M.

le Professeur Grard CohenJonathan

L'arbitrage Texaco-Calasiatic contre Gouvernement Libyen; dcision au fond du 19 janvier 1977

In: Annuaire franais de droit international, volume 23, 1977. pp. 452-479.

Citer ce document / Cite this document : Cohen-Jonathan Grard. L'arbitrage Texaco-Calasiatic contre Gouvernement Libyen; dcision au fond du 19 janvier 1977. In: Annuaire franais de droit international, volume 23, 1977. pp. 452-479. doi : 10.3406/afdi.1977.2048 http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/afdi_0066-3085_1977_num_23_1_2048

L'ARBITRAGE TEXACO-CALASIATIC CONTRE GOUVERNEMENT LIBYEN (Sentence au fond du 19 janvier 1977) Grard COHEN JONATHAN

Une importante sentence arbitrale en matire ptrolire a t prononce le 19 janvier 1977 par l'Arbitre Unique dsign par le Prsident de la Cour Inter nationale de Justice dans un litige opposant le Gouvernement de la Rpublique Arabe de Libye d'une part, et les socits concessionnaires California Asiatic Oil Company et Texaco Overseas Petroleums Company, d'autre part(l). Les deux socits amricaines contestaient la lgalit des mesures de national isation dcrtes leur endroit en 1973 et 1974 (2) . Elles invoquaient cet gard les garanties contenues dans leurs contrats de concession conclus en 1955 puis confirms par le gouvernement actuel et dont les termes reproduisaient d'ailleurs ceux d'un contrat-type joint en annexe la loi libyenne sur les ptroles de 1955. Elles se fondaient particulirement sur les clauses d'intangibilite et de stabilisation prvues l'article 16 des concessions (3) . Ds le 2 septembre 1973, les socits demandaient au gouvernement libyen que leur litige soit rgl par arbitrage conformment l'article 28 des contrats. Devant le refus du gouvernement de nommer son arbitre, elles sollicitaient, en vertu de la clause compromissoire, la dsignation d'un Arbitre unique auprs du (*) Grard Cohen-Jonathan, professeur la Facult de Droit et des Sciences Politiques de Strasbourg, Doyen honoraire. (1) Cette sentence au fond a t presque intgralement reproduite dans le Journal de droit international, 1977, pp. 350-389 avec un commentaire de J.F. Lamve. (2) La loi du 1er septembre 1973 nationalisait au taux de 51 % tous les biens, droits et avoirs en relation avec les contrats de concession dont les deux socits taient titulaires. La loi du 11 fvrier 1974 s'tendait la totalit de cet actif. V. Lauve, op. cit., p. 322. (3) La version finale dudit article amend par un accord de 1966 entre les contractants se lit ainsi : Le Gouvernement de Libye prendra toutes les dispositions ncessaires pour garantir la socit la jouissance de tous les droits qui lui sont confrs par la prsente convention. Les droits contractuels expressment crs par la prsente concession ne pourront tre modifis si ce n'est par accord mutuel des parties. Tant qu'elle demeurera en vigueur, la prsente concession sera interprte en conformit de la loi sur les ptroles et des rglements en vigueur la date de signature de l'accord adoptant l'amen dement par lequel le prsent paragraphe 2 a t incorpor dans le contrat de concession. Toute modification ou abrogation desdits rglements sera sans effet sur les droits con tractuels de la socit sans son consentement .

453 Prsident de la Cour Internationale de Justice. Celui-ci appela ces fonctions le Professeur Ren-Jean Dupuy. Parmi les pices remises l'Arbitre, le seul document important manant du gouvernement libyen consistait en un mmorandum dont l'essentiel de l'argument ation visait dmontrer qu'il n'y avait pas lieu arbitrage dans la prsente affaire. Scindant la procdure arbitrale en deux phases le Tribunal pronona le 27 novembre 1975 une sentence prliminaire par laquelle il se dclarait com ptent pour connatre du litige au fonds (4) . Le gouvernement refusa de participer la procdure. Il devait persister dans cette attitude au cours de la seconde phase de la procdure. Le Tribunal arbitral devait alors dcider que ce dfaut n'em pchait nullement les socits demanderesses comparantes de demander l'Ar bitre unique de leur adjuger leurs conclusions tant entendu que celui-ci ne pourrait le faire que dans la mesure o ces conclusions sont fondes en fait et droit conformment au rglement de procdure. H est vident que le dfaut du dfendeur rend toujours plus dlicate la tche de l'Arbitre. Cela explique peut-tre la prudence dont il a tmoign propos d'allgations telles que le caractre discriminatoire et politique des mesures de nationalisation qui auraient exig un vritable dbat contradictoire sur les faits incrimins. Par ailleurs, cela permet de comprendre pourquoi en plus des objections prsentes par le gouvernement dans le mmorandum de 1974, l'Ar bitre et les socits demanderesses aient tenu envisager d'autres arguments que le gouvernement dfendeur aurait pu prsenter s'il avait accept de participer la procdure. Dans sa sentence au fond, l'Arbitre unique devait pour l'essentiel adjuger aux demanderesses leurs conclusions en dcidant : que les contrats de concession litigieux ont un caractre obligatoire pour les parties que le gouvernement libyen, en adoptant des mesures de nationalisation en 1973 et en 1974, a manqu aux obligations qui rsultaient pour lui de ces contrats, que le gouvernement libyen est en droit tenu d'excuter ces contrats et de leur donner plein effet. Arbitrage entre un Etat et deux socits prives, cette affaire s'inscrit dans une catgorie juridique bien connue sinon bien dfinie (5). L'Arbitre saura d'ailleurs reconnatre cette parent puisqu'il invoquera souvent ces prcdents dits trans nationaux et en particulier la sentence de l'Aramco par rapport laquelle la prsente sentence reprsente la fois un prolongement et un approfondissement. (4) Pour l'analyse de la sentence prliminaire, on se reportera l'article prcit de J.F. Laltve, p. 325. A l'effet de montrer qu'il n'y avait pas matire arbitrage, le gou vernement avait notamment prtendu que les mesures de nationalisation ayant eu pour consquence de mettre nant les contrats de concession eux-mmes, leur effet devait s'tendre la clause compromissoire prvue l'article 28. Un argument semblable avait t prsent par les gouvernements dfendeurs dans les affaires Losinger (C.P.J.I., srie C, n 78, p. 110) et Lena Goldfields (op. cit. infra, p. 31) ainsi que dans l'affaire de l'Anglo-Iranian. L'arbitre a bien entendu repouss une telle allgation au nom du principe de l'autonomie de la clause compromissoire. C'est en effet un principe gnral du droit de l'arbitrage international que l'accord compromissoire, qu'il soit conclu sparment ou inclus dans l'acte juridique auquel il a trait, prsente toujours une complte autonomie juridique, excluant qu'il puisse tre affect par une ventuelle invalidit de cet acte. (5) Principales sentences arbitrales en matire de concession : Sentence ARAMCO, Revue critique de droit international priv, 1963, pp. 272-363; