Droit International Économique - Résumé

Droit international conomique / 2013-2014
Yves NOUVEL
Droit international conomique

PARTIE 1. Lopration dinvestissement Linvestissement priv de nature internationale; linvestisseur va localiser cet avoir dans une conomie dont il nest pas ressortissant. Support juridique: contrat ou dautres formes qui sont dfinies par le droit de laccueil.
! Chapitre 1. Les sources du droit international dinvestissement !
Section 1. Les sources dorigine interne Essentiellement deux instruments: instrument qui relvent dun acte unilatral de lEtat, prenant le plus souvent la forme dune rglementation touchant laccueil de linvestissement tranger dans ces actes qui renvoient aux ordres juridique internes: le contrat qui forme le support de lopration juridique dinvestissement => contrat contenant des rgles internes
! 1. La rglementation nationale relative linvestissement Lgislations qui rgissent laccueil ! A. Un instrument dadmission de linvestissement tranger !
1. Les caractres gnraux de ladmission de linvestissement tranger DI = droit coutumier et principes du DI conventionnel (fond juridique qui oblige et qui est obligatoire lgard de tous les sujets du DI) Principe: chaque Etat dispose du pouvoir de dfinir librement les conditions daccueil de linvestissement tranger (CIJ, arrt 27 juin 1986, action militaires et paramilitaires en Nicaragua: chaque Etat possde le droit fondamental de choisir et mettre en uvre son systme conomique; dans ce choix, il se trouve la libert daccueillir ou non un investissement tranger). En DIP on qualifie de domaine rserv un domaine dans lequel le DI fait renvoi au droit interne. LEtat donne comptence ces seules rgles de droit matriel, il exclut donc la mthode conflictualiste. LEtat affirme quaucun autre Etat a un titre lgitime de se prononcer ou non sur ladmission ou non sur son territoire. Dans la pratique, le mouvement gnral est un relchement des conditions dadmission de linvestissement tranger (Loi du 28 dcembre 1966, du L.151-1 C.mon.: les relations financire entre la France et ltranger sont libres). Tendance rcente: lgislations plus prudente; notamment en droit amricain, il apparait une forme de contrle dinvestissement tranger, lorsque cet investissement peut mettre en cause les intrts de dfense. Mais le trait global est celui dune trs grande libration. Comment fonctionnent les rglementations de laccueil? Elles posent un principe de libre accs tempr par des exigences dautorisation de caractre sectoriel. Lautorisation a une place plus importante dans les pays moins dvelopps. Ce mcanisme dautorisation, peut-il changer la nature unilatrale dun acte? Ex.: Investisseur doit prsenter une demande pour pouvoir une participation dans une soc prive et doit satisfaire des exigences. La question est de savoir si cette demande peut avoir des traits dun contrat. Cette hypothse nest pas exclue par la jurisprudence arbitrale et dans laff. Anco c/ Indonsie, le tribunal a clairement cart lide quon puisse envisager lautorisation uniquement comme acte unilatral.
2. Ladmission de linvestissement tranger du point de vue international Ladmission apparait comme le fait condition de la protection de linvestissement tranger par le droit coutumier. Ds quil admet un investissement tranger, lEtat se place dans une situation o des rgles internationales lui sont opposables. Ces rgles ont le nomme le standard minimum de traitement . Cette solution de principe a t rappel par la CIJ en 1970, arrt Barcelona Traction: ! ds lors quun Etat admet sur son territoire des investissement trangers ou personnes trangres " Ladmission peut aussi faire lobjet des dispositions spcifiques de nature conventionnelle. On trouve
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3 types dnoncs qui ont une porte diffrente: 1) nonc en principe dans traits conclu par les Etats-Unis: principes de lapplication traitement national la phase dadmission = investisseur ne doit pas tre trait moins favorablement que linvestisseur national dans la phase dadmission. Cela pose un principe de libre admission des investissements trangers. 2) hypothse neutre, formule franaise qui retient que les parties admettent et encouragent linvestissement tranger, mais dans le cadre de leur lgislation nationale. Pas dobligations substantielles qui psent la charge de lEtat, plutt clause de rserve de comptence nationale. La question dadmission doit donc tre matriellement rgle par le droit de chacune des parties. Dans un trait, les objectifs sont noncs dans le prambule important linterprtation du trait; affirmation dun objectif favorablement un investissement qui marque aussi linterprtation 3) clause de conformit au droit national est une disposition figurant dans le trait par laquelle les parties limitent leffet de leur engagement aux investissements constitus conformment au droit dEtat daccueil (clause de renvoi au droit national). La JP est trs divise sur statut procdural de cette clause. Soit on renvoie lapprciation de cette clause aux exceptions prliminaires, soit on lenvisage sur le fond. Le tribunal saisi se posera la question de savoir si cette question limite son pouvoir de connaitre. Il apprciera si linvestissement est constitu conformment au droit national pour savoir sil peut se prononcer sur le diffrend. Si lon faut une que de recevabilit, il met en uvre son pouvoir de connaitre et ici le tribunal retiendra une condition mise par les partis au caractre recevable dune dclaration. Cette distinction est importante par rapport au recours, si lon se fonde sur CIRDI, le recours est possible uniquement sur les chefs de comptence. Lorsquon apprcie le bien fond de la rclamation, la question consistant dire que linvestissement est illgal portera sur une apprciation de fond. Lapprciation de la clause de conformit: ide de renvoi la lgalit interne qui porte sur les rgles relatives ladmission (et non lensemble des rgles); pour apprcier le respect de cette exigence, les tribunaux arbitraux vont tenir compte de la nature de la violation et de la conduite des parties. - La nature de la violation: un manquement bnin au droit national nentraine pas la perte de protection organise par le trait. Il faut donc hirarchiser les violations et retenir lide que linvestissement naurait pas tadmis sans cette mconnaissance du droit interne. - La conduite des parties: on peut observer celle de linvestisseur et celle de lEtat. ! On attend de linvestisseur un certain niveau de diligence. Il doit tre diligent dans lapprciation de cette rgle trangre. ! La conduite de lEtat: LEtat ne peut pas invoquer la violation laquelle il a pris part. Globalement la conduite de lEtat sera examin sous langle de lestoppel la question de savoir si lEtat nest pas empch de se prvaloir dune violation dont il pouvait avoir connaissance.
B. La rglementation comme instrument de promotion Hypothse: dans les lgislations incitatives, deux grands types des dispositions favorables: 1) disposition de nature substantielle: p.ex. mesures concernant lentre de personnel tranger sur le territoire, mesures douanire, mesures de change favorisant le change entre lEtat et les pays extrieurs, mesures qui touchent la scurit de linvestissement 2) dispositions juridictionnelles: engagement juridictionnel par lEtat par lequel il dit quen cas de diffrend relatif lapplication du code, ce diffrend sera tranch par un tribunal arbitral international (offre unilatrale darbitrage faite tous les investisseurs qui se placent sous lempire de la loi). Bien quunilatral, un acte peut avoir une porte internationale. => Affaire des essais nuclaires, 1974: la France avait dclar de ne plus procder des essais au Pacifique, elle le fait quand mme, les Etats voisins ragissent; la France avait souscrit la clause facultative de comptence obligatoire = accepter par avance la comptence de la CIJ
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La CIJ a retenu quil y avait deux lments dcisifs pour apprcier le caractre contraignant de lacte unilatral: la manifestation dune intention de se lier et les circonstances entourant cette manifestation tablissent une volont de sobliger suffisamment claire et prcise. En lespce, il sagissait dun acte unilatral qui constituait un engagement international dans des circonstances de publicit et terminologie lEtat sengage/soblige (formule qui exprime une volont de se lier). En cas dintrt dinvestir, un premier facteur prendre en compte cest notamment une certaine garantie; en France cest la COFAS qui a pour fonction dassurer les investissements. Question de la dtermination du risque qui est assurer, donc lventualit dun sinistre dans un certain pays, se pose. Dans lapprciation de ce risque, la COFAS regarde entre autres le Code dinvestissement, elle prend donc en compte le droit interne. Des aspects dans le Code dinvestissement et notamment des engagement pris l-dedans peuvent avoir des effets concrets. Diffrence fondamental entre le code dinvestissement et laffaire nuclaire: dans le premier on raisonne dans un milieu purement interne, dans le second on raisonne partir dun sujet du droit international qui sexprime unilatralement. Rponse devient plus claire travers deux hypothses: (1)Mcanisme juridictionnel prvoyant larbitrage est contenu dans le code dinvestissement et il fait renvoi. Dans ce cas, larbitre qui aura connaitre, il puisse trancher, parce quil tait habilit directement. La loi fait donc un offre darbitrage (2)Il se rajoute un trait (= pratique dominante, contrat conclu entre deux Etats qui prvoie des normes applicables entre lEtat et linvestisseur). norme de traitement juste et quitable: disposition conventionnel qui oblige chaque partie contractante assurer un traitement juste et quitable au profit de linvestisseur et de lautre partie contractante. Pour apprcier si un traitement est conforme cet engagement, les arbitres tiennent compte des expectatives lgitimes des investisseurs (des attentes qui pouvaient tre raisonnablement fondes sur lEtat hte), lorsque ces attentes trouvent un fondement objectif, la mconnaissance des attentes est un mconnaissance du traitement juste et quitable. dans les traits bilatraux des investissements il existe des clauses de couverture = disposition par laquelle lEtat soblige conventionnellement respecter les engagement quil a pris par ailleurs ce qui est le plus souvent dans la pratique des investissements les contrats quil a conclus, mais comme la clause est suffisamment large, elle pourra jouer non seulement pour les contrats, mais de sorte que le respect du code dinvestissement qui nest pas un contrat, mais un acte unilatral soit obligatoire
2. Le contrat dinvestissement Le contrat dinvestissement est apparu dans une pratique rpte la fin du 19me, dbut du 20me sicle pour surmonter les difficults lies la protection diplomatique. A lpoque, on ne parlait pas dinvestissement, mais des personnes. Lorsquil y avait une atteinte un investissement, notamment une spoliation (expropriation sans ddommagement), la seule relation juridique possible tait la protection diplomatique: lEtat endossait la rclamation de son national raisonnement: il y avait une atteinte au droit de lEtat de nationalit quand les rgles internationales soient violes travers son ressortissant, par le biais de son ressortissant (cest lEtat qui est atteint). Pour remdier cet ala de la protection diplomatique, il faut tout dabord puiser toutes les voies de recours internes possibles. Tout cela cre en raison de son caractre discrtionnaire une certaine inscurit juridique. Do la naissance des contrats dinvestissement! Avantage: faire figurer des mcanismes de rglement des litiges travers des clauses compromissoires. Aujourdhui, la notion des investissements est assez large: des avoirs de toute nature tels que notamment les biens meubles, obligations, crances, droits toute prestation ayant une valeur conomique, participations, La notion conventionnelle inclut trs largement le contrat, alors tout type de contrat. Nanmoins, cette dfinition connait une restriction, une sorte de referment issu de la JP des tribunaux arbitraux CIRDI:
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majoritairement, lopration dinvestissement et donc le contrat qui y en est support doit avoir quelques caractres: (1)Apport: capital, contribution en argent ou en bien qui soit constitue (2)Dure lopration: ralisation de lopration nest pas instante, mais elle sinstalle dans le temps (3)Risque pris par les deux cocontractants: rmunration est alatoire, dpendant du succs ou non de lopration (4)(plus contest voire rejet comme condition) investissement doit contribuer au dveloppement de lEtat daccueil Dcision rendue par le comit ad hoc (recours en annulation de la sentence, qui sont centraliss Paris): question dune cration dun cabinet davocat dans un pays africain cela, vise-t-il une contribution au dveloppement de ce pays? Rponse: non Au regard de la jurisprudence, les contrats commerciaux ne constituent pas des contrats dinvestissement malgr la dfinition large la base qui se voit limite par les critres noncs.
A. La varit des contrats dinvestissement Complexit et grande possibilit de montage contractuel. Varit de forme: dfinition trs large dinvestissement et dfinition comprhensible dinvestissement ds quune des oprations conomiques se fonde sur un contrat, celui-ci peut tre envisag comme un contrat dinvestissement. La jurisprudence a admis que cette opration qui prend des caractres financiers est laccessoire lopration fin et saccroche donc elle. Dans les contrats dinvestissement, on trouve des contrats de service qui prennent les traits des contrats dinvestissement: dlgation des services publics confre par une concession un investisseur, p.ex. dlgation quant aux douanes. La figure plus proche au cur du contrat dinvestissement sera le contrat de construction dinfrastructure publique. Procd: LEtat recherche dabord un partenaire contractuel sous forme dappel doffre; srie de candidats qui vont se prsenter sous forme de consortium pr renforcer la candidature en tant que groupe. Au terme dappel doffre, lEtat va signer un contrat avec une socit qui sera le plus souvent une socit cre par le titulaire (selon le droit local) => le plus souvent, cette situation va chapper du droit international par ce biais! Difficult juridique: ce montage chappe du droit international => pour internationaliser cette matire, il faut que lEtat admette quil tiendra compte de la nationalit du contrle qui sera exerc sur la socit (de nationalit de cet Etat)! Le montage le plus courant: appel doffre, cration dune socit du droit local, prise en compte du contrle. Un contrat dinvestissement singularise par le fait quil y a un sujet souverain et un sujet souverain ressortissant dun autre ordre juridique. Problme didentification: du ct tatique: souvent ce nest pas lEtat lui-mme qui est partie, mais un de ses manants entit para-tatique dote dune personnalit propre (question de la proximit lEtat qui se pose ainsi). Lobligation contractuelle de lmanation peut-elle tre considre comme une obligation de lEtat ? Lmanation pourra faire faillite p.ex., do entre autre lintrt de la question. Obstacle majeure entre la communication des obligations: la personnalit! Une entit est dote dune personnalit propre veut dire quelle a un propre volont; consquence de la personnalit propre est recherche en droit interne. - Lhypothse o le contrat en question sinscrit dans une opration contractuelle complexe (hypo o on a une srie des engagements contractuels, comme un accord cadre qui lie linvestisseur lEtat et puis des sous-contrats qui sont des mesures dexcution du contrat principal): il y aura la possibilit de remonter laccord principal conclu avec lEtat. On distingue aussi certains contrats conclus avec des manations mais qui supposent lexcution laide dEtat, p.ex. libert de douanes prvue qui ne peut tre prvue que par lEtat! Doctrine: puisque lmanation sengage sur des mesures qui ne peuvent tre prises que par lEtat, ce dernier soblige mme sans tre signataire.
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- 2me hypothse qui suppose quun contrat para-tatique soit applicable lEtat: cas de clause de couverture dans le TBI. Une conduite est imputable lEtat, elle peut tre rapporte lEtat. En cas de questions de responsabilit, il se pose la question de limputabilit lEtat en droit international. Les rgles de limputation de comportement sont prvues par le droit international. Limputation de lacte de volont trouvent des rgles la rgissant qui sont distinctes de celles-ci de la responsabilit. Ici, il sagit de cette dernire imputation de volont, dengagement. Distinction entre le faire (comportement relever une prrogative du DIP => imputabilit en terme de responsabilit internationale, ainsi responsabilit de lEtat) et le vouloir. Pour le vouloir, il faut un mandat. La clause de couverture prvoit que lEtat est tenu de respecter les engagements quil a souscrits envers les investisseurs trangers. Si la clause est suffisamment rdige pour engager lEtat, il y a une obligation conventionnelle pour lEtat de respecter les engagements contractuels souscrits par ses manations. difficult didentification quant linvestisseur: - Lorsque linvestisseur appartient un groupe, cest le groupe qui est tenu par lengagement contractuel? Si le groupe a men la ngociation au contrat, si les qualits propres au groupe tait prises en compte dans la conclusion du contrat, bien que formellement sign par une personne distincte, il nest pas exclu que le groupe est partie au contrat. Enjeux rversibles: ! 1er enjeu pour linvestisseur: il peut exister ventuellement un intrt que linvestisseur rel est le groupe parce quil peut disposer des moyens juridictionnels dont linvestisseur formel ne disposera pas. ! 2me enjeu pour lEtat daccueil: au cas de faillite de la socit, linvestisseur formel, recours au bien du groupe en tant quinvestisseur rel. - La partie priv, peut-elle tre vue comme une partie tatique? Dans un contentieux qui opposait la Rpublique slovaque une banque, difficult que laction introduite par linvestisseur entrainait des objections: linvestisseur nest pas priv car il y a du capital dEtat dans son capital. Si linvestisseur sassimile lEtat => diffrend dintrt tatique, donc pas de comptence de CIRDI. La rponse par la jurisprudence: critre de la personnalit retenu et au-del, objection du capital, de la composition de son CA pour lapprciation de caractre de linvestisseur.
B. La porte du contrat dinvestissement Un contrat dinvestissement est-il ou non un acte de droit international? Est-ce que la force contraignante du contrat dinvestissement est issue dune rgle juridique international et dans la consquence, le manquement au contrat engage-t-il la responsabilit de lEtat? La relation contractuelle entre linvestisseur tranger et un Etat est ncessairement fond sur lordre juridique de lEtat concern. Affaire Emprunts de 1829: tout contrat qui noblige pas les Etats en tant que souverains a ncessairement sa base juridique dans le droit national. => Une des parties peut donc unilatralement modifier le droit au contrat, cad la partie dEtat => le contrat se trouve dans une situation dinscurit juridique trs forte! La multiplication des contrats dinvestissement tant le support des grands projets a modifi ces instruments: internationalisation des contrats qui revient dire que le contrat trouverait sa valeur obligatoire dans lordre juridique international. Le contrat de droit interne a valeur obligatoire parce que la loi (art. 1134 C.civ.) dit quil est obligatoire et car cest la constitution qui rend lart. respective obligatoire. Il faut trouver donc une rgle qui forme le caractre obligatoire => linternational, la coutume: pacta sunt servanda! L, un Etat ne peut pas modifier unilatralement le droit international => linternationalisation du contrat est donc une thse pro-investisseur.
a) Linternationalisation intrinsque
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Problmes relatifs aux contrats passs entre un Etat et des particuliers , Cours de lAcadmie de La Haye => Thse: contrats qui par leur nature trouveraient leur fondement dans le droit international, et pour ces contrats, on pourrait appliquer le principe pacta sunt servanda en modifiant ce quil faut modifier mutandis mutandis Affaire Texaco c/ lEtat libyen: la concession comportait une clause darbitrage, premier raisonnement des autorits libyens la concession tait retire, alors la clause darbitrage aussi, disparition du contrat qui entraine la disparition de la clause darbitrage aussi. La clause avait prvu de donner la comptence de dsigner larbitre au prsident de CIJ, au cas o les parties ne dsignent pas son arbitre: de plus, la clause darbitrage survit! Raisonnement de larbitre: observation de la concession ptrolire octroye par la Libye et dfinir si cest un acte international travers des facteurs obj et subj; parmi les facteurs objectifs: importance conomique du contrat, effet du contrat sur le dveloppement sur lEtat daccueil lorsquil sagit dun contrat dune importance telle quelle fait des effets sur lconomie de lEtat hte, il sagit dun contrat de dveloppement conomique (souscatgorie des contrat dinvestissement) = un contrat des plus importants qui relve du droit internationale car limportance du contrat impose que les parties se trouvent sur un pied dgalit. => critique: inscurit par rapport aux critres (recherche uniquement de manire rtrospective travers une analyse conomique? pas satisfaisant au niveau juridique). Facteurs subjectifs: les parties ont entendu dobtenir la dlocalisation du contrat par une srie des dispositions qui rveillent linternationalisation: toutes les clauses du contrat clauses dites dintangibilit: disposition contractuelle par laquelle lEtat soblige ne pas modifier unilatralement le contrat; il limite lala excutif par cette prrogative. disposition relative au droit applicable; sagissant du droit applicable, la clause de la concession disait que le droit applicable tait le droit libyen, en ce quil est conforme avec le droit international, et en cas de contrarit on appliquera le principes gnraux de droit. Renonciation lexclusivit dun seul droit national applicable. A supposer mme que le droit national soit applicable, si ce droit est stabilis, cette clause de stabilisation sera indice dune volont de dlocalisation. Il sagit dune disposition qui gle le droit applicable au moment de la conclusion du contrat ( il sapplique le droit libyen au moment de la conclusion sans modifications). De point de vue juridique, bien que cela soit le droit dhte qui sapplique, il sagit dun indice de dlocalisation car dpourvue du caractre dtre modifi par lEtat hte. La clause dfinissant le droit dun Etat tiers comme droit applicable est galement considre comme un indice de dlocalisation. Lala lgislatif est donc limit. Le mcanisme de rglement arbitral.
b) Linternationalisation extrinsque Une disposition extrieure au contrat qui permet son internationalisation => clause parapluie, de couverture. Leffet de cette clause tait diversement interprt par les tribunaux arbitraux. Elvation du contrat au niveau international: Elvation totale ou lvation partielle (seules les clauses que lEtat a souscrites en tant que souverain) ou lvation uniquement de la violation du contrat (selon cet approche, la clause de couverture ne peut pas avoir pour consquences de transformer le droit applicable au contrat, ds lors lexcution du contrat sapprcie selon le droit qui la rgie. Sur la base de ce droit, il va sapprcier la bonne excution du contrat. Et si le contrat est viol au regard de ce droit, le manquement au contrat est leve linternational et cest une violation du trait. Dans cette interprtation, lengagement reste de droit interne la nature du contrat ne change pas ; par contre, linexcution sapprcie lgard de linternational. => Incertitude qui reste; => Les contrats sont une source de droit interne qui peut avoir une porte plus ou moins importante linternationale, condition de linterprtation de la clause de couverture.
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Au tant les codes dinvestissement et des contrats auront des effets linternational, mais ces effets restent incertains!
! Section 2. Les sources dorigine de droit international Les deux sources principales: la coutume et les traits. !
1. La source coutumire du droit des investissements Standard minimum de traitement Equivalence implicite entre ce standard et rgle applicable au traitement des investissements trangers. Lmergence de standard Ds le milieu du 18me sicle, systmatisations qui isolent un domaine propre de lEtat. Au dbut du 20me sicle, vocation claire de la notion de standard sur le plan des principes gnraux de droit: (1) Ide quil y a un principe ncessaire lordre juridique international (2) Ide quil y a un principe qui serait commun aux diffrents Etats PGD: fond juridique commun aux Etats, ce qui est commun forme une rgle internationale que le juge peut utiliser pour trancher un litige. Sentence de 4 avril 1928 Ile de Palma : cette obligation de protger les ressortissants trangers lintrieur dun territoire est un droit que peut rclamer chaque Etat pour ses nationaux sur un territoire tranger => corollaire de lEtat dexercer son pouvoir exclusif sur son territoire (exclusivit territoriale). => Linstitution tatique doit avoir une effectivit minimale impose par le droit internationale; cette effectivit est celle qui permet de garantir la scurit de ses nationaux sur le territoire tranger. Le standard minimum a t reconnu comme constituant une rgle qui serait en partage entre les Etats civiliss. Les systmes de droit les plus labors reconnaitraient tous titre dexigence (et terme) dassurer un standard aux trangers. Progressivement, le standard a fait objet dune contestation qui a pris deux voies. La 1re voie est la voie rgionale et lautre est la voie gnrale. La voie rgionale est celle des pays latino-amricains qui ont contest le fait quil y ait une rgle de traitement minimum des trangers. Le droit international nexigeait rien de plus que le droit interne, national. Cette position va aboutir limpossibilit de mettre en place une codification du traitement minimum. 1930, dans le cadre de la socit des Nations, la confrence de La Haye a abouti rvler une dissociation entre des Etats. La contestation gnrale est issue du mouvement de dcolonisation, lAssemble gnrale des Nations Unies rejetant un traitement minium; rsolution 3281 de 1974 Charte des droits et des devoirs conomiques des Etats , art. 2.2: LEtat a le droit dexproprier les investissements en indemnisant selon son droit national. La rgle coutumire elle-mme sest consolide aprs cette crise coutumire . La source coutumire renvoyait lorigine plus aux PGD qu la coutume elle-mme. Les PGD ont un caractre obligatoire que la doctrine => diffrence: gense des PGD par une rvlation par le juge. Le juge opre par gnralisation et abstraction => PGD => standard minimum quon attend des Etats pr protger les ressortissants. Laffirmation du statut coutumier du standard minimum: Jurisprudence de la CIJ (statut de la jurisprudence dune autorit importante en raison de sa continuit et la prise en considration dune globalit des dcisions): CIJ Affaire Barcelone 1970: le traitement du standard minimum est garanti par le droit international. De manire gnrale, partir des annes 1980, on observe un mouvement de conclusion des accords dinvestissements internationaux et positions internationales en faveur dune protection accrue des investisseurs => mouvement des Etats vers le standard minimum.
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Si les Etats sobligent par trait, cela peut tre un indice pour linsuffisance du droit international gnral. Echec dans le cadre de lOCDE concernant le projet de mettre ces accords bilatraux un niveau dun accord multilatral => mme les Etats les plus dvelopps narrivent pas sortir dun cadre bilatral. La conduite des Etats conforme aux TBI peut mener une pratique affirmant une coutume: lment objectif de la conduite/pratique et opinio juris (conviction que la pratique est obligatoire). Par contre, opinio juris devrait tre en dehors du conventionnel. On est donc dans limpossibilit de dire que le mouvement de la multiplication a consolid une rgle coutumire. Mais quand on observe les traits, on observe des noncs qui se multiplient qui renvoient la coutume. Convention bilatrale modle tablie par les USA: elle dispose que les Etats devront traiter les investissements trangers de manire juste et quitable. Le modle amricain ajoute par ce traitement, il faut entendre le traitement que prescrit le droit international coutumier . Le traitement en question nest pas dfini, mais il y a un renvoi entre la norme conventionnelle et la norme coutumire. Comme beaucoup dEtats ont conclu une telle convention => sorte de codification, affirmation dun standard minimum. Alors, il y a un effet sur la coutume.
! 2. Le trait ! A. Lvolution de la protection conventionnelle !
1. Lorigine de cette protection Avant il y avait comme instrument utile la protection les traits damiti, de commerce et de navigation. Au milieu du 18me sicle, dj des instruments assez sophistiqus. Comparables aux traits actuels quant deux aspects: - clause de la nation la plus favoris - clause sur le traitement national Ces instruments taient transforms par une nouvelle sorte des traits: TBI. La grande diffrence entre les TBI et les traits avant: les TBI ne visaient quune seule activit, celle de planter un avoir sur le territoire dun Etat trangre de le but de le faire fructifier La figure du TBI apparat en 1967 par un trait conclu entre le Maroc et la Belgique. Ce TBI renferme non seulement les normes substantielles, mais en plus un mcanisme juridictionnel qui donne un droit de rclamer directement par linvestisseur tranger. En 1967, le conseil de lOCDE propose ce type dinstrument (TBI).
2. Le statut actuel et ventuel futur Le plus souvent un trait bilatral, plus rarement un trait multilatral (ALENA, ASEAN, dans le domaine dnergie le trait sur la charte de lnergie plutt au niveau rgional). Lavenir? LUE a donn comptence la Commission pour ngocier les instruments de protection qui ne sont pas conclus par lEtat, mais par lUE. Problme de dtermination du lien de rattachement personnel => nationalit europenne ? Problme dans le cadre de rglement des diffrends, le principal moyen est le CIRDI se rfrant deux Etats.
B. La titularit des droits dans le cadre conventionnel Cest le fait dtre titulaire dun droit en vertu dun trait. Affaire de comptence des tribunaux de Danzig, 1928: rappel du principe = les accords, les traits crent des droits et des obligations uniquement pour des Etats parties. Les particuliers peuvent tre lobjet de droit, mais ils ne peuvent pas tre le sujet de droit. Mais si ctait lintention des parties de crer directement des droits au profit des sujets de lordre interne, pas dobstacle que la volont des Etat se soit manifestement exprime. => ce qui va rvler la volont des parties, cest le vocabulaire utilis. TBI sont des traits qui crent des droits au profit des investisseurs.
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Lapprciation de la question de loctroi des droits aux investisseurs: ! au plan international: Cette question ne se pose quasiment pas. Bien souvent, il ny a pas danalyse sur cette question car les tribunaux arbitraux ne soccupent pas comme linvestisseur a le droit dun recours. Dans le cadre de lALENA: le Mexique se plaignait que les USA ne respectaient pas une convention concernant le commerce du sucre. Le Mexique disait quil y avait une violation de ses droits. => contre-mesure: Mexique violait les droits des USA en raison de ses violations. EA: Un TBI est un trait compos des droits de nature intertatique, mais il comprend une disposition qui est deffet direct: celle de la juridiction, de mcanisme de rglement des diffrends ! AA: Tout le trait est un accord qui cre des droits au profit des particuliers. Droit juridictionnel (prrogative qui tire linvestisseur du trait) contre droit substantiel (tout le trait comme accord crant des droits). => les tribunaux raisonnent comme tous les droits substantiels seront au profit de linvestisseur. De point de vue de la jurisprudence internationale, linvestisseur est titulaire des droits. ! au plan national: Le juge amricain a reconnu leffet direct non seulement des TBI, mais avant dj des traits damiti, de commerce et de navigation. Le juge franais, CE de 2007: ressortissant algrien qui demandait lannulation dune dcision lui refusant un visa pour la France comme ce refus de visa serait contraire au TBI entre la France et lAlgrie (car lAlgrien ne pourrait pas rgler son investissement de manire approprie); CE: TBI ne confre des droits quaux Etats signataires.
! Chapitre 2. Les normes substantielles de protection ! !
Section 1. Le traitement indtermin Dispositions dans un trait qui obligent un traitement dont on connait pas le teneur => le trait renvoie un traitement qui est rgl lextrieur du trait. A. Le renvoi au traitement accord un tiers 1) traitement national: tiers = investisseur de lEtat daccueil 2) nation la plus favoris: tiers = la nation la plus favorise Le traitement assur ce tiers est donc le traitement linvestisseur; parfois conditions que linvestisseur doit tre dans une situation similaire du tiers => activit conomique similaire. Tout traitement qui serait plus favorable bnficie automatiquement linvestisseur. On peut se demander si ce traitement peut aller jusqu celui-ci accord par un contrat. Tout dpend de la formulation de la clause. La clause peut aller jusqu couvrir les avantages contractuels. Deux limitations de ce renvoie: - limitation expresse: celle qui carte le jeu de la clause de la nation la plus favorise (zone dintgration co et accords de non-double-imposition) - limitation implicite: elle tient aux rgles dinterprtation, notamment ejusdem generis = la porte de la clause est limite des avantages du mme titre, genre (= rgle coutumire qui rgit linterprtation). Problme de la mise en pratique: un investisseur argentin dirigeait une demande contre lEspagne pr des actions du gouvernement espagnol. Dans le trait entre Espagne et Argentine: clause de la nation la plus favorise; sur ce fondement, linvestisseur recherchait partir de cette clause dans les autres traits conclus avec Espagne un rgime plus favorable. Ici, priode de latence plus favorable, saisine du tribunal arbitral direct sur la base dun contrat entre Espagne et la Chile qui ne prvoyait pas une priode de latence. La rupture de traitement est opre lorsque linvestisseur tranger est trait de manire moins favorable que le tiers de rfrence => formulations dans les traits: traitement analogue, similaire, traitement non moins favorable.
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Ds quon peut observer une diffrence de traitement, elle sanalyse comme une discrimination. Dans le cadre du traitement juste et quitable, il existe une interdiction de discrimination. Quelle est la diffrence entre ces deux genres de discrimination? Confusion instaure par le vocabulaire: dans le cadre du TJE, la diffrence de traitement entre des personnes en situation similaire est illicite lorsquelle a un fondement illgitime, p.ex. discrimination fonde sur la religion entre les investisseur. En revanche, quant au traitement de la nation la plus favorise, il sagit de la simple rupture indpendamment de la lgitimit ou de la cause.
