uma declarao totalmente exacta e que a mesma fielmente relatada pela acusao no julgamento (WARREN, 1998, p. 107).

Acrescente-se,

ainda,

que

presena

do

defensor

no

exclui

obrigatoriedade da autoridade policial advertir o acusado do direito de permanecer calado (QUEIJO, 2003, p. 208: HADDAD, 2005, p. 281) e a cada novo interrogatrio a advertncia deve ser renovada (COUCEIRO, 2004, p.197). To-somente dessa forma estar-se- assegurando o exerccio do princpio nemo tenetur se detegere durante o interrogatrio prestado na esfera das investigaes preliminares. 7.6.2.2 Do momento da informao do direito ao silncio pela polcia A complexidade do exerccio do princpio ora em estudo no se restringe apenas ao momento do interrogatrio judicial ou extrajudicial, denominados de formais pela doutrina (QUEIJO, 2003, p. 208; NUCCI, p. 229), cujos contornos acima foram delineados. Antes dessas duas oportunidades, o direito no auto-incriminao corre grandes riscos de violao pela ao dos agentes policiais: trata-se do momento em que efetuada a priso do acusado e a sua efetiva apresentao autoridade policial para interrogatrio.

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Com efeito, na nsia de se coligir elementos para o esclarecimento do delito, submete-se o acusado a uma srie de questionamentos - verdadeiro interrogatrio informal a fim de que assuma a autoria e revele mais dados. Discorre Nucci que tais depoimentos se realizam na casa do acusado, no lugar onde se deu a priso ou no interior da viatura a caminho da delegacia (1999, p. 230); nesse sentido, resgata as orientaes de Manuel S. Pea, membro da polcia de Los Angeles, EUA, para quem o melhor momento para a realizao do 'interrogatrio' do suspeito justamente no local do crime ou no interior da viatura policial que o conduz delegacia. Afinal, esses podem ser os nicos momentos em que ele concorde em falar (1999, p. 232). A prtica policial - no s a brasileira, mas tambm a de outros pases, como a Argentina160 - apenas d a conhecer ao acusado seu direito ao silncio na repartio policial (DELMANTO, 1998, p. 27) e no imediatamente priso, a exemplo dos Estados Unidos, orientao firmada aps o julgamento do caso Miranda em 1966. A norma constitucional, novamente se ressalta, insculpida no artigo 5, LXIII, no deixa dvidas de que seu alcance se inicia a partir do momento em que se efetua o ato de restrio da liberdade do acusado e no apenas quando se realiza o interrogatrio. o que confirmam Delmanto (1998, p. 29), Gomes (2005, p. 405), Moura e Moraes (1994, p. 141), Nucci (1999, p. 229) e Queijo (2003, p. 208). Lamentavelmente um claro desrespeito ao direito fundamental do acusado e que torna sem efeito o direito de permanecer calado, esvaziando-o quase que por completo, uma vez que todas as informaes coletadas pelos policias passaro a constituir o auto de priso em flagrante, na qualidade de testemunhos. Ademais, como salientado por Gomes, os depoimentos policiais tem sido aceito como provas idneas pelos administradores da justia, no se questionando como e quando tais informaes chegaram ao conhecimento daqueles. Ou seja, se o que foi ouvido do acusado pelos condutores e demais presentes foi uma
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Carri ensina que na Argentina adotou-se o sistema do Juizado de Instruo para a investigao de delitos. Assim, uma vez realizada a priso, deve-se apresentar o acusado ao Juiz, no prazo mximo de seis horas (artigo 286 do Cdigo de Processo Penal). Nesse nterim, os agentes policiais esto proibidos de realizar qualquer questionamentos ao acusado, com exceo sua identificao, nos termos do no artigo 184, inciso 10, do Cdigo de Processo Penal. Entretanto, a prtica tem demonstrado que, durante muitos anos a polcia da capital federal tem colhido o depoimento informal do acusado (2008, p. 484).

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declarao permeada pela garantia consubstanciada no direito ao silncio (2005, p. 405). Confira-se o posicionamento do Superior Tribunal de Justia (STJ) e o Supremo Tribunal Federal, verbis:
HABEAS CORPUS. TRFICO ILCITO DE ENTORPECENTES. AO PENAL. NEGATIVA DE AUTORIA. INSUFICINCIA PROBATRIA. INEXISTNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. Estando provadas a materialidade do fato, bem como a autoria do delito, mormente por ter sido o agente surpreendido negociando a substncia entorpecente, alm de terem sido encontrados alguns papelotes da droga por debaixo de suas vestimentas, no h falar em ilegalidade qualquer no decreto condenatrio, a ser sanada pela via do habeas corpus. 2. Posiciona-se a doutrina, bem como a jurisprudncia deste Superior Tribunal, no sentido de que os depoimentos de policiais, devidamente confirmados em juzo, constituem-se prova idnea condenao. 3. Ordem denegada (grifou-se).161 DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRFICO DE ENTORPECENTES. FLAGRANTE PROVOCADO. PROVA TESTEMUNHAL: DEPOIMENTO DE POLICIAIS. PENA: FUNDAMENTAO. "HABEAS CORPUS". 1. Os policiais, que participam de diligncias tendentes constatao de crime que estaria sendo praticado, no esto impedidos de depor como testemunhas. 2. No flagrante forjado aquele resultante de diligncias policiais aps denncia annima sobre trfico de entorpecentes. 3. No o "habeas corpus" instrumento processual adequado ao reexame de provas, em que se baseou a condenao. 4. No procede a alegao de falta de fundamentao da pena imposta, se esta resultou da pena-mnima com a 162 agravante da reincidncia. 5. "H.C." indeferido (grifou-se).

A necessidade de se avaliar de que forma e em que momento os agentes policiais tomaram conhecimentos do que depem em juzo fundamental, pois a Constituio Federal de 1988 dispe no artigo 5, LVI, que so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos. Significando, de acordo com o magistrio de Gomes Filho, que todos os dados obtidos com violao de normas de direito material no podem ingressar no processo ou, se tal j ocorreu, valorados pelo julgador (GOMES Filho, 1997, p. 107108). Logo, as declaraes prestadas pelo acusado aps sua priso e antes do interrogatrio formal, sem a advertncia do direito ao silncio, no podero ser consideradas como prova, por se caracterizarem como prova ilcita, em decorrncia de infrao ao artigo 5, LXIII, da Constituio Federal de 1988.
STJ, HC 28417-SP, Relator Ministro HAMILTON CARVALHIDO (1112), 6 Turma, DJ 06/02/2006, p. 326. 162 STF, HC 74195/SP, Relator Min. SYDNEY SANCHES, 1 Turma, DJ 13-09-1996, p. 33235.
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Da mesma forma, eventual deciso jurisdicional lastreada em depoimentos de agentes policiais que no cientificaram o acusado do direito de permanecer calado aps sua priso e, mediante interrogatrio informal, extraindo informaes autoincriminatrias, deve ser considerada nula (DELMANTO, 1998, p. 29). Contudo, no o que sucede em relao s declaraes prestadas espontaneamente pelo acusado polcia enquanto solto. Durante o trabalho de investigao natural que os agentes policiais conversem e entrevistem inmeras pessoas, suspeitas ou no, colham dados e outros elementos teis para a apurao do delito. No exerccio desse mister no h necessidade de se advertir acerca do direito ao silncio. Sendo assim, caso uma pessoa espontaneamente, ou seja, livre de qualquer coero fsica ou psquica, fora de um interrogatrio, manifeste polcia elementos que a auto-incriminem, no h a obrigatoriedade da advertncia do direito ao silncio. Nesse sentir o ensinamento de Roxin, verbis:
no existe tampoco ninguna proteccin frente a la auto-incriminacon en los casos de manifestaciones espontneas. Es decir, cuando alguien, fuera de un interrogatorio, se acusa frente a la Polcia de un delito, puede emplearse esta declaracin en su contra, aunque no haya sido instruido de sus derechos. Tampoco las preguntas que se realizan sobre los detalles del hecho y que realiza el polica a quien se ha llamado al lugar del suceso, sin que exista an ningn imputado, constituyen interrogatorio, ni riquieren una instruccin previa de derechos. Si alguien, frente a estas preguntas de orientacin, realiza declaraciones inculpatorias, podrn stas ser utilizadas en un processo (2000, p. 144).

Outrossim o posicionamento seguido por Carri:

si la polica est tan slo tratando de esclarecer un hecho dudoso y, sin haber privado de su libertad a nadie, dirige simplemente preguntas a uma pesona y sta responde com dichos que la incriminan, no parece que eso implique transgredir derechos de los imputados. (...) Sera un sinsentido en esa hiptesis pedirle a la polica que se tape los odos, o que mire para otro lado, cuando escucha cosas de utilidad para el esclarecimiento de los hechos (2008, p. 512).

Na doutrina brasileira perfilham essa orientao Haddad (2005, p. 285) e Nucci (1999, p. 232). Urge esclarecer que no se propugna de nenhuma forma embaraar ou at mesmo inviabilizar o trabalho policial, mas que se observem to-somente os princpios estabelecidos na Carta Magna, sob pena de torn-la sem efeito.

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7.6.2.3 Declaraes prestadas imprensa Outra situao que pode vulnerar o direito de permanecer calado refere-se s matrias jornalsticas veiculadas pelos meios de comunicao, a falada e, principalmente, a televisiva (MOURA; MORAES, 1994, p. 141), em que se apresenta o reprter realizando um verdadeiro interrogatrio do acusado. Em algumas oportunidades chega-se at mesmo a acompanhar a ao policial e, quando efetuada a priso, incontinente, quer nesse local quer na delegacia de polcia, d-se incio ao interrogatrio. Quem alguma vez assistiu a qualquer um desses programas sabe que se tratam de perguntas capciosas, agressivas, ofensivas moral (NUCCI, 1999, p. 226), elaboradas em tom dramtico, com o claro objetivo de extrair uma confisso do acusado; desvinculada com qualquer preocupao quanto legalidade do procedimento, tudo apenas para se aumentar o ndice da audincia e os lucros das emissoras. Obviamente, frise-se, que tudo se passa sob os olhos e aprovao dos agentes estatais envolvidos nos fatos, que o fazem, acredita-se, numa espcie de prestao de contas sociedade, almejando dizer: vejam, estamos trabalhando. Quase sempre envolvidos pelo calor dos acontecimentos, clima de tenso, presso e desconhecimento de seus direitos, pois ainda no lhes foi informado, os acusados acabam por admitir a responsabilidade pelo delito, que gravada, transmitida aos quatro cantos da terra e, por fim, requisitada pela acusao para ser utilizada como elemento probatrio nas aes penais. Como bem ponderado por Gomes Filho:
Afora a ilegalidade patente desse procedimento, no s pelo desrespeito aos direitos fundamentais, mas tambm pela violao dos preceitos que estabelecem o modo de formao dos dados probatrios, tal conduta atenta contra a prpria administrao da justia, por constituir uma intromisso indevida nas tarefas prprias do Judicirio (1997, p. 117-118).

Diversos direitos fundamentais so desrespeitados mediante tal prtica, a saber: o relativo dignidade (artigo 1, III), intimidade, a honra, a imagem (artigo 5, X), presuno de inocncia (artigo 5, LVII) e ao direito ao silncio (artigo 5, LXIII).

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No obstante a liberdade de imprensa conferida tambm pela Constituio Federal de 1988, no artigo 220163, por no se tratar de direito absoluto, deve ser compatibilizada com os demais direitos nela previstos. Com efeito, o ato de interrogar e colher elementos probatrios cabe exclusivamente, durante a investigao preliminar, como acima discorrido, Polcia Judiciria e observando-se o devido processo legal, no qual se inclui o direito ao silncio. Propugna-se, em respeito aos valores constitucionais, que a imprensa no efetue qualquer pergunta diretamente ao acusado antes do devido esclarecimento pela polcia do direito de permanecer em silncio, acompanhado da assistncia da famlia e do advogado (artigo 5, LXIII), que deve ser efetuado imediatamente voz de priso, consoante razes consignadas no tpico anterior. Apenas na hiptese de aps ter se entrevistado com seu advogado, como disciplina o artigo 185, 2, do CPP, avaliada as conseqncias, de forma consciente e espontaneamente e que se autorizar o acusado a prestar alguma declarao aos rgos da imprensa. Medida semelhante foi adotada no Estado de So Paulo, em 24/03/1992, por meio da Portaria n 03/1992, da Corregedoria da Polcia Civil, e Portaria n 18/1998, da Delegacia Geral de Polcia, conforme apontado por Nucci (1999, p. 228). Ora, na medida em que o acusado se encontra, a partir da priso sob os cuidados do Estado, o no atendimento de referidas providncias acarretar a sua responsabilizao, bem como a da empresa jornalstica, por danos morais e materiais (artigo 5, X, da Constituio Federal de 1988). Na esfera processual, em virtude da no observncia do direito ao silncio, tais elementos no podero ser valorados ou encartados nos autos como prova, porquanto obtidos por meios ilcitos, nos termos do artigo 5, LVI, da Constituio Federal de 1988.

163 Art. 220. A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio.

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7.7 Mtodos Proibidos de Interrogatrios O acusado pode renunciar ao seu direito de permanecer calado, inmeras razes podero conduzi-lo nessa deciso, como, por exemplo, o desejo de manifestar sua inocncia. Todavia, o princpio nemo tenetur se detegere no deixar de atuar em seu favor como uma garantia processual. Configura-se na hiptese apenas o no exerccio de uma das facetas possveis desse princpio: o direito de permanecer em silncio. Logo, por ocasio do interrogatrio, quer judicial quer policial quer perante qualquer servidor pblico institudo para atuar numa comisso investigatria (CPIs, sindicncias ou processos administrativos disciplinares), o princpio nemo tenetur se detegere estende seus efeitos. Na medida em que se busca preservar a liberdade de deciso e autodeterminao (QUEIJO, 2003, p. 222), esto proibidos todo e qualquer mtodo, moral ou fsico, que vicie a conscincia do acusado no interrogatrio. Observa-se durante a histria humana o desenvolvimento de inmeras tcnicas para extrair a verdade daquele que poderia fornecer todos os elementos fticos do crime: o acusado. 7.7.1 Tortura A primeira, como discorrido no captulo segundo, foi a tortura (ainda largamente aplicada em todos os recantos do mundo), a qual por meio do sofrimento, angstia, dor fsica e mental, metodicamente aplicada, busca uma confisso, um culpado. No mbito internacional, diversos documentos proscrevem seu uso, a saber: a) a Declarao dos Direitos Humanos de 1948 (artigo V)164; b) o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, de 1966165; c) a Conveno Americana de Direitos Humanos, de So Jos da Costa Rica, de 1969; d) a Conveno contra a Tortura e
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Artigo V - Ningum ser submetido a tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante (COMPARATO, 2007, p. 236). 165 Artigo 7 - Ningum poder ser submetido tortura, nem a penas ou tratamento cruis, desumanos ou degradantes. Ser proibido, sobretudo, submeter uma pessoa, sem seu livre consentimento, a experincias mdicas ou cientficas (COMPARATO, 2007, p. 298).

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Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes, de 1984, ONU166; e e) a Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, de 1985, OEA (GOULART, 2002, p. 46-47). Por sua vez, no mbito interno, a Constituio Federal de 1988, expressamente dispe no artigo 5, que III - ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante. Mais adiante, em outro pargrafo, estabelece que: XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem. Entretanto, apenas nove anos depois, em 07/04/1997, surgiu no ordenamento brasileiro a Lei n 9.455, onde se define o crime de tortura com suas respectivas sanes. Na atualidade uma nova forma, lembrada por Rosseto (2001, p. 213) e Queijo (2003, p. 225), ganha revelo, consistente na realizao de longos interrogatrios, sem intervalos, com o propsito de levar o acusado exausto e falta de serenidade para posicionar-se diante das perguntas formuladas. A violao do princpio nemo tenetur se detegere se evidencia na medida em que o acusado, ante um ambiente de presso conjugado ao cansao fsico e psicolgico, tem reduzida ou quase aniquilada as condies para agir conforme a sua vontade. Relata Queijo que na Espanha, Argentina e Chile, preocupados com tal situao, determina-se seja registrado no auto de priso o horrio de incio e do encerramento do interrogatrio (QUEIJO, 2003, p. 226). 7.7.2 Tcnicas de formulao de perguntas A segunda consiste em um interrogatrio elaborado a partir de perguntas imiscudas com dolo ou fraude. Com efeito, nesse interrogatrio seguem-se perguntas sugestivas, cavilosas ou acompanhadas de dolosas persuases, promessas ou ameaas (FARIA, 1942, p. 246).

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Incorporada ao ordenamento jurdico brasileiro pelo Decreto Legislativo n 04/1989, e promulgada pelo Decreto Presidencial n 40/1991 (COMPARATO, 2007, p. 299).

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Prepara-se uma verdadeira cilada para o acusado, porquanto, com tais perguntas, o interrogante, juntamente com a pergunta, sugere uma resposta, sempre aquela que pretende ouvir, formando uma confisso. Tornaghi de forma sublime diz que o juiz no um inquisidor preocupado em sondar as profundezas dalma do interrogado. Tambm no um psicanalista que remexa nos escaninhos da alma (1995, p. 365). Alis, por falar em psicologia, Altavilla (1982, p. 569) adverte que um interrogatrio com forte sugesto deforma a realidade, incidindo em erros na ordem de 61% (sessenta e um por cento), e so armas perigosas nas mos de magistrados, que pensam empregar psicologia, mas sem refletir em suas aes. E mais adiante acrescenta: Efectivamente, nos gabinetes dos juzes de instruo, assiste-se a implacveis caadas s contradies, que, freqentemente, no tm qualquer valor e que conseguem perturbar o arguido, levando-o a admitir coisas inexactas (1982, p. 571). O interrogatrio, dentro de uma concepo do devido processo legal, deve se basear em perguntas francas, leais, claras, sem reticncia, com apoio no que existe j apurado (ESPNOLA Filho, 1976, p. 24), sob pena de se violar o princpio nemo tenetur se detegere. Nesse sentido, o valioso ensinamento de Bueno:
o juiz no deve por modo algum dirigir perguntas insidiosas ao acusado, deixar entrever promessas de absolvio ou ameaas para seduzi-lo e arrancar confisso porventura falsa; no deve envolv-lo em contradies ou abusar do seu talento, gerando no esprito do jri prevenes nocivas defesa. Pelo contrrio, deve-se mostrar imparcial como a lei, de quem rgo, e isento de dio e compaixo (1959, p. 422-423).

