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Marbel D. Mark Ponce CONTENIDO TEMTICO MDULO IV DERECHO AMBIENTAL Y SISTEMAS DE REGULACIN DE LOS RECURSOS NATURALES TEMA 3 LOS SISTEMAS DE REGULACIN DE LOS RECURSOS NATURALES 3.1 Introduccin a la Regulacin
El Estado siempre ha sido quien en representacin de la sociedad, se ha encargado de atender todas sus necesidades, al menos en forma terica; ese siempre ha sido el fundamento que justifica la creacin de ese ente supremo, que busque la satisfaccin de las necesidades comunes y que de forma particular, atienda la prestacin de los servicios pblicos, de manera que garantice que sea al menos continua, regular y de alcance general. Durante mucho tiempo se ha pensado que el Estado es el nico capaz de prestar los servicios de mayor importancia y de necesidad a toda la poblacin. En Bolivia esta idea se ve incrementada con la Revolucin de 1952 que reforz el concepto de un Estado paternalista que resuelva todas las necesidades propias de una sociedad, pero siempre en funcin a un Derecho Administrativo que garantice la preeminencia de la juridicidad y capacidad de la defensa del ciudadano frente a los privilegios de la Administracin. Toda esta concepcin adquiere una visin completamente diferente cuando bajo ese sistema, el Estado no funciona y se tienen empresas deficitarias, o que si bien no son deficitarias, proporcionan servicios de forma ineficiente, de poca calidad y con bajas posibilidades de inversin, convirtindose las prestaciones de servicios bsicos (como el agua potable, la electricidad, telecomunicaciones, etc.) en privilegio de muy pocos. La provisin de servicios pblicos viene a ser una de las grandes finalidades de la administracin pblica, bajo las normas fijadas por el Derecho Administrativo. Por
Regulaciones Econmicas, con las que se interviene directamente en decisiones de mercado tales como la fijacin de precios, la proteccin de la competencia, la entrada o salida en los mercados.
Regulaciones Sociales, con las que se intenta proteger los bienes pblicos tales como la salud, la seguridad, el medio ambiente y la cohesin social.
Regulaciones Administrativas, son las formalidades administrativas mediante las cuales los gobiernos recogen informacin e intervienen en las decisiones econmicas individuales.
Los entes o entidades regulatorias son pues las instituciones encargadas de ejecutar la regulacin, dentro de un contexto donde los servicios pblicos se encuentran en manos privadas. Su objetivo es mejorar la administracin y tienen diferentes fundamentos, as por ejemplo la doctrina argentina con Gordillo1 expresa el principio que El que concede no debe controlar, haciendo alusin a la importancia en derecho administrativo de un sistema de frenos y contrapesos en donde la autoridad pblica que concede el derecho a un uso o aprovechamiento de un recurso natural o prestacin de un servicio no debe ser la misma que controle o regule el normal desenvolvimiento de la utilizacin de ese recurso o la prestacin de ese servicio.
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Gordillo Agustin, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Parte General, Octava Edicion, Fundacion de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2003.
Segn el D.S. 25055 de organizacin del poder ejecutivo tuicion se define como la verificacin del cumplimiento de las polticas, normas, misin y objetivos institucionales, as como las metas y resultados previstos.
El hecho de que en el pasado sea el Estado Boliviano, el que de manera directa intervenga en la prestacin de los servicios ms importantes a la sociedad, era sin duda el origen de muchas deficiencias tanto en la eficacia como en la eficiencia de la prestacin de los servicios, como as tambin en la proteccin del usuario o consumidor debido que la empresas eran monoplicas y se careca de los sistemas para que los usuarios efecten sus reclamos; por otro lado, la gestin ineficiente de las empresas pblicas, favoritismos polticos, la falta de continuidad en la prestacin de los servicios y la grave inestabilidad de las autoridades de las instituciones; que por cierto no eran siempre las personas idneas para dirigir las empresas estatales; los precios se convirtieron en un instrumento de inters poltico, donde el Estado se encargaba de subvencionar y subsidiar. Se podra decir que el panorama descrito se dio en razn de que exista una falta total de reconocimiento y adecuada separacin de los tres roles que son considerados bsicos en la prestacin de servicios a saber: la poltica, la prestacin y la regulacin. Este es un principio tan fundamental para el Derecho Administrativo, como lo es para el Derecho Constitucional la teora de la separacin de poderes. Es as que luego de duras experiencias, durante la dcada de los ochenta surge un movimiento reformador de los servicios pblicos separando:
La Poltica, limitada a la tarea de establecer normas y fijar metas. La Prestacin, la cual pasa a manos de empresas privadas. La Regulacin, siendo esta una funcin propia del Estado, pero que requiere autonoma con respecto al proceso poltico, es as que esta funcin debe confiarse a entes reguladores que sean organismos pblicos, autnomos de naturaleza descentralizada e independiente.
La desestatizacin de las empresas pblicas Bolivianas ocurri de dos maneras: Las medianas y pequeas empresas estatales que se dedicaban en su mayora a la produccin y comercializacin de bienes se privatizaron en forma tradicional, con la ley No. 1330 de privatizacin del 24 de abril de 1992, siendo adjudicadas por el mayor precio ofrecido mediante oferta pblica, persiguiendo la obtencin de recursos externos para poder llevar a cabo los proyectos necesarios en infraestructura (abastecimiento de agua potable, saneamiento bsico,
electrificacin, etc.) que se encontraban paralizados por la incapacidad del estado de generar esos recursos para lo cual se requera de grandes inversiones. En relacin a las empresas estatales de mayor dimensin y prestadoras de servicios pblicos, la transferencia de su control a la iniciativa privada, se la denomin Capitalizacin. La ley de Capitalizacin tom a las seis mayores empresas estatales Bolivianas, a saber:
Yacimientos Petrolferos Fiscales Bolivianos (YPFB) Empresa Nacional de Telecomunicaciones (ENTEL) Empresa Nacional de Electrificacin (ENDE) Empresa Metalrgica Vinto (EMV) Lloyd Areo Boliviano (LAB) Empresa Nacional de Ferrocarriles (ENFE)
Apelacin, que se refiere a que la parte que se encuentre perjudicada en las decisiones que toman las distintas Superintendencias Sectoriales, pueden presentar el recurso Jerrquico ante la Superintendencia General, actuando como una segunda instancia, lo que permite evitar la necesidad de recurrir a la va judicial (ver artculos 22 y 23 de la Ley 1600 y artculos 43 y 45 de la Ley Forestal).
La fiscalizacin, o responsabilidad (accountability) que ejerce la Superintendencia General sobre la eficiencia y eficacia de las gestin de las Superintendencias Sectoriales, sin interferir ni asumir responsabilidad de las funciones regulatorias propias de los superintendentes sectoriales; pero aun as puede en su caso adoptar medidas disciplinarias y administrativas para lograr el cumplimiento de sus funciones (artculos 19 y siguientes del Reglamento de la Ley SIRESE, D.S. 24504; en cuanto a SIRENARE ver los artculos 16 y siguientes del D.S. 26389 Reglamento de Procedimientos Administrativos del SIRENARE).
La coordinacin, que se refiere a que la Superintendencia General coordina para que el SIRESE funcione como un verdadero sistema, definiendo polticas sobre recursos humanos, salarios, estructuras administrativas, presupuestos, normas internas, etc.
Dentro del campo que nos interesa, respecto a la regulacin de los recursos naturales, podemos sealar que las atribuciones especificas de las Superintendencias Sectoriales del SIRENARE: Superintendencia Forestal y Superintendencia Agraria, las podemos encontrar en la Ley 1700 y en la Ley 1715; en trminos generales podemos decir que la Superintendencia Forestal estaba para hacer cumplir a cabalidad el rgimen forestal de la nacin; otorgar y registrar concesiones; autorizaciones y permisos forestales; establecer limitaciones legales; disponer acciones de control, fiscalizacin y auditorias forestales; entre las ms importantes (art. 22 de la Ley 1700). Por su parte la Superintendencia Agraria tena especficamente que regular y controlar, en aplicacin de las normas legales correspondientes, el uso y gestin del recurso tierra en armona con los recursos agua, flora y fauna, bajo los principios del desarrollo sostenible; otorgar concesiones de tierras fiscales para actividades de conservacin y proteccin de la biodiversidad, investigacin y ecoturismo; denunciar reversiones de tierras; fiscalizar y vigilar el cumplimiento de la capacidad de uso mayor de la tierra, entre otras (art. 26 de la Ley N 1715). Las atribuciones y funcionamiento de la Superintendencia Forestal y la Agraria se encuentran actualmente fusionadas en la Autoridad de Fiscalizacin y Control Social de Bosques y Tierras ABT, conforme al Decreto Supremo N 071, que lo veremos ms adelante. 3.3 El Marco Constitucional actual para el Sistema Regulatorio
Una de las principales innovaciones de la nueva CPE en Bolivia, en materia de derechos ciudadanos y ampliacin de la democracia, tiene que ver con el reconocimiento normativo de la Participacin y el Control Social. Control Social entendido tambin sobre la gestin pblica en todos los niveles del Estado y sobre la calidad de los servicios pblicos, interpretndose esto ltimo con la implementacin de autoridades de fiscalizacin y control social quienes vendran a ejercer ese control