C. Le renvoi au traitement accord linvestisseur par un engagement extrieur/particulier Dispositions conventionnelles qui font renvoi un engagement extrieur souscrit vis--vis un investisseur. Ide: LEtat daccueil a souscrit des engagements vis--vis de linvestisseur tranger, et le trait attache des consquences spcifique cet engagement extrieur. Deux types de clauses: (1) clauses sans prjudice = dispositions qui renvoient aux accords extrieurs en expliquant que le trait ne serait avoir pr effet de diminuer leur porte; laccord extrieur nest pas lev au plan international, mais on a lassurance que le trait nenvisagerait aucune diminution des droits que linvestisseur aurait rencontr par ailleurs. (2) clauses de couverture = engagement conventionnel de respecter les engagements contractuels La mconnaissance dun contrat nest pas un manquement, une violation du droit international en soi, per se. Cela signifie quen vrit une mconnaissance dun contrat peut tre illicite en droit international, sil sy ajoute un lment qui viole le droit international. Problme de comptence du point de vue de contrat: Larbitre qui va se prononcer sur la violation du contrat peut tre distinct de larbitre qui va se prononcer sur la violation du trait (en raison des clauses compromissoires qui peuvent se trouver dans les deux instruments). Le juge du trait peut le cas chant aussi connaitre la violation du contrat: soit la clause juridictionnelle est suffisamment large pour couvrir les diffrends relatifs linvestissement => clause de juridiction; soit une partie de la jurisprudence retient que la clause de couverture a une porte juridictionnelle. => la clause de couverture peut aussi donner pouvoir larbitre de connaitre le respect du contrat. La clause de couverture peut couvrir les engagements souscrits par lEtat (et ses manations). Dans la notion dengagement, on peut couvrir au-del mme des engagements unilatraux. On peut donc non seulement rclamer des contrats, mais aussi les actes unilatraux. => La technique de renvoie est une rgle spciale, qui suppose une rgle conventionnelle => pas de rgle coutumire !
Section 2. Le traitement relativement dtermin Cest le traitement qui fait rfrence un standard. Dfinition du standard: notion normative qui met en avant sa fonction. Organe qui va laborer ce qui est le caractre exig par le standard pour apprcier sil est satisfait ou non => standard = guide pour celui qui va se prononcer lgard du caractre exig = conduite moyenne nonce de manire abstraite qui offrir un guide lapprciation de larbitre. TBI: traitement juste et quitable et scurit pleine et entire noncs comme standard Standard = lment qui sadapte son destinataire On nattendra pas la mme prestation dun Etat dvelopp ou sous-dvelopp quant au standard de scurit. Cette rupture tient ce que larbitre va prendre en considration des circonstances. Le standard offre une dimension dhabilitation pour larbitre qui se prononce en raison de son caractre vague et indtermin. Deux types de standard dans les TBI: 1) standard applicable des circonstances ordinaires 2) standard applicable des circonstances extraordinaires
1. Le standard du traitement juste et quitable, applicable aux circonstances ordinaires

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Ce standard fait lobjet dune interprtation partage par la jurisprudence partir dune analyse qui consiste envisager le standard soit comme un point de dpart soit comme un point darrive. Grande division des tribunaux arbitraux: standard est un standard autonome; larbitre partir de cette disposition au regard des circonstances despce va dterminer si la conduite litigieuse est juste et quitable (pas de point de rattachement extrieur). Autre interprtation: le standard nest pas un mode de production de la rgle, mais il renvoie au standard tel quil existe en droit coutumier. Consistance de standard extrmement diffrente: (1) Standard (minimal) Selon la conception de standard qui est celle minimale de point de vue de protection qui prend le standard comme un quivalent au traitement minimum: sont interdites au titre du TJE les conduites spoliatrices, les conduites discriminatoires, les conduites aboutissant un dni de justice. ! Conduites spoliatrice: Lorsquun Etat porte atteinte un droit acquis dun investisseur tranger, il doit le faire avec une rparation (= indemnisation juste et effective); rgle de nature coutumire prescrivant titre principal lobligation dindemnisation en cas dexpropriation = rgle primaire; rgle secondaire = hauteur de lindemnisation Prendre en compte la valeur du bien expropri avant la mesure ! Conduites discriminatoire ou arbitraire: Discriminatoire = rupture de traitement trouvant son fondement dans une cause que le DI considre comme illgitime; arbitraire = CIJ, aff. Electronica Sicula (USA c/ Italie): la notion d arbitraire se distingue dune irrgularit interne; pour quun acte soit arbitraire, il faut quil heurte le sens de la rgularit, cest--dire quil sorte des catgories juridiques prvues par le droit interne (cest le niveau de violation qui importe); lacte arbitraire sera donc dterminer par une sorte dextra-lgalit qui va en faire un acte contraire au standard minimum de traitement; trs souvent les tribunaux examinent les raisons de la mesure litigieuse; si les raisons ont des liens (raisonnables) avec lintrt gnral, il est trs peu que la mesure est considre arbitraire. Sagissant de la mesure discriminatoire: ici, on regard la rupture du traitement et le fondement de la rupture du traitement (et non de la mesure!) ! Dni de justice: Pour apprcier son existence, il est indispensable davoir prsent sa cause tous les degrs de juridiction disponible dans lordre interne => puisement des voies de juridiction de lordre interne nest quand mme pas une exigence en soi-mme; quant au dni de justice la violation du droit international nest consomm que lorsque la solution est rendu par la juridiction la plus leve de lEtat; conduite constitutive dun dni de justice: (a) Dimension procdurale: LEtat a mal administr la justice lgard du standard du DI; p.ex. dans le fait que les droits de linvestisseur ntaient pas effectivement respects (rupture avec le droit coutumier ou bien lart. 6 CEDH). (b) Dimension substantielle: problme! Le juge international nest pas un juge dappel des dcisions nationales; nanmoins, le juge international peut observer le contenu de la dcision pour y retrouver une erreur manifeste ou une incohrence logique qui apparait prima facie sans examen approfondie de la dcision et sans se prononcer sur le bien fond des prtentions. Ce nest quen cas o la juridiction interne statue de manire grossirement incohrente, que le juge international peut retenir un dni de justice. Deux ides: la justice ntait pas procduralement rendu de manire satisfaisante fait que bien que la justice tait rendue de manire satisfaisante du ct procdurale, substantiellement la dcision est affecte dun vice grave => difficile, car le juge international nest pas un juge dappel; il va juste dire que dans la conduite de lEtat, il y a un lment illicite, mais il ne va pas se prononcer sur la validit ou la nullit
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=> ds que le standard du TJE fait rfrence en DI gnral, il est fait rfrence ces points noncs ; mais le tribunal peut lire le TJE aussi dans la perspective quil ne se limite pas ces points => interprtation qui va aller plus loin que celui-ci que exige le DI: interprtation autonome (2) Standard dinterprtation autonome Les tribunaux retiennent des exigences positives! Ces exigences positives renvoient la qualit de la rgle et du systme juridique de lEtat daccueil. Lide de la clart et de la stabilit de la rgle sont des lments dominants de linterprtation autonome de standard. ! Clart de la rgle = cadre juridique propos par lEtat hte doit tre susceptible dtre apprhende par linvestisseur, intelligible et suffisamment prcise et placer lagent conomique dans la position de comprendre ses droits et devoirs. La rgle claire permet au destinataire dajuster son comportement aux exigences de lEtat daccueil. ! Prvisibilit/Stabilit de la rgle: Le TJE est pour lEtat de sobliger respecter les attentes lgitimes des investisseurs; parmi ses attentes, il y a la clart et la stabilit de la rgle. => ncessit dun cadre juridique transparent, stable et cohrent Attentes lgitimes ne sont pas des droits (notion incertaine) => frustrer les attentes, et non violer les attentes car elles ne sont pas des droits au sens de lOMC => recours en non-violation cr par le droit de lOMC => volution dune juridiction des attentes en droits; il faut que ces attentes aient un caractre raisonnable et quelle soient fondes (= tenir compte dun lment objectif dans la relation investisseur Etat qui justifie que la situation, lavantage, le traitement ait pu lgitimement escompt). Les expectatives lgitimes jouent comme un moyen dvaluation au niveau international. Elles jouent comme un lment dattraction, dlvation dun comportement de lEtat. Comit ad hoc (aff. CMS Transmission c/ Argentine): expectations lgitimes ne doivent pas tre confondues avec des droits. Lattente lgitime ne cre pas une immutabilit au profit de linvestisseur.
2. Le standard de traitement applicable aux circonstances extraordinaires/spciale - une scurit pleine et entire Circonstances spciales = circonstances prvalant dans lEtat daccueil de nature provoquer un dommage sur linvestissement => Elaboration dune exigence particulire: celle dassurer une scurit constante, pleine, entire, continue au profit de linvestisseur. Ces circonstances sont le plus souvent de nature porter atteinte lordre public, mettre en cause le fonctionnement du service public de lEtat et incidemment mettre en pril linvestissement. Toute sorte dvnement qui peut affecter la scurit de linvestissement linterne.
A. Lobjet de la scurit La scurit renvoie la scurit matrielle de linvestissement selon la premire conception. Ce sont donc des mesures qui mettent en cause la substance de linvestissement par des actions qui risquent dentrainer un dommage voire sa destruction. Selon linterprtation extensive, lobjet est plus gnralement la scurit juridique de linvestissement. Ce nest pas seulement lintgrit matrielle des avoirs qui est en jeu, mais la scurit est comprise comme le cadre juridique dans lequel sest tabli linvestissement. Ici, cest lenvironnement juridique et la substance matrielle qui seront couverts par le standard. Aujourdhui, plutt intgrit matrielle.
B. Le niveau de la scurit Les sentences arbitrales ont cart lide dune responsabilit de plein droit. Elles affirment quil y a comme seule exigence un niveau minimum de diligence de lEtat.
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Mais les TBI ne sont pas des systmes dassurance, ce nest pas le but dun TBI. Ces stipulations disent que lEtat doive faire ce qui est raisonnable de faire pour viter ce dommage. Et quand lEtat fournit la preuve quil agit de manire satisfaisant, il satisfait aux exigences au sens de la rgle. Le manquement la scurit pleine et entire suppose de faire la dmonstration que lEtat na pas dploy une diligence raisonnable pour viter lattente matrielle. Cette diligence raisonnable tiendra compte des circonstances, p.ex. du niveau de dveloppement de lEtat dont on apprciera la diligence. La diligence due, internationalement requise, varie suivant les moyens dont lEtat dispose. => Quest-ce qui justifie quun tribunal se limite une interprtation se rfrant au droit coutumier ou se voit habilit se prononcer librement sur le contenu sur le TJE? souvent, le TJE tait primordialement considr comme cette dernire habilitation; par contre, si le TJE est nonc avec des rfrences, la jurisprudence sincline plutt vers le standard bas sur le droit coutumier. Tendance contemporaine: lien direct entre les standards et le droit international coutumier Mais: certains tribunaux disent que le TJE demande une interprtation dynamique de la coutume et que celle-ci sest enrichie de laffirmation des exigences positives par la jurisprudence. => Droit des investissements suffisamment mur pour une codification ou bien Cour international? dans le but dune constance quon ne trouve pas dans les sentences.
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Section 3. Traitement prcisment dtermin = stipulations conventionnelles qui dfinissent avec prcision les prestations auxquelles lEtat daccueil est tenue. La chose due est dtermine avec dtail. 1. Les obligations spcifiques dans la phase dadmission On peut prvoir des dispositifs qui posent des obligations spcifiques dans cette phase. Ces exigences spcifiques sont parfois intitules sur le terme transparence . Lide: lEtat est oblig relativement la publication du cadre juridique de linvestissement et aussi parfois de manire plus originale et plus rare relatif la consultation lgard de cette loi. Certains TBI contiennent une disposition en vertu de laquelle les Etats sobligent publier toutes les informations concernant les lois, rglements et procdures intressant les investisseurs trangers => exigence que soit port la connaissance de linvestisseur tranger par le biais du trait. Linvestisseur acquiert un droit de connaitre le cadre juridique de lEtat daccueil. Parfois, cette exigence va plus loin et les traits organisent des mcanismes de consultation en cas de modification du cadre juridique existant. Ide: Lorsque lEtat transforme la rgle qui peut affecter linvestissement dun tranger, il doit soumettre cette modification aux entreprises concernes. Pourquoi? Pour recueillir les commentaires et les observations des investisseurs. Une certaine participation des investisseurs la confection de la rgle est implique ( possibilit raisonnable de commenter les rgles ). On cre quelque chose comme un recours amiable avant le recours amiable travers cette consultation qui est donc extrmement contraignant qui donne linvestisseur le pouvoir de commenter la rgle.
! 2. La phase dexploitation Deux types dinterdictions: les contraints dexploitation et les obstacles au libre transfert. ! !
A. Les contraints dexploitation = mesures qui se situent lintersection de droit international des changes et des investissements. Car elles obligent linvestisseur sapprovisionner sur le march local, consacrer une part de sa production au march local = entrave la libre exploitation en vue de favoriser le dveloppement de lEtat daccueil. B. Les obstacles au libre transfert LEtat est tenu de ne pas restreindre les droits pour les investisseurs doprer des transferts des destinations de tout Etat partie ou tiers (bnfices, dividendes, redevances ou autres revenus, investissements). Montant requis pour le remboursement demprunt, acquisition de biens et de
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services sattachant linvestissement; produit de la vente ou de la liquidation totale ou partielle de linvestissement. Conformit de ces dispositions avec droits rgionaux ou avec des engagements internationaux. Dans le cadre de lUE : le libre transfert contrariait.
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3. Les obligations relatives lexpropriation Contrairement aux autres obligations spcifiques, elles ont un fondement coutumier => elles existent au sein du standard minimum du traitement une prohibition de spoliation (expropriation sans indemnisation). Rgle de DI spciale tait cre pour prciser les obligations contenues de la norme coutumire. 1. La dtermination de lexpropriation On voit la formule dans les accords: sont interdites les expropriation, les nationalisation ou mesures ayant un effet quivalent, sauf Le DI distingue entre lexpropriation, la nationalisation et les mesures. Expropriation et nationalisation = transfert dun bien du patrimoine priv au patrimoine public. Distinction en fonction de nature: Expropriation = dcision de nature individuelle, visant un bien particulier Nationalisation = prend comme support une rgle gnrale et embrasse un secteur dactivit Problme concernant les mesures ayant un effet quivalent: cas dexpropriation de fait ou indirecte / expropriation rampante => Sans quil soit port atteinte aux intrts juridique protgs de linvestisseur, la valeur de ses intrts est anantie Apprciation de lquivalence ncessite! Quel est llment qui fait lquivalence entre les deux termes? cest leffet conomique rel. => Problme: extension que peut avoir ce type de mesure! => tendance rcente: apprciation large de lexpropriation indirecte qui prend en compte lide dune dpossession sans atteinte au titre de proprit et qui peut donner un droit indemnisation lorsque les consquences co de la mesures sont importantes. => raction dabord de la jurisprudence et aprs des Etats La jurisprudence a rintroduit des lments concernant les motifs de la mesure. Le fait quune mesure soit prise dans un intrt gnral au soutien dune politique publique devait tre prise en compte dans lapprciation de son caractre expropriateur ou non. Les Etats indiquaient ainsi expressment que la finalit poursuivie par la mesure devait tre prise en compte par le tribunal arbitral et donc que lobjet dune mesure litigieuse tait susceptible dexclure sans quivalence une expropriation. La pratique des Etats a fait que lquivalence est expressment exclue pour ces mesures de police de lintrt public => rintgration de la finalit. Il y avait une jurisprudence qui acceptait largement la notion de lexpropriation indirecte. Deux critres essentielles dans cette phase: balance entre leffet conomique et les motifs. Cette volution se voit dans des traits qui excluent expressment.
2. La licit de lexpropriation les conditions Lexpropriation titre gnral est interdite, sauf si celle-ci est le rsultat dune mesure nondiscriminatoire, non-arbitraire, conforme aux procdures rgulires et lintrt public (a) et si cette expropriation donne lieu une indemnisation prompte, effective et adquate (b). (a) 1re srie des conditions Conforme lintrt public: expropriation prise au seul profit du bien tre des gouvernants personnes prives Conformit aux procdures rgulires: lvation au plan international des rgles nationales. Il faut respecter au titre du trait les rgles procdurales internes due process clause => due process clause rejete => interprtation minimaliste! (b) 2me volet: question de lindemnisation
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Il ne devrait pas parler de lindemnisation car ce terme implique la rparation dun acte illicite. On devrait plutt parler dune compensation. Nanmoins, les traits utilisent le terme lindemnisation. Trois conditions de lindemnisation: (1)Prompte = elle doit suivre la mesure dexpropriation; prompte ne veut pas dire pralable, mais dans un dlai raisonnable quand mme, apprciation souveraine par les tribunaux arbitraux (2)Effective = dans un monnaie qui est susceptible davoir une valeur ltranger; lindemnit soit verse dans une monnaie convertible et susceptible de sapprcier au plan international (3)Adquate = en considration la valeur relle bien avant lexpropriation; comment apprcier la valeur du bien expropri? Rponse faite par le DI gnrale consister se rapprocher la valeur relle du bien, celle-ci sapprciant avant lexpropriation ou bien la mesure litigieuse => traditionnellement: lindemnisation variait en fonction de la nature de la mesure, de sa licit: ! lorsque latteinte est licite, elle doit tre indemnise du damnum emergens (= dpense en pure perte) ! quand la mesure tait illicite, damnum emergens et lucrum cessans. Si la mesure est licite, cest la rgle primaire; si la mesure est illicite, on tombe dans la rgle secondaire. Mais cette interprtation a cesse => tendance prendre en compte de la ralit conomique. Question de la rentabilit: si lactivit expropri est un going concern (rentabilit avre), damnum emergens et lucrum cessans; mais si pas de rentabilit, limitation en pure perte.
