DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

2 Edicin

Corregida y actualizada con la Nueva Ley de Matrimonio Civil

Profesor

HERNN ROS DE MARIMN

Colaboracin en la redaccin Eduardo Picand Albnico

COLECCIN GUAS DE CLASES

N 33

COLECCIN GUAS DE CLASES N 33

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

2 Edicin
Corregida y actualizada con la Nueva Ley de Matrimonio Civil

Profesor HERNN ROS DE MARIMN

Colaboracin en la redaccin

Eduardo Picand Albnico

SANTIAGO
UNIVERSIDAD CENTRAL
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales 2004

Edita: Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales Direccin de Extensin, Investigacin y Publicaciones - Comisin de Publicaciones Universidad Central Lord Cochrane 417 Santiago-Chile 582 6304

Registro de propiedad intelectual N 138.359 Hernn Ros de Marimon

Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningn medio, ya sea elctrico, qumico, mecnico, ptico, de grabacin o de fotocopia, sin permiso previo del autor

Segunda edicin, 2004

Comisin de Publicaciones: Nelly Cornejo Meneses Jos Luis Sotomayor Felipe Vicencio Eyzaguirre Responsable de esta edicin: Nelly Cornejo Meneses ncornejo@ucentral.cl Apuntes redactados, completados y actualizados por Eduardo Picand Albnico Diagramacin, Entremedios.cl Serie: Coleccin Guas de Clases N 33

Impresin: Impreso en los sistemas de impresin digital Danka Universidad Central de Chile, Lord Cochrane 417, Santiago.

PRLOGO Con la edicin de publicaciones como la que Ud. tiene en sus manos la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Central de Chile pretende cumplir una de sus funciones ms importantes, cual es la de difundir y extender el trabajo docente de sus acadmicos, al mismo tiempo que entregar a los alumnos la estructura bsica de los contenidos de las respectivas asignaturas. En este sentido, fundamentalmente, tres clases de publicaciones permiten cubrir las necesidades de la labor que se espera desarrollar: una, la Coleccin Guas de Clases, referida a la edicin de cuerpos de materias, correspondientes ms o menos a la integridad del curso que imparte un determinado catedrtico; otra, la Coleccin Temas, relativa a publicaciones de temas especficos o particulares de una asignatura o especialidad; y, finalmente una ltima, que dice relacin con materiales de estudio, apoyo o separatas, complementarios de los respectivos estudios y recomendados por los seores profesores. Lo anterior, sin perjuicio de otras publicaciones, de distinta naturaleza o finalidad, como monografas, memorias de licenciados, tesis, cuadernos y boletines jurdicos, contenidos de seminarios y, en general, obras de autores y catedrticos que puedan ser editadas con el auspicio de la Facultad. Esta iniciativa sin duda contar con la colaboracin de los seores acadmicos y con su expresa contribucin, para hacer posible cada una de las ediciones que digan relacin con las materias de los cursos que impartan y los estudios jurdicos. Ms an si la idea que se quiere materializar a futuro es la publicacin de textos que, conteniendo los conceptos fundamentales en torno a los cuales desarrollan sus ctedras, puedan ser sistematizados y ordenados en manuales o en otras obras mayores. Las publicaciones de la Facultad no tienen por finalidad la preparacin superficial y el aprendizaje de memoria de las materias. Tampoco podrn servir para suplir la docencia directa y la participacin activa de los alumnos; ms bien debieran contribuir a incentivar esto ltimo. Generalmente ellas no cubrirn la totalidad de los contenidos y, por lo tanto, nicamente constituyen la base para el estudio completo de la asignatura. En consecuencia, debe tenerse presente que su solo conocimiento no obsta al rigor acadmico que caracteriza a los estudios de la Carrera de Derecho de nuestra Universidad. Del mismo modo, de manera alguna significa petrificar las materias, que debern siempre desarrollarse conforme a la evolucin de los requerimientos que impone el devenir y el acontecer constantes, y siempre de acuerdo al principio universitario de libertad de ctedra que, por cierto, impera plenamente en nuestra Facultad.

VCTOR SERGIO MENA VERGARA Decano Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales Universidad Central de Chile

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Sumario
CAPTULO I: Concepto, objetivos, caractersticas fundamentales y naturaleza jurdica. a) b) c) d) e) Introduccin Definicin Denominacin y naturaleza jurdica Objetivos del Derecho Internacional Privado Caractersticas
11 11 12 13 15 16 17 17 18 20 21 21 21 23 23 23 24 24 25 25 28 28 29 32 32 32 33 34 35 36 36 36 38 39 40 41 42

CAPTULO II: Sistema normativo de Derecho Internacional Privado. 1. Normas de conflicto 2. Normas materiales 3. Normas de aplicacin necesaria CAPTULO III: Sistemas de solucin a las cuestiones de Derecho Internacional Privado. a) Sistema territorial b) Sistema personal CAPTULO IV: Fuentes del Derecho Internacional Privado. a) Fuentes nacionales La ley positiva La costumbre La jurisprudencia b) Fuentes internacionales Los tratados internacionales: El Cdigo de Bustamante La jurisprudencia internacional La doctrina CAPTULO V: Los factores de conexin en Derecho Internacional Privado. CAPTULO VI: Evolucin histrica del Derecho Internacional Privado a) La antigedad b) La edad media Escuela estatutaria italiana del siglo XIII Escuela estatutaria francesa del siglo XVI Escuela estatutaria holandesa del siglo XVII Escuela estatutaria francesa del siglo XVIII c) Epoca moderna Escuela angloamericana Escuela italiana de la personalidad de la ley (Mancini) Escuelas intermedias de Derecho Internacional Privado Escuela de la Habana d) Epoca contempornea CAPTULO VII: Normas fundamentales de D.I.P. en Chile

CAPTULO VIII: Derecho Civil Internacional a) Derecho de las Personas a.1) El estado civil en Derecho Internacional Privado a.2) La capacidad en Derecho Internacional Privado a.3) El matrimonio en Derecho Internacional Privado Requisitos de forma Requisitos de fondo Efectos personales y patrimoniales del matrimonio El divorcio o disolucin del matrimonio La nulidad del matrimonio La separacin de cuerpos Los Alimentos b) Los Bienes en Derecho Internacional Privado c) La forma de los actos en Derecho Internacional Privado d) Las obligaciones y contratos en Derecho Internacional Privado d.1) Parte general. Concepto de contrato internacional Principios de UNIDROIT sobre contratos mercantiles internacionales Sistemas para determinar la ley aplicable al contrato internacional Sistema chileno d.2) Parte espacial. La compraventa internacional de mercaderas La hipoteca internacional La fianza internacional El mandato internacional Contrato de transporte internacional El leasing internacional El factoring internacional Contratos de transferencia de tecnologa Contrato de Joint Ventures e) La sucesin en Derecho Internacional Privado CAPTULO IX: La nacionalidad en Derecho Internacional Privado a) Aspectos sustantivos de la nacionalidad b) Solucin de los conflictos de nacionalidad CAPTULO X: El domicilio en Derecho Internacional Privado CAPTULO XI: Conflictos de leyes atributivas CAPTULO XII: El reenvo a) b) c) d) e) Introduccin Antecedentes histricos Clasificacin Argumentos a favor del reenvo Argumentos en contra del reenvo

48 49 51 53 55 55 58 61 64 67 68 69 70 76 79 79 79 81 84 86 89 89 90 90 91 91 92 93 94 95 95 103 106 114 120 123 125 125 126 127 129 130

f) Opinin de la ctedra g) El reenvo ante la jurisprudencia chilena y el Derecho comparado CAPTULO XIII: Los conflictos de calificacin a) Introduccin b) Doctrinas para la solucin de los conflictos de calificacin c) Las calificaciones ante la jurisprudencia chilena CAPTULO XIV: La cuestin preliminar o incidental CAPTULO XVI: La ley extranjera y su aplicacin en el Derecho chileno. a) Naturaleza jurdica del Derecho extranjero a.1) Teoras de hecho a.2) Teoras de derecho b) La prueba del Derecho extranjero c) Interpretacin y aplicacin del Derecho extranjero d) El control de constitucionalidad de la ley extranjera e) La ley extranjera y el recurso de casacin en el fondo f) Limitaciones a la aplicacin del Derecho extranjero f.1) Limitaciones legales f.2) Limitaciones doctrinales El orden pblico internacional El fraude a la ley CAPTULO XVI: El respeto internacional de los derechos adquiridos CAPTULO XVII: Derecho Procesal Internacional a) La competencia judicial internacional a.1) Competencia penal internacional de los tribunales chilenos a.2) Competencia civil y mercantil de los tribunales chilenos La sumisin La naturaleza de la accin La naturaleza del juicio b) La regulacin internacional del proceso b.1) Derecho de comparecer en juicio b.2) Las actuaciones judiciales b.3) Las excepciones de carcter internacional b.4) La prueba c) Cumplimiento de sentencias extranjeras c.1) Sistema chileno Tratados internacionales La reciprocidad La regularidad internacional c.2) Procedimiento para conocer y resolver el exequatur c.3) Cumplimiento de sentencias extranjeras en el Cdigo Bustamante

131 132 133 133 135 139 140 142 142 142 144 149 150 151 152 157 157 158 158 161 163 165 166 166 167 169 170 171 172 172 172 173 175 176 177 178 178 179 179 180

CAPTULO XVIII: Derecho Penal Internacional a) Principios generales de Derecho Penal Internacional. b) La extradicin CAPTULO XIX: Derecho Comercial Internacional a) Los ttulos de crdito en Derecho Internacional Privado. b) La quiebra internacional. c) El arbitraje comercial internacional. CAPTULO XVII: La condicin jurdica de los extranjeros. a) Derecho de los extranjeros. Generalidades. b) Derecho de extranjera. Fuentes legales. Departamento de Extranjera y Migracin. El extranjero. Concepto. Entrada de extranjeros a Chile. Clasificacin de los extranjeros. Los turistas. Los residentes. Residentes oficiales Residentes sujetos a contrato. Residente estudiante Residente temporario Residente refugiado. Residente tripulante. Los inmigrantes. Cambio de visa. La permanencia definitiva Palabras finales

182 182 182 186 187 189 193 205 205 207 207 207 208 209 210 210 211 212 213 215 216 218 218 219 220 220 225

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CAPTULO I CONCEPTO, OBJETIVOS, CARACTERSTICAS FUNDAMENTALES Y NATURALEZA JURDICA1. a) Introduccin: Los estudiantes de Ciencias Jurdicas, al afrontar la disciplina de Derecho Internacional Privado en quinto ao, suelen hacerlo con un marcado prejuicio jurdico adquirido a lo largo de los aos: la unidad e imposibilidad de comunicacin de nuestro sistema jurdico con otros extranjeros, los cuales ven como simples espectadores de una realidad que normalmente nunca les afectar. El Derecho Internacional Privado como saber jurdico de acusada trascendencia positiva, responde a una realidad totalmente inversa a la sealada: la existencia en el trfico jurdico de un pluralismo de sistemas normativos. Ese pluralismo, como es lgico, presenta como resultado la eventual contradiccin entre dos o ms Ordenamientos Jurdicos respecto a un mismo hecho, acto o relacin jurdica. Las relaciones jurdicas que ponen en contacto diversos sistemas jurdicos nacionales se llaman situaciones privadas internacionales o como le llaman los catedrticos espaoles Relaciones de trfico externo2. Ahora bien, resulta imperioso tener muy en consideracin que el Derecho Internacional Privado no regula todas las relaciones de trfico externo, sino que se aboca a dar solucin exclusivamente a aquellas cuyo elemento de extranjera es relevante para las legislaciones concurrentes o divergentes aplicables. Hecha esta primera aproximacin podemos ya vislumbrar a grandes rasgos cul es el objeto del Derecho Internacional Privado: resolver la discontinuidad de tales relaciones jurdicas en el espacio dada la contradiccin normativa que pudiere ocasionar la pluralidad de sistemas jurdicos.

Estos apuntes han sido redactados teniendo en consideracin, la enseanza de la distinguida profesora de Derecho Internacional Privado de esta Facultad, Sra. PATRICIA MUOZ VALDS, cuyas brillantes explicaciones de clase inspiraron gran parte de los captulos de este trabajo. 2 Ver AGUILAR NAVARRO, MARIANO: Derecho Internacional Privado, Volumen I, Tomo I, 4 Edicin, Ediciones Universidad Complutense, Madrid, Espaa, 1976, pginas 8 a 24. CARRILLO SALCEDO, J. A.: Derecho Internacional Privado, 3 Edicin, Editorial Tecnos, Madrid, Espaa, 1983, pginas 19 a 46. MIAJA DE LA MUELA, ADOLFO: Derecho internacional Privado, Tomo I, Editorial Atlas, 9 Edicin, 1985, pginas 9 a 20. FERNANDEZ ROZAS, JOSE CARLOS y SANCHEZ LORENZO, SIXTO: Derecho Internacional Privado, 2 Edicin, Editorial Civitas, Madrid, Espaa, 2000, pgina 25 a 45.

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b) Definicin: Tradicionalmente se ha definido el Derecho Internacional Privado como el conjunto de normas que sirven para dirimir o resolver los conflictos de leyes. Sin embargo, estos ltimos no siempre se producen, toda vez que resulta perfectamente posible que frente a una misma relacin jurdica con elemento extranjero relevante, concurran dos o ms legislaciones que otorguen idntica solucin a la misma. Han sido muchas y variadas las definiciones que ha dado la doctrina, tanto nacional como extranjera, en torno a esta rama del Derecho. El profesor de la Universidad de Chile don Fernando Albnico Valenzuela la defina, invocando las ideas de Federico Duncker, Fernando Varas y Mario Correa como Aquella rama de las ciencias jurdicas en que, en los casos en que existen varias legislaciones concurrentes o divergentes aplicables, determina la ley competente para resolver el conflicto y el tribunal llamado a conocer de l3. Esta definicin si bien no concuerda con la de los grandes tratadistas extranjeros como Pascuale Fiore, Niboyet o Martens, tiene la ventaja de gozar de mucha claridad. La Corte Suprema de Justicia, con fecha 12 de agosto de 1908 defini el Derecho Internacional Privado como aqul que resuelve las cuestiones por medio de reglas referentes a la aplicacin en un pas de las leyes civiles o criminales de otro pas4. Esta definicin coincide exactamente con la que daba el tratadista francs Foelix en su Tratado de Derecho Internacional Privado quien lo defina como el conjunto de reglas segn las cuales se juzgan los conflictos entre el Derecho Privado de las diversas naciones. Para la ctedra el Derecho Internacional Privado es el conjunto de normas que tienen por objeto determinar cul es la legislacin aplicable a una relacin jurdica con elemento extranjero relevante o bien, en su caso, dirimir los conflictos de leyes que se pudieren producir en torno a ella.

ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: El Derecho Internacional Privado ante la jurisprudencia chilena, Memoria de Prueba, 1943, pgina 3. 4 Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo I, Seccin 1, pgina 469.

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c) Denominacin y naturaleza jurdica5: Han sido numerosas las denominaciones que se le han dado a esta rama de las ciencias jurdicas a lo largo de los aos. As, el profesor italiano Pasquale Fiore lo llamaba teora de la autoridad extraterritorial de las leyes6; los profesores argentinos Alcides Calandrelli y Zeballos le llamaban Derecho Privado Humano7; Pierre Arminjon lo denominaba Derecho intersistemtico; y Martin Wolf, en Alemania, le llamaba Derecho de colisin8. Como podemos ver, son muchas las denominaciones, pero la ms aceptada es la actual: Derecho Internacional Privado. Su creador fue Joseph Story, presidente de la Suprema Corte de los EEUU de Norteamrica, profesor en la Universidad de Harvard y principal propulsor de la Escuela Angloamericana, al publicar sus Comentarios a los conflictos de leyes en 1834. Posteriormente fue acogida tambin por Foelix en su Tratado de Derecho Internacional Privado en 1843. Sin embargo, algunos criticaron duramente esta denominacin, tratndola de imprecisa y contradictoria; sealando primeramente que el apelativo Derecho no era el ms correcto pues el Derecho Internacional Privado est compuesto por normas de prudencia 9; que el trmino Internacional denotaba la idea de relaciones entre Estados y no entre particulares y, adems, que el trmino Privado exclua otras materias propias del Derecho Internacional Privado tales como la nacionalidad, la extradicin, el exequatur, etc.
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El distinguido jurista argentino Alcides Calandrelli seala que el estudio de esta materia tiene una gran importancia cientfica, pues la denominacin de una ciencia no es fruto de la fantasa o del capricho de un escritor. El nombre de ella pretende expresar su objeto, su finalidad: el objeto y la finalidad que tiene o persigue en el concepto del autor. Luego, cada denominacin puede ser y es el exponente, la expresin sinttica de una doctrina. Y una doctrina, fundada y cientfica, forma ambiente. En la construccin evolutiva de una ciencia, una nueva concepcin, un nuevo hallazgo, un descubrimiento nuevo, reiterados en la sucesin indefinida del tiempo, pueden cambiar y cambian la faz cientfica de la labor y de las concepciones precedentes; y las nuevas concepciones, inspiradoras de nuevas doctrinas, constituyendo como las sucesivas etapas del interminable proceso hacia la perfeccin, significan otras tantas pocas con relacin al tiempo. Luego, cada denominacin puede ser y es el exponente, la expresin sinttica de la conviccin cientfica de una poca histrica. Ver: CALANDRELLI, ALCIDES: Cuestiones de Derecho Internacional Privado, Tomo II, Madrid, 1913, pgina 51 y siguientes. 6 FIORE, PASQUALE: Derecho Internacional Privado o principios para resolver los conflictos entre las leyes civiles, comerciales, judiciales y penales de los diversos Estados, Tomo I, Madrid, Espaa, 1889, pgina 48 y siguientes. 7 CALANDRELLI, ALCIDES, op. cit., pgina 54 y siguientes. 8 WOLFF, MARTIN: Derecho Internacional Privado, Editorial Labor S.A., traduccin de Jos Roviera, pginas 11 y siguientes. 9 MUOZ VALDS, PATRICIA: Apuntes de clases, Universidad Central de Chile, 2003

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Dichas crticas carecen de todo fundamento, pues el trmino internacional slo hace alusin a la presencia de un elemento extranjero en la relacin jurdica, y el trmino privado es porque regula relaciones privadas, pero ello no obsta a que stas puedan tener elementos de naturaleza pblica. Como seala un autor: mucho se habr criticado esta denominacin pero, hasta ahora, no existe ninguna mejor. El anlisis de esta denominacin se encuentra estrechamente relacionado con la naturaleza jurdica de esta rama del Derecho10. Al respecto, la doctrina se ha dividido en dos grandes tendencias, existiendo autores que lo consideran como: 1) Derecho Pblico: Interno: El profesor Medina considera que el Derecho Internacional Privado sera parte del Derecho Constitucional pues trata materias tales como la nacionalidad. Internacional: los legisladores, al sealar la legislacin competente, estn fijando la esfera de competencia de sus leyes; permitiendo, en la mayora de los casos, la aplicacin extraterritorial de ellas. Entre sus partidarios encontramos a Pillet, Modesto Parada y Laurent. Interno e internacional: Niboyet seala que el Derecho Internacional Privado es interno respecto de los derechos adquiridos e internacional respecto de las dems materias.

2) Derecho Privado: Interno: todas las normas del Derecho Internacional Privado estn incorporadas en la legislacin interna a travs de los Cdigos de los respectivos Estados. Sus principales exponentes son Werner Goldschmidt y Jitta. Internacional: si bien el Derecho Internacional Privado es privado interno desde su origen; resulta ser, adems, privado internacional desde su objeto, pues rige las relaciones jurdicas privadas que contienen un elemento extranjero o internacional. Esta doctrina es defendida en Chile por Claro Solar, Albnico y Ros de Marimn, entre otros.

Puede verse en: DUNCKER, FEDERICO: Derecho Internacional Privado. Parte general, Editorial Jurdica de Chile, 1950, pginas 25 y siguientes. GUZMAN LATORRE, DIEGO: Tratado de Derecho Internacional Privado, Editorial Jurdica de Chile, 1997, pginas 22 y siguientes.

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d) Objetivos del Derecho Internacional Privado: 1) Determinar la legislacin aplicable o dirimir los conflictos de leyes: Los conflictos de legislacin son aquellos que acaecen cuando en una relacin de derecho privado con elemento extranjero relevante surgen dos o ms legislaciones provenientes de diversos ordenamientos jurdicos dando soluciones contradictorias. En estricto rigor, el trmino conflictos de leyes es bastante deficiente, pues en el plano internacional no los hay. Niboyet y Phillimore enseaban que no existen conflictos pues stos suponen divergencias, esto es, oposiciones entre dos o ms legislaciones aplicables a una misma situacin y ello no ocurre pues en Derecho Internacional Privado rige el principio de unidad legislativa, esto es, o se aplica la ley nacional o se aplica la ley extranjera. Slo una ley en definitiva se a de aplicar: la ley nacional de un ordenamiento jurdico. Lo que hay en realidad son pequeos contactos legislativos, tangencias entre dos o ms ordenamientos jurdicos, los cuales, en definitiva, se excluirn para que finalmente se aplique slo uno de ellos11. Adems, como ya hemos dicho, no siempre el Derecho Internacional Privado tendr por objeto resolver un conflicto de ley, pues nada obsta que dos o ms legislaciones contengan exactamente la misma solucin a la relacin iusprivatista, caso en el cual lo que deber hacerse es determinar con precisin cul de ellas ser la aplicable a la relacin jurdica con elemento extranjero relevante. 2) Dirimir los conflictos de jurisdiccin: estos acaecen cuando en una relacin de derecho privado con elemento extranjero, el juez que est conociendo del asunto, debe determinar si es o no competente para conocerla y juzgarla . En este caso lo que hace la norma de Derecho Internacional Privado es sealarnos cul es el juez competente para conocer la relacin jurdica en cuestin. Una vez determinada la competencia, el tribunal tendr que determinar, en su caso, la legislacin que debe aplicar. Entonces, digamos que frente a la concurrencia de conflictos de leyes y de jurisdiccin sern stos ltimos los primeros en dirimirse.
ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: Apuntes de Derecho Internacional Privado, redactados por RAUL ALVAREZ CRUZ, Ediciones Edugal, 1959, pgina 2.
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3) Solucionar los conflictos de nacionalidad: ellos acaecen cuando en una relacin de derecho privado con elemento internacional debe determinarse cul es la nacionalidad de una persona frente a una determinada legislacin. De tal manera entonces, los conflictos de nacionalidad no son ms que conflictos de leyes. 4) Determinar la condicin jurdica de los extranjeros: o sea, determinar los requisitos de ingreso, estada y permanencia de un extranjero en un estado determinado, as como tambin su capacidad para adquirir y ejercer derechos civiles o privados. En Chile esto lo regula la Ley de Extranjera y el Reglamento de extranjera, el cual ha sido actualizado por el Decreto Supremo N 296 (1995). e) Caractersticas: 1) Es un Derecho Positivo: las normas de Derecho Internacional Privado tienen una existencia real y concreta. Resulta ser un Derecho legislado, y no de principios ms o menos vagos y abstractos, como se lo imaginas ciertas personas profanas en estas materias12. 2) Es un Derecho Adjetivo: Por regla general las normas de Derecho Internacional Privado no dan la solucin directa al problema, sino que nos indican cual es la legislacin en donde encontraremos la solucin. Ello lo diferencia del Derecho Internacional Pblico cuyas normas son dispositivas o sustantivas. Antonio Snchez de Bustamante deca certeramente que el Derecho Internacional Privado era un Derecho supremo de las leyes, pues estaba puesto al servicio de otras ramas de las ciencias jurdicas. 3) Es un Derecho Nacional: sus normas forman parte del Ordenamiento Jurdico interno de cada Estado, o sea, es un Derecho eminentemente territorial. El Derecho Internacional Privado es, ante todo, un Derecho nacional. 4) Regula relaciones jurdicas de carcter privado: de los particulares entre si, o de stos con el Estado cuando acta como titular de Derecho Privado.
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DUNCKER BIGGS, FEDERICO: Derecho Internacional Privado. Parte general, Editorial Jurdica de Chile, 1950, pgina 24.

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CAPTULO II SISTEMA NORMATIVO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Las normas o reglas a travs de las cuales se logran los objetivos del Derecho Internacional Privado pueden ser de 3 clases: 1) Normas de Conflicto: El profesor Mario Ramrez Necochea las define como aquellas que determinan la legislacin aplicable a una relacin jurdica de Derecho Internacional Privado13. Para la ctedra, son aquellas que tienen por objeto determinar la normativa aplicable a una relacin iusprivatista o, en su caso, solucionar los conflictos entre dos o ms legislaciones que giran en torno a ella. Estos choques normativos se resuelven eligiendo a una de las legislaciones en conflicto y aplicndola directamente a la relacin jurdica en cuestin. Estas normas se caracterizan por ser: atributivas (atribuyen competencia a una legislacin determinada); e indirectas (no dan solucin directa a la cuestin). Las normas de conflicto pueden ser de dos clases: Perfectas o bilaterales: cuando da la regla aplicable para una situacin jurdica abarcando todos los aspectos que en ella se pueden presentar y que pueden originar un problema de Derecho Internacional Privado. Se le llama perfecta pues permite saber con exactitud la legislacin aplicable al caso. Por ejemplo el artculo 955 Cdigo Civil, el cual determina a ley aplicable cualquiera que sea el lugar en que tuvo su ltimo domicilio el causante, sea en Chile o en el extranjero. Imperfectas o unilaterales: cuando indica la ley aplicable slo desde un determinado punto de vista, o sea, se limita exclusivamente a ordenar en qu casos imperativamente debe aplicarse el Derecho sustantivo nacional. Ejemplos de normas unilaterales o imperfectas son el artculo 15 Cdigo Civil pues slo se aplica la ley chilena respecto de los actos que producen efecto en Chile. Adems el N 2 de este artculo no se refiere a la situacin de los parientes extranjeros. Otros caso claro de

RAMIREZ NECOCHEA, MARIO: Curso de Derecho Internacional Privado, Ediciones de la Universidad de Chile, 1999, pgina 108.

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norma imperfecta es el artculo 16/1 el cual ordena la aplicacin de la ley chilena exclusivamente a los bienes situados en Chile, sin sealar qu legislacin debe regular los bienes situados en el extranjero. El artculo 14 del Cdigo Civil tambin es una norma imperfecta. Las normas de conflicto han sido duramente criticadas por la doctrina, pues establecen dificultades para determinar con exactitud la ley aplicable y, adems, porque pierden eficacia frente a las normas de orden pblico nacionales14. 2) Normas de Derecho material: Son aquellas que permiten solucionar los conflictos de jurisdiccin, de nacionalidad y aquellos relacionados con la condicin jurdica de los extranjeros. Estas normas dan solucin directa a la cuestin de trfico externo15. Sus caractersticas son: Dispositivas (solucionan la cuestin); y Directas (otorgan la solucin inmediatamente). Siguiendo al tratadista francs Henri Batiffol las normas materiales pueden ser, a su vez, de tres clases: Reglas Nacionales: cada Estado establece normas sustantivas de Derecho Internacional Privado en su ordenamiento jurdico interno. Por ejemplo, el artculo 135 inciso 2 del Cdigo Civil seala que los que se casan en el extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el registro de la primera seccin de la Comuna de Santiago, y pactando en ese acto sociedad conyugal o participacin en los gananciales dejndose constancia de ello en la inscripcin. Vemos entonces como la norma de directamente la solucin a esa situacin de Derecho Internacional Privado Reglas Convencionales: en teora la forma ms sencilla de regular las relaciones frente a una pluralidad legislativa sera estableciendo normas comunes, pero como lgicamente existen elementos culturales, polticos y econmicos que condicionan la existencia de las normas de Derecho

Ver: VILLAROEL BARRIENTOS, CARLOS Y GABRIEL: Curso de Derecho Internacional Privado, Parte General, Editorial Jurdica de Chile, 2004. 15 Ver: LEON STEFFENS, AVELINO: Nuevas normas de Derecho Internacional Privado. Nociones fundamentales, coleccin de manuales jurdicos, Editorial Jurdica de Chile, 1986, pginas 29 y 30.

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Internacional Privado ello se vuelve muy complicado. Sin embargo, en materia comercial, ello constituye una excepcin, y lo ha sido desde siempre. Los acuerdos convencionales en materia mercantil son muy frecuentes, por ejemplo la Convencin sobre Compraventa Internacional de Mercaderas, ratificada por Chile en 1990. En el mundo existen diversas entidades dedicadas a la creacin de estas reglas convencionales con la finalidad de uniformar el Derecho Internacional Privado. Tales son, por ejemplo: UNIDROIT: El Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado, nace en 1926 como parte de la Sociedad de las Naciones, teniendo su sede en Roma y reuniendo a ms de 50 Estados. Ha elaborado interesantes tratados en materias tales como Factoring y Leasing internacional. Chile no ha ratificado ningn tratado de la Unidroit. CONFERENCIA DE LA HAYA DE Derecho Internacional Privado: Tiene su sede en la Haya, Holanda. Ha tenido fuerte influencia principalmente en materia de contratos internacionales. UNCITRAL: Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Naci en 1966. ha elaborado 5 tratados fundamentalmente en materia de ttulos de crdito, contrato de transporte, etc. CIDIP: Conferencias Internacionales Especializadas de Derecho Internacional Privado. Son propias de Amrica. Se han tratado materias de gran importancia como el arbitraje comercial internacional, los conflictos de leyes en materia de ttulos de crditos, etc. Se han efectuado en Panam (1975); Uruguay (1979); Bolivia (1984); Uruguay (1989); Mxico (1994) y Washington (2002). Chile slo ha ratificado las Convenciones aprobadas en la CIDIP I (Panam), sobre las materias antes dichas. CCI: Cmara Internacional de Comercio de Pars. Su elaboracin ms importante son los Incoterms. Adems, en
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materia de arbitraje cumple un rol fundamental a travs de su Corte de Arbitraje, cuyas sentencias son publicadas anualmente en el Journal du droit international. Reglas de Derecho Espontneo: Lex Mercatoria: siguiendo al catedrtico brasilero Iriniu Strenger podemos definir la lex mercatoria como el conjunto de procedimientos que proporcionan soluciones adecuadas a las expectativas del comercio internacional, de una manera jurdicamente eficaz, sin relacionarse necesariamente con los ordenamientos jurdicos internos. En otras palabras es la costumbre mercantil internacional. Los INCOTERMS son una muestra clara de la lex mercatoria y consisten, como los define el profesor norteamericano Ole Lando, en ciertos trminos codificados y abreviados que la CCI elabora con el objeto de facilitar las negociaciones precontractuales entre los comerciantes internacionales. Por ejemplo CIF (costo, seguro y flete). La Cmara de Comercio Internacional ha publicado y actualizado el ao 2000 los incoterms aplicables a la contratacin internacional. En Chile, el profesor Mario Ramrez Necochea sostiene que el DL 2349 consagra expresamente la lex mercatoria cuando en su considerando 1 habla de prctica comercial generalizada.

3) Normas de Aplicacin Necesaria: Son verdaderas normas de orden pblico internacional en que el juez debe aplicarlas inmediatamente an cuando exista un elemento extranjero en la relacin jurdica privada. Se refieren a la organizacin fundamental del Estado, por tanto, su aplicacin es obligatoria. Estas normas regulan las relaciones internas e internacionales.

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CAPTULO III SISTEMAS DE SOLUCIN A LAS CUESTIONES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO La doctrina y la prctica legislativa han tratado de encontrar, durante el devenir de la historia, soluciones a los problemas de Derecho Internacional Privado. El desarrollo de esta ciencia se ha producido precisamente por la pugna y choque constante de dos sistemas bsicos de solucin: el sistema territorial y el sistema personal. Con el objeto de esclarecer las materias que ms adelante veremos y tener una buena base para afrontarlas, sealaremos las caractersticas y principios que gobiernan a cada uno de ellos.

SISTEMA TERRITORIAL Al estudiar la teora de la ley en Derecho Civil y, particularmente su aplicacin en el espacio; se dijo que existan dos principios fundamentales en esta materia: la territorialidad y extraterritorialidad de la ley. La territorialidad de la ley es el principio general y puede entenderse desde dos puntos de vista: por una parte, el hecho de que la ley nacional regule todas las situaciones jurdicas que se produzcan dentro del territorio del Estado en que se dict impidiendo la aplicacin de leyes extranjeras y, por otra parte, la imposibilidad que esa misma ley regule situaciones jurdicas en el extranjero. En consecuencia, la ley se aplica dentro del territorio del estado y de la misma manera tanto a nacionales como a extranjeros. Dentro del ordenamiento jurdico chileno, el principio de territorialidad de la ley tiene acogida en las siguientes disposiciones: artculos 14, 16 inciso 1, 17; artculo 975 del Cdigo de Comercio; etc.

SISTEMA PERSONAL Para saber cundo estamos en presencia de una ley personal o de aplicacin extraterritorial debemos analizarla desde dos perspectivas: mirado desde el punto de vista de su contenido, la ley es personal cuando regula materias del

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estatuto personal tales como el estado civil, la capacidad, relaciones de familia, etc. Mirado desde el punto de vista de sus efectos en cuanto al territorio y, particularmente su aplicacin espacial, la extraterritorialidad de la ley puede admitir dos variantes lgicas: por una parte, que se aplique una ley extranjera en Chile, lo cual es absolutamente vlido en nuestro Derecho y queda confirmada del slo tenor de lo dispuesto en los artculos 16/2 y 955 del Cdigo Civil. Y por otra parte, la posibilidad que la propia ley chilena pueda aplicarse en el extranjero, como ocurre tratndose de los supuestos establecidos en el artculo 15 del Cdigo Civil y artculo 80 inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil. En consecuencia, las caractersticas de este sistema es que permite la aplicacin extraterritorial de la ley, sea aplicando la ley nacional ms all de sus fronteras, sea permitiendo la aplicacin de leyes extranjeras dentro del territorio16. El sistema de la personalidad del Derecho puede tener su fundamente en dos factores: 1) Sistema de la nacionalidad: surge en Italia en el siglo XIX. Su principal exponente es Mancini. Cuando un individuo nace dentro de un Estado nacen vnculos jurdicos entre ellos, los cuales deben respetarse y cumplirse donde quiera que el individuo se encuentre. Es la manifestacin ms exagerada de la extraterritorialidad de la ley. Este sistema normalmente es adoptado por pases con alta tasa de emigracin. 2) Sistema del domicilio: este sistema es incorporado por el Cdigo Civil argentino de Vlez Sarsfield, siendo su principal expositor Savigny. Es una aplicacin ms menguada de la extraterritorialidad del Derecho pues se aplica conforme al nimo de permanencia de un nacional en un territorio extranjero.

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Vase en DUCCI CLARO, CARLOS: Derecho Civil. Parte general, 4 edicin actualizada, Editorial Jurdica de Chile, 2000, pgina 77 y siguientes. ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO y SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL: Derecho Civil. Parte preliminar y parte general, Tomo I, Ediar Conosur, 1990, paginas 259 y siguientes.

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CAPTULO IV FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Son los hechos o actos que originan el Derecho Internacional Privado. Distinguiremos entre fuentes nacionales e internacionales. I) FUENTES NACIONALES:

1) La ley positiva: Normalmente los ordenamientos jurdicos contienen muy pocas normas de Derecho Internacional Privado. Adems, estas se encuentran dispersas a lo largo de las diversas legislaciones. Sin embargo, hoy en da podemos darnos cuenta cmo algunos sistemas jurdicos como el argentino, el espaol, el suizo, el venezolano, el italiano y el canadiense se han ido modernizando dando coherencia a las normas de conflicto y sobre todo dando ms importancia a la autonoma de la voluntad como fuente generadora de normas de Derecho Internacional Privado. El Cdigo Civil francs contiene slo tres disposiciones sobre legislacin aplicable. Seala en su artculo 3 que las leyes de polica y seguridad obligan a todos en Francia, sean extranjeros o franceses. Los inmuebles ubicados en Francia se rigen por la ley francesa. El estado y capacidad de los franceses se rigen por la ley francesa, donde quiera que se encuentren. Entonces, las caractersticas del sistema chileno de Derecho Internacional Privado es la exigidad y dispersin. Podemos encontrar normas de Derecho Internacional Privado en los siguientes cuerpos jurdicos: a) La Constitucin: trata materias de gran importancia como la nacionalidad en sus artculos 10 y 11. b) Cdigo Civil: Estatuto Personal (artculos 14, 15 y 135 del Cdigo Civil y 80 y siguientes de la Ley de Matrimonio Civil); Estatuto de las Sucesiones (artculos 955 y 998 del Cdigo Civil); Estatuto de los Bienes (artculo 16 del Cdigo Civil); Estatuto de los actos y obligaciones (artculos 17, 1027, 1545, 16/2, 16/3, 113 Cdigo de Comercio, 80 de la Ley de Matrimonio Civil, Decreto Ley 2.349 de 1978, etc.).

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c) Cdigos de Derecho Procesal: se regulan fundamentalmente tres materias: la competencia internacional de los tribunales chilenos (COT y CPP); el cumplimiento de las resoluciones extranjeras (artculos 242 y siguientes del CPC); y la extradicin. d) Cdigo de Comercio: contiene muchas materias de inters por ejemplo las quiebras, conflictos de leyes en materia de ttulos de crdito, etc. e) Cdigo Penal: si bien sigue el principio de la territorialidad, existen excepciones en que los tribunales chilenos pueden conocer y juzgar delitos cometidos en el extranjero. Tiene importancia materias como la extradicin. f) Decreto Ley 2349: otorga la facultad al Estado y sus empresas pblicas para someterse a legislaciones o tribunales extranjeros en lo relativo a los contratos internacionales que celebren. 2) La costumbre: Es la repeticin constante y uniforme de una determinada conducta, por la generalidad de un grupo social y con la conviccin de que obedece a un imperativo jurdico. En los pases regidos por el Common Law esta fuente adquiere la mayor importancia17. Por otra parte constituye la base de la lex mercatoria. No por nada Louis Josserand consideraba como nicas fuentes del Derecho la Costumbre y la Ley. 3) La jurisprudencia: En Derecho Internacional Privado ms que en cualquier otra ciencia, esta fuente del Derecho es muy importante e ilustrativa dada la falta y dispersin de normas jurdicas al respecto. Sabemos que en Chile, las sentencias judiciales slo tienen fuerza relativa, o sea, slo son obligatorias respecto del proceso en el cual se dict. En otros pases como Francia, la jurisprudencia de la Corte de Casacin es la principal fuente de Derecho Internacional Privado.
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Nuestra jurisprudencia ha dicho que la costumbre, que por consenso unnime de los tratadistas tiene un rango sobresaliente, est constituida por las reglas que para las relaciones internacionales, se establecen sobre una base de aplicacin constante y conforme, en circunstancias siempre idnticas.... Ver RDJ, Seccin 1, 1955, pgina 444.

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En Chile, el profesor Fernando Albnico en su memoria de licenciatura recogi toda la jurisprudencia dictada por los tribunales chilenos hasta 1943.

II) FUENTES INTERNACIONALES 1) Tratados Internacionales: Siguiendo a Oppenheim podemos definirlos como acuerdos de carcter contractual entre Estados u Organizaciones de Estados, que crean derechos y obligaciones jurdicas entre las partes. El profesor Fernando Albnico los define como acuerdos de voluntad con carcter obligatorio entre 2 o ms estados para someter a idnticas normas o a idntico Derecho relaciones jurdicas18. En el mbito Panamericano, cabe hacer mencin a los siguientes Tratados: Tratados de Montevideo de 1889 y 1940: nuestro pas no es parte de ellos pues recogen el factor domicilio para la aplicacin del estatuto personal. Slo lo ratificaron Argentina, Uruguay, Paraguay, Per, Bolivia y Colombia. La convencin de La Habana de Derecho Internacional Privado, que contiene como anexo el Cdigo de Bustamante de 1928. Las Convenciones aprobadas en la I Conferencia Internacional Especializada de Derecho Internacional Privado, las cuales han sido ratificadas por Chile y que tratan materias de gran importancia tales como el arbitraje comercial internacional, conflictos de leyes en materia de letras de cambio, pagar y facturas, exhortos, etc.

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ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: Manual de Derecho Internacional Privado, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, 1950, pgina 34.

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Cdigo de Bustamante a) Antecedentes histricos: En 1906 tras la celebracin en Ro de Janeiro de la Tercera Conferencia Panamericana de Derecho Internacional Privado se aprob la creacin de la Junta Internacional de Jurisconsultos a la cual se le encarg elaborar proyectos para la codificacin del Derecho Internacional Pblico y Derecho Internacional Privado. A causa de la I Guerra Mundial los trabajos de dicha entidad quedaron paralizados hasta 1923 en que tras la celebracin en Chile de la Quinta Conferencia Internacional Americana se le encarga nuevamente a la Junta Internacional de Jurisconsultos que reanude sus trabajos sobre un Cdigo Americano de Derecho Internacional Privado. A dicho fin se le uni ahora el Instituto Americano de Derecho Internacional el cual nombr una comisin de especialistas para tales efectos. Uno de esos integrantes era el cubano Jos Antonio Snchez de Bustamante y Sirvn, quien presento su proyecto a finales de 1925 ante el presidente de dicho Instituto Mr. James Brawn Scott. Luego, la Unin Panamericana acord estudiar dicho proyecto en la Sexta Conferencia Internacional que se llevara a cabo en la Habana en 192819. Sin embargo, el gran inconveniente que presentaba para Snchez de Bustamante la elaboracin de un proyecto de Cdigo de Derecho Internacional Privado radicaba en la dificultad para conciliar de una manera adecuada las diferentes posiciones de los Estados Americanos en torno al factor de conexin que determinara la aplicacin del Estatuto personal. Es as, como se formaron, segn nos explica Jurgen Sanleben, 3 colisiones20: El grupo chileno: representado por Chile, Ecuador, Colombia y los pases Centroamericanos. De gran influencia territorial dan preeminencia fundamentalmente a la residencia y, en menor medida, a la nacionalidad. El grupo Franco Hispano: representados por Per, Bolivia, Mxico Brasil, Venezuela y Guatemala. Influenciados fundamentalmente por el Cdigo Civil francs, Espaol e Italiano dieron mucha importancia a la nacionalidad.

La delegacin chilena presente en la Sexta Conferencia Internacional Americana de La Habana estuvo conformada por los seores: Alejandro Alvarez, Manuel Bianchi, Alejandro Lira y Carlos Silva Vildsola. 20 SAMTLEBEN, JURGEN: Derecho Internacional Privado en Amrica Latina. Teora y prctica del Cdigo de Bustamante, Volumen I, Parte general, Editorial Desalma, 1983.

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El grupo Rioplatense: el principio del domicilio fue acuado por primera vez por el Cdigo Civil de argentina y seguido por los Tratados de Montevideo.

Finalmente, tras la imposibilidad de llegar a un acuerdo, Snchez de Bustamante propuso que cada Estado en definitiva fuere quien determinara este aspecto. As, el artculo 7 del Cdigo de Bustamante dispone que cada Estado contratante aplicar como leyes personales las del domicilio, las de la nacionalidad o las que haya adoptado o adopte en lo adelante su legislacin interior. Esto permiti, en definitiva, llegar a un acuerdo parcial en materia de estatuto personal y lograr aprobar el 20 de febrero de 1928 la Convencin de la Habana, que dara vida al Cdigo de Bustamante. b) Convencin de la Habana: Consta de 9 artculos. Sus aspectos fundamentales son: a) Objeto: darle vigencia al Cdigo de Bustamante. b) Esfera de aplicacin: slo rige entre las Repblicas Americanas que ratifiquen la convencin y tambin aquellas que se adhieran. c) Reservas: las acepta, pero slo respecto a determinados artculos, o sea, reservas especficas. Es por ello que se critica tanto la reserva de Chile. d) Vigencia: regir despus de transcurridos 30 das desde el depsito del instrumento de ratificacin y siempre que existan a lo menos 2 ratificaciones. El Cdigo de Bustamante tiene 437 artculos: un titulo preliminar y 4 libros relativos al derecho civil, mercantil, procesal y penal internacional. c) Reserva de Chile: El Congreso Nacional de Chile aprob en 1932 la Convencin con la reserva de que ante el Derecho chileno y con relacin a los conflictos que se produzcan entre la legislacin chilena y alguna extranjera, los preceptos de la legislacin actual o futura de Chile prevalecern sobre dicho Cdigo en caso de desacuerdo entre unos y otros. Se critica, pues constituye una reserva de carcter general y adems porque incorporando la legislacin futura de Chile deja la validez de las normas del

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Cdigo al mero capricho de los legisladores chilenos, lo que constituye un verdadero atentado a los principios generales del Derecho Internacional21. d) Aplicacin en Chile: Conforme a la reserva, slo tiene aplicacin el Cdigo de Bustamante cuando: Existan lagunas en el derecho chileno (por ejemplo: solucin de conflictos de nacionalidad; efectos de los contratos celebrados en el extranjero que no han de cumplirse en Chile y al cual las partes no han designado la ley aplicable; etc.). Cuando la ley chilena se remite a los tratados internacionales (exequatur, extradicin) y, Cuando la ley chilena se remite a los principios generales del Derecho Internacional (domicilio poltico).

2) La Jurisprudencia Internacional: Por ejemplo los fallos de la Corte Permanente de Arbitraje de la Haya; La Corte Internacional de Justicia; la Corte de arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional de Pars, etc. 3) La doctrina: Constituye una fuente indirecta de Derecho Internacional Privado. La Corte Suprema le ha dado mucha importancia fundamentalmente en materia de extradicin, cuando faltan tratados internacionales. Han elaborado importantes principios como el del orden pblico internacional y el respeto internacional de los Derechos adquiridos.

La naturaleza jurdica de la reserva hecha por Chile al Cdigo de Bustamante y el hecho de que el Congreso Nacional no haya ratificado jams la Convencin de la Habana, sino que slo se haya pronunciado respecto del Cdigo, no ha sido indiferente para alguno de nuestros juristas. Durante mucho tiempo se solicit ante los Tribunales la no aplicabilidad del tratado, por tratarse de un instrumento jurdico no incorporado jams al Ordenamiento Jurdico. Sin embargo, nuestra jurisprudencia ha desestimado categricamente toda accin al respecto, alegando que ...la Corte de Apelaciones no est facultada para resolver una cuestin de esa naturaleza, con respecto a una ley que fue debidamente aprobada y promulgada por los organismos constitucionales, ya que ello equivaldra a desconocer sus efctos, por lo cual slo le cabe aplicarla si tiene relacin con el asunto propuesto para el fallo. Ver RDJ, Seccin 2, 1956, pgina 41.

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CAPTULO V LOS FACTORES DE CONEXIN EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Son aquellos elementos esenciales que utiliza la norma de conflicto para localizar en un determinado ordenamiento jurdico la solucin al problema de derecho privado que tiene un elemento internacional. Son aquellos elementos o circunstancias que vinculan a una persona, cosa o relacin jurdica cualquiera con un Estado determinado. Es por ello que el maestro Gerhard Kegel es tan certero al sealar que toda norma de colisin, es norma de conexin. Los factores de conexin ms importantes en el Derecho chileno son los siguientes: a) La Nacionalidad: Tiene aplicacin tanto a las personas naturales como jurdicas, a las cosas, naves y aeronaves. El artculo 15 del Cdigo Civil seala que a las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero: a) en lo relativo al estado de las personas y a la capacidad para celebrar ciertos actos que hayan de tener efectos en Chile y, b) en los derechos y obligaciones que emanan de sus relaciones de familia, pero slo respecto de su cnyuge y parientes chilenos. b) El Domicilio: En cuanto vincula a ciertas personas y bienes con un Estado determinado. El artculo 955 del Cdigo Civil dice que la sucesin de los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en el ltimo domicilio, salvo las excepciones legales. La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre, salvo las excepciones legales. Entonces aqu el juez deber aplicar la ley chilena o extranjera segn donde haya tenido su ltimo domicilio el causante. De la misma manera, en materia de alimentos, el artculo 82/1 de la nueva Ley de Matrimonio Civil dispone que el cnyuge domiciliado en Chile podr exigir

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alimentos del otro cnyuge ante los tribunales chilenos y de conformidad con la ley chilena. c) La Residencia: Dice relacin con el lugar en que se encuentra una persona. El artculo 14 del Cdigo Civil seala que la ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos los extranjeros. Dicho precepto consagra el principio de territorialidad de la ley chilena, de tal manera que todo quien se encuentre en territorio chileno se rige por la ley chilena. El artculo 82/2 de la Ley de Matrimonio Civil, refirindose a los alimentos, dispone que del mismo modo, el cnyuge residente en el extranjero podr reclamar alimentos.... d) La ubicacin de los bienes (lex rei sitae): El artculo 16/1 del Cdigo Civil dice que los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena, aunque sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile. e) El lugar de celebracin de los actos y contratos (lex locus regit actum): Este principio seala que la forma de los actos jurdicos se rige por la ley del lugar donde se celebra. El legislador no ha consagrado expresamente este principio, pero la doctrina y la jurisprudencia lo deducen de ciertas normas: El artculo 17 del Cdigo Civil: este precepto dispone que la forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del lugar donde hayan sido otorgados. Su autenticidad se probar conforme a las reglas del Cdigo de Enjuiciamiento. El artculo 1027 del Cdigo Civil: dice que valdr en Chile el testamento escrito otorgado en el extranjero si, por lo tocante a sus solemnidades se hiciere constar su conformidad con la ley del pas en donde se otorg. El artculo 80 de la Ley de Matrimonio Civil: esta disposicin seala que los requisitos de forma y de fondo del matrimonio sern lo que establezca la ley del lugar de su celebracin....

f) Principio de la autonoma de la voluntad: Esto se refiere en cuanto al contenido y efectos del acto jurdico. Est consagrado en las siguientes disposiciones:

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El artculo 1545 del Cdigo Civil: esta norma dispone que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. En virtud a esta disposicin, resulta perfectamente posible que las partes acuerden sujetarse a una legislacin extranjera. El artculo 16/2 del Cdigo Civil: dice que esta disposicin se entender sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados vlidamente en pas extrao. O sea, da validez a las estipulaciones contenidas en los contratos celebrados en el extranjero. El artculo 113 del Cdigo de Comercio: que dice que los actos concernientes a la ejecucin de los contratos celebrados en el extranjero y cumplideros en Chile se rigen por la ley chilena, de acuerdo al artculo 16/3. As la entrega y pago, la moneda en que sta debe hacerse y cualquier otro acto relativo a la mera ejecucin del contrato, debern sujetarse a las leyes chilenas, salvo que los contratantes hayan acordado otra cosa. El DL 2349: se refiere a los contratos internacionales celebrados por el sector pblico. Se requiere aqu que el Estado obre como particular, se someta a las normas del Derecho Privado y cuente con la autorizacin del presidente de la Repblica mediante decreto emanado del Ministerio de hacienda, en lo relativo a aspectos para sujetar al contrato a un derecho extranjero, someter los diferendos que pudiere ocasionar el contrato a tribunales extranjeros, fijar un domicilio especial, designar un mandatario extranjero o renunciar a la inmunidad de ejecucin.

El factor de conexin lo que hace en definitiva es producir el contacto legislativo para que luego, la norma de conflicto, nos indique cul es la legislacin aplicable a la relacin de derecho privado con elemento internacional. Resulta ser, como ha dicho el profesor Sixto Snchez Lorenzo, la verdadera neurona de la norma de conflicto.

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CAPTULO VI EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO A) ANTIGEDAD: Slo en la medida en que los hombres empezaron a relacionarse el Derecho que los rega adquiri rasgos internacionales. En sus inicios cada tribu creaba su propio Derecho en base a su religin y todo aquel que no perteneciera a ella era considerado un enemigo y, por consiguiente, deba ser esclavo. Por tanto, en la antigedad no se concibi el Derecho Internacional Privado ni como ciencia ni como sistema normativo. En Roma, la situacin adquiere un poco ms de relevancia. Algunos autores han querido establecer como punto de partida del Derecho Internacional Privado el Derecho Romano basados en la aplicacin de un sistema jurdico especial a los peregrinos: el ius gentium, que constitua un verdadero compendio de Derecho comn de los pueblos civilizados aplicable a las relaciones de los peregrinos. Este Derecho era aplicado por el pretor preregrinus. Por su parte, los ciudadanos romanos se regan exclusivamente por el ius civile. Esto perdur hasta el ao 212 en que tras el Edicto de Caracalla se les otorga la ciudadana romana a todos los habitantes del Imperio Romano22. B) EDAD MEDIA: Producida la cada del Imperio Romano en el ao 476 a consecuencia de las invasiones brbaras, se produce una gran revolucin poltica y cultural. Los brbaros, pueblos esencialmente nmades, traen su propio Derecho e imponen, por tanto, la personalidad de la ley; en tanto que los romanos seguiran sujetos a su Derecho Romano. Esta situacin perdur por ms de 500 aos, debido adems a las sangrientas guerras entre cristianos y musulmanes que provocaron el cierre del mediterrneo y disminuyeron considerablemente el comercio. A partir del siglo X, la situacin cambia radicalmente y aparece en la 2 mitad de la edad media la institucin del feudalismo. Con esto, desaparece el carcter personal de las leyes y se vuelve al sistema de la territorialidad en que el poder autoritario de los seores feudales les permita dictar sus propias leyes dentro
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Vase GUZMAN BRITO, ALEJANDRO: Derecho Privado Romano, Editorial Jurdica de Chile, 1997, pgina 86 y siguientes.

