RETROATIVIDADE DOS ALIMENTOS DEVIDOS DE PAIS PARA FILHOS RETROACTIVE FOOD DUE TO PARENTS FOR CHILDREN Lilia Alves

Vidal RESUMO RESUMO

O presente trabalho surgiu devido ao estudo aplicado retroatividade dos proventos alimentcios, que uma das classificaes doutrinrias dos alimentos, com nfase no pagamento devido dos pais para os filhos, e a sua constitucionalidade. A irresponsabilidade dos pais que deveriam sustentar os filhos uma das causas do crescimento da demanda de penses alimentcias, e a mora dos pais devedores vem amontoando as varas de famlia da justia brasileira. No decorrer dessas reclamaes surgem-se dvidas sobre a possibilidade e coerncia da cobrana dos alimentos atrasados, e qual o momento da origem dessa cobrana. Assim, de acordo com os direitos fundamentais assegurados pela Constituio Federal junto com as normas regulamentadoras do Direito de Famlia tenta-se solucionar a problemtica do tema. O objetivo dessa pesquisa investigar a retroatividade de alimentos de pais para filhos. E, outrossim, demonstrar as possibilidades de cobrana dos alimentos atrasados, que so implicitamente devidos no momento em que os pais geram seus filhos, por meio das garantias constitucionais elencadas nos direitos fundamentais. A metodologia utilizada foi dedutiva, bibliogrfica e documental. Constata-se que h uma incoerncia entre a Lei n 5.478/68, que autoriza a retroao dos alimentos ao momento da citao do devedor e a Lei n 11.804/2008, que permite a gestante pleitear alimentos durante a gestao. Portanto, cabvel a retroao dos alimentos fixados em sentena, pois os alimentos maternos so devidos automaticamente por conta da natureza da gestao, e ante ao princpio da igualdade jurdica dos cnjuges e companheiros, o pai tambm deve alimentos ao filho a partir de sua concepo. PALAVRAS-CHAVES: PALAVRAS-CHAVE: RETROATIVIDADE DE ALIMENTOS; PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DE FAMLIA; DIREITOS FUNDAMENTAIS.

ABSTRACT ABSTRACT

The present work began with a dedicated study of retroactive alimony, which is one of food doctrinaire classification, with emphasis on the due from parents to children payment, and its constitutionality. The parents irresponsibility who should feed theirs children is one of the mainly increasing alimony demand, and the indebted parents delaying is saturating the brazilian justice too. During these demand show up some doubts about the possibility and coherence of delayed food charging, and which is its origin moment. Therefore, according to the fundamental rights that are enshrined on the brazilian's Federal Constitution and to the laws that regulate the Family Rights tries to solve the theme problems. This essay intends to investigate the retroactive food due to parents for children. This research also intends to demonstrate the possibilities of the delayed food charging which are implicitly due in the moment that the parents generate theirs children, through the constitutionals guarantees listed on the fundamental rights. The methodology used was the deductive, bibliographic and documentary ones. The conclusion is about incoherence between

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the Law 5.478/68 that authorizes the food retroaction at the debtor notification moment and the Law 11804/08 that allows the pregnant to demand the food during gestation. Thus, its possible the food retroaction fixed on a judicial sentence, because the maternal food are due automatically as result of gestation nature, and according to spouse-partner legal equality principle, the father must pay the alimony since the childs conception too. KEYWORDS: KEY-WORDS: RETROACTIVE FOODS; FAMILY RIGHT CONSTITUCIONAL PRINCIPLE; FUNDAMENTAL RIGHTS. INTRODUO