Chapitre 3. Le rglement des diffrends relatifs linvestissement Originellement en cas dune situation de dommage se prsentait linvestisseur, celui pourrait solliciter de lEtat de sa nationalit lendossement de sa situation => protection diplomatique. Mais: Lendossement est discrtionnaire et il est conditionn lpuisement voies de recours en interne. Discrtionnaire = lEtat estime toute indpendance sil veut lever le diffrend ou non; question indissociable des relations intertatiques. Epuisement des voies de recours en interne = apprciation tous les degrs de juridictions de lEtat hte pour quil puisse rclamer un ventuel endossement; car le fait rclam peut restituer sa licit travers une dcision juridictionnelle de lEtat hte; cest au ressortissant dapporter la preuve que le recours tent tait vain. Cest devant les incertitudes de ce mcanisme que se sont tablies les clauses compromissoires de larbitrage. Le rglement des diffrends fond sur un TBI soulve une difficult majeure qui est le statut de lacte contractuel en droit international. Cest une responsabilit internationale de lEtat qui est engage ou non (aff. Texaco).
Section 1. Lattribution de la juridiction un tribunal arbitral Cette opration prend son origine dans laccord darbitrage et elle se dveloppe conformment aux exigences de comptence et de recevabilit.
! 1. Laccord darbitrage = donne le fondement de la juridiction et il est constitu par lchange de consentements !
A. Les modalits dchange Pas de difficult, lorsque cet change sopre de manire simultane (synchronisme est prsent dans le TBI). La difficult vient de ce quon admet une autre modalit qui est lchange dissoci des consentements; dans deux types dinstruments (TBI et Code dinvestissement), lEtat peut mettre une offre darbitrage. Cette offre est lacceptation par avance de ce que ce litige va tre rgl par un tribunal et lchange des consentements ne survient quavec lacceptation de loffre.
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Deux modalits doffre: (1) offre unilatrale darbitrage = hypothse de la loi (2) offre conventionnelle darbitrage = celle qui est situe dans les clauses finales dun TBI, qui est donc abrite par un accord entre Etats (pas doffre universelle) Lorsquon a fait une offre darbitrage, la question peut se poser de savoir quel moment, jusqu quel moment cette offre est rvocable. Si on prend loffre la plus large (celle de la loi), il faut admettre que celle-ci est susceptible de se rvoquer conformment linstrument quil contient. Linstrument qui contient cette offre peut tre lu comme un engagement unilatral de lEtat au plan international (du coup, le mode de rvocation doit quand-mme rpondre au DI). Si on a une offre conventionnelle, elle devra tre soumise au mcanisme contenu dans le trait qui ltablisse. (clause de survie qui prvoit que loffre est encore valable cinq voire dix ans aprs la dnonciation du TBI) La question se complique, lorsquon est dans le cadre de la convention de Washington. => consentement larbitrage qui est subordonn la participation une convention (systme double-dtente) Problme: situation o une offre darbitrage a t donne dans un cadre unilatral conventionnel quelle renvoie larbitrage CIRDI et que lEtat vient dnoncer la convention de Washington (cas dans certains pays latino-amricains) => la convention prvoit un dlai pour lefficacit de cette dnonciation et le maintien des droits ns du consentement donn larbitrage. La convention de Washington ne dit pas clairement si le consentement nexiste que au terme de lchange. On peut retenir lide que le consentement nest pas fait que lorsquil croise un autre consentement; le plus souvent il croise un autre consentement par lintroduction dun requte darbitrage.
C. La protection de laccord darbitrage Laccord darbitrage, une fois quil est cr, est protg par des principes du droit darbitrage qui assure lautonomie de cet accord; mais il est aussi protg de manire spciale par la convention de Washington qui prvoit que lorsque les parties ont donn leur consentement, aucune delles ne peut le retirer unilatralement (le texte ne le dit pas si on peut le donner unilatralement). Cette protection retire aux Etats mais aussi aux investisseurs le pouvoir dchapper au tribunal arbitral. La consquence du fait du consentement se soumettre larbitrage est aussi que lEtat de nationalit de linvestisseur se voit retir son pouvoir dagir en protection diplomatique (art. 27 de la convention de Washington). Il ne peut pas y avoir de concurrence entre laction par voie CIRDI et la protection diplomatique. Il ny a pas de cumul possible. Mais cette solution spciale est aussi admise titre plus gnrale par une sentence arbitrale rendue entre Italie c/ Cuba: mise en uvre du mcanisme de rglement des diffrends intertatique; mme hors CIRDI, pas de cumul des actions possible.
! 2. La comptence du tribunal arbitral ! A. La comptence matrielle !
1. Le tribunal va statuer sur une opration conomique qui va tre un investissement. Difficult de caractriser cette opration. Dans le cadre du CIRDI, une jurisprudence majoritaire retient trois traits pour singulariser un investissement: (1) un apport = actif, valeur (2) implant sur un territoire pendant une certaine dure (3) qui fructifie de manire alatoire = lala est le fait que linvestissement produit ou non ses fruits, revenu qui doit tre par nature incertain
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Une jurisprudence aujourdhui minoritaire ajoute (prambule de la convention de Washington) la rfrence au dveloppement des Etat: contribution au dveloppement de lEtat daccueil. Mme dans ce systme, une jurisprudence trs minoritaire retient que le seul dterminant de linvestissement, cest linstrument dans lequel figure le consentement, normalement TBI. Hors CIRDI, il y a une jurisprudence majoritaire en faveur dune dfinition exclusivement conventionnelle de linvestissement, reposant sur le TBI. Et puis, une jurisprudence minoritaire mais consquente, mme hors CIRDI, les caractres gnraux de linvestissement doivent pouvoir tre isols. 4) Diffrend relatif linvestissement; un diffrend juridique = prtention relative au droit formule par une partie et rejete par lautre; Epuisement des recours amiables (p.ex. priode de dlai de 18 mois) = moyen juridique de se garantir de lexistence du diffrend (= preuve quil existe et quil es actuel). Un tribunal fond sur un trait puisse connaitre effectivement des diffrends relatifs linterprtation de ce trait, mais il peut galement voir sa comptence stendre des diffrends dune autre nature. Les diffrends de nature contractuelle. Tout dpend ici de la manire dans laquelle le trait a dfinit lextension du litige. Cette distinction entre les types des diffrends peut tre de grande importance: affaire Vivendi c/ Argentine: TBI France-Argentine avec fork in the road; on a donc premirement saisi le tribunal local => chappe la clause car dans la rclamation devant le juge argentin, il napparait pas le mot trait , donc on a fond premirement la demande sur la concession et que dans un second temps sur le trait.
B. La comptence personnelle La comptence personnelle est celle qui tient ce que il y ait une mixit du diffrend, caractre transnational du litige qui oppose un Etat au ressortissant dun autre Etat, mais que les deux Etats soient lis le cas chant par un TBI ou par la convention de Washington si CIRDI. Le lien de rattachement personnel (du ct de la partie prive) est au cur du problme. Mais la partie tatique peut aussi poser des problmes. La partie tatique peut parfois dans les contrats prendre comme figure une manation, une entit para-tatique distincte de lEtat par sa personnalisation, mais lie lui par dautres compositions: composition du capital, du personnel => rattachement lEtat. Du point de vue de la convention de Washington, la comptence stend aux Etats contractants ou aux collectivits publiques, organismes dpendant de lui quil dsigne au CRIDI. => Soit par avance en habilitant lentit tre partie un arbitrage CIRDI; soit aprs coup en approuvant la clause darbitrage que cette entit aurait conclue. Situation qui est a priori simple: acte du DI, TBI qui dit quil couvre dans son champ dapplication des nationaux et pour dire qui est national, le TBI renvoie au droit national (technique juridique du renvoi). De point de vue des personnes physiques, pas de problme a priori. Double-nationalit ne fait pas dobstacle. Par contre, la bi-nationalit de la personne qui englobe les deux nationalits du TBI fait chec la possibilit de rclamer au niveau du TBI, car le critre de mixit manque. Pr les personnes morales, la technique de renvoi est a priori le mme. Poss de renvoi au sige social ou le systme dincorporation (inscription conformment au droit de lEtat duquel est la nationalit de la soc). Le DI et au premier chef la convention de Washington ajoute le critre alternative du contrle => pour tablir la nationalit dune personne morale, les parties peuvent tenir compte du contrle quil sexerce sur la socit. Cette figure du contrle est rebours de ce qui le DI gnral (coutumier dans le systme de la protection diplomatique) retient. Affaire paradigmatique, Barcelona Traction: dommage subi par une soc canadienne tablie en Espagne dont les actionnaires taient belges qui avaient quasiment la totalit du contrle; la Belgique voulait agir en protection diplomatique en endossant les rclamations des actionnaires qui se sentaient affects par les mesures espagnoles => la Belgique a-t-elle un intrt? Les mesures litigieuses
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affectent la personnalit morale du droit canadien; les intrts conomiques des actionnaires sont affects, mais pas leurs intrts juridiques => le seul Etat qui a un intrt agir, cest le Canada qui a subi travers son ressortissant un dommage; la Belgique ne peut pas avoir subi un dommage travers la diminution de la valeur conomique des actions; par contre, la solution tait diffrente, si les droits juridiquement protgs auraient t lss. => au titre de la protection diplomatique, le critre du contrle est gal. Par contre, par la convention de Washington, on donne une place au contrle, on permet donc un cas de figure: socit de droit franais de diriger une action contre la France travers des forces contrlant du droit dun autre Etat avec lequel la France a conclu un TBI. => Consquence de cette situation? Situation qui sera celle du contrle indirecte. Chane de dtention = constellation omniprsente. => Optimisation non seulement au niveau fiscal, mais aussi au niveau arbitral Lide de contrle doit tre expressment prvue dans la loi, le TBI, Ide dans la jurisprudence: le vocabulaire dans les traits lorsquils parlent dinvestissement fait par linvestisseur devrait tre distinct dun investissement de linvestisseur. => investissement fait par linvestisseur: on exclut un investissement dtenu. Sagit-il dun contrle quau terme de dtention? On peut dire quil existe une prsomption (qui peut tre renverse par des incidences contraires: p.ex. dtention majoritaire sans quil y a vritablement des droits transfrs qui permettent un contrle, ou bien une dtention minoritaire qui permet un contrle rel) dun contrle au terme de dtention. Question de lactionnaire qui apparat dans trs nombreux des TBI comme linvestisseur rel: lorsquon est titulaire/propritaire dune action, on peut tre vu comme investisseur au titre du TBI. Mme si la socit ne peut pas se voir rattache personnellement un Etat tranger (p.ex. vu dtention minoritaire), lactionnaire lui-mme peut tre considr comme un investisseur tranger => alors, il ne faut mme pas regarder le contrle. => hypothse de cumul dactions de lactionnaire (affaire chane de tlvision CME c/ Rpublique tchque) => deux tribunaux saisis par deux personnes diffrentes sur le mme sujet => rsultats arbitraux contraires Notion vaste surtout quant aux personnes morales: non seulement les socits crs conformment au droit de cet Etat, mais aussi les socits contrles par des personnes relevant de cet Etat pouvant emprunter une chane de dtention qui permet daller au-del du contrle direct; il sy ajoute que la dfinition de linvestissement inclut des participations, mmes minoritaires. => Faisceau de demandeurs possible qui peuvent entrer dans un mme trait, une pluralit de traits => situation de multiplication de rattachement tient au fait que la Convention de Washington ntablit pas de rgle de rattachement; elle pose la possibilit de prendre en considration le contrle au-del mme le rattachement du sige et du lieu de son incorporation => lex specialis du TBI qui dfinit dans les limites de la convention de Washington dfinit le critre de rattachement => question dactualit: labus du trait dans les TBI amricains, il existe une clause qui permet aux salaris de linvestisseur un droit aux visas, si linvestissement est couvert par le TBI; le garantie des visas a donc une certaine finalit => le non-respect de cette finalit correspondait un abus du TBI = dtournement dun contrat de sa finalit Lacquisition abusive des droits daction: Choix dun structure en vu de ce gain juridique (treaty shopping); (loptimisation fiscale: finalit dviter la double-imposition, renforcement des flux => mais seul aspect fiscal comme objectif = abus; finalit est toujours de promouvoir les flux dinvestissement vers un territoire dtermin; seule limite en droit dinvestissement, restructuration ne doit pas tre faite en considration dun diffrend n ou prvisible); contre fraude = manuvre qui cherche vincer une rgle restrictive (affaire Phoenix: production dun diffrend international partir dun litige interne => abus); le diffrend n
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quand une personne demande un droit et lautre la refuse. Le moment entre les prtentions est le moment de la prvisibilit. La mise en uvre abusive de ces droits daction: Il ne sagit pas dune demande abusive qui est lvidence sans fondement, voire avec intention de nuire. Hypothse: lorsquon a une chane des socit cooprative, on observe dans la pratique quil y a des destinations privilgies => pourquoi transite par les Pays-Bas? TBI trs avantageux dans ce rseau et formation dune socit trs simple. Mais la chane passe par plusieurs pays ou au moins par multiples personnes. Les diffrents dtenteurs peuvent donc tre titulaires dun droit daction. Pour un mme investissement puisse tre dclench une pluralit des instances. Si les instances sont introduites au mme moment, lexigence dune triple-identit (parties, objet, cause) fait dfaut, car on change souvent les parties et les fondements. Si les instances sont introduites successivement, on peut pas retenir la chose juge car il fait dfaut la triple-entit. Comment peut-on donc rsoudre? => Cumul daction relatif un mme investissement et un mme litige = abus, hors de la voile cooprative => ce qui nest qu dmasquer par un juge travers la fraude => problme rsultant de lextension des notions investissement et investisseur Problme de point de limite quant aux chanes de dtention. Point de rupture = lorsque lloignement de linvestisseur initial est trop important, mme si le critre de contrle accept, pas productif des consquences juridique. => raisons de prvisibilit pr lEtat qui est le dtenteur Se pose-t-il la question du moment au quel sapprcie la nationalit du requrant. Elle sapprcie au moment du consentement qui est parfait lorsque loffre est accepte par le demandeur. La dtermination du lien personnel du point de vue rationae temporis dpend du moment de lacceptation de loffre.
C. La comptence temporelle Questions de diffrents ordres: autour de lentre en vigueur du trait qui doit tre distingu du champ de protection de ce trait. Sauf dispos expresses, un trait ne couvrira pas les diffrends ns antrieurement son entre en vigueur. La difficult est lhypothse des diffrends continus qui naissent avant lentre en vigueur, mais se consolident progressivement jusquau moment o le trait est en vigueur.