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de su tierra. El fraccionamiento del feudalismo lleg a presentar tantas legislaciones como agrupaciones soberanas. A partir del siglo XI las principales ciudades del norte de Italia tales como Padua, Florencia, Venecia, Bolonia empezaron a experimentar un tremendo desarrollo en sus relaciones comerciales lo que permiti una cierta independencia poltica y legislativa. Cada una de esas ciudades se rega por sus propias reglas y costumbres, llamadas Estatutos, no obstante que el Derecho Romano segua siendo el Derecho comn y supletorio. La coexistencia de estas regulaciones normativas llam la atencin nuevamente a las universidades, especialmente a la de Bolonia, en que se produce un verdadero renacer en el estudio del Derecho Romano clsico, olvidado despus de tantos aos. 1) Escuela Estatutaria Italiana (XIII XV). El mercantilismo de las ciudades italianas ya se haba desarrollado y la pluralidad de estatutos o costumbres que existan impedan el flujo de las corrientes comerciales a travs de Europa. En consecuencia, se haca imprescindible crear un Derecho que sirviera para conciliar esta pluralidad de costumbres y usos particulares. Nace as, la primera tendencia en la investigacin cientfica del Derecho Internacional Privado. Jacobo Baldini y Accursio son los primeros y ms destacados glosadores de la escuela italiana. Luego los siguieron en el siglo XIV y XV los llamados postglosadores entre los cuales los ms destacados fueron Bartolo de Sassoferrato y Baldo. El sistema seguido por estos autores era absolutamente romanista. Adems, utilizaban el mtodo analtico para formular sus principios, o sea, desechaban la idea de formular reglas generales y promueven la divisin y subdivisin de las materias, aplicando para cada una de ellas una regla especial. La Escuela italiana del Siglo XIII es esencialmente casustica. Ellos distinguieron entre la lex ordinatoria litis y la lex de fondo. En cuanto a la primera rigi el sistema territorial, o sea, el juez aplicaba la lex fori al proceso. En cuanto a las leyes de fondo, poda regir tanto el sistema territorial como personal. Se distingua entre delitos y contratos. Las leyes que regulaban los delitos eran territoriales, por cuanto a ellos se les deba aplicar la ley del lugar en que se haban perpetrado. En cuanto a los contratos, en primer lugar deba aplicrseles la ley del lugar en donde se celebraban lex loci, y en segundo lugar, se considera que la voluntad de las partes es soberana para determinar las condiciones del contrato principio de la autonoma de la voluntad.

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En base a estas distinciones se lleg a la teora general de los estatutos. Se distingue entre estatutos reales y estatutos personales. Los primeros se refieren a los bienes y son territoriales lex rei sitae; los segundos, se refieren a la capacidad, estado civil y relaciones de familia, y a los cuales se les aplica la ley del domicilio. Baldo elabor la teora de los estatutos odiosos, en virtud de la cual un Estado o ciudad poda abstenerse de aplicar las costumbres de otra localidad cuando fueran contrarias a sus estatutos. Es lo que hoy en da se conoce con el nombre de orden pblico econmico. 2) Escuela Estatutaria Francesa (Siglo XVI). En los siglos XII y XIV las costumbres feudales se haban uniformado al interior de la mayora de las provincias francesas y las relaciones entre ellas empezaron a notar un gran desarrollo a partir del siglo XVI y con ello se hicieron muy frecuentes los conflictos de leyes en Francia. Para resolver esto, los franceses empezaron a recoger algunos de los principios que sustentaba la escuela italiana y aceptaron en cierta medida la aplicacin extraterritorial de la ley. De esta manera, se produjo el choque entre las ideas predominantes de territorialidad de la ley que imperaban en Francia a consecuencia de la poderosa influencia que provoc el feudalismo en dicho pas; y las ideas de la Escuela estatutaria italiana que cada vez entraban con ms fuerza en la regulacin jurdica de las relaciones comerciales entre las provincias francesas. Es ah entonces que nace la Escuela Estatutaria francesa del siglo XVI que tuvo como principales exponentes a Bertrand DArgantr y a Dumoulin DArgantr: jurista de la provincia de Bretaa y defensor enceguecido de las ideas feudales, quera evitar a toda costa que su provincia natal fuera absorbida por Francia, para lo cual defendi la territorialidad de la ley hasta la muerte, dndole dura batalla a quienes apoyaban las doctrinas italianas de extraterritorialidad. Sostena que el objetivo principal del legislador era regular la vida de la comunidad material de los habitantes de su territorio. Sin embargo, acept la distincin que hacan los italianos respecto de los estatutos y es ms, agreg una tercera categora: los estatutos mixtos, los cuales estaban constituidos por aquellas leyes que se referan tanto a las personas como a las cosas, como por ejemplo las tutelas, curatelas y la sucesin. El estatuto mixto, al igual que el Estatuto real, se rige por el principio de territorialidad; en cambio, el estatuto personal, que era excepcionalsimo y se refera al

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estado y capacidad de las personas, seguan al individuo donde quiera que se encontrare y su aplicacin slo tena por fundamento el desarrollo del comercio. Dumoulin: abogado de Pars, se opona a los partidarios de la aplicacin de le lex rei sitae, buscando fortalecer las ideas italianas en Francia. Su principal aporte vers en el estudio del problema de las calificaciones y la necesidad de dar ms importancia al principio de autonoma de la voluntad como factor determinante en la aplicacin de las leyes fundamentalmente en materia de contratos. Slo si las partes nada hubieren dicho, se aplicara la ley del lugar en que se hubiere celebrado el acto.

3) Escuela Estatutaria Holandesa En el siglo XVII, los pases bajos constituan una verdadera potencia mundial en materia comercial. Esto incentiv a la mayora de sus habitantes ha revelarse contra Espaa, reinada por Felipe II, con el objeto de lograr la independencia, la cual obtuvieron en 1648 tras la firma del Tratado de Westfalia. Sin embargo, la autonoma que les propicio dicha independencia les exiga tener un marco jurdico que regulara las relaciones mercantiles que sostenan. Para ello, estimaron que las ideas de DArgantr satisfacan plenamente sus pretensiones, en aras de establecer la territorialidad de la ley en cada una de sus ciudades. Sin embargo, los postulados de este autor restringan mucho las relaciones internacionales que sostena Holanda con otros pases. Entonces, para solucionar este problema nace la Escuela Estatutaria Holandesa o de la cortesa internacional, que tiene como principales exponentes a Jean Voet y Ulric Huber. Dichos autores buscan la solucin por medio de la comitas gentium o cortesa internacional siempre que existiere reciprocidad. La base de este sistema es el principio de territorialidad de la ley y, por consiguiente, todo quien estuviere dentro del territorio quedaba sujeto al imperio de la ley nacional. Slo los jefes de Estado, por cortesa, podan otorgar validez a una ley extranjera. Es la escuela estatutaria ms territorialista de todas. Niega la extraterritorialidad de la ley y, por consiguiente, se oponen al Derecho Internacional Privado. La escuela Holandesa tuvo gran influencia en la escuela angloamericana, pues existan muchos juristas escoceses que estudiaban en los Pases Bajos.

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4) Escuela Estatutaria Francesa (Siglo XVIII). Transcurrido el siglo XVII y XVIII Francia haba incrementado de una manera notable sus relaciones mercantiles internacionales, lo que exiga una rpida reformulacin de los principios que gobernaban hasta la poca sustentadas en los axiomas de la escuela estatutaria del siglo XVI. Es as, como surgen dos grandes figuras: Luis Froland y Bouhier. Estos autores siguen en trminos generales las mismas ideas de Drgentr y mantiene la distincin entre estatutos personales, reales y mixtos. La diferencia est en que le dieron un poco ms de importancia al estatuto personal y sentaron el principio que respecto del estatuto mixto deba regir la ley personal. Es llamada escuela de transicin. D) EPOCA MODERNA: A partir del Siglo XIX el aumento creciente del comercio internacional y el desarrollo tecnolgico producido como consecuencias de la revolucin industrial trajo como resultado que las relaciones jurdicas entre los pases, principalmente europeos, experimentara una verdadera explosin en las doctrinas que imperaban en la poca en torno a la determinacin de la ley aplicable a tales relaciones. Es as como surgen estudiosos que buscan dar respuesta a tales problemas. Sus doctrinas son conocidas con el nombre de sistemas de solucin, las cuales se vieron reflejadas materialmente en las diversas leyes que se dictaron tras el movimiento codificador que gobernaba el siglo XIX. La diferencia fundamental entre las escuelas estatutarias de la alta edad media y las que nacieron en esta poca, es que las primeras fueron sucesivas, en cambio, las escuelas modernas de Derecho Internacional Privado se desarrollan paralela y simultneamente durante todo el siglo XIX y XX. Estas escuelas son las siguientes: angloamericana, italiana, intermedias y de la Habana. 1) Escuela Angloamericana. Es la materializacin de las ideas de la Escuela Holandesa a travs de la jurisprudencia inglesa y norteamericana. Sustentan la ms absoluta territorialidad de la ley, o sea, del common law. Excepcionalmente el juez ingls puede aceptar la aplicacin extraterritorial de la ley respecto del estatuto personal y slo por razones de cortesa.

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Las razones por las cuales los ingleses y norteamericanos aceptaron el sistema holands tiene una razn histrica: la anexin de Escocia, la cual conserv su sistema normativo; el carcter tremendamente territorial del common law; el creciente desarrollo comercial de las colonias britnicas; y las excelentes relaciones existentes desde los tiempos de Guillermo III entre Holanda e Inglaterra. Ello permiti que las ideas de Huber se alojaran y complementaran sin ningn problema en la cultura de dichos pases. Luego de que EE.UU obtuviera su independencia, qued conformada por trece colonias las cuales mantuvieron sus propios sistemas jurdicos. Ello provoc una enormidad de conflictos de leyes a consecuencia del comercio que exista entre dichas colonias. Entonces, se cruzaron las ideas inglesas basadas en el common law que seguan las colonias del norte de EE.UU con las ideas francesas y espaolas que seguan las colonias del sur. El principal exponente de la Escuela Angloamericana fue Joseph Story, Presidente de la Suprema Corte de los EE.UU. Public en 1934 sus Comentarios sobre los conflictos de leyes, el cual constituy el texto ms completo escrito hasta la fecha en torno a las diversas doctrinas que se haban planteado en torno a los conflictos de leyes. Es el primer autor en utilizar la denominacin Derecho Internacional Privado e influenci a grandes tratadistas como Foelix, en Francia. Hoy en da, las ideas sustentadas por la escuela holandesa y angloamericana son absolutamente rechazadas. Ya en 1874 el Instituto de Derecho Internacional reconoca la impropiedad en justificar la aplicacin extraterritorial de una ley en la simple cortesa o conveniencia. El fin ltimo debe ser la justicia internacional. El sistema angloamericano moderno ha formulado dos interesantes tesis para explicar el fundamento de la extraterritorialidad de la ley: Escuela norteamericana de Harvard: cuyo principal exponente es Beale, en EE.UU; y Dicey en Inglaterra. Sostienen que el juez extranjero siempre debe aplicar el Common Law, o sea, su lex fori, y cuando excepcionalmente aplican una ley extranjera es porque por medio de ella se ha adquirido vlidamente un Derecho. Esta escuela es conocida como la de los vested rights y tuvo gran influencia en la elaboracin del primer Restatement vigente en Estados Unidos de Norteamrica. Escuela norteamericana de Yale: cuyo principal exponente es Lorenzen, en EE.UU; y Cook en Inglaterra. Sostienen que el juez

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extranjero siempre debe aplicar el Common Law, o sea, su lex fori, y cuando excepcionalmente aplican una ley extranjera es porque por medio de ella se ha adquirido vlidamente un Derecho que expresamente reconoce el Common Law. La diferencia con la escuela anterior, es que consideran que los derechos adquiridos simplemente en un pas extrao deben ser considerados meras expectativas y slo cuando la ley inglesa o norteamericana lo reconoce expresamente, ste se perfecciona y el juez ingls est autorizado ha aplicar una ley extranjera. Estas teoras no son ms que artificios creados por los angloamericanos para fundamentar el uso y abuso injustificado que dan a su lex fori, toda vez que lo que hacen es una verdadera nacionalizacin de la ley extranjera23. 2) Escuela Italiana de la personalidad de la ley La aplicacin extraterritorial de la ley que se haba concebido hasta el siglo XIX se basaba en el domicilio. El elemento nacionalidad como factor de las relaciones jurdicas internacionales empez tomar mucha fuerza con las ideas revolucionarias que gobernaron Europa en 1850, particularmente en Italia y Alemania. El principal exponente de esta escuela fue el distinguido profesor de la Universidad de Turn, Pascual Estalisnao Mancini, cuya doctrina constituye la anttesis de la Escuela Angloamericana. Las leyes son personales y no territoriales y, en consecuencia, siguen a la persona donde quiera que se encuentren. Ya lo haba consagrado el Cdigo Napolenico de 1804 en su artculo 3 que dispone las leyes relativas al estado y capacidad de las personas rigen a los franceses an cuando residan en pas extranjero. Las leyes de polica y de seguridad son obligatorias para todos aquellos que sean habitantes del territorio. Los inmuebles se rigen por las leyes francesas. La doctrina de Mancini fue seguida ms tarde por el Cdigo Civil Italiano de 1965 (actualizado en 1995), el CC espaol de 1889, etc. Los cuales partieron como base para la aplicacin extraterritorial de la ley la nacionalidad reconociendo slo tres limitaciones: el orden pblico; la autonoma de la voluntad y el principio lex rei sitae. Un factor determinante de esta teora
Un estudio detallado de esta materia puede verse en ROMERO DEL PRADO, VICTOR: Manual de Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, Argentina, 1941. NUSSBAUM, ARTHUR: Principios de Derecho Internacional Privado, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1947.
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descansa en razones polticas, ya que en aquella poca exista una gran emigracin de los europeos hacia Amrica24. Por otra parte, algunos han querido localizar la base de esta teora en los postulados de Montesquieu, quien sealaba en su espritu de las leyes que stas deban ser dictadas en relacin a las especiales caractersticas de cada pas. Poco tiempo dur la vigencia de los postulados de Mancini y de a poco se empez a volver nuevamente al territorialismo debido a los problemas que ocasionaba en materia de contratos internacionales, a causa de la necesidad de averiguar la nacionalidad de los contratantes para determinar la ley aplicable.

3) Escuelas Intermedias de Derecho Internacional Privado Aqu tenemos dos escuelas de gran importancia que se desarrollaron a finales del siglo XIX: a) Escuela de Pillet: No obstante que la personalidad del Derecho iba en franco retroceso en Europa, a finales del siglo XIX Antonio Pillet, distinguido profesor de la Universidad de Pars, quiso buscar el renacimiento de las teoras sustentadas por Mancini. Para Pillet, los conflictos de leyes no eran otra cosa que conflictos de soberana y precisamente por eso conceba al Derecho Internacional Privado como una rama del Derecho Internacional Pblico. Las bases de la teora de este autor estn en la distincin que hizo de las leyes en permanentes y generales. Las primeras son personales y buscan proteger al individuo, por tanto, le siguen donde quiera que se encuentre. Las generales, en cambio, son territoriales y buscan mantener la paz social. Las ideas de Pillet fueron defendidas por su discpulo Niboyet, pero en realidad no tienen mucha justificacin pues toda ley en s misma busca el orden social y, por consiguiente, la regla general son las leyes territoriales. b) Escuela de Savigny: Sin lugar a dudas es el gran autor de Derecho Internacional Privado del siglo XIX. Si bien no se dedic particularmente al estudio de nuestra ciencia, elabora
WEINBERG DE ROCA, INES: Derecho Internacional Privado, Editorial Desalma, Buenos Aires, Argentina, 1997, pgina 20 y siguientes.
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una verdadera estructura del Derecho moderno por medio de su Sistema de Derecho Romano Actual. Este distinguido profesor alemn parte de la Comunidad Jurdica que existe entre los Estados unidos por el cristianismo y el Derecho Romano, y no de la soberana independiente como lo haca Pillet. Seala que cada relacin jurdica est gobernada por una ley determinada, que no tiene porque ser necesariamente la lex fori. En consecuencia, el juez debe aplicar a la relacin jurdica la ley nacional o extranjera que est ms conforme a su naturaleza propia y esencial. Sostiene que la capacidad, el Derecho de familia y el Derecho sucesorio se rigen por la ley domiciliaria; en materia de derechos reales, por la lex rei sitae; y en materia contractual, por la ley del lugar en que se cumplir la obligacin. Savigny hace prevalecer el factor domicilio por sobre la nacionalidad y el territorio. No comparte la distincin de estatutos que hacan los autores medievales ni tampoco el principio de los Derechos adquiridos como fundamento de la extraterritorialidad de la ley, en cuanto llegaramos a un crculo vicioso en aras de determinar qu Derecho consagro ese derecho adquirido. 4) Escuela de la Habana Su expositor fue don Jos Antonio Snchez de Bustamante y Sirvn. Su principal obra fue la conclusin del Cdigo de Derecho Internacional Privado, llamado comnmente Cdigo de Bustamante. Este autor seala que el fundamento de la aplicacin de la ley extranjera est en la comunidad jurdica internacional. Snchez de Bustamante agrupa las leyes en tres categoras: a) Leyes de orden pblico interno: Aquellas dictadas slo para los nacionales o los domiciliados en un determinado pas. Constituyen las leyes personales, o sea, aquellas que siguen a su titular donde quiera que se encuentren. Se refieren al estado y capacidad. Se aplican en base a su domicilio o nacionalidad. b) Leyes de orden pblico internacional: Son las de polica y seguridad y tiene efecto territorial, o sea, obligan a todos quienes habiten el territorio.

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c) Leyes de orden privado: Aquellas que se aplican slo por la expresin, interpretacin o presuncin de la voluntad de las partes. Es conocida como la autonoma de la voluntad, trmino que Snchez de Bustamante reemplaza por autarqua personal.

E) POCA CONTEMPORNEA: Las tendencias ms modernas del Derecho Internacional Privado buscan dar validez universal a los factores de conexin dando primaca a la autonoma de la voluntad como localizador fundamental a la hora de determinar la legislacin aplicable en una situacin iusprivatista. La globalizacin ha obligado a los autores y a los sistemas jurdicos a reformular sus sistemas de solucin, por ejemplo el moderno Cdigo Suizo de Derecho Internacional Privado, la ley italiana de 1995, el Cdigo Civil espaol y la ley venezolana de Derecho Internacional Privado de 1999. Hoy en da los sistemas nacionales no pueden prescindir de la pluralidad cultural que cada vez se integra con ms fuerza en las relaciones privadas internacionales, de tal manera que lo que debe hacer el juez que conoce de una relacin iusprivatista es, en primer lugar, localizarla con el objeto de saber cul es la legislacin aplicable; y en segundo lugar, combinar la solucin adoptada por su lex fori con las especiales circunstancias que rodearon el nacimiento de la relacin jurdica internacional.

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CAPTULO VII NORMAS FUNDAMENTALES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN CHILE Hemos dicho reiteradamente en estos apuntes que una de las caractersticas de la ley como fuente de Derecho Internacional Privado, es la exigidad. Pues bien, a continuacin transcribiremos las normas fundamentales de Derecho Internacional Privado que los alumnos debern saber y conocer para poder cursar exitosamente el ramo; sin perjuicio de la importancia que tienen otras normas contenidas en diversas leyes y tratados internacionales.

a) Artculo 14 Cdigo Civil: La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos los extranjeros. b) Artculo 15 Cdigo Civil: A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero. 1) En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile; 2) En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos. c) Artculo 16 Cdigo Civil: Los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile. Esta disposicin se entender sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados vlidamente en pas extrao. Pero los efectos de los contratos otorgados en pas extrao para cumplirse en Chile, se arreglarn a las leyes chilenas.

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d) Artculo 17 Cdigo Civil: La forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del pas en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probar segn las reglas establecidas en el Cdigo de Enjuiciamiento. La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en los tales instrumentos se exprese. e) Artculo 18 Cdigo Civil: En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos pblicos para pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valdrn las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de stas en el pas en que hubieren sido otorgadas. f) Artculo 135 del Cdigo Civil: Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges, y toma el marido la administracin de los de la mujer. Segn las reglas que se expondrn en el ttulo de la Sociedad Conyugal. Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, de lo que se dejar constancia en dicha inscripcin. g) Artculo 955 Cdigo Civil: La sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su ltimo domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados. La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre; salva las excepciones legales. h) Artculo 997 Cdigo Civil: Los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile de la misma manera y segn las mismas reglas que los chilenos.

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i) Artculo 998 Cdigo Civil: En la sucesin abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la Repblica, tendrn los chilenos a ttulo de herencia o de alimentos, los mismos derechos que segn las leyes chilenas les corresponderan sobre la sucesin intestada de un chileno. Los chilenos interesados podrn pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesin del extranjero. Esto mismo se aplicar en caso necesario a la sucesin de un chileno que deja bienes en pas extranjero. j) Artculo 1027 Cdigo Civil: Valdr en Chile el testamento escrito, otorgado en pas extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del pas en que se otorg, y si adems se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria. k) Artculo 113 C. de Comercio: Todos los actos concernientes a la ejecucin de los contratos celebrados en pas extranjero y cumplideros en Chile, son regidos por la ley chilena, en conformidad a lo que se prescribe en el inciso final del artculo 16 del Cdigo Civil. As, la entrega y pago, la moneda en que ste debe hacerse, y cualquier otro acto relativo a la mera ejecucin del contrato, deber arreglarse a las disposiciones de las leyes de la Repblica, a menos que los contratantes hubieren acordado otra cosa. l) Artculo 80 de la Ley de Matrimonio Civil: Los requisitos de forma y fondo del matrimonio sern los que establezca la ley del lugar de su celebracin. As, el matrimonio celebrado en pas extranjero, en conformidad con las leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unin entre un hombre y una mujer. Sin embargo, podr ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en pas extranjero que se haya contrado en contravencin a lo dispuesto en los artculos 5, 6 y 7 de esta ley.

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Tampoco valdr en Chile el matrimonio que se haya contrado en el extranjero sin el consentimiento libre y espontneo de los contrayentes. m) Artculo 81 de la Ley de Matrimonio Civil: Los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se regirn por la ley chilena, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile. n) Artculo 82 de la Ley de Matrimonio Civil: El cnyuge domiciliado en Chile podr exigir alimentos del otro cnyuge ante los tribunales chilenos y de conformidad con la ley chilena. Del mismo modo, el cnyuge residente en el extranjero podr reclamar alimentos del cnyuge domiciliado en Chile ) Artculo 83 de la Ley de Matrimonio Civil: El divorcio estar sujeto a la ley aplicable a la relacin matrimonial al momento de interponerse la accin. Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros sern reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que establece el Cdigo de Procedimiento Civil. En ningn caso tendr valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por resolucin judicial o que de otra manera se oponga al orden pblico chileno. Tampoco se reconocer valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley. Se entender que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdiccin distinta a la chilena, a pesar de que los cnyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres aos anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cnyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco aos anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cnyuges podr contar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitacin del exequtur. o) Artculo 84 de la Ley de Matrimonio Civil: La ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se aplicar tambin a sus efectos.

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p) Artculo 242 del Cdigo de Procedimiento Civil: Las resoluciones pronunciadas en pas extranjero tendrn en Chile la fuerza que les concedan los tratados respectivos; y para su ejecucin se seguirn los procedimientos que establezca la ley chilena, en cuanto no aparezcan modificados por dichos tratados. q) Artculo 243 del Cdigo de Procedimiento Civil: Si no existen tratados relativos a esta materia con la nacin de que proceden las resoluciones, se les dar la misma fuerza que en ella se d a los fallos pronunciados en Chile. r) Artculo 244 del Cdigo de Procedimiento Civil: Si la resolucin procede de un pas en que no se da cumplimiento a las fallos pronunciados por tribunales chilenos, no tendr fuerza en Chile. s) Artculo 245 del Cdigo de Procedimiento Civil: En los casos en que no pueda aplicarse ninguno de los tres artculos precedentes, las resoluciones de tribunales extranjeros tendrn en Chile la misma fuerza que si se hubieran dictado por tribunales chilenos, con tal que renan las circunstancias siguientes: 1) Que no contengan nada contrario a las leyes de la Repblica. Pero no se tomarn en consideracin las leyes de procedimiento a que haya debido sujetarse en Chile la substanciacin del juicio. 2) Que tampoco se opongan a la jurisdiccin nacional. 3) Que la parte en contra de la cual se invoca la sentencia haya sido debidamente notificada de la accin. Con todo, podr ella probar que, por otros motivos, estuvo impedida de hacer valer sus medios de defensa. 4) Que estn ejecutoriadas en conformidad a las leyes del pas en que hayan sido pronunciadas. t) Artculo 7 del Cdigo de Bustamante: Cada Estado podr aplicar como leyes personales las de la nacionalidad, las del domicilio o las que haya adoptado o adopte en adelante su legislacin interior.

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Bibliografa (Captulos I a VII) Lecturas obligatorias: Albnico Valenzuela, Fernando: Manual de Derecho Internacional Privado, Editorial Jurdica de Chile, 1950, pginas 13 a 28. Carrillo Salcedo, J.A.: Derecho Internacional Privado, Editorial Tecnos, Madrid, 1983, pginas 13 a 34. Duncker Biggs, Federico: Derecho Internacional Privado. Parte General. Editorial Jurdica de Chile, 1967, pginas 54 a 88. Kegel, Gerhard: Derecho Internacional Privado, Rosaristas, Bogot, Colombia, 1982, pginas 11 a 39. Ediciones

Len Steffens, Avelino: Nuevas normas de Derecho Internacional Privado, Editorial Jurdica de Chile, 1986, pginas 27 a 31 y pginas 41 a 94. Ramrez Necochea, Mario: Curso de Derecho Internacional Privado, Ediciones de la Universidad de Chile, 1999, pginas 25 a 42. Snchez Lorenzo, Sixto y Fernndez Rozas, Carlos: Derecho Internacional Privado, Editorial Civitas, Espaa, 2002, pginas 17 a 40. Weimberg de Roca, Ins: Derecho Internacional Privado, Editorial Desalma, Argentina, pginas 1 a 20.

Lecturas facultativas: Boggiano, Antonio: Derecho Internacional Privado, Editorial Abeledo Perrot, Argentina, 2000. Guzmn Latorre, Diego: Derecho Internacional Privado. Parte general, Editorial Jurdica de Chile, 1967. Samtleben, Jurgen: El Derecho Internacional Privado en Amrica Latina. Teora y prctica del Cdigo de Bustamante, Editorial Desalma, Argentina, 1983. Nussbaum, Arthur: Principios de Derecho Internacional Privado, Editorial Desalma, Buenos Aires, Argentina, 1947. Wolf, Martin: Derecho Internacional Privado, Editorial Labor S.A., 1936. Batiffol, Henri y Lagarde, Paul: Droit International Priv, 7 edicin, Liberera General de Derecho y Jurisprudencia, 1983.

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CAPTULO VIII DERECHO CIVIL INTERNACIONAL Las principales disposiciones de nuestra legislacin que se refieren a esta materia se encuentran en el Cdigo Civil, en el Cdigo de Comercio, en la Ley de Matrimonio Civil y en el libro I del Cdigo de Bustamante. Antes de iniciar el estudio del Derecho Civil Internacional debemos necesariamente referirnos a una de las normas bsicas que gobiernan el Derecho Internacional Privado en Chile: el artculo 14 del Cdigo Civil. Este precepto consagra el sistema de la territorialidad de la ley chilena, disponiendo que ella se aplicar a todos los que habiten su territorio, sean nacionales o extranjeros, domiciliados o transentes. Todo lo que habite Chile, sean personas, bienes o actos, se regirn por la ley chilena, an cuando estos ltimos produzcan efecto en el extranjero. A contrario sensu, todo lo que no habite el territorio nacional, aunque sea chileno y tenga domicilio en Chile, no quedar sujeto, por regla general, a la ley chilena. La doctrina nacional ha dado, en general, dos interpretaciones respecto al artculo 14 del Cdigo Civil: a) Tesis tradicional: esta teora es sustentada por Luis Claro Solar25, Arturo Alessandri, Manuel Somarriva26, Jos Clemente Fabres27 y Fernando Albnico Valenzuela28. Sealan que la territorialidad abarcara todas las relaciones jurdicas, personas, bienes y actos que se encuentren en Chile. b) Tesis restringida: esta doctrina ha sido sustentada por algunos autores chilenos a partir de 1955. As, el distinguido profesor de Derecho comercial de la Universidad Central de Chile Sr. Mariano Pola, lleg a la conclusin de que el artculo 14 slo se refera al estatuto personal de los habitantes de Chile, pero
CLARO SOLAR, LUIS: Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, Tomo I, Imprenta El Imparcial, Santiago, 1952, pgina 97. 26 ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO y SOMARIVA UNDURRAGA, MANUEL: Derecho Civil. Parte preliminar y general, Editorial Ediar Conosur, 1990, pginas 264 y 265. 27 FABRES, JOSE CLEMENTE: Obras Completas, Tomo I, Imprenta Cervantes, 1892. 28 ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: Manual de Derecho Internacional Privado, Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, 1950, pgina 15 y siguientes.
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no al estatuto de los bienes y actos jurdicos, pues esas materias tienen normas especiales para su regulacin29. La teora de Mariano Pola es defendida tambin por los profesores Diego Guzmn Latorre30 y Hernn Ros de Marimn. Hecha esta primera aproximacin, podemos abocarnos al estudio del Derecho Civil Internacional, dentro del cual analizaremos las siguientes materias: a) Derecho de las personas: el estado civil, la capacidad y el matrimonio. b) Los bienes. c) La forma de los actos. d) Las obligaciones e) La sucesin por causa de muerte.

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DERECHO DE LAS PERSONAS.

El Derecho de las personas o estatuto personal es el conjunto de normas jurdicas que rigen el estado, la capacidad y las relaciones de familia. En el foro chileno se han propuesto, bsicamente, cuatro sistemas para la regulacin del estatuto personal: a) Sistema de la nacionalidad: La ley ms apropiada para regir a una persona en el extranjero sera la ley de su nacionalidad, pues resulta ser un factor estable y duradero. El origen de la nacionalidad como factor de conexin est en el artculo 3 inciso 3 del Cdigo Civil francs de 1804 y en las enseanzas de Mancini. En Derecho Comparado, este sistema es seguido por casi la totalidad de los de los pases europeos, a excepcin de Dinamarca, Noruega, Islandia, Gran Bretaa e Irlanda. As, la ley italiana de Derecho Internacional Privado de 1995, el Cdigo Civil espaol y la Ley de Introduccin al Cdigo Civil alemn de 1986 consagran expresamente este sistema. En Chile, los profesores Federico Duncker, Eduardo Hamilton y Bernardo Gesche Muller
POLA MARTIN, MARIANO: El artculo 14 del Cdigo Civil, Memoria de prueba, Editorial Universitaria, 1955, pgina 73. 30 GUZMAN LATORRE, DIEGO: Tratado de Derecho Internacional Privado, Editorial Jurdica de Chile, 1997, pgina 454.
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defendieron este sistema basados en el artculo 15 del Cdigo Civil. El profesor Mario Ramrez sostiene que este sistema slo tendra aplicacin cuando el Cdigo de Bustamante lo ordenara. b) Sistema del domicilio: El estatuto personal debe ser regulado por la ley que regula el domicilio de la persona. Este es el sistema adoptado por el Cdigo Civil argentino, el Cdigo Civil alemn, los Restatement en EE.UU y los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940. Adems, importantes legislaciones modernas siguen este sistema, como lo son el caso del Cdigo de Quebec de 1991 y el Cdigo suizo de Derecho Internacional Privado. En Chile, el distinguido profesor Jaime Navarrete Barrueto ha querido sustentar su validez sealando que el artculo 14 del Cdigo Civil no sera una norma de conflicto destinada a regir el estatuto personal, puesto que slo se trata de una norma de competencia legislativa del Estado. Navarrete seala que el factor de conexin para el estatuto personal se encuentra en el artculo 60 del Cdigo Civil que establece el concepto jurdico de domicilio poltico. En efecto, quien posee este tipo de domicilio pasa a formar parte de la sociedad chilena. Entonces, cuando el Estado chileno dicta leyes, lo hace para los miembros de su sociedad, o sea, para los domiciliados en Chile y no para los transentes. El artculo 955 recoge este factor de conexin para determinar la ley aplicable a la sucesin. c) Sistema de la residencia: Este sistema es sustentado por los profesores Fernando Albnico y Jos Clemente Fabres. Su fundamento estara en el artculo 14 que dispone que la ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos los extranjeros. Esta doctrina es muy conveniente pues las personas siempre tienen residencia, siempre se encuentran en algn lugar. Adems, no presenta el inconveniente de los sistemas anteriores respecto de las personas que tienen pluralidad de domicilios o nacionalidades, o bien, aquellos que sencillamente no tienen domicilio o nacionalidad (aptrida). Este sistema es acogido expresamente por la Convencin de la Haya sobre ley aplicable a las obligaciones alimentarias de menores de 1973 y la Convencin de la Haya de 1980 sobre aspectos civiles de la sustraccin internacional de menores, la cual ha sido ratificada por nuestro pas en 1994.

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d) Opinin de la Ctedra: Para el profesor Hernn Ros de Marimn, indudablemente que el artculo 14 del Cdigo Civil establece el principio de territorialidad de la ley chilena. Ahora bien, ms all de la nacionalidad de las personas, de su domicilio o, inclusive, de la simple residencia; la ley chilena se aplicara en todo momento desde que el cuerpo de un individuo se encuentre en territorio nacional, o sea, desde que lo habite. Basta la simple presencia fsica de una persona para que la ley chilena tenga plena aplicacin en estas materias. As, por ejemplo, respecto de las personas que se encuentran de trnsito en el aeropuerto y que indudablemente no tienen porqu tener residencia en Chile, igual quedaran sujetos a la normativa nacional, pues sencillamente se encuentran dentro del territorio chileno.

EL ESTADO CIVIL EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO El Cdigo Civil define el estado civil en su artculo 304 como la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles31. El profesor Luis Claro Solar defina el estado civil como la posicin o calidad permanente del individuo en razn de la cual goza de ciertos derechos o se haya sometido a ciertas obligaciones32. Para determinar cul es la ley aplicable al estado civil conforme al Derecho chileno, debemos distinguir:

El profesor Arturo Alessandri era muy critico con esta concepto pues ...esta frmula tan amplia y genral (en la que caben muchas situaciones jurdicas, como la capacidad, la nacionalidad, etc.), no se compadece con el contenido del ttulo dentro del cual est ubicada. Estos autores definen el estado civil como la posisin permanente que un individuo ocupa en la sociedad, en orden a sus relaciones de familia, en cuanto le confiere o impone determinados derechos y obligaciones civiles. Ver: ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO y SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL: Derecho Civil. Parte preliminar y parte general, Tomo I, Editorial Ediar Conosur, pgina 422. 32 CLARO SOLAR, LUIS: Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, Tomo IV, Editorial Jurdica de Chile, 1979, pgina 11 y siguientes.

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a) Estado Civil de los que habitan Chile: Tiene plena aplicacin el artculo 14 del Cdigo Civil, por lo tanto, quedar regido siempre por la ley chilena, sean chilenos o extranjeros. En Chile el extranjero no tiene estatuto personal propio, o sea, no se admite en esta materia que en Chile se aplique la ley nacional del extranjero. Esto no significa que la ley chilena no reconozca el estado civil adquirido vlidamente en el extranjero, sino que sus efectos siempre se regirn por la ley chilena cuando sus titulares se encuentren en Chile. b) Estado Civil de los que no habitan Chile: En este caso debemos subdistinguir: b.1) Estado Civil del chileno en el extranjero: La constitucin y extincin del estado civil del chileno que se encuentra en el extranjero siempre se regir por la ley chilena. Ahora bien, respecto de sus efectos, tambin quedar regido por la ley chilena por cuanto el artculo 15 N2 del Cdigo Civil dispone que se aplicar la ley chilena al chileno que se encuentre en el extranjero en lo relativo a las obligaciones y derechos que nacen de sus relaciones de familia; pero slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos. b.2) Estado Civil del extranjero en el extranjero: La ley chilena no dice cul es la ley aplicable a esta materia. Entonces para saber con precisin la ley extranjera que regular el estado civil de los extranjeros en el extranjero, debemos acudir al Cdigo de Bustamante.

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LA CAPACIDAD EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO La capacidad es, segn el profesor Avelino Len Hurtado, la aptitud legal de las personas para adquirir y ejercitar por s mismas los derechos civiles33. Para determinar la ley aplicable a la capacidad conforme al Derecho chileno, debemos distinguir, al igual que respecto del estado civil, lo siguiente34: a) Capacidad de los que habitan Chile: Aplicando el artculo 14 del Cdigo Civil la ley que regir esta materia siempre ser la ley chilena, an cuando se trate de extranjeros y no estn domiciliados en Chile. b) Capacidad de los que no habitan Chile: Frente a esto debemos volver a distinguir: b.1) Capacidad del Chileno en el extranjero: En este caso la capacidad quedar regida, por regla general, por la ley extranjera en donde reside el chileno. Sin embargo, se aplicar la ley chilena cuando conforme lo dispone el artculo 15 N1 del Cdigo Civil la ejecucin del acto vaya a producir efecto en Chile. b.2) Capacidad del Extranjero en el extranjero: Siempre se regir por la ley extranjera, an cuando el acto vaya a producir efecto en Chile. Para saber cul es la ley extranjera aplicable, debe acudirse al Cdigo de Bustamante pues la ley chilena nada dice. Ahora bien, la nica excepcin a este principio est dada en materia de matrimonio, toda vez que el artculo 80/2 de la nueva Ley de Matrimonio Civil ya no se refiere exclusivamente a los chilenos como lo haca antiguamente el artculo 15/2 de la Ley de Matrimonio Civil, sino que lisa y llanamente ha optado por no distinguir la nacionalidad de los
LEON HURTADO, AVELINO: La voluntad y capacidad en los actos jurdicos, Editorial Jurdica de Chile, 1952, pgina 337. 34 Las modernas legislaciones sobre Derecho Internacional Privado, como la Ley italiana de 1995 y la Ley venezolana de 1999, evitan regular de una manera especfica y particular el estado civil y la capacidad como materias propias del Estatuto personal; optando, sencillamente, por abocarse directamente a las grandes instituciones que gobiernan el derecho de las personas, tales como el matrimonio, los alimentos, las guardas, etc.
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contrayentes, de tal manera que en principio el extranjero tambin debera cumplir con los requisitos de capacidad establecidos en los artculos 5, 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil, o sea, con los requisitos de la ley chilena. Entonces, tratndose tanto de chilenos como de extranjeros, podra pedirse la nulidad del matrimonio por falta de los requisitos de capacidad establecidos en la ley chilena. En conclusin, la capacidad del extranjero que contrae matrimonio en el extranjero deber cumplir no slo con la ley del lugar de su celebracin (artculo 80/1), sino que tambin con los requisitos de capacidad que establece la ley chilena (artculo 80/2). Si no los cumpliera, no se reconocera validez a dicho matrimonio en territorio nacional.

Cul es la regulacin del Estatuto Personal en el Cdigo de Bustamante? R: Hemos dicho precedentemente que respecto del estado y capacidad existen muchos casos en que la ley chilena ha guardado absoluto silencio en sealar la legislacin aplicable; como ocurre con el extranjero que se encuentra en el extranjero; la capacidad del chileno que se encuentra en el extranjero para ejecutar actos que no van a producir efectos en Chile; y los efectos del estado civil del chileno en el extranjero que no involucren relaciones de familia con el cnyuge y parientes chilenos. Entonces, para poder solucionar este problema, debemos aplicar, como bien se sabe, el Cdigo de Bustamante. Este texto legal nos otorga dos normas fundamentales al respecto: el artculo 27 y el artculo 7 del Cdigo de Bustamante. El primero de dichos preceptos seala que la capacidad de las personas individuales se rige por su ley personal. Para saber qu ley personal se aplica, el artculo 7 dispone que cada Estado podr aplicar como leyes personales las de la nacionalidad, las del domicilio o las que haya adoptado o adopte en adelante su legislacin interior. Esto significa que cada Estado aplicar como ley personal lo que su sistema de Derecho Internacional Privado interno estime por tal.

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EL MATRIMONIO EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO El matrimonio es segn el artculo 102 del Cdigo Civil un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la vida con el objeto de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente. En Derecho Internacional Privado interesa estudiar, bsicamente, la ley aplicable a los siguientes aspectos del matrimonio: a) Formalidades o requisitos de forma; b) Requisitos de fondo; c) Efectos personales y patrimoniales; d) el divorcio; e) la nulidad; f) la separacin de cuerpos; g) el derecho de alimentos.

A) Formalidades o requisitos de forma del matrimonio. Conforme lo dispone el artculo 102 del Cdigo Civil, el matrimonio es un contrato solemne. Ahora bien, el hecho de ser ante todo un acto jurdico, hace indispensable que, previamente, se cumplan todos los requisitos de existencia y validez de los mismos. Respecto de los primeros tenemos el consentimiento; la diferencia de sexos y la presencia de Oficial de Registro Civil. Respecto de los segundos, tenemos el consentimiento libre y espontneo; la capacidad de los contrayentes y las formalidades. El artculo 4 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que la celebracin del matrimonio exige que ambos contrayentes sean legalmente capaces, que hayan consentido libre y espontneamente en contraerlo y que se hayan cumplido las formalidades que establece la ley. La regulacin de las formalidades en Derecho Internacional Privado est dada por los artculos 80 de la Ley de Matrimonio Civil y 41 y 42 del Cdigo de Bustamante. a) Principio general. Excepciones: El principio bsico que gobierna las formalidades del matrimonio en Derecho Internacional Privado es el lex locus regit actum: la forma del matrimonio se determina conforme a la ley del pas en cuyo territorio ste se celebra. El artculo 80/1 de la Ley de Matrimonio Civil lo consagra expresamente al disponer que los requisitos de forma y fondo del matrimonio sern los que establezca la ley del lugar de su celebracin.

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Asimismo, el artculo 41 del Cdigo de Bustamante dispone que se tendr en todas partes como vlido en cuanto a la forma, el matrimonio celebrado en lo que establezcan como eficaz las leyes del pas en que se efecte. Ahora bien, en Derecho comparado existen tres excepciones a este principio general: Matrimonio religioso: En la legislacin de algunos pases se exige a sus nacionales que, para que pueda ser considerado vlido el matrimonio que celebren en el extranjero, deben previamente haber celebrado matrimonio religioso; de tal manera que si no lo hacen, an cuando hayan cumplido el principio lex locus regit actum, dicho matrimonio no ser vlido. Matrimonios celebrados ante agentes diplomticos o consulares: para que se configure como una excepcin deben estar autorizados expresamente para celebrar matrimonio, ante la legislacin del Estado al cual representan. En ese caso, el ser la ley personal del los cnyuges la que rija las formas del matrimonio y no la ley del lugar en que se celebra. En Chile es absolutamente inadmisible este tipo de matrimonio, pues los artculos 16 de la Ley de Matrimonio Civil y 34 de la Ley de Registro Civil, sealan que la nica autoridad competente en esta materia es un Oficial de Registro Civil. La Corte de Apelaciones de Santiago ha resulto, hace pocos aos atrs, que adoleca de nulidad absoluta el matrimonio celebrado en Chile por dos franceses en la legacin francesa. Asimismo, la Corte Suprema ha dicho que resultara ser, incluso, inexistente el matrimonio celebrado en el extranjero ante cnsules chilenos, situacin que era muy controvertida hasta 1932 bajo de vigencia del Reglamento Consular. Matrimonios consensuales: En algunos pases como la ex Unin Sovitica y en algunos Estados de Norteamrica como Arizona, se concibe esta especie de matrimonio en virtud del cual la sola cohabitacin por ms de un ao otorga el carcter de cnyuges a los cohabitantes. El profesor Navarrete crea que eran absolutamente vlidos estos matrimonios en aplicacin del antiguo artculo 15/1 de la Ley de Matrimonio Civil (art. 80/1). El profesor Guzmn, en cambio, seala que son nulos pues infringen el orden pblico chileno.

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b) Derecho Chileno. Distincin: En cuanto a las formalidades del matrimonio en el Derecho chileno, debemos efectuar la siguiente distincin: 1) Matrimonios celebrados en Chile Las formalidades quedan regidas ntegramente por la ley chilena en virtud de lo dispuesto en el artculo 14 del Cdigo Civil. Resulta importante recordar que el sistema chileno respecto de los matrimonios celebrados en Chile permite distinguir formalidades anteriores (la informacin y manifestacin); coetneas (competencia del Oficial de Registro Civil, testigos hbiles y lugar hbil) y posteriores al matrimonio (levantamiento de acta y su inscripcin). 2) Matrimonios celebrados en el extranjero. Ya hemos dicho que el principio general que rige esta materia es el lex locus regit actum, de tal manera entonces que, por regla general, la ley aplicable a las formalidades de los matrimonios celebrados en el extranjero, ser la ley del lugar de su celebracin. El artculo 80/1 de la Ley de Matrimonio Civil dispone, de la misma manera, que los requisitos de forma y fondo del matrimonio sern los que establezca la ley del lugar de su celebracin. As, el matrimonio celebrado en pas extranjero, en conformidad con las leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unin entre un hombre y una mujer. Esta ltima exigencia relativa a la diferencia de sexos, que no haba sido consagrada por la antigua Ley de Matrimonio Civil, viene a confirmar que en Chile no tendrn efectos los matrimonios celebrados en el extranjero por personas del mismo sexo, an cuando hayan cumplido cabalmente todos y cada uno de los requisitos establecidos por la ley del lugar de celebracin del matrimonio. El artculo 17 del Cdigo Civil consagra implcitamente este principio al disponer que la forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del pas en que hayan sido otorgados. Por tanto, en cuanto a las formalidades, ser vlido en Chile el matrimonio celebrado en el extranjero en conformidad a las leyes del lugar de celebracin,

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an cuando, conforme a la ley chilena, ese matrimonio fuere nulo y, por el contrario, ser nulo en Chile el matrimonio celebrado en el extranjero que, an siendo vlido ante el Derecho chileno, no haya cumplido los requisitos prescritos por la ley del lugar de su celebracin. B) Requisitos de fondo del matrimonio. Los requisitos internos o de fondo del matrimonio se refieren a la capacidad, la diferencia de sexos y el consentimiento exento de vicios. 1) La capacidad para celebrar matrimonio: Para poder determinar cul es la ley aplicable a la capacidad de las personas que contraen matrimonio, debemos distinguir: Matrimonios celebrados en Chile: La capacidad para celebrar matrimonios en Chile se rige ntegramente por la ley chilena, en conformidad con lo dispuesto en el artculo 14 del Cdigo Civil. Matrimonios celebrados en el extranjero: A diferencia de lo que ocurra bajo el imperio del antiguo artculo 15 de la Ley de Matrimonio Civil en que debamos distinguir si ambos contrayentes eran extranjeros o uno de ellos era chileno; la nueva Ley de Matrimonio da una solucin mucho ms sencilla en cuanto a esta materia pues establece una norma general que no hace necesaria distincin alguna. En efecto, el artculo 80/1 de la nueva Ley de Matrimonio Civil dispone expresamente que los requisitos de forma y de fondo del matrimonio sern los que establezca la ley del lugar de su celebracin. Esta disposicin viene a resolver los problemas de interpretacin que existan en la doctrina nacional respecto del antiguo artculo 15/1 de la Ley de Matrimonio Civil, la cual no distingua entre requisitos de forma y de fondo, sino que slo haca alusin a los efectos del matrimonio. En consecuencia, la capacidad de los contrayentes para celebrar matrimonio en territorio extranjero quedar regida siempre por la ley del lugar en donde ste se celebre, sin importar la nacionalidad de los contrayentes. Ahora bien, el inciso 2 del artculo 80 de la Ley de Matrimonio Civil, norma que tambin ha sido modificada, dispone que sin embargo, podr ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en pas

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extranjero que se haya contrado en contravencin a lo dispuesto en los artculos 5, 6 y 7 de esta ley 35. Puede concluirse, por tanto, que para que sea vlido este tipo de matrimonios en Chile, los contrayentes, sean chilenos o extranjeros, debern cumplir con dos Derechos: por una parte, la ley extranjera en virtud de la cual se celebra el matrimonio; y por otra parte, la ley chilena en cuanto a los impedimentos dirimentes, cualquiera sea la nacionalidad de los contrayentes. Con la modificacin del antiguo inciso 2 del artculo 15 de la Ley de Matrimonio Civil se han solucionado definitivamente muchas de las diferencias que existan en la doctrina chilena en relacin con esta materia, como por ejemplo saber si dicha norma era aplicable exclusivamente a los chilenos o a los chilenos y extranjeros. En este sentido, antiguamente nuestros profesores se preguntaban lo siguiente qu ocurre si un impedimento dirimente de la ley chilena afecta al cnyuge extranjero, es vlido o nulo el matrimonio? El profesor Luis Claro Solar36 crea que sera nulo pues infringa el antiguoel artculo 15/2 de la Ley de Matrimonio Civil. En cambio, los profesores Fernando Albnico37, Manuel Somarriva38, Enrique Rossel39 y Hernn Ros de Marimn, sostenan que era vlido pues el artculo 15/2 slo se aplicaba a los chilenos en el extranjero y no a los extranjeros en el extranjero. Hoy da, el art. 80/2 debe ser respetado tanto por los chilenos como por los extranjeros que contraen matrimonio fuera de Chile. Sin embargo, an tras la modificacin de la Ley de Matrimonio Civil, contina una eterna discusin que no ha sido salvada por la nueva normativa: el chileno debe o no respetar los impedimentos impedientes en el extranjero?. Los profesores Claro Solar40, Alessandri y Guzmn41 sealan que el chileno en el
El antiguo artculo 15/2 de la Ley de Matrimonio Civil sealaba que sin embargo, si un chileno contrajere matrimonio en pas extranjero contraviniendo lo dispuesto en los artculos 4, 5, 6 y 7 de la presente Ley, la contravencin producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere cometido en Chile. 36 CLARO SOLAR, LUIS: Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, 1979, pgina 393 y siguientes. 37 ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: El Derecho Internacional Privado ante la jurisprudencia chilena, Memoria de prueba, Editorial Nascimiento, 1943, pginas 113 y siguientes. 38 SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL: Derecho de Familia, Editorial Nascimiento, 1963, pgina 74. 39 ROSSEL SAAVEDRA, ENRIQUE: Manual de Derecho de Familia, Editorial Jurdica de Chile, 1965, pgina 70. 40 CLARO SOLAR, LUIS: Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, Editorial Jurdica de Chile, 1979, pgina 392. 41 GUZMAN LATORRE, DIEGO: Tratado de Derecho Internacional Privado, Editorial Jurdica de Chile, 2003, pgina 469 y siguientes.
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extranjero tambin debe respetar los impedimentos impedientes, por cuanto se aplicara el artculo 15 del Cdigo Civil y 34 del Cdigo de Bustamante. Los profesores Federico Duncker, Fernando Albnico42 y Carlos Villarroel43, en cambio, han dicho que no deben hacerlo, pues en este caso prevalece el artculo 15/2 de la Ley de Matrimonio Civil (artculo 80/2) por sobre el artculo 15 del Cdigo Civil toda vez que se trata de una norma especial. La ctedra cree que la razn por la cual el chileno en el extranjero no tiene porqu respetar los impedimentos impedientes, no slo radica en el hecho de que el artculo 80 de la Ley de Matrimonio Civil es una norma especial que prevalece sobre el artculo 15 del Cdigo Civil, sino que tambin porque del tenor y espritu del inciso 1 del artculo 80 de la Ley de Matrimonio Civil, se desprende que si los impedimentos impedientes no se respetan, stos producirn ...los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno. 2) La diferencia de sexos: Este requisito de fondo cada vez produce ms conflictos de calificacin en Derecho comparado, pues algunos pases como Holanda, Suecia, Noruega, Dinamarca y recientemente Argentina, han permitido la celebracin de matrimonios entre personas del mismo sexo. La parte final del inciso 1 del artculo 80 de la nueva Ley de Matrimonio Civil exige para la validez del matrimonio que ste sea entre personas de diferente sexo. Esta norma, que en buenas cuentas viene a proteger el orden pblico nacional, termina con la antigua discusin que exista respecto de los matrimonios celebrados en el extranjero que, no obstante haber cumplido todos los requisitos de la ley del lugar de su celebracin, no podan ser reconocidos en Chile pues constitua un atentado a nuestro orden pblico interno. Pues bien, esta limitacin, que no haba sido consagrada expresamente con anterioridad a la nueva Ley de Matrimonio Civil44, no permite, en caso alguno, que pueda pedirse el reconocimiento en Chile de matrimonios entre personas del mismo sexo, an cuando cumplan con el principio general lex locus regit actum establecido en el inciso 1 del artculo 80. En conclusin, se trata de un requisito del matrimonio que

ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: Manual de Derecho Internacional Privado, Editorial Jurdica de Chile, 1950, pginas 40 y siguientes. 43 VILLARROEL, CARLOS y VILLARROEL, GABRIEL: Derecho Internacional Privado. Parte especial, apuntes de clases. 44 El art. 102 del Cdigo Civil exige la diferencia de sexo al definir el matrimonio como un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer...

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necesariamente deber ser cumplido para poder reconocer validez en Chile a los matrimonios que se celebren, ya sea en territorio chileno o en territorio extranjero. 3) El consentimiento libre y espontneo: Respecto de los matrimonios celebrados en Chile, se aplica siempre la ley chilena en virtud del artculo 14 del Cdigo Civil. En cuanto a los matrimonios celebrados en el extranjero, se aplicara el artculo 80/2 parte final de la Ley de Matrimonio Civil, que seala expresamente que tampoco valdr en Chile el matrimonio que se haya contrado en el extranjero sin el consentimiento libre y espontneo de los contrayentes.