To-somente se garantindo ao acusado a possibilidade de responder, sem medo de armadilhas, de forma livre e consciente, e que se estar prestigiando efetivamente o princpio ora em comento. 7.7.3 Mtodos cientficos O grande avano cientfico experimentado no sculo passado trouxe consigo novos mtodos de interrogatrios - a narcoanlise e os detectores de mentira

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provocando calorosa discusso jurdica quanto aos resultados alcanados e limitao da vontade e autodeterminao do acusado. A partir da experincia legalizada de alguns pases nessa rea (por exemplo, os Estados Unidos da Amrica) possvel inferir que se tratam de mtodos to horrendos e cruis quanto os praticados durante a Idade Mdia. Gomes Filho, rememorando o pensamento de Marques, consignou:
No menos repugnantes so os meios de carter tcnico, qumico ou psiquitrico o detetor de mentiras, o soro da verdade, a hipnose, a narcoanlise, etc -, que afetam a liberdade de declarao, a intimidade e a dignidade pessoal do interrogado, caracterizando violao at mais sria do que a prpria tortura, pois nesta, como lembrou Jos Frederico Marques, ainda existe uma possibilidade de resistncia, ao passo que tais mtodos levam a uma subjugao total da vontade, com uma despersonalizao da criatura humana (1997, p. 116).

De fato, se o corpo permanece quase ileso e imune dor, o mesmo no se pode dizer quanto ao subconsciente do acusado ou testemunhas, que totalmente exposto e violentado: com a finalidade de se extrair a qualquer custo uma confisso; novamente se tratando o acusado como objeto. Logo, juridicamente seu uso expressamente vedado em qualquer nao que elevou a dignidade da pessoa humana como um valor fundamental. Ademais, os resultados alcanados na utilizao desses mtodos como instrumentos na busca da verdade so altamente questionveis pelos prprios membros da comunidade cientfica, o que tambm impediria sua adoo como prova. 7.7.3.1 Narcoanlise A narcoanlise, tambm denominada de soro da verdade, consiste na aplicao de injees contendo substncias narcticas (drogas) base de pentotal, amytal-sdico e escopolamina, que atuam sobre os centros infracorticais, reduzindo certas inibies e provocando irresistvel vontade de falar (NEVES, 1960, p. 62). Os resultados obtidos sempre dependem de interpretao tcnica dos profissionais da psiquiatria, e, ainda assim, no se tratam de concluses objetivas, pelo contrrio, diversas interpretaes so possveis sob as vrias perspectivas de cada profissional (NEVES, 1960, p. 68).

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Neves relata um caso ocorrido em 1928 no estado americano do Hava, em que um cidado foi submetido a esse procedimento e confessou a prtica de um delito. Aps recobrar a conscincia repudiou a autoria do delito e, mais uma vez, foi submetido a uma narcoanlise; no entanto, nessa oportunidade o resultado foi negativo. Pouco tempo depois o verdadeiro culpado foi localizado (1960, p. 69). Dias tambm alerta acerca desse fato e acrescenta que o mtodo no oferece quaisquer garantias ao investigador, por no ser seguro que ele no liberte as mais das vezes zonas mitmanas da personalidade e, por conseguinte, conduza a exteriorizao de meras recordaes subjetictivas de acontecimentos e mesmo de reproduo fantasistas, antes que de processos histricos reais (1984, p. 459). 7.7.3.2 Detector de mentiras ou polgrafo Criado nos Estados Unidos da Amrica, o detector de mentiras (lie detector) consiste na combinao de vrios aparelhos de uso mdico, cada um com uma funo especfica - automatgrafo, retinoscpio, psicogalvanmetro, pneumgrafo, esfigmgrafo e cardiopneumgrafo -, em que se observa, durante a realizao do interrogatrio, a tenso e o pulso arterial, a respirao, a transpirao, o movimento dos braos e pernas, o movimento ocular, a resistncia eltrica da pele (NEVES, 1960, p. 80). O exame de tais dados indicaria, em tese, se o acusado ou testemunhas estaria dizendo a verdade ou mentindo; todavia, assim como a narcoanlise, salienta Dias:
A capacidade do mtodo para alcanar a verdade real dos fatos tem sido posta em dvida por muitos especialistas, na base sobretudo de que no apenas a mentira, mas muitos outros estados psquicos (de medo, tenso, de excitao, etc.) podem alterar os traados e, assim, confundir completamente o resultado do exame (1984, p. 460).

Logo, alm de atentar tambm contra a dignidade do acusado, o que por si s j razo suficiente para rejeit-lo como prova apta em um juzo criminal, os dados fornecidos tambm no se revelam adequados e confiveis.

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7.7.4 Concluses Resta evidente que por tais mtodos de interrogatrio o acusado forado a produzir prova contra si mesmo, por meio da revelao de seu subconsciente ou exposio de suas reaes ntimas. Roxin esclarece que no direito alemo veda-se o uso tanto da narcoanlise quanto do dectetor de mentiras; contudo, sustenta que o acusado livremente pode anuir em se submeter ao teste do detector de mentiras (2000, p. 133). Em que pese o respeito ao mestre, com sua posio no se pode concordar, pois, acatando-se o parecer de Dias, tem-se que o consentimento nesses casos ineficaz, pois a dignidade da pessoa humana, refletida em seus atributos de liberdade de auto-determinao, se tratam de bens indisponveis, portanto, irrenunciveis (1984, p. 461). Aplicando-se o mesmo raciocnio ao direito brasileiro, prestigia-se livre opo do acusado, em decorrncia do princpio nemo tenetur se detegere, bem como ao que dispe o artigo 5, incisos II167 e III168 (ROSSETO, 2001, p. 221). Por conseqncia, no demais afirmar que tais elementos so inadmissveis como provas, bem como todas as informaes que porventura deles sejam extrados ou apurados (provas derivadas), pois obtidas por meio ilcito (artigo 5, LVI, da Constituio Federal de 1988).

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ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei; ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

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8 O PRINCPIO NEMO TENETUR SE DETEGERE E OS MEIOS PROBATRIOS QUE DEPENDEM DA COOPERAO DO ACUSADO Cumprido o exame da incidncia do princpio nemo tenetur se detegere no interrogatrio judicial e extrajudicial, dar-se- seguimento em relao aos meios probatrios que dependem da cooperao do acusado, a saber: a reconstituio simulada do crime, o exame grafotcnico, o bafmetro, a ordem ao acusado para a apresentao de documentos, bem como a coleta e extrao de material derivado de organismo humano para a realizao de testes de DNA.169 Tais meios probatrios tm sido classificados pela doutrina nacional170 e internacional171 em duas categorias, a saber: a) provas produzidas com a cooperao do acusado, mas sem interveno corporal; e b) provas produzidas mediante interveno corporal, que se subdividem em mtodos invasivos e no invasivos.172 No caso destes ltimos (mtodos mediante interveno corporal), convm ressaltar que se trata de tema ainda muito polmico na seara doutrinria e jurisprudencial, inclusive nos tribunais superiores brasileiros (Superior Tribunal de Justia e Supremo Tribunal Federal), na medida em que no se dispe de uma legislao especfica que os disciplinem. Quanto ao tema pode-se colher no seio doutrinrio nada menos que cinco posicionamentos, cujas caractersticas sero adiante apresentadas e, na seqncia, aquela que ser adotada para fins deste estudo. A questo fundamental a ser esclarecida se o princpio nemo tenetur se detegere estende seus efeitos a todos esses meios probatrios.

O exame individualizado desses meios probatrios ser realizado no Captulo 10. Queijo (2003, p. 244 e seguintes). 171 De acordo com Serrano: Por intervenciones corpolares cabe entender, dentro del proceso, las medidas de investigacin que se realizan sobre el cuerpo de las personas, sin necessidad de obtener su consentimiento, y por medio de la coaccin directa si es preciso, con el fin de descubrir circunstancias fcticas que sean de inters para el processo, en relacin con las condiciones o el estado fsico o psquico del sujeto, o con el fin de encontrar objetos escondidos en l (1990, p. 290). 172 De acordo com a Declarao Internacional sobre Dados Genticos Humanos, proclamada pela Organizao das Naes Unidas para a Educao, Cincia e Cultura (UNESCO), em 16.10.2004: a) mtodos invasivos consistem na obteno de uma amostra biolgica por um mtodo que implique uma intruso no corpo humano, tal como a extrao de sangue com a ajuda de uma agulha e uma seringa; b) mtodos no invasivos consistem na obteno de uma amostra biolgica por um mtodo que no implica uma intruso no corpo humano, por exemplo, o recolhimento de saliva.
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8.1 Posicionamentos Doutrinrios O primeiro posicionamento, capitaneado por Gomes Filho (1997, p. 119), Dotti (2002, p. 274) e seguido at o momento pelo Supremo Tribunal Federal, conclui que o direito ao silncio, consagrado na Constituio Federal, no art. 5, LXIII, manifestao do princpio nemo tenetur se detegere, garante ao acusado o direito de no colaborar no fornecimento de quaisquer espcie de material para exame pericial, ou seja, de elementos que possam produzir provas contra si mesmo. Gomes Filho assevera que:
A aplicao de modernas tcnicas ao terreno da prova tambm suscita uma problemtica que tem relao com a matria examinada nos tpicos anteriores: trata-se da admissibilidade de intervenes corporais no acusado, com o objetivo de obter material para exames laboratoriais destinados a fornecer dados probatrios; o tema sugerido h algum tempo pelos testes alcoomtricos e, mas recentemente, pelos exames de DNA. Mas, o que se deve contestar em relao a essas intervenes, ainda que mnimas, a violao no auto-incriminao, e liberdade pessoal, pois se ningum pode ser obrigado a declarar-se culpado, tambm deve ter assegurado o seu direito a no fornecer provas incriminadoras contra si mesmo. O direito prova no vai ao ponto de conferir a uma das partes no processo prerrogativas sobre o prprio corpo e a liberdade de escolha da outra. (...) no mbito criminal, diante da presuno de inocncia, no se pode constranger o acusado ao fornecimento dessas provas, nem de sua negativa inferir a veracidade do fato (1997, p. 118-119).

Por sua vez, no mesmo sentir, Dotti:

A Emenda n V Constituio dos Estados Unidos, datada do ano de 1791, declara, entre os direitos e garantias da pessoa acusada, que ningum poder ser constrangido a depor contra si mesmo em processo criminal. Trata-se da consagrao do direito ao silncio que j tem reconhecimento em nossa Carta Poltica de 1988. Como curial, o dispositivo da Emenda V da lei fundamental norteamericana vale para todos os meios de prova, no somente para o interrogatrio do suspeito, indiciado ou ru. Essa concluso nos leva a outra: em nosso sistema processual cvel ou criminal nenhum juiz ou tribunal poder compelir o apontado pai ou o suspeito de autoria de infrao penal a doar material para exame pericial (2002, p. 274, grifouse).

A segunda corrente, representada por Oliveira (2004, p. 210) e Moro (2006, p. 437), defende que o princpio nemo tenetur se detegere restringe-se ao interrogatrio, como uma garantia contra aes para se extrair uma confisso forada, tutelando-se a integridade fsica e psquica do acusado, seu direito de personalidade e dignidade humana.

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Portanto, no seriam alcanados pelo referido princpio os demais meios de provas, sendo que a admisso dos mesmos deve-se efetuar segundo um juzo de constitucionalidade das leis que os estabeleam. Na hiptese das intervenes corporais invasivas, depois de verificada a constitucionalidade da lei que a estabelea, a necessidade no caso concreto seria aferida segundo o princpio da proporcionalidade (OLIVEIRA, 2004, p. 212). Uma terceira corrente, defendida por Albuquerque, sustenta que a aplicao do princpio nemo tenetur se detegere se estende to-somente acareao e reconstituio simulada do crime, porquanto estas modalidades, na verdade, preservam a essncia do interrogatrio, na medida em que, se levadas a efeitos contra a vontade do acusado, poder vir a ocorrer uma confisso que no foi obtida durante o interrogatrio, violando-se indiretamente o direito ao silncio (2008, p. 87). Quanto aos demais meios probatrios, acompanha o posicionamento de Oliveira e Moro, acima apresentado. Uma quarta corrente, propugnada por Haddad, distingue entre conduta ativa e passiva do acusado para fins de definir o alcance da proteo do princpio ora em estudo. Por esse raciocnio, apenas condutas ativas que podem levar a uma autoincriminao, conseqentemente apenas estas estariam protegidas.
O princpio contra a auto-incriminao se limita faculdade de todo indivduo em no ser convertido em meio ativo de prova contra si prprio. Quando se permite ao ru no contribuir para a prpria incriminao, autoriza-se que possa ser omisso. Sempre que se requeira um comportamento ativo de carter probatrio porque a prova somente se produz atravs da ao faculta-se a recusa em agir. Desde logo, portanto, so excludas da tutela do princpio contra a autoincriminao a produo de prova que prescinde da vontade do acusado e a conduta ativa destinada a impedir a elucidao da verdade, atravs da distribuio de elementos probatrios inseridos ou passveis de o serem no processo. Outra no a razo pela qual o princpio contra a auto-incriminao simboliza-se, no direito positivo, pelo direito de permanecer calado, tpica conduta omissiva (2005, p. 326, grifou-se).

Na doutrina estrangeira, Roxin tambm defende esse entendimento:

El procesado no tiene que colaborar con las autoridades encargadas de la investigacin mediante un comportamiento activo; sin embargo, - adems de la investigacin descrita sobre su mbito privado -, si debe suportar injerencias corporales, que pueden contribuir definitivamente al reconocimiento de su culpabilidad (2000, p. 139).

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A quinta e ltima corrente, apresentada por QUEIJO (2003, p. 312), parte da concepo de que o acusado no possui o dever de colaborar em seu desfavor, isso porque, o nus da prova no sistema acusatrio cabe acusao, e o princpio nemo tenetur se detegere uma garantia desse direito. No entanto, caso seja levado s ltimas conseqncias, poder se converter na causa da inviabilizao da atividade persecutria estatal. Para equacionar, de um lado, os direitos individuais do acusado e, de outro, o interesse social na apurao e represso dos delitos, deve-se aplicar o princpio da proporcionalidade. Dessa forma, no se trata de negar o alcance do princpio contra a autoincriminao tambm aos demais elementos probatrios que dependem da colaborao do acusado, mas de harmoniz-los, na medida do possvel, por meio do princpio da proporcionalidade. Com relao aplicao da proporcionalidade, exceo da primeira corrente, todas as demais so unnimes quanto sua aplicao. 8.2 Crtica e Posicionamento quanto ao Problema Todos os posicionamentos acima apresentados, sem sombra de dvida, revelam-se de extrema importncia, na medida em que oferecem balizas seguras para a compreenso do tema. Contudo, em que pese o respeito dedicado aos mesmos, permite-se discordar dos quatro primeiros e inicialmente acompanhar a proposta oferecida por Queijo (2003, p. 312) e, no final, divergir quanto necessidade da concordncia do acusado submisso da coleta de material para a percia, uma vez efetuado o juzo de proporcionalidade. Vejamos. Passando ao largo do mrito da discusso, que renderia material suficiente para uma nova investigao acadmica, no Brasil, segundo a sistemtica constitucional, estabeleceu-se um sistema acusatrio, na verdade, no puro, como o sistema ingls173, mas predominantemente acusatrio.

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Como esclarece DIAS: No direito processual penal ingls clssico deparamos, pelo contrrio, com o exemplo-padro de um puro processo penal de partes. O interesse pblico da perseguio e punio das infraes penais encabeado no representante da acusao (seja uma entidade pblica ou, como muitas vezes sucede, privada), o interesse do argido na absolvio encabeado no defensor, e o processo surge, deste modo, como uma discusso, luta ou duelo que entre acusador e defensor se estabelece, perante o olhar imparcial do juiz.

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No descurando da lio de Coutinho (1998, p. 167), para quem o sistema brasileiro essencialmente inquisitrio, uma vez que a gesto da prova se encontra na mo do magistrado, j que a lei processual lhe autoriza a possibilidade de realizar uma variada quantidade de diligncias de ofcio para formar sua convico (artigo 156 do CPP174), tambm no se deve olvidar que a Constituio Federal delineia um processo penal marcado pelo contraditrio, a ampla defesa, com os recursos e meios a ela inerentes (art. 5, LV) e de uma ao penal sob iniciativa do Ministrio Pblico (art. 129, I), o que lhe rende a predominncia de um sistema acusatrio; garantias corroboradas pela Conveno Americana de Direitos Humanos de 1969, em seu artigo 8. Por sua vez, o inqurito policial, este sim evidentemente inquisitrio, no passa de um procedimento administrativo destinado a subsidiar a opinio do rgo de acusao, no possuindo, portanto, natureza processual. Ademais, o seu valor probatrio se exaure para fins de admisso da denncia (LOPES Jr., 2006, p. 223), excepcionando-se prova tcnica que, com as alteraes promovidas no CPP pela Lei n 11.690/2008, permite tambm ao assistente de acusao, ao ofendido, ao querelante e ao acusado o acompanhamento da sua feitura, por meio da formulao de quesitos e a indicao de assistentes tcnicos175.

Daqui a clebre impassibilidade (e passividade) do julgador britnico: a este no pertence sequer colher, durante o julgamento, o material probatrio tambm isso funo das partes, que elas desempenham sobretudo atravs do interrogatrio e do contra-interrogatrio (examination-in-chief e cross-examination) das testemunhas, dos peritos e at do prprio argido; cabendo-lhe apenas dirigir a audincia, velando sobretudo para que nos interrogatrios as partes no afastem do formalismo juridicamente prescrito, e (em regra com a colaborao dos jurados na chamada questo-de-facto ou, mais exactamente, questo da culpa) proferir a deciso final na base das provas carreadas pela acusao e pela defesa (1984, p. 247-248). 174 Art. 156. A prova da alegao incumbir a quem a fizer, sendo, porm, facultado ao juiz de ofcio: I ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequao e proporcionalidade da medida; II determinar, no curso da instruo, ou antes de proferir sentena, a realizao de diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante. 175 Art. 159. O exame de corpo de delito e outras percias sero realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior. 1. Na falta de perito oficial, o exame ser realizado por 2 (duas) pessoas idneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na rea especfica, dentre as que tiverem habilitao tcnica relacionada com a natureza do exame. 2. Os peritos no oficiais prestaro o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo. 3. Sero facultadas ao Ministrio Pblico, ao assistente de acusao, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulao de quesitos e indicao de assistente tcnico. 4. O assistente tcnico atuar a partir de sua admisso pelo juiz e aps a concluso dos exames e elaborao do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta deciso. 5. Durante o curso do processo judicial, permitido s partes, quanto percia: I requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimao e os quesitos ou questes a serem esclarecidas sejam encaminhados

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Acerca da postura do Promotor de Justia preciosa a lio de Maia Neto:

O Ministrio Pblico no acusa por acusar. Acusao no estado democrtico depende de provas concretas e absolutas. Na dvida, arquivase, tranca-se a Ao Penal ou absolve-se - in dubio pro reo -, e nunca se processa, pronuncia-se ou condena-se in dubio pro societate -. As garantias individuais so direitos concretos que prevalecem ante as abstraes - in dubio pro societate -, estas servem ao direito autoritrio, aos regimes antidemocrticos ou aos governos ditatoriais. No se pode permitir que nos regimes democrticos as abstraes [em nome da sociedade] venham destruir o sistema jurdico humanitrio positivo, para dar lugar a um odioso direito repressivo, onde o Estado condena e acusa sem provas concretas (2007, p. 9).