Ao analisar a legislao brasileira sobre prestao alimentcia de pais para filhos, percebe-se que os alimentos so inerentes aos direitos de fundamentais, pois sem eles o ser humano no sobrevive, porque alm de serem direitos dos filhos so tambm deveres dos pais. Toda pessoa que tem um filho sabe que dever proteger e cuidar da alimentao dele, que o bsico. Os pais tambm devem cuidar da educao, da cultura, do lazer, da sade, que englobam os alimentos. No entanto, a Justia brasileira vem se amontoando de processos com filhos pleiteando aos pais a penso alimentcia. No decorrer dessas reclamaes, surgem situaes que capacitam os filhos a ensejar prestaes alimentcias retroativas que o nosso ordenamento jurdico no regula com eficincia, e em razo disso, surgem as indagaes sobre a possibilidade de haver, de fato, a retroao alimentcia, e se seria coerente a cobrana dos alimentos atrasados do alimentante. A falta de responsabilidade dos pais com os filhos no que tange aos alimentos, no sentido latu sensu, que advm comida, vesturio, sade e educao, e o abandono dessas crianas, as quais se tornaram adultas problemticas, possivelmente foi um dos fatores que contriburam para a desorganizao ocorrida na sociedade brasileira nos ltimos anos, que por consequncia tornaram a nossa sociedade mais violenta. Por isso, desenvolve-se a presente pesquisa para investigar a percepo de alimentos retroativos, ante a necessidade dos filhos de obter alimentos para sua sobrevivncia, desenvolvimento e perspectiva de futuro, como tambm analisar as demandas excessivas dos filhos s prestaes alimentcias atrasadas e nas suas possibilidades reais, j que o direito material especfico no regula, com clareza, o assunto. A metodologia utilizada foi dedutiva, pois foram exploradas teorias, leis e proposies de casos particulares, para que se pudesse concluir um raciocnio lgico soluo da problemtica do tema, atravs de pesquisa bibliogrfica e documental, buscando explorar ao mximo a doutrina ptria, bem como a legislao brasileira no mbito do Direito de Famlia na atualidade, por ser importante fonte de conhecimento e imposio pragmtica, enfatizando a origem sociolgica de famlia e sua proteo garantida pela Constituio Federal/88. O uso de peridicos tambm foram explorados pelo fato de que o tema abordado no constitui lei especfica vigente para regulamentar o assunto, alm de ser importante ter opinies diferentes a respeito do

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tema. Diante disso, o objetivo geral deste trabalho investigar a retroatividade de alimentos dos pais para os filhos, com a coerncia temporal em decorrncia dos casos concretos. Especificamente, objetiva-se demonstrar a constitucionalizao da cobrana dos alimentos atrasados, que a demora do pleito dos filhos s prestaes alimentcias no implica em torn-las indevidas, e que o direito aos alimentos so implicitamente devidos ao momento em que os pais geram seus filhos, no no momento da citao do devedor.

1 PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DE FAMLIA

1.1 Princpios constitucionais Os princpios constitucionais percorreram pelas teorias dos princpios gerais por diversos doutrinadores em pocas distintas, denominadas de fase jusnaturalista, positivista e ps-positivista para permanecer em um conceito pacfico de melhor adequao ao ordenamento jurdico. Paulo Bonavides explica que na fase jusnaturalista, a qual a mais antiga e tradicional, considerada abstrata com normatividade nula e duvidosa, pois permanecem apenas no campo do dever-ser, em um ideal de justia que impregna a essncia dos princpios gerais do Direito; contraditria, porque os princpios so considerados abstratos, reconhecidos pela sua dimenso tico-valorativa de idia, e ao mesmo tempo inspiram os postulados da justia.1 No juspositivismo considera os princpios fonte normativa ou subsidiria dos Cdigos. Ou seja, os princpios so includos no Direito Positivo, deixando o campo do dever-ser para estarem no campo do ser, pois esto na Lei com o intuito de subsdio, mas no para que a sobrepusesse. Os princpios so considerados, portanto, normas.2 No ps-positivismo, o qual ocorre na atualidade, adere os valores dos princpios a partir de novas tendncias axiolgicas para fundamentar o ordenamento jurdico, e por consequencia progredir na interpretao constitucional. Os princpios passaram a ser tratados como direito e no apenas como Lei, tanto um como o outro podem impor obrigao legal.3 Segundo o referido autor, na contemporaneidade ps-positivista as normas so classificadas como secundrias, se subdividem em regras e princpios, e sua aplicabilidade direta. Os princpios so normas primrias, sua aplicabilidade indireta, pois podem estar junto, ou por meio das normas secundrias. Da mesma forma que o princpio est inserido no gnero da norma, tambm a norteia. Portanto, constata-se que os princpios sobrepem s normas, mas no uns aos outros, h apenas uma hierarquia de valores.4

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1.2 Constitucionalizao do Direito de Famlia

Diante da explanao dos princpios constitucionais, deve-se perceber que estes so norteadores do Direito de Famlia, que ser analisado sob o prisma constitucional. De acordo co Daniel Sarmento:

Uma das principais caractersticas do Direito Constitucional contemporneo, que atravessa fase que vem sendo denominada de ps-positivismo, a importncia central atribuda aos princpios, com o reconhecimento da sua fora normativa.5

Devido evoluo das teorias jurdicas at a fase ps-positivista demorou a ter uma concepo valorativa superior da Constituio sobre todas as outras normas infraconstitucionais, principalmente sobre as relaes no mbito do Direito Privado, que durante o perodo do Estado Liberal foram disciplinadas pelo Cdigo Civil. No entanto, necessrio afirmar que a Constituio possui sua fora normativa, junto com seus princpios, para limitar e nortear a atuao do legislador e unificar todo o direito infraconstitucional.6 Flvio Taturce utilizando o raciocnio de Ricardo Lorenzetti exemplifica a constitucionalizao do Direito de Famlia, o qual est inserido na legislao privada de maneira singular:

O Direito Privado seria como um sistema solar em que o sol a Constituio Federal de 1988 e o planeta principal, o Cdigo Civil. Em torno desse planeta principal esto os satlites, que so os microssistemas jurdicos ou estatutos, os quais tambm merecem especial ateno pelo Direito de Famlia, caso do Estatuto da Criana e do Adolescente e do Estatuto do Idoso.7

Pietro Pelingieri, doutrinador italiano, afirma que a Constituio tem fora para eliminar tudo o que estiver em contraste com os princpios constitucionais, que uma obrigao do jurista considerar a prioridade hierrquica das normas constitucionais diante de qualquer resoluo de conflito no caso concreto.8 Por isso, entende-se que os princpios e normas inseridos no Direito de Famlia necessariamente so norteados pelos princpios constitucionais devido constitucionalizao das relaes privadas familiares, surgindo assim um novo conceito de princpios constitucionais do direito de famlia, os quais sero discutidos a seguir conforme a delimitao do tema.

1.3 Princpio da dignidade da pessoa humana

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Este princpio um dos mais importantes do Ordenamento Jurdico, est elencado no primeiro artigo da Constituio Federal, constitui um direito fundamental, submete a maioria dos demais princpios constitucionais, e consequentemente os princpios no mbito familiar. Por isso, difcil conceitu-lo ante a complexidade que lhe envolve, mas Ingo Sarlet consegue definir com eficincia o sentido desse princpio como sendo:

O reduto intangvel de cada indivduo e, neste sentido, a ltima fronteira contra quaisquer ingerncias externas. Tal no significa, contudo, a impossibilidade de que se estabeleam restries aos direitos e garantias fundamentais, mas que as restries efetivadas no ultrapassem o limite intangvel imposto pela dignidade da pessoa humana. (grifo nosso)9

Por se tratar tambm de um direito fundamental inerente ao direito do homem,10 tal princpio, diante da constitucionalizao do Direito de Famlia, envolve por consequncia as normas infra-legais no mbito familiar como o Estatuto da Criana e do Adolescente, o qual regula essa garantia que o Estado proporciona, e que por meio dela, a criana tem o direito de receber os alimentos suficientes para a sua sobrevivncia. Tnia Pereira conclui o entendimento de que por meio do cumprimento do princpio da dignidade da pessoa humana, a criana possui o direito de receber os subsdios que lhe so devidos para que crescer de forma digna.

Ao incluir no elenco de Direitos Fundamentais da Criana e do Adolescente o direito dignidade, procurou o legislador estatutrio ressaltar que a prioridade absoluta prevista no art. 4 deve compreender procedimentos indispensveis a proporcionar populao infanto-juvenil vida digna que lhe permitir ser no futuro um adulto no marginalizado, nem portador de carncias.11

1.4 Princpio da afetividade

Este princpio especialmente de difcil explanao por causa da dificuldade de conceituar o afeto, porm detecta-se no ordenamento jurdico como essencial para o Direito de Famlia e suas relaes, principalmente no tema abordado, em que pais deveriam alimentar, proteger e cuidar de seus filhos justamente motivados pelo afeto e amor que sentem. Ou seja, o ato de prestar alimentos aos filhos decorre da motivao do afeto sentido pelos pais. Quando no h afeto dificilmente haver uma conscincia de respeito ao dever de arcar com as prestaes alimentcias necessrias para sobrevivncia do filho. Por isso, sabe-se que impossvel obrigar os pais a sentir o afeto que impulsiona o ato alimentar, mas o Estado assegura o direito ao afeto obrigando os pais a proporcionar os alimentos, independente da sua

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vontade ou no, por meio dos demais princpios constitucionais decorrentes dos direitos humanos. Maria Berenice Dias explica isto com o seguinte raciocnio:

O Estado impe a si obrigaes para com os seus cidados. Por isso elenca a Constituio um rol imenso de direitos individuais e sociais, como forma de garantir a dignidade de todos. Isso nada mais do que o compromisso de assegurar afeto: o primeiro obrigado a assegurar o afeto por seus cidados o prprio Estado.12

E, a mesma autora indica que a teoria e a prtica das instituies de famlia dependem, em ltima anlise, de nossa competncia em dar e receber amor.13

1.5 Princpio da proteo integral s crianas

A proteo integral s crianas um princpio explcito pela Constituio Federal/88 que assegura os direitos fundamentais do menor, que norteiam o Estatuto da Criana e do Adolescente, o qual regula o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade, convivncia familiar e comunitria, os quais devem ser obedecidos pela famlia, pela sociedade e pelo Estado. O Estatuto da Criana e do Adolescente enfatiza ainda que as crianas devem ser protegidas de quaisquer formas de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso . Conclui-se, portanto, que os pais tem a obrigao de fornecer alimento aos filhos para que estes possam exercer todos esse direitos assegurados pela Constituio independente de vontade, a partir da sua gerao.