C) Efectos del matrimonio: personales y patrimoniales Los efectos del matrimonio son los derechos y obligaciones que de l emanan. En Derecho Internacional Privado resulta importante estudiar bsicamente los efectos patrimoniales y los efectos personales del matrimonio. 1) Efectos personales del Matrimonio: Para determinar la ley aplicable a los derechos y obligaciones personales que emanan del matrimonio, es preciso distinguir el lugar donde se celebr el matrimonio. Si el matrimonio se celebr en Chile, el artculo 81 de la Ley de Matrimonio Civil dispone expresamente que los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se regirn por la ley chilena, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile. Si el matrimonio se celebr en el extranjero, debemos distinguir si los cnyuges se encuentran en Chile o en el extranjero, y en este ltimo caso, si son chilenos o extranjeros. Respecto de los cnyuges que se encuentran en Chile, debe aplicarse la ley chilena, an cuando el matrimonio se haya celebrado en territorio extranjero (artculo 14 del Cdigo Civil), de tal manera que reciben plena aplicacin los artculos 131 y siguientes del Cdigo Civil. Respecto de los cnyuges que se encuentran en el extranjero, debemos distinguir si alguno o ambos son chilenos, toda vez que en ese caso respecto de l se aplicar la ley chilena, pues el artculo 15/2 del Cdigo Civil dispone que

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a las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su domicilio o residencia en el extranjero. N2) en las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, pero slo respecto de su cnyuge y parientes chilenos. Tratndose de cnyuges extranjeros, se aplicar la ley extranjera que seale el Cdigo de Bustamante. 2) Efectos patrimoniales: Esta constituye una de las materias ms apasionantes en Derecho Internacional Privado y una de las que ms ha dividido a la doctrina extranjera. El matrimonio como institucin, atrae diversos intereses para los cnyuges, no slo desde un punto de vista personal, sino que tambin patrimonial, en cuanto produce efectos respecto de los bienes de los cnyuges. El instrumento a travs del cual se regulan los efectos patrimoniales del matrimonio es lo que se denomina rgimen patrimonial matrimonial, que puede ser definido, siguiendo a la doctrina espaola, como un estatuto jurdico que regla las relaciones pecuniarias de los cnyuges entre s y respecto de terceros. La legislacin chilena contempla actualmente tres regmenes patrimoniales del matrimonio: sociedad conyugal, separacin total de bienes y participacin en los gananciales. Ahora bien, dentro del Derecho Internacional Privado esta materia reviste importancia en cuanto pudieren concurrir pluralidad de factores de conexin relativos al rgimen patrimonial, al matrimonio, a los bienes y a las capitulaciones matrimoniales. Algunos sistemas jurdicos extranjeros como el espaol45, sealan que la ley aplicable a los regmenes patrimoniales del matrimonio, sera la ley nacional de los cnyuges. Otros, como el Cdigo Civil del Per de 1984, sealan que se rigen por la ley del domicilio conyugal o residencia habitual comn46. La Ley federal Suiza de 1987 opta por la voluntad de los contrayentes para determinar el factor de conexin aplicable a esta materia. En Estados Unidos de Norteamrica esta materia es resuelta ntegramente por la lex fori, segn lo dispuesto en el Segundo Restatement.
Tras la reforma introducida al Cdigo Civil espaol en 1990, se adopta el criterio de la nacionalidad comn de los contrayentes para determinar la ley aplicable a los efectos patrimoniales del matrimonio. El artculo 9.2 de dicho texto legal dispone expresamente que los efectos del matrimonio se regirn por la ley personal comn d los cnyuges al tiempo de contraerlo. Este sistema es adoptado, asimismo, por la Ley de Introduccin alemana B. G. B., modificada en 1986 (artculo 14) y la Ley italiana de 1999 (artculos 29 y 30). 46 Este es el sistema adoptado, adems, por el Convenio de la Haya de 1978.
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El sistema chileno nos permite hacer la siguiente distincin: Matrimonios celebrados en Chile: Los regmenes matrimoniales de los matrimonios celebrados en Chile siempre se rigen por la ley chilena, sin importar la nacionalidad de los cnyuges ni la ubicacin de los bienes. El artculo 81 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se regirn por la ley chilena, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile En particular, recibe plena aplicacin en esta materia el artculo 135/1 del Cdigo Civil, el cual dispone que por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges, y toma el marido la administracin de los de la mujer conforme a las reglas de la sociedad conyugal. El artculo 1718 reafirma lo dicho al disponer que, salvo pacto en contrario, por el hecho del matrimonio se contrae sociedad conyugal. Esos pactos en contrario pueden ser separacin total de bienes o participacin en los gananciales. Matrimonios celebrados en el extranjero:47 Se aplica el artculo 135/2 del Cdigo Civil48, cuyo tenor actual es el siguiente: los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, de lo que se dejar constancia en dicha inscripcin. Resulta ser el nico caso en nuestra legislacin en que la sociedad conyugal puede pactarse. Entonces, lo que busca la ley chilena es que aquellos matrimonios celebrados en el extranjero puedan tener alguno de los regmenes matrimoniales consagrados por la ley chilena.

Vase el excelente artculo de los profesores Pedro Zelaya Etchegaray y Hernn Corral Talciani titulado Rgimen patrimonial del matrimonio contrado en el extranjero, Cuadernos de extensin, pginas 205 a 253. 48 Este artculo fue modificado el 9 de junio de 1989, a travs de la ley 18802, y el 23 de septiembre de 1994, a travs de la ley 19.335. Con anterioridad a la ley 18802, la situacin era radicalmente diversa pues se exiga que los cnyuges se domiciliaran en Chile. As, respecto de los matrimonios celebrados en el extranjero que no constituan luego domicilio en Chile, quedaban regidos por la ley bajo cuyo imperio se casaron.

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En consecuencia, respecto de los matrimonios celebrados en el extranjero, el rgimen patrimonial ser separacin de bienes cuando: a) no se inscriba en el Registro Civil chileno, o b) cuando habindose ya inscrito, an no se pacta separacin de bienes ni participacin en los gananciales. Resulta til sealar, por ltimo, que la ley chilena no ha establecido plazo alguno a los cnyuges para pactar, luego de efectuada la inscripcin del matrimonio celebrado en el extranjero, el rgimen de matrimonio por el cual quedarn sujetos en Chile. Lo dicho deber entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 1716/2 del Cdigo Civil el cual se refiere a las capitulaciones matrimoniales celebradas en el extranjero; norma que, a juicio de la ctedra, debi actualizarse adecuadamente conforme a la reforma de la ley 18802 pues produce serias contradicciones normativas en cuanto al rgimen de bienes del matrimonio.

D) El divorcio. El divorcio es una institucin muy compleja en Derecho Internacional Privado, pues existe diversidad de criterios en Derecho comparado, de tal manera que algunas legislaciones establecen que el divorcio tiene como efecto principal disolver el vnculo matrimonial, en tanto que otras legislaciones, como antiguamente ocurra con la nuestra, no lo permitan. La doctrina extranjera mayoritaria es de la opinin que la lex fori debe ser la aplicable a esta materia. El artculo 83 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que el divorcio estar sujeto a la ley aplicable a la relacin matrimonial al momento de interponerse la accin. Por su parte, el artculo 84 dispone que la ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se aplicar tambin a sus efectos. El sistema chileno nos permite distinguir lo siguiente en cuanto al divorcio: 1) Divorcios decretados en Chile: Como sabemos, tras la entrada en vigencia de la nueva Ley de Matrimonio Civil, los artculos 120 y 121 del Cdigo Civil fueron derogados. Entonces, en esta materia se produce una verdadera renovacin de todos los conceptos que con anterioridad se enseaban.

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El artculo 42 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que el matrimonio termina: 1) por la muerte de uno de los cnyuges; 2) por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos sealados en el artculo siguiente; 3) por sentencia firme de nulidad; y 4) por sentencia firme de divorcio. Para poder decretar un divorcio en Chile, necesariamente deber estarse, conforme lo dispuesto por el artculo 14 del Cdigo Civil, a las causales que establece la ley chilena. 2) Divorcios decretados en el extranjero: Tras la derogacin del artculo 120 del Cdigo Civil como consecuencia de la entrada en vigor de la nueva Ley de Matrimonio Civil, que consagra expresamente el divorcio vincular; la explicacin de estas materias se ha simplificado en gran medida, solucionndose las discusiones doctrinarias que existan en relacin a la aplicacin del artculo 120 del Cdigo Civil49. El artculo 83 inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros sern reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que establece el Cdigo de Procedimiento Civil. En ningn caso tendr valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por resolucin judicial o que de otra manera se oponga al orden pblico chileno. Tampoco se reconocer valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley. Se entender que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido
Algunos autores como los profesores de la Pontificia Universidad Catlica de Chile Sres. Carlos y Gabriel Villarroel sostenan que el artculo 120 del Cdigo Civil slo era aplicable a los extranjeros pues respecto de los chilenos debemos aplicar el artculo 15 del Cdigo Civil. Esta opinin no es compartida por la ctedra, la cual piensa que el artculo 120 del Cdigo Civil es aplicable tanto a chilenos como a extranjeros pues, en primer lugar es una norma especial y, en segundo lugar, pues el precepto en cuestin no distingue, y donde el legislador no distingue no es lcito al intrprete distinguir. Adems, de no ser as, se producira un absurdo tratndose de matrimonios entre chilenos y extranjeros, ya que los primeros quedaran casados y los segundos solteros. Adems, La ctedra era muy crtica con la redaccin del artculo 120 del Cdigo Civil, tachndola de injusta, en cuanto slo prohibe a los extranjeros contraer vlidamente matrimonio en Chile, pero nada les impeda que pudieran hacerlo en otro pas del mundo, de tal manera que si se casan en otro pas que no sea Chile, estando incluso an vivo el otro cnyuge, ese matrimonio es absolutamente vlido en Chile. En cambio, si fuera chileno el cnyuge, ante la ley chilena ste no podra casarse nuevamente en ningn pas del mundo mientras viviere el otro cnyuge, pues quedaba sujeto al artculo 15 del Cdigo Civil y al antiguo artculo 15 inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil, normas que no le permitiran perder su estado civil de casado sino en conformidad a la ley chilena.
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declarado bajo una jurisdiccin distinta a la chilena, a pesar de que los cnyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres aos anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cnyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco aos anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cnyuges podr constar en la misma sentencia o ser alegado durante la tramitacin del exequtor. Esta norma reconoce plenamente los efectos de las sentencias de divorcio pronunciadas en el extranjero, para lo cual debern aplicarse las normas establecidas en los artculos 242 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil. Ahora bien, la Ley de Matrimonio Civil establece tres limitaciones al reconocimiento en Chile de los divorcios pronunciados en el extranjero: a) Que se haya decretado por medio de una resolucin judicial. b) Que no altere el orden pblico chileno: como por ejemplo que el matrimonio que se ha disuelto por medio de divorcio no haya sido contrado por personas del mismo sexo. c) Que no exista fraude a la ley chilena: se entiende que existe cuando el divorcio fue decretado por un tribunal extranjero, no obstante que: los cnyuges hayan tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres aos anteriores a la dictacin de dicha sentencia; si ambos cnyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos durante dicho tiempo; o durante cualquiera de los cinco aos anteriores a la sentencia, cuando no existe acuerdo entre los cnyuges respecto del plazo de cese de la convivencia.

En estricto rigor y acudiendo a las tendencias de la doctrina moderna, este fraude a la ley no slo involucra una alteracin maliciosa de los factores de conexin de la normativa chilena con el objeto de eludir las normas imperativas o de orden pblico de nuestro ordenamiento jurdico, sino que tambin, constituye una manera de eludir la jurisdiccin chilena, concepto que como veremos en Derecho Procesal Internacional recibe el nombre de forum shopping.
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E) La nulidad del matrimonio La nulidad es una sancin civil que consiste en la privacin de los efectos jurdicos de un determinado acto cuando ste ha sido celebrado o ejecutado en contravencin a los requisitos exigidos en atencin a su naturaleza o en atencin al estado y capacidad de las personas que lo celebran. Cuando nos referimos a la nulidad, debemos entender que estamos en presencia de un acto jurdico que ha nacido viciado a la vida del Derecho y, por lo tanto, sus efectos, se aplican retroactivamente. En Derecho Internacional Privado interesa determinar cul es la ley aplicable a la nulidad de un matrimonio. Al respecto y conforme al Derecho chileno, cabe realizar la siguiente distincin: 1) Matrimonios celebrados en Chile: En virtud del artculo 14 del Cdigo Civil, a nulidad de estos matrimonios slo puede declararse conforme a la ley chilena. Debe tenerse presente que los artculos 44 a 52 de la Ley de Matrimonio Civil establecen las causales y reglas generales de la nulidad. 2) Matrimonios celebrados en el extranjero: A diferencia de lo que ocurra con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva Ley de Matrimonio Civil, en que era necesario distinguir la nacionalidad de los contrayentes, la solucin adoptada por la nueva legislacin resulta ser mucho ms sencilla. Sabemos que el artculo 80/1 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que los requisitos de forma y de fondo del matrimonio sern los que establezca la ley del lugar de su celebracin.... Por su parte, el inciso 2 del precepto en comento dispone que Sin embargo, podr ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en pas extranjero que se haya contrado en contravencin a lo dispuesto en los artculos 5, 6 y 7 de esta ley. Tampoco valdr en Chile el matrimonio que se haya contrado en el extranjero sin el consentimiento libre y espontneo de los contrayentes.

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En consecuencia, esta norma permite que los matrimonios celebrados en el extranjero, sea por chilenos o por extranjeros pues la norma no distingue50, puedan ser anulados conforme a dos derechos: a) El Derecho extranjero: correspondiente al lugar de celebracin del matrimonio, en todo cuanto contravenga las respectivas normas sobre validez del matrimonio. b) El Derecho chileno: en cuanto contravengan: Las normas sobre capacidad establecidas en los artculos 5, 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil, o sea, los contrayentes hayan tenido algn impedimento dirimente. Las normas sobre la voluntad para contraer matrimonio, en tanto sta debe haber sido prestada libre y espontneamente. F) Separacin de cuerpos. El sistema chileno nos permite distinguir lo siguiente: 1) Separacin de cuerpos solicitada en Chile: Toda separacin de cuerpos que se solicite en Chile siempre quedar regida por la ley chilena, en virtud del artculo 14 del Cdigo Civil. No importa en este caso, ni la nacionalidad de los contrayentes ni el lugar de celebracin del matrimonio. 2) Separacin de cuerpos solicitada en el extranjero: En este caso debemos distinguir la nacionalidad de los cnyuges. Cnyuges chilenos: Sabemos bien que la separacin de cuerpos constituye una modificacin al estado civil, de tal manera entonces que deber aplicarse segn lo dispuesto
El artculo 15/2 de la antigua Ley de Matrimonio Civil dispona que sin embrago, si un chileno contrajere matrimonio en pas extranjero contraviniedo lo dispuesto en los artculos 4, 5, 6 y 7 de la presente ley, la contravencin producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere cometido en Chile.
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en el artculo 15 del Cdigo Civil, la ley chilena, an cuando el chileno tenga su domicilio o residencia en pas extranjero. Cnyuges extranjeros: En este caso la separacin de cuerpos queda regida por la ley extranjera y deber ser reconocida, en todo caso por la ley chilena, an cuando se base en causales diversas a la sealada por sta; pues en este caso estaremos en presencia de un derecho adquirido vlidamente en pas extrao. G) Los alimentos. Para poder determinar cul es la ley aplicable a los alimentos en Derecho Internacional Privado, debemos efectuar la siguiente distincin: 1) Cnyuge solicitante domiciliado en Chile: El artculo 82/1 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que el cnyuge domiciliado en Chile podr exigir alimentos del otro cnyuge ante los tribunales chilenos y de conformidad con la ley chilena. Atendido el hecho que la norma no distingue la nacionalidad de los cnyuges, debe entenderse que el cnyuge que tenga domicilio en Chile, sea chileno o extranjero, slo podr solicitar alimentos ante los tribunales de justicia chilenos y en conformidad a las normas que establece el derecho chileno. 2) Cnyuge solicitante domiciliado en el extranjero: El artculo 82/2 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que del mismo modo, el cnyuge residente en el extranjero podr reclamar alimentos del cnyuge domiciliado en Chile. O sea, la manera como el cnyuge que se encuentra en el extranjero pueda exigir alimentos del cnyuge que se encuentra domiciliado en Chile, es a travs de los tribunales chilenos y en conformidad con las normas sobre alimentos establecidas en la ley chilena. Con ello, el legislador chileno permite que el ejercicio del derecho de alimentos pueda ser solicitado en un plano de igualdad, tanto respecto de quienes tienen domicilio en Chile como quienes residen en el extranjero. Ahora bien, no podemos dejar de decir y recalcar que en esta materia el legislador chileno utiliza el factor de conexin domicilio para determinar la ley aplicable.

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2) LOS BIENES EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

a) Principio lex rei sitae: Cuando nos referimos a la evolucin histrica del Derecho Internacional Privado, dijimos que a partir de la Escuela Estatutaria Italiana del siglo XIII, los postglosadores, encabezados por Brtolo de Sassoferrato, crearon la distincin entre estatutos reales y personales. El estatuto real es aqul que comprende la determinacin de la ley aplicable a los bienes. La Escuela Estatutaria italiana del siglo XIII distingua, para estos efectos, si se trataba de bienes muebles o bienes inmuebles. Estos ltimos siempre quedaban sujetos a la regla lex rei sitae, esto es, la ley del lugar donde estuvieran situados; en cambio, respecto de los bienes muebles, los estatutarios crean que deba aplicarse la ley personal de su propietario, o sea, la ley de su domicilio o nacionalidad, pues al no tener estos bienes un asiento fijo, no podan ser gobernadas sino por las leyes que regan a su propietario. Este criterio perdur hasta la aparicin de la genial figura de Carlos Federico von Savigny, el cual sustent la teora de que todos los bienes, fueran muebles o inmuebles, deban sujetarse a la ley de su situacin, o sea, a la lex rei sitae51, pues se producira un verdadero caos si no fuera as, ya que la nacionalidad y el domicilio pueden ser fcilmente cambiados por el propietario de los bienes muebles, en cambio, el lugar fsico en donde estos se encuentren era un factor mucho ms estable. b) Sistema chileno: El artculo 16/1 del Cdigo Civil acepta plenamente la teora de Savigny en cuanto dispone que los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile.
El distinguido jurista ecuatoriano Luis Borja, en sus estudios sobre el Cdigo Civil chileno, efecta un completo examen histrico de estas doctrinas. Seala que es indudable que an aplicndose los principios ms liberales, el soberano puede determinar todas las reglas concernientes as al estado y capacidad de los ciudadanos como los bienes situados en el territorio, sea quien fuere el dueo o poseedor. Las leyes concernientes a los bienes mismos son de derecho pblico; pues el inters general exigen que se dicten reglas uniformes sobre la constitucin de los derechos reales y sobre la manera de transferirlos. La mayor confusin reinara en el derecho de los bienes, si l se rigiese por tantas leyes cuantos son los dueos o poseedores.... Ver BORJA, LUIS: Estudios sobre el Cdigo Civil chileno, tomo I, pgina 328.
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Como puede apreciarse, el legislador chileno ha sido categrico: todos los bienes que se encuentren en territorio chileno, sean stos muebles o inmuebles, quedarn sujetos a la ley chilena, sin consideracin alguna a la nacionalidad o domicilio de sus dueos. El artculo 16/1 es, sin lugar a dudas, una norma de conflicto unilateral o imperfecta, toda vez que no se refiere a la situacin de los bienes que no estn situados en Chile, o sea, que se encuentran fuera del territorio nacional. Esta norma se encuentra en perfecta armona con el artculo 105 del Cdigo de Bustamante el cual dispone que los bienes, sea cual fuere su clase, estn sometidos a la ley de la situacin52. Ahora bien, no obstante que el artculo 16/1 no distinga entre clases de bienes, debemos tener muy en consideracin que el precepto se refiere exclusivamente a los que se encuentran situados en Chile. De tal manera entonces, y sabiendo que los bienes pueden ser corporales o incorporales, segn lo dispuesto en el artculo 565 del Cdigo Civil, no resulta siempre fcil determinar con precisin cual es la situacin exacta de un bien incorporal, o sea, de un derecho, el cual indudablemente no tiene una presencia fsica concreta. En el estudio de esta materia, haremos la siguiente distincin: Cosas Corporales: El artculo 565/2 del Cdigo Civil seala que las cosas corporales son aquellas que tienen un ser real y que pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. El artculo 566, por su parte, dispone que las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles. Entonces, sabiendo ya que nuestro legislador sigui a Savigny en la regulacin de esta materia, debemos reiterar que todos los bienes muebles y todos los bienes inmuebles situados en Chile se rigen por la ley chilena. No obstante lo anterior, es indudable que existen ciertos bienes muebles cuya ubicacin cambia con mucha facilidad, como ocurre con las mercaderas en trnsito, los objetos de uso personal de los viajeros y las naves o aeronaves. La doctrina y legislacin extranjera, as como tambin nuestra jurisprudencia, seala que los bienes de uso personal deben ser regulados por la ley del domicilio de su propietario; las mercaderas en trnsito, por la ley del lugar

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Vase RDJ Seccin 2, 1956, pgina 41.

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donde van dirigidas y, finalmente, las naves y aeronaves, por la ley de su pabelln53. Entonces, cuando tengamos dudas sobre cul es la ley aplicable a determinados bienes muebles cuyo traslado es muy frecuente, debemos acudir al Cdigo de Bustamante el cual dispone en su artculo 106 que para los efectos del artculo anterior se tendr en cuenta, respecto de los bienes muebles corporales y para los ttulos representativos de crditos de cualquier clase, el lugar de su situacin ordinaria o normal. Por su parte, el artculo 110 del Cdigo de Bustamante dispone que a falta de toda otra regla y adems para los casos no previstos en este Cdigo, se entender que los bienes muebles de toda clase estn situados en el domicilio de su propietario, o, en su defecto, en el del tenedor. Cosas Incorporales: El artculo 565/3 del Cdigo Civil dispone que las cosas incorporales son aquellas que consisten en meros derechos, como los crditos, y las servidumbres activas. Por su parte, el artculo 576 dispone que las cosas incorporales son derechos reales o personales. Son derechos reales, segn el artculo 577/1 el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Don derechos personales o crditos, segn el artculo 578, los que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o por la sola disposicin de las ley, han contrado las obligaciones correlativas.... Como puede apreciarse entonces, el comn denominador de estos bienes incorporales es que no tienen una situacin fsica concreta, una ubicacin clara. Como ha dicho el profesor Acua los bienes corporales son aquellos que tienen una existencia material, visible y palpable y los bienes incorporales son aquellos que no caen bajo el imperio de los sentidos, siendo percibidos por la inteligencia54. Entonces, estando as las cosas, no resulta del todo fcil determinar cul es la ley aplicable a los derechos reales y a los derechos personales; ms an si la ley chilena nada dice en este sentido. Respecto de los derechos reales, la ctedra cree que al tratarse de facultades que se ejercen directa e inmediatamente sobre las cosas a las cuales se refiere; la legislacin que regule la situacin de los bienes, ser, en definitiva, la aplicable
Ver RDJ, Seccin 1, 1962, pgina 261 y siguientes. ACUA FERNANDEZ, CHRISTIAN: Estudio de los bienes y derechos reales, Ediciones Metropolitana, 2000, pgina 7.
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a los derechos reales que se ejercen o que se constituyan sobre ellos. El Cdigo de Bustamante seala en su artculo 109, tratndose de las concesiones, que stas se reputan situadas donde se hayan obtenido legalmente. En cuanto a la propiedad industrial o intelectual, el artculo 108 del Cdigo de Bustamante dispone que la propiedad industrial, la intelectual y los dems derechos anlogos de naturaleza econmica que autorizan el ejercicio de ciertas actividades acordadas por la ley, se consideran situados donde se hayan registrado oficialmente. Finalmente, en cuanto a las cosas dadas en prenda, el artculo 111 del Cdigo de Bustamante dispone que se consideran situadas en el domicilio de la persona en cuya posesin se hayan puesto. Respecto de los derechos personales la situacin es mucho ms obscura, pues la ley chilena nada ha dicho al respecto. Sin embargo, este vaco ha sido suplido por el Cdigo de Bustamante, el cual tiene plena aplicacin en esta materia. As, la situacin de los crditos quedar regulada, conforme lo dispone el artculo 107 del Cdigo de Bustamante, por el lugar en que deben hacerse efectivos, y, si no estuviere precisado, por el domicilio del deudor. c) Ambito de aplicacin del principio lex rei sitae: La esfera de aplicacin del estatuto real y, particularmente, de la lex rei sitae, se refiere a todo aquello que dice relacin con el ius in rem, esto es, el derecho en la cosa misma, como ocurre con los modos de adquirir el dominio, los derechos reales, la posesin y las cosas que pueden ser objeto de dominio. Por el contrario, todo aquello que est relacionado indirectamente con los bienes, o sea, ius ad rem; no es objeto de regulacin por parte del estatuto personal, como ocurre, por ejemplo, respecto de un contrato de compraventa sobre un inmueble; las formalidades de los actos que versan sobre los bienes; etc. d) Excepciones al principio lex rei sitae: El principio de que todos los bienes situados en Chile, sean muebles o inmuebles, se rigen por la ley chilena; si bien es la regla general, sta queda confirmada con las siguientes excepciones legales: Artculo 955 del Cdigo Civil: Esta disposicin sujeta la sucesin a la ley del ltimo domicilio del causante. Entonces, si el causante falleci en el extranjero, esa ley

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extranjera ser la encargada de regular toda la sucesin y, resulta perfectamente posible que dentro del patrimonio del causante existan bienes situados en Chile. En conclusin, si el causante, sea chileno o extranjero, muri en el extranjero dejando bienes situados en Chile, stos no quedarn regidos por la ley chilena, sino que por la ley extranjera que regula la sucesin. Artculo 16/2 del Cdigo Civil: Si bien el artculo 16/1 del Cdigo Civil sujeta a la ley chilena a todos los bienes situados en Chile, reconoce en su inciso 2, que ello se entender sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados vlidamente en pas extrao. Los profesores Fernando Albnico55 y Diego Guzmn56, han dicho que estaramos en presencia de una excepcin al principio lex rei sitae, toda vez que, en virtud de esas estipulaciones, resulta perfectamente posible que las partes, en ejercicio de la autonoma de la voluntad, puedan pactar que determinados bienes que se encuentran en territorio nacional, puedan quedar sujetos a una ley extranjera. Ahora bien, dicha exclusin de la ley chilena puede hacerse de dos maneras a travs de este tipo de estipulacin: a) Sealando expresamente la ley extranjera que se aplicar, caso en el cual se aplicar sta, an cuando el contrato vaya a producir efectos en Chile, pues el inciso 3 del artculo 16 slo se aplica cuando las partes nada han dicho. b) Sin sealar expresamente la ley extranjera que se aplicar, caso en el cual debemos distinguir dnde se cumplir ese contrato celebrado en el extranjero sobre bienes situados en Chile. As, si dicho contrato es cumplidero en Chile, se aplica el inciso 3 del artculo 16; en cambio, si dicho contrato ha de cumplirse en el extranjero, los bienes situados en Chile quedarn regidos por la ley que gobierna el contrato.

ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: Manual de Derecho Internacional Privado, Editorial Jurdica de Chile, 1950, pgina 77. 56 GUZMAN LATORRE, DIEGO: Tratado de Derecho Internacional Privado, Editorial Jurdica de Chile, 2003, pginas 508 y siguientes.

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Otros autores, entre los cuales tenemos a los profesores Hernn Ros de Marimn y Mario Ramrez Necochea, sostienen que el inciso 2 del artculo 16 no constituye una excepcin al principio lex rei sitae. Seala este ltimo profesor que no nos parece posible que las partes puedan someter a un estatuto real extranjero, a bienes situados en Chile; si una ley extranjera considera, por ejemplo, que basta el contrato de compraventa para que el comprador se haga dueo de una propiedad situada en Chile, por mucho que las partes se sometan a esa ley extranjera, para le ley chilena el comprador no ser dueo sino cuando opere la tradicin; en este caso, la inscripcin de la escritura correspondiente en el Conservador de Bienes Races. Otra cosa es que las estipulaciones contenidas en los contratos celebrados en el extranjero, puedan ser regidas por la ley extranjera57. El profesor Ros de Marimn comparte plenamente el criterio seguido por el profesor Ramrez Necochea, pues a su juicio la redaccin del artculo 16 del Cdigo Civil permite colegir que sus tres incisos tratan materias muy diversas entre s. En efecto, el inciso 1 de dicho precepto se refiere exclusivamente a los derechos reales que se ejercen sobre un determinado bien, materia a la cual nuevamente hace alusin el inciso 3; en cambio, el inciso 2 del artculo 16 se refiere slo a los efectos de los actos y contratos. Por tanto, a juicio de la ctedra la nica excepcin legal al principio lex rei sitae es el artculo 955 del Cdigo Civil. e) Sentencias judiciales sobre bienes situados en Chile: La jurisprudencia chilena ha dicho reiteradamente que el artculo 16/1 es una norma de orden pblico y que, por consiguiente, no puede cumplirse en Chile ninguna resolucin emanada de un Tribunal extranjero que se refiera a bienes situados en Chile58.

RAMIREZ NECOCHEA, MARIO: Curso de Derecho Internacional Privado, Cursos y Manuales, Universidad de Chile, 1999, pgina 259 y siguientes. 58 La jurisprudencia ha dicho que el artculo 16 del Cdigo Civil establece que los bienes situados en Chile estn sujetos a la ley chilena, aunque sus dueos sean extranjeros y no residan en Chile. Por consiguiente, esos bienes situados en nuestro pas estn sometidos a la jurisdiccin nacional. En virtud de esa disposicin, que es de orden pblico y constituye una norma de Derecho Internacional, no puede cumplirse en Chile ninguna resolucin de un tribuna extranjero que se refiera a bienes existentes en nuestro pas. Ver: RDJ, seccin 1, 1963, pgina 153.

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A juicio de la ctedra, la interpretacin que efectan nuestros tribunales es errnea, pues no hace ms que confundir la ley aplicable a los bienes, con la ley aplicable a las obligaciones. En efecto, el contenido material de una sentencia es siempre un derecho personal o una obligacin, la cual puede exigirse en un pas extranjero a travs de la accin de cosa juzgada. No reconocerlo as, sera obviar los principios fundamentales que gobiernan nuestro ordenamiento jurdico, particularmente el derecho de prenda general de los acreedores consagrado en el art. 2465 del Cdigo Civil, en virtud del cual quien contrata obliga todos sus bienes, presente y futuros, excepto los inembargables, al cumplimiento de los compromisos que contrae. Resulta inexplicable a juicio de la ctedra que nuestros tribunales no acepten otorgar el exequatur para cumplir en Chile aquellas sentencias extranjeras que han condenado a un chileno o a un extranjero que no ha cumplido sus obligaciones y que tiene bienes situados en Chile; pues indudablemente que el acreedor tuvo en vista todo el patrimonio del deudor al momento de contratar; patrimonio que perfectamente pudo esta compuesto por bienes que el deudor haya tenido en Chile. No cumplir este tipo de sentencias es amparar en buenas cuentas que los propietarios de bienes situados en Chile, sean chilenos o extranjeros, no quieran cumplir sus obligaciones pactadas en el extranjero pues tienen en los tribunales chilenos un verdadero escudo protector de su patrimonio.

3) LA FORMA DE LOS ACTOS EN DERECHO INTENACIONAL PRIVADO Todo acto o contrato est constituido por elementos de forma y de fondo. Los requisitos de forma son el conjunto de formalidades que debe cumplir un acto jurdico, o sea, es la verdadera caparazn, los elementos externos del mismo. En este sentido, pueden cumplir funciones probatorias, de ejecucin o de simple exteriorizacin. En Derecho comparado existen bsicamente dos sistemas que regulan esta materia: por una parte, el principio lex locus regit actum, que consiste en que las formas del acto o contrato se rijan por la ley del lugar en que ha sido celebrado o ejecutado59; y por otra parte, el principio lex causae, que consiste
Gran parte de las legislaciones modernas consagran el principio de lex locus regit actum, para regular las formas de los actos. As, el Cdigo Civil argentino lo establece expresamente en sus artculos 12, 950 y 1180.
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en que las formas del acto o contrato sean regidas por la ley que gobierna el negocio jurdico. Para el maestro argentino Werner Goldschmidt es preciso distinguir entre: la ley que regula la forma y la ley impositiva de la misma. Considera que la regulacin de la forma se rige por la ley del lugar en donde el acto ha sido celebrado o ejecutado. La necesidad de que un negocio jurdico sea instrumentado de una forma especial se rige, en cambio, por la ley de fondo que impone una forma determinada60. En la actualidad, el principio lex locus regit actum tiene consagracin prcticamente en todos los ordenamientos jurdicos modernos pues facilita el trfico jurdico externo y, adems, porque est referido en una forma fcil a la manera en que se exterioriza la voluntad de las partes, que por su naturaleza exige un cumplimiento rpido y considera, por lo dems, el hecho que ellas no se encuentran especialmente interesadas en las formalidades en cuanto tales61. Respecto a la forma de los actos y contratos celebrados en el extranjero, no existe en Chile ninguna norma expresa que nos permita saber cul es el principio que regula esta materia. Sin embargo, existen ciertas disposiciones aisladas que permiten colegir que las formas de los actos y contratos se rigen por la ley del lugar donde stos han sido celebrados, o sea, rige el principio lex locus regit actum. Estas disposiciones son las siguientes: Artculo 17 del Cdigo Civil: Esta norma dispone que la forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del lugar en que han sido otorgados. Por tanto, este artculo slo se refiere a los instrumentos pblicos, no obstante que la jurisprudencia ha hecho extensible tambin el principio lex locus regit actum a los instrumentos privados62. Artculo 1027 del Cdigo Civil: Esta norma se refiere a la forma de los testamentos otorgados en el extranjero. Valdr en Chile el testamento escrito, otorgado en pas extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del pas
GOLDSCHMIDT, WERNER: Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, 1992, pgina 257 y siguientes. 61 MALUENDA PARRAGUEZ, RODRIGO: Contratos Internacionales, Editorial Jurdica Conosur, 1997, pgina 104. 62 Vase Repertorio Cdigo Civil, Tomo 1, pgina 69.
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en que se otorg y si adems, se probare su autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria. Artculo 80/1 de la Ley de Matrimonio Civil: Los requisitos de forma y fondo del matrimonio sern los que establezca la ley del lugar de su celebracin.... La jurisprudencia ha dicho que, no obstante que slo existan estas tres disposiciones al respecto, debe considerarse que el principio lex locus regit actum es de aplicacin general en el Derecho chileno y, en consecuencia, procede respecto de cualquier acto jurdico. Constituye o no una excepcin al artculo 17 del Cdigo Civil, lo dispuesto en el artculo 18 del mismo cuero legal? Algunos autores en antao consideraron que el artculo 18 del Cdigo Civil era una excepcin al artculo 17 y, por consiguiente, al principio lex locus regit actum; pues al disponer que en los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos pblicos para pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valdrn las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de stas en el pas en que hubieran sido otorgadas; se estaba infringiendo dicho principio. La ctedra no comparte dicho criterio pues considera que los artculos 17 y 18 del Cdigo Civil son normas absolutamente diversas entre s. Lo que hace el artculo 18 es desconocer la fuerza probatoria del instrumento privado otorgado en el extranjero, pero en ningn caso deja de considerar que su forma es la que le ha dado la ley del lugar en la cual se extendi.

Constituye o no una excepcin al artculo 17 del Cdigo Civil, lo dispuesto en el artculo 420 N5 del Cdigo Orgnico de Tribunales? El artculo 420 N5 del Cdigo Orgnico de Tribunales dispone que una vez protocolizados, valdrn como instrumentos pblicos: N5: los instrumentos otorgados en el extranjero. Algunos autores sostuvieron en su oportunidad que esta norma encerrara una excepcin al artculo 17 del Cdigo Civil, toda vez que si el instrumento

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otorgado en el extranjero, pblico o privado, no se protocolizaba luego en Chile, no tendra en Chile jams el valor de instrumento pblico que la ley chilena le concedera. La ctedra cree que tampoco estamos en presencia de una excepcin al artculo 17 del Cdigo Civil, pues slo hace alusin al valor probatorio del instrumento, ms no a la ley que regula sus formas.

4) LAS OBLIGACIONES Y CONTRATOS EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Como hemos dicho en el numeral anterior, que todo acto o contrato es susceptible de ser analizado desde dos perspectivas: la forma y el fondo del mismo. En esta parte de los apuntes, nos corresponde estudiar el fondo de los actos y contratos, o sea, su contenido intrnseco. Este contenido est compuesto por la voluntad, la causa, la capacidad y los efectos del acto o contrato, esto es, los derechos y las obligaciones que emanan del mismo. Ahora bien, ya hemos visto en estos apuntes varios de estos elementos, los cuales no volveremos a tratar. Por tanto, el anlisis de esta materia quedar centrada bsicamente en la determinacin de la ley aplicable a los derechos y obligaciones que emanan de un acto o contrato, cuando ste posee elementos internacionales que involucren la posible aplicacin de dos o ms ordenamientos jurdicos. La ctedra separar el estudio de esta materia en dos partes: general y especial. PARTE GENERAL Dentro de este apartado analizaremos a grandes rasgos los tpicos y principios fundamentales que gobiernan la contratacin internacional en el Derecho chileno, en la doctrina moderna y en la legislacin comparada. a) Concepto de contrato internacional: Tradicionalmente se define el contrato en Derecho Civil como la convencin generadora de obligaciones63. Esta convencin puede ser nacional o internacional. Cuando estamos en presencia de un contrato nacional, o sea,
ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO y SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL: Derecho Civil. Fuentes de las Obligaciones, Tomo IV, 1942, Editorial Nascimiento, pgina 16.
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aquel cuyos elementos integradores son regulados ntegramente por la ley nacional, no cabe duda alguna que ste quedar regido por la ley chilena; por ejemplo un contrato que celebran dos chilenos en Chile, sobre un inmueble situado en Santiago. Por el contrario, si alguno de los elementos que integran el contrato permite la concurrencia de dos o ms legislaciones para su regulacin, estaremos en presencia de un contrato internacional; cuyo estudio es de vital importancia para el derecho internacional privado pues en buenas cuentas lo que debemos hacer es determinar cul de aquellas legislaciones ser la que finalmente debe regular el contrato y sus efectos. Por ejemplo, un contrato celebrado en Bolivia entre un chileno y un italiano, respecto de un inmueble que se encuentra en Japn. Cul es la ley aplicable? Cul es el elemento extranjero que determina la internacionalidad del contrato?. La respuesta a estas interrogantes y el estudio de esta materia resulta ser muy importante en nuestros das en que los contratos internacionales, particularmente en materia mercantil, han tenido un fuerte incremento y desarrollo en los ltimos aos. Para el distinguido profesor francs Henri Batiffol, quien fue uno de los primeros en estudiar a fondo esta materia, el contrato es internacional cuando pone en juego los intereses del comercio internacional (criterio econmico) y los elementos de conexin del contrato se encuentran repartidos en diferentes Estados (criterio jurdico)64. Por su parte, para el profesor Avelino Len Steffens el contrato puede ser calificado como internacional desde una doble perspectiva: formal y sustantiva. As, formalmente, ser internacional el contrato cuando se somete a la ley aplicable mediante una regla de conflicto que as lo permita. En cambio, desde una perspectiva de fondo, el contrato es internacional en la medida que, por su carcter particular, est regulado por normas especiales diversas a las establecidas para los contratos internos65. Para Rodrigo Maluenda, son contratos internacionales aquellos acuerdos bilaterales generadores de obligaciones que son celebrados en un pas para tener efecto total o parcialmente en otro distinto66.
BATIFFOL, HENRI y LAGARDE, PAUL: Droit International Priv, Tomo II, Editorial Dalloz, Pars, 1980, pgina 276. 65 LEON STEFFENS, AVELINO: El principio de la autonoma de la voluntad en el derecho civil internacional, artculo publicado en la obra Contratos, Editorial Jurdica de Chile, 1991, pgina 99. 66 El Sr. Maluenda es uno de los pocos autores chilenos que hasta ahora se han preocupado de estudiar en detalle la regulacin de los contratos internacionales en el Derecho chileno. Recomendamos, por tanto, leer su obra: Contratos internacionales, Editorial Jurdica Conosur, 1998, pgina 23.
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Ahora bien, no slo la doctrina ha tenido diversos criterios para establecer la internacionalidad de un contrato, sino que tambin diversos tratados internacionales. As, la Convencin de la Haya de 1986 sobre ley aplicable a la compraventa internacional de mercaderas, determina que la ley aplicable a los mismos est dada por el hecho de que los establecimientos comerciales se encuentren en Estados diferentes67. Igual criterio sigue la Convencin de Viena de 1980 sobre contratos de compraventa internacional de mercaderas. El artculo 1 de la Convencin Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales, aprobada en Mxico en 1994 en el seno de la IV Conferencia Especializada de Derecho Internacional Privado, considera que el contrato es internacional cuando la residencia habitual o el establecimiento de las partes est en territorios de Estados Parte diferentes o cuando el contrato tuviere contactos objetivos con ms de un Estado Parte. Los Principios de UNIDROIT sobre contratos internacionales no contienen norma alguna para determinar la internacionalidad de un contrato, no obstante que debe ser considerada como un complemento de las convenciones precedentemente sealadas. b) Principios de UNIDROIT de 1995 sobre contratos mercantiles internacionales: El UNIDROIT o Instituto para la Unificacin del Derecho Privado fue creado en 1926 como parte de la Sociedad de las Naciones, teniendo su sede en Roma y reuniendo en la actualidad a ms de 50 Estados. El Estatuto del UNIDROIT fue publicado en el Diario Oficial el 25 de agosto de 1982. El propsito del UNIDROIT es segn el artculo 1 de sus Estatutos, el de estudiar los medios de armonizacin y coordinacin del Derecho Privado de los Estados y de los grupos de Estados, y preparar gradualmente la adopcin por los diversos Estados de reglas uniformes de Derecho Privado. Para cumplir con estos fines y lograr la uniformidad del Derecho, el Instituto puede preparar proyectos de leyes y convenios, participar en los proyectos emprendidos por otras instituciones para esos fines, organizar conferencias, etc. En el cumplimiento de sus deberes, el Instituto para la Unificacin del Derecho Privado se ha preocupado mucho de dar uniformidad a las normas existentes en derecho comparado sobre contratos internacionales. Es as como en 1995 y
Igual criterio sigue la Convencin de Nueva York de 1974, sobre prescripcin en materia de compraventa internacional de mercaderas, en cual dispone en su artculo 2 que se considera
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luego de casi catorce aos de duro trabajo, el UNIDROIT elabor los llamados Principios de UNIDROIT sobre contratos mercantiles internacionales, los cuales no constituyen ni una ley ni un tratado internacional, sino que un gran trabajo de investigacin y de recopilacin de postulados llevado a cabo por los especialistas ms destacados del mundo en materia de contratos internacionales. Es por ello que algunos autores dicen que estos principios son un verdadero Cdigo General sobre contratos internacionales. Los Principios de UNIDROIT estn compuestos por un prembulo y 120 artculos, en los cuales se establecen reglas generales aplicables a los contratos mercantiles internacionales. son un verdadero comn denominador de las normas existentes en derecho comparado en materia de contratos internacionales. Los Principios de UNIDROIT pueden ser aplicados de cuatro maneras: a) Cuando las partes as lo acuerden en su contrato, caso en el cual resulta ser imperativo para el juez que conoce del asunto aplicar las disposiciones de los Principios. b) Como lex mercatoria o principios generales del Derecho, cuando en el contrato internacional se utilizan esas expresiones. En este caso no es obligatorio para el juez aplicar los Principios. c) Como sustituto de la legislacin nacional aplicable, cuando sta contiene normas muy confusas para determinar la legislacin que debe aplicarse al caso; y d) Como un mtodo de interpretacin o complementacin de los diversos instrumentos del Derecho Uniforme del Comercio Internacional. Del anlisis del articulado de los Principios podemos afirmar la existencia de los siguientes tpicos: Principio de libertad de contratacin: El artculo 1.1 dispone que las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido. La nica limitacin que tiene la autonoma de la voluntad de las partes son el respeto de las normas de orden pblico y el deber de actuar con buena fe.

internacional el contrato cuando, al tiempo de su celebracin, el comprador y el vendedor tienen establecimientos en Estados diferentes.

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 Libertad de forma y de prueba: El artculo 1.2 dispone que no se exigir para la aplicacin de los principios que el contrato conste por escrito. El contrato puede probarse por cualquier medio probatorio, incluso por testigos. Esto sin perjuicio que las partes acuerden lo contrario. Pacta Sunt Servanda: El artculo 1.3 de los Principios seala que todo contrato vlidamente celebrado es obligatorio para las partes y slo puede ser dejado sin efecto por mutuo acuerdo de las partes o por alguna causal contenida en estos Principios. Principio de la primaca de las normas imperativas: El artculo 1.4 dispone que la aplicacin de los principios no restringen la aplicacin de las normas de orden pblico, sean nacionales o internacionales, que sean aplicables al contrato. Las normas imperativas o de orden pblico constituyen una limitacin a la aplicacin de los Principios. El nico caso en que podra no respetarse es cuando en un arbitraje internacional se autoriza al rbitro para fallar ex aequo et bono. Naturaleza dispositiva de los Principios: Las partes pueden, salvo acuerdo en contrario, excluir la aplicacin de cualquiera de los Principios, o sea, cualquiera de sus disposiciones. Esto confirma que los Principios no son obligatorios sino que slo una fuente ilustradora de dogmas sobre contratacin. Principio de la internacionalidad y uniformidad: El artculo 1.6 dispone que en la interpretacin de los Principios debe tenerse presente su carcter internacional y debe buscarse siempre la uniformidad de criterios. Principio de la buena fe y lealtad: Esto en cuanto a la conducta que deben tener los contratantes en la celebracin y ejecucin del contrato. La buena fe-lealtad consagrada en los Principios ha sido establecido como una manera de actuar y
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no como un mtodo de interpretacin, como ocurre con la Convencin de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderas. Queda prohibido que las partes modifiquen a travs de la autonoma de la voluntad el Principio de buena fe y lealtad. Principio de la primaca de la lex mercatoria: Las partes no slo estn obligadas a los usos y prcticas que ellas estipulen y pacten, sino que tambin, a las costumbres internacionales ampliamente reconocidas. Principio de la llegada: Toda actuacin de las partes debe ser puesta en conocimiento de la otra por cualquier medio que sea eficaz y que se haya pactado. c) Sistemas para determinar la ley aplicable al contrato internacional: La doctrina ha elaborado diversos mtodos de solucin a los conflictos de leyes en materia de contratos. Estos mtodos o sistemas son bsicamente tres: por una parte, la teora objetiva que seala que debe ser exclusivamente la ley la que determine el factor de conexin en virtud del cual se aplique una ley determinada, sin que puedan las partes, en caso alguno, interferir en ello; por otra parte, la teora subjetiva, que sostiene que son precisamente las partes, en virtud del principio de autonoma contractual, las que deben escoger cul ser la ley aplicable al contrato; y, finalmente, la teora eclctica de localizacin del contrato sustentada por Batiffol, el cual seala que si bien las partes tienen la facultad de localizar espacialmente el contrato en una determinada legislacin, deben respetar la ley que rige su actuar, o sea, aquella que les permite contratar. Entonces, los contratos internacionales pueden tener una localizacin objetiva determinada por la ley; y una localizacin subjetiva determinada por la voluntad de las partes, la cual permitir al juez saber cul es la ley aplicable al contrato. En la actualidad, el principal factor de conexin que gobierna el fondo de los actos y contratos es la autonoma de la voluntad, pues es la que exterioriza el inters de las partes, pues el lugar de celebracin del contrato puede ser casual y las prestaciones ser recprocas y tener diferentes lugares de cumplimiento. Asimismo, el lugar de cumplimiento de la prestacin no incluye el lugar de los preparativos y la ejecucin puede ser continuada. El domicilio y la nacionalidad

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tambin pueden ser diferentes. Las partes pueden, pues, elegir una sola ley aplicable al contrato que mejor se adapta a sus necesidades...68. Slo cuando las partes hayan guardado total silencio respecto de la ley que debe regir el contrato, tendrn aplicacin las normas de colisin o de conflicto establecidas en el derecho interno. En derecho Internacional Privado, la autonoma de la voluntad puede manifestarse de dos maneras: Autonoma conflictual: Consiste en la posibilidad que las partes tienen de crear ellas mismas una norma de conflicto que determine la legislacin aplicable al contrato, en vez de utilizar la norma de conflicto de la lex fori. Autonoma material: Es la facultad que tienen las partes de escoger y crear, a travs de su contrato, normas especiales que lo regulen; evitando as que ciertas normas internas de la legislacin que se va a aplicar puedan perjudicar sus intereses, an cuando sean de aquella legislacin que ellas mismas han escogido por medio de su autonoma conflictual. Este principio que les permite a las partes escoger o crear una determinada ley para que rija el contrato, ha sido consagrada por muchos tratados internacionales. As, el artculo 7 de la Convencin Interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales dispone que el contrato se rige por el derecho elegido por las partes. el acuerdo de las partes sobre esta eleccin debe ser expreso o, en caso de ausencia de acuerdo expreso, debe desprenderse en forma evidente de la conducta de las partes y de las clusulas contractuales, consideradas en conjunto. Dicha eleccin podr referirse a la totalidad del contrato o a una parte del mismo.... Por su parte, la Convencin de Roma sobre Compraventa Internacional de Mercaderas dispone expresamente en su artculo 6 que el contrato se rige por las normas que elijan las partes. Asimismo, casi todas las legislaciones modernas contemplan este principio. En Estados Unidos, el Restatement Second de 1971 consagra claramente el
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WEINBERG DE ROCA, INES: Derecho Internacional Privado, Editorial Depalma, Argentina, 1997, pgina 176.

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principio de autonoma contractual. El artculo 116 N1 del Cdigo suizo de Derecho Internacional Privado de 1987, dispone que el contrato es regido por el derecho escogido por las partes. d) Sistema chileno: La doctrina chilena est conteste en sostener que el principio bsico en materia de contratos internacionales es la autonoma de la voluntad. O sea, cuando el juez quiera saber con precisin la ley que regula el contrato, deber antes que todo revisar lo que las partes hayan acordado. Su consagracin podemos encontrarla en los siguientes artculos: Artculo 1545 del Cdigo Civil: Este precepto dispone que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Como puede apreciarse, es virtud de esta norma las partes podra pactar en el contrato que sea una ley extranjera y no una ley chilena la que rija el acto o contrato, an cuando ste se celebre en Chile y produzca efectos en nuestro pas. Artculo 16 inciso 2 del Cdigo Civil: Este inciso seala que esta disposicin se entender sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados vlidamente en pas extrao. Entonces, reconoce plena validez a las estipulaciones pactadas por las partes en contratos celebrados en el extranjero. Artculo 113 del Cdigo de Comercio: Este precepto dispone que ...los actos concernientes a la ejecucin de los contratos celebrados en pas extranjero y cumplideros en Chile, son regidos por la ley chilena, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 16/3. As, la entrega y pago, la moneda en que ste debe hacerse... y cualquier otro acto relativo a la mera ejecucin del contrato, debern arreglarse a las disposiciones de las leyes de la Repblica, a menos que los contratantes hubieren acordado otra cosa.

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Decreto Ley N 2.349: Este instrumento jurdico regula los contratos internacionales para el sector pblico, reconociendo la validez de las estipulaciones en virtud de las cuales se sujetan estos contratos a una legislacin extranjera; se someten las diferencias a la jurisdiccin de tribunales extranjeros; se fija un domicilio especial; se designe a un mandatario en el extranjero; o se renuncia a la inmunidad de jurisdiccin. En la celebracin de estos contratos, el Estado, sus empresas u organismos pblicos debern actuar como particular sometindose al Derecho Privado; todo ello con la debida autorizacin del Presidente de la Repblica.

El matrimonio es el nico contrato cuyos efectos siempre quedarn regidos por la ley chilena, aunque se haya celebrado en territorio extranjero; pues el artculo 80 de la Ley de Matrimonio Civil es una norma que regula tanto la forma como el fondo del mismo. Pues bien, sabiendo ya que nuestro ordenamiento jurdico consagra expresamente el principio de autonoma de la voluntad como el factor de conexin determinante en materia de contratacin internacional, veamos a continuacin como opera este principio conforme a las normas chilenas de Derecho Internacional Privado. Al respecto, cabe hacer la siguiente distincin: 1) Contratos celebrados en Chile: Respecto de los efectos del acto o contrato, esto es, los derechos y obligaciones que emanan del mismo; la autonoma de la voluntad (artculo 1545 del Cdigo Civil) puede anular el territorialismo chileno establecido en el artculo 14 del Cdigo Civil, permitiendo que las partes puedan elegir una ley extranjera para que regule los efectos del contrato celebrado en Chile, siempre que no contravenga las normas imperativas o de orden pblico del Derecho Chileno. 2) Contratos celebrados en el extranjero: 2.1) Norma general: autonoma de la voluntad: En este caso, lo primero que debemos revisar es si las partes han acordado, por medio de la autonoma de la voluntad, la ley que regir el contrato. Si as lo han hecho, esa ley que escogieron ser la que regule el contrato, aunque ste sea cumplidero en Chile o se refiera a bienes situados en Chile. En conclusin, todas las reglas que da el artculo 16 del Cdigo Civil y 113

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del Cdigo de Comercio son supletorias a la voluntad de las partes. Son ellas las que tienen la posibilidad de escoger en primer lugar la ley que gobernar su contrato. 2.2) Normas supletorias: En el caso que partes no hayan acordado absolutamente nada en cuanto a la ley aplicable, o sea, han guardado total silencio al respecto; entran a regir las normas especiales supletorias que nos dan el artculo 16 del Cdigo Civil y 113 del Cdigo de Comercio. Estas normas especiales nos exigen distinguir. Si el contrato celebrado en el extranjero se cumple en Chile, los efectos del contrato quedarn sujetos a la ley chilena pues as lo dispone el artculo 16/3 del Cdigo Civil y 113 del Cdigo de Comercio. Si se cumple en otro pas del mundo, debemos aplicar el Cdigo de Bustamante. Si el contrato celebrado en el extranjero se pact para cumplirlo en el extranjero, de la misma manera, el Cdigo de Bustamante, pues la ley chilena nada dice. Debe tenerse presente que en los casos en que debe aplicarse el Cdigo de Bustamante, no podemos olvidar que ste no es un tratado que obligue a todos los pases del mundo; entonces, si se tratare de un Estado que no es Parte del Cdigo de Bustamante, la solucin que ha dado la doctrina para determinar la ley aplicable al contrato es la siguiente: debemos interpretar a contrario sensu el artculo 16/3, de tal manera que ser la ley del pas donde producir efectos el contrato, la que lo regule. d) Los actos y contratos en el Cdigo de Bustamante: El artculo 166 del Cdigo de Bustamante dispone que los contratos tienen fuerza de ley para los contratantes. En cuanto a la ley aplicable, el Cdigo de Bustamante, al igual que la ley chilena, consagra y reconoce expresamente como regla de oro la voluntad de las partes como factor determinante para fijar la legislacin aplicable al

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contrato. Slo en el caso que ellas nada hayan dicho, deben aplicarse las reglas supletorias que establece. Estas normas nos permiten distinguir entre: Contratos reglamentados: Se deben aplicar las normas que el mismo Cdigo de Bustamante ha establecido para determinados contratos especiales. Contratos no reglamentados: el Cdigo distingue entre: Contratos de adhesin: Rige la ley de quien los ofrece o prepara. Otros contratos: rige la ley personal comn de los contratantes y, en subsidio, la ley del lugar de celebracin del acto.