Logo, se o inqurito policial no processo, mas mero procedimento informativo, sob tal fundamento no se pode inferir que o sistema processual seja inquisitrio, como sentencia Oliveira:
No que se refere fase investigativa, convm lembrar que a definio de um sistema processual h de limitar-se ao exame do processo, isto , da atuao do juiz no curso do processo. E porque, decididamente, inqurito policial no processo, misto no ser o sistema processual, ao menos sob tal fundamentao (2007, p. 11).

Compartilham do entendimento de que o sistema processual penal brasileiro se reveste de natureza acusatria Tourinho Filho (1994, p. 87), Grinover, Dinamarco e Cintra (1995, p. 58), Greco Filho (1999, p. 72), Maia Neto (2007, p. 2) e Oliveira (2007, p. 12). Forte nessa premissa e como conseqncia da adoo desse sistema, verifica-se que o nus da prova cabe exclusivamente acusao, para que afaste, no caso concreto, a presuno de inocncia que milita em favor do acusado por fora constitucional (art. 5, LVII). Sendo assim, o acusado no possui o dever de fornecer elementos incriminatrios contra si prprio e o princpio nemo tenetur se detegere se revela como uma garantia desse direito, ou seja, contra uma possvel interferncia do Estado na sua liberdade de auto-determinao.
com antecedncia mnima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar; II indicar assistentes tcnicos que podero apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audincia. 6. Havendo requerimento das partes, o material probatrio que serviu de base percia ser disponibilizado no ambiente do rgo oficial, que manter sempre sua guarda, e na presena de perito oficial, ara exame pelos assistentes, salvo se for impossvel a sua conservao.

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Da porque se permite discordar dos posicionamentos que no reconhecem a extenso do princpio nemo tenetur se detegere a todos os meios probatrios, propugnados por Oliveira e Moro (segundo) e Albuquerque (terceiro posicionamento), pois o mesmo nsito a todo o sistema processual penal probatrio, no se restringindo ao interrogatrio. A origem histrica do princpio tambm no fator hbil para amparar essa restrio, porquanto se o interrogatrio foi seu nascedouro, no por tal razo que se limitar ao mesmo, vedando-se sua adaptao s novas e futuras possveis violaes. Urge se considerar que o princpio se volta contra as aes estatais arbitrrias que atentem contra a liberdade de autodeterminao dos acusados. No passado foi o interrogatrio. No incio do sculo passado foram a narcoanlise e o detector de mentiras. Hoje a discusso cinge-se ao DNA. O que o engenho humano, na nsia de obter a verdade, criar no futuro ainda uma incgnita, mas o surgimento de novos meios de provas que desafiaro os mesmos bens jurdicos (dignidade humana, liberdade, intimidade) uma certeza. Como ciclos histricos naturalmente se repetem, mudando apenas as conjecturas, a liberdade do acusado constantemente ameaada. Logo, o respeito e fortalecimento do Estado Democrtico de Direito deve ser fomentado, para que os povos civilizadamente saibam como guiar suas atitudes. Da surge, entretanto, o seguinte questionamento: possuiria o princpio nemo tenetur se detegere uma natureza absoluta? Queijo esclarece que no, porquanto:
... a inexistncia de colaborar, em todos os casos, redundaria em uma concepo do nemo tenetur se detegere como direito absoluto, aniquilando, em determinadas situaes, por completo, a possibilidade de desencadeamento da persecuo penal ou de dar seguimento a ela. Em outras palavras: equivaleria, em diversos casos, consagrao da impunidade (2003, p. 313).

De fato, a atribuio de uma natureza absoluta ao princpio nemo tenetur se detegere o colocaria acima de todos os demais princpios constitucionais engessando todo o sistema e, o que pior, impedir-se-ia de se exigir do acusado qualquer colaborao, por mais mnima que seja. Todavia, necessrio abrir os olhos para o fato de que inmeras restries avanam sobre a dignidade do acusado e hoje so consideradas normais e

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indispensveis, algumas, como a interceptao de comunicaes telefnicas, prevista no texto constitucional (art. 5, XII, da CF/1988), a identificao dactiloscpica, a realizao de fotografias para fins criminais, o decreto da priso provisria, a busca domiciliar etc (HADDAD, 2005, p. 328). Hodiernamente em face do desenvolvimento da hermenutica constitucional, conclui-se que no existem direitos absolutos, nem mesmo a vida, considerado bem supremo no ordenamento jurdico, pois em caso de guerra a prpria Constituio Federal admite a pena de morte.176 177 Por tal razo, tambm se atreve a no concordar com o posicionamento de Gomes Filho e Dotti (primeira vertente), pois, como adiante se demonstrar, h situaes peculiares em que o princpio nemo tenetur se detegere deve ceder ante outros bens jurdicos to relevantes quanto o mesmo, mediante o emprego da proporcionalidade. O posicionamento defendido por Roxin (2000, p. 139) e Haddad (2005, p. 326), adotado na Alemanha (GURIDI, 1999, p. 529), exclui da tutela do princpio nemo tenetur se detegere toda prova que no dependa da vontade do acusado. Para tanto se distingue entre condutas ativas e passivas; no primeiro grupo se enquadrariam o interrogatrio, a acareao e a reconstituio simulada do crime, uma vez que requerem uma participao ativa do acusado; no segundo grupo, para a realizao do ato probatrio, em tese, seria dispensvel a vontade e/ou participao do acusado, o qual suportaria passivamente, a exemplo do reconhecimento de pessoas (art. 226 do CPP) e a extrao de sangue (CARRI, 2008, p. 526; QUEIJO, 2003, p. 315). A crtica que Carri lana contra essa proposio consiste no estabelecimento dos limites entre o que se acredita ser um comportamento ativo e passivo do acusado, verbis:
A mi juicio, estamos ante una distincin trabajosa. Em qu categoria est, por ejemplo, el requerimiento de que el imputado se coloque junto a otros individuos para un reconocimiento en rueda de presos? No se le pide all acaso que se pare de determinada manera, para poder posibilitar su comparacin con otros? Y para extraer sangre o tomar huellas dactilares, no necessitamos al menos del imputado un mnimo de colaboracin? Al mismo tiempo, cul es la diferencia entre pedirle al imputado que haga un
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Art. 5. XLVII - no haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; 177 Para maiores informaes em relao ao tema remete-se o leitor aos tpicos 5.4 e 5.5 desta obra.

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cuerpo de escritura, y requerirle que integre una rueda de presos o permita se le extraigan huellas? (2008, p. 526).

Com razo o mestre argentino, h um elevado grau de subjetivismo na fixao de tais limites, pois, ainda que minimamente, os comportamentos ditos passivos requerem uma colaborao do acusado para que se submeta ao procedimento. Portanto, no se trata de um critrio seguro e que pode se tornar fonte de arbitrariedades. Realizados esses esclarecimentos, posiciona-se no sentido de que o princpio nemo tenetur se detegere se aplica a todos os meios probatrios e no apenas ao interrogatrio. Por no se constituir num direito absoluto, a grande possibilidade de coliso com outros direitos fundamentais, principalmente aqueles relativos segurana e o interesse pblico na resoluo e represso de delitos, pela doutrina constitucional revela-se imprescindvel o recurso ao juzo da proporcionalidade, razo pela qual adiante sero abordados os contornos desse valioso instrumento.

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9 PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE Alexy ao formular sua teoria dos direitos fundamentais observou que a resoluo das colises de direitos fundamentais se opera por meio da ponderao dos bens envolvidos (1999, p. 77). A ponderao de bens para Larenz: um mtodo de desenvolvimento do Direito, pois que serve para solucionar colises de normas para as quais falta uma regra expressa na lei -, para delimitar umas das outras as esferas de aplicao das normas que se entrecruzam e, com isso, concretizar os diretos cujo mbito (...) ficou em aberto (1997, p. 587). No entanto, Larenz adverte que a ponderao no simplesmente matria do sentimento jurdico, um processo racional que no h de fazer-se, em absoluto, unilateralmente, mas que, pelo menos at um certo grau, segue princpios identificveis e, nessa medida, tambm comprovvel (1997, p. 587, grifou-se). Tal processo racional de ponderao identificado por Alexy como o juzo de proporcionalidade (1999, p. 78). Portanto, no plano dos direitos fundamentais, o princpio da proporcionalidade revela-se de grande importncia, vez que por meio de sua utilizao que se chega soluo das colises entre tais direitos, ou seja, ponderando-se os bens em choque. 9.1 Origem A noo de proporcionalidade no novidade no mbito do direito; sua origem confunde-se com a do prprio direito. Fachin remonta a Aristteles (380 anos a.C) a noo de proporcionalidade (2006, p. 143-144). Grau (2005, p. 282) afirma que a proporcionalidade no passa de um novo nome dado eqidade; e tambm lembra Aristteles. H autores, porm, que ao considerar a proporcionalidade e a razoabilidade como institutos similares, atribuem sua origem ao direito anglo-saxo, no sculo XIII, com a Magna Carta de 1215. (BARROS, 2000, p. 57-58; BARROSO, 2003, p. 218).

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Stumm leciona que o princpio da proporcionalidade surgiu ligado a idia de limitao do poder no sculo XVIII. considerado uma medida com valor suprapositivo ao Estado de Direito e visa garantir a esfera de liberdade individual das ingerncias administrativas (1995, p. 78). Entretanto, as caractersticas hoje atribudas proporcionalidade, como esclarecido por Bonavides, surgiram na Sua no sculo XIX e posteriormente desenvolvida com grande intensidade na Alemanha, na metade do sculo XX, a partir das decises do Tribunal Constitucional Alemo, de onde foi difundida para o restante do mundo (1993, p. 328). No estado alemo da Prssia inicialmente era empregado no Direito Administrativo, de onde passou para os demais estados alemes e ao Direito Constitucional. As primeiras e mais significativas decises do Tribunal Constitucional daquele pas datam de 15 de janeiro e 11 de junho, ambas do ano de 1958, so os casos Lth-Urteil e Apotheken-Urteil (BONAVIDES, 1993, p. 328). Nos dias atuais consagrou-se como mtodo de restrio de direitos, liberdade e garantias (direitos fundamentais) por atos do Poder Pblico, bem como na resoluo de qualquer conflito de bens jurdicos (CANOTILHO, 2007, p. 272). 9.2 Denominaes e Natureza Jurdica A doutrina tem se referido proporcionalidade de diversas maneiras, a saber: princpio da proporcionalidade (LARENZ, 1997, p. 586), proibio de excesso (doutrina alem), mxima da proporcionalidade (ALEXY, 1993, p. 112), postulado da proporcionalidade (VILA, 2004, p. 89) e regra da proporcionalidade (SILVA, 2002, p. 27). Em que pese as divergncias, no Brasil tem se valido mais da expresso princpio da proporcionalidade. Cabe destacar que o Supremo Tribunal Federal tem utilizado como expresses sinnimas proporcionalidade e razoabilidade, conforme apontado por Mendes (2001, p. 9). O problema da uniformizao de sua denominao passa necessariamente pela tentativa da definio de sua natureza jurdica. vila compreende que se trata de um postulado normativo, no se ajustando nem ao conceito de princpio ou de regra. Isso porque os postulados funcionam

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como estrutura para aplicao de outras normas, ou seja, no impem a promoo de um fim, mas, em vez disso, estruturam a aplicao do dever de promover um fim; de outro, no prescrevem indiretamente comportamentos, mas modos de raciocnio e de argumentao relativamente a normas que indiretamente prescrevem comportamentos (2004, p. 89). Karl Larenz, na 2 edio da sua obra Metodologia da Cincia do Direito, afirma que a proporcionalidade constituiu-se em um princpio, porque contem uma idia jurdica geral que se no exaure nas suas aplicaes concretas; e so por seu turno, em ltima instncia, concretizaes de um princpio mais lato, que poderemos designar como o da medida ou do critrio, e que no mais do que uma expresso particular da idia de justia. (1975, p. 579). E na 3 edio da sua obra confirma se tratar efetivamente de um principio jurdico material decorrente da noo de justia, da justa medida, da moderao (1997, p. 586). Pierre Muller sustenta que a proporcionalidade possui a mesma natureza dos direitos fundamentais cujos limites so por ele determinados (apud BONAVIDES, 1993, p. 322). Por fim, Alexy no atribui proporcionalidade a natureza de princpio, mas de regra, tanto que o denomina de mxima da proporcionalidade, verbis:
La mxima de proporcionalidad suele ser llamada principio de proporcionalidad. Sin embargo, no se trata de un principio en el sentido aqui expuesto. La adecuacin, necessidad y proporcionalidad en sentido estricto no son ponderadas frentes a algo diferente. No es que unas veces tengan precedncia y otras no. Lo que se pregunta ms bien es si las mximas parciales son satisfechas o no, y su no satisfaccon tiene como consecuencia la ilegalidad. Por lo tanto, las tres mximas parciales tienen que ser catalogadas como reglas (1993, p. 112).

Como se pode perceber, a situao ainda tormentosa e depender ainda de muita reflexo por parte dos doutrinadores. 9.3. Fundamento Jurdico No menos complexa a tentativa de se determinar o fundamento jurdico da proporcionalidade. De fato, inicialmente verifica-se que no h nenhuma disposio expressa referindo-se proporcionalidade no texto constitucional brasileiro.

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Contudo, vrias teorias tm se formulado para justific-la, tendo Steinmetz (2000, p. 165-180) as catalogado da seguinte forma: a) Estado de Direito; b) contedo essencial dos direitos fundamentais; c) princpio da dignidade humana; d) clusula do devido processo legal substantivo; e) fundamentao pluri-normativa; f) fundamentao jusfundamental. O Supremo Tribunal Federal em seus julgados tem se posicionado em favor da clusula do devido processo legal, na dimenso substantiva, ou seja, no artigo 5, inciso LVI, consoante decidido na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.407/DF, medida cautelar.178 Seguem esse posicionamento Mendes (2001, p. 9), Barroso (2003, p. 245), Toledo Barros (2000, p. 95) e Stumm (1995, p. 173), o que se pode explicar pelo fato de no distinguirem a proporcionalidade da razoabilidade. Bonavides entende que a proporcionalidade decorre do 2 do artigo 5 da Constituio Federal, por abranger a parte escrita e no escrita dos direitos e garantias da Constituio, na medida em que a concebe como um princpio geral do direito constitucional (1993, p. 354). Acompanha esse entendimento Guerra Filho (2001, p. 64). Silva entende que a proporcionalidade no se extrai de nenhum dispositivo constitucional (nem mesmo o 2 do artigo 5), mas da estrutura dos direitos fundamentais (2002, p. 43). Em sentido semelhante tambm Steinmetz (2000, p. 176). Em que pese as distintas opinies quanto ao fundamento jurdico da proporcionalidade, que depende do ponto de vista de cada doutrinador quanto ao tema, ao nosso ver com razo vila. De fato, a proporcionalidade no resulta de um texto normativo (constitucional ou no), na medida em que seu dever resultada de uma implicao lgica do carter principial das normas (VILA, 2001, p. 13). Portanto, sua expressa previso em qualquer dispositivo constitucional no se afigura uma condio imprescindvel para sua aplicao.

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Cabe ressaltar, ainda, que no plano infraconstitucional, a Lei n 9.784/1999, que disciplina o processo administrativo no mbito federal, albergou expressamente a proporcionalidade, verbis: Art. 2. A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia. (grifou-se)

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9.4 Conceito e Estrutura Clve e Freire advertem que no existe um consenso doutrinrio em torno de uma delimitao conceitual (2002) quanto proporcionalidade. Bonavides tambm pondera acerca da dificuldade em defin-la (1993, p. 314). No entanto, a partir de sua essncia pode-se afirmar, com apoio em Larenz e Barroso, que a proporcionalidade um instrumento interpretativo voltado fiscalizao da discricionariedade de atos estatais, de qualquer natureza, mediante um processo racional de concretizao da norma, pautada nos direitos fundamentais ou bens jurdicos constitucionais. Por influncia da doutrina alem, a proporcionalidade composta por 3 (trs) elementos estruturais ou subprincpios: a) adequao; b) necessidade; e c) proporcionalidade em sentido estrito. A adequao179 consiste na exigncia de que qualquer medida restritiva deve ser idnea consecuo da finalidade perseguida (BARROS, 2000, p. 76). Ou seja, o meio escolhido deve promover o fim visado. Silva chama a ateno ao fato de que adequado no somente o meio com cuja utilizao um objetivo alcanado, mas tambm o meio com cuja utilizao a realizao de um objetivo fomentada, promovida, ainda que o objetivo no seja completamente realizado (2002, p. 36). No que tange necessidade180, lembra Bonavides que o Tribunal Constitucional Alemo, em caso julgado em 1971 (BverfGE 30, 292), definiu-o da seguinte forma: necessrio, quando o legislador no poderia ter escolhido um outro meio, igualmente eficaz, mas que no limitasse ou limitasse da maneira menos sensvel o direito fundamental (1993, p. 330). Da se infere a noo do dever de se restringir o mnimo possvel o direito fundamental do cidado, ou, como prefere Stumm, com o menor custo ao indivduo (1995, p. 80). Quanto proporcionalidade em sentido estrito, Alexy a identifica com a lei de ponderao, expressando-a da seguinte forma: quanto mais intensiva uma interveno em um direito fundamental tanto mais graves devem ser as razes que a justificam (1999, p. 77).
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Tambm conhecido por idoneidade ou conformidade. Outras denominaes: exigibilidade, indispensabilidade, menor ingerncia possvel e interveno mnima (STEINMETZ, 2000, p. 154).

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Neste momento efetua-se uma comparao, um sopesamento entre as vantagens trazidas pela promoo do fim e as desvantagens provocadas pela adoo do meio escolhido (VILA, 2004, p. 124). Cabe ressaltar que a aplicao da proporcionalidade exige, em primeiro lugar, examinar se os direitos em tenso so previstos, direta ou indiretamente, na Constituio. Posteriormente, identificar as circunstncias relevantes da situao de conflito. E por fim aplicar os trs elementos da proporcionalidade, sucessivamente. Por fim, registre-se que Silva (2002, p. 35) aponta duas novas correntes que concebem, de forma diversa da acima citada, o nmero dos elementos estruturantes da proporcionalidade. A primeira considera apenas os dois primeiros, a saber: a adequao e necessidade. a posio defendida por Bckenkfrde e Schlink. A segunda, verificvel na jurisprudncia da Corte Europia de Direitos Humanos, acrescenta mais um elemento, que precede o da adequao: o exame da legitimidade dos fins que a medida questionada pretende atingir. 9.5 Proporcionalidade e Razoabilidade Parte da doutrina brasileira considera que a proporcionalidade e a razoabilidade seriam conceitos idnticos (Barroso, Mendes, Toledo de Barros). Inclusive, como j afirmado, a posio manifestada pelo Supremo Tribunal Federal em alguns acrdos. Outros defendem o contrrio, tais como vila, Steinmetz, Guerra Filho e Silva. A proporcionalidade, conforme a conhecemos hoje e acima examinado, possui origem alem. A razoabilidade, ao contrrio, tem origem norte-americana, na clusula do devido processo legal, na dimenso substantiva, cujo desenvolvimento se deu a partir de 1890, por obra da jurisprudncia constitucional, para proteo dos direitos individuais partindo-se da aferio da constitucionalidade das leis (STUMM, 1995, p. 150). Certo que a Magna Carta inglesa de 1215 o antecedente histrico do devido processo legal, porm apenas serviu de apoio para a construo pelos norteamericanos da dimenso substantiva, mais sofisticada e resultante de um entendimento de primazia da constituio sobre o restante do ordenamento jurdico.