1.6 Princpio da proibio do retrocesso social

O princpio da proibio do retrocesso social consiste nos direitos e garantias elencados pela Constituio Federal/88, os quais uma vez assegurados no podero ser somente violados, tambm no podero deixar de ser realizados na prtica. Maria Berenice Dias defende que tal princpio consiste em uma obrigao positiva ao exigir a realizao das garantias constitucionais, e tambm em uma obrigao negativa de no negligenciar tais direitos para que possam ser assegurados.

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A partir do momento em que o Estado, em sede constitucional, garante direitos sociais, a realizao desses direitos no se constitui somente em uma obrigao positiva para a sua satisfao passa a haver tambm uma obrigao negativa de no se abster de atuar de modo a assegurar a sua realizao. O legislador precisa ser fiel ao tratamento isonmico assegurado pela Constituio, no podendo estabelecer diferenciaes ou revelar preferncias. Todo e qualquer tratamento discriminatrio levado a efeito pelo legislador ou pelo Judicirio mostra-se flagrantemente inconstitucional.14

Uma vez assegurado os direitos fundamentais ao menor, no caso os alimentos, estes no podero retroceder, pois esto garantidos pela Constituio. Se o menor tem direito aos alimentos desde a sua concepo, nada mais justo do que cobr-los desde quando so devidos, j que os pais sabem do dever e da necessidade de prover a alimentao de seus filhos.

2 RETROATIVIDADE DOS ALIMENTOS

A instituio famlia existe desde os primrdios como meio de proteo, evitando o incesto entre os entes dos mesmos grupos de descendentes, o que no deixa de ser uma forma de cultura do homem na sua evoluo. A partir da, pode-se considerar que o homem foi se socializando ao definir, no seu grupo familiar, a figura de pai, me e filhos. No decorrer do tempo, as famlias foram se modernizando e formando grupos diferentes dos definidos primordialmente. Na atualidade, podemos encontrar famlias com pais homoafetivos, filhos adotivos, pais separados, meio irmo de pai ou meio irmo de me, que ocorre quando os pais separados constituem outra famlia e adquirem filhos com outros companheiros.15 Enfim, na sociedade contempornea, com a proteo da Constituio Federal/88 considerada famlia toda e qualquer juno com intuito de criar e educar os filhos. Ou seja, por mais que ocorram mudanas culturais da constituio familiar, a relao entre pais e filhos nunca muda, os laos afetivos ou consaguneos, bem como a suas obrigaes, as quais permanecero para sempre. Analisando a estrutura familiar e as normas que regulamentam o direito de famlia, percebemos que o ordenamento ptrio protege a relao entre pais e filhos com mais nfase na Constituio Federal quando esta claramente estabelece que a famlia tem especial proteo do Estado, pois ela constitui a base da sociedade, e que os filhos tidos fora da constncia do casamento e adotivo possuem os mesmos direitos que o filho biolgico, portanto ratificando a obrigao entre pais e filhos aos proventos alimentcios. No mesmo sentido, Slvio de Salvo Venosa diz que no se faz mais distines entre filhos legtimos e ilegtimos, que o Estatuto da Criana e do Adolescente regula o que est na Constituio Federal reafirmando o dever dos pais com relao aos filhos menores e que a mora dos pais em alimentar seus filhos