PARTE ESPECIAL No obstante que dentro del programa de materias de Derecho Internacional Privado que deben ensearse en la mayora de las Escuelas de Derecho, no se exige el anlisis de contratos internacionales especficos; resulta til que los alumnos tengan por lo menos una nocin general de los principales contratos civiles y mercantiles internacionales, pues su importancia terica y prctica es fundamental en el ejercicio de la profesin. A continuacin sealaremos las caractersticas fundamentales de los principales contratos mercantiles internacionales que se celebran en la actualidad. 1) La compraventa Internacional de Mercaderas: Este contrato es de gran aplicacin prctica en el comercio internacional y es regulado en la actualidad por la Convencin de las Naciones Unidas sobre compraventa internacional de mercaderas69, celebrada en Viena el 11 de abril de 1980, en el seno de la UNCITRAL. La Convencin de Viena se aplica a los contratos de compraventa de mercancas ente partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes. Da lo mismo la nacionalidad de las partes o la calificacin civil o mercantil que se haga del contrato. Una de las grandes criticas que se le hace a Convencin es que no define lo que debe entenderse por compraventa internacional
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Publicada en el Diario Oficial el 03 de octubre de 1990.

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El artculo 30 seala que las obligaciones del vendedor son bsicamente tres: entregar las mercancas, transmitir la propiedad y entregar cualesquiera documentos relacionados con ella.... Por su parte, el artculo 53 seala en trminos generales las obligaciones del comprador: pagar el precio de las mercaderas y recibirlas en las condiciones establecidas en el contrato. En cuanto a la naturaleza del contrato y el momento de su perfeccionamiento, el artculo 23 del Tratado seala que ello ocurrir cuando se produzca la aceptacin de la oferta. Se trata de un contrato consensual que se perfecciona por el slo consentimiento de las partes, sin que sea menester que conste por escrito. Para su prueba pueden utilizarse todos los medios legales, sin importar el monto que importe la obligacin que crea el contrato. 2) La hipoteca internacional: El artculo 2411 del Cdigo Civil dispone que los contratos hipotecarios celebrados en e extranjero darn hipoteca sobre bienes situados en Chile, con tal que se inscriban en el competente Registro. Esto quiere decir que es vlida la hipoteca celebrada en un pas sobre bienes situados en otro, lo cual es de la mayor importancia pues no da lo mismo hipotecar en Chile o en el extranjero un inmueble que se encuentra en territorio chileno, ya que si se hacen el extranjero y el contrato es internacional, es posible elegir el derecho aplicable a la hipoteca. 3) La fianza internacional: El artculo 2350 del Cdigo Civil dispone que el obligado a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal; que tenga bienes ms que suficientes para hacerla efectiva, y que est domiciliado o elija domicilio dentro de la jurisdiccin de la respectiva Corte de Apelaciones. Para calificar la suficiencia de los bienes, slo se tomarn en cuenta los inmuebles, excepto en materia comercial o cuando la deuda afianzada es mdica. Pero no se tomarn en cuenta los inmuebles embargados o litigiosos, o que no existan en el territorio del Estado. Esto quiere decir que en Chile no se puede garantizar una obligacin con una fianza internacional cuando los inmuebles estn en el extranjero; pero nada obsta a juicio de la ctedra que se pueda garantizar con una fianza internacional obligaciones contradas en el extranjero con bienes situados en Chile. En este caso, se tratara de una fianza

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internacional basada en bienes situados en Chile pero que garantizan una obligacin contrada en el extranjero. 4) El mandato internacional: El 11 de octubre de 1976 Chile ratific la Convencin Interamericana sobre rgimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero, suscrita en el seno de la I Conferencia Internacional Especializada de Derecho Internacional Privado, llevada a cabo en Panam el ao 1975. El artculo 1 dispone que los poderes debidamente otorgados en uno de los Estados Partes de esta Convencin sern vlidos en cualquiera de los otros, siempre que cumplan con los requisitos establecidos en la Convencin. Las formalidades relativas al otorgamiento de poderes que hayan de ser utilizados en el extranjero se sometern a la ley del Estado donde se otorguen, a menos que el otorgante quiera sujetarse a la ley del lugar donde dichos poderes se ejercern. En todo caso, si la ley de este ltimo lugar exigiere solemnidades esenciales para la validez del poder, se aplicar dicha ley. Los requisitos de publicidad del poder, los efectos del mismo y su ejercicio se someten a la ley del Estado donde ste se ejerce. Los Estados podrn desconocer los poderes otorgados en el extranjero cuando vulneren su orden pblico. El poder otorgado para ser utilizado en el extranjero deber contener la identidad e individualizacin del otorgante; el derecho que ste tiene para conferir poder; la existencia legal de la persona a la cual se le otorga poder; la representacin de la persona jurdica. La aplicacin de la Convencin se limita, por tanto, al mandato internacional con representacin; y no sencillamente a todo mandato pues no podra darse el caso que el representante acte por cuenta propia. 5) Contrato de transporte internacional: En materia de comercio internacional, este contrato ha tenido un gran desarrollo en los ltimos aos. Existen muchos acuerdos internacionales que regulan esta materia, sin embargo, nosotros nos abocaremos exclusivamente a dos de ellos: el Convenio de las Naciones Unidas de 1980 sobre contrato de transporte multimodal internacional de mercaderas; y el Acuerdo de Cartagena sobre transporte internacional por carretera. El primero de dichos tratados define en su artculo 1 el contrato de transporte internacional como el porte de

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mercancas por dos modos diferentes de transporte por lo menos, en virtud de un contrato de transporte multimodal, desde un lugar situado en un pas en que el operador de transporte multimodal toma las mercancas bajo su custodia hasta otro lugar designado para su entrega situado en un pas diferente. Las operaciones de rocogida y entrega de mercancas efectuadas en cumplimiento de un contrato de transporte multimodal, segn se designan en este convenio, no se considerarn un transporte multimodal internacional. En cuanto al transporte internacional por carretera, ste es regulado por la decisin 56 de la Comisin del Acuerdo de Cartagena, la cual dispone en su artculo 1 que se entender por tal el transporte por carretera que, en su recorrido, cruce por lo menos una frontera entre los pases Miembros y que tenga origen o destino en uno de los pases Miembros. En Chile, el DL 3.050 sobre Marina Mercante Nacional regula el contrato de transporte martimo nacional. En cuanto al transporte areo, ste se encuentra regulado por el DL 2.564 sobre aviacin comercial y por el Cdigo Aeronutico, contenido en la Ley 18.916, publicado en el Diario Oficial en 1990. Respecto del Transporte areo internacional, existen bsicamente dos tratados internacionales de gran importancia: el Convenio de Varsovia de 1929 y el Protocolo de la Haya de 1955. El artculo 126 del Cdigo Aeronutico define el contrato de transporte areo como aquel en virtud del cual, una persona denominada transportador, se obliga, por cierto precio, a conducir de un lugar a otro, por va area, pasajeros o cosas y entregar stas a quienes vayan consignadas. Segn el artculo 1 del Convenio de Varsovia d 1929, se denominar contrato de transporte internacional aquel en que, de acuerdo con lo estipulado por las partes, el punto de partida y el punto de destino, haya o no interrupcin en el transporte o transbordo, estn situados ya sea en el territorio de una sola Alta Parte Contratante, si se ha previsto una escala en el territorio sometido a la soberana, a la jurisdiccin, al mandato o a la autoridad de otra Potencia an cuando sta no sea contratante. Sin tal escala, el transporte entre territorios sometidos a la soberana, a la jurisdiccin, al mandato o a la autoridad de una misma Alta Parte Contratante no se considerar como internacional para los efectos del Convenio. 6) El Leasing Internacional: El contrato de leasing en trminos generales consiste en que una de las partes, denominada empresa leasing, adquiere a solicitud de la otra, denominada arrendatario, bienes de capital para el uso de este ltimo, a cambio de pagos

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que recibir, por un plazo determinado, pudiendo el arrendatario ejercer al fin del perodo una opcin de compra70. Esta figura jurdica ha tenido tanto xito y desarrollo en el mbito nacional, que el Instituto para la Unificacin del Derecho Privado (UNIDROIT) elabor reglas especiales para su utilizacin en el campo de las relaciones jurdicas internacionales. Dichas reglas se encuentran en el Convenio de UNIDROIT sobre leasing internacional, de 28 de mayo de 1988. El artculo 3.1 de este Convenio seala que el leasing es internacional cuando se estipula entre una sociedad de leasing y un usuario cuyos establecimientos estn radicados en Estados diferentes. O sea, este contrato se caracteriza porque la sociedad de leasing, el usurario o, incluso el proveedor, tienen sus centros de operacin en Estados diversos. Una modalidad muy interesante del leasing internacional es el crossborder leasing, en el que todas las partes se sitan en lugares diferentes, ubicndose el usuario en un tercer Estado para utilizar los bienes de capital71. 7) El Factoring Internacional: Este contrato de origen ingls consiste en que una empresa de factoring adquiere, por medio de una cesin de derechos, los crditos y derechos personales que tiene una persona natural o jurdica dedicada generalmente al comercio; con el objeto de encargarse y garantizar el pago de dichos crditos. En Estados Unidos de Norteamrica este contrato funciona bajo la modalidad del New Style Factoring. En cuanto al factoring internacional, el UNIDROIT ha aprobado en Canad, el 28 de mayo de 1988, la Convencin sobre Factoring Internacional. El artculo 1.2 del Convenio dispone que se entiende por contrato de factoring aquel celebrado entre una parte (el proveedor) y otra parte (la empresa de factoring), en virtud del cual: a) el proveedor puede o debe ceder al cesionario crditos nacidos de contratos de venta de mercaderas celebrados entre el proveedor y sus clientes (deudores), excluidos aquellos que versan sobre las mercaderas compradas a ttulo principal para su uso personal, familiar o domstico. b) el cesionario debe hacerse cargo de dos de las siguientes funciones: en financiamiento del proveedor, particularmente el prstamo o el pago anticipado; el llevar las cuotas relativas a los crditos; el cobro de los crditos; la proteccin contra el incumplimiento de los deudores....
Vase Circular N 2392 (1988), de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. 71 SANDOVAL LOPEZ, RICARDO: Contratos Mercantiles, Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, 2003, pginas 379 y siguientes.
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En nuestro pas no existe norma legal alguna que regule esta materia. Adems, no hemos ratificado esta Convencin del UNIDROIT. 8) Contratos de transferencia de tecnologa: el know-how, la licencia y el engineering: Existen grandes empresas internacionales que gracias a sus poderosos capitales han podido invertir en investigacin y desarrollo de nuevas tecnologas que les permitan ser pioneras en la conquista de nuevos mercados. Entonces, a estas grandes empresas una vez que han logrado dichos resultados, tambin les interesa compartir estos descubrimientos tecnolgicos con otras empresas que no tuvieron el capital econmico para hacerlo, pero que s estn dispuestas a pagar una remuneracin por obtenerlo; pues de esa manera pueden recuperar el capital invertido y quedarse, conjuntamente, con el registro intelectual o industrial de su descubrimiento tecnolgico. Surgen as, tres modalidades contratuales para llevarlo a cabo, las cuales normalmente son utilizadas por empresas internacionales: la licencia; el know-how y el engineering. La licencia es un contrato que consiste en un acuerdo entre dos empresas de distintos pases, por medio del cual una de ellas, llamada empresa licenciante, concede a la otra, denominada empresa licenciataria, el derecho a usar una patente, una marca registrada, un proceso productivo, un secreto comercial u otros activos intangibles a cambio de un pago fijo inicial o de un pago peridico llamado royalty, o de ambas retribuciones a la vez72. En Chile no existe una norma expresa que regule esta institucin, por lo cual son aplicables las normas del Cdigo Civil y las normas establecidas en la ley 19039 sobre derechos de propiedad industrial. El contrato de know-how, por su parte, que en espaol quiere decir saber cmo es una institucin nacida en Norteamrica y consiste en un conjunto de conocimientos y procedimientos tcnicos que posee una persona determinada y que resultan necesarios para desarrollar un determinado producto industrial, que su titular mantiene en secreto con el objeto de utilizarlo para fines personales o econmicos. La diferencia con la licencia radica en el hecho que por medio de esta ltima se accede a un conocimiento registrado, en cambio, los conocimientos del know-how no lo estn y por eso precisamente la persona los mantiene en secreto.

SANDOVAL LOPEZ, RICARDO: Contratos mercantiles, Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, 2003, pgina 474.

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El Cdigo Penal castiga en su artculo 284 a quien fraudulentamente hubiere comunicado secretos de la fbrica en que ha estado o est empleado.... La ley de propiedad intelectual tambin regula esta materia en su artculo 79. Finalmente, tenemos al engineering como la ltima manifestacin contractual de los contratos de transferencia de tecnologa, y consiste en la creacin y construccin de una determinada unidad industrial por una empresa especializada. Es la prestacin intelectual y material que entrega una parte especializada en ingeniera, a otra parte que la remunera por ello, en la formacin de una institucin industrial. 9) Contrato de Joint Venture: Este contrato de origen escocs consiste en que dos o ms empresas se unen con el objeto de satisfacer pretensiones econmicas mutuas en un mismo mercado econmico. Las empresas aportan capital, tecnologa u otros activos, dando origen a una nueva empresa entre ellas que tendr por objeto cumplir un fin comn. En el mbito internacional, el joint venture tiene una importancia muy grande pues permite que las grandes empresas multinacionales extranjeras pacten con las empresas nacionales este tipo de acuerdo en virtud del cual las primeras se comprometen a aportar capital y tecnologa y, las segundas, a dar una acogida jurdica, econmica y estratgica a la empresa extranjera que quiere incursionar en el mercado nacional, aportando, por ejemplo, materias primas que fueran muy difciles de conseguir para la empresa extranjera. Como podemos ver, es un contrato por medio del cual una empresa nacional acoge, se asocia y colabora junto a una empresa multinacional, dndose entre ellas prestaciones recprocas con el objeto de explotar de mejor manea el mercado.

5) LA SUSESIN EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO La sucesin origina diversos problemas, dado que las relaciones jurdicas del causante pueden estar regidas por la legislacin de un Estado totalmente distinta a la de la nacionalidad o del domicilio del causante, o de la situacin de los bienes. La determinacin de la ley aplicable debe ser regulado por cada Estado a travs de los factores de conexin que se establezcan.

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a) Sistemas para determinar la ley aplicable: En Derecho comparado existen dos grandes sistemas al respecto: en primer lugar, el sistema real, en virtud del cual la sucesin se rige por la ley del lugar donde estn ubicados los bienes, o sea, la ley de su situacin. El sistema real puede regular todos los bienes a la legislacin en donde estn ubicados; o bien, distinguir entre muebles e inmuebles, quedando los primeros sujetos a la ley personal del causante, y los segundos a la ley donde de su situacin. En segundo lugar, tenemos el sistema personal, el cual puede seguir bsicamente dos factores de conexin: el domicilio y la nacionalidad. Este ltimo factor de conexin es el utilizado por la ley alemana, la ley italiana y el Derecho espaol. El factor de conexin domicilio, sustentado por Savigny y seguido por Andrs Bello, se basa en el hecho de que la sucesin debe quedar regido por la ley del lugar en que se ha producido el hecho que la motiva, o sea, la muerte. Este lugar esta dado por el domicilio del causante. b) Sistema chileno: 1) Principio general: El precepto bsico y fundamental que gobierna la sucesin en Derecho Internacional Privado chileno es el artculo 955 del Cdigo Civil que dispone que la sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su ltimo domicilio, salvo los casos expresamente exceptuados. La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre, salvo las excepciones legales. Como puede verse, el legislador chileno ha seguido el sistema de la unidad sucesoria, o sea, tanto la sucesin testada como intestada quedan regidas por la ley del ltimo domicilio del causante, sin considerar la clase de bienes que la integran. Este principio est establecido tambin en el artculo 148 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Cabe tener presente entonces que el factor de conexin que utiliza el Derecho chileno en materia de sucesin es el domicilio. 2) Excepciones: Como ya se ha dicho, la regla general en materia de sucesin es que sta queda regulada, sea testada o intestada, por la ley del ltimo domicilio del causante. Sin embargo, existen un grupo de excepciones legales en que la regulacin es diferente. Estas excepciones no hacen otra cosa que confirmar la regla de unidad sucesoria establecida en el artculo 955 del Cdigo Civil.

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Estas excepciones son las siguientes: Artculo 15 N2 del Cdigo Civil: A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero... 2) en las obligaciones y derechos que naces de las relaciones de familia; pero slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos. Esta norma constituye una excepcin al artculo 955 del Cdigo Civil en cuanto el causante chileno deber respetar en cualquier pas del mundo en que se encuentre las leyes chilenas sobre sucesin, en el caso que tenga cnyuge y parientes chilenos. Por tanto, su aplicacin exige la concurrencia copulativa de tres requisitos: a) causante: chileno; lugar de la muerte: en el extranjero; nacionalidad de los asignatarios: chilenos. Cumplindose estos tres requisitos, a nuestro Derecho le da lo mismo donde muera el chileno; lo que le importa es que si este causante tiene asignatarios chilenos, ellos quedarn regidos en la sucesin por el artculo 15 inciso 2 del Cdigo Civil y no por la ley extranjera del lugar donde tuvo su ltimo domicilio el causante. Artculo 998 del Cdigo Civil: En la sucesin abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del territorio de la Repblica, tendrn los chilenos a ttulo de herencia o de alimentos, los mismos derechos que segn las leyes chilenas les corresponderan sobre la sucesin intestada de un chileno. Los chilenos interesados podrn pedir que se les adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesin del extranjero. Esto mismo se aplicar en caso necesario a la sucesin de un chileno que deja bienes en pas extranjero. Este artculo regula el caso en que el causante extranjero muere en el extranjero dejando asignatarios chilenos. O sea, para aplicar este artculo deben concurrir copulativamente tres requisitos: a) causante: extranjero; b) lugar de la muerte: en el extranjero; c) nacionalidad de los asignatarios: chilenos. Concurriendo estos tres requisitos, el artculo 998 del Cdigo Civil resulta ser una excepcin al artculo 995 pues siempre se aplicar la ley chilena a los asignatarios chilenos, an cuando el causante haya muerto en el extranjero.

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La doctrina nacional ha criticado duramente la redaccin del artculo 998 del Cdigo Civil, pues distingue si el causante ha muerto dentro o fuera del territorio de a Repblica, lo cual es absolutamente errneo, ya que lo que debe entenderse con esa expresin es el ltimo domicilio que tuvo el causante en el extranjero. Si el extranjero muriera en Chile teniendo asignatarios chilenos no sera una excepcin al artculo 955 del Cdigo Civil, sino que una cabal aplicacin de l. En qu consiste el derecho de preferencia que tienen los chilenos? El artculo 998 en sus incisos 2 y 3 otorga el derecho de los chilenos a pagarse preferentemente de sus derechos con los bienes existentes en Chile, cuando teniendo el causante bienes en el extranjero, la ley de ese pas no les d iguales derechos. Con ello, la ley chilena lo que est haciendo en buenas cuentas es compensar a sus nacionales las molestias de quedar sujetos al imperio de una ley extranjera. Nuestra jurisprudencia ha dicho que este derecho se puede hacer valer no solo en los inmuebles, sino que tambin en los bienes muebles73. Ahora bien, debe tenerse presente que si la ley extranjera otorga mejores beneficios a los chilenos que la misma ley chilena, nada obsta a que ellos puedan renunciar a los derechos establecidos en el artculo 998 del Cdigo Civil. A qu tipo de sucesin se aplica el artculo 998 del Cdigo Civil? El profesor Jos Clemente Fabres enseaba que el artculo 998 era aplicable no slo a la sucesin abintestato, sino que tambin a la sucesin testada, pues no habra razn alguna para excluir a los chilenos de los beneficios de la sucesin testada de un extranjero74. Los profesores Fernando Albnico, Mario Ramrez Necochea, Diego Guzmn y Hernn Ros de Marimn sostienen que dicha interpretacin no tiene ningn sustento legal y que va en contra de la letra misma del artculo 998 del Cdigo Civil. Adems, al ser una norma de excepcin, debe interpretarse

RDJ, Seccin 2, 1956, pgina 41. FABRES, JOSE CLEMENTE: Obras completas: Derecho Internacional Privado, Tomo I, Imprenta Cervantes, 1908.
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restrictivamente75. Entonces, la sucesin testada del extranjero que muere en el extranjero dejando asignatarios chilenos se rige por la ley extranjera del ltimo domicilio del causante y no por la ley chilena. La nica posibilidad que tendran los asignatarios forzosos chilenos para poder reclamar algn derecho es alegar la limitacin de orden pblico internacional. Artculo 81 del Cdigo Civil: La presuncin de muerte debe declararse por el juez del ltimo domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile.... Esta norma constituye una excepcin a la regla del artculo 955 del Cdigo Civil, en cuanto respecto de la muerte presunta la sucesin del desaparecido siempre quedar regida por la ley chilena, an cuando su ltimo domicilio lo haya tenido en el extranjero. Artculo 27 de la Ley 16.271: Esta ley regula los impuestos a las herencias y donaciones. Seala que cuando la sucesin se abra en el extranjero, deber pedirse en Chile, no obstante lo dispuesto en el artculo 955 del Cdigo Civil, la posesin efectiva de la herencia respecto de los bienes situados en Chile, para efectos de proceder al pago del impuesto de dichos bienes. La ctedra no cree que sea una excepcin pues slo se refiere a materia tributarias, las cuales son regidos siempre por normas territoriales. c) Algunas normas especiales sobre sucesin testada: La sucesin testamentaria es segn el artculo 952 del Cdigo Civil aquella que se hace en virtud de un testamento. El testamento es definido en el artculo 999 del Cdigo Civil como un acto ms o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de sus das, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en l, mientras viva.

ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: Manual de Derecho Internacional Privado, Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, pgina 115 y siguientes. RAMIREZ NECOCHEA, MARIO: Curso de Derecho Internacional Privado, Cursos y Manuales de la Universidad de Chile, 1999, pgina 271. GUZMAN LATORRE, DIEGO: Tratado de Derecho Internacional Privado, Editorial Jurdica de Chile, 2003, pgina 532.

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Nosotros trataremos dos puntos fundamentales respecto de la sucesin testada: en primer lugar, la manera como puede otorgarse un testamento en el extranjero y; en segundo lugar, las disposiciones testamentarias emanadas del mismo. Cmo puede otorgarse vlidamente un testamento en el extranjero? Segn la ley chilena existen dos maneras de otorgar vlidamente un testamento en el extranjero: En conformidad a la ley extranjera: el artculo 1027 del Cdigo Civil dispone que valdr en Chile el testamento escrito otorgado en el extranjero, si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del pas donde se otorg, y si adems se probare la autenticidad del instrumento en la forma ordinaria. O sea, en Chile tiene plena validez el testamento escrito otorgado en el extranjero en conformidad a la ley del lugar donde se extendi. Ahora bien, no obstante lo anterior, existen algunas dudas en doctrina respecto al testamento olgrafo y al testamento mancomunado. El primero de ellos, es aqul que ha sido escrito, fechado y firmado por el testador de puo y letra. El antiguo profesor de Derecho Civil Alfredo Barros Errzuriz enseaba que este testamento era nulo ante la ley chilena. Por su parte, el profesor Fernando Albnico, siguiendo al tratadista Marcel Planiol, no ve impedimento alguno para reconocerle valor. Respecto del testamento mancomunado, la doctrina nacional est conteste en sealar que no tendra valor alguno pues infringira el orden pblico chileno. En conformidad a la ley chilena: el artculo 1028 del Cdigo Civil permite que un chileno o un extranjero domiciliado en Chile pueda otorgar en el extranjero un testamento an prescindiendo de las normas establecidas por la ley extranjera, siempre que cumpla con los siguientes requisitos establecidos por la ley chilena: a) Que sea autorizado por alguna de las siguientes autoridades: un Ministro Plenipotenciario; un encargado de negocios; un Secretario de delegacin que tenga ttulo de tal; y un cnsul. b) que los testigos del matrimonio sean chilenos o extranjeros domiciliados en la ciudad
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donde se celebre el matrimonio; c) que cumpla todas las dems formalidades del testamento solemne otorgado en Chile y; d) que lleve el timbre de la legacin o Consulado. Las asignaciones testamentarias en Derecho Internacional Privado? El artculo 953 del Cdigo Civil dispone que son las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes. Osea, son los actos de disposicin que hace el testador referidos a la destinacin y distribucin de los bienes que constituyen el patrimonio que se deja a herederos o legatarios. Ahora bien, sabemos bien que don Andrs Bello, inspirado en las ideas sucesorias inglesas, era partidario de otorgar plena libertad para testar. Sin embargo, ello no fue posible y es as como se establecieron las llamadas asignaciones forzosas, institucin propia del Derecho espaol, que han sido definidas por el artculo 1167 del Cdigo Civil como aquellas que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, an con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas. Estas asignaciones forzosas pueden ser de tres clases: los alimentos que se deben por ley; las legtimas y la cuarta de mejoras. Pues bien, hemos dicho precedentemente que el derecho de preferencia consagrado en el artculo 998 del Cdigo Civil era slo aplicable a los asignatarios chilenos en la sucesin intestada. Sin embargo, cabe preguntarse es posible que los asignatarios forzosos chilenos en una sucesin testada puedan acceder al derecho de preferencia del artculo 998 del Cdigo Civil?. La ctedra cree que es perfectamente posible pero slo respecto de los legitimarios, pues ellos, conforme lo dispone el artculo 1183 del Cdigo Civil concurren y son excluidos y representados segn el orden y reglas de la sucesin intestada.

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Bibliografa (Captulo IX) Lecturas obligatorias: Albnico Valenzuela, Fernando: Manual de Derecho Internacional Privado, Editorial Jurdica de Chile, pginas 15 a 50. Corral Talciani, Hernn y Zelaya Etchegaray, Pedro: Rgimen patrimonial del matrimonio contrado en el extranjero, Cuadernos de extensin, pginas 207 a 253. Ramrez Necochea, Mario: Curso de Derecho Internacional Privado, Cursos y manuales de la Universidad de Chile, 1999, pginas 222 a 248 y 252 a 261. Villarroel Barrientos, Carlos y Gabriel: Determinacin de la ley aplicable a los derechos y obligaciones emanados de los contratos internacionales, Revista Chilena de Derecho, volumen 17, 1990.

Lecturas facultativas: Carrascosa Gonzalez, Javier: El contrato internacional, Editorial Civitas, Madrid, 1992. Gesche Muller, Bernardo: Jurisprudencia y Tratados en Derecho Internacional Privado, Editorial Jurdica de Chile, 1982. Guzmn Latorre, Diego: Tratado de Derecho Internacional Privado, Editorial Jurdica de Chile, 2003. Hamilton, Eduardo: Solucin de conflictos de leyes y jurisdiccin en Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1966. Maluenda Parraguez, Rodrigo: Contratos Internacionales, Editorial Jurdica Conosur, 1997. Sandoval Lpez, Ricardo: Contratos mercantiles, dos tomos, Editorial Jurdica de Chile, 2003. Somarriva Undurraga, Manuel: Derecho sucesorio, dos tomos, Editorial Jurdica de Chile, 2003.

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CAPTULO IX LA NACIONALIDAD EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO a) Introduccin: La nacionalidad ha sido definida como el vnculo jurdico y poltico que liga a una persona natural o jurdica con un Estado determinado y que es origen y garanta de derechos y obligaciones recprocas76. Es una materia de gran importancia y es por eso que ha dicho el profesor Silva Bascuan que no slo pertenece al Derecho Constitucional, sobre todo por ser condicin de la ciudadana, sino que al Derecho Internacional Pblico, en cuanto repercute en instituciones como la proteccin y amparo diplomticos, derechos de asilo, de refugio, etc.; y al Derecho Internacional Privado, por incidir en la determinacin de la ley aplicable en los conflictos que se generan entre los diversos sistemas jurdicos, fijacin de la competencia de los tribunales llamados a resolverlos, estatuto aplicable a las personas naturales y jurdicas...77. Pues bien, dirimir o solucionar los conflictos de nacionalidad, o sea, aquellos que se producen cuando existe un conflicto de leyes en torno a esta materia; es uno de los objetivos fundamentales de nuestra ciencia y precisamente al cual nos abocaremos en esta oportunidad. No obstante lo anterior, casi la totalidad de los autores modernos en Derecho Internacional Privado son de la idea de que no slo debe estudiarse los conflictos de nacionalidad, sino que tambin los aspectos sustantivos de este atributo, pues resulta ser la nica manera de entender los conflictos de leyes que se produzcan respecto a la nacionalidad. Ahora bien, resulta necesario no confundir la nacionalidad con la ciudadana, pues esta ltima es un concepto mucho ms restringido ya que slo dice relacin con el conjunto de condiciones que el derecho poltico de un Estados establece para que las personas naturales puedan ejercer derechos polticos dentro de l78. En Derecho Internacional Privado la nacionalidad tiene mucha importancia pues constituye por una parte un factor de conexin determinante en las
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DUNCKER BIGGS, FEDERICO: Derecho Internacional Privado. Parte general, Editorial Jurdica de Chile, 1950, pgina 157. 77 SILVA BASCUAN, ALEJANDRO: Tratado de Derecho Constitucional, Tomo IV, Editorial Jurdica de Chile, 1997, pginas 182 y 183. 78 ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: Manual de Derecho Internacional Privado, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, 1950, pgina 148.

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relaciones ius privatistas y, adems, porque resulta ser uno de los grandes mtodos de solucin de conflictos de leyes. b) Principios bsicos sobre nacionalidad en Derecho Internacional Privado: El Instituto de Derecho Internacional aprob en su sesin celebrada en Cambrigde en 1895, una serie de principios de gran importancia que tuvieron por objeto orientar a los diversos legisladores de todo el mundo en esta materia con el objeto de evitar que se generaran conflictos de leyes. Estos principios son los siguientes: Todo individuo debe tener una nacionalidad: La nacionalidad es un atributo de la personalidad, esto es, un derecho que tiene toda persona por el hecho de ser tal. Este atributo o derecho ha sido consagrado por importantes tratados internacionales tales como la Declaracin Universal de Derechos Humanos la cual dispone en su artculo 15 que toda persona tiene derecho a una nacionalidad.... No obstante ello, existen ciertas personas que no tienen patria, sea por una simple insuficiencia legislativa de su Estado, sea por causas derivadas de la cruel realidad histrica, como ha ocurrido con miles de personas desplazadas a consecuencia de las ideologas nacionalistas desarrolladas en Alemania e Italia. Estas personas son conocidas con el nombre de aptridas, las cuales se encuentran protegidas hoy en da por la Convencin sobre el Estatuto de los aptridas de 1954 y por la Convencin para reducir los casos de apatridia, de 1961. Ante el derecho chileno, el aptrida es considerado un extranjero y como tal se encuentra en un plano de igualdad frente a los chilenos en cuanto al goce y adquisicin de los derecho civiles (artculo 57 del Cdigo Civil). Nadie puede tener ms de una nacionalidad: As como resulta imperioso que toda persona tenga una nacionalidad, resulta necesario tambin que las personas no tengan pluralidad de nacionalidades, pues se desvirta la esencia misma de esta institucin, o sea, el sentimiento de patriotismo de un individuo con un Estado determinado. Nuestra Constitucin consagra expresamente este principio en su artculo 11 N1 al disponer que la nacionalidad chilena se pierde por el hecho de nacionalizarse en pas extranjero. Sin embargo, en la actualidad se dan muchos casos de nacionalidad mltiple como consecuencia, por ejemplo, de los tratados internacionales de doble nacionalidad.
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 Toda persona tiene el derecho a cambiar de nacionalidad: El profesor Albnico expresa que descansando la nacionalidad en un sentimiento, es posible que al variar ste, cambie tambin la nacionalidad del individuo y se haga nacional de otro Estado.... La Constitucin Poltica actual, as como tambin su predecesora, consagraron expresamente este principio al permitir que la nacionalidad pudiera perderse por la nacionalizacin en pas extranjero. La nacionalidad de origen no puede prolongarse indefinidamente en el extranjero: El Instituto de Derecho Internacional acord este principio en 1896 tras la celebracin de la sesin de Venecia, en la cual se acord que resultaba necesario y lgico evitar que una persona se mantuviera indefinidamente unida a un Estado determinado por hecho de haber adquirido la nacionalidad por el ius sanguinis; pues perfectamente poda darse el caso que dicho individuo no tuviera laso alguno con ese Estado por el simple hecho de haber vivido toda su vida en otro pas. La nacionalidad adquirida puede revocarse: Este principio se refiere a los casos de nacionalidad adquirida, en la cual el Estado que la concedi, tiene la posibilidad de revocarla cuando su acreedor no cumpla con los requisitos que motivaron su concesin. Este principio mostr su mximo desarrollo tras la segunda guerra mundial en que cientos de alemanes se naturalizaron en Francia para eludir las ideologas nacionalistas. La Constitucin Poltica consagra expresamente este principio en su artculo 11 N4 al disponer que la nacionalidad se pierde por la cancelacin de la carta de nacionalizacin. La nacionalidad perdida puede recuperarse: Ello pues resulta perfectamente posible que las causas que motivaron la prdida de la nacionalidad desaparezcan y permitan que nuevamente una persona pueda ser parte de la nacin de un Estado determinado. Nuestra legislacin consagra expresamente este principio permitiendo, incluso, que los individuos puedan intentar acciones judiciales para tales efectos.

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Nosotros dividiremos el estudio de la nacionalidad en dos partes: la primera, destinada a dar una visin somera de los aspectos constitucionales y legales de la nacionalidad, tanto respecto de las personas naturales como jurdicas y, la segunda parte, al anlisis de las normas destinadas a solucionar los conflictos de nacionalidad.

ASPECTOS SUSTANTIVOS DE LA NACIONALIDAD El artculo 56 del Cdigo Civil dispone que son chilenos los que la Constitucin Poltica de la Repblica declara como tales, siendo los dems extranjeros. De esta manera, el legislador chileno, apartndose de su modelo francs, prefiri entregar la determinacin de la nacionalidad a la Constitucin, la cual ha regulado esta materia en los artculos 10 a 12. Ahora bien, teniendo en consideracin que la nacionalidad es un atributo de la personalidad y que las personas pueden ser naturales y jurdicas, la ctedra dividir el estudio de esta materia distinguiendo entre ambas. A) Personas naturales.

La nacionalidad puede tener su origen en dos factores: el nacimiento y la eleccin. La nacionalidad que tiene por fundamento el nacimiento se le llama nacionalidad de origen, pues se radica en la persona por un simple hecho biolgico; en cambio, la nacionalidad que tiene por fundamento la eleccin se le llama nacionalidad adquirida, pues se radica en la persona en base a que un determinado precepto legal o constitucional la otorga. 1) La nacionalidad de origen: La nacionalidad originaria es aquella que la ley impone a un individuo por el hecho de nacer. En Derecho comparado existen tres sistemas para determinar la nacionalidad de origen: El principio ius soli: Este principio que quiere decir derecho de la tierra o del suelo, tiene su origen en el feudalismo y logr gran desarrollo en la independencia de los pueblos americanos por su afn en incorporar a sus nacionalidades el mayor nmero de

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europeos que vinieran a Amrica. La gran mayora de las Constituciones Latinoamericanas siguen este principio para determinar la nacionalidad de origen. Este sistema otorga la nacionalidad del Estado respectivo a todo individuo que haya nacido dentro de su territorio, an cuando sus padres hayan sido extranjeros. Nuestra Constitucin consagra este principio en su artculo 10 N1 al disponer que son chilenos los nacidos en territorio chileno. Debe entenderse por territorio todo lugar natural en donde el Estado de Chile puede ejercer soberana, conforme a sus normas internas y al Derecho Internacional. Entonces, no slo se comprenden en este numeral los nacidos dentro de las fronteras del territorio chileno, sino que tambin los nacidos en buques de guerra, cualquiera fuera el lugar en que se encontraren; en buques mercantes chilenos que navegan en alta mar o los buques mercantes extranjeros surtos en aguas territoriales chilenas. Ahora bien, el constituyente de 1980 ha establecido dos excepciones a este principio general: en primer lugar, los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su gobierno, la cual exige para su configuracin que ambos padres sean extranjeros y que se encuentren al servicio de su gobierno y no de otro; y en segundo lugar, los hijos de extranjeros transentes, o sea, aquellos que no tienen su domicilio poltico en Chile. En estos dos casos de excepcin se entender que los nacidos en territorio nacional no son chilenos sino que extranjeros, no obstante que puedan optar por la nacionalidad chilena79. El principio ius sanguinis: Este sistema es propio del Derecho Romano y considera nacionales de un Estado el individuo cuyos padres tienen la nacionalidad de ese Estado, aunque
El Estatuto legal sobre nacionalizacin de extranjeros se encuentra regulado por el Decreto del Ministerio del Interior N 5.142 de 13 de octubre de 1960. El artculo 10 de este decreto dispone que los nacidos en territorio de Chile, siendo hijos de extranjeros que se encuentren en el pas al servicio de su gobierno, o hijos de extranjeros transentes, resolvieran optar por la nacionalidad chilena, conforme al artculo 5 N1 de la Constitucin Poltica (actual artculo 10 N1), debern hacerlo mediante una declaracin en que manifiestan que optan por la nacionalidad chilena. Dicha declaracin deber hacerse en el plazo fatal de 1 ao, contado desde la fecha en que el interesado cumpla veintin aos de edad (con la ley 19.221 de 1993, la mayora de edad se adquiere a los 18 aos), y ante el intendente o gobernador respectivo, en Chile, o el agente diplomtico o cnsul de la Repblica en el extranjero, y despus de acreditar fehacientemente que el interesado se encuentra en alguno de los casos consignados en el artculo 5 N1 de la Constitucin (artculo 10 N1). El menor de edad contina gozando, por tanto, de la nacionalidad de sus padres.
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haya nacido en el extranjero. De tal manera entonces, no considera la tierra como el elemento determinante de la nacionalidad, sino que la sangre es el factor en virtud del cual una persona queda ligada a un Estado determinado. Este sistema ha sido adoptado por Francia y Alemania. Nuestra Constitucin ha consagrado este sistema en los numerales 2 y 3 del artculo 10. Estas causales que otorgan la nacionalidad chilena son las siguientes: a) Los hijos de padre o madre chilenos nacidos en el extranjero, hallndose cualquiera de stos en actual servicio de la Repblica: Para que se configure estas causales del ius sanguinis, deben concurrir copulativamente tres requisitos: en primer lugar, debe tratarse de padre o madre chilenos, expresin que se aleja de la utilizada por la Constitucin de 1925 que slo se refera a los hijos de chilenos; en segundo lugar, deben haber nacido en territorio extranjero, y ser tal aqul que no sea territorio nacional y; en tercer lugar, deben encontrarse cualquiera de los padres chilenos en actual servicio de la Repblica, o sea, que al momento en que nace el hijo debe estar prestando servicios para el Estado de Chile. Termina este numeral del artculo 10 diciendo que quien adquiera la nacionalidad chilena por esta causal, se entender, para todos los efectos legales, haber nacido en territorio chileno. b) Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero, por el slo hecho de avecindarse por ms de un ao en Chile: Esta constituye la ltima causal de origen por la cual se adquiere la nacionalidad chilena. Exige, como puede verse dos requisitos fundamentales: que uno de los padres, al menos, sea chileno; y que se avecinde en nuestro pas por ms de un ao. En la redaccin de esta causal tuvieron una participacin activa los profesores de Derecho Internacional Privado Fernando Albnico Valenzuela y Eduardo Hamilton Depassier, los cuales propusieron a la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin que se utilizara la expresin avecindarse por ms de un ao, en vez de la expresin domicilio que propona Sergio Diez80.

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SILVA BASCUAN, ALEJANDRO: Tratado de Derecho Constitucional, Tomo IV, Editorial Jurdica de Chile, 1997, pgina 188.

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 El principio mixto: Las legislaciones modernas buscan eliminar los inconvenientes que tiene aplicar ntegramente cualquiera de los principios antes mencionados. As, combinan los elementos de ambos principios, configurando un nuevo sistema llamado por los autores como mixto y que ha sido adoptado por las Constituciones de Estados Unidos de Norteamrica, Reino Unido, Austria y Colombia, entre otros. Nuestra Constitucin, como hemos visto, sigue este sistema entrelazando causales de ius soli con causales del ius sanguinis, pero siempre con predominio del primero de stos. 2) La nacionalidad adquirida: La nacionalidad adquirida, derivada o simplemente legal, es aquella en virtud de la cual el propio Estado a travs de una ley incorpora como miembros de su nacin a individuos que son extranjeros y que revisten ciertas caractersticas especiales. La doctrina moderna en Derecho Internacional Privado suele distinguir dos clases de nacionalizacin: individual y colectiva. Naturalizacin individual: La naturalizacin individual puede ser, a su vez, de tres clases: voluntaria, semivoluntaria y forzada. a) La naturalizacin voluntaria: es consagrada en los numerales 4 y 5 del artculo 10 de la Constitucin Poltica, los cuales establecen que se adquiere la nacionalidad chilena por medio de la carta de nacionalizacin y la nacionalizacin por gracia de ley, respectivamente. El procedimiento para otorgar, denegar y cancelar las cartas de nacionalizacin est regulado por el Decreto 5.142 de octubre de 196081. El Estado de Chile podr otorgar este beneficio cuando se cumplan cuatro requisitos: que el extranjero cumpla la mayora de edad; que tenga ms de cinco aos de residencia continuada en Chile; c) que sean titulares del permiso de permanencia definitiva que otorga el Ministerio del Interior y; d) que el extranjero renuncie a su nacionalidad de origen, o a cualquiera otra adquirida o que pudiere corresponderle. Esta
Este decreto ha sido actualizado por el Decreto Ley N 1.432 de 1976 y la Ley 18.005 de 1981.
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exigencia no ser necesaria a los nacidos en pas extranjero que, en virtud de un tratado internacional, conceda ese mismo beneficio a los chilenos. El 24 de mayo de 1958 se celebr entre Chile y Espaa un tratado internacional de doble nacionalidad. La ley 18.005 establece una serie de prohibiciones respecto de quienes no pueden acceder a este beneficio. En cuanto a la segunda causal de adquisicin derivativa, tenemos la nacionalizacin por gracia de ley, la cual tiene su origen en la Constitucin Poltica de 1833 que otorgaba la facultad para que el Congreso Nacional pudiere dar a ciertas personas que hubieren dado grandes servicio a Chile o a la humanidad, la nacionalidad chilena. En la actualidad la nacionalidad por gracia slo puede ser otorgada por medio de una ley. La gran ventaja de este beneficio es que no hace necesario que la persona beneficiada renuncie a su nacionalidad de origen para poder aceptarla. En Chile se ha dado muy pocas veces este beneficio, siendo la ltima la dada al profesor italiano Giorgio Agostini Visentini, el 18 de marzo de 200382. b) La naturalizacin semivoluntaria: es aquella que resulta de la ejecucin de actos voluntarios que no se realizan con la finalidad de cambiar de nacionalidad, pero que terminan produciendo este efecto porque la ley de un determinado Estado as lo dispone. En Derecho comparado, el acto tpico que produce este efecto es el matrimonio. En efecto, existen ciertas legislaciones como la Alemana, Austriaca y Belga que disponen expresamente que la mujer pierde su nacionalidad por el matrimonio y pasa a adquirir la del marido. En Chile, el matrimonio no influye en nada en la nacionalidad de los cnyuges o de los hijos. c) La naturalizacin forzada: es aquella que el Estado impone a una persona determinada por razones de orden poltico.

El primer extranjero que obtuvo en Chile este tipo de nacionalizacin fue Diego Thompson. Luego, le siguieron destacadas personalidades tales como Andrs Bello, Jos Joaqun de Mora, Claudi Gay, Ignacio Domeyko, Gabriel Ocampo, Lorenzo Sazi, Juan No, Gustavo Le Paige, etc. El 18 de mayo de 2003 se public en el Diario Oficial la ley 19860 por medio del cual se le ha concedido nacionalidad por gracia de ley al profesor italiano Giorgio Agostini Visentini.

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 Naturalizacin colectiva: Es aquella que se produce como consecuencia del cambio de soberana territorial en un Estado determinado. Este hecho, como es lgico, acarrea que todos los nacionales del Estado que desaparece, pierdan esa nacionalidad y adquieran en conjunto una nueva. Las modalidades que puede presentar la naturalizacin colectiva son las siguientes: anexin total, anexin parcial y la independencia. En la anexin total, todos los sbditos del pas anexado pasan a adquirir la nacionalidad del Estado anexante. En la anexin parcial y en la independencia, en cambio, slo se produce la absorcin de una parte del territorio del Estado anexado, con lo cual la solucin ya no es tan fcil. La doctrina seala que en este caso los nacionales nacidos y domiciliados en dicho territorio adquirirn la nacionalidad del territorio anexante. En Chile, un caso claro de naturalizacin colectiva lo encontramos en el Tratado de Ancn de 1883, en virtud del cual el gobierno peruano entreg a Chile perpetua e incondicionalmente la provincia de Tarapac. A los peruanos residentes y nacidos en dicha provincia se les consider naturalizados, salvo que optaran dentro del plazo de un ao por la nacionalidad peruana. Otro ejemplo claro de naturalizacin colectiva es el caso del Tratado de Lima de 1929, en virtud del cual Arica pasa a ser territorio chileno y Tacna pasa a ser territorio peruano. Se dispuso que los hijos de chilenos nacidos en Tacna y los hijos de peruanos nacidos en Arica, tendran el derecho de optar a los 21 aos de edad, si queran permanecer con la nacionalidad chilena o peruana, respectivamente. 3) Prdida de la nacionalidad chilena: Esta materia es regulada por el artculo 11 de la Constitucin Poltica de la Repblica, la cual establece las siguientes causales taxativas: Por nacionalizacin en pas extranjero: Esta causal se aplica a los chilenos que se nacionalicen en el extranjero, o sea, que quieren hacerse nacionales de otro Estado, salvo que la nacionalidad chilena la hayan obtenido por gracia de ley. Sin embargo, esta causal tiene tres excepciones en virtud de las cuales no se pierde la nacionalidad chilena, no obstante que el chileno se nacionalice en el extranjero: en primer lugar, cuando los chilenos no hayan tenido que renunciar a la nacionalidad chilena pues existe un tratado internacional que

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les otorga el beneficio sin necesidad que renuncien a ella; en segundo lugar, cuando los chilenos, a causa de disposiciones constitucionales, legales o administrativas del Estado en cuyo territorio residen, adopten la nacionalidad extranjera como condicin para permanecer en dicho pas y; en tercer lugar, cuando el chileno deba adoptar la nacionalidad extranjera como condicin de igualdad jurdica en el ejercicio de los derechos civiles con los nacionales del respectivo pas. Por prestar servicios durante una guerra exterior a enemigos de Chile o a sus aliados: La prdida de nacionalidad se produce, en este caso, por medio de un decreto supremo. La razn de ser de esta causal es evidente, pues resulta ilgico que una persona que ha traicionado a Chile sea parte de su nacin. Delitos contra la dignidad de la patria o los intereses esenciales y permanentes del Estado: En este caso se requiere un proceso previo y una sentencia judicial condenatoria que declare que un chileno ha cometido delitos contra la dignidad de la patria o los intereses esenciales y permanentes del Estado, as considerados por una ley de qurum calificado. Por cancelacin de la Carta de Nacionalizacin: Esta causal se configurar cuando concurran alguna de las causales de indignidad establecidas en los artculos 3 y 8 del Decreto 5.142. La cancelacin deber efectuarse previo acuerdo del Consejo de Ministros y por decreto fundado firmado por el Presidente de la Repblica. Por revocacin de la nacionalizacin concedida por gracia de ley: Resulta lgico que si el legislador ha querido otorgar el beneficio de nacionalidad por gracia a un extranjero que ha efectuado servicios notables a favor de Chile; sea necesario revocrselos cuando ejecute actos o atentados graves que lo hagan indigno de tal honorfico beneficio.

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4) Recuperacin de la nacionalidad chilena: Quien haya perdido la nacionalidad chilena por cualquiera de las causales establecidas en el artculo 11, slo podrn ser rehabilitadas por ley83. Esta rehabilitacin se ha dado en Chile, por ejemplo, respecto del ministro Orlando Letelier, el cual recuper la nacionalidad chilena en 1990 por medio de la ley 18.979. Finalmente, cabe sealar que la Constitucin Poltica consagra en su artculo 12 un especial recurso jurisdiccional destinado a proteger a quienes se les desconoce o son privados de su nacionalidad chilena por actos o resoluciones de la autoridad administrativa. Este recurso debe interponerse ante la Corte Suprema dentro de los treinta das siguientes al acto o resolucin, la cual lo conocer como jurado y en tribunal pleno.

B) Personas jurdicas. El artculo 545 del Cdigo Civil define las personas jurdicas como un ente ficticio capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representado judicial o extrajudicialmente. Las personas jurdicas o morales poseen, al igual que las personas naturales, diferentes atributos de la personalidad, uno de los cuales es la nacionalidad84. La ctedra prefiere tratar de manera separada la nacionalidad en las personas jurdicas pues tiene caracteres muy peculiares, particularmente el hecho que no existen sistemas para determinar la nacionalidad de origen. Desde ya, digamos que nuestro ordenamiento jurdico posee muy pocas normas respecto a la adquisicin y prdida de la nacionalidad de las personas jurdicas. As, respecto de las personas jurdicas de Derecho Pblico, dentro de las cuales tenemos al Estado Fisco, los establecimientos pblicos, las municipalidades y las empresas del Estado, el principio universalmente aceptado es que stos

Chile ha ratificado en 1909 la Convencin de Ro de Janeiro sobre recuperacin de la nacionalidad, aprobada en el seno de la Tercera Conferencia Panamericana de Derecho Internacional, celebrada en 1906. 84 La nacionalidad de las personas jurdicas ha sido un tema muy conflictivo en doctrina, pues algunos autores como Laurent negaban enfticamente que la tuvieran, toda vez que la nacionalidad implicaba un sentimiento con un Estado determinado, sentimiento que no tienen las personas jurdicas. Recomendamos la lectura de BALMACEDA LAZCANO, CARLOS: Estatuto de las personas jurdicas, Editorial Nascimiento, 1943, pginas 130 y siguientes.

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tienen la nacionalidad del Estado de cuyo territorio forman parte85. En todo caso, nuestro Derecho no consagra en ningn texto legal este principio. Respecto de las personas jurdicas de Derecho Privado, la ley chilena no se refiere expresamente a cmo adquieren o pierden la nacionalidad chilena. Sin embargo, existen algunos textos legales que hacen alusin a la nacionalidad de las sociedades, como ocurre con el Decreto con Fuerza de Ley N 251, el Decreto Ley N 3057; la ley 18046 sobre sociedades annimas86. Por tanto, para determinar la nacionalidad de las personas jurdicas en Chile y los conflictos que se pudieren suscitar en torno a ella, debemos tener en consideracin el Cdigo de Bustamante, el cual tiene plena aplicacin en esta materia pues existe un vaco legal. SOLUCIN DE LOS CONFLICTOS DE NACIONALIDAD Todo lo que hemos visto hasta ahora respecto a la nacionalidad y su regulacin en la Constitucin Poltica, dice relacin con las normas sustantivas de esta institucin, o sea, con las normas que determinan quines son chilenos y cmo se pierde la nacionalidad chilena. A continuacin, nos corresponde analizar los conflictos de nacionalidad, esto es, las divergencias que se producen a consecuencia de la diversidad de factores que gobiernan los diversos ordenamientos jurdicos en materia de nacionalidad. En efecto, determinar los aspectos sustantivos de este atributo es una facultad propia de cada Estado, los cuales pueden seguir cualquiera de los tres sistemas que hemos estudiado sobre la nacionalidad de origen. As, por ejemplo, en Europa predomina en materia de nacionalidad el principio ius sanguinis; en cambio, respecto de la mayora de los pases americanos, rige el principio ius soli. Entonces, puede presentarse el caso de que no sea tan claro que la nacionalidad de una persona quede bajo al amparo exclusivo de una ley
Cabe tener presente lo dispuesto por el artculo 7 de la Convencin Interamericana sobre personalidad y capacidad de personas jurdicas en Derecho Internacional Privado, acordada en el seno de la CIDIP III, celebrada en Bolivia en 1984. Este precepto dispone que cada Estado parte y las dems personas jurdicas de derecho pblico organizadas de acuerdo con su ley, gozarn de personalidad jurdica privada de pleno derecho y podrn adquirir derechos y contraer obligaciones en el territorio de los dems Estados Partes, con las restricciones establecidas por dicha ley y por las leyes de estos ltimos.... 86 Resulta importante tener presente para estos efectos lo dispuesto por el artculo 2 de la Convencin Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de sociedades mercantiles, suscrita por Chile en la CIDIP II, celebrada en Uruguay en 1979. Dicho precepto dispone que la
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determinada, producindose eventualmente conflictos de leyes en torno a la nacionalidad de una persona natural o jurdica. Nuestro ordenamiento jurdico no contiene norma alguna que solucione los conflictos de nacionalidad, de tal manera entonces que conforme a la reserva con que Chile ha aprobado el Cdigo de Bustamante, ste tiene plena aplicacin en esta materia. El Cdigo de Derecho Internacional Privado se ha encargado de solucionar estos conflictos de leyes en los artculos 9 y siguientes. El estudio de estas disposiciones permiten efectuar la siguiente distincin: a) Nacionalidad de las personas naturales: Estado ante el cual se discute la nacionalidad de una persona est interesado. Estado ante el cual se discute la nacionalidad de una persona no est no interesado.

b) Nacionalidad de las personas jurdicas: Estado ante el cual se discute la nacionalidad de una persona est interesado. Estado ante el cual se discute la nacionalidad de una persona no est interesado. Cundo est interesado el Estado juzgador? R: El Estado juzgador est interesado en la nacionalidad de una persona cuando su nacionalidad es alguna de aquellas que est en controversia. O sea, cuando de una u otra manera la nacionalidad del juez se encuentra comprometida en el litigio. Por ejemplo, cuando el juez chileno debe conocer sobre la nacionalidad de un hijo de franceses nacido en Chile

existencia, capacidad, funcionamiento y disolucin de las sociedades se rige por la ley del lugar donde se constituye.