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No era o que ocorria no Direito Ingls, onde a Constituio no goza de supremacia, mas a palavra do Parlamento (STUMM, 1995, p. 150). Ademais: Silva lembra que apenas em 1948, com o caso Wednesbury, que na Inglaterra se iniciou o tratamento da razoabilidade (2002, p. 29). Os institutos podem ser distinguidos, alm da origem, por outras duas caractersticas: o objeto e critrio de aplicao. Com relao primeira, vila leciona que no mbito da razoabilidade se questiona a aplicao de uma norma constitucional que, nas circunstncias pessoais da parte envolvida, ou seja, das particularidades ou excepcionalidade do caso, pode se tornar inconstitucional. No caso da proporcionalidade o foco outro, porquanto examina-se os dois bens jurdicos protegidos por princpios constitucionais e a medida adotada para sua proteo (VILA, 2001, p. 29). A segunda, conforme apurado por Steinmetz (2000, p. 204), a razoabilidade ainda no apresenta uma definio operacional. O que seria razovel, aceitvel? Como seria mensurvel? A proporcionalidade, ao contrrio, possui elementos perfeitamente identificveis, uma metodologia de concretizao judicial da norma (LARENZ, 1997, p. 586), que permitem utiliz-la na soluo da coliso de direitos fundamentais. Logo, com bases nesses fundamentos, apesar de possurem traos comuns, proporcionalidade e razoabilidade no se confundem. 9.6 A Aplicao do Princpio da Proporcionalidade no Processo Penal A Constituio Federal de 1988 dedicou em seu artigo 5 um grande nmeros de dispositivos relativos s garantias processuais, mormente penais, limitando, mas no de forma absoluta, a atuao Estatal na injerncia dos direitos individuais. Pela clusula geral do devido processo legal (artigo 5, LIV), dentre outros objetivos, resta claro o propsito de se garantir e orientar a formao de um processo justo, com regras previamente estabelecidas, transparente, que se autolegitime perante o corpo social.

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Assim, naturalmente, a restrio aos direitos fundamentais apenas dar-se- seguindo regras especficas derivadas tambm da observncia ao devido processo legal. Contudo, ao mesmo tempo em que se estabelecem direitos e garantias em favor do indivduo, de outro lado, o mesmo texto constitucional tambm respalda o interesse social na persecuo e represso penal, a fim de que seja promovida a preservao da ordem pblica, da incolumidade das pessoas e do patrimnio, atribuindo esse mister ao Estado (artigo 144). Nasce, portanto, um conflito entre indivduo e Estado, cuja resoluo impe, como acima discorrido, o emprego da ponderao de bens, por meio do princpio da proporcionalidade. Serrano define interesses dos indivduo como: el mantenimiento de su ius libertatis, entendido como pleno disfrute de sus derechos, tanto frente a una sentencia de condena como frente a cualquier injerencia adoptada durante el proceso (1990, p. 273). O interesse estatal, por seu turno, refere-se possibilidade de aplicao do direito de punir, assegurando-se a tutela dos bens jurdicos protegidos constitucionalmente e por meios das leis penais (SERRANO, 1990, p. 251). Na hiptese em estudo, todavia, antes de se ponderar os interesses estatais e individuais, duas outras condies so necessrias. Vejamos. De fato, na medida em que se estar limitando a eficcia de um direito de natureza fundamental, no caso o princpio nemo tenetur se detegere, em face de determinados meios de prova que dependem da colaborao do acusado, imprescindvel se faz a previso dos mesmos em Lei, em face do princpio da legalidade, insculpido no artigo 5, II, do texto constitucional brasileiro, o qual preceitua que: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Canotilho, a propsito, ensina que so possveis restries a direitos, liberdades e garantias, apesar de no expressamente autorizadas pela Constituio, por meio de Lei que preencha determinadas condies, a fim de que no os aniquilem, a saber: a) seja geral e abstrata, dirigindo-se a um nmero indeterminado de pessoas e de casos; b) no regule casos pretritos, apenas os futuros; c) no vulnere o princpio da proporcionalidade ou proibio de excesso; d) preservao do ncleo essencial do direito restringido, a fim de no desnatur-lo (2007, p. 451-458).

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Ou seja, todas as provas que dependam da colaborao do acusado, com ou sem interveno corporal, por limitarem direitos fundamentais, devem ser previamente previstas em Lei. Assim como Albuquerque (2008, p. 118), entendemos ser prescindvel que a regulao se faa no mbito constitucional, cabendo to-somente lei ordinria a disciplina, isso porque sua constitucionalidade ser, quando aplicada em casos concretos, submetida ao crivo do Poder Judicirio. Logicamente, a segunda condio se assenta na necessidade de que o juzo de ponderao seja efetuado pelo Poder Judicirio, exclusivamente, quando provocado. Queijo, acerca do tema, efetua as seguintes consideraes:
De outra parte, incumbindo ao Poder Judicirio, no Estado Democrtico de Direito, a tutela dos direitos fundamentais, havendo restrio ao nemo tenetur se detegere prevista em lei, dever ela ser submetida ao controle jurisdicional no caso concreto. Tal controle, nas provas que implicarem interveno corporal no acusado, dever ser prvio, considerando-se sobretudo que nessas provas outros direitos fundamentais esto igualmente envolvidos, como a liberdade de autodeterminao, a intangibilidade corporal, a integridade fsica, a intimidade e a dignidade (2003, p. 357).

Assim, em casos de provas que dependam da interveno corporal no acusado, invasivas ou no, compreendidos os exames de DNA, a autoridade policial ou o Ministrio Pblico dever solicitar autorizao ao Poder Judicirio. Nas demais situaes em que a prova dependa da colaborao do acusado, mas sem interveno corporal, a saber, acareao, reconstituio simulada de crime, apresentao de prova documental, cada caso ser examinado no captulo seguinte. Vencido tais requisitos, proceder-se- ao juzo de proporcionalidade, com o exame de seus trs subprincpios: a adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Pelo primeiro subprincpio adequao a restrio ao nemo tenetur se detegere deve ser apta para o descobrimento de elementos probatrios importantes para a causa (GURIDI, 1999, p. 224; QUEIJO, 2003, p. 358). Acrescente-se que a restrio deve ser afastada quando meras suspeitas embasam o pedido (SERRANO, 1990, p. 308); uma possvel autorizao se verificar apenas quando caracterizados indcios de participao ou autoria na infrao penal (QUEIJO, 2003, p. 358).

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Quanto ao segundo subprincpio necessidade a restrio ao nemo tenetur se detegere deve ser efetivamente necessria, no se dispondo de outra forma possvel para a obteno da prova visada. Entretanto, em caso positivo, deve-se procurar um meio que menos lessione esse direito fundamental do acusado. O ltimo subprincpio o do proporcionalidade em sentido estrito181 requer a ponderao entre o direito estatal e o direito indivdual. A fim de auxiliar nesse desiderato, a doutrina tem invocado critrios desenvolvidos pela jurisprudncia alem, a saber: a considerao da gravidade do delito, o grau da imputao e a probabilidade de xito da medida (GURIDI, 1999, p. 246; SERRANO, 1990, p. 309; QUEIJO, 2003, p. 359). SERRANO alerta para o ponto de que cuanto ms lesivas resulten las medidas mayor intensidad habr de exigirse a la imputacin (1990, p. 264). Da se infere que to-somente a apurao de delitos graves autorizam uma maior restrio ao princpio nemo tenetur se detegere. Por conseqncia, acrescenta Queijo, maiores devem ser os indcios de autoria e participao do acusado a autorizar a medida. De outro lado, militam em favor do acusado de modo instransponvel, o respeito sua condio e dignidade da pessoa humana, proibindo-se meios vexatrios, humilhantes e que importem na violao do pudor, e, ainda, a proteo sade e vida, que jamais devem ser colocados em risco (QUEIJO, 2003, p. 360). Na medida em que cada caso concreto levado a deciso apresenta nuances prprias, outras circunstncias podem se apresentar relevantes e consideradas judicialmente. 9.7 Posicionamento acerca do Tema Como afirmado em momento anterior, dentre os vrios posicionamentos formulados pela doutrina para justificar a aplicao ou no do princpio nemo tenetur se detegere s provas que dependam da colaborao do acusado, a apresentada

Lembra Canotilho que se cuida do princpio da justa medida. Meios e fins so colocados em equao mediante um juzo de ponderao, com o objetivo de se avaliar se o meio utilizado ou no desproporcionado em relao ao fim. Trata-se, pois, de uma questo de medidas ou desmedidas para se alcanar um fim: pesas as desvantagens dos meios em relao s desvantagens do fim (2007, p. 270).

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por Queijo, em nossa opinio, revela-se a mais apropriada, pelas razes j expendidas. Entretanto, a referida autora conclui que s provas produzidas mediante interveno corporal invasiva, mesmo aps a aplicao do princpio da proporcionalidade, acima examinado, dependem do consentimento do acusado para a realizao (2003, p. 361). Apenas neste ponto ousa-se discordar, porquanto, a nosso ver, a deciso judicial, que no caso concreto conclui pela restrio do princpio nemo tenetur se detegere, afasta o consentimento do acusado. Os valores constitucionais foram sopesados e o devido processo legal observado, nada mais resta do que se impor a coleta da prova, ainda que medidas de coero sejam necessrias, a exemplo do ordenamento alemo. Logo, sob essa tica, o princpio nemo tenetur se detegere estende seus efeitos a todos os meios de provas reconhecidos pelo ordenamento processual penal, inclusive quelas produzidas com interveno corporal do acusado ou mediante sua colaborao, mas sem interveno corporal, e no apenas ao interrogatrio. Considerando sua natureza relativa e a necessidade de harmoniz-lo com os demais direitos fundamentais, a restrio possvel desde que operada mediante Lei, com caractersticas de generalidade, abstrao, no-retroatividade, no violao ao princpio da proporcionalidade e preservao do ncleo essencial, consoante ensinamento de Canotilho (2007, p. 451-458). Cabe somente ao Poder Judicirio o exame das condies do princpio da proporcionalidade, e uma vez concluda pela restrio do nemo tenetur se detegere no caso concreto, prescinde-se do consentimento do acusado nas provas produzidas mediante interveno corporal, invasivas ou no, na medida em que a deciso judicial a supre.

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10 DOS MEIOS DE PROVAS EM ESPCIE Neste tpico segue-se com o exame individualizado dos meios de provas que dependem da colaborao do acusado, acareao, reconstituio do crime, exame grafotcnico, bafmetro, apresentao de documento por ordem judicial e o exame de DNA. 10.1 Acareao e Reconstituio Simulada de Crime Por meio da acareao, duas ou mais pessoas so colocadas frente a frente para que sejam esclarecidas as divergncias verificadas em seus depoimentos (TOURINHO Filho, 2001, p. 331), o que se pode dar tanto em juzo quanto em sede extrajudicial. De acordo com o artigo 229 do CPP182 possvel a acareao entre testemunhas, vtimas e acusados. Ou seja, possvel entre acusados, acusado e testemunha, testemunhas, testemunha e ofendido, acusado e ofendido. Entretanto, na Itlia, Alemanha e ustria, esclarece Aranha, apenas as testemunhas so obrigadas a participar desse procedimento, porquanto possuem o dever de dizer a verdade (2006, p. 144). O que lgico, pois se o objetivo confrontar verses para a apurao da verdade, se um dos envolvidos (acusado) no possui o dever legal de faz-lo, resta prejudicada a acareao. Alm dessa razo, no Brasil, em que pese a previso do artigo acima referido, a acareao no obrigatria ao acusado em face do princpio nemo tenetur se detegere. Ora, se o acusado tem o direito de permanecer calado no interrogatrio, como acima discorrido, participar da acareao o mesmo que obrig-lo a se manifestar, esvaziando um direito fundamental. Ademais, poderia ocasionar uma eventual confisso involuntria ante a situao de constrangimento gerada em decorrncia da declarao de terceiros (testemunhas e vtimas).
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Art. 229. A acareao ser admitida entre acusados, entre acusado e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemunha e a pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem, em suas declaraes, sobre fatos ou circunstncias relevantes.

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Como j dito em outro momento, apenas por meio de um interrogatrio, devidamente precedido da advertncia do direito de permanecer em silncio, cujas declaraes se dem de maneira espontnea e livre de qualquer espcie de artimanha, que se pode obter um elemento probatrio vlido. Assim, a participao do acusado na acareao apenas facultativa; nesse sentir Tourinho Filho (2001, p. 332), Oliveira (2007, p. 367) e Albuquerque (2008, p. 88). Os mesmos argumentos se aplicam ao procedimento da reconstituio simulada do crime, previsto no artigo 7 do CPP183. Oliveira, de forma pertinente, considera que o procedimento atenta contra o princpio da presuno da inocncia e da dignidade da pessoa humana, na medida em que se submete publicamente o ru, de forma vexatria e humilhante, condio de culpado (2004, p. 212). Quanto ao tema o Supremo Tribunal Federal, no HC n 69.026-DF, especificamente se pronunciou, j sob a gide da Constituio Federal de 1988, que a participao da reconstituio simulada do crime voluntria, verbis:
HABEAS CORPUS - JRI - RECONSTITUIO DO CRIME CERCEAMENTO DE DEFESA - NO-INTIMAO DO DEFENSOR PARA A RECONSTITUIO DO DELITO - PACIENTE QUE SE RECUSA A PARTICIPAR DA REPRODUO SIMULADA DOS FATOS - VIOLAO AO PRINCPIO DO CONTRADITORIO - INOCORRENCIA - PRISO CAUTELAR - INSTITUTO COMPATIVEL COM O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA NO-CULPABILIDADE (CF, ART. 5., LVII) CONCESSO DE LIBERDADE PROVISORIA - MERA FACULDADE JUDICIAL - ORDEM DENEGADA. - A reconstituio do crime configura ato de carter essencialmente probatrio, pois destina-se - pela reproduo simulada dos fatos - a demonstrar o modus faciendi de pratica delituosa (CPP, art. 7.). O suposto autor do ilcito penal no pode ser compelido, sob pena de caracterizao de injusto constrangimento, a participar da reproduo simulada do fato delituoso. o magistrio doutrinrio, atento ao princpio que concede a qualquer indiciado ou ru o privilegio contra a auto-incriminao, ressalta a circunstancia de que essencialmente voluntria a participao do imputado no ato - provido de indiscutvel eficcia probatria - concretizador da reproduo simulada do fato delituoso. - A reconstituio do crime, especialmente quando realizada na fase judicial da persecuo penal, deve fidelidade ao princpio constitucional do contraditrio, ensejando ao ru, desse modo, a possibilidade de a ela estar presente e de, assim, impedir eventuais abusos, descaracterizadores da verdade real, praticados pela autoridade pblica ou por seus agentes.
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Art. 7. Para verificar a possibilidade de haver a infrao sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poder proceder reproduo simulada dos fatos, desde que esta no contrarie a moralidade ou a ordem pblica.

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- No gera nulidade processual a realizao da reconstituio da cena delituosa quando, embora ausente o defensor tcnico por falta de intimao, dela no participou o prprio acusado que, agindo conscientemente e com plena liberdade, recusou-se, no obstante comparecendo ao ato, a 184 colaborar com as autoridades publicas na produo dessa prova (...) (grifou-se).

Dessa forma, apenas voluntariamente aceitvel a submisso do acusado aos procedimentos da acareao e reconstituio simulada de crime, uma vez que so abrangidos pela proteo do princpio nemo tenetur se detegere. Dito de outra forma, no se concebe nenhuma forma de participao compulsria do acusado em qualquer dos dois procedimentos. Ora, ainda que a participao do acusado fosse obrigatria, por analogia s regras aplicveis ao interrogatrio, o eventual silncio durante a acareao ou a recusa em tomar parte na reconstituio simulada do crime no poder ser valorado negativamente contra o mesmo. Na medida em que nenhuma conseqncia prejudicial poder ser imputada contra o acusado, corrobora-se a incidncia direta do princpio nemo tenetur se detegere em ambas as situaes e resta impedida sua restrio por meio do princpio da proporcionalidade, j que o resultado implicaria na mesma conseqncia. 10.2 Exame Grafotcnico O exame grafotcnico tem por objetivo constatar se um determinado padro de escrita partiu ou no do punho do acusado. Processa-se mediante comparao. Para tanto, o artigo 174, IV, do CPP185 prev que a autoridade policial poder intim-lo para que comparea ante sua presena e fornea padres grficos para o exame.

STF, HC 69.026-DF, Relator Min. Celso de Mello, 1 Turma, DJ 04/09/1992, p. 14091. Art. 174. No exame para o reconhecimento de escritos, por comparao de letra, observar-se- o seguinte: I - a pessoa a quem se atribua ou se possa atribuir o escrito ser intimada para o ato, se for encontrada; II - para a comparao, podero servir quaisquer documentos que a dita pessoa reconhecer ou j tiverem sido judicialmente reconhecidos como de seu punho, ou sobre cuja autenticidade no houver dvida; III - a autoridade, quando necessrio, requisitar, para o exame, os documentos que existirem em arquivos ou estabelecimentos pblicos, ou nestes realizar a diligncia, se da no puderem ser retirados; IV - quando no houver escritos para a comparao ou forem insuficientes os exibidos, a autoridade mandar que a pessoa escreva o que lhe for ditado. Se estiver ausente a pessoa, mas em lugar certo, esta ltima diligncia poder ser feita por precatria, em que se consignaro as palavras que a pessoa ser intimada a escrever.
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Por se estar fornecendo elemento de natureza probatria que poder, a depender do resultado, ser utilizado contra sua pessoa, indaga-se se o investigado poderia se negar a faz-lo sob o abrigo do princpio nemo tenetur se detegere. O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o HC n 77.135/SP, em 1998, decidiu que o acusado no est obrigado a atender ao chamado policial, verbis:

HABEAS CORPUS. CRIME DE DESOBEDINCIA. RECUSA A FORNECER PADRES GRFICOS DO PRPRIO PUNHO, PARA EXAMES PERICIAIS, VISANDO A INSTRUIR PROCEDIMENTO INVESTIGATRIO DO CRIME DE FALSIFICAO DE DOCUMENTO. NEMO TENETUR SE DETEGERE. Diante do princpio nemo tenetur se detegere, que informa o nosso direito de punir, fora de dvida que o dispositivo do inciso IV do art. 174 do Cdigo de Processo Penal h de ser interpretado no sentido de no poder ser o indiciado compelido a fornecer padres grficos do prprio punho, para os exames periciais, cabendo apenas ser intimado para faz-lo a seu alvedrio. que a comparao grfica configura ato de carter essencialmente probatrio, no se podendo, em face do privilgio de que desfruta o indiciado contra a autoincriminao, obrigar o suposto autor do delito a fornecer prova capaz de levar caracterizao de sua culpa. Assim, pode a autoridade no s fazer requisio a arquivos ou estabelecimentos pblicos, onde se encontrem documentos da pessoa a qual atribuda a letra, ou proceder a exame no prprio lugar onde se encontrar o documento em questo, ou ainda, certo, proceder colheita de material, para o que intimar a pessoa, a quem se atribui ou pode ser atribudo o escrito, a escrever o que lhe for ditado, no lhe cabendo, entretanto, ordenar que o faa, sob pena de desobedincia, como deixa transparecer, a um apressado exame, o CPP, no inciso IV do art. 174. Habeas corpus concedido. (grifou-se).186

A interpretao da Corte Constitucional desobrigada o acusado, em face do princpio contra a auto-incriminao, a fornecer elementos grficos para o exame grafotcnico. No entanto, a diligncia no restar prejudicada, uma vez que a autoridade policial poder se valer de outros padres eventualmente existentes em documentos arquivados em cartrios extrajudiciais ou judiciais ou qualquer repartio pblica, conforme dispe o inciso III, do artigo 174 do CPP, os quais podero ser requisitados ou analisados no prprio local.