Section 2. La procdure arbitrale Le droulement de linstance dpend de la loi de larbitrage qui est soit fixe par le rglement auquel les parties renvoient, soit librement dterminer par les parties au cas darbitrage ad hoc. Cette loi darbitrage est dcisive car elle contient des rgles applicables au fond. Lart. 42 CW: premier principe = rgle dautonomie des parties // dans le silence des parties, le tribunal applique le droit de lEtat contractant (Etat daccueil) ainsi que les principes du DI dans la matire. Avantage dun rglement arbitral: il peut apporter une rponse des questions de fond. Le droit applicable est celui-ci librement choisi par les parties, comme dans le CNUDCI) => mais lart. 42 prvoit que faute daccord (dans le silence des parties). Premier approche: application du droit de lEtat hte, et non seulement le droit substantiel, mais aussi les rgles de conflit. Est-ce que ca sert quelque chose dintroduire la rgle de conflit? comme le droit dEtat hte peut mener lapplication dun droit tranger mais peu de chance que la rgle de conflit sapplique, car liens forts avec le territoire. Seul lien dextranit va normalement tre la nationalit de linvestisseur tranger. Problme de la notion ainsi que => deux lectures: (1) Critre de compatibilit: on applique le droit interne qui ne soit pas contraire au DI
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(2) Lecture extensive: cumul, application du droit interne et DI avec une primaut du DI en cas de contrarit avec le droit interne Concernant le droulement de la procdure: Traits propres larbitrage commercial et traits propres larbitrage dinvestissements Commercial: on peut garantir la confidentialit de cet arbitrage, mais en cas dinvestissement cette confidentialit tombe partiellement dans le cadre darbitrage CIRDI, car publication des extraits pertinents des sentences sans indiquer les noms des parties. Le tribunal arbitral peut rendre des audiences publiques. Phnomne de transparence de lextrieur vers le procs: possibilit pour des tiers dintervenir (en tant quassociation environnementale si le litige en question concerne une matire environnementale); si le tribunal a vrifi si on est dtenteur dune connaissance importante et quon ne fait pas partie dune partie des parties en prsence Sentence arbitrale: La proccupation est surtout lexcution de la sentence. Le grand avantage dune sentence arbitrale CIRDI est que le recours contre les sentences est centralis. => Comit ad hoc a le pouvoir de contrler ces sentences et de prononcer leur annulation. Mais une juridiction interne dun Etat partie la Convention ne pourrait pas prononcer une annulation. Mais le comit ad hoc ne peut prononcer la nullit de la sentence que pour cinq motifs: (1) Existence dun vice ds la constitution du tribunal (2) Corruption dun membre du tribunal (3) Excs de pouvoir manifeste (4) Dfaut de motif (5) Inobservation grave dune rgle fondamentale de procdure Le motif dexcs de pouvoir manifeste est le motif qui donne le plus souvent lieu lannulation. Pas de prcdent quant la corruption. Lexistence dun vice dans la constitution du tribunal non plus. Lexcution de la sentence: obligation dexequatur la charge des Etats partie la Convention de Washington. Mais la sentence CIRDI ne rgle pas limmunit de lexcution qui est prserve au profit des Etats. On obtient lexequatur, mais la renonciation nest pas comprise dans la CW, sauf si dispositions dans le TBI. Le juge franais considre que dans le rglement CCI qui dit que les parties sengagent lexcuter les sentences, il sagit dune renonciation limmunit. Paralllement, la C.cass. retient que le droit international coutumier impose que la renonciation soit expresse alors quelle est plutt implicite dans le CCI et elle exige que la renonciation soit spcifique lgard de certains biens ce qui nest pas du tout le cas dans le cadre CCI. Lexcution implique un engagement de la responsabilit internationale de lEtat. Le tribunal a constat un fait internationalement illicite et lEtat est tenu de rparer ce manquement. Dans les considrations de lengagement de la responsabilit, la question dominante est celle qui se situe en amont est celle de limputation (= une conduite factuelle puisse tre rapporte un comportement tatique). Pas de difficult sil sagit dun organe dEtat; mais plus de difficult sil sagit dune manation de lEtat; et il y a dautres constellations avec des organes loigns ou bien si lEtat leur a endoss. Certaines sentences considrent, en activant son droit daction, linvestisseur fait le choix du DI, car le droit daction est li substantiellement au DI. Ce choix concerne au premier chef tout le droit substantiel contenu dans le trait, mais puisquil sagit dun trait, il obit aux rgles dinterprtation du DI qui visent notamment outre les textes appliquer le contexte pris au sens gnral, toute rgle pertinente du DI applicable dans les relations entre les parties. Option tacite du droit applicable en faveur du TBI. Deuxime lecture: notion du droit applicable perd un peu son sens car le tribunal va ncessairement au minimum appliquer les rgles du TBI. Il ne se bornera pas cette application. La question du droit applicable na pas le sens quelle a dans les relations contractuelles ordinaires.
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PARTIE 2. Le droit de lOMC
Chapitre 1. Les sources du droit international des changes le mode de la production des rgles A la diffrence du droit des investissements qui se fond surtout sur les sources du droit coutumier, le droit international des changes repose essentiellement sur le conventionnel. Le traitement dont bnficient les entreprises est octroy par un acte de volont spciale. Deux lments dvolution: systme commercial multilatral (droit issu des accords de Marrakech instituant lOMC) et pluralit daccords de prfrences commerciales, le plus souvent bilatrales qui crent des rgimes spcifiques reposant sur un cercle conventionnel dtermin.
Section 1. Le systme commercial multilatral Origine: accords du GATT sur les tarifs douaniers et de commerce; conclus 1947. Il repose sur un accord en forme simplifie dapplication provisoire, il nobit donc pas la procdure de ratification (executive agreement qui se contente une signature ministrielle pour entrer en vigueur). A lpoque, tait prvu un accord plus ambitieux, mais insuffisamment libral aux yeux du Snat amricain. On a retir un chapitre, le chapitre de GATT pour le conclure en forme de trait provisoirement en attendant laccord plus ambitieux. Cette situation a perdur jusqu 1994. Les accords du Marrakech ont cre lOMC (forme institutionnelle).
! 1. La structure institutionnelle de lOMC ! A. La cration dune organisation internationale ! 1. Les attributs !
a) La personnalit Organisation international signifie que linstitution cre par le trait soit dote dune personnalit propre qui a un double-effet. La personnalit carte les Membres et les distinguent de lorganisation laquelle ils appartiennent => effet de rpulsion. Le sujet de droit devient destinataire des droits et des obligations dans lordre international => effet dattraction. Jusque dans les annes 80, il ny avait pas dindication de ce quune organisation international est ou non; on savait juste travers les pouvoirs quil sagit dune organisation internationale ou non. Ses faits produisent des consquences dans lordre juridique dtermin (conclure des trait, entretenir des relations de reprsentation, mise en uvre de la responsabilit internationale dautres sujets ou de voir sa responsabilit internationalement engage) OMC, art. VIII: lOMC aura la personnalit juridique est se verra accorde par chacun de ses Membre la capacit juridique qui pourra tre ncessaire lexercice de ses fonctions => qualit de sujet de droit. Il est prvu que lOMC pourrait conclure des arrangements appropris avec dautres organisations intergouvernementales qui ont aussi des fonctions dans le domaine conomique (art. V); mais art. V 2 arrangements avec des organisations non-gouvernementales. Dun ct, le 1 laisse penser quil sagit des traits. Mais arrangement appropri peut avoir aussi deux notions diffrentes dans chacun des . Lart. VII, lOMC peut conclure un accord de sige: nonc dune personnalit minimale (seule disposition pertinente pour apprcier la personnalit de lOMC). Dans la pratique, lOMC sest conduite comme une organisation internationale. USA c/ Argentine: USA saisit lORD pour violation par lArgentine qui a introduit une taxe sur limportation des chaussures sur son territoire. LArgentine prtendait quil sagissait dune obligation impose lArgentine par le FMI. LArgentine disait que les USA sont mal fonds reprocher lintroduction de la taxe comme entre le FMI et lOMC existe un accord de cohrence qui tend ce que les dispos des deux se combinent de manire harmonieuse. ORD dit que lArgentine ntait pas tenu dintroduire cette taxe. Un organe de lOMC se prononce sur lensemble dun organe tiers. Est-ce
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que lORD de lOMC est habilit de se prononcer en cette matire? Si je dis, lOMC a la personnalit, quand elle conclut un accord, elle le fait pour son propre compte et sans affecter les accords de ses Membres.
b) Limmunit Se rajoute le bnficie de limmunit. A la diffrence de celle des Etats (coutumire), limmunit des organisations internationales est conventionnelle. Chacun des Membres de lOMC est tenu daccorder une immunit lOMC et ses biens. Cette immunit veut dire que lorganisation ne peut tre juge et quelle ne peut faire objet daucune mesure de contrainte. Bnficient aussi de limmunit les agents de lorganisation et les reprsentants des Etats. Les attributs dune organisation sont toujours mettre avec la fonction de lorganisation. La premire fonction de lOMC est administrer les accords conclus Marrakech 1994 et dans cette fonction, il y a la fonction de rgler des diffrends nes de ces accords => organe de lOMC qui a pour tche de dcider les litiges ns du droit de lOMC. Deuxime fonction est doffrir un cadre aux ngociations internationales relatives aux relations commerciales. Dans ce cadre, cette structure, se ngocieront les dveloppements futurs de libralisation des changes (lment dynamique de lOMC).
2. La constitution organique a) Organes intergouvernementaux = ceux o sont reprsents les EM, cest au sein de ces organes que slabore la volont de lorganisation par des concours des volonts entre ses membres Technique de consensus = accord est pris sauf si un membre soppose; nanmoins, il sagit dune dcision prise par lorganisation et imputable celle-ci. Deux organes: (1) Confrence ministrielle qui dispose dune comptence gnrale, de pouvoir de prendre des dcisions sur toutes les questions relatives lOMC, aucun sujet lui chappe; mais sur certains sujets, elle dispose dun pouvoir exclusif (p.ex. abondement du droit de lOMC); systme gnral du consensus, mais parfois majorits spciales (comme 2/3 pour ladmission dun nouveau membre), chaque EM disposant dune voix. Se runit une fois tous les deux ans normalement. (2) Conseil gnral = aussi organe plnier; distinction par le fait quil gre les affaires courantes, ayant donc une mission permanente. Le conseil gnral va assumer les fonctions de lORD (conseil gnral dans une fonction de rglement des litiges) Dans le cadre de lOMC, le rapport est adopt sauf sil rejeter lunanimit. Dans le cadre du GATT, la condamnation dpendait dun vote en sa faveur par tous les EM. b) Organes intgrs = administration de lOMC, les fonctionnaires internationaux exerant leur fonction au profit de lorganisation; personnel qui est recrut par le directeur gnral de lorganisation qui lui-mme est lu par les Etats. On distingue le secrtariat et le directeur gnral qui reprsente lOMC et les deux catgories bnficient des catgories qui sattache lOMC.
2. La structure matrielle du droit de lOMC Laccord de Marrakech 1994 a fait suite un cycle de ngociation qui sest ouvert en 1986 en Uruguay. Cette round portait dabord sur une faiblesse qui tait lclatement du droit de GATT. Depuis 1947, le GATT stait enrichi dune pluralit dinstruments qui donnait au systme commercial multilatral limpression dun archipel daccords => dcoupage capricieux en fonction des besoins dadhsion des Etats; intrt de transformer le droit de lOMC en lui confrant une unit. (1) Une unit instrumentale Instruere = mettre en forme, mettre dans un seul contenant Prsentation de lAccord de lOMC: accord sur lOMC et une vingtaine daccords internationaux qui suivent (pluralit des instruments qui ne satisfait pas formellement lexigence de lunit) => rapport
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dincorporation fait de manire expresse (les accords et instruments annexes font partie intgrante art. II) et tacite (annexer les accords laccord sur lOMC) (2) Une unit fonctionnelle = le fait que la matire conventionnelle soit le rsultat dun seul acte juridique Il suffit de regarder les clauses finales: dans chacun des accords annexs il existent des clauses finales. Sauf que lorsque lon observe ses clauses finales, en vrit elles se limitent lindication de la possibilit de rserves. Toutes ces clauses finales des accords annexs stipulent quil ne pourra pas y avoir des rserves sans le consentement des autres membres. Cette situation ne suffit pas pour dire quil y a pluralit. Lessentiel se trouve dans les 5 premires pages du trait. Le fonctionnement du trait est centralis. On peut admettre quil y a un seul acte juridique. Les clauses de rserve ne posent pas dobstacle majeure: quand on observe lobjet et le but du trait, on voit quils sont unifis; le prambule du trait instituant lOMC et lobjet et le but de lensemble des accords. Ex.: diffrend entre Mexique et USA relative limportation de crevettes sur le territoire des USA. Dans les filaires des pcheurs mexicaines on trouve des tortues mres (espce protg aux USA): obstacle possible si cest pour la protection dune ressource naturelle puisable. Pour trouver le sens des dispositions du GATT, il faut regarder les travaux prparatoires du texte de 1947: ils entendaient des ressources non renouvelables. Mais autre sources dinterprtation plus importante: lobjet et le but du trait qui donne une instruction ensemble tous les accords. Lunification matrielle: quand on sinterroge sur la matire du trait, il y a des rgles institutionnelles et des rgles substantielles (les traits annexs) et puis il y a un 3e niveau: aux diffrents accords annexs sont annexs des listes de concession. Ces listes sont des avantages spcifiques qui se sont octroys les diffrents membres. On a donc des rgles spciales et des rgles gnrales. Est-ce que cette matire conventionnelle est cohrente? Est-ce que leffet des rgles se cumule? Est-ce que cet ensemble chappe des hypothses de contradiction, dincohrence? Les rgles issus dun mme acte juridique ont vocation se complter; bien souvent elles sappliquent de manire solidaire, cest notamment le cas de certaines dispositions du GATT de 1994 qui vont lobjet dun accord spcifique annex au trait. Cela montre quil y a un phnomne de coordination entre les rgles. Mais problme quand on envisage les hypothses dincohrence normative: droit de lOMC: prsomption dabsence de conflits; partir de cette prsomption on distingue le conflit au sens large et le conflit au sens stricte. Conflit au sens large: deux noncs qui sont susceptibles dentrer en opposition; le conflit au sens strict: deux noncs qui ne peuvent pas entrer en opposition. Lorsquon est en prsence dun conflit au sens large: linterprtation doit se faire dans le sens de leffet utile => chaque nonc doit tre interprt comme ayant une porte. Conflit au sens stricte: deux rgles entrent en conflit: il ny a pas de hirarchie entre les normes de DI. En droit de lOMC: le libre change nest pas une rgle essentielle, toutes les rgles sont sur le mme plan. Dans le droit de lOMC il y a deux rgles de conflit: en cas de conflit entre laccord qui institue lOMC et un autre accord on fait prvaloir laccord instituant lOMC; entre le GATT et tout autre accord, on fait prvaloir les autres accords (ils sont le produit dun change de consentements plus rcent). Conflit entre deux accords annexs: pas de hirarchie => rgle de conflit du droit coutumier: soit la rgle spcial emporte sur la rgle gnrale, soit la rgle postrieur emporte sur la rgle antrieur. En pratique le droit de lOMC na pas donn lieu des conflit qui ne puissent pas tre rgles par la rgle de conflit => cest un systme qui est formellement unifi et dont la substance est aussi unifie. Le rglement de diffrends unifi: un litige n de nimporte quel des accords est justiciable devant un organe commun. Tous les accords obissent au mme mcanisme: monopole juridictionnel => les parties doivent saisir lORD.
Section 2. Les accords commerciaux prfrentiels On dsigne par ce terme tout le droit international des changes hors lOMC. Les formes les plus importantes: les intgrations conomiques rgionales (p.ex. lUnion europenne) et des traits qui
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crent des relations commerciales prfrentielles ou des zones de libre-change. Ces traits vont de la zone de libre-change dans laquelle les changes de marchandises sont librs (abolition des droits de douanes) la formule la plus dvelopp: lunion conomique et montaire. Le droit de lOMC qui observe ces accords ne distingue pas entre les traits. Mais on peut distinguer deux apprhensions: la position des ces accords lgard du droit de lOMC et la position de lOMC vis--vis ces accords.
! 1. La position des accords lgard du droit de lOMC Il y a deux positions: convergence et divergence. !