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A) Nacionalidad de las personas naturales. 1) El Estado est interesado: En este caso en que la nacionalidad del juez est en controversia, lo que importa determinar es si una persona es nacional o extranjera. En este caso, el artculo 9 del Cdigo de Bustamante dispone que el juez deber resolver el conflicto de nacionalidad aplicando su lex fori, esto es, su propio derecho. Esta solucin deber utilizarla tratndose de la nacionalidad de origen y adquirida. Adems, deber usarse para determinar la prdida y recuperacin de la nacionalidad. Esta solucin tiene bastante acogida entre los autores por cuanto ratifica el hecho de que las normas sobre nacionalidad son de orden pblico internacional. 2) El Estado no est interesado: En este caso la nacionalidad que se discute es diferente a la nacionalidad del juez. Entonces, aqu no interesa determinar si una persona determinada es nacional o extranjera, pues siempre ser extranjera; lo que importa es saber con precisin cul es esa nacionalidad extranjera. Por ejemplo, el juez chileno debe determinar la nacionalidad de un hijo de franceses nacido en Per. En este caso, el Cdigo de Bustamante da diferentes normas tratndose de la nacionalidad de origen, nacionalidad adquirida y prdida o recuperacin de la nacionalidad. Veamos las diferentes situaciones: a) Nacionalidad de origen: En este caso toma importancia el domicilio del interesado. As, el artculo 10 del Cdigo de Bustamante dispone que si la persona se encuentra domiciliada en territorio de alguno de los Estados cuya nacionalidad se discute, el juez deber aplicar la ley del lugar donde el individuo tiene su domicilio. Por el contrario, si la persona no tiene domicilio en territorio de alguno de los Estados cuya nacionalidad est en conflicto, el juez deber aplicar, segn lo dispone el artculo 11 del Cdigo de Bustamante, los principios aceptados por sus propias leyes. Debe tenerse muy presente que este artculo no dice que el juez deba aplicar su lex fori, sino que lo que hace es decirle al tribunal que debe aplicar los principios jurdicos que informan su lex fori.

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b) Nacionalidad adquirida: En este caso debemos distinguir entre naturalizacin individual y naturalizacin adquirida. Respecto de la primera, el artculo 12 del Cdigo de Bustamante dispone que debe aplicarse la ley de la nacionalidad que se suponga adquirida. En cuanto a la naturalizacin colectiva, el artculo 13 del Cdigo de Bustamante dispone que deber estarse en primer lugar a lo que dispongan los tratados internacionales existentes entre las naciones interesadas. a falta de tratado, debe distinguirse si el Estado nuevo ha sido o no reconocido por el juzgador: si lo ha reconocido se aplica la ley del nuevo Estado; si no lo ha reconocido, se aplica la ley del Estado antiguo. c) Prdida de la nacionalidad: El artculo 14 del Cdigo de Bustamante dispone que se aplica la ley de la nacionalidad perdida. d) Recuperacin de la nacionalidad: El artculo 15 del Cdigo de Derecho Internacional Privado dispone que la recuperacin de la nacionalidad se somete a la ley de la nacionalidad que se recobra.

B) Nacionalidad de las personas jurdicas. 1) El Estado est interesado: En este caso el juez deber aplicar, al igual que tratndose de las personas naturales, el artculo 9 del Cdigo de Bustamante, el cual dispone que cada Estado contratante aplicar su propio derecho a la determinacin de la nacionalidad de origen de toda persona individual o jurdica y de su adquisicin, prdida o reintegracin posteriores, que se hayan realizado dentro o fuera de su territorio, cuando una de las nacionalidades sujetas a controversia sea la de dicho Estado. O sea, el juez que conoce del conflicto de nacionalidad que surge respecto de una persona jurdica, deber aplicar su lex fori, esto es, su propio derecho.

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2) El Estado no est interesado: Ya sabemos que el Estado no est interesado cuando su nacionalidad es diferente a las nacionalidades que estn en conflicto. Entonces, lo que debe determinar aqu el juez juzgador es la exacta nacionalidad extranjera de una persona jurdica. En este caso el Cdigo de Bustamante da diferentes normas en base a la siguiente distincin: a) Nacionalidad de origen: a.1) Personas jurdicas sin fines de lucro: Corporaciones y fundaciones: El artculo 16 del Cdigo de Bustamante dispone que su nacionalidad est determinada por la ley del Estado que las autoriza o aprueba. Como puede apreciarse esta norma es de conflicto. Entonces podemos decir que ante el Derecho chileno existe el vaco legal ms absoluto en cuanto a la nacionalidad de las corporaciones y fundaciones, pues no existe norma legal alguna que nos indique cul es la nacionalidad exacta de ellas. Asociaciones: El artculo 17 del Cdigo de Bustamante dispone que su nacionalidad ser aquella del pas en que se constituyan, y en l debern registrarse o inscribirse cuando la ley local lo ordene. Esta norma, a diferencia de la anterior, es de carcter material pues establece claramente cul es la nacionalidad de las asociaciones. a.2) Personas jurdicas con fines de lucro: Sociedades de personas: El artculo 18 del Cdigo de Bustamante dispone que las sociedades civiles, mercantiles o industriales que no sean annimas, tendrn la nacionalidad que establezca el contrato social y, en su caso, la del lugar donde radicare habitualmente su gerencia o direccin principal. Como puede apreciarse, este precepto constituye una norma material de Derecho Internacional Privado pues directa e inmediatamente da solucin al conflicto.

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 Sociedades de capital: El artculo 19 del Cdigo de Derecho Internacional Privado dispone que su nacionalidad se determinar, en primer lugar, por lo dispuesto en el contrato social; en segundo lugar, por la ley del lugar donde se rena la Junta General de accionistas y; en tercer lugar, por la ley del lugar en que se radique su principal junta o Consejo Directivo o Administrativo. b) Nacionalidad adquirida: El artculo 20 del Cdigo de Bustamante se refiere al cambio de nacionalidad de las corporaciones, fundaciones, asociaciones y sociedades. Dicho precepto distingue si el cambio se ha debido o no a una variacin de la soberana territorial. En el caso que si se haya producido esta variacin, deber aplicarse las normas establecidas en el artculo 13 para las naturalizaciones colectivas; en cambio, si no se ha producido variacin de la soberana territorial, el cambio de nacionalidad deber sujetarse a las leyes del Estado antiguo y nuevo. A juicio de la ctedra este precepto es muy deficiente pues, por una parte, no da solucin alguna a la controversia y, por otra parte, lo nico que hace es producir conflictos. El profesor Ros de Marimn cree que resulta ms apropiado para este caso la norma dada por el Cdigo de Bustamante para las personas naturales.

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CAPTULO X EL DOMICILIO EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO a) Concepto: El artculo 59 del Cdigo Civil lo define como la residencia acompaada real o presuntivamente del nimo de permanecer en ella. Constituye un atributo de la personalidad. b) Importancia: El domicilio tiene gran importancia en el Derecho Internacional Privado: Ha influido sustancialmente en diversos acuerdos logrados por congresos y conferencias. Los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 se basan en el principio del domicilio. En materia de nacionalidad: a) Nacionalidad de origen: 1) Es un factor de excepcin al principio ius soli: pues los hijos de extranjeros transentes (tienen su domicilio en el extranjero) que nacen en Chile no son chilenos. 2) Es un factor atributivo de nacionalidad en el ius sanguinis: los hijos de madre o madre chilenos que nacen en el extranjero sern chilenos si se avecindan (domicilio) por ms de 1 ao en Chile. b) Nacionalidad Adquirida: 1) Si un extranjero quiere nacionalizarse en Chile necesita tener ms de 5 aos de residencia continuada en Chile, o sea, domicilio. 2) En el caso de la doble nacionalidad. Para que los espaoles puedan adquirir la nacionalidad chilena sin perder la espaola, deben tener domicilio por a lo menos 10 aos en chile.

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En materia de conflictos de leyes: es un importante factor de conexin. El artculo 955 del Cdigo Civil usa el domicilio para determinar la ley que debe regir la sucesin. En materia de conflictos de jurisdiccin es muy importante. El Cdigo de Bustamante se remite al domicilio en muchas oportunidades en el libro relativo al Derecho Procesal Internacional, por ejemplo respecto a la sumisin, las quiebras, competencia internacional, etc. En materia de condicin jurdica de los extranjeros: en algunas materias se distingue entre el extranjero domiciliado en Chile y el transente, por ejemplo: testigos de testamento, pesca en mar territorial, etc.

c) Clasificacin: El inciso 2 del artculo 59 clasifica el domicilio en: domicilio poltico y domicilio civil. Domicilio Poltico: Es el domicilio internacional. El Cdigo Civil dice que el domicilio poltico queda regulado por la Constitucin y el Derecho Internacional. Es el relativo al territorio del Estado en general y tiene gran importancia pues determina la aplicacin de las diversas leyes en el espacio. Domicilio Civil: Es el relativo a una parte determinada del territorio del Estado. Se llama tambin vecindad y su regulacin est entregada al Derecho interno. d) Conflictos de leyes en materia de domicilio: Dada las divergencias que se dan en Derecho comparado frente a la nocin de domicilio, pudieren presentarse ciertos conflictos a la hora de su aplicacin. Debemos distinguir entre: Conflictos positivos: se producir cuando dos ms legislaciones atribuyen domicilio a una misma persona natural o jurdica. Conflictos negativos: dichas legislaciones le niegan domicilio a una misma persona, la cual en esta forma carece de l.

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Cmo soluciono estos conflictos? En doctrina se han sustentado variadas e interesantes tesis al respecto: a) Teora de la autonoma de la voluntad: el domicilio es una institucin que est directamente determinado por la intencin de cada persona. Entonces, para saber el domicilio y la ley que lo rige basta con saber cual fue la intencin del interesado. b) Teora de la ley nacional: su principal sostenedor es Foelix. El domicilio debe determinarse por la ley de la nacionalidad del interesado pues es un atributo de la personalidad. c) Teora de la lex fori: es sostenida por Pillet y Niboyet. Consiste en que se aplique la lex fori del juez que conoce del asunto. Es la teora ms aceptada pues considera al domicilio como un elemento tanto de derecho privado como pblico. El domicilio vincula a las personas con el territorio del estado en donde se encuentren y por ende, ser la ley de ese Estado el que resuelva el conflicto. d) Teora de la lex loci: esta doctrina fue sustentada por el jurista portugus Barboza de Magalhaes. Este autor acepta la teora de la lex fori cuando se trata de determinar si la persona estuvo o no domiciliada en el territorio del pas del tribunal juzgador, pero cuando estuvo domiciliada en el territorio de otro estado, ese juez debe aplicar la ley de ese estado. La razn es que no podra aplicarse en este ultimo caso la lex fori, pues sera absurdo que por ejemplo el juez chileno tuviere que resolver si un argentino estuvo o no domiciliado en brasil. e) El Domicilio en el Cdigo de Bustamante: Las reglas que se dan son aplicables a todo tipo de domicilio, general o especial, de personas jurdicas o naturales. Concepto, adquisicin, prdida y recuperacin de domicilio: se rige por la ley territorial. Esta ley hay que entenderla como la ley de la residencia. Cambio de domicilio: el Cdigo sigue la teora de Barbosa de Magalhaes, en cuanto distingue: El estado juzgador est interesado: el juez debe aplicar su lex fori. El estado juzgador no est interesado: debe aplicar la ley del lugar que se pretenda haber adquirido el ltimo domicilio.

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CAPTULO XI CONFLICTOS DE LEYES ATRIBUTIVAS Al iniciar estos apuntes hemos dicho que uno de los grandes objetivos del Derecho Internacional Privado es determinar cul es la legislacin aplicable a una relacin iusprivatista o bien, en su caso, resolver los conflictos de legislacin que se pudieren suscitar en torno a ella. Los conflictos de leyes son aquellos que acaecen cuando frente a una relacin iusprivatista, o sea, una relacin jurdica privada con elemento extranjero relevante, surgen dos o ms legislaciones dando soluciones diversas. O sea, estamos en presencia de un choque de dos o ms normas de conflicto cuyos factores de conexin no coinciden o ms precisamente cuando las soluciones dadas por cada ley no coinciden. En efecto, podra darse el caso, por ejemplo, que los factores de conexin de las diversas normas de conflicto concurrentes fueren los mismos; pero las soluciones que proponen a la relacin iusprivatista son diferentes; de tal manera entonces que igualmente se producir un conflicto de ley. Por el contrario, no existir conflicto de ley cuando, no obstante que las normas de conflicto tengan factores de conexin diferentes, la solucin final dada por ellos no sea contradictoria. Por ejemplo, una persona que muere en Inglaterra teniendo bienes races en Inglaterra: sabemos que segn lo dispone la ley chilena la sucesin se rige por la ley del ltimo domicilio del causante; pero la ley de Inglaterra dice que la sucesin se rige por la ley donde estn ubicados los inmuebles. Entonces, aqu no hay conflicto de leyes pues si bien los factores de conexin son diversos, la solucin planteada por ellos no acarrea conflicto. Los conflictos de legislacin pueden ser de dos clases: a) Conflictos positivos de legislacin: Son aquellos que se producen cuando frente a una relacin jurdica con elemento internacional relevante, surgen dos o ms legislaciones que se atribuyen competencia para resolverla, pero que dan soluciones absolutamente contradictorias entre s. Por ejemplo, un italiano que fallece teniendo su ltimo domicilio en Chile: segn el artculo 955 del Cdigo Civil debe aplicarse la ley chilena; en cambio, segn la ley italiana la sucesin se rige por la ley de la nacionalidad del causante, o sea, por la ley italiana.

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Como podemos ver entonces, estamos en presencia de un caso de Derecho Internacional Privado en que dos legislaciones se estiman competentes para resolverla, pero que otorgan soluciones contradictorias pues los factores de conexin de sus respectivas normas de conflicto no coinciden. Cmo resuelve el juez este conflicto? El juez que conoce de la relacin iusprivatista deber aplicar su lex fori, esto es, su propio derecho. Entonces, en el ejemplo dado, si es el juez chileno el que conoce del asunto, deber aplicar la ley chilena. Si es el juez italiano el que debe conocer el asunto, deber aplicar la ley italiana. Como puede apreciarse entonces, este tipo de conflictos de leyes prcticamente no produce muchos problemas pues es cosa que el juez aplique su propia ley. b) Conflictos negativos de legislacin: Son aquellos que se producen cuando frente a una relacin privada con elemento internacional relevante, surgen dos o ms legislaciones que niegan toda competencia para resolverla, limitndose exclusivamente a sealar que es otra la legislacin competente. Por ejemplo, fallece un chileno teniendo su ltimo domicilio en Italia: segn el artculo 955 del Cdigo Civil debe aplicarse la ley del ltimo domicilio del causante, o se, la ley italiana. Por su parte, la ley italiana dice que la sucesin se rige por la ley de la nacionalidad del causante, o sea, por la ley chilena. Como puede apreciarse entonces, tanto la ley chilena como la ley italiana no tienen inters alguno en solucionar la cuestin de Derecho Internacional Privado; limitndose solamente a decir la solucin la podemos encontrar en otro ordenamiento jurdico. Cmo resuelve el juez este conflicto? Indudablemente que en este caso el juez que conoce de la cuestin de Derecho Internacional Privado tendr muchas ms dificultades para encontrar la solucin al problema, pues en definitiva es su propia ley la que le est diciendo que debe aplicarse otra legislacin y sta, a su vez, no quiere dar solucin al problema. Frente a estas dificultades, surge una de las instituciones ms caractersticas de nuestro ramo y que pasaremos a ver a continuacin: el reenvo.

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CAPTULO XII EL REENVIO a) Introduccin: Hemos dicho reiteradamente en estos apuntes que una de las caractersticas ms propias de la norma de derecho internacional privado es su carcter indirecto, o sea, el hecho que no da las soluciones a los problemas sino que nos indica en qu legislacin encontraremos esas soluciones, legislacin que puede ser la nacional o una extranjera. Es por ello precisamente que Pasquale Fiore deca que esta rama de las ciencias jurdicas era un Derecho puesto al servicio del Derecho. Entonces, cuando la norma de derecho internacional privado nos remite a un ordenamiento jurdico extranjero, lo puede hacer de dos maneras: envindonos exclusivamente al derecho extranjero material, o envindonos al derecho internacional privado extranjero. En este ltimo caso, las normas de conflicto del derecho extranjero pueden perfectamente remitirnos a su derecho interno o bien, a un nuevo derecho extranjero. Todas estas remisiones que hacen las normas de conflicto a ordenamientos jurdicos extranjeros diversos, se deben bsicamente a que sus factores de conexin no coinciden. Por ejemplo: un chileno muere teniendo su ltimo domicilio en Madrid, dejando bienes en Chile: el juez chileno deber aplicar, segn lo dispuesto en el artculo 955 del Cdigo Civil, la ley del ltimo domicilio del causante, o sea, el derecho espaol. Ahora bien, el juez chileno puede interpretar de dos maneras esta remisin a derecho extranjero que le impone el Cdigo Civil: por una parte, entender que la remisin slo se refiere a las normas materiales de Espaa, o sea, aquellas que contienen la solucin; o bien, entender que la remisin es a todo el derecho espaol, incluido su derecho internacional privado. Entonces, si el artculo 8 del Cdigo Civil espaol dispone que a la sucesin se aplica la ley de la nacionalidad del causante, cualquiera sea la naturaleza de los bienes y su ubicacin, lo que est haciendo en definitiva es decirle al juez chileno que no es el derecho espaol el competente para dar la solucin, sino que el derecho chileno. El reenvo es pues un conflicto negativo entre las disposiciones de Derecho Internacional Privado de dos o ms legislaciones que no se reconocen

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competencia a s mismas para gobernar una determinada relacin jurdica sino que por el contrario atribuyen competencia a otra legislacin...87. b) Antecedentes histricos: El caso Forgo El origen de la institucin del reenvo se encuentra en un antiguo fallo de la Corte de Casacin francesa dictado el 24 de junio de 1878, conocido como el affaire Forgo. Franz Forg fue un hijo extramatrimonial bbaro nacido en 1801. A los cinco aos de edad, su madre lo llev a vivir a la ciudad de Pau en Francia, donde contrajo matrimonio con una francesa muy acaudalada, la cual falleci prematuramente. En 1869 Franz Forg dej de existir sin haber tenido hijos y sin haber otorgado testamento, dejando en Francia muchos bienes muebles que haba heredado de su mujer. Adems, nunca logr obtener domicilio definitivo en Francia. Frente a esta situacin se entabl un fuerte litigio entre el Fisco francs y los parientes colaterales de la madre de Forgo88. El Fisco francs argumentaba que deba aplicarse a la sucesin la ley francesa, la cual dispona que los parientes colaterales de los hijos extramatrimoniales no tenan ningn derecho en la herencia; en cambio, los parientes colaterales de la madre de Forgo decan que deba aplicarse el derecho bvaro, pues Franz Forgo, al no haber tenido jams domicilio de derecho en Francia, no se deba aplicar la ley francesa pues sta sujetaba los bienes muebles a la ley del ltimo domicilio del causante, el cual haba sido Baviera. El Tribunal de Apelacin de Burdeos dict sentencia a favor de los parientes colaterales de la madre de Forgo sealando que deba aplicarse a la sucesin el Derecho bbaro, pues Forgo nunca obtuvo el domicilio de Derecho que exiga la ley francesa. Frente a esta situacin, los abogados del Fisco francs se dieron cuenta que en la ley bbara exista una norma de conflicto que deca que los bienes muebles quedaban sujetos a la ley del domicilio efectivo del causante, el cual lgicamente haba sido en Francia. Entonces, la ley bvara reenvi a la ley francesa la sucesin de Forg y la Corte de Casacin francesa acept dicha remisin dictando sentencia a favor del Fisco francs.

DUNCKE BIGGS, FEDERICO: Derecho Internacional Privado. Parte general, Editorial Jurdica de Chile, 1950, pgina 403. 88 Vase la excelente obra de NAVARRETE BARRUETO, JAIME: El reenvo en Derecho Internacional Privado, Editorial Jurdica de Chile, 1969, pginas 49 y siguientes.

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Este es un caso claro en que los factores de conexin de las respectivas normas de conflicto son iguales, pero igual se produce el conflicto de ley pues la calificacin que se le daba al factor ltimo domicilio era diferente en Francia y en Babiera; por consiguiente, la solucin que daban ambos derechos era diversa. c) Clasificacin del reenvo: El reenvo admite tres modalidades: 1) Reenvo de 1 grado: Es aqul que tiene lugar cuando la legislacin del Estado enviado reenva o retorna la competencia a la legislacin del Estado enviante. (A----B---A). Por ejemplo: fallece un chileno teniendo su ltimo domicilio en Italia. Segn el artculo 955 del Cdigo Civil la sucesin se rige por la ley italiana, pero segn sta se rige por la ley nacional del difunto, o sea, por la ley chilena. Qu ley aplica el juez cuando no es partidario del reenvo?. El juez deber aplicar la ley material italiana. Qu ley aplica el juez cuando est de acuerdo con el reenvo?. El juez deber aplicar la norma material chilena. 2) Reenvo de 2 grado: Es aquel que tiene lugar cuando la legislacin del Estado enviado reenva la competencia a la legislacin de un tercer Estado, el cual acepta dicha competencia pues su norma de conflicto coincide con la del pas reenviante. Por ejemplo: un alemn fallece teniendo su ltimo domicilio en Madrid, dejando bienes en Chile. El juez chileno al aplicar el artculo 955 del Cdigo Civil, deber aplicar el derecho espaol, cuyas normas de conflicto ordenan aplicar la ley de la nacionalidad del causante, o sea, la ley alemana. El derecho alemn concuerda con el derecho espaol pues ambos poseen el mismo factor de conexin: nacionalidad del causante. Entonces, debe aplicarse las normas materiales de sucesin del derecho alemn. (A---B---C)..., etc. Qu ley aplicar el juez si no es partidario del reenvo?. El juez deber aplicar la norma material espaola. Qu ley aplicar el juez si es

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partidario del reenvo?. El juez deber aplicar la norma material alemana. 3) Reenvo circular: Es aqul que tiene lugar cuando varias legislaciones se remiten una a la otra, sin que ninguna acepte su propia competencia, ya que sus reglas de solucin de conflictos son diversas entre s, formndose de tal manera una circuito indefinido. Por ejemplo: En Francia se plantea la validez o nulidad de un contrato celebrado en Italia por dos ingleses domiciliados en Blgica. La ley belga dice que se rige por la ley de la nacionalidad de los contratantes, o sea, por la ley inglesa. La ley inglesa seala que se rige por la ley del lugar de celebracin, o sea, la ley italiana. Esta a su vez, seala que se rige por la ley de la nacionalidad de los contratantes. En el reenvo circular se da la siguiente situacin: (A---B---C---A). Como puede apreciarse, en este tipo de reenvo no hay manera de encontrar una solucin; y es precisamente lo que lo diferencia del reenvo de 1 grado que en el fondo tambin es un reenvo circular pero con solucin. Entre nosotros, el profesor Jaime Navarrete Barrueto ha sido quien ha estudiado a fondo esta materia basndose en diversas legislaciones extranjeras. Este autor, luego de estudiar cerca de 10 aos en las universidades ms prestigiosas de Europa, se dio cuenta que el Cdigo Civil de Austria contena una interesante norma para solucionar los reenvos circulares. As, propuso una teora que llam el agotamiento de la norma de conflicto, que consiste en que cuando el tribunal se enfrente a un circuito de reenvos, debe aplicar el derecho material del sistema jurdico del cual ya se aplico su regla de conflicto, toda vez que procede aplicar slo una vez la norma de colisin ya que luego sta se agota89. Ahora bien, si ese derecho material -dice Navarrete- invalida la relacin jurdica iusprivatista, el juez debe aplicar la solucin material que contiene la legislacin inmediatamente anterior. Existe otra teora muy importante que han elaborado los ingleses: la Foreign court theory, que consiste en que frente a una cadena de reenvos, el juez debe preguntarle a cada derecho lo que opina sobre el

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NAVARRETE BARRUETO, JAIME: El reenvo en Derecho Internacional Privado, Editorial Jurdica de Chile, 1969, pginas 186 y siguientes.

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mismo, consultando para ello no solo sus normas de conflicto, sino que tambin todas las dems fuentes del derecho. d) Argumentos a favor del reenvo: Ser partidario del reenvo significa que cuando la norma de conflicto de la lex fori le ordena al juez aplicar una determinada legislacin extranjera, ste debe considerar todas las normas de dicho ordenamiento jurdico, o sea, las normas materiales y las normas de conflicto. Sus partidarios, entre los cuales se encuentra autores tales como Weiss, Pierre Arminjon, Torres Campos y Jaime Navarrete Barrueto, esgrimen los siguientes argumentos: Armona legislativa: respecto del reenvo de segundo grado se produce la armona de todos los derechos involucrados, es decir, se uniforman las soluciones ya que todos los pases que son parte de la cadena de reenvo tienen la misma solucin al problema. Indivisibilidad de los sistemas jurdicos: cuando la regla de conflicto de la lex fori ordena aplicar una ley extranjera, indudablemente que se refiere al derecho extranjero en su totalidad, o sea, tanto a sus normas materiales como a sus normas de conflicto. Entonces, si el legislador no distingue, no es lcito al intrprete distinguir. Soberana: el profesor Navarrete dice que aplicar un derecho extranjero material que no es aplicable al caso dado conforme a su regla de conflicto, es un atentado a la soberana de dicho Estado extranjero. Las leyes de un pas no pueden tener otra competencia que la que ese mismo pas les da. Por tanto, aplicarlas contra su voluntad, es un atropello a la soberana de un Estado independiente90. Cumplimiento de sentencias extranjeras: respecto de los Estados que revisan el fondo de la sentencia para otorgar el exequatur, pues ste slo ser concedido cuando el juzgador que la otorgue constate fehacientemente que se ha cumplido con su norma de conflicto. Hoy en da este argumento prcticamente no tiene valor pues es un principio universalmente aceptado que en la ejecucin de sentencias extranjeras no debe revisarse su contenido para efectos de otorgar el pase regio.

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NAVARRETE BARRUETO, JAIME: El reenvo en Derecho Internacional Privado, Editorial Jurdica de Chile, 1969, pgina 130.

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Conocimiento del derecho: algunos autores han dicho que el reenvo de primer grado sera un verdadero regalo para el juez pues es quien mejor conoce su propio derecho y es ste en definitiva el que debe aplicarse. Argumento lgico: no resulta lgico aplicar una ley extranjera cuando ella no se considera competente. Si fuera as, se estara siendo ms exigente que la propia ley extranjera.

e) Argumentos en contra del reenvo: Ser contrario al reenvo significa que cuando el juez que conoce de una determinada relacin iusprivatista aplica su norma de conflicto que le ordena aplicar derecho extranjero, debe considerar exclusivamente las normas materiales del mismo, dejando de lado las normas de conflicto que consagre el ordenamiento jurdico extranjero. Sus partidarios, entre los cuales tenemos a distinguidos autores de la talla de Pillet, Bartin y Kahn, esgrimen los siguientes argumentos: Soberana: el reenvo constituye un atentado a la soberana e independencia de los Estados, pues se est aceptando legislacin extranjera y no la propia. Cuando el legislador dicta normas de conflicto determina inmediatamente la legislacin extranjera que debe aplicarse. Antonio Pillet dice que resulta totalmente inaceptable que la norma de conflicto extranjera tenga mayor valor que la norma de conflicto de la lex fori del juez. Entonces, lo que debe hacerse es aplicar la norma material extranjera que seale la norma de conflicto nacional. Niboyet rebati los dichos de su maestro diciendo que el verdadero atentado a la soberana es que la norma de conflicto nacional imponga a la legislacin extranjera la competencia para conocer un determinado asunto. Este argumento no es vlido a juicio de la ctedra pues llegaramos al absurdo que la aplicacin de las normas de conflicto que dicta el legislador, slo tendran aplicacin cuando la ley extranjera acepta la competencia que ellas le atribuyen. Circulo vicioso: respecto del reenvo de 1 grado se producira un crculo vicioso pues si la legislacin extranjera fuera indivisible, no habra razn para no considerar de la misma manera la legislacin nacional, de tal manera que jams lograramos una solucin. Argumento analgico: frente a un problema ya resuelto no procede aplicar nuevamente una norma de conflicto. Si cada Estado dicta sus propias normas para resolver los conflictos de leyes y stos logran solucionarse con
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ellas, no existe razn alguna para aplicar al caso ya resuelto la norma de conflicto de un Estado extranjero. f) Opinin de la ctedra: El profesor Hernn Ros de Marimn es contrario al reenvo y hace suyos todos los argumentos que ha dado la doctrina francesa en contra de esta institucin. Adems, el profesor seala que el Derecho Internacional Privado no busca crear conflictos, sino que por el contrario, solucionarlos. Ahora bien, el hecho que nuestra ciencia no sea, por regla general, la que directamente de las soluciones, no significa, en ningn caso, que sea generadora de conflictos. El Derecho Internacional Privado est compuesto por un conjunto de normas que tiene por objeto indicarnos el ordenamiento jurdico donde encontraremos la solucin; de tal manera que cuando la ubiquemos, debemos aplicarla inmediatamente al caso. El reenvo fomenta precisamente lo que el Derecho Internacional Privado no busca: problemas. La ctedra comparte plenamente las palabras crticas de los distinguidos profesores de la Universidad de Granada y Complutense de Madrid Sres. Sixto Snchez Lorenzo y Carlos Fernndez Rozas, los cuales sealan respecto del reenvo que el hecho de tener en cuenta el criterio de regulacin de las normas de derecho aplicable de un ordenamiento extranjero desvirta los criterios materiales que sustentan el mandato de aplicacin de la norma de conflicto del foro, mxime cuando el principio de base radica en que la remisin al derecho extranjero se entiende hecha a su derecho material. Por otra parte, es indiscutible que su utilizacin debe ser rechazada en ciertos sectores, como es el de las obligaciones contractuales, en los que la autonoma de la voluntad de las partes para seleccionar el derecho aplicable se vaciara de contenido de admitirse la posibilidad del reenvo...91. La idea de que el reenvo no tiene aplicacin alguna cuando las partes han acordado el derecho aplicable, queda confirmado con la letra del artculo 4 inciso 2 de la Ley de Introduccin al Cdigo Civil alemn el cual dispone expresamente que cuando las partes eligen la aplicacin de un derecho extranjero se trata de derecho interno extranjero.

FERNANDEZ ROZAS, CARLOS y SANCHEZ LORENZO, SIXTO: Derecho Internacional Privado, Editorial Civitas S.A., 2 edicin, Espaa, 2001, pgina 232.

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g) El reenvo ante la jurisprudencia chilena y el derecho comparado: En Chile no existe ninguna norma que se refiera al reenvo. Sin embargo, nuestra jurisprudencia se ha pronunciado respecto del reenvo en una oportunidad. En 1944 la Corte Suprema, conociendo de un recurso de casacin en el fondo interpuesto en el juicio Tshumi con Tshumi, acept el reenvo de 2 grado92. En este caso se discuta respecto del rgimen patrimonial de un matrimonio celebrado en Alemania en 1902 entre un suizo y una alemana. La ley chilena dispona en su artculo 135 inciso 2 que deba aplicarse la ley del lugar de celebracin del matrimonio, o sea, la ley alemana. A su vez, la Ley de Introduccin al Cdigo Civil alemn deca que el rgimen patrimonial matrimonial quedaba regido por la ley de la nacionalidad del marido. Entonces, la Corte Suprema resolvi que para efectos del rgimen de bienes, deba aplicarse la ley suiza. En Derecho comparado, la tendencia moderna es dar validez al reenvo de 1 grado. As, tenemos por ejemplo el artculo 14 de la Ley Suiza de Derecho Internacional Privado acepta expresamente el reenvo de 1 grado en materia de estado civil; el artculo 13 b de la Ley Italiana de Derecho Internacional Privado de 1995; el artculo 4 de la Ley de Introduccin al Cdigo Civil alemn de 1986; y la ley venezolana de Derecho Internacional Privado de 1999.

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Vase RDJ, Tomo XLII, seccin 1, pgina 325.

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CAPTULO XIII LOS CONFLICTOS DE CALIFICACIN a) Introduccin: Junto con los conflictos de leyes, presentan especial importancia para el Derecho Internacional Privado los llamados conflictos de calificacin. La pluralidad de culturas y de ordenamientos jurdicos hace prcticamente imposible que todas las instituciones en Derecho puedan llegar a uniformarse. Entonces, resulta lgico que los criterios conceptuales de cada institucin puedan variar en cada ordenamiento jurdico pues ste debe responder siempre a la realidad cultural, econmica y social del espacio jurdico en el cual se aplica. Aqu es donde se puede producir entonces el conflicto de calificacin, o sea, la divergencia de conceptos entre dos o ms ordenamientos jurdicos frente a una misma institucin. Por ejemplo, el domicilio: para el Derecho chileno el domicilio es, segn lo dispone el artculo 59 del Cdigo Civil, la residencia acompaada real o presuntivamente del nimo de permanecer en ella. O sea, requiere corpus y animus para su constitucin y conservacin. En cambio, para el Derecho ingls el domicilio significa sujecin a un ordenamiento jurdico, pues no es lo mismo estar domiciliado en Escocia, Gales o Inglaterra, ya que cada una de estas localidades son independientes entre s. Las calificaciones se dan en Derecho Internacional Privado como consecuencia de la aplicacin simultnea de ms de un ordenamiento jurdico que pueden utilizar los mismos trminos con diferentes significado o encuadrar una institucin en diferentes partes del ordenamiento jurdico93. Los primeros juristas en estudiar esta materia fueron Franz Kahn y Etienne Bartin, en Alemania y Francia, respectivamente. Para Bartin calificar es definir, o sea, encuadrar una figura jurdica dentro de las grandes piezas que componen un sistema jurdico. Niboyet dice que la calificacin no es ms que la naturaleza jurdica de una institucin94. El primer caso que dio origen al problema de las calificaciones fue el de las letras de cambio de Tennessee: el 23 de enero de 1882 el Tribunal de Justicia
WEINBERG DE ROCA, INES: Derecho Internacional Privado, Editorial Depalma, Argentina, 1997, pgina 24. 94 NIBOYET: Principios de Derecho Internacional Privado, Madrid, Espaa, 1930, pgina 343. Citado por ALBONICO VALENZUELA, FERNADO: El Derecho Internacional Privado ante la jurisprudencia chilena, Editorial Nascimiento, 1943, pgina 27.
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de Berln, en Alemania, tuvo que decidir si aceptaba o no la excepcin de prescripcin opuesta por el deudor frente a la ejecucin que se solicitaba de una letra de cambio que haba sido emitida y era cumplidera en el Estado de Tennessee, en Estados Unidos de Norteamrica. Entonces, el deudor se traslada a Bremen y constituye su domicilio en Alemania. Entonces, cuando el acreedor pidi la ejecucin de la letra de cambio, el deudor opuso excepcin de prescripcin. Para el derecho alemn, la prescripcin es una institucin de fondo y no de forma como lo entenda el Derecho de Tennessee; de tal manera que no eran aplicables dichas normas en Alemania, pues el juez alemn deba aplicar su lex fori en materia procesal. El segundo caso que se ventil en materia de calificaciones fue el llamado Caso anglomalts: dos jvenes malteses se casaron en Malta, trasladando posteriormente su domicilio a Argelia donde falleci el marido en 1889, luego de que adquirieran algunos inmuebles. Malta era colonia inglesa y, por ende, al matrimonio se le aplic la ley inglesa; en cambio, Argelia era parte del territorio francs y quedo sujeta a su legislacin. Conforme al Derecho malts, la viuda poda solicitar el derecho de usufructo sobre la cuarta parte de los bienes del marido; facultad que no consagraba el Derecho francs. El Tribunal de Apelacin de Argelia deba aplicar a la sucesin la ley del ltimo domicilio del causante, o sea, la ley francesa; en cambio, respecto del rgimen patrimonial de bienes, deba aplicar la ley del primer domicilio conyugal, o sea, la ley inglesa. La Corte calific finalmente que el derecho de la mujer deba entenderse como propio del rgimen de bienes del matrimonio ms que de la sucesin misma; con lo cual termin aplicando el Derecho ingls95. Otro caso muy ilustrativo que nos ensea Werner Goldschmidt, es el caso hipottico propuesto por Etienne Bartin llamado Caso del testamento olgrafo: un holands otorg en Francia un testamento olgrafo, cuya validez se discuti en dicho pas despus de su muerte, pues el Derecho holands prohibe a sus nacionales otorgar este tipo de testamentos; en cambio, el Derecho francs les otorga plena validez. A la capacidad del testamento se le aplica la ley personal del testador, o sea, la ley holandesa; a la forma del testamento se le aplica la ley del lugar en donde se otorg el testamento, o sea, la ley francesa. Por tanto, si el juez que conoce del asunto califica el testamento olgrafo como una cuestin de forma, se aplicara el derecho francs; en

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Ver: GOLDSCHMIDT, WERNER: Derecho Internacional Privado, Editorial Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1982.

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cambio, si el juez lo califica como una cuestin de fondo, se aplica la ley holandesa y, por consiguiente, el testamento es nulo. Como puede apreciarse entonces, frente a la concurrencia de conflictos de calificacin y de legislacin, el tribunal deber solucionar primeramente los de calificacin para poder, luego, saber cul es la ley aplicable a la relacin iusprivatista. b) Doctrinas para la solucin de los conflictos de calificacin: La doctrina moderna ha propuesto cuatro sistemas para solucionar los conflictos de calificacin: 1) Teora de la lex fori: Entre los autores ms notables que han defendido esta doctrina tenemos a Franz Kahn, Etienne Bartin y Niboyet. Estos juristas sealan que el juez debe calificar conforme a su propio Derecho, esto es, su lex fori. Cuando la norma de colisin de la lex fori enva al juez a un derecho extranjero, ste debe decidir cul es el mbito de aplicacin de la norma extranjera conforme a su propia legislacin. El distinguido profesor mexicano Leonel Pereznieto Castro dice que ello debe ser as pues, si debemos calificar previamente para saber cul es la ley extranjera aplicable, sera imposible partir de la calificacin de la ley extranjera si an no sabemos cul es sta. Adems, la calificacin siempre va unida a la norma de conflicto; entonces, lo ms lgico es que el juez que aplica su ley deba ser quien previamente la interprete conforme a sus normas. Niboyet, por su parte, seala que cuando un juez resuelve un conflicto de ley con su lex fori debe efectuar dos operaciones esenciales: dar una definicin y dar una clasificacin. Cuando el juez define lo que hace es calificar la relacin jurdica, y cuando clasifica lo que hace es encontrar la ley extranjera competente. El profesor Carlos Villarroel seala que calificar segn la lex fori consiste en afirmar que la calificacin debe hacerse conforme a las categoras del sistema jurdico del juez que conoce de la causa. Calificar conforme a la lex fori significa sostener que para saber cul norma de conflicto del foro se va a emplear, cada institucin debe considerarse conforme a los criterios de la lex fori96. Las razones que escriben los partidarios de esta teora son:
96

VILLAROEL BARRIENTOS, CARLOS y GABRIEL: "Curso de Derecho Internacional Privado", Editorial Jurdica de Chile, 2004, pgina 36.

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La lex fori es la que ordena aplicar una ley extranjera, de tal manera que debe ser sta la que determine el sentido y alcance de su norma de conflicto que ordena aplicar una ley extranjera. Ramrez Necochea seala que si calificar es definir una institucin del ordenamiento jurdico del juez, resulta obvio que ste slo puede ser interpretado segn la lex fori, o sea, el juez debe interpretar su norma de conflicto, segn las normas de interpretacin de su propio derecho. Bartin justificaba este argumento en razones de soberana. Para poder saber cul es la ley aplicable a un caso, es menester antes que todo, efectuar una calificacin previa de la norma de conflicto (lex fori) que ordena aplicar una ley extranjera determinada al caso (lex causae). Mal podramos saber qu ley extranjera aplicar a la relacin iusprivatista, si no hemos determinado previamente el alcance de la norma de conflicto que ordena al juez aplicarla. Slo podremos conocer la ley extranjera aplicable al fondo del asunto cuando sepamos muy bien a dnde nos enva la norma de conflicto del tribunal. La calificacin segn la lex fori permite uniformar los criterios de interpretacin del derecho del juez; cosa que podra no ocurrir si se califica conforme a la lex causae pues podra darse el caso que una misma institucin sea interpretada de mltiples maneras.

La doctrina de la lex fori admitira slo tres excepciones: a) la calificacin de los bienes en muebles e inmuebles; b) la calificacin relativa a la forma de los actos y c) la calificacin propia que hacen las partes en virtud del principio de autonoma de la voluntad. En Derecho comparado, el artculo 3078 de la Ley de Quebec de 1991 acepta expresamente este principio, as como tambin el artculo 12 del Cdigo Civil espaol. El Cdigo de Bustamante recoge la doctrina de la lex fori en su artculo 6. En Chile esta doctrina es defendida, entre otros, por los profesores Albnico97, Duncker98, Varas99, Hamilton100 y Ros de Marimn.
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ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: El Derecho Internacional Privado ante la jurisprudencia chilena, Editorial Nascimiento, 1943, pgina 28. 98 DUNCKER BIGGS, FEDERICO: Derecho Internacional Privado. Parte general, Editorial Jurdica de Chile, 1950, pgina 399. 99 VARAS AGUIRRE, FERNANDO: Apuntes de clases, Universidad de Chile. 100 HAMILTON DEPASSIER, EDUARDO: Solucin de conflictos de leyes y jurisdiccin en Chile, Editorial Jurdica de Chile, 1966.

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2) Teora de la lex causae: Esta doctrina es defendida por autores de la talla de Martin Wolff101, en Alemania; y Quintn Alfonsn, en Uruguay. Sostienen que una cosa es que la norma de conflicto de la lex fori ordene al juez aplicar un derecho extranjero, y otra cosa muy distinta es que la lex fori deba calificar el asunto que regulara la ley extranjera. Debe ser la misma ley extranjera la que califique el asunto pues ser ella la que lo regular. No aceptar esto sera como nacionalizar la ley extranjera a travs de la lex fori. En conclusin, esta doctrina seala que para evitar conflictos debemos respetar la unidad de la ley que define y regula el acto, o sea, la lex causae. Calificar segn la lex causae es considerar que la calificacin debe hacerse conforme a los criterios de interpretacin jurdica de la ley que debe regular el fondo de la situacin iusprivatista. Los partidarios de la teora de la lex causae sealan las siguientes razones: Los hermanos Villarroel sealan que calificar conforme a la lex fori y no conforme a la lex causae sera desleal para con esta ltima, pues se le aplicara conforme a categoras que ella desconoce. Por ejemplo: si conforme a la lex causae el asunto es de naturaleza matrimonial y conforme a la lex fori de orden sucesorio; si se califica conforme a la lex fori el asunto se considerar de carcter sucesorio y se aplicar la lex causae para solucionar un problema sucesorio en circunstancias que, conforme a dicha ley, el asunto es netamente de carcter matrimonial. Haciendo esto dejaramos en nada la aplicacin de la ley extrajera, ya lo que verdaderamente estaramos haciendo es aplicar un hbrido entre la lex fori (ley nacional) y la lex causae (ley extranjera)102. Si la norma de conflicto del tribunal ordena aplicar una ley extranjera, resulta lgico que deba ser sta ley la que interprete, conforme a las figuras de su sistema jurdico, el alcance de la relacin iusprivatista que debe regular. De no ser as, no se estara aplicando la norma de conflicto que ordena aplicar una ley extranjera, sino que lo que estaramos haciendo en verdad es aplicando disfrazadamente la misma ley del tribunal y los criterios de interpretacin que sta contiene.
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WOLFF, MARTIN: Derecho Internacional Privado, Editorial Labor S.A., 1936, pgina 95 y siguientes. El maestro alemn seala que la doctrina de la lex fori es una solucin desesperada. No la abona una razn intrnseca. Y, adems, fracasa cuando la lex fori carece de una relacin jurdica del tipo que se quiere calificar. 102 VILLAROEL BARRIENTOS, CARLOS y GABRIEL: "Curso de Derecho Internacional Privado", Editorial Jurdica de Chile, 2004, pgina 37.

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Ejemplo de calificacin segn la lex fori y segn la lex causae en nuestra legislacin. El artculo 80 de la Ley de Matrimonio Civil reconoce validez a los matrimonios celebrados en el extranjero, siempre y cuando se hayan realizado conforme a la ley del lugar de celebracin. Imaginmonos que se celebre un matrimonio consensual en el Estado de Arizona, EEUU de Norteamrica, o sea, aqul que se configura con la sola cohabitacin por ms de 1 ao de los contrayentes, y se cumplen todos los requisitos que exige la ley de Arizona. Calificacin segn lex causae: Si se interpretara conforme a la lex causae deberamos llegar a la conclusin de que este matrimonio es vlido ante el Derecho chileno, por cuanto se realiz conforme a las leyes del lugar de celebracin del matrimonio. Calificacin segn lex fori: Si se interpretara conforme a la lex fori deberamos llegar a la conclusin de que este matrimonio es nulo ante el Derecho chileno, por cuanto la institucin del matrimonio en Chile es un acto solemne y no consensual103. 3) Teora de Ernest Rabel: Este distinguido profesor seala que la calificacin de una institucin jurdica debe hacerse en virtud de los principios que informan el derecho comparado. O sea, el tribunal no debe considerar ni la lex fori ni la lex causae, sino que debe encuadrar la institucin dentro de los elementos comunes que considera para ello el derecho comparado. O sea, debe calificarla segn la definicin universal que pudiere elaborarse de los distintos ordenamientos jurdicos104.
RAMIREZ NECOCHEA, MARIO: Curso de Derecho Internacional Privado, cursos y manuales de la Universidad de Chile, 1999, pgina 126. 104 La ciencia del Derecho comparado ha tenido un gran desarrollo a partir de la publicacin del excelente libro del profesor alemn Leontin Constantinesco. Rabel, junto a otros grandes autores tales como Pollock, Zitelmann, Saleilles y Ren David fueron quienes ms aportaron al desarrollo de esta ciencia considerndola como un mtodo cientfico de principios universalmente aceptados. La ctedra recomienda la lectura de los tres tomos del libro de CONSTANTINESCO, LEONTIN-JEAN: Tratado de Derecho Internacional Privado, Ediciones de la Universidad Catlica de Valparaso, 1981.
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4) Teora de Robertson: Esta teora es seguida por el profesor argentino Werner Goldschmidt105 y por el profesor Gerard Kegel106. Consiste en que el juez debe calificar dos veces: en primer lugar, debe calificar segn la lex fori el punto de conexin que otorga la competencia legislativa emanada de la norma de conflicto y; en segundo lugar, debe calificar segn la lex causae la solucin de fondo a la cuestin iusprivatista que otorga la norma extranjera. c) Las calificaciones ante la jurisprudencia chilena: En la jurisprudencia chilena hay dos fallos muy antiguos que vale la pena recordar en donde nuestro mximo tribunal sigue la doctrina de la lex fori. El primero, dictado el 29 de septiembre de 1863 respecto a la sucesin del ciudadano ingls Juan Clark, el cual vivi mucho tiempo en Valparaso. A su muerte, su cnyuge la Sra. Sarah Mac Intosh solicit la posesin efectiva de los bienes. Frente a esta situacin, el encargado de Negocios de su Majestad Britnica hizo ver que segn el Cdigo Civil chileno la sucesin se rige por la ley del ltimo domicilio del causante, el cual haba sido Londres y no Valparaso pues Juan Clark haba sido declarado muerto civilmente en Inglaterra. Entonces, la Corte Suprema sent el siguiente principio: la sucesin de un ingls que fallece en Chile, con domicilio en Chile, constituyendo herederos de los bienes situados en nuestro territorio, se rige por la ley chilena y no por las leyes inglesas, aunque conforme a estas ltimas, esa persona haya muerto civilmente en Inglaterra a consecuencia de cierta condena judicial impuesta por los tribunales ingleses107. El otro fallo que vale la pena recordar es el dictado por la Corte Suprema el 11 de enero de 1937, en que se discuta si una mujer chilena que se haba casado con un francs, haba o no perdido la nacionalidad chilena para el pago de impuestos. La Corte dijo que no obstante el hecho que las mujeres que se casan en Francia siguen la nacionalidad del marido, la nacionalizacin debe estar conforme a la ley chilena para que produzca efectos. O sea, se calific conforme a la lex fori y, por consiguiente, se entendi que la mujer no haba pedido la nacionalidad chilena.
GOLDSCHIMIDT, WERNER: Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, Argentina, 1982, pgina 95. 106 KEGEL, GERARD: Derecho Internacional Privado, Ediciones Rosaristas, Bogot, Colombia, 1982, pginas 133 y siguientes. 107 Gaceta de los Tribunales, 1863, pgina 777. Citado por ALBONICO VALENZUELA FERNANDO: El Derecho Internacional Privado ante la jurisprudencia chilena, Editorial Nascimiento, 1943, pgina 29.
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CAPTULO XIV LA CUESTIN PRELIMINAR O INCIDENTAL

Esta institucin fue incorporada al estudio del Derecho Internacional Privado en 1931 por el profesor William Wengler, a partir del famoso caso Ponnoucannamalle con Nadimoutoupolle: un ciudadano ingls domiciliado en la India muere en 1925 dejando muchos bienes en Cochinchina, territorio sujeto en esos tiempos a soberana francesa. Tuvo tres hijos legtimos y uno adoptivo, al cual desheredo poco antes de su muerte por medio de su testamento. El hijo adoptivo solicit la nulidad del testamento, pero la Corte de Saign rechaz su pretensin pues el Derecho francs prohiba la adopcin cuando el adoptante tuviera hijos legtimos. Sin embargo, ante la ley india la adopcin era absolutamente vlida. Este caso da el punto de partida al estudio de esta institucin que busca determinar cul es la ley aplicable a un asunto accesorio al asunto principal que necesariamente debe resolverse antes que ste para su correcta solucin. La doctrina se ha dividido en dos tendencias para la solucin de este problema: aquellos que sostienen que debe resolverse segn la lex fori y aquellos que sealan que la cuestin preliminar debe sujetarse a la lex causae. Los partidarios de la lex fori sostienen que debe ser el derecho internacional privado del juez el que decida cul es la ley interna aplicable a la cuestin previa y al asunto principal. Los partidarios de la lex causae sostienen, en cambio, que el derecho internacional privado del juez slo debe sealar el derecho extranjero aplicable para que luego sea ste el que resuelva la cuestin principal y preliminar. Anzilotti seala que en esta materia rige el principio de accesoriedad de competencia, esto es, la legislacin que resuelve el asunto principal ser la competente para resolver todas las cuestiones conexas que deriven de ella, salvo que la lex fori diga que se resuelve el asunto conforme a sus normas. Ejemplo: respecto de los contratos internacionales que va a producir efecto en Chile. El profesor Albnico nos da el siguiente ejemplo para aclararnos la institucin: ante tribunales chilenos se pide la reparacin de un enriquecimiento sin causa que tuvo por origen un pago por error efectuado en el Per (cuestin principal), de una obligacin contrada en Argentina y cuya existencia discute el actor

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(cuestin preliminar). La cuestin principal est regida por la ley peruana y la cuestin preliminar puede regirse por dos leyes: a) por las que indiquen las normas de derecho internacional privado del pas del litigio, es decir, las que seale el sistema de derecho internacional privado chileno (lex fori) y; b) la ley que rija la cuestin principal, o sea, la ley peruana (lex causae)108. Para la ctedra la ley que debe regir la cuestin previa o incidental es la misma que debe regular la cuestin principal, salvo que la ley nacional disponga otra cosa.

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ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: Manual de Derecho Internacional Privado, Editorial Jurdica de Chile, 1950, pgina 296.

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CAPTULO XV LA LEY EXTRANJERA Y SU APLICACIN EN EL DERECHO CHILENO A) NATURALEZA JURDICA DEL DERECHO EXTRANJERO. Hemos dicho que uno de los grandes objetivos del Derecho Internacional Privado es determinar la legislacin aplicable a una determinada relacin iusprivatista. Ahora bien, norma de conflicto y la ley extranjera no son consideradas de la misma manera por los autores y los diversos ordenamientos jurdicos, lo cual se explica, quizs, por el hecho de existir una gran diversidad de criterios econmicos, polticos y religiosos en juego. As, existen sistemas jurdicos en los cuales la ley extranjera es considerada como Derecho y existen otros sistemas en las cuales se le considera simplemente un hecho del proceso. 1) Teoras de hecho: Estas doctrinas son conocidas como teoras de materializacin y conciben la ley extranjera como una entidad real. Este, por tanto, no es un conjunto de normas pensadas ni tampoco la mera conducta humana en su convivencia social, sino que es la conducta directiva de la convivencia humana. Esta concepcin...lleva a la conclusin de que la aplicacin del derecho extranjero no significa dar ejecucin en un Estado a normas dictadas por otro, sino que significa reglamentar un sector social conforme sera estructurado en el Estado extranjero109. Por tanto, la ley extranjera es un simple hecho del juicio, que slo ser considerada como derecho por el juez del Estado en el cual ha sido dictada. Las teoras de hecho han tenido muchas manifestaciones doctrinales por parte de los autores, dentro de las cuales cabe destacar dos: a) Doctrina de los derechos adquiridos: Esta teora desarrollada fundamentalmente en Estados Unidos e Inglaterra seala que el juez jams puede aplicar una ley diferente a la del foro; lo que ocurre es que al enfrentarse con la ley extranjera lo que hace es simplemente reconocerla.
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CARVAJAL CORTES, ARTURO: El juez y el Derecho extranjero, Editorial jurdica de Chile, 1966, pgina 22.