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STF, HC 77135/SP, Rel. Min. Ilmar Galvo, 1 Turma, DJ 06/11/1998, p-00003.

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10.3 Bafmetro Na sociedade contempornea os veculos automotores so imprescindveis, tanto como fonte de gerao de empregos e riqueza para a indstria e comrcio, quanto para o transporte de cargas e pessoas. A cada ano mais e mais veculos circulam nas malhas rodovirias e proporcionalmente crescem os acidentes de trnsitos e o nmero de vtimas fatais, dentre cujas causas se encontram o uso de bebidas alcolicas pelos condutores. Os mdicos Srgio Duailibi e Ronaldo Laranjeira mencionam que a situao tratada como problema de sade em todo o mundo e que:
geram elevados custos sociais e conseqncias para os acidentados, resultando em danos socioeconmicos pela soma dos prejuzos materiais, mdicos e os referentes perda de produtividade. Com base em modelos econmicos vigentes, o custo total dos acidentes no trfego de 1,0% do total do Produto Interno Bruto (PIB) em pases de baixa renda, 1,5% em pases com renda mdia e 2,0% naqueles de alta renda (2008, p. 17).

No Brasil a situao no diferente. Com a finalidade de disciplinar a questo editou-se a Lei n 9.503/1997, conhecida como o Cdigo de Trnsito Brasileiro, o qual, seguindo um modelo baseado nos recursos cientficos atualmente disponveis, estabelece o uso do etilmetro, tambm conhecido como bafmetro, para a identificao do condutor alcoolizado, consoante dispe o artigo 277, verbis:
Art. 277. Todo condutor de veculo automotor, envolvido em acidentes de trnsito ou que for alvo de fiscalizao de trnsito, sob a suspeita de dirigir sob a influncia de lcool ser submetido a testes de alcoolemia, exames clnicos, percia ou outro exame que, por meios tcnicos ou cientficos, em aparelhos homologados pelo Contran, permitam certificar seu estado (grifou-se).

Tal conduta, por meio do artigo 306 do mesmo diploma, tipificada como crime, na hiptese do condutor apresentar concentrao de lcool por litro de sangue superior a 6 (seis) decigramas, o equivalente a dois copos de chopes:
Art. 306. Conduzir veculo automotor, na via pblica, estando com concentrao de lcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob influncia de qualquer outra substncia psicoativa que determine dependncia. Penas - deteno, de seis meses a trs anos, multa e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor.

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Pargrafo nico. O Poder Executivo federal estipular a equivalncia entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterizao do crime tipificado neste artigo.

A regulamentao pelo Poder Executivo acerca dos testes de alcoolemia se operou por meio do Decreto n 6.488/2008:
Art. 2. Para os fins criminais de que trata o art. 306 da Lei n 9.503/1997 Cdigo de Trnsito Brasileiro, a equivalncia entre os distintos testes de alcoolemia a seguinte: I exame de sangue concentrao igual ou superior a seis decigramas de lcool por litro de sangue; ou II teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilmetro): concentrao de lcool igual ou superior a trs dcimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmes.

Sendo assim, o contexto legal atual autoriza o referido exame quer mediante o exame de sangue ou pelo ar dos pulmes. Dada simplicidade de seu uso e transporte, o bafmetro tem sido largamente utilizado pela polcia rodoviria, federal e estadual, brasileira. De fato, basta o condutor do veculo expirar no seu interior e o resultado quase que imediatamente apresentado. Contudo, tem sido alvo de graves crticas, pois para sua utilizao dependese da cooperao do motorista, consistente num sopro, o que violaria o princpio nemo tenetur se detegere, porquanto estar-se-ia produzindo prova contra si prprio. Expressiva parcela da doutrina brasileira tem se manifestado pela inconstitucionalidade desse teste, a saber: Gomes Filho (1997, p. 118), Jesus (2004, p. 1), Callegari (1998, p. 2), Haddad (2003, p. 352), Delmanto (2008, p. 18) e Peluso (2008, p. 16). o caminho perfilhado tambm pelo Tribunal Regional Federal da 4 Regio, como se observa pela ementa da deciso a seguir transcrita, verbis:
EMENTA: PENAL E PROCESSUAL. SERVIDOR PBLICO. NOTIFICAO PRELIMINAR. ART. 514 DO CPP. INQURITO. CONDUO DE VECULO SOB INFLUNCIA DE LCOOL. ART. 306 DA LEI N 9.503/97. PROVA. INSUFICINCIA. PRESUNO DE INOCNCIA. ABSOLVIO. TESTE DE BAFMETRO. DIREITO A RECUSA. RESISTNCIA. DESACATO. CIRCUNSTNCIAS JUDICIAS. PERSONALIDADE. 1. No causando qualquer prejuzo para a defesa a ausncia da notificao preliminar, prevista no art. 514 do CPP, e, ainda, precedida a denncia de inqurito policial, tem-se como dispensvel a referida notificao, no caracterizando qualquer nulidade a sua falta. 2. Preponderando, quando do recebimento da denncia, o interesse da sociedade em apurar a ocorrncia de infrao penal, basta a prova da materialidade e indcios da autoria; contudo, para o

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julgamento, deve se ter a certeza acerca do autor da infrao e da realizao do delito, no caso conduo de veculo sob influncia de lcool, pois, caso contrrio, com base no princpio constitucional da presuno de inocncia, a prevalncia da absolvio se impe. 3. No h obrigatoriedade de algum indivduo submeter-se ao teste de bafmetro, pois apresenta-se como direito pblico subjetivo a norealizao de provas contra si, ou seja, auto-incriminao, consubstanciado no art. 5, incisos LV, LVII e LXIII, da CF/88, representando uma limitao ao Poder Estatal, inclusive quanto persecuo penal. 4. Apresentada oposio execuo de ato legal, mediante o uso de violncia contra funcionrio pblico competente para realiz-lo, resta caracterizado o crime de resistncia, previsto no art. 329 do CP. 5. Insultado servidor pblico no instante em que realiza ato de ofcio, em razo de no aceitao pelo agente, apresenta-se a conduta compreendida no delito de desacato, regulado no art. 331 do CP. 6. A personalidade deve ser valorada por uma anlise psicolgica do agente, caso presentes elementos nos autos. No deve ser considerada como desviada da retido comum pelo fato de praticar delito com conscincia da ilicitude, pois tal circunstncia j se encontra censurada no prprio tipo penal ou, no mximo, quando da anlise da culpabilidade. 7. Apelo 187 parcialmente provido. (grifou-se)

Em abril deste ano foi ajuizada a Ao Direta de Inconstitucionalidade n 4103, pela a Associao Brasileira de Restaurantes e Empresas de Entretenimento ABRASEL NACIONAL, impugnando os arts. 2, 4 e 5, incisos III, IV e VIII, todos da Lei n 11.705/2008, que promoveu alteraes no Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei n 9.503/1997), dentre os quais se inserem os artigos 277 e 306, acima transcritos. Dessa forma, aguarda-se o pronunciamento definitivo da Suprema Corte Brasileira, que decidir acerca da violao ou no ao princpio nemo tenetur se detegere. A depender da orientao j firmada em relao aos outros meios probatrios, como a acareao, exame grafotcnico e reconstituio de crime, a deciso poder ser no sentido da no obrigatoriedade de se submeter ao teste do bafmetro. No direito comparado, segundo o magistrio de Haddad, a saber, Espanha, Frana, Itlia, Portugal e Estados Unidos da Amrica, impe-se a obrigatoriedade do condutor a se submeter ao teste de alcoolemia por meio do bafmetro, apenando-se a recusa com multa e at priso. A Alemanha uma exceo, pois ali predomina o entendimento de no se poder obrigar ao exame (2003, p. 347-349).

187 TRF4, ACR 2001.72.00.002341-2, 8 Turma, Relator Luiz Fernando Wowk Penteado, DJ 19/05/2004.

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No Brasil, a situao merece detida anlise pelo prisma do mencionado princpio da proporcionalidade, ponderando-se o princpio nemo tenetur se detegere e o interesse pblico na preservao da vida no trnsito e da ordem social. Inicialmente deve-se destacar que h Lei disciplinando a possibilidade do uso do bafmetro, ou seja, restringindo o princpio nemo tenetur se detegere, conforme acima apontado. Por sua vez, a questo est submetida a apreciao pelo mtodo concentrado de constitucionalidade na Suprema Corte, cuja deciso produzir efeitos erga omnes, ou seja, contra todos, nos termos do art. 102, 2, da Constituio Federal de 1988188, e art. 28, pargrafo nico, da Lei n 9.868/1999. O princpio da proporcionalidade constitudo por trs subprincpios: adequao, necessidade e o da proporcionalidade em sentido estrito. Pelo primeiro, o meio eleito pelo legislador, o bafmetro, se revela apto ao descobrimento da embriaguez do condutor, no limite estipulado pela lei (concentrao de lcool igual ou superior a trs dcimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmes), somente aplicvel quando houver suspeita de tal circunstncia. Pelo segundo subprincpio necessidade a restrio deve ser necessria, no se dispondo de outra forma possvel para a obteno da constatao desejada. Devendo-se procurar um meio que menos lesione o direito fundamental. Dentre as formas disponveis para atestar a embriaguez exames clnicos e de sangue -, o bafmetro, na medida em que requer apenas um sopro do condutor do veculo, o que menos lesiona os direitos fundamentais do acusado. Alm do mais, diante da grande quantidade de veculos que circulam pela malha rodoviria do pas, de propores continentais, o bafmetro evidencia-se como o meio mais simples e rpido, posto disposio da Administrao. Por fim, o ltimo subprincpio proporcionalidade em sentido estrito -, caracterizado pela ponderao dos direitos envolvidos de um lado o princpio contra a auto-incriminao e de outro a preservao da vida e manuteno da ordem social deve-se considerar que, conforme veiculado fortemente pela imprensa, as estatsticas demonstram a acentuada reduo do nmero de mortes e
Art. 102. (...) 2 As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
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atendimentos de socorro pelos hospitais decorrentes de acidentes do trnsito, a indicar o acerto do legislador na modificao legislativa. Em pese a importncia que se deve dedicar ao princpio contra a autorincriminao (nemo tenetur se detegere), no caso ora analisado, o que est em questo a manuteno das regras bsicas de convivncia social, dentre as quais a prpria vida. at lamentvel a necessidade de uma Lei para regular a quantidade do lcool consumido pelos condutores, pois deveria ser uma obrigao natural de todos velar para que o uso dos veculos auto-motores no se transforme numa arma letal. As vantagens trazidas pela Lei Seca com o uso do bafmetro para toda a comunidade so bvias. Por essas razes, defendemos que, por passar pelo crivo da proporcionalidade, a denominada Lei Seca, estipulando a obrigatoriedade da submisso ao teste do bafmetro, deve ser considerada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, merecendo o princpio nemo tenetur se detegere ser restringido no caso concreto. 10.4 Entrega de Documentos por Ordem Judicial Questo recente e que tambm tem suscitado dvidas em face do princpio nemo tenetur se detege, consiste na obrigatoriedade ou no de atender a uma determinao judicial para a entrega de documentos em processos criminais que potencialmente pode prejudicar o acusado. Em brilhante artigo dedicado ao tema, MORO (2006) defende a tese de que o princpio nemo tenetur se detegere no pode ser considerado como obstculo para o fornecimento de documentos em processos criminais. Propugna que as evidncias histricas do instituto apenas objetivavam a no emisso de declaraes verbais, realizadas sob juramento, contra a prpria pessoa do acusado. Ademais, na atualidade, to-somente o direito ao silncio encontra proteo, quer pelo texto constitucional (art. 5, LXIII, da CF/1988), quer pelo pacto de So Jos da Costa Rica. Dessa forma, na hiptese do acusado dispor de documentos que sirvam de elemento probatrio para o deslinde da causa, deve colaborar com a instruo

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processual criminal, facilitando o encontro verdade, mesmo que em prejuzo aos seus interesses, com amparo no artigo 234 do Cdigo de Processo Penal189. Em que pese os esforos dirigidos para sustentar essa posio, permite-se dela discordar. Certo que o princpio em apreo em sua origem histrica se destinou a resguardar o silncio do acusado; todavia, o objetivo maior do instituto, sem sombra de dvida, era o de no lhe impor a obrigao de se produzir prova contra si mesmo. Assim como a vida, o direito tambm participa de um processo maior e dinmico de renovao. o que ocorreu com o princpio em enfoque. Hodiernamente se emprega uma verso moderna do instituto, adquirindo maior importncia e tambm englobando os casos de interveno corporal para a produo de provas tcnicas (HADDAD, 2005, p. 125). Avaliar a questo de modo contrrio equivaleria a afrontar os valores constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e da presuno de inocncia. E mais: resultaria no abandono do sistema acusatrio e a volta ao sistema inquisitrio, na medida em que atribuiria ao acusado em nus que cabe acusao, a saber: a demonstrao da responsabilidade do acusado. O princpio nemo tenetur se detegere, nesse sentido, possibilita ao acusado no colaborar na formao de elementos probatrios que o incriminem, atribuio, alis, que incumbe ao rgo acusatrio, no caso brasileiro, o Ministrio Pblico. No caso especfico da apresentao de documentos por ordem judicial, HAADAD expressamente afirma que: O acusado no est obrigado a fornecer prova documental do crime, ainda que a tenha em mos por ocasio da audincia e mesmo que tenha optado por responder as perguntas durante o interrogatrio (2003, p. 69). E continua: Uma ordem judicial determinando a entrega de alguns documentos de carter incriminatrio pode ser descumprida por estar acobertada pelo princpio nemo tenetur se detegere (2003, p. 86).

Art. 234. Se o juiz tiver notcia da existncia de documento relativo a ponto relevante da acusao ou da defesa, providenciar, independentemente de requerimento de qualquer das partes, para sua juntada aos autos, se possvel.

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Ademais, QUEIJO assinala que no configura crime de desobedincia a recusa em contribuir com a apresentao de provas, justificando que tal desiderato :
pouco eficiente para o fim que se busca alcanar, que a viabilizao da persecuo penal, sobretudo se o acusado preferir responder pelo crime de desobedincia a faz-lo por outro crime, mais grave, que se lhe imputa. Isto , mesmo adotando-se a configurao do crime de desobedincia, h hiptese de recusa, o interesse pblico na persecuo penal continuaria preterido e sacrificado (2003, p. 366).

Logo, a determinao ao acusado para a apresentao compulsria em Juzo de documentos que possam posteriormente autorizar uma repreenso penal, sob pena da aplicao prevista para o crime de desobedincia, fere o princpio da no auto-incriminao. o posicionamento tambm de SCARANCE (2000, p. 268). A 7 Turma do Tribunal Regional Federal da 4 Regio ao apreciar o Habeas Corpus n 2005.04.01.019437-8, cuja ementa a seguir transcrita, tambm se orientou nesse sentido:
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. DETERMINAO JUDICIAL DE APRESENTAO DE DOCUMENTOS POR PARTE DO RU. CRIME DE DESOBEDINCIA E CONSEQNCIAS PROCESSUAIS. PRINCPIO DA NO AUTO-INCRIMINAO. ABRANGNCIA. DIREITO AO SILNCIO E NO-COLABORAO NA INSTRUO PROCESSUAL. NUS PROBATRIO. INVERSO INDEVIDA. EXERCCIO DE DIREITO FUNDAMENTAL. PREJUZOS AO TITULAR. IMPOSSIBILIDADE. 1. Ameaada a configurao de crime de desobedincia e estando implcito o risco de priso em flagrante, cabvel a impetrao da ao constitucional de habeas corpus. 2. O princpio da no auto-incriminao, consagrado pela evoluo histrica e combativa dos direitos individuais, fora o Estado-acusador a desincumbir-se de seu nus probatrio, jamais se podendo exigir justamente do cidado-acusado colaborao em sua prpria condenao. 3. A no auto-incriminao garante no somente o silncio, mas impede o exerccio forado de qualquer ato de colaborao na formao da culpa. 4. Requisitando a deciso atacada a apresentao por parte do paciente de documentos comprovantes de contas bancrias que este sequer reconhece a existncia e ameaando com as conseqncias processuais e legais da desobedincia, h ofensa ao direito de autodefesa do ru e ao princpio da no auto-incriminao. 5. Determinao de tal ndole ocasiona deslocamento do nus probatrio da culpa do ru em processo penal para a defesa, o que inadmissvel frente aos princpio regentes do processo penal. 6. Do exerccio de direito fundamental (no auto-incriminao) no pode decorrer prejuzo ao seu titular, tal como presuno de culpa, e muito menos sanes processuais ou de represso criminosa. 7. Ordem concedida para afastar a exigncia de apresentao pelo ru dos documentos de conta bancria, sem que sejam cabveis quaisquer

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represlias - processuais ou criminais - pelo exerccio do fundamental direito de no auto-incriminao.190

No direito comparado, deve-se observar que a questo no tratada dessa mesma forma em outras legislaes, revelando diversas concepes. Vejamos. Nos Estados Unidos da Amrica:
(...) quanto prova documental, a Suprema Corte tem entendido que o privilege against self-incrimination pode ser reconhecido quando o acusado ou suspeito for intimado a apresentar documentos que possam incrimin-lo, mas h restries. A primeira delas que no se reconhece o privilege se o documento tiver sido produzido por corporaes ou entidades coletivas. Somente se o documento for pessoal que caber a invocao do privilege. Outra restrio diz respeito situao em que o intimado a entregar certo documento foi quem o produziu por determinao de outrem. Nesse caso, somente no que tange auto-incriminao que ser possvel invocar o privilege, mas no com relao incriminao de outras pessoas. (QUEIJO, 2003, p. 305)

Situao bastante interesse ocorreu na Frana, onde era permitida a exigncia de apresentao de documento pelo acusado; contudo, a Corte Europia de Direitos Humanos a condenou pela inobservncia do princpio nemo tenetur se detegere:
Com respeito entrega de documentos por parte do acusado, o sistema alfandegrio francs permitia processar penalmente a pessoa que se recusasse a fornecer autoridade documentao referente prpria conta bancria no exterior. Mas a Corte Europia de Direitos Humanos, decidindo que o princpio nemo tenetur se detegere se estendia a todo o processo e no s ao interrogatrio, condenou o Estado francs (QUEIJO, 2003, p. 281).