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pode at mesmo acarretar em suspenso ou perda do ptrio poder. 16 Em decorrncia do carter urgencial da alimentao do ser humano para sua subsistncia, Arnold Wald defende que filhos adotivos, biolgicos na constncia ou no do casamento, em hiptese alguma, podero permanecer em condies precrias, visto que de forma ou de outra, quando se torna pai ou me, a obrigao de sustent-los, independente da forma em que se originou a relao entre pais e filhos. No caso de adoo, os alimentos so devidos pelo pai adotivo e, na falta de recurso deste, pelo pai natural. 17 O ordenamento jurdico brasileiro defende, em seus princpios, o direito vida como sendo primordial, porque, sem ela, o sujeito no mais detentor de direitos, mas, para tanto, todo indivduo necessita de condies financeiras para atender a suas necessidades bsicas. Roberto Sesine Lisboa classifica os proventos alimentcios em naturais, os quais seriam utilizados para a subsistncia do organismo humano, e os alimentos civis, que so as verbas utilizadas para habitao, vesturio, educao, lazer, sade e at mesmo funeral. E, ainda diz que a obrigao de alimentar pode originar-se de trs maneiras: pela lei, em que os proventos alimentcios sero pagos pelo poder pblico, como a penso por morte e aposentadoria por invalidez, ou decorrente da vontade humana, que pode ser feito um negcio jurdico, como um acordo entre pais e filhos, e por legado, que uma clusula testamentria que beneficia o alimentante; ou em decorrncia de sentena judicial, em que o filho pleiteia os alimentos, e, mediante sentena julgada pelo Poder Judicirio, o alimentante obrigado a dar prestaes alimentcias no valor fixado.18 Quando uma pessoa decide ter um filho ou assume os riscos de conceb-lo, sabe das consequncias e responsabilidades sobre seus atos. Discorda-se do posicionamento adotado por Roberto Sesine sobre a origem da obrigao dos pais de alimentar seus filhos, pois entende-se que esta comea com a concepo do filho, ou seja, quando ainda se encontra no estado fetal, pois o feto necessita de cuidados mdicos e tambm de boas condies maternas para que possa se desenvolver e vir a nascer com vida. A doutrina era muito confusa sobre a obrigao das prestaes alimentcias do nascituro, porm a vigncia da Lei de Alimentos Gravdicos regida pela Lei 11.804/08, veio erradicar todas as discusses sobre o tema, assegurando ao feto toda a assistncia necessria para um bom desempenho gestacional, com o intuito de proporcionar exames, alimentao especial, internaes, parto e os demais cuidados que podero vir a surgir, como j mostrava doutrinador Paulo Nader:

Ainda que a personalidade jurdica, vista do art.2. do Cdigo civil, tenha incio com o nascimento com vida, o nascituro deve ser alvo de proteo jurdica, visando formao saudvel da futura pessoa natural. A Constituio Federal, pelo art. 227, prev a plena assistncia criana e ao adolescente como dever inerente a famlia, sociedade e ao Estado, enquanto o art. 8. do Estatuto da criana e do Adolescente garante gestante , pelo Sistema nica de Sade, o atendimento pr e perinatal. 19

Yuri Yussef Cahali, ao discorrer sobre a obrigao alimentar em sua obra, explica detalhadamente

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a causa da necessidade do ser humano de obter alimentos; Afirma tambm que j durante a gestao os proventos alimentcios so condies sine qua non para o desenvolvimento do feto:

O ser humano, por natureza, carente desde a sua concepo; como tal, segue o seu fadrio at o momento que lhe foi reservado como derradeiro; nessa dilao temporal mais ou menos prolongada , a sua dependncia dos alimentos uma constante, posta como condio de vida. Da a expressividade da palavra alimentos no seu significado vulgar: tudo aquilo que necessrio conservao do ser humano com vida;20

Portanto, a obrigao dos pais em prestar alimentos comea com a gestao e no com o pleito do alimentante, em decorrncia de lei ou por vontade dos pais, estes tm o dever e no a faculdade de alimentar seus prprios filhos. A Lei de Alimentos Gravdicos de n 11.804/2008 confirma o raciocnio da obrigao das prestaes alimentcias desde a gerao do alimentando, principalmente quando afirma que aps o nascimento com vida, os alimentos gravdicos ficam convertidos em penso alimentcia em favor do menor no quantum estipulado at que uma das partes solicite a sua reviso. Carlos Roberto Gonalves nitidamente defende ser indeclinvel o posicionamento dos pais em relao seus filhos incapazes sobre a obrigao de alimentar; portanto; independendo de motivaes para proporcionar os alimentos, quando j so presumidos os cuidados do poder familiar com sua prole:

indeclinvel a obrigao de alimentar dos genitores em relao aos filhos incapazes, sejam menores, interditados ou impossibilitados de trabalhar e perceber o suficiente para a sua subsistncia em razo de doena ou deficincia fsica ou mental. A necessidade nesses casos presumida. 21