comercializacin de bienes y servicios; asimismo, ejercer la direccin y control de los sectores estratgicos de la economa3. Quien ejercera la participacin y control social es la sociedad civil, sera el conjunto de organizaciones y entidades de la sociedad con capacidad de accin colectiva y toma de decisiones en el mbito pblico. Por definicin, la sociedad civil no dependera ni del Estado (poder poltico) ni del mercado (poder econmico). Los actores de la sociedad civil, entre otros, son los movimientos sociales, las organizaciones no gubernamentales,
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Sobre formas de participacin ya en 1988 (PRIEUR Michel, Le Droit lEnvironnement et les Citoyens: La Participation , Rev. Jur. Env., 4/1988, p. 397) el insigne jurista ambiental francs Michel Prieur, haciendo alusion al derecho de participacin en medio ambiente, habia descrito tales formas que iran desde las menos institucionalizadas (contestacin expresada en marchas y protestas) hasta las mas formales (conformacin de juntas vecinales, realizacin de consultas publicas, la consulta popular, el referendum, etc).
A este respecto y en lo concerniente a los recursos naturales en el epilogo de la Evaluacion del Rgimen Forestal implementado por la Superintendencia Forestal de Bolivia (1997-2008) p. 126, publicado por el CIMAR, se concluye que: La extincin de la Superintendencia Forestal (que tuvo el mismo nivel de Ministerio de acuerdo a la Ley 1700) signific la disminucin a tercer nivel como Direccin de un Ministerio perdiendo el rango del sector en el rgano ejecutivo, como consecuencia posibilit centralizar nuevamente estos rganos en la ciudad de La Paz y bajo capricho gubernamental, la designacin de la mxima entidad forestal a cargo del gobierno de turno, la prdida de estabilidad laboral y la politizacin partidaria en la designacin de los servidores pblicos. 6 El D.S. 071 se ampara, en su parte considerativa, en el numeral 6 del Pargrafo 1 del Artculo 175 de la CPE que seala que los Ministros o Ministras de Estado tienen como atribucin resolver en ltima instancia todo asunto administrativo que corresponda al ministerio respectivo.
Ya habamos hecho mencin precedentemente a las clases de regulacin desde la lgica de su campo de accin, se haba seguido a la doctrina especificando que la regulacin de los recursos naturales corresponde a una regulacin social; al diferenciar la regulacin social de la econmica Gordillo7 encuentra aqu que tal dicotoma es proclive a errores, fundndose en que Toda regulacin social tiene efectos econmicos; toda regulacin econmica tiene efectos sociales, agregando que tales efectos se dan en mayor o menor grado, pero que es no es posible postular de que no existen. Posteriormente el maestro Gordillo explica su posicin al sealar que difcilmente puede existir una decisin regulatoria econmicamente intrascendente: si se afecta el medio ambiente para producir energa barata, esto es hoy econmicamente conveniente, pero no socialmente; maana ser social y econmicamente inconveniente. Si la regulacin de tutela del medio ambiente es excesiva y prohbe la actividad econmica, ello tendr ventajas para el medio ambiente y desventajas en lo inmediato para la economa; y maana la ecuacin ser diferente. Sea en trminos sociales o econmicos, siempre ambas cuestiones interactan en toda regulacin. Si se propone que el aprendizaje, la salud o el seguro social sean gratuitos, ello no es econmicamente intrascendente: la pregunta ser en tal caso quin lo paga, ya que en la definicin va supuesto que quien lo recibe no lo paga: deber hacerlo otro. En cuanto a la eficiencia de la regulacin, Gordillo concluye que si se determina que una actividad econmica cumpla tales o cuales requisitos adicionales, ello importar un mayor costo del producto y un mayor precio de venta a los consumidores: la decisin
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Agustin Gordillo, Tratado de Derecho Administrtivo, Tomo 2 La Defensa del Usuario y del Administrado, Capitulo VII La Regulacion Economica y Social.