Ainda do continente europeu, verifica-se que na Espanha no h violao ao referido princpio, sendo vlida a exigncia de apresentao de documentos, inclusive os pessoais (HADDAD, 2005, p. 79). Na Amrica do Sul, mais precisamente na Argentina, a jurisprudncia tem considerado que no h violao ao nemo tenetur se detegere quando o suspeito ou acusado intimado a entregar documentos que possam incrimin-lo, porque a determinao a ele para que produza certa prova incriminatria no equivale a compeli-lo a declarar contra si mesmo. (QUEIJO, 2003, p. 297)

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TRF4, HC 2005.04.01.019437-8, 7 Turma, Relator Nfi Cordeiro, DJ 29/06/2005.

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Por fim, tambm no Peru o descumprimento da ordem de apresentao de documentos implica em crime de desobedincia (FARFAN, 2002, p. 87). Portanto, a determinao judicial ao acusado em processo crime para apresentao de documentos que possam incrimin-lo, sob pena de configurao do crime de desobedincia, no ordenamento brasileiro, viola o princpio nemo tenetur se detegere. 10.5 Extrao de DNA A estrutura da molcula do cido desoxirribonucleico, comumente

denominada de DNA, foi desvendada em 1953 por Francis Crick e James Watson, que propuseram um modelo de dupla hlice, a partir da qual foi possvel cincia compreender a forma como os caracteres hereditrios se transferem de geraes em geraes (MELO, 2008, p. 1). O DNA basicamente possui quatro compostos: a Adenina, Citosina, Guanina e Timina; e como esclarecem Dolinsky e Pereira (2007, p. 12): No caso dos homens, existem trs bilhes dessas letras escritas nos cromossomos de cada clula do indivduo. a ordem como essas letras esto escritas nos cromossomos que faz com que cada indivduo seja diferente dos demais. Logo, cada ser humano possui um cdigo gentico prprio, por meio do qual possvel sua identificao191. Alm disso, como ensina Melo (2008, p. 1), o DNA est presente nos seres vivos durante toda a vida, nos restos mortais (perenidade) e no sofrem alteraes relevantes em seu contedo (imutabilidade). No entanto, a tcnica de identificao de indivduos apenas foi desenvolvida trs dcadas depois, em 1984, pelo ingls Alec Jeffreys, cujo procedimento consiste basicamente em dividir a cadeia de cido desoxirribonucleico (DNA) existente nos cromossomas da clula e analisar os fragmentos resultantes atravs da marcao dos mesmos por sondas especiais (BOEIRA, 1995, p. 290). A descoberta ganhou o mundo com a sua utilizao na resoluo de dois crimes de estupro seguido de morte, ocorrido na cidade de Leicester, Inglaterra.
Na atualidade j se admitem duas excees: a dos gmeos univitelinos (idnticos) e dos indivduos que se formam durante a gestao a partir da fuso do material gentico de gmeos no idnticos, ao que se denomina de quimerismo, uma vez que em seu corpo possuem dois tipos de clulas distintas, ou seja, DNAs diferentes. (Mdicos descobrem mulher criada a partir da fuso de gmeos). Disponvel em: <www.bbc.co.uk>. Acesso em: 21 abr. 2008.
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Com efeito, no ano de 1985, Alec Jeffreys, pesquisador universitrio daquela cidade, examinou os vestgios de um crime de estupro manchas de smen na roupa da vtima - ocorrido por volta de trs anos antes, e traou o perfil gentico do autor do delito. Pouco tempo depois, um novo crime da mesma natureza se verificou no local. Recorrendo-se mesma tcnica e comparando-se os resultados, concluise que o autor era o mesmo nos dois crimes. Depois de vrias diligncias policiais, inclusive com a realizao de DNA em todos os habitantes homens daquela cidade, identificou-se um suspeito que, aps o fornecimento de sangue para a realizao do teste gentico para comparao, confirmou-se ser o autor dos delitos (RUIZ, 2003, p. 323; DOLINSKY, PEREIRA, 2007, p. 12). A criminalstica ganhou um novo instrumento na determinao de autores e vtimas de delitos: a gentica forense, dedicada ao exame dos vestgios deixados em razo do cometimento de crimes. Ao contrrio dos exames tradicionais de sangue (ABO, Rh, MN, PGM, HLA), que necessitam de razovel quantidade de material para os testes, o exame de DNA pode ser efetuado a partir do sangue, smen, saliva, razes capilares, ossos, pele, suor, urina, placenta192, enfim qualquer material biolgico, e a partir de quantidade nfimas (BONACCORSO, 2001, p. 78). Na gentica forense duas tcnicas so empregadas na deteco do DNA, a saber: a RFLP e PCR. O sistema RFLP (Restriction Fragment Length Polymorfism) deu incio s determinaes em DNA no mbito forense (RUIZ, 2003, p. 326); requer que o material coletado esteja ntegro e em quantidade suficiente para o exame (HADDAD, 2005, p; 303). Alm disso, mais minucioso, demorado, preciso e exige especialistas para a anlise dos resultados, havendo apenas seis laboratrios no Brasil que dominam a tcnica.193 Por sua vez, o sistema PCR (Polymerase Chain Reaction) possui a vantagem de que, a partir de uma nfima quantidade de DNA, possvel duplicar o material coletado at a quantidade necessria para a realizao do exame. Alm do mais,

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Exemplo do uso da placenta para fins de exame de DNA, ver a deciso proferida pelo STF na Questo de Ordem em Reclamao n 2040/DF (Rcl-QO). 193 Jornal da Unicamp, 15 a 21 de outubro de 2007, p. 5. Disponvel em: <www.unicamp.br/unicamp/unicamp_hoje/jornalPDF/ju376pag05.pdf.>. Acesso em: 14 abr. 2008.

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mais rpido e barato, porquanto o processo automatizado, sendo que cerca de 70 laboratrios brasileiros o utilizam.194 De acordo com Ruiz:
En criminalstica, se considera que los indcios normalmente estn contaminados, ya que son obtenidos del lugar de los hechos y estn expuestos a las inclemencias del tiempo, por lo que esta tcnica substituy a la anterior y hoy em dia, es la ms utilizada para fines de Identificacin forense (2003, p. 326).

Para que os resultados dos testes em DNA sejam considerados vlidos em Juzo, deve-se atentar para os mtodos empregados na coleta do material, aos procedimentos tcnicos utilizados pelos laboratrios e interpretao dos resultados obtidos. Com relao coleta do material, Paradela e Figueiredo (2008, p. 2) esclarecem que:
Evidncias fsicas que no so coletadas, documentadas e preservadas de modo apropriado no possuem valor cientfico em investigaes criminais. Para a correta identificao de criminosos a partir da anlise de DNA e a manuteno da cadeia de custdia, devem-se seguir parmetros rgidos para todas as etapas do processo. comum encontrar-se um nmero altssimo de amostras biolgicas em locais onde se desenvolveram crimes violentos e, por vezes, possvel obter-se centenas de evidncias biolgicas em um nico ambiente. (...) As informaes obtidas a partir de evidncias biolgicas podem ligar pessoas e estas a objetos e locais. Portanto, devem-se considerar as possibilidades de transferncia de clulas envolvendo diferentes pessoas, objetos e ambientes. A transferncia de evidncias biolgicas pode ser direta ou secundria, tambm chamada de indireta (Lee et al., 1991). Em casos de transferncia secundria, o material biolgico carreado por um meio intermedirio. Neste caso no h contato direto entre a fonte do material biolgico e a superfcie de depsito. muito importante que os profissionais envolvidos na investigao sejam cuidadosos para no depositar suas prprias clulas em locais e objetos associados ao crime e no transferir clulas presentes nos materiais analisados de um ponto para o outro. As evidncias localizadas em cenas de crime devem ser, independentemente das condies, fotografadas antes de tocadas ou movidas. A sua localizao relativa no ambiente e as condies do material devem ser documentadas atravs de fotos, filmagem ou, na ausncia destes recursos, por meio de esquemas e relatrios detalhados. Ao receber as amostras, o laboratrio forense deve verificar e registrar a presena e o estado do empacotamento, dos selos e etiquetas. Os dados sobre a evidncia devem ser verificados. Caso se realize algum teste preliminar no material, este procedimento deve ser registrado.

194

Idem.

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Os laboratrios devem realizar os procedimentos de maneira prpria e zelar pela qualidade dos materiais utilizados. Por fim, a interpretao rigorosa dos dados outro elemento decisivo. A no observncia dos cuidados necessrios em qualquer dessas etapas pode resultar em exames inconclusivos (BONACCORSO, 2001, p. 59; PARALELA; FIGUEIREDO, 2008, p. 3). Em que pese todo o avano oferecido pelo exame em DNA, no estgio atual da cincia, ainda no se pode afirmar, por diversos motivos, que se trata de uma prova absoluta na seara jurdica criminal (BOEIRA, 1995, p. 296). Na seara cvel, com os testes para a identificao de filiao, o assunto assume contornos distintos, uma vez que o objeto investigado a herana gentica do(a) filho(a), a partir de uma comparao do material proveniente dos (supostos) pais. Entretanto, nesse segmento, os erros praticados por laboratrios, que no so poucos195, tm sido revelados por meio das chamadas contraprovas, consistentes em exame para confirmar ou no um exame anterior. No mbito criminal a pesquisa se preocupa em responder se o perfil gentico encontrado nos vestgios do crime coincide ou no com a do suspeito, o que requer um clculo de probabilidade gerado a partir de um banco de dados de amostras de DNA de um grupo social, que procura guardar a freqncia com que determinados genes aparecem na populao a qual pertence o acusado (BOEIRA, 1995, p. 293). Reino Unido, Frana, Noruega, Alemanha, Holanda, Nova Zelndia e Sucia criaram seus prprios bancos de amostras de DNA (ARAJO, 2008, p. 78), mas at ento utilizavam como referncia o banco de dados da agncia americana Federal Bureau of Investigation FBI -, que no revela a realidade de cada grupo social. No Brasil, a Universidade Estadual de Campinas Unicamp - criou e ir disponibilizar para os laboratrios um banco de amostras com perfis genotpicos brasileiros196, a fim de se tornar uma nova referncia e refletir as caractersticas da nossa populao. Sendo assim, o resultado do exame de DNA no exime o magistrado do dever de avaliar todo o contexto probatrio carreado aos autos. Na verdade, o DNA
Na matria intitulada Quem o pai?, de Bia Barbosa, veiculada pela Revista Veja, em 19.07.2000, informa-se que no Laboratrio Gene, de Belo Horizonte, quinze por cento dos aproximadamente 2000 exames anuais so de contraprova. 196 Jornal da Unicamp, 15 a 21 de outubro de 2007, p. 5.
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apenas tem a fora de vincular ou no um indivduo a uma situao delituosa, um indcio, que em conjunto com outros elementos probatrio permitem inferir pela manuteno ou afastamento da presuno de sua inocncia (HADDAD, 2005, p. 305). Nesse sentir, conveniente a sbia advertncia de Gomes Filho:
No que diz respeito avaliao da prova, sempre conveniente lembrar que na reconstruo dos fatos nenhum elemento tem valor absoluto, devendo ser considerado em conjunto com os demais. No caso dos testes em questo [DNA], cuja idoneidade se fundamenta em probabilidades estatsticas, com maior razo se impe a confrontao com outros elementos probatrios, no sendo possvel atribuir-se aos mesmos um valor absoluto, fundado exclusivamente na autoridade cientfica do perito (1994, p. 1).

O Supremo Tribunal Federal tem admitido o uso do DNA como meio de prova. O Ministro Cezar Peluso consignou na ementa do Agravo de Instrumento n 434575/SC197, que: O exame pericial pelo mtodo do DNA no obrigatrio, nem absoluto, mas til ao descobrimento da verdade. 10.5.1 Da obteno de amostras biolgicas para a realizao do exame de DNA no processo penal A coleta de amostras para a realizao de exames em DNA pode ser realizada basicamente de duas formas: a) mediante a interveno corporal no acusado, com ou sem consentimento; b) ou a partir de qualquer material por ele descartado. 10.5.1.1 Coleta de material descartado Nessa hiptese, agentes estatais em trabalho de investigao rastreiam os movimentos do acusado ou investigado e, a partir de restos abandonados ou lanados no lixo, portanto, desprezados, os colhem para a realizao dos testes de DNA. Praticamente tudo o que mantm contato com o corpo deixa traos de material gentico, pelo suor, smen, saliva, fios de cabelos; exemplificando: peas
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DJ 05/08/2004, p. 27.

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do vesturio - camisa, roupas ntimas, meias -, pulseiras, bitucas de cigarros, lenos de papel etc. Na medida em que tais elementos so obtidos sem a cincia do seu proprietrio, argi-se uma possvel leso ao direito da personalidade, nesta compreendida a intimidade e a vida privada (art. 5, X, da CF/1988). Acerca desses valores constitucionais, Moraes os caracteriza da seguinte forma:
Os conceitos constitucionais de intimidade e vida privada apresentam grande interligao, podendo, porm, ser diferenciados por meio da menor amplitude do primeiro, que se encontra no mbito de incidncia do segundo. Assim, intimidade relaciona-se s relaes subjetivas e de trato ntimo da pessoa, suas relaes familiares e de amizade, enquanto vida privada envolve todos os demais relacionamentos humanos, inclusive os objetivos, tais como relaes comerciais, de trabalho, de estudo etc (2000, p. 73).

Da se infere que a proteo recai sobre os atos praticados pelo indivduo em sua casa, relaes com familiares e amigos, bem como o direito de ser respeitado por seu modo de ser e viver nos demais crculos de convivncia198. Como decorrncia a residncia tambm recebe proteo constitucional (art. 5, X), na medida em que dentro de seus termos se desenvolve o direito intimidade. Entendemos que no caso no se verifica nenhuma coliso entre direitos fundamentais, uma vez que elementos lanados ao lixo, portanto, abandonados, logicamente se reputa como excludos da esfera do indivduo. O mesmo raciocnio se aplica aos elementos deixados pelo indivduo em locais pblicos, como chicletes, lenos de papis dentre outros. Logo a polcia judicial em seu mister de investigao no comete nenhuma ilicitude na colheita desses elementos para possvel realizao de exame em DNA. Ainda que assim no fosse, apenas ad argumentandum tantum, num juzo de proporcionalidade no se sustenta o argumento de violao da intimidade ou privacidade, pois a coleta referida se revela adequada (a medida permite a finalidade perseguida: colheita de prova), necessria (haveria uma mnima leso ao direito) e na ponderao entre o interesse individual e social, prevalece este ltimo em face das vantagens obtidas no esclarecimento de delitos.

Prev o Cdigo Civil, no artigo 21 que: A vida privada da pessoa natural inviolvel, e o juiz, a requerimento do interessado, adotar as providncias necessrias para impedir ou fazer cessar ato contrrio a esta norma.

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Recorrendo a outro argumento, mas que conduz mesma soluo, Haddad invoca a analogia ao flagrante esperado e preparado, verbis:
Enquanto naquele a autoridade policial em nada intervm para a consumao do delito e apenas aguarda a prtica dos atos de execuo, neste existe a participao direta do agente provocador a caracterizar o crime impossvel. A figura do agente provocador no tem validade tanto em mbito penal, pois caracteriza o crime impossvel na maioria das vezes, quanto em nvel processual, pela simples razo de que no cabe ao Estado esclarecer fatos atravs do engano dos supostos autores do delito. O flagrante esperado se assemelha coleta de amostra abandonada pelo acusado, quanto o flagrante preparado se identificaria com a obteno da amostra mediante subterfgio. Com fundamento nessa analogia, licita a conduta dos policiais que somente esperam o desenrolar dos acontecimentos para efetuar a coleta de amostra, o mesmo no podendo ser dito em relao ativa participao dos agentes de polcia no alcanamento do resultado. Excluir a licitude da prova na primeira hiptese seria o mesmo que punir a diligncia e a perseverana do investigador que teve pacincia e no recorreu a mtodos violentos de investigao e premiar o descuido do criminoso (2005, p. 341-342).

Em caso recente, ocorrido na cidade de Goinia, intensamente veiculado pela imprensa nacional, envolvendo Vilma Martins Costa, acusada de seqestrar recmnascido e de dar parto alheio como prprio (art. 242 do Cdigo Penal199), debateu-se acerca do tema ora examinado. Em 1979, Aparecida Fernanda Ribeiro da Silva foi seqestrada por Vilma Martins Costa, ainda na maternidade, e recebeu o nome de Roberta Jamilly. No curso das investigaes, com aproximadamente 23 anos, recusou-se a fornecer amostras biolgicas para a realizao do exame em DNA, com o intuito de se averiguar sua verdadeira filiao. Todavia, durante uma das oportunidades em que esteve na Delegacia de Polcia, fumou um cigarro e lanou os restos no lixo. Ciente de que havia saliva presente na bituca do cigarro, o Delegado recolheu esse material e o encaminhou para exame, cujos resultados revelaram que Vilma Martins Costa no era a me biolgica, mas sim Francisca Maria da Silva. O Tribunal de Justia do Estado de Gois, na apelao criminal n 25.0051/213 (200302441888), confirmou a sentena condenatria e reputou vlida para fins criminais a prova obtida mediante a coleta de material descartado, conforme ementa a seguir transcrita:

199 Art. 242. Dar parto alheio como prprio, registrar como seu o filho de outrem; ocultar recmnascido ou substitu-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil.

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PENAL. REGISTRO COMO SEU DE FILHO ALHEIO. INCIO DO PRAZO PRESCRICIONAL. PROVA. EXAME DE DNA EM TOCO DE CIGARRO ATIRADO AO LIXO. PRIVACIDADE NO INVADIDA. EFICIENTISMO PENAL. 1. O prazo prescricional do crime de registrar como prprio filho alheio, previsto no art. 242 do Cdigo Penal, inicia-se no dia em que o nascimento lavrado nos assentos do registro civil da pessoa natural, e no no dia em que o agente subtrai o menos aos pais. 2. No h invaso da privacidade, quando a polcia, recolhendo toco de cigarro, atirado ao lixo e o submete a exame de DNA, a fim de elucidar a filiao de quem o abandonou e, assim, chegar autoria do crime de subtrao de menores, porque, neste caso, o eficientismo penal justia o interesse do Estado em punir o verdadeiro infrator. PROVIDO EM PARTE POR UNANIMIDADE.