No mesmo raciocnio, o mesmo autor, segue alegando que at o pai menor de 18 anos e que ainda depende de seus pais para se manter, mas registrou seu filho, no est excludo da obrigao de prestar alimentos. Ou seja, de todo modo, independentemente de vontade, na constncia ou no do casamento, sendo os pais menores ou no de idade, sendo registrado o filho, ter este o direito de ser alimentado. Conforme demonstra: Embora menor de 18 anos sob o poder familiar, est obrigado a prestar alimentos ao filho o pai que o reconheceu por ocasio do registro de nascimento.22 Por se tratarem de alimentos, estes so insuscetveis de renncia, transao, cesso, compensao ou penhora e alguns doutrinadores os configuram como dito in praeteritur non vivitur, somente pela satisfao das necessidades atuais ou futuras, tendo em considerao o raciocnio de que se a pessoa, independente das condies, conseguiu sobreviver sem o auxlio do alimentante, no poder requerer prestaes referentes ao passado, o que prev o ilustre doutrinador Washington Monteiro de Barros sobre

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o assunto: Alimentos so devidos ad futurum, no ad preteritum. Alimentos atrasados s so devidos se fundados em conveno, testamento ou ato ilcito, quer dizer, por ttulo estranho ao direito de famlia.23 Maria Helena Diniz segue o mesmo raciocnio de Washington Monteiro de Barros, alegando que uma das caractersticas dos alimentos a atualidade, e que o alimentante apenas poder utiliz-los para atender s necessidades atuais e futuras, no s pretritas.

atual, porque o direito aos alimentos visa a satisfazer necessidades atuais ou futuras e no as passadas do alimentando; logo, este jamais poder requerer que se lhe conceda penso alimentcia relativa s dificuldades que teve no passado (AJ, 111:34; RF, 134:455).24

Silvio Rodrigues se fundamenta na mesma questo, baseando-se no carter atual dos alimentos, que o alimentando j sobreviveu sem a penso alimentcia devida pelos pais; ento no poder cobrar os atrasados:

A prestao alimentcia exigvel no presente e no no passado (in praeteritum non vivitur ), o que implica a idia de sua atualidade, pois a necessidade que a justifica , por sua vez, ordinariamente inadivel. Por essa razo, entre outras, a lei confere ao credor meios coativos de grande eficcia, todos destinados a facilitar-lhe o pronto recebimento da prestao alimentcia. Tais meios, que vo do desconto em folha priso administrativa, sero abaixo analisados.25

Caio Mrio da Silva se posiciona alegando que o carter irrenuncivel dos alimentos no permite a retroao alimentcia. Da mesma forma que o alimentando no pode eximir-se do direito de receber os alimentos, tambm no pode requerer as prestaes vencidas. No entanto, no h fundamentao plausvel para a sua posio contrria ao pleito das penses atrasadas por falta de uma concluso com raciocnio lgico, uma no justifica a outra:

O artigo 1.707 do Cdigo Civil, alm de declarar irrenuncivel o direito a alimentos, afirma ser ele insuscetvel de cesso, compensao ou penhora.Se, de um lado, ningum pode renunciar o direito aos alimentos, de outro, no pode o alimentrio postul-los para o tempo passado. In praeteritum non vivitur. O reclamante at ento j viveu, provendo por qualquer meio prpria manuteno.26

Se as prestaes alimentcias so devidas desde a concepo do feto na barriga da me e com o registro do filho, mesmo sendo os pais menores de idade, fica claro que h obrigao desde o primeiro momento de sinal de vida do filho, podendo o descendente cobrar de seus pais os alimentos pretritos, j que sabiam do dever e no pagaram porque no quiseram ou porque o filho no os pleiteou, pois quem administra o dinheiro do filho um dos pais, o qual tem convvio direto, sendo o filho menor e incapaz, o

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seu responsvel quem pleiteia os alimentos. O menor por muitas vezes vive em condies precrias em decorrncia da falta da petio alimentcia, ou seja, no quer dizer que por j ter sobrevivido antes sem os alimentos no esteja precisando do dinheiro referente aos alimentos pretritos para quitar dvidas contradas justamente pela falta de penso, ou para obter uma educao de maior qualidade, j que os alimentos abrangem habitao, vestirio, educao, lazer, sade, etc. e so devidos por ambos os pais. Porm, Arnold Wald possui entendimento um pouco mais flexvel que os demais doutrinadores sobre obrigao dos pais em retroagir a penso alimentcia, alegando que, se houver comprovado contrao de dvidas em razo da falta dos alimentos, poder o alimentando requerer a retroao das prestaes pretritas:

Visando os alimentos a garantir a vida do alimentando, discute-se o problema do pagamento dos alimentos pretritos, referentes a um tempo que j decorreu. Se os alimentos se destinam a assegurar a vida, evidente que no se do alimentos correspondentes ao passado. Se o alimentando j viveu, perde a prestao a sua razo de ser. Se, todavia, o alimentando fez emprstimos para poder viver, tem o direito de reclamar os alimentos pretritos para reembolsar os emprstimos que fez, mas somente os destinados a esse fim. 27