A. Langle substantiel = matire des rgles 1) Convergence = quantit dinstruments prfrentiels mentionne le droit de lOMC technique dincorporation = certaines rgles de lOMC font partie de laccord prfrentiel => importation du droit de lOMC dans laccord technique par une mthode dfinissant les rapports entre linstrument en question et le droit de lOMC, sous langle dune ventuelle rgle de conflit => organisation par laccord Du point de vue de lobjet et du but, les instruments prfrentiels font un rappel de discipline de lOMC. Ce systme prvaut dans les accords prfrentiels ayant comme partie des Membre du systme commercial multilatral. 2) Divergence Le cas dans lequel les accords prfrentiels font disparaitre entre ces parties des disciplines qui existent au plan multilatral. a peut tre le fait de supprimer ou de rendre difficile la mesure de sauvegarde (= mesure durgence quun Etat est en droit dintroduire lorsquun produit une volution imprvue). De mme, la possibilit de prendre des mesures anti-dumping est supprime dans le cadre des accords prfrentiels. Plus largement, le droit de lOMC prvoit une srie des exceptions, et on observe quau plan des accords prfrentiels, certaines exceptions sont exclues = dcoupage des rgles qui peut tre diffrent de lOMC. B. Sous langle juridictionnel 1) Accords prvoient des mcanismes de rglement de diffrend par mdiation (surtout en Asie) = mode alternatif de rglement des diffrends 2) Accords prvoient le modle europen (Afrique) = p.ex. CDAO, organe permanent relatif laccord 3) Accord comprend une clause darbitrage intertatique (Pays latins) Problme: lUE (= accord prfrentiel, dintgration rgionale) instaure, en vertu de lart. 344 TFUE, un monopole juridictionnel: les EM sengage ne pas soumettre des diffrends relatifs linterprtation ou lapplication des traits un mode de rglement autre que ce prvu par ceci . On pourrait comprendre quil est interdit aux EM de trouver entre eux une solution autre que juridictionnelle, donne par la CJUE = interdiction de rglement amiable. La question qui peut se poser ici est de savoir si un diffrend qui mettrait au prise un EM un Etat tiers est couvert par cette disposition. Comptence exclusive veut dire ce quon retire dun juge, mais pas forcment ce quon se rserve => monopole juridictionnel exorbitant? LUE est en tant que territoire douanier autonome (= construction intertatique disposant dune autonomie, indpendance douanire) lOMC. Le juge de lUE ne peut prtendre exercer son monopole lgard du juge de lOMC parce que le juge de lUE est aux yeux du juge de lOMC un juge interne, un juge dun Membre. Le juge de lOMC est amen parfois interprter le DUE, mme entre deux Etats de lUE. Ex.: Affaire tranche en 2003: le Brsil avait introduit une rclamation sur la base dun accord rgional dans une affaire de droit antidumping. Laffaire tait le protocole de Brasilia. Le Brsil perd la procdure arbitrale de niveau rgional et il introduit une nouvelle rclamation devant le juge de lOMC. Le droit rgional faisait renvoi au droit de lOMC pour le rglement des litiges. Mais devant
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le juge de lOMC, il se pose la question de savoir sil y a peut y avoir dautorit de la chose juge. Le groupe spcial retient que le principe nest pas applicable car la triple-identit nest pas donne, car une fois la violation du Mercosur et une autre fois de lOMC est invoque. => difficult du cumul des organes juridictionnels qui peut se prsenter avec une rgle qui est substantiellement identique. Dans la dernire gnration, cela apparat dans les rgles primaires et non dans les solutions juridictionnelles, car la triple-identit ne marche pas. La rponse de la pratique des Etats tait de mettre en place des systmes de coordination juridictionnel (= inverse du monopole juridictionnel). Le juge organise sa comptence en fonction de la comptence du juge de lOMC. On trouve des systmes qui tendent retenir lide: lorsque la rclamation porte sur une rgle qui est substantiellement identique au droit de lOMC, les parties doivent recourir lOMC => ils sorganisent une primaut juridictionnelle de lOMC de quelque sorte. Dans laccord prfrentiel, on doit trouver une priorit donne au juge de lOMC (linverse nest pas possible). Autant de point de vue substantiel, du point de vue juridictionnel, les solutions rcentes tendent prendre en considration les hypothses de cumul des juridictions en droit international des changes.
! 2. La position de lOMC lgard de ces accords Llment essentiel, cest un rapport de drogation. !
A. Le rapport de drogation = octroyer un rgime prfrentiel certains Etats revient carter une disposition centrale de lOMC; invitablement mettre cart la CNPF qui prvoit extension automatique tous les Membres le rgime commercial le plus favorable. Or, en soi, un accord prfrentiel constitue une atteinte lOMC comme il a vocation crer un rgime qui ne bnficie pas tous. La question de la drogation lOMC doit aussi tre nuanc car un accord prfrentiel peut tre vu comme une libralisation plus pousse sur un plan restreint, rgional, bilatral que sur le plan multilatral. La consquence de cette ambivalence est quils sont vus dtermins leur licit dans le droit de lOMC
B. La licit les exigences de conformit Le droit de lOMC na pas exclu des accords prfrentiels, mais il a organis leur licit: 1) Procdural: obligation de notification lOMC des projets daccord prfrentiel par les Membres; comit des accords rgionaux: examen de la licit des accords => pas efficace, ces apprciations taient bloques par un dfaut daccord entre les Membres 2) Du fond: deux exigences essentielles: laccord prfrentiel dintgration conomique doit libraliser lessentiel des changes commerciaux entre ses membres (ide: le droit de lOMC, pour admettre la licit, considre que laccord doit tre un instrument promeut la libralisation des changes => aucune exclusion significative au niveau conomique; perception quantitative de libralisation qui prvaut) et il doit tre neutre lgard des tiers (ide: la constitution dun accord prfrentiel ne doit en rien dgrader les positions, les avantages commerciaux qui existaient avant son existence). Cela signifie, p.ex., que si on a une union douanire entre trois Etats A-B-C et un Etat D qui avait avec lEtat A un tarif douanier de 4%, un Etat B qui avaient un tarif de 7%, un Etat C qui avait un tarif de 1 %; lunion douanire ne peut pas avoir un tarif douanier de 4% qui est le moyen des droits de douane avant. (union douanire = tablissement dun tarif douanier unique vis--vis de lextrieur; zone de libre-change = plus de frontire douanire lintrieur) => runification de ces deux critres = licit; mais lorgane a vu son efficacit entrave; mais admission par les groupes spciaux et lorgane dappel comme un moyen de dfense susceptible dtre soulev dans le contentieux => moyen de dfense: conduite contraire lOMC, mais justifie par la ncessit indispensable dune instauration dun accord prfrentiel
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=> Dans ce cadre, la faveur de cette constellation, le juge de lOMC pourra se prononcer sur la licit de laccord prfrentiel.
! Chapitre 2. Les rgles substantielles du droit international des changes ! Section 1. Les rgles relatives au libre change des marchandises ! 1. La consistance des rgles relatives au libre change des marchandises ! !
1. Limiter les obstacles aux changes Cette limitation procde de manire classique par les disciplines sur le terrain tarifaire et sur le terrain non-tarifaire. A. Le plan tarifaire labaissement des droits de douane Aujourdhui le taux moyen est de 4%, avant 40% => rsultat obtenu par des ngociations successives Il existe nanmoins des piques tarifaires sur certains produits pour protger les productions nationales et technique de consolider des droits de douane Dfinition du droit de douane: droit quun Etat impose un importateur acquitt lorsque le produit franchit la frontire (= dclencheur du droit). En revanche, une taxe (intrieure) perue un autre motif Lorsque le droit de douane fait lobjet de ngociation, il est lobjet dun abaissement du droit entre deux Etats. Et cet abaissement va bnficier tous, par le jeu de la CNPF. Lorsquil va tre abaiss, il va tre consign dans une liste quon appelle liste de concession qui est elle-mme en annexe de laccord quelle est constitutive. Une liste de concession fait donc partie du trait et a la mme valeur quun engagement conventionnel. Cette concession tarifaire obit un mcanisme de rvision spcial: de manire triennale un Etat peut demander une rengociation des concessions et le rsultat initial de la ngociation sera ventuellement modifi en assurant que le niveau de libralisation soit modifi. Pour modifier la liste, lEtat doit prouver des concessions dune valeur quivalente de ceux qui sont affectes par cette modification. Le droit de lOMC distingue deux parties par rapport aux affects: le ngociateur primitif et lexportateur prpondrant. o Le ngociateur primitif est celui qui a originellement obtenu la concession qui stendait tous. o Lexportateur prpondrant est celui ou ce sont ceux qui a, ont linfluent dchange le plus important sur le produit concern (= fournisseur principal). => les deux ont droit une compensation de manire que le niveau gnral reste le mme. => Les listes sont un nonc conventionnel: pacta sunt servanda et clause de rvision spciale.
B. Le plan non-tarifaire obstacles non-tarifaires Les obstacles de nature quantitative et les obstacles de nature qualitative de lchange sont prohibs par lOMC. o Les restrictions quantitatives: principes dinterdiction (lart. XI du GATT de 1994) Restriction soit limportation, soit lexportation dun produit et elle vise au fond restreindre la quantit dun produit soit sur un march tranger soit sur un march national Et dans les secteurs o elles sont permises: application non-discriminatoire (lart. XIII du GATT du 1994). Quant un contingent est fix par un Etat, celui est applicable tous les Membres de lOMC. o Les restrictions qualitatives: regroupe une pluralit des discipline qui visent (1) toutes les mesures qui peuvent affecter les changes par la prise en considration de qualit dun produit ; ce titre, on a un accord sur lorigine, sur les obstacles techniques au commerce qui tendent globalement rduire le pouvoir discrtionnaire des Etat en la matire. Prenant des rfrants pour lutilisation des prescriptions techniques qui sont reconnues internationalement => grande part de reconnaissance se fait par des associations prives; le droit de lOMC fait souvent renvoi ces normes prives. Comment va-t-on distinguer dans ces associations prives celles qui vont tre reconnues? norme ouverte la participation de tous les acteurs. A cette condition l, le droit de lOMC considra une norme prive comme lgitime.
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(2) Mais aussi existe-il des restrictions qualitatives relatives la procdure dchange et la manire dont lEtat supervise les changes. Dans cette procdure lEtat doit se rfrer des critres tablis dans le droit de lOMC. (3) Un type plus problmatique: celui organis sur la base dun accord entre les Membres = accord bilatral dauto-limitation (instrument conventionnel par lequel un Etat accepte de limiter ces exportations vers un autre Etat). Le plus souvent, ctaient des accords conclus entre des pays dvelopps et des pays en dveloppement. Les pays en dveloppement sinterdisaient dexporter une certaine quantit des produits envers des pays dvelopps => permettant une volution des PED, tout en ralentissant les flux. Sous lempire du GATT, ces instruments sont une zone grise. Tous les accords dauto-limitation doivent tre notifis lOMC et ils doivent avoir une justification spcifique et ne doivent tre applicables que de manire provisoire.
2. Garantir un rapport comptitif entre les produits Le droit de lOMC a cherch assurer le maintien dun rapport comptitif entre les produits, de deux faons: (1) Entre les produits imports entre eux Lart. I du GATT du 1994 pose le principe de la CNPF. Ce texte dit que tous les avantages dont bnficient un produit en provenance ou destination de nimporte quel pays seront tendus tous produits provenant de nimporte quel Membre de lOMC. Si un Membre vient octroyer un avantage un produit de nimporte quel des Etat (fussent-ils Membres ou tiers) bnficie automatiquement (sans exigence de rciprocit) tous les Membres de lOMC. Cette clause a pour consquence en droit dtendre le meilleur traitement en matire commerciale tous les Membres. Cet avantage est obtenu en vertu de la clause au mme moment quil est octroy. La consquence est que ce systme va mettre tous les importateurs sur un pied dgalit. Entre les produits imports, les conditions de concurrence seront les mmes en termes davantage => mcanisme qui va assurer une homognit des conditions juridiques qui ne serait garantie que pour autant que les produits seront similaires. La jurisprudence a isol une srie des critres: nature et apprhension du produit. o Nature du produit = qualits substantielles comparables, il puisse tre utilis avec les mmes finalits o Apprhension du produit = les consommateurs utilisent indiffremment lun ou lautre de ces produits et aussi que lEtat les classe dans la mme catgorie (= nomenclature au moment de limportation) => Apprciation de la similarit = accordon de similarit, limportant est limpression de lensemble (2) Entre les produits nationaux et les produits imports Lart. III du GATT: lide cest que des mesures intrieurs peuvent avoir pour effet ou tre appliques de manire protger la production nationale. Deux lments sont viss: la fiscalit intrieur (les taxes) ( 2): on distingue la premire phase qui ne sapplique quaux produits similaires et la 2e phrase qui porte sur la faon dont les mesures sont appliques (non seulement les produits similaires, mais aussi les produits directement concurrents ou substituables) => largissement de la notion du produits similaire de manire a voire un champ dapplication plus large et lapplication de la rglementation juridique ( 4). La rupture du traitement national est une discrimination de droit ou de fait: Discrimination de fait: les groupes spciaux retiennent lide quil faut tenir compte des circonstances pour voire si les conditions de concurrence sur le march pertinent souffrent dun lment dfavorable n de lapplication des mesures de lEtat.
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C. Les mesures de dfense commerciale Dans le DI un Etat peut ragir par une contre mesure (possibilit dune raction lillicite). Dans le droit de lOMC on observe 3 mesures qui permettent dagir. Ses ractions ont pour consquence dcarter les engagements souscrits dans le droit de lOMC: une situation ventuellement illicite, une situation non justiciable et une situation licite.
1. La raction une situation ventuellement illicite: les subventions La subvention est considr comme un mode dacquisition dloyale dune part de march ou un dtournement des flux dchange normaux (concurrentiels). Cette situation vient du fait que lEtat octroie une contribution financire un agent conomique. Cette contribution peut sentendre dun transfert de fonds: situations dans lesquelles la contribution consiste dans une prise de participation de lEtat dans une socit. Il faut que lEtat ait agi comme un investisseur priv aurait pu le faire (recherche raisonnable de rentabilit). mais aussi de manire indirecte: lEtat ne peroit pas une recette normalement exigible opration sur un bien ou un service: mise disposition dun service (ex. Affaire Airbus: les routes extralarges ne sont pas dinfrastructure gnrale, mais ici, utilisation exclusive au profit dune entreprise). La contribution financire doit constituer un avantage: placer son bnficiaire dans une positions plus avantageuse que celles qui aurait t la sienne on absence de cette contribution. Le caractre prjudiciable de la contribution: le doit de lOMC retient une double prsomption: deux catgories de subvention sont rputs avoir un effet dommageable: les subventions lexportation et les subventions lis la teneur en lment dorigine national. les subventions lexportation: la contribution financire est attribu raison du niveau des exportations. Cest lacquisition dune part de march extrieur qui est assur par lavantage confr. les subventions lis la teneur en lment dorigine national: la subvention est subordonn lutilisation dun produit national. Cest la part dun march national qui est acquis ou prserve grce lavantage ainsi obtenu. Ces deux catgories se singularise par un mcanisme de rglement spcifique qui est acclr (OMC peut se prononcer dans un dlai plus bref). Pour les autres subventions, elles doivent avoir un caractre spcifique: elles doivent tre propres une entreprise ou une branche de production (pas bnficier tous). Dans le cas dune subvention spcifique, le dommage pourra sapprcier soit au niveau de la branche de production, soit au niveau plus troit dune entreprise directement affecte. La dmonstration quil faut faire cest que la subvention entraine des effets dfavorables sur le march en question. Quand ce prjudice est dmontr, il y a deux possibilits (pas cumulatives): soit lEtat procde une enqute au plan interne (introduit par des personnes prives affects par la subvention; au terme de lenqute lEtat pourra ragir par des droits compensatoires adopts dans de manire quivalente la mesure isole). soit recours international de double nature: soit pour obtenir le retrait de la subvention litigieuse soit pour contester les mesures antisubventions adopts en raction de cette mesure
2. La situation non justiciable: le dumping Dans lart. VI du GATT de 1994 au 1 il est indiqu que Les parties contractantes reconnaissent que le dumping, qui permet l'introduction des produits d'un pays sur le march d'un autre pays un prix infrieur leur valeur normale, est condamnable s'il cause ou menace de causer un dommage important une branche de production tablie d'une partie contractante ou s'il retarde de faon importante la cration d'une branche de production nationale .
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Le droit de lOMC ne dit pas que le dumping est prohib ou condamn mais quil est condamnable: cest une pratique laquelle les Etats peuvent ragir. Le dumping cest le fait de baisser artificiellement le prix dun produit (but: supprimer la concurrence; comportements des personnes prives, pas des Etats). Or, le droit de lOMC est de nature intertatique. Le dumping est une situation non justiciable dans le sens o elle mane dun oprateur non soumis au droit de lOMC. Le droit de lOMC est en premier approche un texte de nature crer des engagements intra-tatiques. Il rgit laptitude de lEtat ragir cette pratique. Encadrement de la dtermination du dumping et ladoption des mesures anti-dumping.
a) La dtermination du dumping Enqute nationale introduite par une personne prive qui doit avoir des qualits dfinies par le droit international (branche de production affecte par le dumping). Linstance va tre conduite selon les trois critres du dumping: comparaison avec le prix du produit similaire dans une opration commerciale sur le march du pays exportateur en absence du march: hypothse dun march dun pays tiers et on le compare avec le prix le plus lev de ce pays on reconstitue ce prix de manire abstraite Ces critres permettent de dterminer le marge du dumping. Il faut en plus un lien de causalit avec le prjudice qui pourra tre effectif ou potentiel). Le prjudice naitre, cest lhypothse o il ny a pas daffectation, mais possible daffecter une ventuelle branche qui pourrait apparatre. Toutes les rgles de droulement de la procdure sont encadres par le droit international. Technique de reduction zero utilise aux USA (pas de prjudice potentiel).
b) Ladoption des mesures anti-dumping Ce sont des reactions unilatrales par lEtat ls par le dumping qui tente effacer les consquences du prix de dumping. Elles vont agir lgard de lEtat fautif pour le produit considr en renchrissant le prix de celui-ci. La mesure anti-dumping doit tre proportionnelle (ne doit pas excder la marge anti-dumping). Ce droit anti-dumping peut aboutir la dconsolidation dun avantage tarifaire. Puisquil sexerce lgard dun produit dtermin, il est une exception au principe dapplication uniforme fonde sur la clause de la nation la plus favorise. Elle fait penser la contre-mesure, mais le dumping nest pas illicite.