Acerca do caso, Mendroni defende a licitude do ato e enfaticamente afirma que nada que se obtenha na rua ou em lugar pblico pode ser considerado esfera secreta do indivduo, especialmente por haver sido descartado ou desprezado (2003, p. 5-8). Concorda-se com tais posicionamentos, porquanto a providncia policial no se desenvolveu no sentido de ocasionar um engodo referida jovem, limitando-se a recolher os restos de material por ela descartado. Ademais, no se constata nenhuma violao ao princpio nemo tenetur se detegere, porquanto, apesar do material provir do corpo do acusado, o mesmo obtido de forma indireta, como qualquer outro vestgio criminal (exemplo: impresses digitais), sem a necessidade de sua colaborao ou interveno no organismo. Portanto, essa modalidade de prova guarda consonncia com os postulados constitucionais e pode ser admitida em juzo. 10.5.1.2 Intervenes corporais para extrao de material biolgico Amostras de DNA podem ser obtidas coletando-se o material existente no local do crime, descartados ou jogados no lixo, como acima visto, ou diretamente por meio de interveno no corpo do acusado, a qual pode se dar de duas formas: por mtodos invasivos ou no invasivos. No primeiro mtodo se encontra a extrao por meio da introduo no organismo de agulhas, a fim de se retirar certa quantidade de sangue. Pelo segundo mtodo a obteno da amostra se faz mediante a coleta de razes capilares, saliva, placenta, o que possvel graas ao desenvolvimento cientfico verificado nessa seara.

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Em ambas as situaes a preocupao e inquietude so as mesmas: ser possvel no ordenamento brasileiro a extrao forada, ou seja, contra a vontade do acusado, de amostras corporais para a realizao do exame em DNA? Deveras, o assunto polmico e requer, necessariamente, uma anlise constitucional de vrios princpios dentre os quais se situa o nemo tenetur se detegere. O Supremo Tribunal Federal at o momento no se pronunciou acerca do tema no mbito processual penal; todavia, em questes ligadas investigao de paternidade, decidiu pela impossibilidade de se coletar amostras de sangue contra a vontade do suposto pai, consoante deciso proferida no HC 71.373/RS:
INVESTIGAO DE PATERNIDADE EXAME DNA CONDUO DO RU DEBAIXO DE VARA. Discrepa, a mais no poder, de garantias constitucionais implcitas e explcitas preservao da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do imprio da lei e da inexecuo especfica e direta de obrigao de fazer provimento judicial que, em ao civil de investigao de paternidade, implique determinao no sentido de o ru ser conduzido ao laboratrio, debaixo de vara, para coleta do material indispensvel feitura do exame DNA. A recusa resolvese no plano jurdico-instrumental, consideradas a dogmtica, a doutrina e a jurisprudncia, no que voltadas ao deslinde das questes ligadas prova 200 dos fatos.

O julgamento foi realizado pelo plenrio, em 10.11.1994, sendo que cinco ministros se posicionaram pela impossibilidade da colheita forada de amostras de DNA, e quatro - Francisco Rezek, Ilmar Galvo, Carlos Velloso201 e Seplveda Pertence202 - pela possibilidade. No ano de 2002, tambm pelo pleno, os Ministros do STF, em caso que envolvia a autorizao para a coleta de placenta, logo aps o parto, para fins de determinao da paternidade do filho da cantora mexicana Glria Trevi, ento extraditanda, possvel vtima de estupro carcerrio, autorizaram o procedimento com o propsito de instruir inqurito policial. Confira-se pela ementa:
Reclamao. Reclamante submetida ao processo de Extradio n. 783, disposio do STF. 2. Coleta de material biolgico da placenta, com propsito de se fazer exame de DNA, para averigao de paternidade do
200 201

Relator Min. Marco Aurlio, DJ 22.11.1996, p. 45.686. O Ministro salientou que a resistncia ao exame lembra a resistncia que foi oposta, no sculo passado, obrigatoriedade da vacina. 202 Por sua vez, o Ministro em seu voto consignou ser risvel o sacrifico imposto inviolabilidade corporal no exame do DNA.

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nascituro, embora a oposio da extraditanda. 3. Invocao dos incisos X e XLIX do art. 5, da CF/88. 4. Ofcio do Secretrio de Sade do DF sobre comunicao do Juiz Federal da 10 Vara da Seo Judiciria do DF ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte - HRAN, autorizando a coleta e entrega de placenta para fins de exame de DNA e fornecimento de cpia do pronturio mdico da parturiente. 5. Extraditanda disposio desta Corte, nos termos da Lei n. 6.815/80. Competncia do STF, para processar e julgar eventual pedido de autorizao de coleta e exame de material gentico, para os fins pretendidos pela Polcia Federal. 6. Deciso do Juiz Federal da 10 Vara do Distrito Federal, no ponto em que autoriza a entrega da placenta, para fins de realizao de exame de DNA, suspensa, em parte, na liminar concedida na Reclamao. Mantida a determinao ao Diretor do Hospital Regional da Asa Norte, quanto realizao da coleta da placenta do filho da extraditanda. Suspenso tambm o despacho do Juiz Federal da 10 Vara, na parte relativa ao fornecimento de cpia integral do pronturio mdico da parturiente. 7. Bens jurdicos constitucionais como "moralidade administrativa", "persecuo penal pblica" e "segurana pblica" que se acrescem, - como bens da comunidade, na expresso de Canotilho, - ao direito fundamental honra (CF, art. 5 , X), bem assim direito honra e imagem de policiais federais acusados de estupro da extraditanda, nas dependncias da Polcia Federal, e direito imagem da prpria instituio, em confronto com o alegado direito da reclamante intimidade e a preservar a identidade do pai de seu filho. 8. Pedido conhecido como reclamao e julgado procedente para avocar o julgamento do pleito do Ministrio Pblico Federal, feito perante o Juzo Federal da 10 Vara do Distrito Federal. 9. Mrito do pedido do Ministrio Pblico Federal julgado, desde logo, e deferido, em parte, para autorizar a realizao do exame de DNA do filho da reclamante, com a utilizao da placenta recolhida, sendo, entretanto, indeferida a splica de entrega Polcia Federal do "pronturio mdico" da reclamante (grifou-se).

Nessa deciso, tambm por maioria, vencidos os Ministros Seplveda Pertence, Ilmar Galvo, Celso de Mello e Marco Aurlio, considerou-se que, mesmo contra o consentimento da parturiente, era possvel a coleta, uma vez que seria posteriormente descartado, no comprometendo a integridade fsica. Alm disso, levou-se a efeito uma ponderao entre os bens jurdicos envolvidos no julgamento, prevalecendo o direito honra e imagem da instituio Polcia Federal e dos seus agentes acusados de grave delito em face da intimidade da extraditanda. As decises acima apontadas demonstram claramente que a questo no se encontra pacificada no mbito da corte suprema. No obstante, deve-se atentar de que no Brasil, pelo menos por enquanto, inadmissvel a possibilidade da extrao forada de amostras biolgicas para a realizao de testes em DNA, uma vez que no h Lei disciplinando o procedimento a ser aplicado nessa nova espcie de prova na seara processual penal.

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Como j se observou em momento anterior deste estudo203, na medida em que se estar limitando a eficcia do princpio nemo tenetur se detegere, de natureza fundamental e aplicvel a todos os meios de provas, imprescindvel se faz a edio de uma Lei em face do princpio da legalidade, insculpido no artigo 5, II, do texto constitucional brasileiro, o qual preceitua que: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Ressalte-se que segundo o ensinamento de Canotilho restries a direitos, liberdades e garantias somente podem ser operadas mediante a edio de Lei (2007, p. 451-458). Logo, nem mesmo por meio de ordem deciso judicial possvel a referida extrao de amostras genticas para a realizao de exame em DNA. Nesse sentido, posicionam-se os doutrinadores Queijo (2003, p. 366), Albuquerque (2008, p. 116), Oliveira (2004, p. 219) e Lopes Jr. (2006, p. 383). Quanto ao tema, no direito comparado verifica-se uma clara tendncia em autorizar citados exames em DNA, em nome do asseguramento da eficcia na persecuo e represso penal. Na Alemanha, aclara Roxin, desde 1997, consta no Estatuto Processual Penal, pargrafos 81, e a g, a possibilidade de extrao de sangue para a realizao de exames genticos. Todavia, para tanto, necessria um deciso judicial escrita delimitada pelo princpio da proporcionalidade no caso concreto (2000, p. 139). Carri afirma que na Argentina, apesar do princpio nemo tenetur se detegere constar expressamente no artigo 18 da Constituio Nacional daquele pas204, a Corte Suprema de Justicia de la Nacin tem decidido pela possibilidade de intervenes corporais para extrao de sangue (precedente H.G.S, y outro);

Ver captulo destinado ao exame do princpio da proporcionalidade. Art. 18.- Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como tambin la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinar en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su allanamiento y ocupacin. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas polticas, toda especie de tormento y los azotes. Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aqulla exija, har responsable al juez que la autorice (grifou-se). Disponvel em: <http://www.senado.gov.ar/web/interes/constitucion/capitulo1.php>. Acesso em: 17 abr. 2008.
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entretanto, a autorizao tambm deve-se se preceder mediante um exame da proporcionalidade.

Lo central es entender que estamos antes medidas que proceden solo en casos en que se tengas sospechas fundadas de que corresponde llevarlas a cabo en el caso concreto y respecto de una persona concreta. Vale decir, la policia no puede andar extrayendo sangre a culaquiera y porque s, ni tomar huellas dactilares de manera indiscriminada. (2008, p. 521 e 529)

Nos Estados Unidos, a Suprema Corte ao examinar o caso Schmerber v. Califrnia (U.S. 757), em 1966, decidiu que a extrao de sangue no possui natureza testemunhal ou comunicativa, portanto no so alcanadas pela proteo da quinta emenda constitucional, onde consta a previso do princpio nemo tenetur se detegere.205 No caso examinado, Schmerber sofreu um acidente automobilstico e foi levado pela polcia ao hospital para receber tratamento mdico. Acreditando que o acidente foi causado em razo de embriaguez, a polcia determinou ao mdico a extrao de sangue para determinar a quantidade de lcool. O resultado foi positivo e considerado como prova vlida (GURIDI, 1999, p. 519). Logo, o princpio nemo tenetur se detegere nos Estados Unidos possui alcance limitado. Na Espanha, a Constituio reconhece o princpio nemo tenetur se detegere como norma fundamental nos artigos 17.3206 y 24.2207 (GURIDI, 1999, p. 515).

205 Ningum ser detido para responder por crime capital, ou outro crime infamante, salvo por denncia ou acusao perante um Grande Jri, exceto em se tratando de casos que, em tempo de guerra ou de perigo pblico, ocorram nas foras de terra ou mar, ou na milcia, durante servio ativo; ningum poder pelo mesmo crime ser duas vezes ameaado em sua vida ou sade; nem ser obrigado em qualquer processo criminal a servir de testemunha contra si mesmo; nem ser privado da vida, liberdade, ou bens, sem processo legal; nem a propriedade privada poder ser expropriada para uso pblico, sem justa indenizao. Disponvel em: <http://www.embaixadaamericana.org.br/index.php?action=materia&id=643&submenu=106&itemmenu=110>. Acesso em: 02 nov. 2006. 206 Artculo 17. 3. Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detencin, no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales, en los trminos que la ley establezca. Disponvel em: <http://www.derecho.com/l/boe/constitucionespa%F1ola-27-diciembre-1978/#A11>. Acesso em: 16 nov. 2008. 207 Artculo 24. 2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia al letrado, a ser informados de la acusacin formulada contra ellos, a un proceso pblico sin dilaciones indebidas y con todas las garantas, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra s mismos, a no confesarse culpables y a la presuncin de inocencia. La ley regular los casos en que, por razn de parentesco o de secreto profesional, no se estar obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos. Disponvel em: <http://www.derecho.com/l/boe/constitucion-espa%F1ola-27-diciembre-1978/#A11>. Acesso em: 16 nov. 2008.

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Assim como nos Estados Unidos, entende-se que a proteo constitucional no alcana as intervenes corporais (GURIDI, 1999, p. 516; QUEIJO, 2003, p. 289). No constam no ordenamento jurdico espanhol, expressamente, normas tratando acerca das intervenes corporais no acusado (GURIDI, 1999, p. 107). Contudo, o Tribunal Constitucional Espanhol, por meio da sentena n 207/1996, confirmou autorizao para o corte de cabelo e pelo das axilas a fim de constatar se o acusado era consumidor de substncias entorpecentes (GURIDI, 1999, p. 60). Justificou-se a medida com amparo no interesse pblico da investigao e pelo fato da medida no importar em violao integridade fsica (HADDAD, 2005, p. 310). Quanto ao cumprimento das determinaes, o referido tribunal, na sentena n 37/1989, em que se tratou de uma inspeo ginecolgica, bem como no julgado acima referido, fixou o entendimento que descabe a execuo forada (fora fsica), sob o fundamento de violao ao artigo 15 da Constituio208 (GURIDI, 1999, p. 444445). Na Itlia, em 1986, explica Queijo, a Corte Constitucional na sentena n 54/1986 declarou que o juiz penal pode se valer de meios coercitivos contra o acusado na produo de prova pericial, desde que os meios no o exponham a perigo de morte ou atentem contra sua incolumidade fsica e/ou psquica. Quanto extrao de sangue considerou que o meio no viola a dignidade humana ou a psique do acusado, uma vez que se trata de prtica mdica ordinria (2003, p. 270). O assunto voltou a ser discutido no mbito da Corte Constitucional em 1996, na sentena n 238. No caso se discutia acerca da constitucionalidade do artigo 224 do Cdigo de Processo Penal, que prev de forma genrica os poderes instrutrios do magistrado em relao execuo de pericias. Pretendia-se assentar que a coleta de sangue, por ser uma restrio a um direito fundamental, apenas seria possvel desde que prevista em lei. O pedido foi acolhido, declarando-se a referida inconstitucionalidade, na medida em que deveria ser afastada a discricionariedade judicial quanto extrao de sangue, impondo-se a necessidade do legislador intervir, regulando os casos e formas de restrio dos direitos fundamentais do acusado. Entretanto, voltou a se

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Artculo 15. Todos tienen derecho a la vida y a la integridad fsica y moral, sin que, en ningn caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Disponvel em: <http://www.derecho.com/l/boe/constitucion-espa%F1ola-27-diciembre-1978/#A11>. Acesso em: 16 nov. 2008.

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assentar que o procedimento de coleta do sangue no compromete a dignidade ou a integridade fsica e psquica do acusado (QUEIJO, 2003, p. 273) De forma sucinta constata-se que a questo j vem sido enfrentada h muitos anos nos ordenamentos alemo, argentino, estadunidense, espanhol e italiano, os quais oferecem vrias experincias que podem servir de guia na busca de uma posio brasileira. A Constituio Federal Brasileira de 1988 no impede a restrio de direitos fundamentais; mas, atualmente, em face do princpio da legalidade (art. 5, II, da CF/1988), so inadmissveis as intervenes corporais (invasivas ou no) para fins de extrao de material orgnico do acusado para exames mdicos ou de DNA. No obstante, uma Lei Federal209 poder estabelecer os critrios e a regulamentao da restrio do princpio nemo tenetur se detegere a fim de se aplicar as referidas intervenes corporais.210 Recomenda-se, entretanto, que as intervenes sejam autorizadas apenas mediante ordem judicial, e a anlise e fundamentao seja necessariamente orientada pelo mtodo do princpio da proporcionalidade, composto pelos subprincpios da adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Outrossim, que no seja deferido em crimes de menor potencial ofensivo, mas to-somente nos casos em que se verifique violao a bens jurdicos de fundamental importncia, tais como a vida, a liberdade sexual e a represso ao trfico de entorpecentes. Isso porqu a restrio de direitos individuais no caso o princpio nemo tenetur se detegere - por ser uma medida extrema, se justifica e legitima, conseqentemente, apenas em situaes graves. Nesse sentir, SERRANO alerta para o ponto de que cuanto ms lesivas resulten las medidas mayor intensidad habr de exigirse a la imputacin (1990, p. 264). Da se infere que to-somente a apurao de delitos graves autorizam uma maior restrio ao princpio nemo tenetur se detegere.

Conforme determinao do Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho; da Constituio Federal brasileira de 1988. 210 Julga-se correta a argumentao de Haddad no sentido de que no Brasil tmida a discusso acerca das intervenes corporais, em razo da falta de condies tcnica e, acrescenta-se, financeira, para a realizao do exame em DNA. As investigaes ainda, na grande maioria dos casos, se processam moda antiga, mediante a busca de uma confisso do(s) acusados (2003, p. 300).

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Conseqentemente, acrescenta Queijo, maiores devem ser os indcios de autoria ou participao do acusado a autorizar a medida (2003, p. 429). A fim de se preservar com maior rigor a dignidade da pessoa humana e causando a menor leso possvel integridade corporal do acusado, entendemos que devem ser proscritos os mtodos invasivos de obteno de amostras biolgicas que implicam numa intruso no corpo humano, por exemplo, a extrao de sangue com agulhas e seringas. Na medida em que a atual tcnica cientfica permite obter os mesmos resultados com amparo em mtodos no invasivos, ou seja, por meio dos quais no se requer uma intruso no corpo do acusado, ainda que porventura se mostrem mais onerosos para o errio, entendemos que o DNA deve ser extrado, por exemplo, das clulas bucais (coleta de saliva), razes capilares (cabelo, pelo das axilas), placenta, por no oferecerem qualquer risco sade. Procedendo-se dessa forma, estar-se-, desde j, orientando-se pelo princpio da proporcionalidade, subprincpio da necessidade, elegendo-se o meio menos gravoso na restrio do direito fundamental nemo tenetur se detegere. 10.5.2 Da declarao internacional sobre os dados genticos humanos Em 16 de outubro de 2004, a UNESCO (Organizao das Naes Unidas para a Educao, Cincia e Cultura) aprovou a Declarao Internacional sobre os Dados Genticos Humanos211, complementando a Declarao Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos de 1997212. No prefcio da Declarao consignou-se que o seu propsito, verbis:
garantir o respeito da dignidade humana e a proteo dos direitos humanos e das liberdades fundamentais em matria de recolha, tratamento, utilizao e conservao de dados genticos humanos, em conformidade com os imperativos de igualdade, justia e solidariedade. Prope-se tambm definir os princpios que devero orientar os Estados na formulao das suas legislaes e das suas polticas sobre estas matrias.

Examinando-a, verifica-se, logo no artigo 1, c, que a Declarao atribui a disciplina do recolhimento, tratamento e utilizao dos dados genticos para fins de direito penal e investigao de paternidade s leis internas de cada Estado,
211 212

Disponvel em: <www.unesco.org>. Acesso em: 10 dez. 2008. Disponvel em: <www.anvisa.gov.br>. Acesso em: 10 dez. 2008.