Maria Berenice Dias possui um entendimento singular desse problema, quando afirma que as obrigaes de alimentar o filho comeam com a concepo, de acordo com a Lei dos Alimentos Gravdicos, e que uma obrigao de fazer, quando filho est no poder familiar; mas quando um dos pais sai do convvio dirio com o filho, ou seja, nunca morou ou no mora mais com ele, se torna obrigao de dar. E, que o marco inicial da obrigao alimentar comea quando o genitor responsvel de manter o sustento do filho est em mora. Assim, defende a retroao dos alimentos, e no somente at citao do alimentante como na Lei de Alimentos de n 5.478/68, mas a partir da mora do devedor.

Os encargos decorrentes de poder familiar surgem quando da concepo do filho: a lei pe a salvo desde a concepo os direitos do nascituro (CC 2). Ora, principalmente a partir do momento em que o pai procede ao registro do filho, entre os quais o de assegurar-lhe sustento e educao. Enquanto os pais mantm vida em comum, atender aos deveres decorrentes do poder familiar constitui obrigao de fazer. Cessando o vnculo de convvio dos genitores, no se modificam os direitos e deveres com relao aos filhos (CC 1.579 e 1.632). Restando a guarda do filho com somente um dos pais, a obrigao decorrente do poder familiar resolve-se em obrigao de dar, consubstanciada no pagamento de penso alimentcia. [...] A mora se constituiu quando deixa o genitor de prover a manuteno do filho. Esse o marco inicial da obrigao alimentar. Descabido limitar o seu adimplemento data da citao (LA 13 2). Tratando-se de obrigao decorrente do poder familiar, inequvoca a cincia do ru do direito do reclamado pelo autor.28

Em decorrncia de que o estudo jurdico baseado em fatos da vida cotidiana, em regra, as

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prestaes alimentcias no retroagem, no entanto pode-se comprovar que h casos em que poder ocorrer essa retroao se os alimentos atrasados forem fundados em conveno, testamento ou por uma negociao entre os pais e os filhos, ou em decorrncia de dvidas contradas para a finalidade alimentcia do menor. A lei ordinria especfica de alimentos, regulada pela Lei de n 5.478/68, j normatiza que os alimentos podero retroagir data da citao em decorrncia do carter de necessidade dos alimentos na manuteno da vida do ser humano. Portanto, indica um tmido avano a conscincia do vnculo obrigacional dos pais para com seus filhos desde a sua concepo, e no em decorrncia de pleito, visto que o vnculo materno ou paterno perptuo, sem interrupes, podendo, assim, ser plausvel a retroao alimentcia.

CONCLUSO

Diante de todo o exposto no h no Ordenamento Jurdico infraconstitucional norma regulamentadora que permita a retroao dos alimentos, porm h certa incoerncia entre a Lei de Alimentos de n 5.478/68, que autoriza a retroao dos alimentos ao momento da citao do devedor, mas ao mesmo tempo permite a gestante mediante a Lei de Alimentos Gravdicos de n 11.804/2008 pleitear alimentos durante a gestao, os quais automaticamente sero convertidos em penso alimentcia em favor da criana, ou seja, por meio da nova Lei de Alimentos Gravdicos admite-se que a vida do ser humano o bem maior a ser protegido e que os alimentos so devidos desde a gerao da criana. Se j houve o avano de assegurar o desenvolvimento da criana ainda no tero materno, entendese que automaticamente os alimentos so devidos no momento da sua gerao independente do seu pleito ou no, pois quando a me est grvida, independente da sua vontade e afeto pela criana, j a alimenta automaticamente para que venha a nascer. Ento os alimentos maternos so devidos automaticamente, independendo do pleito, para que possa a criana nascer. Sendo assim totalmente cabvel a retroao dos alimentos fixados em sentena proferida pelo juiz, pois para que seja realizado todo o leque de direitos e garantias fundamentais assegurados pela Constituio Federal/88, em que a criana possa gozar de educao, lazer, sade, e vrios outros j citados necessrio haver o apoio do pai e me que o geraram por vrios motivos, como o princpio da igualdade jurdica dos cnjuges e companheiros, princpio da dignidade da pessoa humana, princpio da afetividade e pelo simples fato de que toda e qualquer criana no pede para nascer, ficando totalmente dependente da criao e sustento dos pais para a sua formao. Portanto, necessrio haver um compromisso de responsabilidade desde a concepo do filho at a fase adulta de ambos os pais. E, mesmo se houver a capacidade de sobrevivncia sem a prestao alimentcia de um dos pais, no quer dizer que tenha sido resguardada a dignidade da pessoa humana. A negligncia de um dos pais pode afetar tanto fisicamente como psicologicamente, devendo ser ressarcido pelo dano causado durante o perodo de abandono afetivo e material.