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3. La raction une situation licite: la mesure de sauvegarde Cest celle qui organise la possibilit pour lEtat de pas respecter ses engagements en raison de leffet dommageable et imprvu de ces engagements. a) Leffet objectif Une importation dans des quantits tellement accrues quelle cause un dommage aux branches de production national. Sous cet aspect objectif on va observer que sous leffet dun avantage (en raison dun droit octroy par un Etat) une situation va se produire actuellement qui va crer un prjudice dans le chef des concurrents. Ce prjudice doit tre soudain et il doit mettre en difficult le secteur national. Laccroissement doit avoir un caractre imprvu. Cette notion ne semble pas se concilier avec la diligence normale attendue par un Etat qui souscrit un engagement. La diligence raisonnable pourrait nanmoins tre surprise par des consquences auxquelles on ne pouvait pas se lgitiment attendre. Apprciation se fait au moment de la conclusion de lengagement. Affaire des chapeaux (Rpublique tchque c/ USA): le groupe spciale dit que cest pas leffet imprvu comme le chapeaux tait dj a la mode Paris, donc il faut connatre leffet. On admet que trs difficilement que leffet tait imprvu.
b) La consquence de la mesure de sauvegarde

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Elle pourrait faire entraver un flux commercial licite. Elle supprime un avantage confr un autre Etat membre en raison du caractre dommageable de celui-ci. Cette mesure doit saccompagner dune ngociation par laquelle le membre qui applique la mesure doit offrir une compensation substantiellement quivalente pour les membres exportateurs affects. La mesure de sauvegarde est en vrit un mcanisme de rengociation linitiative dun Etat qui subi des consquences dommageables. Cest une procdure de permettre de rquilibrer le rapport initialement ngoci. Ce type de situation se rapproche au changement fondamental des circonstances (effets dun engagement psent de manire imprvue plus sur lune partie que sur lautre).En droit international, cest une raison de caducit de lengagement. Problme que cette notion tout e ayant t inscrite dans la Convention de Vienne na jamais t admise par la situation (conditions strictes). Le droit de lOMC a cr un systme plus souple: pas de caducit mais rengociation encadr (moyen dynamique dadaptation du moyen ces circonstances).
2. Le fonctionnement des rgles du libre change Il y a deux caractre gnraux qui traduisent des singularits du droit de lOMC: les rgles du libre change obissent des modalits particulires de prvisibilit ce droit a aussi des caractres propres en matire de flexibilit
! A. La prvisibilit !
1. Laccs au cadre juridique des changes Le droit de lOMC est rempli dobligations relatives la notification. Chacun des membres supporte des obligations de porter la connaissance des autres membres des informations relativement son cadre juridique national. Cet accs est un moyen de permettre aux autres membres de voir les oprateurs commerciaux viser du droit qui leur est opposable (les bnficiers relles en matire de ces obligations sont les oprateurs). Dans beaucoup de dispositions, il est fait rfrence aux personnes concernes => effet direct du droit de lOMC. En ce quil prend pour bnficier des sujets autres que les Etats, le droit de lOMC sinscrit dans le patrimoine des particuliers (laccs au cadre juridique existant). Cet accs sopre par la publication des normes affectant les changes. Ensuite, par la notification (transmission des informations lorganisation) et enfin par le devoir dinformation qui consiste pour chacun des membres prvoir dans son ordre juridique une autorit susceptible de rpondre aux oprateurs des changes commerciaux. Puis, se rajoutent des obligations de nature spciale qui tendent la notification du droit envisag: les mesures qui peuvent porter atteinte aux libre changes (p.ex. les mesures de sauvegarde). Le projet doit tre communiqu avant son entre en vigueur lOMC. Do la possibilit dlargir tous les autres membres la facult de commenter la mesure.
2. La stabilit de ce cadre juridique Il existe trois moyens de lassurer. Le droit de lOMC est dabord constitu de rgles substantielles gnrales mais aussi de rgles substantielles spciales (une concession). La concession tarifaire est un accord particulier au dpart et obit un principe de consolidation. Possibilit pour les ngociants de planifier leurs changes futurs. La stabilit du cadre juridique interne: lart. X du GATT de 1994 dispose que les rgles doivent tre appliques de manire non arbitraire; lorgane dappel a retenu que des textes dans les conditions dapplication feraient lobjet dincertitude qui ne rpondrait pas aux exigences de lart. X. Il faut trouver dans les rgles nationales un certain degr de prvisibilit faut de quoi son application peut devenir arbitraire. La stabilit peut ressortir de linterprtation faite des rgles dans le cadre du rglement des diffrents. Ide que les solutions rendues par lorgane dappel sont marques de lautorit relative de la chose juge. Un groupe spciale nest pas tenu de suivre les interprtations de lorgane dappel. Mais nanmoins, ces dcisions crent des attentes au profit de tous les membres de lOMC. Ds lors un grope spcial qui ne se conformerait pas des conclusions de lorgan dappel, pourrait tre vu comme
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manquant sa mission qui consiste assurer ! la scurit et la prvisibilit du systme commercial multilatral ". Le mcanisme de rglement des diffrents tent favoriser la stabilit par le biais des interprtations donns dans le processus juridictionnel.
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B. La flexibilit des rgles de lOMC Ceux points essentielles: une flexibilit par rapport aux destinataires de la rgle et une flexibilit par rapport aux dbiteurs de lobligation quand celle-ci affecte ces intrts prdominants. 1. Lamnagement en fonction du destinataire de la rgle Ensemble des rgles qui tient compte du niveau de dveloppement de lEtat pour ajuster lapplication du droit. a) Lidentification de niveau de dveloppement Dans lOMC, les Etats sont sur un pied dgalit, ils donc participent au mme titre la formation des dcisions de lorganisation. Leur poids nest pas proportionnel leur niveau de dveloppement. Prise en considration de la position conomique de lEtat au regard des rgles dont il est destinataire. Le droit de lOMC distingue deux situations conomique qui rvlent un faible niveau de dveloppement (pays les moins avancs et pays en dveloppement). Les Pays les moins avances: ce statu existe dans le cadre des Nations Unies et il est dpendant du revenu par habitant (revenu infrieur 600" par personne par an). Sajoute un critre de retard dans le dveloppement humain qui tient en compte le niveau de scolarisation, de protection de la sant et de nutrition. Sajoutent parfois un critre de vulnrabilit conomique qui vise la production de lEtat concern en soulignant notamment sa dpendance par rapport une ressource dtermine (manque de diversit conomique). Les pays en dveloppement: deux critres qui tiennent la reprsentation de sa position conomique => tient ce que les membres concerns affirment et que les autres Etats voient aussi dans cette position.
b) Les amnagements Ils existent des amnagements qui sont extrmement varis en fonction des accords. Lexception la plus importante cest celle de la clause dhabilitation. Elle trouve son origine dans une dcision du GATT de 1979; lide fondamental de cette clause est la possibilit de droger aux principes de la clause de la nation la plus favorise en octroyant des avantages au profit de ce pays insusceptible dune gnralisation. Llment diffrentiel prend pour destinataire un pays en dveloppement, entendu au sens large, chappe une extension automatique et sans condition aux autres membres.
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2. Lamnagement en fonction du dbiteur de lobligation Le droit de lOMC organise sa flexibilit lorsque les obligations peuvent heurter les intrts essentiels des intrts de lEtat. Dans ce cas, lEtat sera fond ne pas respecter ses engagements. On peut oprer trois types dintrts. a) Lintrt conomique Lintrt conomique prminent et admis par le droit de lOMC repose sur lhypothse dun dsquilibre dans la balance des paiements (tat statistique qui retrace lensemble des flux dactif relles financiers et montaires entre les rsidents et les non-rsidents). Dans les situations qui appellent une protection de lquilibre, lEtat peut suspendre ses obligations de libre change. Pour apprcier la ralit de ces difficults, lOMC prvoit un renvoie aux apprciations donnes par le FMI. La ralit des difficults pourront sapprcier au regard de ltude de lexamen que peut en faire le FMI.
b) Lintrt dordre public Il apparat dans divers exceptions mentionnes par le GATT de 1994, mais les plus importants sont systmatises lart. XX intitul ! exceptions gnrales ". Il est construit sur lide que les mesures en question doivent tre prises de bonne foie, quelle ne doivent pas constituer ni un moyen de
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discrimination arbitraire ou injustifiable ni une restriction dguise au commerce international. Il faut faire la preuve dune objectivit de cette mesure. Se rajoute cette preuve le fait que la mesure soit ncessaire une finalit dordre public. Lapprciation de la ncessit consiste selon lorgan dappel supposer une srie des facteurs pertinents (contribution de la mesure la ralisation de lobjectif, limportance des intrts en jeux et le caractre nuisible pour les libres changes de la mesure envisage). La ncessit cest finalement lapprciation de la mesure au regard dautres solutions disponibles. Lide est une sorte de teste de proportionnalit entre lobjectif poursuivi et la mesure adopte. Au terme de cette analyse, lEtat peut bnficier du droit dintroduire un obstacle au libre change. Ce qui est retenu est le fait que la mesure cre une entrave, mais qui est justifie par les modalits dexception ce qui est un moyen de flexibilit du droit de lOMC.
c) Lintrt de la scurit Le droit de lOMC fait une passe lintrt de scurit nationale et vise aussi une part lintrt de scurit internationale. Les changes pouvant affecter des domaines relevant de la dfense de lEtat. Pour ces domaines, il est prvu que lEtat peut prendre des mesures qui font lexception aux obligations matrielles du droit de lOMC. La scurit internationale est celle dans laquelle une exception est faite aux obligations de libre change lorsque lentrave est cre au profit ou au bnfice de la scurit internationale (embargos conscutives une rsolution adopte par le conseil de scurit). Le droit de lOMC prvoit quil cde face au droit des Nations Unies (uniquement les mesures prises en vue dassurer la paix et la scurit internationale). Dans la charte, il y a une rgle de primaut qui a t repris par le droit de lOMC.
Section 2. Les rgles applicables au commerce des invisibles Il existe une originalit comme ils nexistent pas sur la base du GATT; les USA acceptaient le mcanisme de rglement en change, ils voulaient une extension des rgles substantielles. Du point de vue juridique, ces accords offrent un trait singulier dans la mesure o ils prennent pour destinataires directes les particuliers (les prestataires de services, les titulaires dun droit de proprit intellectuelle). Dans la doctrine, il est considr que les rgles sont deffet direct. Cet effet direct a pour consquence que le titulaire dun droit de proprit intellectuelle ou le prestataire de service peut invoquer le trait de Marrakech devant le juge national. La rponse tait donn par les juges de lUnion qui a rejet leffet direct motif pris de ce que le systme commercial multilatral reposait sur un trs fort consensualisme et sur la possibilit pour les parties laccord de trouver entre eux des solutions appropries. Admettre leffet direct cest faire de chaque particulier titulaire de droit lorgan dexcution du trait (solution mutuellement convenue est le terme en droit de lOMC). Deuxime lment cest que le juge europen ne va pas accepter leffet direct quand des autres juges ne lacceptent pas (rciprocit). Ces lments nouveaux substantiels nont pas t marqus par une innovation du point de vue de leur effet.
1. Laccord sur les services La libralisation des services correspondait une augmentation de ce secteur dans la part des changes nationaux. Le commercial mondial des services reprsentait au dbut des annes 2000 # de la valeur des changes internationaux. Do lide de crer un accord en ce domaine qui a une dimension volutive. LOMC donne la base sur laquelle doivent se ngocier les libralisation venir.
! A. Le champ dapplication !
1. Le problme didentifier les services Elle opre par une dfinition en fonction du mode de service qui exclue toutefois des services de nature gouvernementales. Identification en fonction de leur mode: le droit de lOMC a cherch un approche comprhensible; il a envisag lhypothse de la faon dont le service tait fournie. Il a distingu quatre: premier mode comme la fourniture transfrontalire; deuxime mode de consommation ltranger (le bnficier se dplace); troisimes mode de la prsence commerciale (tablissement qui est cr sur le territoire dun autre Etat membre); quatrimes mode de la prsence
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de la personne physique (enseignants amricains qui viennent dans un programme denseignement en France). Il ajoute une classification sectorielle qui englobe 12 types de services (p.ex. services juridiques: sous-service des services professionnelles). Certains services sont exclus: un service fourni dans lexercice du pouvoir gouvernemental est exclu de laccord gnral des services (AGS). Il faut quil ne soit pas fourni en concurrence avec dautres fournisseurs de service. Quant labsence de la base commerciale, cot sans lien avec la valeur relle, sa nature commerciale doit tre exclue. Quant labsence de concurrence, hypothse des monopoles publiques ou de droits exclusives accords des oprations prives.
2. Le problme didentifier les mesures rgies par laccord Laccord des services sapplique aux mesures des membres qui affectent le commerce des services. Il y a un raisonnement dimputation (la mesure doit tre prise selon lart. 1er de lAGS par un membre de laccord et par les organismes non-gouvernementaux lorsquils exercent des prrogatives des services publiques dlgues (critre fonctionnel: pouvoir que lEtat a de diriger la conduite de ces services; autonomie ou dpendance de lorganisme). La mesure en question doit affecter le commerce des services. Dans les textes de lOMC, on retient que lorsque lachat, le paiement ou lutilisation dun service sont affects, le commerce lui-mme est affect. Mais dautres situations peuvent affecter le commercer, notamment par le biais de prsence commerciale (commerce sur les services et rgles dinvestissement se rejoignent). Plus gnralement, on retient lide que le commerce peut tre affect par une mesure qui ne le vise pas directement, mais qui nanmoins a des implications sur sa ralisation (effet rel mais par lobjet de la mesure).
! B. Les obligations dans laccord sur les services !
1. Les obligations gnrales Les obligations gnrales sont applicables toutes les services couverts par laccord. On peut distinguer les obligations classiques (obligation du traitement de la nation la plus favorise et lobligation de transparence, donc cest la notification, la publication, donc la prvisibilit; on a les memes exceptions relatives aux zones intgres pour la clause de la nation la plus favorise, mais pas pour la transparence; elle trouve comme limite les intrts lgitimes dun membre dans lesquelles il pourrait objecter la notion de transparence en matire de services) et celles qui ont un caractre original (ces dispositions avancent sur le terrain de la concurrence). Globalement, si le droit de lOMC assure les conditions de la concurrence, il ne lorganise pas lui mme; dans les accords sur les services, on trouve une disposition sur les monopoles et une autre sur les pratiques commerciales. Concernant les monopoles, laccord demande aux membres de faire en sorte que le monopole nagisse pas de manire incompatible avec laccord (obligation indirecte la charge des Etats consistant ce quune situation interne ne fasse pas obstacle lapplication du droit de lOMC). Concernant les pratiques commerciales, ce sont les pratiques qui limitent le commerce ou en restreignent la porte. Sur ce point, le droit de lOMC retient que chaque membre accepte dengager des consultations avec tout autre membre en vue dliminer ces pratiques (extrmement limit comme il ne concerne que la conduite des membres).
2. Les obligations spciales Laccord sur les services repose du point de vue de sa substance sur une technique particulire de souscription des engagements. Les Etats mettent en oeuvre une mthode proche de celle de la rserve, cad une adhsion au trait sauf exclusion expresse. A partir de la liste des secteurs, chaque Etat va indiquer les restrictions quil entend mettre soit laccs la fourniture de service, soit au traitement national (accord dynamique comme ngociation permanente).