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admoestando apenas o dever de que se pautem segundo o direito internacional relativos aos direitos humanos. No tpico reservado finalidade, o artigo 5, III, autoriza o recolhimento e utilizao de dados genticos para fins processuais civis ou penais, desde que observado o disposto no artigo 1, c, acima referido. E mais especificamente no artigo 12 reconhece a possibilidade da utilizao de dados genticos humanos para fins processuais penais ou outra aes legais, verbis:
Quando so recolhidos dados genticos humanos ou dados protemicos humanos para fins de medicina legal ou de processos civis ou penais ou outras aes legais, incluindo testes de paternidade, a colheita de amostras biolgicas in vivo ou post mortem s dever ter lugar nas condies previstas pelo direito interno, em conformidade com o direito internacional relativo aos direitos humanos (grifou-se).

Como regra, a coleta de amostras de dados genticos deve ser realizada mediante o consentimento do indivduo, elevado condio de princpio pela Declarao, seja por mtodos invasivos ou no-invasivos; porm, restries so admitidas ao mesmo por razes previstas no direito interno (artigo 8, a). Do conjunto das regras acima expostas, infere-se que a Declarao Internacional sobre os Dados Genticos Humanos no probe o recolhimento, tratamento e utilizao de dados genticos para fins processuais penais. Em que pese o consentimento do indivduo seja um princpio, admite-se a sua restrio em face das normas internas de cada Estado, aos quais cabe o dever de observar as demais normas de direito internacional relativa aos direitos humanos. Dessa forma, a proposta de relativizao e restrio do princpio nemo tenetur se detegere, para fins de coleta, ainda que forada de material gentico por meios no-invasivos, por meio de uma Lei Federal ordinria, guarda consonncia com as normas internacionais de direitos humanos. 10.5.3 Do projeto de lei n 417/2003 No presente tramitam no Congresso Nacional diversos Projetos de Leis cujo tema a manipulao do DNA para fins de identificao pessoal e processuais, quer no mbito cvel quer no penal.

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O mais relevante, a nosso ver, por estar vinculado ao tema ora em estudo, o Projeto de Lei n 417/2003, de autoria do Deputado Federal Wasny de Roure. Apresentado em 19.03.2003, pretende alterar a Lei n 10.054/2000, que regulamenta o art. 5, LVIII, da Constituio Federal de 1988213, e dispe sobre a identificao criminal, a fim de incluir o exame de DNA. Na Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania, o relator Odair Cunha, em maro de 2008, apresentou seu voto pela constitucionalidade e juridicidade do mencionado projeto, sugerindo um substitutivo, por meio do qual, no mais se daria uma nova redao ao art. 1 da Lei 10.054/2000, porm se acrescentaria um pargrafo nico ao art. 3, com a seguinte redao:
Art. 3 (...) Pargrafo nico: Mediante autorizao judicial, e na forma nela expressa, ser identificado por meio do exame de DNA, o denunciado por crime hediondo, tortura, trfico ilcito de drogas, terrorismo ou participao em organizao criminosa.

Em sua justificativa, o Relator afirma haver interesse pblico em se criar um banco de dados com informaes sobre criminosos, bem como na coleta de provas para elucidar a presena do acusado no cenrio do crime. No entanto, a identificao por meio do DNA estaria restrita apenas aos casos considerados graves pela legislao penal e somente seria realizada mediante autorizao do Poder Judicirio.214 Certamente que a questo, na atualidade, polmica e render grandiosas discusses. A proposta, por envolver matria de direitos e garantias fundamentais, dever ser submetida tanto ao plenrio da Cmara dos Deputados quanto do Senado Federal. Sem adentrar na questo relativa formao de um banco de dados genticos para fins criminais, cujo tema renderia uma nova investigao acadmica, a nosso ver, s.m.j., o projeto de lei em questo, apesar da boa inteno, no regulamenta adequadamente as implicaes resultantes da restrio do princpio nemo tenetur se detegere, o qual se d por via indireta. Com efeito, ainda que os atos se dem mediante autorizao judicial e apenas em determinadas infraes penais (natureza grave), no disciplina os
213

Art. 5 (...) LVIII - o civilmente identificado no ser submetido a identificao criminal, salvo nas hipteses previstas em lei. 214 Informaes disponveis no endereo: <www.camara.gov.br>. Acesso em: 09 dez. 2008.

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demais requisitos necessrios, tais como a existncia de fortes indcios de autoria ou participao, a necessidade da fundamentao se realizar pelo mtodo decorrente do princpio da proporcionalidade, alm das formas como se dar a extrao do material gentico, se por meios invasivos ou no-invasivos, e, ainda, se prescindir ou no do consentimento do acusado. Alm do mais, sequer toca no assunto quanto a guarda, conservao, o acesso dos dados extrados, a confidencialidade, como se dar a superviso pela sociedade dos trabalhos de manipulao dos dados, etc. Por tais razes, conclui-se que o projeto lei peca pela simplicidade na abordagem de um tema to relevante para a sociedade brasileira, o qual requer tambm um grande aprofundamento e observncia da pauta de princpios estabelecidos pela Declarao Internacional sobre os Dados Genticos Humanos e a Declarao Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos, ambos aprovados pela UNESCO (Organizao das Naes Unidas para a Educao Cincia e Cultura).

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11 CONCLUSO Do estudo realizado extraem-se as seguintes concluses: 1 Quanto terminologia, no adequado valer-se da expresso privilgio contra a auto-incriminao, de origem anglo-americana, no ordenamento jurdico brasileiro. 2 na cultura hebraica que se pode visualizar as primeiras manifestaes do princpio nemo tenetur se detegere, por meio da denominada regra das duas testemunhas. 3 O desenvolvimento do princpio nemo tenetur se detegere, tal como concebido atualmente, se deu na Inglaterra e se afirmou como um direito extensvel a todas as categorias de delitos em 1836. 4 A verdade que nasce do processo judicial no corresponde exatamente realidade, porm dela procura se aproximar, da sua natureza relativa. 5 No Estado Democrtico de Direito to-somente por meio do devido processo legal que se legitima a busca da verdade processual, dentro do qual se insere o princpio contra a auto-incriminao. 6 De acordo com a moderna teoria dos direitos fundamentais, a ordem jurdica se estruturada em duas espcies de normas, a saber: princpios e regras. 7 Os princpios desempenham um papel de extrema relevncia, pois atuam como critrio de interpretao e integrao, dando sentido e unidade ao texto constitucional. 8 Atualmente compreende-se que os princpios no possuem natureza absoluta, mas relativa, ou seja, flexvel. 9 Colises entre princpios so comuns nas sociedades contemporneas e a resoluo desses conflitos necessariamente implica na ponderao do peso ou importncia que cada um possui no caso concreto, em razo das circunstncias ali estabelecidas. 10 Essa ponderao no se realiza de forma arbitrria, mas pautada pelo mtodo derivado do postulado da proporcionalidade, composto por trs mximas: adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. 11 A ordem constitucional brasileira de 1988 expressamente consagra como valor fundamental a dignidade da pessoa humana (art. 1, III), bem como a prevalncia das normas internacionais de proteo aos direitos humanos (art. 4, II).

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Nesse sentir, por meio do seu art. 5, 2, o legislador constituinte registrou que o rol de direitos e garantias fundamentais admite a integrao de novos direitos que venham a ser considerados na ordem internacional e reconhecidos pelo Brasil na ordem interna, conferindo-lhes o status de norma fundamental. 12 Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, ao concluir o julgamento em conjunto do RE n 466.343-SP, HC n 87.585-TO e RE n 349.703/RS, em que se discutiu a inconstitucionalidade da priso civil do depositrio infiel no caso de alienao fiduciria em face da previso constante no Pacto de So Jos da Costa Rica (art. 7, n 7), afirmou que as normas internacionais de proteo aos direitos humanos possuem status hierrquico supralegal, ou seja, abaixo da Constituio, porm acima da legislao infraconstitucional. Lamentavelmente tal orientao atenta contra o sentido e o prprio texto constitucional. 13 O princpio nemo tenetur se detegere possui natureza de direito fundamental, extrada dos princpios do devido processo legal (art. 5, LIV), da ampla defesa e contraditrio (art. 5, LV), da presuno de inocncia (art. 5, LVII), do direito ao silncio (art. 5, LXIII), bem como da Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, proclamada pela Organizao das Naes Unidas, em 1966 (art. 14, 3, g), e pela Conveno Americana sobre Direitos Humanos, em 1969, da Organizao dos Estados Americanos (art. 8, 2, g). 14 Oferece o princpio contra a auto-incrimao proteo ao acusado (pessoa fsica ou jurdica) em qualquer declarao prestada em interrogatrio ante um agente pblico, ou qualquer outro meio de prova a ser realizada (pericial, por exemplo), resguardando sua autodeterminao, na medida em que o mantm livre de uma possvel coao, violncia fsica ou psquica, a fim de no produzir prova contra si prprio. A testemunha tambm alcanada por essa proteo, mais restrita na verdade, j que abarca apenas os fatos concernentes sua pessoa e de sua famlia, ainda que no sejam partes na demanda. 15 Em que pesem as reformas promovidas pelas Leis n 10.792/2003 e 11.719/2008, infere-se que o interrogatrio, judicial ou extrajudicial, possui natureza de meio de defesa e de prova. 16 Na forma da redao original do Cdigo de Processo Penal, o princpio nemo tenetur se detegere, em sua faceta mais conhecida, o direito ao silncio,

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constitua apenas um direito formal, com reduzida capacidade de se constituir em instrumento de defesa do acusado. 17 As ideologias que informam a Constituio Federal de 1988 e o Cdigo de Processo Penal so incompatveis entre si, porquanto a primeira apresenta um perfil liberal e o segundo prprio dos regimes autoritrios. 18 No tangente disciplina do interrogatrio, os artigos 186, parte final, 191 e 198 no foram recepcionados pela nova ordem constitucional. 19 Apenas quinze anos aps a promulgao da Constituio Federal em vigor e onze aps a incorporao ao ordenamento jurdico brasileiro do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, da ONU, e da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, da OEA, iniciou-se o processo de adaptao do Cdigo de Processo Penal, mais especificamente o interrogatrio, com a edio da Lei n 10.792/2003. 20 Com a nova redao conferida aos artigos 186 e 191, ambos do Cdigo de Processo Penal, no mais subsiste a possibilidade do silncio ser valorado, interpretado em prejuzo do acusado, bem como a consignao das perguntas no respondidas. 21 Apesar de no ter sido modificado pela reforma processual, o artigo 198 do Cdigo de Processo Penal, caso seja interpretado conforme o texto constitucional, admite aplicao apenas s hipteses de silncio parcial. 22 O direito de o acusado consultar um advogado antes do interrogatrio e o dever da defesa tcnica ser exercida sempre fundamentadamente, conforme disposto no artigo 185, 2, e art. 261, ambos do Cdigo de Processo Penal, modificados pela Lei n 10.792/2003, garante a igualdade de oportunidades entre as partes. 23 No que tange ao interrogatrio de qualificao, verificam-se duas ordens de perguntas: as relativas pessoa do acusado (dados pessoais) e vida social (personalidade, situao e oportunidades sociais, vida familiar); quanto s ltimas possvel que o direito seja invocado pelo acusado. 24 Caso consinta em renunciar ao direito de permanecer em silncio, o acusado pode mentir em sua defesa durante o interrogatrio de mrito, sem que nenhuma conseqncia prejudicial se lhe atribua por tal comportamento; no entanto, ao se imputar crime inexistente ou cometido por outra pessoa, estar praticando o crime de auto-acusao falsa (art. 341 do Cdigo Penal).

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25 A Lei n 11.719/2008 estabeleceu um novo procedimento comum no Cdigo de Processo Penal e, dentre vrias alteraes legislativas, deslocou o interrogatrio ao final da oitiva das testemunhas de acusao e defesa (art. 400), conferindo maior eficcia aos princpios constitucionais da ampla defesa e contraditrio, na medida em que permite defesa a avaliao de todo o conjunto probatrio produzido at aquele momento processual. 26 Por analogia do art. 457 do Cdigo de Processo Penal, modificado pela Lei n 11.689/2008, no mais h obrigatoriedade do comparecimento do acusado (solto ou preso) ao interrogatrio judicial, restando revogado, portanto, o art. 260 do mesmo diploma processual. 27 Na medida em que a Lei n 11.719/2008 adequou a norma de ritos aos ditames da Constituio Federal de 1988, estabelecendo um procedimento acusatrio democrtico e mais favorvel ao acusado, revogou todos os procedimentos previstos nas Leis Especiais que com ela seja incompatvel. 28 Aos processos em curso aplica-se a nova Lei n 11.719/2008. Ainda que o interrogatrio j tenha sido realizado, com o intuito de no causar prejuzo ao acusado, importa que a defesa seja consultada acerca da possibilidade do ato ser renovado. 29 Mediante a conjugao das alteraes promovidas pelas Leis n 10.792/2003 e 11.719/2008, operou-se uma revoluo no instituto do interrogatrio judicial, aperfeioando-o e alinhando-o ao modelo constitucional acusatrio, digno das sociedades mais evoludas. 30 Entretanto, o inqurito policial no Brasil, desde suas origens, tem sido utilizado como instrumento de desrespeito institucionalizado aos direitos e garantias individuais do acusado, dentre os quais se encontra o princpio nemo tenetur se detegere. 31 Por fora do art. 6, V, do Cdigo de Processo Penal, sujeite-se o interrogatrio extrajudicial s mesmas regras aplicveis ao interrogatrio judicial, ou seja, a Lei n 10.792/2003, que possibilita ao acusado entrevistar-se, antes da lavratura do auto de priso, com um defensor. 32 Assim como a experincia norte-americana, conhecida mundialmente como Miranda Rules, o acusado deve ser cientificado do seu direito a permanecer calado por ocasio da priso em flagrante e no apenas quando apresentado

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autoridade policial para a lavratura do auto de priso em flagrante, sob pena de esvaziar sua finalidade. 33 Com o intuito de preservar o direito de permanecer em silncio, tosomente aps a entrevista com um defensor, a avaliao das conseqncias, e de forma consciente e espontnea, que deve autorizar o acusado a prestar declaraes imprensa. 34 Probe-se no ordenamento brasileiro, por ofensa ao princpio nemo tenetur se detegere, os interrogatrios realizados mediante tortura, narcoanlise e detectores de mentiras. 35 O campo de incidncia do princpio nemo tenetur se detegere no se esgota ao interrogatrio (judicial ou extrajudicial), aplicando-se a todos os meios de provas que dependem da cooperao do acusado para a sua realizao, inclusive as periciais (por exemplo: bafmetro, DNA). 36 O princpio nemo tenetur se detegere no possui natureza absoluta, assim como os demais direitos fundamentais, pois, na hiptese de assim ser considerado, poder se converter em causa de inviabilizao da atividade persecutria estatal. 37 Para equacion-lo com outros direitos, inclusive o interesse social na apurao e represso de delitos, deve-se aplicar o princpio da proporcionalidade, cuja atribuio restar a cargo exclusivamente do Poder Judicirio, quando provocado. 38 Entretanto, na medida em que se poder limitar a eficcia um direito de natureza fundamental, no caso o princpio nemo tenetur se detegere, em face de determinados meios de prova que dependem da colaborao do acusado, imprescindvel se faz a previso desses meios de provas em Lei, em face do princpio da legalidade, insculpido no art. 5, II, da Constituio Federal de 1988. 39 No h necessidade de que a regulamentao de opere no mbito constitucional, melhor dizendo, uma Lei Federal ser suficiente e se dever atentar para que seja: a) geral e abstrata; b) no regule casos pretritos; c) no vulnere o princpio da proporcionalidade; d) preserve o ncleo essencial do direito restringido, com o intuito de no desnatur-lo. 40 No tocante aos meios de provas em espcie: 40.1 A participao do acusado na acareao e reconstituio simulada de crime facultativa, porquanto uma eventual confisso involuntria pode ser obtida diante da situao de constrangimento gerada pela presena e declarao de

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terceiros (testemunhas e vtimas), lesionando-se o princpio nemo tenetur se detegere por via indireta. 40.2 Em que pese o disposto no art. 174, IV, do Cdigo de Processo Penal, no obrigatrio o fornecimento de padres grficos para a realizao de exame grafotcnico, em face da incidncia do princpio nemo tenetur se detegere. 40.3 A previso legal de utilizao do bafmetro no se revela inconstitucional, do que se infere do resultado da aplicao do princpio da proporcionalidade. Na medida em que o tema se encontra em anlise pelo Supremo Tribunal Federal (ADIn n 4.103), eventual deciso nesse sentido possuir eficcia contra todos e efeitos vinculante. 40.4 A determinao judicial ao acusado em processo crime para apresentao de documentos que possam incrimin-lo, sob pena de configurao do crime de desobedincia, no ordenamento brasileiro, viola o princpio nemo tenetur se detegere. 40.5 A coleta de amostras para a realizao de exames em DNA provenientes de materiais descartados pelo acusado, no lixo ou de qualquer outra forma, no viola o princpio nemo tenetur se detegere, guardando consonncia com os postulados constitucionais e pode ser admitida em Juzo como prova, assim como outros vestgios criminais. 40.6 No Brasil, pelo menos por enquanto, inadmissvel a possibilidade da extrao forada de amostras biolgicas para a realizao de testes em DNA, quer por meios invasivos quer por meios no invasivos, uma vez que no h Lei disciplinando o procedimento a ser aplicado nessa nova espcie de prova na seara processual penal. Todavia, como a Constituio Federal de 1988 no impede a restrio de direitos fundamentais, futura Lei Federal pode disciplinar esse novo meio de prova, cuja utilizao seria restrita a crimes considerados graves e mediante autorizao judicial, fundamentada pelo princpio da proporcionalidade. 40.7 A coleta de amostra biolgica para a realizao de exames em DNA deve ser efetuada apenas por mtodos no invasivos, ou seja, que no impliquem na intruso no corpo do acusado de agulhas ou outros instrumentos, ainda que contra a vontade do acusado, por no oferecerem riscos sade e por lesionar o mnimo possvel a dignidade da pessoa humana (saliva, razes capilares, placenta etc).

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40.8 A Declarao Internacional sobre os dados genticos humanos, de 2004, e a Declarao Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos, de 1997, no probem o tratamento e utilizao de dados genticos para fins processuais penais.

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FICHA CATALOGRFICA

J35p Janurio, Daniel Do princpio nemo tenetur se detegere no processo penal brasileiro / Daniel Janurio. Umuarama: Universidade Paranaense - UNIPAR, 2008. 237 f. Orientador: Prof. Dr. Cndido Furtado Maia Neto. Dissertao (Mestrado)-Universidade Paranaense - UNIPAR 1. Direito processual penal. 2. Principio nemo tenetur de detegere. 3. Direito fundamental. 4. Meios probatrios. 5. Interrogatrio. 6. Colaborao do acusado. I. Universidade Paranaense - UNIPAR. II. Ttulo. (21 ed) CDD: 341.43

Bibliotecria Responsvel Ins Gemelli CRB 9/966