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

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REFERNCIAS

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional: Direito Constitucional. 17. ed. atual. So Paulo: Malheiros, 2005. CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos: Direito de Famlia. 6. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias: Direito de Famlia. 5. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Famlia. 24. ed. reformulada. So Paulo: Saraiva, 2009, v. 5. FIUZA, Ricardo. Novo Cdigo Civil Comentado. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Famlia. So Paulo: Saraiva, 2005, v. 6. LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Direito de Famlia e das Sucesses. 3. ed. rev., atual. ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, v. 5. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito de Famlia. So Paulo: Saraiva, 37. ed. 2003-2004, v. 2. NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2006, v. 5. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil: Direito de Famlia. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, v. 5. PEREIRA, Tnia da Silva Pereira. Direito da Criana e do Adolescente: uma proposta interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 1996. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Traduo de Maria Cristina de Cicco. 3 ed., rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de Famlia. 28. ed. rev. e atual. por Francisco Jos Cahali; de acordo com o novo Cdigo Civil.So Paulo: Saraiva, 2004, v. 6. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. SARMENTO,Daniel. Direitos fundamentais e Relaes Privadas. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2006. SILVA, Christine Oliveira Peter da. Hermenutica dos Direitos Fundamentais: uma proposta constitucionalmente adequada. Braslia: Braslia Jurdica, 2005.

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

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TATURCE, Flvio. Novos princpios do Direito de Famlia brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1069, 5 jun. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8468>. Acesso em: 05 abr. 2010. VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Famlia. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2009, v.6. WALD, Arnold. Curso de Direito Civil Brasileiro: O novo Direito de Famlia. 15. ed. rev. atual. ampl. So Paulo: Saraiva, 2004.

1 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional: Direito Constitucional. 17. ed. atual. So Paulo: Malheiros, 2005. 2 Ibidem. 3 Ibidem. 4 Ibidem. 5 SARMENTO,Daniel. Direitos fundamentais e Relaes Privadas. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2006, p. 57. 6 Ibidem. 7 LORENZETTI, 2006 apud TATURCE, Flvio. Novos princpios do Direito de Famlia brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1069, 5 jun. 2006. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8468>. Acesso em: 05 abr. 2010. 8 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Traduo de Maria Cristina de Cicco. 3 ed., rev. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. 9 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 124. 10 SILVA, Christine Oliveira Peter da. Hermenutica dos Direitos Fundamentais: uma proposta constitucionalmente adequada. Braslia: Braslia Jurdica, 2005. 11 PEREIRA, Tnia da Silva. Direito da Criana e do Adolescente: uma proposta interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p. 90. 12 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias: Direito de Famlia. 5. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 67. 13 Ibidem. 14 Ibidem, p.69 15 CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos: Direito de Famlia. 6. ed., rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. 16 VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Famlia. 9. ed. So Paulo: Atlas, 2009, v. 6, p.365. 17 WALD, Arnold. Curso de Direito Civil Brasileiro: O novo Direito de Famlia. 15. ed. rev. atual. ampl. So Paulo: Saraiva,
2004, p. 48.

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

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18LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Direito de Famlia e das Sucesses. 3. ed. rev., atual. ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, v. 5, p.60-62. 19 NADER, Paulo. Curso de Direito Civil: Direito de Famlia. Rio de Janeiro: Forense, 2006, v. 5, p. 552 20 Op. cit, p. 15. 21GONALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito de Famlia. So Paulo: Saraiva, 2005, v.6, p. 477. 22 Ibid., p. 484. 23 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito de Famlia. So Paulo: Saraiva, 37. ed. 2003-2004, v. 2, p. 374. 24 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Direito de Famlia. 24. ed. reformulada. So Paulo: Saraiva, 2009, v.5, p.590. 25 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de Famlia. 28. ed. rev. e atual. por Francisco Jos Cahali; de acordo com o novo Cdigo Civil.So Paulo: Saraiva, 2004, v. 6, p. 375. 26 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil: Direito de Famlia. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, v. 5, p.
513.

27 WALD, Arnold. Curso de Direito Civil Brasileiro: O novo Direito de Famlia. 15. ed. rev. atual. ampl. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 49. 28 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famlias: Direito de Famlia. 5. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009, p. 502 - 503.

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

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