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El principal exponente de esta doctrina territorialista es el jurista ingls Dicey. Cuando se dice que el juez aplica una ley extranjera, en verdad no lo est haciendo, pues lo que realmente sucede es que est reconociendo los derechos adquiridos vlidamente bajo el amparo de dicha ley. La gran crtica que se le hace a esta teora es que no explica cmo se adquieren estos derechos bajo la ley extranjera. Esta doctrina ha derivado tambin en la llamada local law theory, en virtud del cual en el territorio de un Estado slo se puede aplicar la ley de dicho Estado. Otra derivacin de esta teora son las ideas sustentadas por Wigny y Beale, los cuales consideran que cuando se reconoce un derecho adquirido validamente en el extranjero, la lex fori crea un derecho subjetivo a favor de su titular. b) Doctrina del uso jurdico extranjero: Esta doctrina elaborada por el distinguido profesor de la Universidad de Buenos Aires Werner Goldschmidt y seguida por autores tan destacados como Paul Lagarde y Henri Batiffol, consiste en que cuando la lex fori ordena al juez aplicar un derecho extranjero, ste lo debe hacer tal como si lo resolviera en el pas de origen de la norma, indicando por lo tanto, un hecho y no derecho, por exigir del juez la verificacin de un juicio de probabilidad y no la aplicacin de normas jurdicas110. Este autor argentino seala, siguiendo la teora egolgica del filosofo Carlos Cossio, que el Derecho en cualquier pas del mundo se crea da a da con su aplicacin. Entonces, resulta ser un atentado a la soberana estatal que un juez extranjero venga a aplicar la ley nacional, pues sta ha sido creada slo por los miembros de la colectividad que gobierna. Concluye que lo que es derecho para algunos no tiene porque ser derecho para otros; entonces, cuando la norma de conflicto de la lex fori ordena aplicar al juez una ley extranjera, el tribunal tratar de aplicarla imitando al juez del Estado cuya ley debe aplicar, o sea, usando la norma extranjera como un hecho pero jams como un derecho pues el no ha participado en su creacin. El juez no debe aplicar la ley extranjera, sino

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Vase la obra de GOLDSCHMIDT, WERNER: Sistema y filosofa del Derecho Internacional Privado, 1954, pgina 10 y siguientes.

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que debe imitar al juez extranjero que le corresponde aplicarla, o sea, el juez del Estado en que se ha dictado la ley extranjera. 2) Teoras de derecho: Estas doctrinas consideran al derecho extranjero como un objeto ideal con calidad jurdica, o sea, la ley extranjera posee la misma naturaleza jurdica que la ley nacional, pues emana de un ordenamiento jurdico. La ley extranjera no pierde el carcter de Derecho por el simple hecho de ser aplicada ms all de las fronteras del Estado en la cual fue creada. Estas teoras permiten considerar la ley extranjero como: a) Derecho Extranjero b) derecho incorporado c) derecho integrado a) Teora del Derecho extranjero: Su exponente ms notable es el jurista alemn Martin Wolff, el cual sostiene que cuando la norma de colisin de la lex fori ordena o remite al tribunal a aplicar una ley extranjera, ste debe hacerlo considerndolo como un derecho extranjero, lo cual no significa, en ningn caso, que por su sola aplicacin en territorio nacional este derecho vaya a nacionalizarse111. b) Teora de la incorporacin: Esta doctrina sustentada por autores italianos muy reconocidos, tales como Pillet, Fedozzi y Laine, sostiene que en territorio nacional slo puede ser aplicada la ley nacional, pues de no ser as se estara vulnerando la soberana de los dems Estados. Entonces, cuando la lex fori ordena al tribunal aplicar una ley extranjera, lo que debe hacer el juez es nacionalizarla, o sea, incorporarla a su ordenamiento jurdico nacional para poder aplicarla. Entonces, cuando el tribunal aplica una norma extranjera es porque previamente la ha incorporado a su lex fori. Como ley nacional. Esta teora admite dos variantes: la incorporacin formal y la incorporacin material. Teora de la incorporacin material: cuando el derecho nacional incorpora una norma extranjera, lo que hace es recepcionar el

WOLFF, MARTIN: Derecho Internacional Privado, Editorial Labor, 1936, Madrid, Espaa, pgina 135 y siguientes. Este autor seala que el juez alemn tiene que aplicar el derecho extranjero como Derecho....

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contenido de la misma, dejando de lado la forma legal. Entonces, el juez debe imaginar que se ha creado una norma bajo el amparo de su lex fori pero con el contenido exacto de la norma extranjera, de tal manera entonces, que deber interpretarse y aplicarse de la misma manera que el derecho nacional. Teora de la incorporacin formal: en este caso la norma extranjera se entiende nacionalizada en su fondo, pero respecto a su forma deber interpretarse conforme al derecho que le dio origen, o sea, el derecho extranjero.

c) Teora de la integracin: Esta doctrina es de creacin del procesalista italiano Francesco Carnelutti112. Este autor parte de la base que las dos teoras anteriores son extremistas pues, una quiere resolver el problema aduendose de una ley que no le corresponde y, la otra, quiere entregar toda la responsabilidad de la lex fori a una ley extranjera. Carnelutti seala que la norma de Derecho Internacional Privado es incompleta pues slo se limita a enviar al juez a un ordenamiento jurdico extrao en donde encontrar la solucin, o sea, slo contiene una formula. Entonces, cree que esta frmula debe ser completada por la ley extranjera para poder llegar a la solucin. Qu importancia tiene adoptar una u otra teora? R: la calificacin de la ley extranjera como un hecho o como un derecho no es estril. En efecto, genera importantes consecuencias el hecho de adoptar una u otra. Veamos las principales consecuencias: Prueba: si se sigue la teora del hecho de la causa, la parte que invoca el derecho extranjero deber probarlo; en cambio, quien sigue la teora de derecho, no deber hacerlo pues el derecho se presume conocido. Recurso de casacin en el fondo: si se sigue la teora de hecho, no procede el recurso de casacin en el fondo pues ste slo procede por infraccin de ley. Por el contrario, si se sigue la teora de que la ley extranjera es derecho,

CARNELUTTI, FRANCESCO: Teora general del Derecho, Madrid, Espaa, 1955, pginas 130 a 137.

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proceder el recurso de casacin en el fondo cuando exista una infraccin a ella. Aplicacin de la ley extranjera: siguiendo la teora de hecho, la ley extranjera se debe aplicar a peticin de parte interesada. Si se sigue la doctrina de derecho, la ley extranjera debe ser aplicada de oficio por el juez.

Cul es el sistema adoptado por la legislacin y la doctrina chilena? La ctedra cree que es necesario efectuar una distincin temporal para poder explicar la posicin adoptada por nuestros autores y nuestra legislacin en torno a la naturaleza jurdica del Derecho extranjero. En efecto, hasta el ao 1984 nuestra legislacin no contena precepto alguno que nos permitiera inclinarnos por la doctrina de hecho o la doctrina de Derecho, y es por ello precisamente que en este punto nuestros profesores tenan opiniones muy diversas. Sin embargo, el 21 de octubre de 1985 se public en el Diario Oficial un Tratado Internacional suscrito entre Chile y Uruguay sobre aplicacin e informacin del Derecho extranjero, el cual, a juicio de la ctedra, viene a resolver en buena medida los criterios dispares que existan hasta la fecha en la doctrina, fijando definitivamente la posicin del legislador chileno respecto a la naturaleza jurdica del derecho extranjero. La ctedra examinar esta materia recordando, en primer lugar, los argumentos esgrimidos por quienes defendieron la teora de hecho y de derecho antes del Tratado con Uruguay, para luego ver la situacin actual de Chile tras la ratificacin de este tratado113. 1) Situacin legal y doctrinal antes de 1985: a) Partidarios de la teora de hecho: Algunos profesores chilenos como Jos Bernardo Lira creyeron, en su oportunidad, que la ley extranjera era un hecho de la causa pues:

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Recomendamos la lectura del artculo elaborado por los profesores VILLARROEL, CARLOS y VILLARROEL, GABRIEL: La aplicacin del Derecho extranjero en Chile despus del Tratado con Uruguay, Revista Chilena de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Chile, volumen 18, N1, 1991, pginas 73 a 99.

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El artculo 411 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que podr tambin orse el informe de peritos..., 2) sobre puntos de derecho referentes a una legislacin extranjera. Slo los hechos son susceptibles de prueba, ms no el derecho pues ste se presume conocido de todos, segn lo dispuesto en el artculo 8 del Cdigo Civil. El artculo 160 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que las sentencias se pronunciarn conforme al mrito del proceso, y no podrn extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio. Entonces, si el juez debe dictar la sentencia en base al mrito del proceso y la ley extranjera no se ha probado, el tribunal no podra dictar sentencia. El mismo Jos Bernardo Lira, quien fuera uno de los redactores del Cdigo de Procedimiento Civil, sostuvo que la ley extranjera no se encuentra en los Cdigos ni al juez le consta su verdad, por lo que resulta imperioso probarle que exista para que pueda aplicarla.

b) Partidarios de la teora de derecho: La gran mayora de la doctrina nacional, entre los cuales tenemos autores como Fernando Albnico114, Diego Guzmn115, Federico Duncker116 y Arturo Carvajal117, sostuvieron airadamente que la ley extranjera deba ser considerada como derecho. Para ello, rebatieron los argumentos de la tesis anterior sealando que: El artculo 411 del Cdigo de Procedimiento Civil es una norma facultativa pues utiliza la expresin podr y no la expresin deber. Por consiguiente no le impone al juez la obligacin de or informe de peritos. Esta idea queda confirmada con la historia fidedigna de la ley, toda vez que el proyecto del Cdigo de Procedimiento Civil utilizaba la expresin deber, la cual fue

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ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: El Derecho Internacional Privado ante la jurisprudencia chilena, Editorial Nascimiento, 1943, pgina 19. 115 GUZMAN LATORRE, DIEGO: Tratado de Derecho Internacional Privado, Editorial Jurdica de Chile, 2003, pgina 530. 116 DUNCKER BIGGS, FEDERICO: Derecho Internacional Privado. Parte general, Editorial Jurdica de Chile, 1967, pgina 345. Este autor sigue la teora de la incorporacin legal. 117 CARVAJAL CORTES, ARTURO: El juez y el Derecho extranjero, Editorial Jurdica de Chile, 1966, pgina 37.

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finalmente desechada por la comisin revisora. Por ltimo, debe considerarse que el propio Andrs Bello sigui en esta materia las concepciones de Savigny sobre la existencia de una comunidad jurdica entre los Estados, formada por todas las naciones unidas por el cristianismo y el Derecho Romano. En cuanto al artculo 160 del Cdigo de Procedimiento Civil, se dice que la ley extranjera est por sobre el mrito del proceso, pues se trata del derecho mismo.

2) Situacin legal y doctrinal despus de 1985: El Tratado sobre aplicacin e informacin del Derecho extranjero que Chile ha suscrito con Uruguay y ha ratificado en 1985, constituye el nico texto legal que trata sobre la naturaleza jurdica del Derecho extranjero. En efecto, este instrumento jurdico dispone en su artculo 1 que los jueces y autoridades de las partes, cuando as lo determinen sus normas de conflicto, estarn obligados a aplicar el derecho extranjero, tal como lo haran los jueces u rganos administrativos del Estado a cuyo ordenamiento ste pertenece. Esta disposicin est en estrecha relacin con lo dispuesto en el artculo 2 de la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, suscrita en el seno de la CIDIP II, en Uruguay, 1979. A juicio de la ctedra, esta Convencin ha seguido ntegramente la teora del uso jurdico del jurista argentino Werner Goldschmidt. Entonces, cuando el juez que conoce de una situacin de trfico externo se ve enfrentado a la realidad de encarar una ley extranjera, deber aplicarla, o imitarla siguiendo las expresiones de Goldschmidt, de la misma manera como si la ley extranjera fuera parte constitutiva de su lex fori. A Juicio de los profesores Carlos y Gabriel Villarroel, el Tratado con Uruguay debe ser interpretado de la misma manera cualquiera que sea el ordenamiento jurdico del cual se trate y no solamente el uruguayo, pues de no considerarlo as, ello equivaldra admitir que la ley chilena abdica de tener un sistema uniforme para la aplicacin del derecho extranjero en nuestro pas, consagrando un catico estado de cosas118. Sealan estos autores que el sistema hermenutico chileno permite colegir sin problemas el carcter general de este
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VILLARROEL BARRIENTOS, CARLOS y VILLARROEL BARRIENTOS, GABRIEL: La aplicacin del Derecho extranjero en Chile despus del Tratado con Uruguay, Revista Chilena de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Chile, volumen 18, N1, 1991, pgina 79.

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tratado. Concluyen que a partir de la vigencia de este texto legal, debe considerarse que nuestro ordenamiento jurdico sigue la teora de hecho respecto a la naturaleza de la ley extranjera. Para ello, Villarroel sigue al profesor espaol Carrillo Salcedo quien seala que el Derecho extranjero no es derecho ni hecho, sino que se trata de un hecho normativo, esto es, un hecho fuera de la causa. Estas concepciones, que son compartidas plenamente por la doctrina procesal ms autorizada en Espaa, entre los cuales cabe destacar a Victor Fairn, Juan Montero Aroca y Juan Luis Gmez Colomer, sealan que en todo proceso es posible distinguir hechos procesales y extraprocesales. Estos ltimos son los llamados hechos normativos pues constituyen o crean normas jurdicas, de tal manera entonces que se sitan en la premisa mayor del silogismo jurdico que debe gobernar la mente del rgano jurisdiccional que dicta sentencia. Esta caracterstica faculta al juez para que pueda investigar y probar por iniciativa propia los hechos normativos. La conclusin a la que llegan los profesores Villarroel de que tras la vigencia del tratado con Uruguay, nuestro Sistema jurdico ha adoptado la doctrina del uso jurdico de Goldschmidt, considerando a la ley extranjera como un hecho fuera de la causa, trae consigo las siguientes consecuencias: a) la ley extranjera es un hecho y, por consiguiente, el juez debe imitarlo, no crearlo; b) el derecho extranjero debe ser aplicado por el juez tal como lo haran los tribunales del pas de origen, con lo cual el juez no podra reinterpretar la norma; c) el derecho extranjero debe ser considerado un hecho fuera de la causa, o sea, es un hecho diverso a los que resultan del mrito del proceso. Entonces, ser el juez quien tenga que alegar el derecho extranjero, aunque sea un hecho; d) las partes no estn obligadas a probar el derecho extranjero, pues se trata de un hecho fuera de la causa.

B) LA PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO. Para quienes siguen la teora del hecho para explicar la naturaleza de la ley extranjera, resulta indispensable que sta sea probada, pues constituye un hecho que el juez no conoce y que resulta indispensable para poder juzgar. Para estos efectos, las partes podrn utilizar todos los medios de prueba legal: copia legalizada de la sentencia, informe de peritos, notoriedad de la ley, etc. El profesor Albnico seala que los nicos medios de prueba que no son admisibles para probar el derecho extranjeros son la confesin, la prueba testimonial, y las presunciones.

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Debe tenerse presente que a partir de 1997, nuestro pas ha ratificado la Convencin Interamericana sobre Prueba e informacin del Derecho extranjero celebrada en el seno de la CIDIP II en Uruguay (1979), la cual consagra expresamente en su artculo 3 que la prueba documental, pericial e Informes del Estado requerido, son medios idneos para la prueba de la ley extranjera. Esto tiene mucha importancia pues incorpora expresamente la prueba documental como medio para probar el derecho extranjero. Adems, existe la Convencin Interamericano de Panam sobre recepcin de pruebas en el extranjero, adoptado en el seno de la CIDIP I, y publicado en el Diario Oficial el 9 de octubre de 1976. El artculo 411 del Cdigo de Procedimiento Civil seala que es admisible, asimismo, la prueba de informe de peritos. El artculo 409 del Cdigo de Bustamante permite que las partes litigantes puedan presentar certificado legalizado de dos abogados en ejercicio en el pas de cuya legislacin se trate. En el caso que se adopte la teora de derecho para explicar la naturaleza jurdica de la ley extranjera, no ser necesario probarla pues el juez conoce el derecho y en el sistema chileno tiene plena aplicacin el principio iura novit curia.

C) INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL DERECHO EXTRANJERO. Sabiendo ya la importancia que tiene considerar la ley extranjera como un hecho o como un derecho, particularmente para efectos de la prueba y aplicacin de la misma, digamos que respecto de este ltimo punto, si se considera como un hecho al derecho extranjero, ste debe ser aplicado a peticin de parte interesada. En cambio, si adoptamos la tesis de que el derecho extranjero es derecho en s mismo, llegaremos a la conclusin que debe ser el juez de oficio quien lo interprete y aplique, pues resulta ser la herramienta bsica en virtud de la cual emitir su sentencia. Por ltimo, si seguimos la teora intermedia de los hermanos Villarroel, esto es, considerar la ley extranjera como un hecho normativo extraprocesal, llegaremos a la conclusin que el tribunal deber aplicar de oficio el derecho extranjero. Cuando el juez deba aplicar e interpretar el Derecho extranjero, deber utilizar todas las herramientas que le da la lex fori, hacindolo de la misma manera como lo hara el juez de origen.

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En Derecho comparado esta es la tendencia moderna. As, el artculo 22 del Cdigo Civil de Paraguay dispone que los tribunales aplicarn de oficio la ley extranjera en tanto no sean contrarias al orden pblico.... El artculo 14 de la Ley italiana de Derecho Internacional Privado de 1995 dispone que el juez averiguar de oficio el contenido de la ley extranjera.... El artculo 16 de la Ley suiza de Derecho Internacional Privado de 1987 dispone expresamente que el juez de oficio debe averiguar el contenido del derecho extranjero pudiendo requerir la colaboracin de las partes.

D) EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY EXTRANJERA. Sabemos que la funcin de toda norma de colisin es remitir al tribunal a la norma competente para resolver la situacin iusprivatista. Ahora bien, esa remisin puede hacerse al derecho nacional como al derecho extranjero. En este ltimo caso, podra darse el caso que la ley extranjera fuera contraria a los principios e instituciones que informan los preceptos de nuestra Constitucin Poltica, o bien, que la norma de colisin chilena que ordena la aplicacin de una ley extranjera fuere inconstitucional. Entonces, cabe preguntarse: Es posible interponer el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley extranjera?. El artculo 80 del Cdigo Poltico dispone que la Corte Suprema, de oficio o a peticin de parte, en las materias que conozca o le fueran sometidos en recurso interpuesto en cualquiera gestin que se siga ante otro tribunal, podr declarar inaplicable para esos casos particulares todo precepto legal contrario a la Constitucin. Este es un tema que an no ha sido resuelto por la doctrina pues existen muchas opiniones encontradas. As, abogan por su procedencia los profesores Duncker119, Albnico120 y Ros de Maromn. En cambio, los profesores Mario Ramrez Necochea121 y Diego Guzmn Latorre122 creen que es improcedente.
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DUNCKER BIGGS, FEDERICO: Derecho Internacional Privado. Parte general, Editorial Jurdica de Chile, 1950, pgina 354. 120 ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: Manual de Derecho Internacional Privado, tomo I, Editorial Jurdica de Chile, 1950, pgina 251. 121 RAMIREZ NECOCHEA, MARIO: Derecho Internacional Privado. Parte general, Editorial Jurdica Conosur, 1994, pgina 156 y siguientes. 122 GUZMAN LATORRE, DIEGO: Tratado de Derecho Internacional Privado, Editorial Jurdica de Chile, 2003.

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Nuestra jurisprudencia se ha pronunciado por la negativa en el famoso caso Junta Provincial de Beneficencia de Sevilla con L. Guzmn Rojas y otros123. La ctedra cree que es admisible el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, no slo respecto de la norma de conflicto chilena que ordena aplicar una ley extranjera inconstitucional, sino que tambin, respecto de la ley extranjera cuya aplicacin quiera hacerse valer en Chile; pues el constituyente al introducir este recurso lo que tuvo en vista precisamente era proteger al texto constitucional no slo de las normas internas, pues para ello se estableci todo un procedimiento de control de constitucionalidad de las leyes, sino que sobre todo de los atentados externos a la soberana nacional como la aplicacin de una norma extranjera contraria a los principios y garantas constitucionales, respecto de los cuales nuestra Ley fundamental se encontraba ms vulnerable.

E) LA LEY EXTRANJERA Y EL RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO. a) Introduccin. Causal de procedencia: En la aplicacin de una ley extranjera el tribunal puede incurrir, al igual que cuando aplica una ley nacional, en equivocaciones. Estas equivocaciones pueden materializarse en el hecho que el juez no aplique la ley extranjera o la aplique erradamente. Entonces, cabe preguntarse: es posible deducir recurso de casacin en el fondo por infraccin de ley extranjera? Esta materia es una de las ms exticas de nuestro ramo y ha atrado la atencin de la mayora de nuestros profesores. El artculo 767 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que el recurso de casacin en el fondo tiene lugar contra sentencia pronunciada con infraccin de ley. La jurisprudencia chilena124 as como la mayora de la doctrina, creen que el recurso de casacin en el fondo slo procede por infraccin de ley chilena que ordena aplicar una ley extranjera. Sin embargo, hay autores que se han preguntado si la expresin ley, debe entenderse tambin a otras fuentes del derecho tales como los tratados internacionales, la costumbre y los principios de derecho internacional. Entonces, cabe preguntarse si respecto de estas otras fuentes del derecho que se

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RDJ, tomo XXXIII, seccin 1, pgina 449 y siguientes. Vase RDJ, tomo XX, seccin 1, pgina 398. RDJ, tomo IV seccin 1, pgina 405.

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consideran como ley nacional, procede deducir recurso de casacin en el fondo cuando ordenan aplicar una ley extranjera. Debe tenerse muy en consideracin que la causal que motiva la interposicin de este recurso es una sola: infraccin de ley. Sin embargo, respecto de la aplicacin de la ley extranjera, esta infraccin de ley se puede manifestar de dos maneras: 1) Falta de aplicacin de la ley extranjera competente: El tribunal nacional puede verse obligado a aplicar una ley extranjera cuando as lo disponga: Ley chilena: Cuando sea la lex fori quien le ordene al tribunal aplicar una ley extranjera, el juez no deber dudar en hacerlo pues es precisamente la funcin jurisdiccional que motiva su existencia. Ahora bien, el juez puede equivocarse en la aplicacin de la ley extranjera cuando, por ejemplo, aplica la ley nacional en vez de la extranjera; cuando aplica la ley extranjera debiendo aplicar la ley nacional; o cuando aplica una ley extranjera distinta de aquella que debe aplicar. Tratado internacional: En este caso es un tratado internacional ratificado por Chile y que se encuentra vigente el cual ordena al juez aplicar una ley extranjera. La doctrina y la jurisprudencia han dicho que estos instrumentos jurdicos deben ser considerados verdaderas leyes internas, de tal manera que resulta absolutamente posible la interposicin del recurso de casacin en el fondo. La costumbre: La costumbre es la repeticin constante y uniforme que la generalidad de una poblacin efecta en un tiempo y lugar determinado, con la conviccin de que obedece a un imperativo jurdico. El profesor Diego Guzmn Latorre, interpretando el artculo 2 del Cdigo Civil, es partidario de la procedencia del recurso de casacin por infraccin a la costumbre que tiene aplicacin segn ley, pues en este caso la costumbre lo que hace es reemplazar a la ley. La ctedra no comparte esta opinin pues la costumbre constituye derecho segn el Cdigo Civil

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cuando la ley se remite a ella, lo que hace suponer que sta existe, con lo cual no la estara reemplazando. La aplicacin de la costumbre en el Cdigo Civil es segn ley y no en silencia de ley. Slo en este ltimo caso la estara reemplazando ya que no existe. La ley del contrato: En este caso son las partes las que han convenido por medio de un contrato que debe aplicarse una determinada ley extranjera. El artculo 1545 del Cdigo Civil dispone que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes.... Entonces, es aplicable el artculo 767 del Cdigo de Procedimiento Civil?. La ctedra, siguiendo a la jurisprudencia, es partidaria de su procedencia. Sin embargo, hay doctrina muy autorizada como el profesor de Derecho Procesal Daro Benavente125, que seala que no procedera el recurso de casacin en el fondo pues la expresin que utiliza el artculo 1545 es una ley, slo tiene por objeto darle seriedad al acuerdo convenido. La expresin que utiliza el artculo 767 del Cdigo de Procedimiento Civil es slo aplicable al concepto de ley que da el artculo 1 del Cdigo Civil. Principios de derecho internacional: Los autores estn contestes en sealar que en este caso no procede el recurso de casacin en el fondo pues ste protege la ley y no los principios. Los profesores Albnico y Duncker creen que s procede por infraccin a los principios de Derecho Internacional pues el artculo 767 no distingue la fuente de la ley. La ctedra es de la opinin que en este caso no procede la interposicin del recurso. 2) Interpretacin errada de la ley extranjera: En este caso el juez cumple la obligacin que le impone su lex fori de aplicar una ley extranjera, pero en su cometido lo hace mal. La equivocacin en que incurre aqu el tribunal consiste en interpretar erradamente la ley extranjera, o sea, fijar un sentido y alcance que no le corresponde. En este caso la doctrina est dividida en cuanto a la procedencia del recurso. Los que creen que la ley extranjera es un hecho
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BENAVENTE, DARIO: Derecho Procesal. Juicio ordinario y recursos procesales, Editorial Jurdica de Chile, 1997, pgina 257.

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de la causa, consideran que no procede la casacin en el fondo pues el tribunal de casacin slo conoce infracciones de derecho, ms no de los hechos, los cuales deben ser conocidos por los jueces de fondo. Adems, las partes podran alegar ignorancia de la ley extranjera pues resulta ser un hecho desconocido para ellos. Por el contrario, para quienes ven en la ley extranjera un Derecho, sostienen que procede la interposicin del recurso de casacin en el fondo. b) El recurso de casacin en el fondo ante la doctrina chilena: La doctrina nacional se encuentra dividida sobre la procedencia del recurso de casacin en el fondo por infraccin de ley extranjera, existiendo quienes argumentan a su favor, como ocurre con los profesores Albnico126, Guzmn127 y Ros de Marimn; y quienes argumentan en su contra, como ocurre con Ramrez Necochea128. Veamos los principales argumentos que da la doctrina en uno u otro caso: 1) Argumentos por los cuales no procede el recurso de casacin en el fondo: El artculo 767 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que el recurso de casacin en el fondo tiene lugar contra sentencia pronunciada con infraccin de ley, siempre que esta infraccin haya influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia. Este artculo se refiere exclusivamente a la ley chilena y no a la ley extranjera. Esta idea queda confirmada con la historia fidedigna de la ley, en que en los proyectos de Cdigo de Procedimiento Civil se utilizaba la expresin ley expresamente dictada por el legislativo. El artculo 411 N2 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que podr orse informe de peritos sobre puntos de derecho

ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: Manual de Derecho Internacional Privado, Editorial Jurdica de Chile, 1950, pgina 263 y siguientes. 127 GUZMAN LATORRE, DIEGO: Tratado de Derecho Internacional Privado, Editorial Jurdica de Chile, 2003, pgina 348 y siguientes. 128 RAMIREZ NECOCHEA, MARIO: Curso de Derecho Internacional Privado, Cursos y manuales de la Universidad de Chile, 1999.

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referentes a alguna legislacin extranjera. En este caso, la ley extranjera sera un hecho de la causa, ya que lo que se prueban son los hechos y no el derecho. El artculo 160 del Cdigo de Procedimiento Civil dice que las sentencias se deben dictar en consideracin al mrito del proceso, y como debe probarse el derecho extranjero, se confirma la idea que es un hecho de la causa y respecto de tales no procede el recurso de casacin en el fondo. El recurso de casacin tiene por objeto uniformar la ley chilena ms no la ley extranjera, pues esta ltima slo se aplica de manera aislada.

2) Argumentos por los cuales s procede el recurso de casacin en el fondo: El artculo 411 del Cdigo de Procedimiento Civil es un disposicin facultativa para el tribunal, pues utiliza el trmino podr y no deber. Entonces, no procede calificar la ley extranjera como un simple hecho. Adems, al ser considerada como derecho debe ser aplicada de oficio por el tribunal y para ello puede valerse del informe de peritos para fijar su sentido y alcance. Si bien el objeto del recurso de casacin en el fondo es uniformar el derecho chileno, ste no es el nico. En efecto, lo que debe procurar antes que todo es a enmendar un error conforme a Derecho, cualquiera sea ste. Al no aplicar una ley extranjera o aplicarla mal, lo que realmente se est haciendo es cometiendo una infraccin a la ley conflictual chilena que orden al juez aplicarla129. El artculo 767 del Cdigo de Procedimiento Civil no distingue si se trata de infraccin de ley nacional o infraccin de ley extranjera. Entonces, donde el legislador no distingue, no es lcito al intrprete distinguir.

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MONSALVEZ MULLER, ALDO: Derecho Internacional Privado. Parte general, 1 edicin, Ediciones de la Universidad Internacional Sek, 2002.

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F) LIMITACIONES A LA APLICACIN DEL DERECHO EXTRANJERO Puede darse el caso que el tribunal domstico, no obstante estar obligado por su lex fori a aplicar una ley extranjera, en definitiva no lo haga pues concurren ciertas circunstancias que limitan la aplicacin de ese Derecho extranjero. Estas limitaciones pueden ser de dos clases: 1) Limitaciones legales a la aplicacin del Derecho extranjero: Son aquellas que el legislador ha establecido expresamente. En el Derecho chileno, y particularmente en el Cdigo Civil, se contemplan numerosos casos de excepcin en que el tribunal chileno no estar obligado a aplicar la ley extranjera, no obstante que exista una norma de colisin que se lo ordene. Estas limitaciones legales son, ente otras, las siguientes: Artculo 1027 del Cdigo Civil: Este artculo acepta expresamente la validez en Chile de los testamentos otorgados en el extranjero en conformidad a la ley del lugar en que fueron otorgados. Sin embargo, condiciona o limita esta validez al hecho que dichos testamentos hayan sido otorgados slo por escrito. Artculo 14 del Cdigo Civil: La ley es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos los extranjeros. Esta es la limitacin ms amplia al derecho extranjero pues dice que en Chile se aplica la ley chilena y no la ley extranjera. Artculo 80 inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil: El matrimonio celebrado en el extranjero en conformidad a la ley del lugar de celebracin, produce los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno. O sea, ese matrimonio extranjero es vlido en Chile si se celebro respetando la ley extranjera. Sin embargo, el inciso 2 del art. 80 seala que los cnyuges, deben respetar tambin la ley chilena en lo relativo a los impedimentos dirimentes.

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 Artculo 16 inciso 3 del Cdigo Civil: Cuando las estipulaciones contenidas en contratos celebrados vlidamente en pas extrao han de producir efecto en Chile, stas se sujetar a la ley chilena y no a la ley extranjera. Artculo 998 del Cdigo Civil: Constituye una limitacin respecto al principio general de que la sucesin se rige por la ley del ltimo domicilio del causante. Entonces, si el causante muri en el extranjero teniendo su ltimo domicilio, lo normal es que se aplique la ley extranjera. Sin embargo, segn el artculo 998 del Cdigo Civil, cuando se tratare de una sucesin intestada en donde existen asignatarios chilenos, debe aplicarse la ley chilena. Artculo 15 del Cdigo Civil: Este artculo hace excepcin al hecho de que la capacidad en el extranjero se rige, por regla general, por la ley extranjera. En efecto, la capacidad y el estado de los chilenos en el extranjero se rige por la ley chilena y no por la ley extranjera. 2) Limitaciones doctrinales a la aplicacin del Derecho extranjero: La doctrina ha estimado que existen dos situaciones en que, no obstante el derecho internacional privado del juez que conoce del asunto lo remita a una norma extranjera aplicable, sta no debe ser aplicada por razones que trascienden a la relacin jurdica. Estas dos situaciones son el orden pblico y el fraude a la ley. Veamos cada uno de ellos. El orden pblico internacional Su origen lo encontramos en la escuela estatutaria italiana del siglo XIII, en la cual se entenda que frente a algunas situaciones la ley extranjera poda aplicarse ms all de las fronteras del Estado en donde se hubiere dictado. Sin embargo, existan los llamados por Baldo estatutos odiosos, en que se limitaba dicha aplicacin pues la norma extranjera alteraba los principios

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principios y normas; y por otra parte, como una limitacin a la aplicacin de la ley extranjera que es contraria a esos principios. El orden pblico internacional como limitacin doctrinal a la aplicacin del derecho extranjero acta normalmente despus que ya se ha aplicado la norma conflictual nacional que ordenaba su aplicacin, pues una vez acaecido ello nos podremos dar cuenta si aquella norma extranjera vulnera o no los principio bsicos en que se sustenta la sociedad e institucionalidad de un determinado Estado. El artculo 3081 del Cdigo Civil de Quebec de 1991 dispone que la aplicacin de las disposiciones de la ley de un Estado extranjero es excluida cuando ello conduce a un resultado manifiestamente incompatible con el orden pblico, tal como es entendido en las relaciones internacionales. La Ley italiana de Derecho Internacional Privado de 1995 dispone en su artculo 16 que la ley extranjera no ser aplicada si sus efectos son contrarios al orden pblico. El artculo 17 de la Ley Federal suiza de 1987 dispone que la aplicacin de disposiciones de derecho extranjero es excluida si ello conduce a un resultado incompatible con el orden pblico suizo. El artculo 3 del Cdigo de Bustamante distingue tres tipos de leyes: a) leyes de orden pblico interno: son aquellas que no pueden ser eliminadas por el principio de autonoma de la voluntad, siendo, por tanto, absolutas y extraterritoriales; b) leyes de orden pblico internacional: son aquellas que impiden la aplicacin de una ley extranjera competente. Son territoriales y generales; c) leyes privadas: aquellas que pueden derogarse por medio de un acuerdo entre las partes. El orden pblico es tratado en diferentes disposiciones d nuestra legislacin, como ocurre con el artculo 880 del Cdigo Civil en materia se servidumbres; el artculo 548 del Cdigo Civil sobre los Estatutos de las Corporaciones; el artculo 1467 del Cdigo Civil que seala que la causa ilcita se opone al orden pblico, etc.

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El fraude a la ley

La segunda limitacin a la aplicacin del derecho extranjero declarado competente por la norma conflictual de la lex fori, es el fraude a la ley. Esta institucin ha sido creada por la doctrina con el objeto de castigar las manipulaciones de los factores de conexin. Su incorporacin al estudio del Derecho Internacional Privado se remonta a 1878, ao en el cual la Corte de Casacin francesa resolvi el famoso caso Bauffremont. El 1 de agosto de 1874 la Corte de Pars pronunci a separacin de cuerpos entre el prncipe de Bauffremont, ciudadano francs, y su esposa, belga de origen y francesa por matrimonio. La ley francesa de la poca no admita el divorcio, lo cual era inconveniente para la princesa. En virtud de la separacin ella adquiri la posibilidad de constituir domicilio por s y traslad su domicilio en forma temporaria al ducado de Saxe-Altenburgo, donde obtuvo la nacionalidad el 3 de mayo de 1875. Su nueva ley nacional consideraba divorciados a los catlicos que estn separados de cuerpo. El 24 de octubre de 1875 contrajo matrimonio en Berln con el prncipe rumano Bibesco. Bauffremont promovi una accin ante el tribunal dl Sena solicitando la anulacin de la naturalizacin alemana de la mujer y la anulacin del segundo matrimonio celebrado subsistiendo el mismo. La sentencia del 10 de marzo de 1876 declar que la princesa no pudo obtener sin consentimiento marital otra nacionalidad y anul el matrimonio contrario a la ley y a las buenas costumbres.... por sentencia de 17 de julio de 1876 declar que una o ambas partes no pueden por un cambio de nacionalidad eludir las disposiciones de orden pblico de la ley francesa que los rige132. Para la ctedra el fraude a la ley consiste en cambiar voluntariamente uno o ms de los factores de conexin de la norma de conflicto de la lex fori, con el objeto de someterse a una ley extranjera diversa a la ordinariamente competente. La profesora Patricia Muoz Valds define el fraude a la ley como el acto por el cual una persona se sustrae voluntaria y conscientemente de una ley imperativa o prohibitiva que le perjudica y se coloca bajo el imperio de otra ley que lo beneficia, mediante el cambio real y efectivo de factores de conexin133.
WEINBERG DE ROCA, INES: Derecho Internacional Privado, Editorial Depalma, Argentina, 1997, pginas 81 y 82. 133 MUOZ VALDES, PATRICIA, apuntes de clases, Universidad Central de Chile, 2001. Esta profesora sigue el concepto dado por Diego Guzmn Latorre.
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El profesor Fernando Albnico define el fraude a la ley como el acto destinado a someterse a una legislacin extranjera, con la intencin de eludir a aplicacin de la ley territorial, mediante el cambio de uno o ms localizadores. De los conceptos antes mencionados, puede colegirse que los requisitos copulativos que deben concurrir para que se constituya la limitacin del fraude a la ley son: Animo fraudulento. Cambio de factores de coligamiento o conexin.

Intentar eludir la lex fori que le perjudica, colocndose bajo el amparo de otra ley que lo beneficia. El artculo 6 de la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado dispone que no se aplicar como derecho extranjero el derecho de un Estado Parte cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte.... Ahora bien, cabe sealar que entre las dos limitaciones doctrinales a la aplicacin del Derecho extranjero, resulta mucho ms conveniente la utilizacin del orden pblico internacional pues es mucho ms fcil de probar que el fraude a la ley. En Chile, existen dos casos jurisprudenciales que vale la pena recordar: el primer lugar, el caso de un chileno que fue condenado a la pena privativa de libertad de 5 aos y un da, por lo cual no pudo obtener su ttulo de abogado en Chile. Entonces, lo que hizo fue ir a Ecuador, pas con el cual tenemos un convenio de reconocimiento de exmenes y profesiones, con el objeto de obtener en dicho Estado su ttulo profesional134. Otra sentencia muy interesante es la dictada en el caso Soza con del Campo: se trat de eludir las normas chilenas de indisolubilidad del matrimonio, toda vez que el marido otorg poder a un mandatario en Mxico para que iniciara las acciones para lograr el divorcio, que la mujer no quera darle en Chile. Pues bien, el juicio se sigui en Mxico en rebelda de la mujer y se logr finalmente la sentencia que declar disuelto el matrimonio. Entonces, el marido volvi a contraer matrimonio por poder en Mxico con doa Elvira del Campo, el cual se inscribi en Chile 10 aos despus. Frente a esta situacin, la Sra. Soza solicit que no se reconocieran en Chile los efectos de ese divorcio declarado en el extranjero, pues haba existido fraude a la ley chilena. La Corte Suprema acogi la demanda.
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Ver: RDJ, tomo LVII, seccin 1, pgina 52. La Corte Suprema declaro que haba existido fraude a la ley chilena; debido a que las normas del COT son de orden pblico y no pueden ser desplazadas por el Convenio que Chile tiene con Ecuador.

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CAPTULO XVI EL RESPETO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS

Cuando vimos en estos apuntes la evolucin histrica del Derecho Internacional Privado, nos referimos a la escuela angloamericana, la cual consideraba que no deba aplicarse en territorio nacional las leyes extranjeras, pues atentaba contra la territorialidad y la soberana estatal. Sin embargo, esta misma escuela sostena que nada impeda reconocer los derechos que pueda haber adquirido vlidamente una persona bajo el amparo de una norma extranjera, pues ste ya haba ingresado al patrimonio de su titular. Este es el principio del respeto internacional de los derechos adquiridos, el cual tiene plena vigencia en prcticamente todas las legislaciones del mundo. En algunos pases como Francia e Italia, los autores distinguen entre respeto y efectos de los derechos adquiridos; pues no hay problema de que se respeten los derechos vlidamente adquiridos, pero los efectos que produzcan los mismos se rigen por la ley local. En Chile, los efectos de los derechos vlidamente adquiridos en el extranjero se rigen por la ley chilena. Debemos tener muy en claro que cuando se reconoce un derecho adquirido en el extranjero no se est aplicando la ley extranjera, sino que por el contrario, se est aplicando ley nacional que los reconoce. a) Sistema chileno: En nuestro derecho existen varias normas que reconocen, garantizan y respetan los derechos adquiridos vlidamente en el extranjero: Artculo 80 de la Ley de Matrimonio Civil: efectos del matrimonio celebrado en el extranjero. Artculo 1027 del Cdigo Civil: testamentos. Artculo 16 inciso 2 del Cdigo Civil: estipulaciones contenidas en contratos internacionales. Artculo 245 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil: ejecucin de sentencias extranjeras. Artculo 17 del Cdigo Civil: instrumentos pblicos otorgados en el extranjero. Ley 19039 sobre propiedad industrial e intelectual.

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b) Requisitos de procedencia: Para que un derecho pueda verse favorecido por este principio, debe cumplir copulativamente con los siguientes requisitos: Que haya nacido en virtud de la ley internacionalmente competente: debe ser la ley del sistema de Derecho Internacional Privado del pas en que se invoca. Ahora bien, si hubiere sido la ley chilena la competente respecto de un derecho que se adquiri en conformidad a una ley extranjera, ese derecho no se reconocer en Chile. Que cumpla con todos los requisitos de la ley interna competente: o sea, que concurran todas las exigencias y requisitos establecidos por dicha ley. No se trate de derechos eminentemente locales o instituciones desconocidas: Por ejemplo el famoso caso barco Mara Luz: un barco peruano zarp de China con varios esclavos de ese pas con el objeto de llevarlos al Per a trabajar la tierra. Durante el trayecto del viaje, tuvieron que hacer escala en Japn, donde las autoridades, al percatarse de lo que suceda, retuvieron el barco dejando en libertad a todos los chinos. Los peruanos reclamaron ante los tribunales japoneses que tenan derecho de propiedad sobre dichos esclavos, los cuales resolvieron finalmente que todos los chinos quedaran libres pues la esclavitud no exista en Japn y era contraria al orden pblico interno.

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CAPTULO XVII DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL En Derecho procesal internacional, la regla general es que el juez debe aplicar siempre su propia ley, esto es, su lex fori. El principio bsico que gobierna esta materia es la territorialidad, el cual no puede ser alterado ni siquiera por medio de un acuerdo entre las partes pues busca, como ha dicho Snchez de Bustamante, la correcta administracin de justicia. Si no fuera el principio de territorialidad el que regulara las formas decisorias y ordenatorias del proceso, existira un verdadero caos en la administracin de justicia y se producira una gran desigualdad entre las partes135. El principio de territorialidad es consagrado en Chile por el artculo 14 del Cdigo Civil, de tal manera que todo derecho que se reclame ante un rgano jurisdiccional chileno, deber sujetarse ntegramente a la ley nacional. Adems, el propio artculo 1 del Cdigo de Procedimiento Penal dispone que los tribunales de la Repblica ejercen jurisdiccin sobre los chilenos y sobre los extranjeros para el efecto de juzgar los delitos que se cometan en su territorio, salvo los casos exceptuados por leyes especiales, tratados o convenciones internacionales en que Chile es parte o por las reglas generalmente reconocidas por el Derecho Internacional. Por su parte, el artculo 5 del Cdigo Orgnico de Tribunales dispone que a los tribunales mencionados en este artculo corresponder el conocimiento de todos los asuntos judiciales que se promuevan en el orden temporal dentro del territorio de la Repblica, cualquiera que sea su naturaleza o la calidad de las personas que en ellos intervengan, sin perjuicio de las excepciones que establezcan la Constitucin y las leyes. Dentro de este captulo de los apuntes veremos cuatro materias de gran importancia: a) la competencia judicial internacional; b) la regulacin internacional del proceso; c) el cumplimiento de sentencias extranjeras.

Para un estudio acabado del Derecho Procesal Internacional, recomendamos dos obras fundamentales: MORELLI, GAETANO: Derecho Procesal Civil Internacional, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, Argentina, 1953. ESPINAR VICENTE, JOSE MARIA: Derecho Procesal Civil Internacional, Universidad de Alcal de Henares, Madrid, Espaa, 1993.

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A) LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL Esta es una de las materias que origina ms conflictos de leyes en Derecho Internacional Privado y consiste en determinar cul es el tribunal competente para conocer de una determinada relacin de trfico externo. Las divergencias que se suscitan en torno a esta materia reciben el nombre de Conflictos de jurisdiccin. Estos conflictos pueden ser de dos clases: positivos, cuando dos o ms tribunales de Estados diferentes se estiman competentes para conocer de la situacin privada internacional o; negativos, cuando dos o ms jueces de diversos Estados se estiman incompetentes para conocer de la relacin iusprivatista. Entonces, frente a la concurrencia de conflictos de leyes y conflictos de conflictos de jurisdiccin, debern ser estos ltimos los primeros en resolverse para que, una vez determinado con precisin el juez competente que deba conocer del asunto, ste sea capaz de resolver los conflictos de leyes que se pudieren presentar. Pues bien, cabe tener presente que el Derecho interno puede regular la competencia que tienen sus tribunales tanto en el orden interno como en el orden internacional. la competencia interna de los tribunales nacionales es una materia propia del Derecho Procesal; en cambio, la regulacin de la competencia internacional de los tribunales chilenos es una materia propia del Derecho Internacional Privado y, particularmente, del Derecho Procesal Internacional. El sistema chileno de competencia judicial internacional nos permite efectuar la siguiente distincin: a) competencia penal de los tribunales chilenos y; b) competencia civil y mercantil de los tribunales chilenos. a) Competencia penal internacional de los tribunales chilenos: Principio general. La territorialidad: Prcticamente todas las legislaciones del mundo consagran este principio, que permite a los tribunales domsticos conocer y juzgar todos os delitos que cometan dentro de su territorio sus nacionales y extranjeros. En Chile, el artculo 1 del Cdigo de Procedimiento Penal establece claramente el principio de territorialidad al disponer que los tribunales de la Repblica tienen jurisdiccin sobre los chilenos y los extranjeros para el efecto de juzgar los delitos que se cometan en su territorio, salvo los casos exceptuados....
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 Excepcin. La extraterritorialidad: La parte final del artculo 1 del Cdigo de Procedimiento Penal reconoce que el principio no es absoluto y que admite las excepciones consagradas en ...leyes especiales, tratados o convenciones internacionales en que Chile es parte o por las reglas generalmente reconocidas por el Derecho Internacional. Este principio de extraterritorialidad permite, en consecuencia, que los tribunales chilenos puedan conocer y juzgar delitos cometidos en el extranjero, o bien, que tribunales extranjeros puedan conocer y juzgar delitos cometidos en Chile. Pues bien, el artculo 6 del Cdigo Orgnico de Tribunales establece una serie de casos en que se faculta a los tribunales chilenos para conocer de ciertos crmenes y simples delitos cometidos en el extranjero. Este precepto sigue al menos tres criterios para otorgar esta competencia: en primer lugar, la nacionalidad del delincuente (N1 al 6)136; en segundo lugar, la nacionalidad de la vctima (N6) y; en tercer lugar, los intereses econmicos del Estado (N5). Entre los tratados internacionales que consagran el principio de extraterritorialidad tenemos, entre otros, la Convencin sobre funcionarios diplomticos de 1928 y los casos sobre inmunidad de jurisdiccin, en que ciertas personas se encuentran exentas de la jurisdiccin de los tribunales del pas en que se encuentran, como ocurre con los Estados extranjeros y sus jefes de Estado, de gobierno y ministros de relaciones exteriores; los agentes diplomticos, embajadores y los cnsules. Por su parte, existen importantes acuerdos que otorgan jurisdiccin universal a los tribunales, como ocurre con la Convencin de las Naciones Unidas para la Prevencin y sancin del delito de genocidio de 1948; la Convencin contra la tortura, de 1984; y los diversos tratados internacionales que castigan conductas delictivas extremadamente graves para la humanidad y que permiten que cualquier tribunal del mundo, con independencia del lugar de comisin del delito, pueda conocer y juzgar a quienes perpetren atentados tan graves en contra de la familia humana. Resulta importante destacar que en septiembre de 1998 se firmo el Estatuto de Roma
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La ley N 19.927 de 14 de enero de 2004 incorpor un numeral 10 al artculo 6 del Cdigo Orgnico de Tribunales, que dispone expresamente que Quedan sometidos a la jurisdiccin chilena los crmenes y simples delitos perpetuados fuera del Territorio de la Repblica N 10: Los sancionados en el art. 366 quinquies, 367, 367 bis N 1 del Cdigo, cuando pusieren en peligro o lesionen la indemnidad o la libertad sexual de algn chileno o fueren cometidos por un chileno o por una persona que tuviere residencia habitual en Chile, y el contemplado en el art. 374 bis/ 1 del Cdigo Penal cuando el material pornogrfico objeto de la conducta hubiese sido elaborado utilizando chilenas menores de 18 aos.

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que crea la Corte Penal Internacional y que permite que este tribunal pueda juzgar a los individuos que cometan delitos de genocidio, lesa humanidad, de guerra y de agresin. Es el primer tribunal permanente de justicia penal internacional que se crea en mundo para juzgar a personas naturales que cometan crmenes graves en contra de la humanidad; no obstante que ya existan tribunales ad-hoc para tales efectos como lo fueron los de Nuremberg, en 1946; Tokio, en 1948; exYugoslavia, en 1992 y Rwanda, en 1994. b) Competencia civil y mercantil internacional de los tribunales chilenos: En el Derecho chileno interno no existe norma legal alguna que regule la competencia internacional de los tribunales chilenos en materia civil y mercantil. La nica norma de competencia internacional es el artculo 148 del Cdigo Orgnico de Tribunales, la cual slo es aplicable en materia sucesoria. Antiguamente, los procesalistas cientficos ms autorizados de nuestro foro, como Fernando Alessandri, Daro Benavente y Hugo Pereira Anabaln, enseaban que no era efectivo que existiera un vaco en nuestra legislacin, pues deba aplicarse en estos casos el artculo 5 del Cdigo Orgnico de Tribunales, el cual dispone que a los tribunales mencionados en este artculo corresponder el conocimiento de todos los asuntos judiciales que se promuevan en el orden temporal dentro del territorio de la Repblica, cualquiera que sea su naturaleza o la calidad de las personas que en ellos intervengan, sin perjuicio de las excepciones que establezcan la Constitucin y las leyes. Los profesores Fernando Albnico y Federico Duncker criticaron duramente esta doctrina sealando que el artculo 5 del Cdigo Orgnico de Tribunales no era una norma de competencia internacional pues nada dice respecto de los casos en que los litigios deben promoverse ante los tribunales chilenos. Por consiguiente, deba aplicarse el Cdigo de Bustamante el cual contiene normas expresas al respecto que llenan el vaco legal existente en nuestra legislacin. La jurisprudencia acept la tesis de estos distinguidos catedrticos. Cul es la regulacin que da el Cdigo de Bustamante respecto de la competencia internacional en materia civil y mercantil? R: El Cdigo de Bustamante da tres grandes reglas de carcter supletoria: en primer lugar, la sumisin; en segundo lugar, distingue la naturaleza de la accin y; en tercer lugar; distingue la naturaleza del juicio.

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1) La sumisin en el Cdigo de Bustamante: El artculo 318 del Cdigo de Derecho Internacional Privado dispone que ser competente, en primer trmino, para conocer de los pleitos a que de origen el juicio de las acciones civiles y mercantiles de toda clase, aqul a quien los litigantes se sometan expresa o tcitamente, siempre que al menos uno de ellos sea nacional de Estado contratante a que el juez pertenezca o tenga en l su domicilio y salvo el derecho local contrario. La sumisin no ser posible para las acciones reales o mixtas sobre bienes inmuebles, si lo prohibe la ley de la situacin. El profesor Fernando Albnico define la sumisin como la facultad que tienen las partes en el orden internacional para elegir libremente el tribunal que conocer de sus divergencias137. La sumisin es en el orden internacional lo que la prrroga de la competencia es en el orden interno. Del anlisis de las diversas disposiciones contenidas en el Cdigo de Bustamante, podemos decir que los requisitos para que la sumisin tenga valor, son los siguientes: a) que al menos uno de los litigantes sea nacional o tenga su domicilio en el Estado del juez al que se someten; b) que no se prohiba la sumisin en el pas en que se hace; c) que tratndose de acciones reales o mixtas sobre inmuebles no prohiba la Sumisin la ley de la situacin de los mismos; d) que el juez ejerza jurisdiccin en la misma materia y grado y; e) si se tratare de un recurso, debe someterse al tribunal superior al que ha conocido la resolucin recurrida. La sumisin puede ser de dos clases: Sumisin expresa: El artculo 321 del Cdigo de Bustamante seala que es aquella hecha por los interesados renunciando clara y terminantemente a su fuero propio y designando con toda precisin al juez al que se someten. Sumisin tcita: El artculo 322 del Cdigo de Bustamante dispone que en este caso debemos distinguir segn se trate del demandante o del demandado. Respecto del demandante, se entender efectuada la sumisin por el hecho de que acuda al juez entablando la demanda; en cambio, respecto del demandado, se entender
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ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: Manual de Derecho Internacional Privado, Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, 1950, pgina 170.