2. Laccord sur les droits de la proprit intellectuelle Son originalit est sa constitution, donc une technique de lincorporation et du renvoi (il renvoi des instruments conventionnelles qui sont intgrs dans le droit de lOMC). Accord qui runit les dispositions existantes et rajoute des lments propres (obligation doffre au titulaire du droit de
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proprit intellectuelle des moyens juridictionnels pour assurer leffectivit de son droit, donc le recours national).
Chapitre 3. Le rglement des diffrends dans le cadre du droit de lOMC Mcanisme qui est unique en droit international car il y a des traits particuliers du point de vue du caractre juridictionnel. Un organe exerce un pouvoir juridictionnel lorsquil met fin un litige par application du droit avec lautorit de chose juge. Un organe qui se dcompose de deux degrs de juridiction (groupe spciaux et un appel qui est un organe permanent). Ces deux niveaux statuent en vertu du droit (art. 3 4 du mmorandum daccord). Le mmorandum daccord sur les rgles de procdures figure lannexe II de laccord de Marrakech. Lart. 3 dit que lORD vise rgler conformment aux droits et aux obligations rsultant du trait. Laffaire Mavromatis de 1924: une opposition de thse ou dintrt juridique => prtention qui se heurte dans le but du rejet de la prtention (affirmation dun tat de droit, ngation dun tat de droit). Dans le cadre du droit de lOMC, la prtention prend la forme dallgation qui est rdig de faon isoler les mesures litigieuses et le fondement juridique de la plainte. On trouve deux lments: le comportement, donc la mesure, et la disposition que ce comportement heurte, donc le manquement. A cette allgation doit rpondre une forme de rejet o il y ait diffrend. Cela se manifeste souvent lors de la phase de consultation (phase de rglement amiable). Dans cette phase va se consolider le diffrend => rejet de la prtention. Mais la solution donne par les groupes spciaux nait quune recommandation, donc une proposition de rglement de diffrend. Cette recommandation acquiert force obligatoire uniquement par son adoption par un organe politique de lOMC, le Conseil gnral exerant des fonctions de rglement de diffrend. Le rapport nest pas immdiatement contraignant. Dans ce schma l, on pourrait dire que le caractre juridictionnel est affect par le fait que lorgane qui statut na pas le pouvoir de confrer sa solution un caractre contraignant. Mais on peut admettre le caractre juridictionnel dans la mesure o ladoption par lORD suppose un mcanisme dite consensus invers comme linversion sapprcie au rgime qui prvalait sous lempire du GATT o nexistaient pas des groupes spciaux qui rendaient des rapports adopts lorsquaucun Etat ne manifestait son opposition ladoption. La partie gagnante peut faire obstacle ladoption du rapport, donc ce quil acquiert force obligatoire. Si on se place sous lempire du GATT, on ntait pas en prsence dun organe juridictionnel. Laccord de Marrakech: un rapport est adopt sauf sil est rejet lunanimit, il suffit que la partie qui a gagn le procs vote en faveur du rapport. Selon ce technique, on a redonn une autonomie aux groupes spciaux. Certes, ils ne produisent que des recommandations, mais cela naffecte pas le caractre juridictionnel de lorgane. Le phnomne de juridictionalisation du droit de lOMC: donner un organe les moyens de trancher les diffrends.
Section 1. La procdure devant lORD On est face un mcanisme institutionnel de rglement des diffrends. Mais ce quil y a de plus, cest que les accord de lOMC forment un tout et quil y a une rgle de procdure comprise dans le mmorandum, mais il y a aussi un engagement juridictionnel. Le consentement donn par tous les membres de rgler les diffrends relatifs au droit de lOMC par les organes do un rle de centralisation des diffrends donn lORD. Il faut prciser quil est loisible aux membres de choisir une autre voie qui est celle de larbitrage. Le mcanisme dit que larbitrage appliquera mutatis mutandis le mmorandum. Les parties peuvent conclure des accords de procdure qui sont des textes de nature conventionnelle conclues par les parties linstant aux fins de complter ou de prciser le mmorandum daccord. La difficult cest de savoir quel est la marge de manoeuvre dont disposent les parties. Ce quon observe en pratique cest que bien des accords se bornent prciser les modalits du droulement du procs. Mais lorsque parfois les accords vont plus loin, la question se pose de la disponibilit du mmorandum (est-ce quon peut par un accord modifier les rgles du mmorandum?). Le statut du mmorandum nest pas clair, mais systme trs restrictif. Mais on ne veut pas priver des parties ajouter des rgles. Donc quelles sont les rgles qui sont susceptibles dtre modifies. La
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rponse est donne par la pratique: pour les aspects du droulement de la procdure il y a une grande libert. Quand le juge de lUnion europenne sest prononc, il sest pos la question de leffet direct: le rejet cause du facteur de ngociation. Mais il existe une limite lorsquon touche aux fonctions des organes de lORD (on ne peut pas y dranger par un accord spcial). Lart. 3 2 du mmorandum confre aux groupes spciaux un mandat et quil doit exercer ce mandat, il ne peut pas y renoncer. Les parties linstance: cest dabord les demandeurs (celles qui avancent lallgation). Mais des parties peuvent se rajouter linstance: lhypothse de lintervention dun tiers devant une juridiction internationale: cest en gnral subordonn lexistence dun intrt qui doit tre de nature juridique et qui doit tre affect par la solution du diffrend; notion de lintrt substantiel (lart. 10 2); problme de lapprciation de cet intrt; il y a deux types dintrt: intrt commercial, donc un flux dchange dans le domaine o las question se pose, un intrt juridique qui est dtermin par le fait quune procdure du mme type pourrait tre introduite par le tiers et un intrt systmique qui est le fait que chaque membre peut intervenir sil considre que lenjeu du litige a des consquences sur le systme commercial multilatral; lorsque la solution donne peut affecter le fonctionnement global du systme chaque membre peut se prvaloir dun intrt de nature systmique qui doit tre justifi; cette notion montre que dans le rglement des diffrends, il y a plus que lautorit relative de chose juge; la solution va certes lier les parties et va produire des consquences pour le mcanisme dans son entier. La figure de lintervenant tiers traduit quon est en prsence dun systme juridictionnel autre que larbitrage. lhypothse de lamicus curiae: un tiers lorganisation est au procs qui demande le droit de faire valoir une opinion en ce quelle peut tre clairant pour le rglement du diffrend. Ide de l#admettre sous les conditions de lamicus curiae (conditions: faire valoir une expertise, donc la dmonstration dune activit pertinente dans le secteur o la question juridique se pose et une indpendance qui est le fait que lintervenant nest li aucune des parties soit par des financement soit par dautres modalits). Quand ces deux conditions sont remplies, lintervention peut tre admise.
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1. Le rglement amiable Cest lorganisation dun change de vue qui sappelle reprsentation qui est limit dans le temps qui ne peut excder 60 jours et qui a pour vocation de permettre de dgager une solution transactionnelle au litige. Cette phase est trs efficace puisquelle prendre fin au termes de consultation. A. Le droulement des consultations Lorsquil y a une allgation dun membre qui se heurte une objection, le droit de lOMC retient lide qu ! une solution mutuellement acceptable par les parties est compatible avec les accords viss, donc le droit de lOMC, est nettement prfrable " (lart. 3 7). Cette prfrence donne laccore amiable est le rappel de lide que le procs doit tre le plus possible rserv des situations o la ngociation a t infructueuse. Dans une affaire de la CJI de 1929: ! le rglement judiciaire des conflits nest quun succs anne de leur rglement direct et aimable ". Les consultations sorganisent par des reprsentations, cad par le fait que les parties tentent de rapprocher leur point de vue; cette tentation est aussi dans le mme temps un moyen de sassurer de la ralit du diffrend. Au terme de lpuisement des recours amiables, on doit avoir la garantie quil y a un litige rel entre les parties. Il faut se demander quel sont les prestations auxquelles les parties sont tenues dans cette phase. Le principe est celui de la ngociation de bonne foi qui est une obligation de comportement (dployer les efforts utiles lventuelle conclusion dun accord, donc de ne pas rejeter par principe la conclusion dun accord et de ne pas courter indument la dure). Ils sont marqus par un caractre confidentiel et le fait que sont sans prjudice des positions des parties. La question se pose si lorgane dappel se limite vrifier que des demandes de ngociation ont y lieu, mais il ne se prononce pas sur la diligence mise trouer un accord amiable (contrle minimal).
B. Le rsultat des consultations

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Soit la consolidation du litige: fait que le diffrend a rsist une tentative dun rglement amiable, donc que la chose revendique na pas t admise comme tant le droit. Ou il ny a pas eu de concessions rciproques sur la consistance du litige. Condition de recevabilit cest que le diffrend soit n et actuel. Soit les parties arrivent une solution (solution mutuellement convenue): cest laccord par lequel les parties admettent quil est mis fin leur diffrend. Il est port la connaissance de lORD. Le groupe spcial ou lorgane dappel en fait le constat. Un groupe spcial va prendre en note laccord et en tirer comme conclusion quil met fin au diffrend. Il faut que les parties qualifient leur accord daccord mutuellement convenue; ils indiquent quil y a une faon de mettre fin au litige. Le constat nest pas son homologation. La solution doit tre compatible avec le droit de lOMC. Est-ce quune solution transactionnelle voulue par les parties incompatible avec le droit de lOMC, relve doffice par le juge de lOMC qui considre alors quelle ne met pas fin au diffrend? Lexigence de la conformit du solution au droit de lOMC donne lieu un ventuel contrle par lORD qui sera en vrit extrmement limit car la dimension ngocie des accords est prdominante. Seulement si une disposition fondamentale du droit de lOMC a t dtourne, un groupe spcial ou lorgane dappel peut refuser de faire le constat de la solution mutuellement convenue (p.ex. les rgles de nature institutionnelle, les principes du droit de lOMC). Le droit de lOMC ne fait pas de place lhypothse o le contenu de laction transactionnelle va donner force de la dcision qui sattache la transaction, donc on obtient une dcision qui ne fait pas seulement le constat, mais qui incorpore un jugement. On nadmet pas que les parties puissent stendre. Quand la question sest pose devant les groupes spciaux de savoir si lorsquon a une solution mutuellement convenue, si elle a de soi-mme lautorit de la chose juge. En soi, la solution na pas cet effet, elle ne peut pas lavoir que si les parties renoncent expressment leurs futures actions. Do lintrt davoir la figure de la sentence daccord partie.
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2. Le rglement juridictionnel Cette phase dbute avec la demande dtablissement dun groupe spcial. Cette demande est en rapport avec la demande de consultation qui mettait en avant lobjet du litige. La demande dtablissement va faire mettre quun organe juridictionnel se saisisse de la question dfaut de solution mutuellement convenue. A. Les groupes spciaux et lorgane dappel La demande obit au mcanisme de consensus invers: chaque partie qui fait la demande est assure de voir ce groupe constitu. Ce groupe est constitu de trois membres proposs par lOMC partir des listes constitues par les membres de lOMC. Les parties linstance peuvent rejeter la proposition faite. Les membres vont valuer le diffrend partir dun mandat dfini lart. 7 du mmorandum. Ce mandat consiste examiner la lumires de la disposition litigieuse la question qui est porte devant lORD. Au terme de lexamen, il fait des constatations qui sont susceptibles daider lORD former des recommandations. Les groupes spciaux font lexamen et ils suggrent une solution qui nest quune recommandation. Le groupe spcial voit sa mission articule celle de lORD. Il assiste lORD dans la solution rendue au diffrend. Ce mandat peut ventuellement modifi par les parties avec laccord du prsident. Lart. 11 du mmorandum daccord: les groupes spciaux vient sassocier au travail de lORD pour permettre quil accomplisse ses missions (rgler des diffrends: tablir les faits de la cause; fixer lapplicabilit des dispositions litigieuses, donc dterminer si le droit de lOMC vise effectivement les faits envisags; apprcier la conformit des faits avec ces dispositions => travail objectif de lvaluation de la question). Lacte dintroduction linstance se prsente sous forme dune question (plainte qui est une question). Lart. 23 du mmorandum pose un monopole de comptence au profit de lORD pour rgler les difficults nes de lapplication ou de linterprtation du droit de lOMC. Dune part, un membre ne doit pas chercher devant un autre organe juridictionnel faire rgler un
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Yves NOUVEL
diffrend n de lapplication du droit de lOMC, dautre part, ce monopole a t compris comme linterdiction dun pouvoir dauto-apprciation de la licit de la conduite des autres membres. Du point de vue du droit international gnral, un Etat est habilit tablir si un autre Etat a une conduite conforme au droit international et particulirement aux conventions conclues avec cet Etat. Ce pouvoir se prolonge dun pouvoir de raction par le biais de contre-mesures (mcanisme de justice prive). Cela existe dans tous les systmes sauf dans les systmes auto-suffisants (systme conventionnel qui non seulement tablit les rgles primaires, mais aussi les rgles secondaires qui vont tre dclenches par la violation dune rgle primaire, donc droit de responsabilit propre). Un Etat face une situation quil tient au contraire du droit de lOMC na pas le pouvoir daffirmer lillicit, mais seulement dinterroger lOMC sur cette illicit => lexclusion dunilatralisme tant au niveau de lapprciation que de la raction. Lorgane dappel est compos de 7 membres et est permanent. Il a contrairement aux groupes spciaux vocation tablir une sorte de continuit dans les solutions adoptes. Il est la contrepartie du caractre obligatoire des rapports adopts par les groupes spciaux. Il faut permettre une procdure dappel qui porte uniquement sur la question de droit. Mais il va rejuger la situation, se prononcer de nouveau par des recommandations soit qui confirment soit qui infirment les recommandations du groupe spcial. Au terme, la solution propose par lorgane dappel sera adopte (sauf consensus pour la rejeter).
B. La mission Le coeur du travail des organes juridictionnels cest dapprcier la conformit de la conduite dun membre ses engagements issus de laccord de Marrakech. On observe que le droit de lOMC stipule que les membres doivent assurer la conformit de leur droit interne leurs engagements (lart. 16 4 du Trait instituant lOMC). Interprtation minimaliste: cette disposition ne fait que ritrer le principe ! pacta sunt servanda ". Interprtation que cette disposition rajoute le fait que lEtat doit empcher quune violation effective du droit de lOMC se ralise (assurer la conformit: au terme dune mise en oeuvre du droit interne, un manquement au droit de lOMC ne soit pas susceptible de se raliser; cela distingue la loi ou les noncs normatifs et les mesures dapplication de ces noncs; un nonc normatif par lui-mme nest pas lorigine dune violation du droit international. Pour quil y ait un fait internationalement illicite, il faut que lnonc se concrtise dans une mesure. Larticle ajoute donc de remonter de la mesure la rgle; le droit interne devrait tre exempte de toute facult de violer le droit de lOMC. Difficult que cet lment est trs largement neutralis par une technique dinterprtation issue du GATT de 1947, mais qui a t maintenu au titre de lacquis du GATT. Il y avait une distinction lorsque la question se pose de la conformit du droit en soi distinct de la mesure dapplication de la rgle par elle-mme: lorsquune loi rend la violation du droit de lOMC obligatoire, celle ci est dite imprative. Lorsquen revanche une loi rend la violation facultative (la mesure dexcution peut ou non violer le droit de lOMC), la loi est dite dispositive. La loi imprative est contraire au droit de lOMC (en tant que telle sans mesure dapplication), en revanche, la loi dispositive en vertu de la bonne foi laisse le choix lEtat de se conformer ou non au droit de lOMC. La tentative pour accrotre les obligations finalement se heurte la grille dinterprtation issue du GATT. La consquence cest que la ritration de manire drive de lobligation primaire de conformit. Dans le trait, on a une obligation primaire du mise en conformit du droit de lOMC. Le dlai peut tre fix par arbitrage. Le droit de ragir lillicit initiale retire des droits la partie fautive dans la mme mesure: rtablir ngativement la symtrie des parties (on retire la somme des droits dont on a t ls). LORD est tenu de laccorder. Si lautre parie estime que le montant nest pas proportionnel, autre arbitrage possible. A partir de ce pouvoir, on peut prendre des contre-mesures pour condamner lautre partie lexcution de la dcision initiale. Critique: ne peuvent ragir que les Etats qui sont dans une situation dgalit commerciale; ne pourrait tre sanctionn que ceux qui sont les gros joueurs des changes internationaux; pour les PED, le systme nest pas efficace. Mais les solutions donnes par lOMC ont parat cette situation (affaire des Bananes / lectroniques).
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