Ribera Arsmendi M. O, Glosario de Temas y Conceptos Ambientales, una Guia para la Actulaizacion y la Reflexion, LIDEMA 2008, p. 149. 9 Ver el artculo 3 del Reglamento de Gestion Ambiental de Bolivia D.S. 24176, que nombra los diferentes aspectos que comprenderia la gestion ambiental.
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Aplicacin de Instrumentos Economicos en la Gestion Ambiental en Amrica Latina y el Caribe: Desafios y Factores Condicionantes, Jean Acquatella, CEPAL, PNUD, 2001. 11 Para identificar los diferentes instrumentos economicos y normativos de regulacion, se ha seguido a la obra ECONOMIA Y MEDIO AMBIENTE MEDIO AMBIENTE Y ECONOMIA: Una dialctica para el proximo milenio, Ximena Flores Palacios y Juan Carlos Chavez Corrales, Secretaria Nacional del Medio Ambiente, La Paz Bolivia, 1993.
En este parrafo y en lo referente a la Regulacion de los Recursos Naturales Renovables y No Renovables seguiremos a Luis Gonzalo Urcullo Cossio, Notas Tecnicas Sobre Regulacion, UDAPE, La Paz Bolivia, abril de 2004.
El artculo 27 del D.S. 071 establece que la Autoridad de Fiscalizacin y Control Social de Bosques y Tierra fiscaliza, controla, supervisa y regula los sectores Forestal y Agrario, considerando las siguientes Leyes: - Ley N 1700, de 12 de julio de 1996 Forestal; - Ley No 1715, de 18 de octubre de 1996 del Servicio Nacional de Reforma Agraria; - Ley No 3545, de 28 de noviembre de 2006 de Modificacin de la Ley No 1715 Reconduccin de la Reforma Agraria; y - Ley No 3501, de 19 de octubre de 2006 de Ampliacin del Plazo de Saneamiento, y sus reglamentos, en tanto no contradigan lo dispuesto en la CPE. En aplicacin del artculo 6 del D.S. 071, la estructura de la Regulacin de Bosques y Tierras tiene los siguientes niveles: a) Ejecutivo: Director Ejecutivo. b) Consultivo: Consejo con participacin social (es la CAN Comisin Agraria Nacional, creada mediante Ley 1715, art. 28 D.S. 071). c) Tcnico-operativo: Direcciones Departamentales, Unidades Operativas y Unidades Mviles y Puestos fijos (segn su organigrama, distribuidos en los departamentos de Pando, Beni, La Paz, Santa Cruz, Cochabamba, Tarija y Chuquisaca). Las competencias de la Autoridad de Fiscalizacin y Control Social de Bosques y Tierra, segn el artculo 31 del D.S. 071, se pueden desglosar de la siguiente manera: Para hacer cumplir el rgimen forestal y agrario a) Precautelar el manejo integral y sustentable de los recursos forestales y tierra en aplicacin de la normativa legal vigente, por parte de las poblaciones locales,
Saneamiento Bsico AAPS El artculo 20 del D.S. 071, establece que la Autoridad de Fiscalizacin y Control Social de Agua Potable y Saneamiento Bsico, fiscaliza, controla, supervisa y regula las actividades de Agua Potable y Saneamiento Bsico considerando: - La Ley No 2066, de 11 de abril de 2000 de Prestacin y Utilizacin de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario; - La Ley No 2878, de 8 de octubre de 2004 de Promocin y Apoyo al Sector Riego; Y sus reglamentos, en tanto no contradigan lo dispuesto en la CPE. Las atribuciones de la AAPS son:
GORDILLO, Agustn, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Edit. Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1997.
MARTINEZ
BRAVO,
Juan
Alberto,
Derecho
Administrativo
Boliviano,1. Ed. Santa Cruz, Bolivia, 2002. SAN MIGUEL, Walker, Recursos y Procedimientos Administrativos en el Sistema de Regulacin Sectorial Edit. Eddy Pealosa, La Paz, Bolivia, 2000. CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Buenos Aires Argentina, tomo II, Quinta Edicin. Pablo Dermizaky Peredo, Derecho Administrativo, Quinta Edicin ampliada y actualizada, 2006.