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que hay sumisin por el simple hecho de practicar, despus de apersonado en el juicio, cualquier gestin que no sea proponer en forma la declinatoria. No se entender que hay sumisin cuando el proceso se siguiere en rebelda. En Chile se discuti durante muchos aos la validez de la sumisin a la luz de las normas contenidas en nuestro ordenamiento jurdico. As, algunos autores dijeron en su oportunidad que adoleca de nulidad absoluta el pacto de sumisin pactado en Chile para otorgar competencia a tribunales extranjeros, pues infringa abiertamente el artculo 1462 del Cdigo Civil. La ctedra no comparte ese criterio por dos razones: en primer lugar, porque el precepto antes mencionado lo que prohibe es sujetarse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas, o sea, a tribunales que no tengan la misma naturaleza de los sealados en el artculo 5 del Cdigo Orgnico de Tribunales y; en segundo lugar, porque a partir de 1978 se dict el Decreto Ley N 2349 sobre contratacin internacional del sector pblico, el cual expresa en su considerando 2 que este tipo de pactos es absolutamente vlido en el Derecho chileno. En la actualidad, la sumisin adquiere especial importancia en materia de arbitraje comercial internacional, pues en los negocios internacionales, las partes son reacias a someterse a la jurisdiccin ordinaria de algn Estado, optando, en la mayora de los casos por pactar clusulas compromisorias o compromisos debido a la gran flexibilidad que presenta el arbitraje en cuanto a la eleccin del foro y su celeridad procedimental. 2) La naturaleza de la accin: A falta de sumisin, el Cdigo de Bustamante seala que para determinar la competencia civil o mercantil del tribunal, deber distinguirse respecto a la naturaleza de la accin. Para estos efectos, el Cdigo distingue entre: Acciones personales: El artculo 323 del Cdigo de Bustamante entrega, a su vez, tres normas supletorias para determinar el tribunal competente: en primer lugar, lo ser el del lugar en donde debe cumplirse la obligacin; en segundo lugar, el juez del domicilio del demandado o; en tercer lugar, el tribunal del lugar donde el demandado tenga su residencia.

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 Acciones reales: El Cdigo de Bustamante efecta una nueva distincin: Accin real mueble: ser competente el juez del lugar donde estn ubicados los bienes, o sea, la ley de la situacin. Si no se sabe en que lugar estn los bienes, ser competente el juez del lugar donde tiene domicilio el demandado y, en subsidio, por el juez del lugar donde tenga su residencia. Accin real inmueble o mixta: ser competente para conocer estas acciones el juez del lugar donde estn ubicados los bienes.

Si la accin real involucrara bienes situados en diversos Estados, el artculo 326 del Cdigo de Bustamante seala que puede recurrirse a cualquiera de los jueces de dichos Estados, salvo que la ley donde estn los bienes lo prohiba expresamente. 3) La naturaleza del juicio: El ltimo factor que considera el Cdigo de Bustamante para determinar la competencia internacional del tribunal en materia civil y mercantil es la naturaleza del juicio. Juicios de quiebra: Tratndose de concursos voluntarios, ser competente el juez del domicilio del fallido. Si es concurso forzado, ser competente el juez del lugar donde se conoce la reclamacin o bien, en subsidio, el juez del domicilio del deudor o del lugar donde se encuentran la mayora de los acreedores. Juicios de sucesin testada o intestada: Ser competente el juez del lugar donde el causante tuvo su ltimo domicilio. Juicios de jurisdiccin voluntaria: En materia civil ser competente el juez del lugar donde tiene domicilio el interesado. En materia mercantil, ser competente el juez del lugar en que se cumple la obligacin.

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B) LA REGULACIN INTERNACIONAL DEL PROCESO Hemos dicho ya que la principal caracterstica de la ley procesal es su carcter eminentemente territorial, pues cada Estado es soberano para dictar sus propias normas sobre organizacin y funcionamiento de los Tribunales de Justicia y del proceso jurisdiccional. La reglamentacin de esta materia es dada por el Libro IV, Ttulo IV del Cdigo de Bustamante titulado Del derecho de comparecer en juicio y sus modalidades, el cual tiene plena aplicacin en Chile por no existir en nuestro ordenamiento jurdico normas expresas que regulen estas materias. Dentro de este apartado analizaremos brevemente cuatro temas: el derecho de comparecer en juicio; las actuaciones judiciales; la excepciones internacionales y la prueba. a) Del Derecho de comparecer en juicio: Los artculos 382 a 387 del Cdigo de Bustamante establece el principio de que tanto los nacionales como los extranjeros deben ser considerados y tratados en un plano de igualdad frente al derecho de comparecer en juicio. El artculo 57 del Cdigo Civil consagra expresamente este principio al disponer que la ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero para el goce y adquisicin de los derechos civiles que regla este Cdigo. Por su parte, los artculos 1 del Cdigo de Procedimiento Civil y 5 del Cdigo Orgnico de Tribunales consagran el principio de que la nacionalidad de las partes no influye en nada respecto de sus derechos procesales y la forma de comparecer ante los tribunales de justicia. b) Las actuaciones judiciales: Lo normas es que todas las actuaciones judiciales que no tienen elementos de extranjera y que son materializadas en territorio chileno se rijan por la ley chilena. Sin embargo, en algunos casos, es necesario efectuar ciertas actuaciones procesales fuera del territorio de la Repblica, como ocurrira por ejemplo, con la persona que debe ser notificada de una demanda en territorio extranjero. Entonces cmo llevo a cabo una actuacin procesal ordenada en Chile para que se realice en el extranjero?. Para ello existen los llamados exhortos o cartas rogatorias, que vienen a ser requerimientos dirigidos por un juez de un pas a otro juez de otro pas, con el objeto de que practique, dentro de su territorio jurisdiccional, una determinada actuacin procesal. El artculo
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76 del Cdigo de Procedimiento Civil seala que cuando hayan de practicarse actuaciones en pas extranjero, se dirigir la comunicacin respectiva al funcionario que debe intervenir, por conducto de la Corte Suprema, la cual le enviar al Ministerio de Relaciones Exteriores, para que ste a su vez le d curso en la forma que est determinada por los Tratados vigentes o por las reglas generales adoptadas por nuestro gobierno. En la comunicacin se expresar el nombre de la persona o personas a quienes la parte interesada apodere para practicar las diligencias solicitadas o se indicar que puede hacerlo la persona que lo presente o cualquier otra. Por este mismo conducto y en la misma forma se recibirn las comunicaciones de los tribunales extranjeros para practicar diligencias en Chile. El Cdigo de Bustamante dispone en su artculo 338 que toda diligencia judicial que un Estado contratante necesite practicar en otro, se efectuar mediante el exhorto o comisin rogatoria cursada por la va diplomtica. Sin embargo, los Estados contratantes pueden pactar o aceptar entre s en materia civil criminal cualquiera otra forma de transmisin. El 30 de enero de 1975, tras la celebracin en Panam de la I Conferencia Internacional Especializada de Derecho Internacional Privado (CIDIP I), se aprob por la mayora de los Estados miembros de la Organizacin de Estados Americanos la Convencin Interamericana sobre exhortos y Cartas Rogatorias, la cual ha sido ratificada por Chile el 13 de agosto de 1976. Esta Convencin permite que en nuestro pas, en materia civil y mercantil, los exhortos o cartas rogatorias no slo puedan hacerse va diplomtica a travs del Ministerio de Relaciones Exteriores como lo dispone el Cdigo de Procedimiento Civil, sino que tambin, permite que se puedan llevar a cabo por va judicial directa o que las mismas partes lo soliciten al rgano jurisdiccional extranjero. c) Las excepciones de carcter internacional: En Derecho Internacional Privado existen tres excepciones que revisten carcter internacional: la cosa juzgada, la declinatoria de jurisdiccin y la listispendencia. La declinatoria de jurisdiccin: Esta consagrada en el artculo 397 del Cdigo de Bustamante y procede en aquellos casos en que un litigante ha sido demandado ante un tribunal incompetente.

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En nuestro derecho, la declinatoria se tramita como incidente y puede alegarse como excepcin dilatoria de incompetencia. La litispendencia: La excepcin de litispendencia se configura cuando entre las mismas partes existe pendiente un pleito que versa sobre el mismo objeto jurdico. La razn de ser de esta excepcin dilatoria es evitar la doble comparecencia y la existencia de fallos contradictorios frente a una misma situacin jurdica. Para que se configure esta excepcin ambos tribunales deben ser competentes segn su propia legislacin y la sentencia que se haya de dictar en un pas debe producir en el otro los efectos de cosa juzgada. La excepcin de litispendencia slo es procedente segn el artculo 394 del Cdigo de Bustamante en materia civil. La litispendencia jams procede en materia penal. La cosa juzgada: Esta excepcin internacional es consagrada expresamente en el artculo 396 del Cdigo de Bustamante. En trminos generales, puede decirse que la cosa juzgada es un efecto de las resoluciones judiciales que las protege de todo ataque o modificacin, y en virtud del cual no puede volver a discutirse entre las mismas partes la pretensin que ha sido resuelta por el fallo. Para que en materia internacional pueda hacerse valer la excepcin de cosa juzgada, sta debe cumplir con cinco requisitos copulativos: a) identidad legal de personas; b) identidad del objeto pedido; c) identidad de la causa de pedir; d) que la sentencia haya sido debidamente notificada a las partes y; e) que no se haya impugnado la competencia del tribunal que dict el fallo. Es necesario el exequatur para hacer valer en Chile la excepcin de cosa juzgada emanada de un sentencia extranjera? Es indudable que para poder hacer valer en Chile la accin de cosa juzgada emanada de una sentencia extranjera siempre ser necesario el trmite del exequatur por cuanto se est pidiendo su cumplimiento ejecutivo y para ello la ley ha establecido todo un procedimiento para el reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras. Sin embargo, esta situacin no es tan clara tratndose de la excepcin de cosa juzgada, pues en este caso no se pide el cumplimiento del

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fallo extranjero, sino que por el contrario, lo que quiere pedirse es que se reconozca su inatacabilidad, o sea, su irrevocabilidad. La doctrina y la jurisprudencia han estado muy divididas al respecto. El profesor Mario Ramrez Necochea sostiene que es necesario el trmite del exequatur por cuanto el efecto de cosa juzgada es indivisible y el Cdigo de Procedimiento Civil no distingue en ningn caso si se trata de la accin o la excepcin de cosa juzgada la necesaria para el trmite del pase regio. Slo se limita a utilizar el trmino fuerza...138. Otra doctrina, que es sustentada en Chile por los profesores Fernando Albnico139, Hugo Pereira140 y Hernn Ros, sostienen que no es necesario el exequatur, pues bastara con solicitar la acreditacin por medio de un exhorto o probarlo por medio de peritos. d) La prueba: Respecto de la prueba en materia internacional, el Cdigo de Bustamante regula tres aspectos de ella que son plenamente a aplicables en nuestro derecho pues existe un vaco legal en nuestro ordenamiento jurdico en torno a ellas. Estas materias son: el onus probandi; la admisibilidad de la prueba y la apreciacin de la prueba. El onus probandi: Importante resulta saber qu ley es la que determina la carga de la prueba de los actos ejecutados en pas extranjero. Al respecto, se han formulado bsicamente dos teoras: por una parte, la seguida por los pases anglosajones que estiman que debe ser la lex fori la que regule esta materia pues ser en ltimo trmino el juez el que debe convencerse de los hechos; y por otra parte, la seguida por la mayora de las legislaciones que sostienen que debe aplicarse la lex causae, o sea, la ley a la cual queda sometida la relacin privada internacional. El artculo 398 del Cdigo de Bustamante sigue el sistema de la lex causae.

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RAMIREZ NECOCHEA, MARIO: Curso de Derecho Internacional Privado, cursos y manuales de la Universidad de Chile, 1999, pgina 344. 139 ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: Manual de Derecho Internacional Privado, 1950, pgina 205. 140 PEREIRA ANABALON, HUGO: La cosa juzgada formal en el procedimiento civil chileno, Editorial Jurdica de Chile, 1954, pgina 48.

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 La admisibilidad de la prueba: El artculo 399 del Cdigo de Bustamante dispone que la procedencia de los diversos medios d prueba queda regida por la ley del lugar en que se ha celebrado o ejecutado el acto que se pretende probar, exceptundose, en todo caso, los medios probatorios no reconocidos por la lex fori. La apreciacin de la prueba: El artculo 401 del Cdigo de Bustamante seala que el juez deber apreciar los hechos segn su lex fori, esto es, su propia ley.

C) CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS EXTRANJERAS

Esta es una de las materias ms apasionantes en Derecho Internacional Privado pues tiene una gran aplicacin prctica y doctrinaria. El reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras es un tema que atrae la mirada de dos ramas de las ciencias jurdicas: el Derecho Procesal y el Derecho Internacional Privado. Nuestra ciencia lo que busca es saber porqu razn se le da valor a las sentencias extranjeras y cules son los requisitos para llevarlo a cabo141. El artculo 73 de la Constitucin de la Repblica de Chile atribuye la potestad jurisdiccional exclusiva de todo tipo de proceso, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, a los tribunales establecidos por nuestra ley. El ejercicio del poder jurisdiccional es una consecuencia inmediata de la soberana estatal. Slo los tribunales chilenos gozan, dentro de nuestro territorio, de la facultad para dictar y ejecutar resoluciones judiciales. Sin embargo, con el objeto de incentivar el trfico externo, el comercio internacional y, sobre todo, la continuidad espacial de las relaciones jurdicas; las legislaciones han permitido ha partir del siglo pasado, que los tribunales nacionales puedan hacer efectivo dentro de su territorio el cumplimiento del contenido de las sentencia extranjeras cuando stas cumplen determinados requisitos.

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Recomendamos estudiar en esta materia el libro del profesor MOSNSALVEZ MULLER, ALDO: Cumplimiento de sentencias extranjeras (exequatur), Editorial Jurdica Conosur, 1996.

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Lgico resulta entender que los tribunales domsticos no vean con buenos ojos la ejecucin extraterritorial de los fallos pues, en definitiva, stos se han elaborado conforme a una ley extranjera y han sido dictados por un tribunal que no conocen. Sin embargo, se ha dicho que de la misma manera como se acepta la extraterritorialidad de la ley, debe aceptarse la extraterritorialidad de las sentencias pues stas no son ms que la materializacin del derecho. a) La ejecucin de sentencias extranjeras en el Derecho chileno: Antes de iniciar el estudio de las diversas reglas que nos da el Cdigo de Procedimiento Civil en torno a esta materia, debemos tener muy en cuenta dos conceptos previos: sentencia extranjera y el exequatur142. La sentencia extranjera es aquella que ha sido dictada por un tribunal emanado de una soberana extranjera. El exequatur ha sido definido como la autorizacin dada a la sentencia extranjera que tiene por objeto darle la fuerza ejecutiva que le falta. En Chile, el exequatur es otorgado por la Corte Suprema. Es un procedimiento autnomo del juicio anterior que slo tiene por objeto revisar si la sentencia cumple con determinados requisitos para poder ser ejecutada en un pas diverso al lugar en que ha sido dictada. Algunos autores como Ral Espinoza Fuentes sostienen que estaramos en presencia de una gestin preparatoria de la va ejecutiva143. La ctedra no comparte esta opinin, pues siguiendo al jurista italiano Giuseppe Chiovenda, el exequatur es un procedimiento absolutamente autnomo que slo tiene por objeto dos cosas: a) reconocer una sentencia extranjera y, b) nacionalizarla144. El Cdigo de Procedimiento Civil regula en sus artculos 241 a 251 el cumplimiento en Chile de las resoluciones pronunciadas por tribunales extranjeros. El trmite del exequatur es exigido para todo tipo de resolucin extranjera, sea que el fallo provenga de un tribunal ordinario, arbitral o especial; y cualquiera sea la naturaleza de la sentencia. Los autos y decretos quedan excluidos del trmite del exequatur, por cuanto ellos se cumplen a travs de exhortos o cartas rogatorias.

Vase: CARVAJAL CORTES, ARMANDO: El juez y el Derecho extranjero, Editorial Jurdica de Chile, 1966, pginas 100 y siguientes. 143 ESPINOZA FUENTES, RAUL: El juicio ejecutivo, Editorial Nascimiento, 1945. 144 CHIOVENDA, GIUSEPPE: Principios de Derecho Procesal Civil, Tomo II, traduccin de Jos Casas y Santal, Madrid, Espaa, 1925, pgina 439.

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El Cdigo de procedimiento civil establece tres reglas que se deben aplicar de manera subsidiaria: a) tratados internacionales, b) reciprocidad y, c) regularidad internacional. 1) Tratados internacionales: El artculo 242 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que las resoluciones pronunciadas en pas extranjero tendrn en Chile la misma fuerza que les concedan los tratados respectivos; y para su ejecucin se seguirn los procedimientos que sealen la ley chilena, en cuanto no aparezcan modificados por dichos tratados. Entonces, cuando la Corte Suprema conoce de un proceso de exequatur lo primero que debe saber es si existe o no tratado internacional con el Estado del cual proviene la sentencia. Actualmente, existen muy pocos tratados internacionales ratificados por Chile en estas materias. Cabe destacar los siguientes: la Convencin de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras; la Convencin Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional, ratificada en Panam en 1975 (CIDIP I); la Convencin de Washington de 1965 sobre arreglo de diferencias en materia de inversiones; y el Cdigo de Bustamante. 2) La reciprocidad: El segundo criterio utilizado por el legislador chileno es el de reciprocidad, el cual tiene su origen en los postulados del holands Jean Voet en el siglo XVII. El artculo 243 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que si no existen tratados relativos a esta materia con la nacin de que proceden las resoluciones, se les dar la misma fuerza que en ella se d a los fallos pronunciados en Chile. Con ello, puede apreciarse que existe una reciprocidad positiva y una negativa. La primera ser aquella que permite el reconocimiento y ejecucin de una sentencia extranjera pues en el pas de donde proviene se ejecutan los fallos chilenos; en cambio, la reciprocidad negativa consiste en que si el Estado del cual proviene el fallo no ejecuta en su territorio las sentencias chilenas; el fallo extranjero no podr ser reconocido y ejecutado en Chile ni an cuando cumpla todos los requisitos de la regularidad internacional.

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3) La regularidad internacional: Este criterio es aplicado cuando debe reconocerse y ejecutarse un fallo extranjero y no existen tratados ni reciprocidad. El artculo 245 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que este requisito exige la concurrencia copulativa de cuatro requisitos: a) Que no contenga nada contrario a las leyes de la Repblica: sin embargo, no se considerarn las leyes de procedimiento a que haya de sujetarse en Chile la substanciacin del juicio. A juicio de la ctedra este requisito es abiertamente inconstitucional pues no respeta el artculo 19 N3 de la Constitucin Poltica de la Repblica sobre debido proceso legal. As, por ejemplo, no se podra ejecutar en Chile una sentencia que ha sido pronunciada por una comisin especial y se ha substanciado en un procedimiento que no ha sido racional ni justo. b) Que no se opongan a la jurisdiccin nacional: o sea, a las normas y principios fundamentales que gobiernan la administracin de justicia en Chile. c) Que la parte en contra de la cual se invoca haya sido debidamente notificada de la accin: Con todo podr ello probar que, por otros motivos, estuvo impedido de hacer valer sus medios de defensa. d) Que la sentencia est ejecutoriada: en conformidad a las leyes del pas en que ha sido dictada. La ctedra no ve razn por la cual no permitir que las sentencias que causan ejecutoria puedan incluirse en este numeral. b) El procedimiento para conocer y resolver el exequatur: El sistema chileno permite distinguir dos tipos de procedimientos: 1) Procedimiento para asuntos contensiosos: Solicitud se mande cumplir en Chile la sentencia extranjera. Debe acompaarse copia legalizada del fallo. Emplazamiento: se notifica a la contraparte y se le otorga el plazo para contestar demandas. Vista al Ministerio Pblico. Autos en relacin. Vista de la causa. Eventual trmino probatorio que se rige por las normas dada para los incidentes.

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2) Procedimiento para asuntos voluntarios: Solicitud se mande cumplir en Chile la sentencia extranjera. Debe acompaarse copia legalizada del fallo. Vista al Ministerio Pblico. Resolucin Corte Suprema.

Una vez que ha sido aprobado el exequatur y, por consiguiente, la sentencia extranjera puede ejecutarse en Chile; corresponder hacerlo efectivo al tribunal chileno a quien hubiere correspondido conocer el negocio en primera o en nica instancia. c) El reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras en el Cdigo de Bustamante: El Cdigo de Bustamante es bastante minucioso en la regulacin de esta materia, distinguiendo la naturaleza de la sentencia para efectos del procedimiento ha seguir. As, efecta la siguiente distincin: 1) Sentencias dictadas en materia civil: El artculo 423 del Cdigo de Bustamante seala que para poder ejecutar en el extranjero una sentencia en materia civil, deben concurrir los siguientes requisitos: a) el juez que dict la sentencia sea competente segn las normas del Cdigo; b) las partes deben haber sido notificadas legalmente; c) no sea contraria al orden pblico del pas donde se quiere cumplir; d) que sea ejecutoria en el pas en que se dicte; e) que la traduccin del fallo est autorizada cuando proviene de un Estado que posea un idioma diverso al del Estado donde se quiere cumplir el fallo y; f) que conste su autenticidad en el Estado en el cual se dict. 2) Sentencias arbitrales: El artculo 432 del Cdigo de Bustamante exige que para poder ejecutar un laudo en el extranjero, la materia objeto del compromiso debe haber sido arbitrable en el pas donde quiere hacerse valer. 3) Sentencias dictadas en asuntos voluntarios: Si los asuntos son civiles, se podrn ejecutar cuando cumplan los requisitos exigidos para los documentos extranjeros. Si los asuntos son

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mercantiles, deben aplicarse las reglas establecidas para la ejecucin de las sentencias en materia civil. 4) Sentencias en materia penal: El Cdigo de Bustamante distingue la naturaleza de la responsabilidad que se quiere hacer valer: si se quiere hacer valer en el extranjero la responsabilidad civil derivada de la sentencia penal, el artculo 437 seala que ello ser posible siempre que se cumplan los requisitos establecidos para la ejecucin de las sentencias en materia civil; en cambio, si slo se quiere hacer valer la responsabilidad penal derivada de la sentencia criminal, no se podr ejecutar, pues el artculo 436 del Cdigo de Bustamante es muy claro en sealar que ningn Estado contratante ejecutar las sentencias dictadas en otro Estado, cuando sean en materia penal. Esta insuficiencia es llenada por la institucin de la extradicin, que pasaremos a ver a continuacin. d) Derecho comparado: Los sistemas jurdicos ms modernos en Derecho comparado han ido abandonando los criterios de reciprocidad que gobiernan los Cdigos del Siglo XIX, pues su aplicacin normalmente produce arbitrariedades. Adems, la tendencia actual es que al ejecutar un fallo extranjero, la autoridad que otorga el pase regio no puede entrar a revisar los fundamentos de fondo de la sentencia, limitndose exclusivamente a constatar si sta cumple o no con determinados requisitos de forma. La ctedra es muy critica con el sistema chileno de reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras y es partidaria de la propuesta que plantea la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Chile en el sentido de proponer una reforma a las normas que da el Cdigo de Procedimiento Civil, incorporando los diversos tratados que ha suscrito Chile y que hemos mencionado precedentemente. Modelo digno de seguir en Derecho Comparado es el vigente actualmente en la Unin Europea, a travs del Convenio de Bruselas de 1968; el Convenio de Lugano de 1988 (vlido para Suiza, Noruega, Islandia y Polonia), y el Reglamento 44/2001, conocido por los autores como el Reglamento Bruselas I, que entr a regir el 1 de enero del 2002.

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CAPTULO XVIII DERECHO PENAL INTERNACIONAL a) Principios generales de derecho penal internacional: Al tratar la competencia penal internacional de los tribunales chilenos, dijimos que el principio bsico que gobernaba esta materia era la territorialidad. Pues bien, en materia de Derecho Penal Internacional este principio encuentra su mayor reconocimiento, pues el Derecho Penal es parte del Derecho Pblico de un Estado y como tal se ejerce exclusivamente dentro de su territorio. Adems, el ejercicio del poder punitivo del Estado es una manifestacin de su soberana. El artculo 5 del Cdigo Penal dispone que la ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, inclusos los extranjeros. Incluso, los delitos cometidos en mar territorial o adyacente quedan sujetos a la ley chilena. Este principio queda confirmado con el artculo 1 del Cdigo de Procedimiento Penal. O sea, todo delito que se cometa en Chile debe ser juzgado en conformidad a las leyes chilenas. Excepcionalmente se permite que en materia penal tenga aplicacin el principio de universalidad o extraterritorialidad, como ocurre con los delitos ms graves tales como la piratera, trata de negros, crmenes de guerra, crmenes de lesa humanidad, etc. El artculo 6 del Cdigo Orgnico de Tribunales y 174 del Cdigo Penal trata casos de extraterritorialidad. b) La extradicin en el Derecho Chileno: El profesor Luis Jimnez de Aza define la extradicin como la entrega que un Estado hace a otro Estado, de un individuo acusado o condenado que se encuentra en su territorio, a otro Estado que lo reclama porque es competente para juzgarlo y castigarlo145. Sebastin Soler, por su parte, define la extradicin como el acto por el cual un Estado entrega un individuo a otro Estado que lo reclama, a objeto de someterlo a un juicio penal o a la ejecucin de una pena146. En el foro chileno, el profesor Alfredo Etcheverry define la extradicin como la institucin jurdica en virtud del cual un Estado entrega a otro Estado una persona que se encuentra en el territorio del primero, y que es

145

JIMENEZ DE AZUA, LUIS: Tratado de Derecho Penal, Tomo II, Buenos Aires, pgina 894. 146 SOLER, SEBASTIAN: Derecho Penal, Tomo I, Buenos Aires, Argentina, pgina 192.

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reclamada por el segundo para su juzgamiento en materia penal o para el cumplimiento de una sentencia de este carcter ya dictada147. Nuestra Corte Suprema ha definido la extradicin el 14 de junio de 1962, como el acto mediante el cual el Estado en cuyo territorio se ha refugiado una persona lo entrega al Estado donde delinqui, para su juzgamiento o cumplimiento de la pena en su caso148. La extradicin puede ser de dos clases: a) extradicin activa: cuando se mira desde el punto de vista del Estado requirente; b) extradicin pasiva: cuando se mira desde el punto de vista del Estado requerido. El jurista alemn Von Lizt crea que el fundamento de esta institucin se encontraba en la asistencia jurdica internacional, el auxilio mutuo del los Estados en su lucha contra el delito149. En el Derecho chileno, la extradicin es tratada exclusivamente en sus aspectos procesales. En efecto, el Cdigo de Procedimiento Penal y el Cdigo Procesal Penal no se han preocupado de regular los requisitos de procedencia de esta institucin, sino que slo han tratado los aspectos procedimentales de la institucin en estudio, o sea, la manera como un Estado debe entregar al delincuente al otro Estado. Los aspectos sustantivos de la extradicin, o sea, aquellos que dicen relacin con los requisitos para que pueda otorgarse o denegarse la solicitud de extradicin, han sido entregados, segn lo dispone el artculo 647 N2 del Cdigo de Procedimiento Penal, a los fuentes jurdicas: a) los tratados internacionales y, b) los principios de derecho internacional. 1) Los Tratados Internacionales: Chile es parte de casi veinte tratados bilaterales en materia de extradicin. El primer tratado bilateral celebrado por Chile fue con Francia en 1860. Respecto de los tratados multilaterales, son dos los ms importantes: el Cdigo de Bustamante y la Convencin de extradicin de Montevideo de 1933.

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ETCHEVERRY, ALFREDO: Derecho Penal, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, pgina 113. 148 Ver el caso de extradicin de Tell Albert Messerli. RDJ, seccin 1, 1962. 149 Vase: GAETE GONZALES, EUGENIO: La extradicin ante la doctrina y la jurisprudencia, Editorial Andrs Bello, 1966, pgina 20.

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2) Los principios de Derecho Internacional: El profesor Albnico ha dicho que los principios de Derecho Internacional son las normas fundamentales de esta rama del derecho que deben haber recibido la aceptacin general de la doctrina y de numerosos Estados...150. dentro de estos principios tenemos, por ejemplo, la reciprocidad y la costumbre internacional. Estos se encuentran consagrados normalmente en los tratados multilaterales a que hemos hecho alusin y que pasaremos a ver a continuacin. c) La extradicin en el Cdigo de Bustamante y en el Tratado de Montevideo de 1933: Cuando exista desacuerdo entre las normas de ambos tratados internacionales, prevalecern las del Cdigo de Bustamante, por cuanto la Convencin de Montevideo de 1933 dispone expresamente que su vigencia no altera la aplicacin de los tratados internacionales que se encontraban vigentes. Los principios de Derecho Internacional que consagran estos tratados internacionales son los siguientes: Doble incriminacin: El hecho debe revestir caracteres de delito segn la normativa del Estado requirente y segn la normativa del Estado requerido; desde el momento en que se comete el ilcito y hasta que se efecta la solicitud de extradicin. Gravedad de delito: El artculo 354 del Cdigo de Bustamante seala que se exigir que la pena asignada a los hechos imputados no sea inferior a la de un ao de privacin de libertad, conforme a la legislacin de ambos Estados. Se trate de delitos comunes: La extradicin no procede respecto de los delitos polticos ni conexos. Los delitos polticos son aquellos cometidos en contra de la institucionalidad poltica vigente de un Estado determinado. Los delitos conexos son aquellos delitos comunes que se ejecutan durante la comisin de un delito poltico con el objeto de garantizar su

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ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: Algunos aspectos internacionales de la extradicin, RDJ, Tomo LVI, seccin 1, pgina 122.

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consumacin. El artculo 357 del Cdigo de Bustamante dispone que no se entender delito poltico ni conexo el asesinato de los jefes de Estado. Delincuente: El artculo 345 del Cdigo de Bustamante dispone que los Estados contratantes no estarn obligados a entregar a sus nacionales. La nacin que se niegue a entregar a uno de sus ciudadanos estar obligado a juzgarlo. Delito actualmente punible: Debe existir orden de detencin o de prisin preventiva si aun no se ha dictado la sentencia. Este requisito exige, adems, que ni la pena ni el delito se encuentre prescrito conforme a la legislacin de ambos Estados. El artculo 360 del Cdigo de Bustamante dispone que la legislacin del Estado requerido posterior al delito, no podr impedir la extradicin. Con ello se evita la posibilidad que los Estados puedan dictar leyes de amnista para proteger a sus nacionales. Principio de especialidad: El Estado requirente no puede someter a proceso ni aplicar penas, sino exclusivamente en base a los delitos por los cuales se concedi la extradicin, salvo que se trate de delitos cometidos con posterioridad a la entrega del delincuente o el Estado requerido lo autorice. Lugar de comisin del delito: El delito debe haber sido perpetrado en el territorio del Estado que solicita la extradicin. d) Procedimiento para otorgar la extradicin: Para finalizar este breve comentario en torno a la institucin de la extradicin, recordaremos someramente las normas procesales en virtud del cual se materializa. En Chile la solicitud de extradicin la recibe el Ministerio de Relaciones Exteriores y ste, a su vez, efecta todas las diligencia tendientes a obtener la extradicin. Respecto de la extradicin pasiva, debe recordarse que tras la entrada en vigencia de la ley 19.965, ser un ministro instructor de la Corte Suprema el encargado de resolverla en 1 instancia.

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CAPTULO XIX DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL

El profesor Fernando Albnico define el Derecho Comercial Internacional como aquel que tiene por objeto la regulacin jurdica del comercio cuando se verifica entre individuos o sociedades pertenecientes a diversos pases, de modo que no se produzcan conflictos entre las varias legislaciones mercantiles interesadas151. El Derecho Comercial Internacional es una rama del Derecho Internacional Privado que se rige por normas propias y que se caracteriza bsicamente en que lo normas dentro de su estructura es la existencia de normas materiales y no de normas de conflictos de leyes. esto se explica pues hace muchos aos que diversas instituciones han ido creando normas comunes en torno a las diversas legislaciones creando un verdadero derecho uniforme del comercio internacional. Entre estas instituciones tenemos por ejemplo la labor desarrollada por el UNIDROIT que ha elaborado diversos principios y convenios principalmente en materia de contratos internacionales; la UNCITRAL o Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, el cual se ha preocupado en elaborar leyes modelo para la solucin de los conflictos que giran en torno a materia de comercio internacional. Entre estas leyes modelo cabe tener en consideracin la creada en 1985 sobre Arbitraje Comercial Internacional; la ley modelo sobre firma electrnica del 2002, etc. Otra institucin muy importante es la Cmara de Comercio Internacional con sede en Pars, que ha desarrollado e incentivado muchsimo la aplicacin de la lex mercatoria en Derecho Internacional Privado, creando los llamados INCOTERMS o trminos del comercio internacional, para facilitar las negociaciones entre los sujetos del comercio internacional. Asimismo, la CCI ha tenido una fuerte influencia en materia de arbitraje internacional a travs de su Centro de Arbitraje, el cual constituye la institucin permanente ms importante en esta materia a nivel mundial. En Derecho Comercial Internacional y siguiendo el orden de materias vistas en la ctedra, nos referiremos a los ttulos de crdito, a la quiebra internacional y al arbitraje comercial internacional.
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ALBONICO VALENZUELA, FERNANDO: Manual de Derecho Internacional Privado, Editorial Jurdica de Chile, 1950, pgina 125.

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1) LOS TTULOS DE CREDITO EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO El Derecho cambiario es aquel en que estamos en presencia de ttulos circulatorios autnomos a los cuales se aplican reglas especiales. Las acciones cambiarias son aquellas que competen al titular de un documento cambiario contra los sujetos obligados a ste. Ttulo de crdito es definido por Cesare Vivante como todo documento necesario para ejercer el derecho literal y autnomo que en l se menciona. La letra de cambio es uno de los documentos mercantiles ms importantes en el comercio internacional y consiste en una orden no sujeta a condicin, que una persona llamada librador imparte a otra llamada librado, a fin de que ste pague a un tercero, llamado beneficiario, una cantidad determinada o determinable de dinero. Tras la celebracin de la I Conferencia Internacional Especializada de Derecho Internacional Privado, llevada a cabo en Panam el ao 1975, se aprob, entre otras cosas, la Convencin sobre conflictos de leyes en materia de letras de cambio, pagar y facturas, la cual fue ratificada por nuestro pas en 1976 y, por consiguiente, forma parte de nuestro ordenamiento jurdico. Las normas y principios consagrados en este tratado son aplicable tambin a los cheques pues el artculo 2 de la Convencin sobre conflictos de leyes en materia de cheques lo dispone expresamente152. En trminos generales, esta Convencin aplica a los aspectos formales y de fondo de la letra de cambio, pagar y facturas la ley del lugar en donde se contrajo la obligacin. Reconoce la autonoma de las diversas obligaciones asumidas y consagra como consecuencia la aplicacin de una pluralidad de sistemas normativos. En Derecho Internacional Privado es importante determinar la ley aplicable y solucionar los conflictos de leyes que se susciten bsicamente en relacin con tres aspectos de los ttulos de crdito: la capacidad, la forma y los efectos. a) La capacidad en los ttulos de crdito: El artculo 1 de la Convencin de Panam de 1975 establece que la capacidad para obligarse se rige por la ley del lugar en el cual se ha contrado la obligacin.
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La Convencin interamericana sobre conflictos de leyes en materia de cheques, fue publicada en el Diario Oficial el 4 de marzo de 1997.

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Sin embargo, si la obligacin hubiere sido contrada por quien fuere incapaz segn dicha ley, tal incapacidad no prevalecer en el territorio de cualquier otro Estado parte de esta Convencin cuya ley considere vlida la obligacin. b) La forma de los ttulos de crdito: Los artculos 2 y 6 de la Convencin consagran el principio lex locus regit actum, al sealar que la forma del acto y los procedimientos y plazos para la aceptacin, el pago y el protesto se rige por la ley del lugar en que se realicen. Esto es confirmado por el artculo 263 del Cdigo de Bustamante que en trminos muy similares dispone que la forma del giro, endoso, acepcin y protesto de los ttulos de crdito queda entregada a la ley del lugar donde se realicen. El profesor Diego Guzmn Latorre seala que la nica excepcin a este principio lex locus respecto de los ttulos otorgados en el extranjero, se refiere a los cheques que se giran en un pas en contra de un banco situado en otro pas; pues quien giro ese documento necesariamente debe hacerlo conforme a la ley del lugar donde se encuentra el banco, ya que el contrato de cuenta corriente que existe entre el banco y el particular le impone a ste la obligacin de girar cheques slo de formularios que han sido elaborados conforme a la ley del banco. c) Los efectos de los ttulos de crdito: El artculo 3 de la Convencin seala que los efectos de las obligaciones cambiarias se rige por la ley del lugar en el cual han sido contradas. En su defecto, el artculo 5 dispone que se regirn por la ley del lugar de pago o de su emisin. Entonces, podemos apreciar que existen tres criterios supletorios de conexin, a saber: la ley del lugar en que se contrae la obligacin cambiaria; la ley del lugar del pago; la ley del lugar de emisin del ttulo. d) Competencia jurisdiccional internacional: El artculo 8 de la Convencin dispone que ser competente para conocer los caos de conflictos en materia de letras de cambio, el tribunal del Estado en donde se cumple la obligacin o el tribunal del domicilio del demandado.

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2) LA QUIEBRA INTERNACIONAL a) Generalidades: El estudio de la quiebra dentro de la ciencia del Derecho Internacional Privado no ha tenido el desarrollo y evolucin que se merece atendida a importancia y trascendencia que en nuestros das asume esta institucin, tanto desde un punto de vista dogmtico como prctico. El profesor Alvaro Puelma define la quiebra como el estado excepcional en el orden jurdico de una persona, producido por la falta o imposibilidad de cumplimiento igualitario de todas sus obligaciones, declarado judicialmente153. Histricamente siempre ha existido inters por determinar la situacin de los acreedores cuyo crdito peligra por la insolvencia del deudor. As, en Roma, la ley consideraba al insolvente como un ladrn y en caso que este no pagara sus deudas deba afrontarlas incluso con su propio cuerpo o con su libertad, transformndose en esclavo de su acreedor. La mayora de los autores modernos sealan que la quiebra toma importancia en Derecho Internacional Privado a partir de la escuela estatutaria italiana del siglo XII, en donde se entenda que el quebrado no era un ladrn sino que un estafador y que el encargado de castigarlo no era su acreedor sino que el Estado. Con la escuela italiana aparece la figura del sndico y la institucin de la verificacin de crditos. En Chile, hasta antes de la dictacin del Cdigo de Comercio en 1865, rega en materia de quiebras las Ordenanzas de Bilbao y la Novsima Recopilacin, fuentes normativas que slo regulaban la quiebra de los comerciantes. Con la promulgacin del Cdigo de Comercio, se destin todo el libro IV a la regulacin de la quiebra, el cual fue derogado 13 aos ms tarde al entrar en vigencia el CPC que estableci el llamado concurso de acreedores aplicable a los no comerciantes. En 1982 se dict la Ley 18.175, actual normativa de quiebras. Cuando la quiebra afecta o est constituida exclusivamente por elementos domsticos, estaremos en presencia de una quiebra nacional, en que todos los bienes del deudor se encuentran en un mismo pas y ste slo tiene un domicilio.

PUELMA ACORSI, ALVARO: Curso de Derecho de quiebras, Editorial Jurdica de Chile, 1983, pgina 7.

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Ahora bien, cuando participan elementos de extranjera relevantes en la constitucin del sistema de quiebra, la situacin cambia y estaremos en presencia de una quiebra internacional. Ejemplo: un deudor chileno se encuentra en Per y tiene bienes en Bolivia, China y Paraguay. Luego es declarado en quiebra por no cumplir con sus obligaciones contradas con diversos acreedores en Brasil y Mxico. En este caso, en que el deudor tiene bienes situados en diferentes pases y crditos que no ha pagado a acreedores de diferentes nacionalidades. dnde se solicita la quiebra? la quiebra declarada en un Estado produce efectos en los dems pases donde existen bienes y acreedores?. Estas son las preguntas que debemos responder a travs del estudio de la quiebra internacional. b) Principios que inspiran la quiebra internacional: La profesora Mara Victoria Valencia sostiene que los principios bsicos que inspiran la quiebra internacional son los siguientes: La quiebra es un procedimiento universal. La quiebra es una ejecucin colectiva. La quiebra busca conformar una comunidad de prdidas.

c) Sistema de la unidad-universalidad de la quiebra: Siendo la quiebra un procedimiento universal, el concurso debe ser nico, o sea, debe involucrar de una sola vez todo el patrimonio del quebrado, sin importar el lugar donde se encuentren los bienes; y la declaratoria de quiebra debe tener efecto extraterritoriales en todos los Estados involucrados. El profesor Guzmn Latorre seala que el universalismo de la quiebra significa que una sola quiebra es pronunciada en cierto pas donde estn instituidas las autoridades de la quiebra, y que stas pueden, bajo la reserva de cumplir con ciertas formalidades, ejercer su autoridad en todos los pases donde el fallido posee bienes o intereses154. d) Sistema de la pluralidad de quiebras: El sistema de la pluralidad de quiebras consiste en que el deudor puede y debe ser declarado en quiebra en cada pas donde tenga intereses, en forma

GUZMAN LATORRE, DIEGO: Tratado de Derecho Internacional Privado, Editorial Jurdica de Chile, 1997, pgina 613.

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totalmente independiente, de modo que pueda haber tantos juicios de quiebra como sea el nmero de Estados en que el deudor tenga bienes. e) La quiebra internacional en el Derecho chileno: Nuestro ordenamiento jurdico nos exige distinguir entre quiebras declaradas en Chile y quiebras declaradas en el extranjero. Quiebras declaradas en Chile: La Ley 18.175 consagra el principio de la unidad de la quiebra al disponer en su artculo 1 que el juicio de quiebra tiene por objeto realizar en un solo procedimiento los bienes de una persona natural o jurdica, a fin de proveer al pago de sus deudas, en los casos y en la forma determinados por la ley. El artculo 2 dispone que la quiebra produce para el fallido y todos sus acreedores un estado indivisible. Comprender, en consecuencia, todos los bienes de aqul y todas sus obligaciones an cuando no sean de plazo vencido, salvo aquellos bienes y obligaciones que la ley expresamente excepte. Ms adelante, el artculo 70 de la Ley dispone que todos los juicios pendientes contra el fallido ante otros tribunales de cualquiera jurisdiccin y que puedan afectar sus bienes, se acumularn al juicio de la quiebra. Los nuevos juicios que se entablen contra la masa se sustanciarn tambin ante el tribunal que conozca de la quiebra. El artculo 52 N 7 dispone que la sentencia definitiva que declare la quiebra contendr: la orden de notificar, por carta area certificada, la quiebra a los acreedores que se hallen fuera de la Repblica y mandarles que dentro del plazo establecido en el nmero anterior (30 das), aumentado con el de emplazamiento correspondiente que se expresar en cada carta, comparezcan al juicio con los documentos justificativos de sus crditos, bajo el apercibimiento indicado en el nmero precedente. Si una quiebra se declara en Chile la ley chilena ser la encargada de establecer quines pueden ser declarados en quiebra, requisitos y efectos del concurso, conforme lo dispuesto en el artculo 14 del Cdigo Civil. Quiebras declaradas en el extranjero: Antiguamente nuestros tribunales de justicia negaron todo valor a las quiebras pronunciadas en el extranjero que queran hacerse valer en Chile. Hoy en da, nuestra jurisprudencia reconoce que una quiebra pronunciada en el extranjero puede producir efectos en Chile. Ahora bien, para que dicha sentencia extrajera que declara la quiebra pueda ejecutarse en Chile debe cumplir con todos los
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requisitos sobre cumplimiento de resoluciones extranjeras, o sea, debe concederse el exequtur. As lo seala expresamente el artculo 417 del Cdigo de Bustamante, plenamente aplicable en nuestro derecho por existir un vaco legal respecto de esto, que dispone que el auto de declaratoria de quiebra o concurso dictado en uno de los Estados contratantes, se ejecutar en los otros en los casos y formas establecidos en este Cdigo para las resoluciones judiciales; pero producir, desde que quede firme y para las personas respecto de las cuales lo estuviere, los efectos de cosa juzgada. Ahora bien, si se trata de declaratorias de quiebras que afectan bienes situados en Chile, nuestra jurisprudencia ha sido unnime en sealar que no se concede el exequtur pues los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena y el artculo 16/1 del Cdigo Civil es una norma de orden pblico. El artculo 423 del Cdigo de Bustamante seala que si la declaratoria de quiebra pronunciada en el extranjero quiere hacerse valer en otro Estado parte del Cdigo Bustamante debe cumplirse otro requisito: el tribunal extranjero que declar la quiebra debe ser realmente el del domicilio del fallido. f) La quiebra en el Cdigo de Bustamante: Los artculos 414 a 422 del Cdigo de Bustamante regulan los aspectos internacionales de la quiebra; normas que segn la ctedra son plenamente aplicables en Chile atendida la reserva con que nuestro pas ratific el Cdigo de Bustamante. El artculo 414 recoge bsicamente y por regla general el principio de la unidad-universalidad de la quiebra al disponer que si el deudor concordatario concursado o quebrado no tiene ms que un domicilio civil o mercantil, no puede haber ms que un juicio de procedimientos preventivos de concurso o quiebra, o una suspensin de pagos o quita y espera, para todos sus bienes y todas sus obligaciones en los Estados contratantes. El artculo 416 confirma la universalidad al sealar que la declaratoria de incapacidad del quebrado o concursado tiene en los Estados contratantes efectos extraterritoriales mediante el cumplimiento previo de las formalidades de registro o publicacin que exija la legislacin de cada uno de ellos. Asimismo, el artculo 418 dispone que las facultades y funciones de los sndicos nombrados en uno de los Estados contratantes con arreglo a las disposiciones de este Cdigo, tendrn efecto extraterritorial en los dems, sin necesidad de trmite alguno local. El artculo 421 seala que el convenio entre los acreedores y el quebrado o concursado, tendr efectos extraterritoriales en los dems Estados contratantes, salvo el derecho de los acreedores por accin real

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que no lo hubiesen aceptado. Igualmente, la rehabilitacin del fallido tiene eficacia extraterritorial en los dems Estados contratantes, desde que est firme la sentencia que as lo disponga. Excepcionalmente, el Cdigo de Bustamante acepta la pluralidad de quiebras permitiendo la existencia de los llamados concursos particulares, al sealar en su artculo 415 que si una misma persona o sociedad tuviere en ms de un Estado contratante varios establecimientos mercantiles enteramente separados econmicamente, puede haber tantos juicios de procedimientos preventivos y de quiebra como establecimientos mercantiles. Por otra parte, el Cdigo de Bustamante regula la ley aplicable al efecto retroactivo de la declaratoria de quiebra y a la anulacin de ciertos actos, al sealar que estos aspectos se rigen por la ley del lugar donde se lleva a cabo el juicio (artculo 419). Las acciones y derechos reales quedan sujetos siempre a la ley de la situacin, an cuando la declaratoria de quiebra haya sido pronunciado en el territorio de un Estado diferente de aquel en donde se encuentran (420).

3) EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL155 a) Introduccin: El arbitraje como mecanismo alternativo de administracin de justicia ha tenido un fuerte desarrollo e incremento en los ltimos aos, lo cual queda demostrado por la modernizacin legislativa que han experimentado la mayora de los sistemas jurdicos en esta materia a nivel mundial. Nuestro Cdigo de Procedimiento Civil, basado en la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de 1888, se limit exclusivamente a regular el arbitraje domstico, esto es, aqul cuyos elementos constitutivos fueran exclusivamente de carcter nacional. Ahora bien, desde la fecha de publicacin de dicho texto legal, han transcurrido varias dcadas en el cual el desarrollo tecnolgico, la liberalizacin de mercados y la globalizacin o mundializacin de las economas, han obligado a los legisladores a reformular los principios vigentes en torno a la institucin del arbitraje
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Ver: PICAND ALBONICO, EDUARDO: Arbitraje Comercial Internacional, Memoria de prueba, Universidad Central, Editorial Jurdica de Chile, en Prensa.

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Nuestros legisladores, conscientes de tal realidad, pero lamentablemente sujetos a la tradicin de los antiguos Cdigos que conforman nuestro ordenamiento jurdico, han tratado de soslayar, esquivar y, porque no, abdicar a todas luces frente a la obligacin de actualizar nuestra legislacin a las necesidades del comercio internacional. En efecto, tratndose de arbitrajes internacionales, el Centro de arbitraje y mediacin de la Cmara de Comercio de Santiago no ha tenido ms opcin que aplicar extensivamente las antiguas normas del Cdigo de Procedimiento Civil, el cual, como ya hemos dicho, slo se refiere a la institucin del arbitraje nacional, o sea, aqul cuyos elementos impiden la concurrencia de dos o ms legislaciones para su regulacin. Lo mismo ha pasado con nuestros autores. En nuestro pas es muy escasa y exigua la bibliografa existente en materia de arbitraje, dentro de las cuales pueden destacarse las siguientes obras: El juicio arbitral, del profesor de Derecho Administrativo Sr. Patricio Aylwin Azcar; y El arbitraje comercial en la legislacin chilena y su regulacin internacional, del profesor de Derecho Comercial Sr. Rafael Eyzaguirre Echeverra. Ahora bien, si extremamos un poco las cosas, es menester recordar que slo este ltimo texto ha tratado sistemticamente el arbitraje comercial internacional, y lo hizo en el ao 1981, en que la realidad econmica nacional era muy diversa de la que vivimos hoy en da y las relaciones entre los Estados no se haba desarrollado al punto que lo ha permitido la globalizacin en la actualidad. Esta situacin indudablemente que no beneficia en nada a la economa nacional y es por ello que hace un par de aos nuestro pas ratific importantes tratados internacionales sobre arbitraje comercial internacional, como lo son el Convenio de Nueva York de 1958 sobre ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras; el Convenio de Washington de 1965 sobre solucin de controversias relativas a inversiones entre Estados o entre un Estado y un particular de otro Estado; y finalmente, la Convencin Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional de 1975, ratificada por Chile en el seno de la I Conferencia Internacional Especializada de Derecho Internacional Privado, celebrada en Panam el mismo ao. Ahora bien, no obstante estas pequeas muestras de actualizacin legislativa; stas resultan ser, en definitiva, un tanto estriles frente a la posibilidad de atraer a los grandes inversionistas extranjeros a nuestro pas, pues no existe an en Chile una normativa clara, precisa y concreta sobre arbitraje comercial

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internacional que nos distinga de otros pases que ya poseen normativas actualizadas sobre arbitraje internacional156. Sin embargo, en mayo del 2003 se celebr en Santiago de Chile la XXI Conferencia de la Comisin Interamericana de Arbitraje Comercial, en la cual, el Ministro de Justicia Sr. Luis Bates Hidalgo, dio la grata noticia de que se presentara prximamente un proyecto de ley sobre Arbitraje Comercial Internacional. Este proyecto ha sido presentado por el ejecutivo, a travs del Ministerio de Relaciones Exteriores, el da 10 de junio del 2003; y es, en definitiva, lo que me ha impulsado a proponer y desarrollar el presente trabajo de investigacin. La excelente visin que proyecta Chile a todo el mundo, como un pas serio, responsable y respetuoso de sus compromisos comerciales, lo cual queda de manifiesto con los numerosos tratados de complementacin econmica que ha celebrado Chile y, por sobre todo, con los Tratados de Libre Comercio que Chile tiene con potencias mundiales tales como Estados Unidos de Norteamrica, Unin Europea, Corea del Sur, EFTA, Mxico, Canad y Centroamrica; coloca a Chile en un sitial ideal para constituirse en un gran centro de arbitraje internacional a nivel regional y, porque no soar, a nivel mundial. Lo nico que necesitamos para poder iniciar este sueo es un marco regulatorio adecuado que d garantas a los inversionistas extranjeros de un procedimiento arbitral rpido, flexible y justo, que les permita resolver sus controversias resguardando sus intereses econmicos. Y es que cuando un empresario, inversionista o un Estado actuando como particular, celebran un contrato internacional; no slo buscan que de l emanen los mejores beneficios econmicos que justifican la inversin, sino que tambin, resulta muy importante para ello adelantarse a las eventuales controversias que pudieran surgir en torno a la interpretacin o aplicacin de dicho contrato. Entonces, frente a esta situacin, son muy cuidadosos al momento de escoger el lugar donde van a invertir, pues en ltimo trmino sern los tribunales del lugar
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Por ejemplo tenemos a Mxico (Ley de arbitraje de 1993); Per (Ley General de arbitraje N 26.572 de 06 de enero de 1996); Argentina (el Cdigo del Proceso Civil y Comercial ha sido actualizado a travs de la Ley N 22.434. Actualmente existe un proyecto de ley de arbitraje del 2001); Panam (Cdigo Judicial, la Ley Sexta de 1988 y el D.L. N5 de 08 de julio de 1999); Paraguay (Constitucin de 1992 y Ley N 1879/02 de 2001); Uruguay (Cdigo General del Proceso y la Ley 15982); Nicaragua (Cdigo de Procedimiento Civil de 1906 y Ley General de Cmaras de Comercio de 1934); Brasil (Ley de arbitraje N 9.307 del 23 de septiembre de 1996); Bolivia (Ley de arbitraje y conciliacin N 1770 del 10 de marzo de 1997); Guatemala (Ley de arbitraje N 67 de 1995); Colombia (regulado en el Decreto N 2279 de 1989, modificada por la ley N446 de 1998 y por la ley N315 de septiembre de 1996); Ecuador (Ley de arbitraje y mediacin N 000.ro/145 de 04 de septiembre de 1997); Venezuela (Ley de Arbitraje Comercial N 36.430 del 07 de abril de 1998).

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donde ha de cumplirse el contrato, quienes, en definitiva, conozcan y resuelvan dichas controversias. Ahora bien, debe tenerse muy en consideracin que no obstante todos somos iguales frente a la ley, a los inversionistas no les interesa en lo ms mnimo que un tribunal ordinario de justicia, normalmente no especializado en materias mercantiles internacionales o de inversin extranjera, y que, adems, resulta ser excesivamente lento en la tramitacin de los juicios, conozca las controversias que se pudieren suscitar en torno al contrato internacional que han celebrado y en el cual estn en juego grandes sumas de dinero. Es ah entonces, donde el arbitraje internacional surge como el mejor mecanismo jurdico de administracin de justicia, respecto de las relaciones comerciales internacionales; pues ofrece a quienes lo utilicen un ambiente de flexibilidad, objetividad, neutralidad, especializacin y, por sobre todo, celeridad. b) Clases de arbitraje comercial internacional: No obstante la unidad conceptual propia que caracteriza la institucin del arbitraje, ste tiene la peculiaridad de que, sin variar su esencia, esto es, lo que lo hace ser tal dentro de una categora jurdica, puede adoptar diversas modalidades o formas. A continuacin, daremos una breve referencia a las principales clasificaciones de arbitraje: Arbitraje de Derecho Pblico y de Derecho Privado: Esta distincin parte de la clsica divisin que se ha hecho desde antao al Derecho positivo entre pblico y privado. Los matices que caracterizan a estas modalidades normalmente nada tienen que ver con el arbitraje en s, sino con alguno de sus presupuestos procesales. As, cuando uno de los sujetos intervinientes sea el Estado o un organismo dependiente de l, o bien los intereses en juego sean de carcter pblico, estaremos en presencia de un arbitraje pblico; en tanto que si ambas partes son particulares que transigen sobre derechos propios, o sea, sobre intereses privados, estaremos en presencia de un arbitraje privado. Arbitraje Nacional e Internacional: Los factores que determinan el cundo estaremos en presencia de un arbitraje interno o internacional radican en la posibilidad de ubicar los elementos integradores de conexin de la relacin iusprivatista, con las especiales caractersticas en que sta se desenvuelve conforme al desarrollo del trfico

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externo. De tal manera entonces, que cuando los puntos de conexin pudieren ocasionar un roce en dos o ms ordenamientos jurdicos frente a una misma relacin compleja sujeta a arbitraje, estaremos en presencia de un arbitraje internacional. En cambio, cuando los elementos o presupuestos conformadores del arbitraje son o pudieren ser regulados inmediata e ntegramente por una misma legislacin, estaremos en presencia de un arbitraje interno o nacional. Las diferencias entre estas modalidades de arbitraje no se pueden soslayar. En efecto, mientras el arbitraje interno es una alternativa para las partes; el arbitraje internacional constituye una verdadera necesidad, pues es el mtodo por excelencia en el mbito internacional para resolver las controversias. Ms adelante, cuando veamos el arbitraje comercial internacional analizaremos la importancia y beneficios que tiene este instituto en el moderno Derecho Mercantil Internacional y, particularmente, en las relaciones privadas internacionales. Arbitraje ad-hoc y arbitraje institucional: Esta clasificacin de arbitraje se efecta sobre la forma o manera que utilizan las partes en la eleccin de los jueces rbitros. As, en el arbitraje institucional, existe un organismo intermediario que presta ayuda y servicios a las partes para efectuar los trmites de nombramiento del rbitro y desenvolvimiento del proceso arbitral. Ahora bien, este tercero debe, a mi entender, cumplir ciertos requisitos mnimos que nos permitan distinguir entre un arbitraje institucional de uno en que simplemente un tercero extrao se encarga de nombrar al rbitro. En efecto, para que podamos hablar de arbitraje institucional este tercero debe ser un ente perfectamente organizado y con bases claras que regulen su administracin. Casos tpicos de arbitraje institucional son los que prestan la London Court of Internacional Arbitration (LCIA); la Comisin Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC); La Asociacin Americana de Arbitraje Internacional (AAA); el Centro Internacional de arreglo de diferencias relativas a inversiones del Banco Mundial (CIADI); y la Cmara Internacional de Arbitraje (CCI). Prcticamente todas estas instituciones se valen de un Reglamento especial al cual las partes se sujetan tanto para el sistema de nombramiento de los rbitros como a la sustanciacin del procedimiento. Asimismo, establecen clusulas tipo para facilitar la conclusin del compromiso o clusula compromisoria. El arbitraje Ad-hoc, en cambio, es aquel en que las partes libremente acuerdan y solucionan todas las reglas necesarias para llevar a cabo el juicio arbitral, as

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como tambin al rbitro que solucionar sus divergencias; sin valerse de la ayuda de ninguna institucin que administre el arbitraje. c) Fuentes del arbitraje internacional: Las fuentes del arbitraje comercial internacional pueden ser de diversa ndole. La ctedra har la siguiente distincin: Fuentes nacionales: Son aquellas constituidas por las diversas legislaciones nacionales existentes una materia de arbitraje. Prcticamente todos los pases de Latinoamrica tienen en la actualidad leyes de arbitraje internacional. En Chile el Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio es el organismo que por excelencia conoce de arbitrajes internacionales, para lo cual ha debido sujetar sus normas a las disposiciones del Cdigo de Procedimiento Civil y al Cdigo Orgnico de Tribunales. Fuentes internacionales: a) Fuentes de origen estatal: Dentro de esta categora podemos mencionar los tratados internacionales que se han suscrito sobre arbitraje comercial internacional. Entre stos cabe destacar la Convencin de Ginebra de 1923; la Convencin de Ginebra de 1927; la Convencin europea sobre arbitraje comercial internacional de 1961, el Convenio de Nueva York de 1958 sobre ejecucin de laudos arbitrales extranjeros; la Convencin de Washington de 1965 sobre solucin de controversias en materia de inversiones; la Convencin Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional de 1975, etc. b) Fuentes de origen no estatal: Dentro de estas fuentes tenemos la Ley Modelo de arbitraje comercial internacional de la UNCITRAL de 1985; los diversos reglamentos de arbitraje de las instituciones; la lex mercatoria y la jurisprudencia arbitral internacional.

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d) Beneficios del arbitraje comercial internacional: Las razones que explican el alto grado de difusin del arbitraje comercial internacional son mltiples y suelen fundamentarse en aquello de lo que lamentablemente los tribunales estatales no han podido otorgar a los justiciables: rapidez, confidencialidad y flexibilidad. Veamos a continuacin las ventajas ms sobresalientes del arbitraje comercial internacional: Neutralidad y especializacin: La necesidad de tener un foro neutral que dirima las controversias en una relacin con sede pluriestatal es una de las exigencias ms importantes a la hora de optar por un arbitraje internacional. Ahora bien, sabemos que la neutralidad constituye una exigencia que deben cumplir no slo los tribunales arbitrales, sino que tambin, los tribunales estatales permanentes, pues resulta ser la principal garanta que tienen los justiciables de que el fallo sea imparcial, o sea, haya sido pronunciado sin consideracin de intereses particulares que puedan perturbar la ceguez de la justicia. Ahora bien, en materia de arbitraje comercial internacional la neutralidad tiene una funcin an ms intensa, pues involucra directamente el principio de igualdad que debe existir entre las partes. En efecto, su misin es eliminar las inseguridades que pudiere tener una de las partes en la eventualidad que tuviere que litigar ante los tribunales de la otra parte, garantizando que el trato judicial ser el mismo para ambas. Este objetivo se ve plenamente satisfecho cuando las partes pactan un arbitraje comercial internacional; por medio del cual todas las desavenencias presentes o futuras que surjan entre ellas a consecuencia de una transaccin internacional, sean solucionadas por centros internacionales de arbitraje que gocen notoria y pblicamente de la especialidad e imparcialidad necesarias para que las partes tengan la ms absoluta certeza que sus intereses sern resguardados debidamente bajo la tutela de un foro neutral idneo. Como ha dicho el profesor Santos el hombre moderno quiere un derecho elaborado a su medida.

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 Confidencialidad: Esta caracterstica del arbitraje puede ser analizada desde un doble punto de vista: material y personal. El mbito material dice relacin con los documentos y antecedentes que proporcionan las partes y aquellos elaborados por el tribunal, como ocurre con el laudo arbitral. El mbito personal, en cambio, se refiere a la obligacin especfica que tienen las partes y el rbitro en no divulgar la informacin a la cual tienen acceso. El hecho que un proceso sea confidencial no significa, como bien apunta la profesora Fildstein de Crdenas, que estemos ante una justicia privada, encerrada entre muros, reservada a los elegidos, sino que su verdadera finalidad es dar proteccin a los bienes jurdicos que se someten a arbitraje. Es por ello que la gran mayora de las instituciones arbitrales regulan en sus respectivos Estatutos, Reglamentos y Reglas de Procedimiento la confidencialidad pues sta constituye, en la mayora de los casos, una imperiosa necesidad atendida la naturaleza misma de la materia arbitrable, como sucede por ejemplo tratndose de asuntos relacionados con la propiedad intelectual o la tecnologa. En este sentido, el arbitraje comercial internacional constituye la frmula jurisdiccional ms apropiada para la resolucin de controversias emanadas de este tipo de negocios internacionales. Ahora bien, es indudable que la confidencialidad, tanto en su aspecto material como personal, no constituye un principio absoluto que gobierne la institucin del arbitraje, pues si bien sta es una institucin en que normalmente se ventilan intereses privados entre partes y slo entre ellas; no resulta posible obviar, en primer lugar su voluntad, y en segundo lugar el inters pblico que puede involucrar la materia arbitrable. Ese es el criterio adoptado por los principales organismos de arbitraje institucionalizados, como ocurre con la London Court of International Arbitration, la cual en el artculo 19.4 de las Reglas de Procedimientos de 1998 dispone que todas las sesiones y audiencias sern en privado, a no ser que las partes acuerden algo distinto o por escrito o que el tribunal arbitral disponga de otra manera. Por su parte, el artculo 25.4 de las Reglas de Arbitraje de la UNCITRAL dispone que las audiencias sern realizadas in camera, salvo acuerdo en contrario de las partes.

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 Eleccin de la modalidad y sede del arbitraje: El arbitraje interno e internacional permite que las partes puedan convenir libremente en ejercicio de la autonoma de la voluntad la clase o naturaleza del arbitraje al cual pretenden someterse. Bsicamente, las modalidades son dos: el arbitraje ad-hoc y el arbitraje institucional. La eleccin de uno u otra estar estrechamente ligada a la naturaleza del conflicto y al acuerdo que lleguen las partes, toda vez que si entre ellas no existe un clima de consenso, por ejemplo, respecto a la forma de materializar el procedimiento arbitral, lo mejor ser acudir a una institucin arbitral que posea un Reglamento predeterminado con el cual las partes puedan sentirse cmodas y en que aspectos tan importantes como la seleccin de rbitros queden entregadas a un organismo tcnico y especializado. . Asimismo, las partes pueden acordar libremente la sede en donde se llevar a cabo el arbitraje, lo cual estar en estrecha relacin con la neutralidad que ofrezca la institucin arbitral y con la relacin que sta tenga con los tribunales estatales. Eleccin de la ley aplicable al proceso arbitral: Cualquiera sea el tipo de arbitraje al cual las partes se sometan, stas tendrn siempre la facultad de elegir la ley aplicable a las distintas actuaciones procesales a travs de las cuales se materializar el proceso arbitral, lo cual hace que el juicio arbitral sea muy flexible. Ahora bien, la forma de ejercer este derecho ser aceptando el Reglamento de la Institucin arbitral respectiva, si el arbitraje es administrado; o bien, acordando las partes de comn acuerdo todas y cada una de las normas procedimentales aplicables, si se tratare de un arbitraje libre. As, el artculo 15 N1 del Reglamento de arbitraje de la CCI dispone expresamente que el procedimiento ante el tribunal arbitral se regir por el Reglamento y, en caso de silencio de ste, por las normas que las partes o, en su defecto, el tribunal arbitral determinen ya sea con referencia o no a un derecho procesal nacional aplicable al arbitraje. El artculo 19 N1 de la Ley Modelo de la UNCITRAL seala que ...las partes tendr libertad para

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convenir el procedimiento a que se haya de ajustar el tribunal arbitral en sus actuaciones. Eleccin del Derecho sustantivo aplicable al fondo del asunto: El arbitraje comercial internacional permite a las partes acordar el derecho material que deben aplicar los rbitros en la resolucin de la controversia. En otras palabras, las partes son libres para acordar cul ser la ley que regule sus pretensiones, lo que les garantizar de antemano el pleno conocimiento del rgimen jurdico al cual se sujeta la transaccin internacional. El artculo 17 N1 del Reglamento de Arbitraje de la CCI dispone que las partes podrn acordar libremente las normas jurdicas que el tribunal arbitral deber aplicar al fondo de la controversia. A falta de acuerdo de las partes, el tribunal arbitral aplicar las normas jurdicas que considere apropiadas. El artculo 28 N1 de la Ley Modelo de la UNCITRAL dispone que el tribunal arbitral decidir el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes como aplicables al fondo del litigio.... Celeridad y economa: Esta caracterstica es propia del arbitraje en general y, por consiguiente, aplicable a todas sus modalidades. Sin embargo, en materia mercantil adquiere mayor importancia porque el comerciante debe maximizar los beneficios de los capitales que utiliza para poder multiplicar en un breve tiempo los mximos beneficios que pueda obtener en base a nuevas operaciones. Para los comerciantes la rapidez es ganancia pues implica que los costos procesales bajen considerablemente, toda vez que ser menor el trabajo, el esfuerzo y los honorarios a pagar. e) Validez en Chile del arbitraje comercial internacional: Sabemos que la institucin del arbitraje, como mtodo alternativo de resolucin de conflictos, ha sido regulado por nuestro legislador como un mecanismo jurisdiccional de gran importancia; razn por la cual ha establecido normas tanto en el Cdigo Orgnico de Tribunales como en el Cdigo de Procedimiento Civil. Sin embargo, dicha regulacin se limita exclusivamente al arbitraje interno o nacional, esto es, aqul que no posee elementos de

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internacionalidad relevantes que pudieren atraer la atencin de dos o ms sistemas normativos. Entonces, se justifica plenamente lo dicho por algunos autores en orden a que en materia de arbitraje comercial internacional existe un verdadero vaco legal en Chile, pues no obstante existir normas de arbitraje, stas resultan ser absolutamente inocuas para la institucin en estudio y para las pretensiones actuales del comercio internacional. Ahora bien, cuando estudiamos en Derecho Internacional Privado la competencia judicial internacional en materia civil y mercantil, dijimos que en esta materia tomaba gran importancia el pacto de sumisin, que consista en un acuerdo por medio del cual las partes sujetaban un determinado asunto a la potestad jurisdiccional de un tribunal extranjero. Pues bien, la doctrina nacional discuti durante mucho tiempo sobre la validez de los acuerdos otorgados en Chile destinados a otorgar competencia judicial a un tribunal extranjero. Los detractores, entre los cuales cabe destacar a los profesores Manuel Edigio Ballesteros y Avelino Len Hurtado, se basaban fundamentalmente en la letra del artculo 1462 del Cdigo Civil que dispone que hay objeto ilcito en todo lo que contraviene al Derecho Pblico chileno. As, la promesa de someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto. En tal sentido, sealaban que tanto la clusula compromisoria como el compromiso, en su calidad de actos jurdicos, adolecan de nulidad absoluta conforme a lo dispuesto en los artculos 10 y 1682 del Cdigo Civil, pues infringan los principios generales relativos a la organizacin y funcionamiento de los Tribunales de Justicia, los cuales eran de Derecho Pblico y, particularmente, de orden pblico. Hasta 1945 este fue el criterio adoptado por nuestra jurisprudencia. Hoy en da, prcticamente nadie niega la eficacia y validez de la sumisin hecha en Chile a un tribunal ordinario o arbitral extranjero; y ello no slo porque nuestro pas es parte y ha ratificado las Convenciones de Nueva York de 1958157; de Panam de 1975158 y de Washington de 1965159; sino que tambin

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El Artculo 2 inciso 1 de la Convencin de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras dispone que cada uno de los Estados contratantes reconocer el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relacin jurdica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por medio de arbitraje. 158 El artculo 1 de la Convencin Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional de 1975, dispone que es vlido el acuerdo de las partes en virtud del cual se obligan a someter a

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porque interpretando correctamente el artculo 1462 del Cdigo Civil no cabe duda alguna que su verdadero sentido y alcance, esto es, su espritu, es muy diverso al que tradicionalmente se le daba. En efecto, lo que prohibe dicho precepto es someterse a una jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas, es decir y como lo ha dicho el profesor Albnico, a tribunales ordinarios o especiales, distintos de los establecidos por nuestras leyes; pero no puede referirse a los tribunales extranjeros que no tienen por qu reconocer las leyes chilenas, ya que el reconocimiento del Estado del cual forman parte, basta para que sean reconocidos en las dems naciones. Por lo dems, as lo han fallado nuestros tribunales. Pues bien, es indiscutible que nuestras leyes reconocen la existencia de los tribunales extranjeros y, por consiguiente, de su jurisdiccin; lo que queda demostrado fehacientemente con las normas sobre reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras que contiene nuestro Cdigo de Procedimiento Civil. Adems, el Cdigo de Bustamante reconoce expresamente la sumisin en sus artculos 318 y siguientes; disposiciones que son aplicables plenamente en nuestro pas en materia de competencia judicial internacional. Todas estas ideas quedan an ms reforzadas, si se tiene en consideracin que el 13 de octubre de 1978 se dict el Decreto Ley N 2349, texto legal que reconoce expresamente la sumisin respecto de los contratos internacionales econmicos que se celebren o que ya se hayan celebrado por organismos, instituciones o empresas internacionales o extranjeras que tengan el centro principal de sus negocios en el extranjero, con el Estado de Chile o sus organismos, instituciones o empresas. En conclusin, creemos que el arbitraje comercial internacional, as como tambin el pacto de sumisin celebrado en Chile, en virtud del cual se le otorga competencia a un tribunal arbitral extranjero, son absolutamente vlidos ante el Derecho chileno; sin perjuicio que sea necesario e indispensable tener cuanto antes una normativa especfica en nuestro ordenamiento jurdico que regule de una manera adecuada esta institucin.

decisin arbitral las diferencias que pudieren surgir o que hayan surgido entre ellas con relacin a un negocio de carcter mercantil.... 159 El Convenio de Washington de 1965 crea el Centro de Arreglo de Diferencias relativas a inversiones (CIADI), el cual resuelve las controversias a travs de dos procedimientos: la conciliacin y el arbitraje. En materia de arbitraje el CIADI ha conocido de varios asuntos en que el Estado Chileno o inversionistas chilenos han tenido participacin, tales como el caso Malasia MTD contra el Estado de Chile y el reciente caso Luchetti contra el Estado de Per.

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CAPTULO XX LA CONDICIN JURDICA DE LOS EXTRANJEROS

Esta materia constituye uno de los grandes objetivos del Derecho Internacional Privado y consiste en determinar los derechos y obligaciones que tienen los extranjeros en un Estado determinado. El estudio de esta materia es de la mayor importancia pues antes de determinar la ley aplicable a un extranjero es necesario saber si esa persona goza o no de los derechos que reclama. En nuestro anlisis dividiremos el presente captulo en dos apartados: en primer lugar, trataremos en forma general los derechos de los extranjeros y, en segundo lugar, haremos un breve estudio de la Ley y el Reglamento de Extranjera. 1) DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS. GENERALIDADES. En antao, los extranjeros no tenan los mismos derechos que los nacionales, sin embargo, en la actualidad la tendencia de las legislaciones es asimilar al extranjero con el nacional pues en ltimo trmino se trata de miembros de la familia humana y los derechos esenciales deben respetarse en todos los pases del mundo. Tradicionalmente se distinguen en esta materia tres clases de derechos: civiles, polticos y humanos. a) Derechos civiles: En cuanto a los derechos civiles, las legislaciones se agrupan en tres grandes sistemas: Sistema de las capitulaciones: Los extranjeros se rigen en el extranjero por sus propias leyes y, en ciertos casos, por sus propios tribunales; en consecuencia, tienen un estatuto propio e independiente. Es el sistema adoptado por Turqua y China.

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 Sistema de la reciprocidad: Consiste en que los Estados conceden a los extranjeros los mismos derechos que les otorga su pas de origen. Este sistema es adoptado por Austria, Luxemburgo, Francia, entre otros. Sistema de la asimilacin: Los extranjeros son tratados igual que los nacionales en lo relativo a sus derechos civiles. En Chile rige el principio de la asimilacin, el cual est consagrado en el artculo 57 del Cdigo Civil que dispone expresamente que la ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisicin y goce de los derechos civiles que regla este Cdigo. Este principio tiene algunas excepciones en el Derecho chileno, como ocurre con el artculo 15 y 998 del Cdigo Civil, artculo 14 N 6 de la Ley de Matrimonio Civil que impide a los extranjeros no domiciliados en Chile ser testigos de matrimonio; y las limitaciones establecidas en la Ley N 18.916 que impide a los extranjeros adquirir bienes races situados en zonas fronterizas de Chile, como ocurre con Arica. El artculo 1 del Cdigo de Bustamante consagra el principio de igualdad entre Chilenos y extranjeros en cuanto al goce de los derechos civiles. Sin embargo, el artculo 2 de dicho cuerpo normativo autoriza a los Estados a restringir el ejercicio de esos derechos por razones de orden pblico. Chile es parte, adems, de la Convencin de la Habana sobre condicin jurdica de los extranjeros, la cual fue suscrita y ratificada por Chile en 1928. el artculo 2 de dicho texto sigue el principio de la asimilacin en cuanto somete tanto a nacionales como a extranjeros a la jurisdiccin interna. Por su parte, el artculo 5 reconoce los mismos derechos civiles a los nacionales y extranjeros, sin perjuicio de la facultad de los Estados de restringir el ejercicio de dichos derechos. b) Derechos Polticos: Estos derechos se traducen en la facultad de elegir y ser elegido. La gran mayora de las legislaciones reserva el goce y ejercicio de estos derechos exclusivamente a sus nacionales. En Chile, los extranjeros slo pueden votar despus de 5 aos de residencia continuada en nuestro pas. En otros casos, como ocurre con la

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posibilidad de acceder a ciertos cargos pblicos, el ejercicio de los derechos polticos es exclusivo de los nacionales, como ocurre en Chile que para poder ser Presidente de la Repblica es menester haber nacido en Chile. El artculo 2 del Cdigo de Bustamante reserva de manera exclusiva el ejercicio de estos derechos a los nacionales de cada Estado. c) Derechos Humanos: En esta materia no se hace diferencia alguna entre nacionales y extranjeros. Cabe recordar que nuestro pas ha ratificado importantes tratados sobre la materia, tales como la Convencin Americana de Derechos Humanos, la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el Pacto de Derechos Civiles y Polticos, etc. El artculo 2 del Cdigo de Bustamante reconoce el principio de igualdad entre nacionales y extranjeros en cuanto al goce y ejercicio de los derechos pblicos o derechos humanos, salvo que la Constitucin y la ley los limiten en algunos casos. Estas limitaciones dicen relacin con el ejercicio del derecho de trabajo, igualdad de cargas pblicas, etc.

2) DERECHO DE EXTRANJERIA a) Fuentes legales: El derecho de extranjera se encuentra regulado en Chile bsicamente por tres textos legales: la Ley de Extranjera de 1974 (DL N 1094); el Reglamento de Extranjera de 1984; y la Ley de Inmigracin de 1953. En 1995 se dict el DFL N 296 que actualiza estas materias. b) Departamento de Extranjera y Migracin: El Departamento de Extranjera y Migracin es un rgano dependiente del Ministerio del Interior y, particularmente, de la Subsecretara del Interior. Su funcin esencial es asesorar a dicho ministerio en todo lo relacionado con la gestin migratoria del pas, coordinando y controlando las disposiciones en materia de extranjera. Dentro de los objetivos principales del Departamento de extranjera se encuentran el de proponer la poltica nacional migratoria; supervigilar el cumplimiento de las normas sobre extranjera; impartir instrucciones y mantener una coordinacin tcnica y comunicacin con los funcionarios del Gobierno Interior.

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Adems, resulta ser el organismo encargado de ejecutar los decretos, resoluciones, ordenes e instrucciones que dicte el Ministerio del Interior en materia de extranjera. En el cumplimiento de sus funciones de extranjera, dicho ministerio delega funciones a otras autoridades del gobierno interior que lo representan en regiones y provincias del pas, como ocurre con las intendencias regionales y las gobernaciones provinciales El Departamento de Extranjera se encuentra estructurado a travs de diversas secciones, entre las cuales tenemos la jurdica, la de permanencia definitiva y nacionalizacin, la seccin de visas, de estudios y aquella encargada de la administracin. Por medio de estas secciones el Departamento de Extranjera otorga las visas de residencia, los certificados de permanencia definitiva, las cartas de nacionalizacin, etc. c) El extranjero. Concepto: El artculo 56 del Cdigo Civil dispone que son chilenos los que la Constitucin declara como tales. Los dems son extranjeros. En consecuencia, son extranjeros todos quienes no sean chilenos, o sea, todos quienes no se encuentren en alguno de los supuestos establecidos por el artculo 10 de la Constitucin Poltica de la Repblica, a saber: a) Todos los nacidos en territorio extranjero, con las siguientes excepciones: De los hijos de padre o madre chilenos que se hayan avecindado en Chile

De los que se hubieren nacionalizado en Chile. b) Los nacidos en territorio chileno que sean hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su gobierno o de extranjeros transentes, con las siguientes excepciones: Los que dentro del ao siguiente a la fecha en que cumplieron 18 aos de edad hubieren optado por la nacionalidad chilena.

Los que obtuvieron carta de nacionalizacin en Chile. c) Los que hubieren perdido la nacionalidad chilena por alguna de las causales establecidas por la Constitucin y no hubieren sido rehabilitados por ley; d) Los aptridas.

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d) Entrada de extranjeros a Chile: Del conjunto de normas que regulan los requisitos que deben reunir los extranjeros para poder ingresar a territorio nacional, se desprende que stos deben cumplir con exigencias tanto de tipo objetivo como subjetivo. Los requisitos subjetivos dicen relacin con las cualidades de moralidad, buena conducta y edad que deben tener los extranjeros, como por ejemplo no incitar ni ensear doctrinas que destruyan o alteren el orden social del pas; no dedicarse al trfico de armas y drogas, no estar condenado por delitos comunes que la ley chilena califique de crmenes, los menores de edad que viajen sin sus representantes y no tengan autorizacin de ellos, etc. Los requisitos objetivos, en cambio, dicen relacin con las formas de entrar a Chile. Al respecto, deben cumplirse bsicamente con las siguientes exigencias: entrar por lugar habilitado y portar los documentos idneos de identificacin. Se entiende por tales los pasaportes u otros documentos autnticos que califique el Ministerio de Relaciones Exteriores. El profesor Albnico define el pasaporte como un documento internacional, de carcter individual, expedido por la autoridad administrativa, policial o militar, a nombre de una persona natural, destinado a acreditar su nombre, nacionalidad, edad, estado civil, profesin u oficio y caractersticas personales, incluso las impresiones digitales y sus antecedentes de conducta, conducentes a su identificacin fuera de las fronteras de su patria. El pasaporte es un documento de mucha importancia pues nadie, salvo contadas excepciones, puede entrar a Chile sin dicho documento. Esos casos de excepcin estn dados por la existencia de tratados internacionales con determinados pases, tales como Brasil, Argentina, Colombia, Paraguay y Uruguay. El Ministerio del Interior, a travs de diversos organismos tales como la Polica de Investigaciones, las Intendencias Regionales y las Gobernaciones Provinciales, es el encargado de resguardar el cumplimiento de los requisitos objetivos y subjetivos de ingreso al pas. Para poder tener pasaporte es necesario acompaar los siguientes documentos al Departamento de Extranjera: cdula de identidad; ttulo de residencia con la visa estampada en l y fotocopia de ella; carta del Ministerio de Relaciones Exteriores donde consta su pas de nacionalidad; fotografas y una autorizacin de polica internacional para obtener pasaporte.

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e) Clasificacin de los extranjeros: En cuanto a las clases de extranjeros, tanto la Ley como el Reglamento de Extranjera permiten distinguir los siguientes: a) Los turistas. b) Los residentes. c) Los inmigrantes. LOS TURISTAS Concepto: El artculo 44 de la Ley de extranjera seala que considrense turistas los extranjeros que ingresen al pas con fines de recreo, deportivos, de salud, de estudios, de gestiones de negocios, familiares, religiosos u otros similares, sin propsito de inmigracin, residencia o desarrollo de actividades remuneradas. Documentos de ingreso: Los turistas debern ingresar a Chile con el pasaporte y los certificados de salud correspondientes que exija la autoridad sanitaria de Chile. El artculo 91 del Reglamento otorga la facultad discrecional a la autoridad para autorizar a los turistas a ingresar con cualquier documento de identificacin que los individualice mnimamente, en los casos en que lo aconseje el inters nacional, la reciprocidad, cuando se trate de viajes exclusivos de turismos, etc. Tarjeta de turismo: Cuando el turista ingrese a Chile se le otorgar una Tarjeta de turismo para que acredite dicha calidad dentro de nuestro territorio. En la prctica se firman dos tarjetas: una para el turista y la otra para investigaciones de Chile. La tarjeta es gratuita y deber ser devuelta cuando el turista abandone nuestro pas. Duracin del permiso de turismo: Los turistas podrn estar en Chile por 90 das. Este plazo es susceptible de ser prorrogado por igual plazo. Excepcionalmente puede solicitarse una 2 prrroga. En la prctica deben cancelarse US100 dlares por la solicitud de prrroga.

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Derechos y obligaciones del turista: El turista tendr derecho a solicitar cambio de calidad por la de residente en los casos del artculo 102 del Reglamento, o sea: a) cuando el cnyuge es chileno; b) los ascendientes de chilenos; c) profesionales que consigan trabajo; etc. Los turistas tendrn prohibido desarrollar actividades remuneradas an cuando sean canceladas en el extranjero. Excepcionalmente y en casos muy calificados, el Ministerio del Interior les puede dar autorizacin para realizar trabajos, por no ms de 30 das, prorrogables por perodos iguales hasta el trmino del permiso de turismo.

LOS RESIDENTES. Concepto: Son aquellos extranjeros que ingresan al pas con diversos fines ms o menos permanentes de carcter diplomtico, laboral, artstico, cultural, cientficos, econmicos, polticos, etc. La visa: El artculo 18 del Reglamento seala que para que un extranjero residente pueda ingresar a Chile deber estar provisto de pasaporte u otro documento anlogo debidamente visado. O sea, se requiere pasaporte ms visa. La visa es el permiso otorgado por la autoridad chilena competente, estampado en el pasaporte u otro documento anlogo, vlido, y que autoriza a su portador a ingresar al pas y permanecer en l por el tiempo que determine. La visa puede ser otorgada por diversas autoridades, dependiendo del lugar donde se solicite. a) Visas obtenidas en Chile: son otorgadas por el Ministerio del Interior a travs del Departamento de Extranjera; b) Visas obtenidas en el extranjero: el otorgamiento de visas a extranjeros que se encuentran fuera de Chile ser resuelto por el M. de Relaciones Exteriores, quien autorizar a los funcionarios del Servicio exterior, conforme con las reglas que tambin dar para ello el Ministerio del Interior.

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El permiso de residencia. Requisitos generales: El permiso de residencia es la autorizacin temporal para residir en el territorio nacional y desarrollar las actividades que expresamente contempla la ley. Para iniciar los trmites de obtencin de cualquier visa de residencia, el extranjero deber acompaar siempre los siguientes documentos, independiente de aquellos que se exijan para cualquiera de las diversas visas de residencia que veremos ms adelante. Estos documentos bsicos son los siguientes: 2 fotocopias del pasaporte original vigente. 2 fotocopias de la tarjeta de turismo. 2 fotografas. Si se trata de extranjeros colombianos, certificado de antecedentes judiciales.

Clasificacin de los extranjeros residentes: La Ley y el Reglamento de extranjera distinguen los siguientes residentes: Residentes oficiales. Residentes sujetos a contrato. Residentes temporales. Residentes estudiantes. Residentes con asilo poltico o refugiado. Residentes tripulantes.

A cada uno de ellos se les debe dar una visa diferente para poder residir en Chile.

1) Residentes oficiales. 1.1) Concepto: Son los miembros del cuerpo diplomtico y consular acreditados ante el gobierno y los miembros de organismos internacionales reconocidos por Chile, que ingresan a territorio nacional con el objeto de cumplir una misin oficial. Se les concede visa diplomtica no slo al titular del cargo, sino que tambin a los miembros de su familia y al personal dependiente que trabaje con l.

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La visa es otorgada en Chile por el Ministerio de Relaciones Exteriores, y en el extranjero, por las misiones diplomticas y consulares. 1.2) Duracin de la visa diplomtica: La vigencia de la visa se extenders durante todo el perodo que dure la misin oficial que el funcionario desempee en Chile. El rgano donde cumplen funciones comunicar esta situacin al Ministerio de Relaciones Exteriores. El trmino de la visa diplomtica del funcionario titular, har caducar la de sus familiares y empleados. 1.3) Derechos y obligaciones: Los titulares de visa diplomtica podrn solicitar al Ministerio del Interior el cambio de visa o la permanencia definitiva. Si la permanencia definitiva la solicitan los dependientes del titular, debern acreditar previamente que han residido en Chile por ms de 1 ao. Para poder solicitar el cambio de visa sta debe estar vigente. La solicitud es resuelta por el Ministerio del Interior y su aprobacin hace caducar inmediatamente la visa anterior.

2) Residentes sujeto a contrato. 2.1) Concepto: La visa de residencia sujeta a contrato es el permiso de residencia que se otorga a los ciudadanos extranjeros que viajan a Chile con el fin de dar cumplimiento a un contrato de trabajo o aquellos extranjeros que estando en Chile quieren trabajar para radicarse en nuestro pas. Tambin se otorgar visa de residencia sujeta a contrato al cnyuge, padre e hijos de ambos o de uno de ellos, siempre que vivan a expensas del titular de la visa. Sin embargo, estos beneficiarios indirectos no estn habilitados para realizar actividades remuneradas dentro de Chile. Ahora bien, para que un trabajador extranjero pueda trabajar en Chile debe acreditar previamente su residencia o permanencia legal en Chile y estar debidamente autorizado para trabajar, lo cual se logra a travs de la firma de un contrato de trabajo.

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2.2) Requisitos para solicitar esta visa: Para que un extranjero pueda solicitar visa sujeto a contrato, deber cumplir con los siguientes requisitos: El empleador debe tener domicilio legal en Chile. El contrato debe haber sido firmado por las partes ante un notario chileno y si es en el extranjero, ante el agente diplomtico o consular chileno. Si son profesionales deben acompaar ttulo legalizado. Adems, debe estimarse necesario para el desarrollo del pas que el extranjero profesional trabaje en Chile. Que el trabajo no sea considerado peligroso para la seguridad del pas (Ministerio de Defensa). El contrato no contravenga las normas legales vigentes en Chile. El contrato deber individualizar a las partes y la prestacin que se pacta; la jornada de trabajo; la duracin del contrato; remuneracin; fecha de inicio de las actividades; clusula de viaje: en la cual se establece que el empleador se compromete a pagar al trabajador y a los miembros de su familia, al finalizar el contrato, un pasaje de regreso a su pas de origen; clusula de rgimen provisional; clusula de impuesto a la renta. La duracin del contrato no podr ser inferior a la duracin de la visa del residente sujeto a contrato, o sea, no inferior a 1 ao y no superior a 2 aos, pudiendo ser prorrogada.

2.3) Documentos que deben presentarse: Para poder obtener la visa, ser necesario, adems, que los extranjeros acompaen a su solicitud los siguientes documentos: Fotocopia legalizada ante notario del contrato de trabajo. Declaracin de renta de la empresa a la cual prestar servicios. 3 ltimos pagos del IVA de dicha empresa. Fotocopia tarjeta de ingreso a Chile. Boleta de cambio de dlares de al menos US300 dlares.

El formulario de solicitud debe ser llenado por el solicitante y enviado por correo junto a la documentacin exigida, por todo extranjero domiciliado en

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alguna comuna de la Provincia de Santiago. No se recibirn este tipo de solicitudes si no se efectan por correo, siempre que el extranjero est domiciliado en Santiago. 2.4) Duracin de la visa: La visa de residente sujeta a contrato durar hasta 2 aos, pudiendo ser prorrogada por perodos iguales. La terminacin del contrato de trabajo es causal de caducidad de la visa. Si la caducidad se produjo antes del vencimiento de los dos aos, puede solicitarse nueva visa acompaando documentos de un nuevo trabajo. Si caduc por el vencimiento del plazo de duracin de la visa, el titular puede obtener o solicitar permanencia definitiva. Para pedir la prrroga de la visa debern acompaarse los siguientes documentos: a) fotocopia legalizada del contrato; b) tres ltimos IVA de la empresa y formulario 22 de la renta del ao anterior; c) fotocopia del pasaporte; d) tres ltimas liquidaciones de sueldo; e) certificado de la AFP correspondiente. 2.5) Gratuidad de la visa: La visa de residente sujeto a contrato ser gratuita tratndose de artistas, profesores, cientficos, escritores y, en general, de quienes se desarrollan en el mbito cultural y de notorio prestigio. Adems deben ser patrocinados por entidades pblicas o privadas.

3) Residente estudiante. 3.1) Concepto: Se le otorga visa de residente estudiante al extranjero que viaja a Chile para estudiar en establecimientos del Estado o particulares reconocidos por ste. Tambin se le otorga a los extranjeros que estn en Chile y acreditan que se han matriculado en alguna institucin nacional. 3.2) Documentos: El extranjero que solicite esta visa deber acompaar los siguientes documentos al Departamento de Extranjera:

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Fotocopia pasaporte. Fotocopia de la tarjeta de ingreso al pas. Certificado de la institucin donde estudia. Acreditar gastos de vida.

3.3) Duracin de la visa: La visa de residente estudiante dura 1 ao, plazo que es susceptible de ser prorrogado por perodos iguales, en forma sucesiva y gratuita. A los becados la visa les durar lo que dure la beca. 3.4) Derechos y obligaciones: Los titulares de esta visa tienes derecho para poder cambiar por otra. Los residentes estudiantes no podrn trabajar remuneradamente en Chile, salvo que sea prctica profesional. Excepcionalmente se les puede autorizar.

4) Residente temporario. 4.1) Concepto: La visa de residente temporario se les concede a los extranjeros que quieran radicarse en Chile. Para ello, deben acreditar vnculos de familia o intereses en el pas y su residencia debe estimarse til. La visacin que se le otorga se le extender a la familia que vive con l (cnyuge, padres e hijos). Pueden ser residentes temporarios: Los hijos nacidos en Chile de extranjeros transentes. Los hijos de padre o madre chilenas nacidos en el extranjero (a ellos slo se les conceder la visa por el plazo de avecindamiento). La cnyuge del chileno a la que se le otorgue pasaporte chileno o que se le incorpore en el pasaporte de su cnyuge para ingresar a Chile. El cnyuge extranjero de los funcionarios de servicio exterior que haya ingresado a Chile con pasaporte diplomtico.

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Los extranjeros que vuelven a Chile despus de haber estado ausentes por no ms de 5 aos, siempre que hayan tenido residencia antes por lo menos 1 ao en Chile, o le hayan revocado tcitamente la permanencia definitiva. En general, el extranjero que quiere radicarse en Chile, siempre que acredite vnculos de familia en Chile o que su residencia sea considerada til o ventajosa. Se entiende que hay vnculos de familia cuando sea: cnyuge y padre e hijos de l; cnyuge y los hijos de extranjeros que residen en Chile con visacin o permanencia definitiva, y los padres del extranjero mayor de 18 aos que resida en Chile; los ascendientes del chileno; los hijos de extranjeros de chilenos por nacionalizacin. Se entiende que la residencia es til o ventajosa cuando los extranjeros sean empresarios, comerciantes, cientficos, acadmicos que viajen por ms de 90 das, religiosos, etc.

4.2) Documentos que deben acompaar: Los extranjeros que soliciten visa de residente temporario debern acompaar los siguientes documentos: Fotocopia del pasaporte. Fotocopia de la tarjeta de ingreso al pas. Boleta de cambio de al menos 300 dlares.

4.3) Duracin de la visa: Quien tenga visa de residencia temporario deber, transcurridos 2 aos de la misma, pedir la permanencia definitiva. Luego de 1 ao de otorgada la visa de residente temporario, sus titulares podrn solicitar la permanencia definitiva. 4.4) Derechos y obligaciones: Los extranjeros titulares de esta visa pueden trabajar remuneradamente. Los miembros de la familia del titular no pueden trabajar.

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5) Residente asilado poltico o refugiado. 5.1) Concepto: Son aquellas personas que en resguardo de su seguridad personal y en razn de las circunstancias polticas predominantes en el pas de su residencia, tengan que salir necesaria y forzosamente de l y se ven obligados a recurrir ante una misin diplomtica, solicitando asilo. La Ley y el Reglamento de extranjera sealan que se entender que tienen calidad de asilados o refugiados los que se encontraren enmarcados dentro de los tratados internacionales ratificados por Chile, tales como la Convencin sobre Estatuto de los Refugiados de 1972. 5.2) Requisitos para obtener esta visa: Razones polticas. El extranjero est obligado a solicitar el asilo.

5.3) Duracin de la visa: La visa de los asilados durar 2 aos, prorrogables indefinidamente por perodos iguales. La visa caduca si el titular de la misma abandona territorio chileno. Excepcionalmente se puede autorizar a que el extranjero salga por perodos no superiores a 15 das. 5.4) Derechos y obligaciones: Pueden trabajar remuneradamente. Sin embargo, no pueden realizar trabajos que de una manera directa o indirecta afecten al gobierno de su pas.

6) Residente tripulante. 6.1) Concepto: Son los extranjeros que componen la dotacin de medios de transporte internacional, sean naves, aeronaves o vehculos de transporte terrestre, siempre que estn incluidos en el respectivo rol de tripulantes.

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6.2) Tarjeta de tripulante: Cuando ingresen a Chile los residentes tripulantes, se les deber otorgar un documento llamado tarjeta de tripulante, donde se deber fijar el plazo mximo que podrn permanecer en territorio nacional, el cual no podr ser superior a 30 das. Si los tripulantes extranjeros pertenecen a naves cuyo destino no es Chile, el plazo de duracin mximo ser de 72 horas. La tarjeta de tripulante ser retirada por la autoridad de control una vez que los residentes tripulantes abandonen el pas. 6.3) Derechos y obligaciones: Los residentes tripulantes podrn solicitar cambio de visa a residente temporario o a residente sujeto a contrato.

LOS INMIGRANTES. Concepto: El estatuto jurdico de los inmigrantes se encuentra regulado por el Decreto N 521 de 1953. Los inmigrantes son aquellos extranjeros que, habiendo tenido domicilio en un pas, lo dejan para establecerse en otro que los recibe con esa calidad. La ley de Extranjera define a los inmigrantes como el extranjero que ingresa al pas con el objeto de radicarse, trabajar y cumplir las disposiciones del presente DFL. De esta definicin podemos concluir que dos son los elementos caracterizadores de este tipo de extranjeros: a) extranjeros que quieren trabajar y radicarse en Chile; b) deben cumplir con la ley chilena sobre inmigrantes. Clases de inmigrantes: En Derecho comparado es posible distinguir dos clases de inmigrantes. En primer lugar, el inmigrante libre que es aquel extranjero que autnomamente cubre todos sus gastos para poder permanecer en el pas en donde quiere estar; y en segundo lugar, el inmigrante dirigido a quien, a diferencia del anterior, determinadas instituciones pblicas o privadas, le financian su estada en un determinado pas.

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Requisitos para otorgar la visa: Todo extranjero que quiera ingresar a Chile como inmigrante deber cumplir con los siguientes requisitos: Declarar por escrito y bajo juramento que respetar el Derecho chileno. Adquirir visa de inmigrante.

Documentos necesarios para solicitar visa de inmigrante: Pasaporte. Certificado de Polica que acredite su moralidad, buenos antecedentes y que resulta ser competente para realizar trabajos o ejercer una profesin. Certificado de salud de un mdico adscrito a la representacin diplomtica chilena. Cartilla de inmigracin con todos los datos del extranjero. Pagar los derechos de la visa de inmigrante.

Derechos y obligaciones: Los inmigrantes tendrn derecho a ejercer actividades econmicas remuneradas libremente; optar por la permanencia definitiva luego de haber permanecido en Chile al menos dos aos ininterrumpidamente, lo cual es supervisado por el Ministerio de Relaciones Exteriores; obtener la nacionalidad chilena, si es que permanece ms de 5 aos en Chile y demuestra ser un sujeto con buenas costumbres y sin hbitos delictivos. f) Cambio de visa: Para poder solicitar cambio de visa es necesario que sta se encuentre vigente al momento de la solicitud. La autoridad encargada de conocer y resolver estas solicitudes es el Ministerio del Interior, Una vez que se ha cambiado de visa, caduca ipso facto la documentacin anterior. g) La permanencia definitiva: La permanencia definitiva es el permiso concedido a los extranjeros para radicarse indefinidamente en el pas y desarrollar cualquier clase de actividades, sin ms restricciones que las establecidas en la ley.

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Para poder solicitar la permanencia definitiva es necesario cumplir con los siguientes requisitos: Que sea solicitada por quienes expresamente autoriza la ley, esto es: todos los residentes y los inmigrantes. Los turistas jams pueden solicitar la permanencia definitiva. No haber infringido el Reglamento ni la Ley de Extranjera. Haber cumplido los plazos de residencia mnimos exigidos por la Ley: o Residente sujeto a contrato: 2 aos. o Residente temporario: 1 ao. o Residente refugiado: 2 aos. o Residente tripulante: Si opta por visa de residente sujeto a contrato podr solicitarla transcurridos que sean 4 aos. Si opta por la visa de residencia temporaria deber cumplir con un plazo mnimo de 2 aos. o Residente estudiante: El Reglamento de Extranjera no se refiere a la solicitud de permanencia definitiva de este tipo de extranjeros, de tal manera que directamente no pueden solicitarla; pero podran llegar a hacerlo de manera indirecta a travs de un cambio de visa.

La permanencia definitiva puede ser revocada por el vencimiento de la visa o por caducidad de la misma. Salvo casos de excepcin, el slo hecho de que el extranjero abandone el pas por ms de 1 ao ininterrumpidamente es causal suficiente para revocar la permanencia definitiva, sin perjuicio que ste pueda solicitar, al menos con 60 das de anticipacin al vencimiento de dicho plazo, que se le autorice para permanecer fuera del pas por ms tiempo. h) Obligaciones de los extranjeros para permanecer en Chile: Para que un extranjero pueda permanecer vlidamente en Chile deber cumplir bsicamente con dos obligaciones: Registro: La inscripcin se har en Polica de Investigaciones previa solicitud del interesado y presentacin de la residencia. Esta obligacin debe ser cumplida dentro de los 30 das siguientes a su entrada a Chile.

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Cdula de Identidad: Todos los extranjeros mayores de 18 aos, salvo turistas y residentes oficiales, debern obtener cdula de identidad para extranjeros, dentro del plazo de 30 das desde su ingreso a territorio nacional. Esta obligacin es imperativa para todos los extranjeros mayores de edad que sean titulares de visa de residencia o del permiso de permanencia definitiva. Para los extranjeros menores de edad y los residentes oficiales esta obligacin es facultativa. Los turistas y los tripulantes nunca podrn tener cdula de identidad. Para solicitar la cdula los extranjeros debern acompaar el pasaporte con la visa estampada en l; un certificado en donde conste que se han inscrito en los registro de extranjeros que lleva Polica de Investigaciones; fotografas y pago del valor de la cdula. La cdula de Identidad durar lo mismo que dura la respectiva visa, salvo titulares de permiso de residencia, los cuales durar 5 aos.

i) Egreso de Chile: Por regla General, para poder salir o entrar a territorio chileno es necesario que los extranjeros tengan pasaporte o algn documento o ttulo de viaje. Los casos de excepcin son aquellos en que nuestro pas tiene tratados internacionales en que no se exige este documento, como ocurre con Brasil, Argentina, Ecuador, etc. Los extranjeros que no tienen pasaporte o ste se encuentra vencido, deber ir al consulado de su pas en Chile. En los casos en que el extranjero no tenga representacin consular en Chile, podr ir al Servicio de Registro Civil con el objeto de que dicha institucin le otorgue un ttulo de viaje para extranjero el cual le servir slo para salir de Chile. A los aptridas podr otorgrseles estos documentos por dos aos para entrar o salir del pas. Ahora bien, en los lugares donde no haya sistema computacional de investigaciones, se necesitar un documento especial para poder salir del pas llamado salvoconducto. Este documento emitido por Investigaciones y que autoriza a salir del pas ser exigido tanto a chilenos como a extranjeros en los casos precedentemente previstos. Excepcionalmente, no se necesitar salvoconducto cuando se compruebe domicilio en Chile por ms de 6 meses.

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El salvoconducto debe ser solicitado con a lo menos 24 horas de anticipacin y su duracin mxima ser de 5 das hbiles. No pueden salir de Chile los extranjeros sometidos a proceso o arraigo judicial, sin que tengan autorizacin judicial. Asimismo, no podrn salir del pas los extranjeros que deben cumplir sanciones administrativas por violaciones a las normas de extranjera; y los menores de 18 aos que ingresaron como turistas con sus representantes y quieran salir sin stos. j) Infracciones, sanciones y procedimientos: Las infracciones que pueden cometer los extranjeros en Chile pueden ser de dos clases: aquellas que revisten caracteres de delito y ciertas infracciones menos graves. Dentro de las primeras tenemos, por ejemplo, usar documentos falsificados para ingresar, egresar o permanecer en Chile; ingresar o egresar de Chile clandestinamente; extranjeros que obtienen visa de residente sujeto a contrato, simulando o cometiendo fraude en el mismo; etc. Dentro de la segunda clase de infracciones, tenemos entre otras el hecho de sorprender a un extranjero trabajando sin autorizacin; extranjeros que estn en Chile con documentos vencidos; extranjeros que no han cumplido sus obligaciones de registro y cdula de identidad; etc. Las sanciones a este tipo de infracciones pueden ser penales o administrativas. Las sanciones penales son aplicadas por los Tribunales de Justicia y consisten en privar de libertad al extranjero. Las sanciones administrativas, en cambio, son aplicadas por la autoridad administrativa competente y pueden consistir en amonestacin escrita o multas. En cuanto al procedimiento, si se trata de infracciones que constituyen delito se aplicarn las normas del Cdigo de Procedimiento Penal y las normas del Cdigo Procesal Penal. Por el contrario, si se trata de aplicacin de sanciones administrativas, el Departamento de Extranjera y Migracin e Intendencias Regionales, sern las encargadas de aplicar y sustanciar el procedimiento. Cabe destacar dentro de este procedimiento administrativo, el hecho que cualquier persona puede denunciar infracciones a la normativa de extranjera, o sea, existe accin popular. Adems, el Reglamento seala que siempre deber orse al afectado. Conocido los hechos, la autoridad aplicar las sanciones en mrito a los antecedentes que obran en su poder, por medio de una resolucin fundada. En contra de la resolucin, el afectado puede interponer un recurso de reconsideracin ante la misma autoridad y dentro de los 10 das hbiles

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siguientes a la notificacin de la misma. Para ello, debe fundar su recurso en nuevos antecedentes y consignar al menos el 50% de la multa. k) Medidas de control, traslado y expulsin: Las medidas de control son aquellas que efecta la autoridad administrativa para asegurar la persona del extranjero que ha ingresado al pas o ha permanecido en l infringiendo las normas de extranjera. Estas medidas son: declaracin ante la autoridad policial; retiro de documentos de identificacin y traslado del extranjero a su domicilio. El traslado tiene por objeto poner al infractor a disposicin de las autoridades administrativas o judiciales pertinentes. La expulsin no es una sancin, sino que es segn lo ha dicho la doctrina un acto administrativo que tiene su fundamento en la facultad que tiene todo Estado de conservarse a s mismo, eliminando a todas aquellas personas que estime indeseables. La Ley y el Reglamento de Extranjera confirman la naturaleza jurdica no sancionatoria de la expulsin al permitir que pueda aplicarse esta medida una vez cumplida la amonestacin o la multa. Un ejemplo de expulsin en nuestra prctica judicial lo podemos recordar cuando en 1993 se orden la expulsin de 7 turistas colombianos que tenan parentesco con el narcotraficante Pablo Escobar Gaviria. El Ministerio del Interior es el organismo encargado de decretar la expulsin. Para ello tiene facultades discrecionales. La Polica de Investigaciones ser la encargada de notificar esta medida. El extranjero que ha sido expulsado de Chile no podr volver a ingresar a territorio nacional. En contra del decreto de expulsin el afectado puede interponer el Recurso de Reclamacin ante la Corte Suprema de Justicia, dentro del plazo de 24 horas desde la notificacin de la medida, el cual puede extenderse conforme a la tabla de emplazamiento. El recurso debe ser fundado y puede ser interpuesto por cualquier miembro de la familia del afectado. La sola interposicin del recurso suspende los efectos del decreto de expulsin.

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PALABRAS FINALES

Quiero dedicar estos apuntes a mi maestro don Hernn Ros de Marimn, quien me ha permitido iniciarme en el mundo acadmico y descubrir los hermosos misterios del Derecho Internacional Privado. No se pretendi hacer una obra, sino que por el contrario, elaborar unos apuntes sencillos y actualizados que permitan a los compaeros el estudio y comprensin de esta difcil rama de las ciencias jurdicas, teniendo como base las enseanzas dadas por nuestro profesor. Espero que los objetivos de este trabajo se vean cumplidos con el xito de todos los alumnos en sus exmenes. Queden estos apuntes como recuerdo de vuestro compaero. Eduardo Picand Albnico

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Bibliografa (Captulos X al XV) Lecturas obligatorias: Albnico Valenzuela, Fernando: Manual de Derecho Internacional Privado, Tomo II, Editorial Jurdica de Chile. Carvajal Corts, Arturo: El juez y el Derecho etranjero, Editorial Jurdica de Chile, 1966. Monsalvez Muller, Aldo: Reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras, Editorial Jurdica Conosur, 1996. Monsalvez Muller, Aldo: Derecho Internacional Privado. General, Ediciones de la Universidad Internacional Sek, 2002. Parte

Navarrete Barrueto, Jaime: El reenvo en Derecho Internacional Privado, Editorial Jurdica de Chile, 1969. Villarroel, Carlos y Villarroel, Gabriel: La aplicacin del Derecho extranjero en Chile despus del tratado con Uruguay, Revista Chilena de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Chile, volumen 18, 1991.

Lecturas facultativas: Duncker Biggs, Federico: Derecho Internacional Privado. Parte general, Editorial Jurdica de Chile, 1950. Gaete Gonzlez, Eugenio: La extradicin ante la doctrina y la jurisprudencia, Editorial Jurdica de Chile, 1966. Guzmn Latorre, Diego: Tratado de Derecho Internacional Privado, Editorial Jurdica de Chile, 2003. Morelli, Gaetano: Derecho Procesal Civil Internacional, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1953. Picand Albnico, Eduardo: Arbitraje Comercial Internacional, Memoria de Prueba, Universidad Central de Chile, 2004.

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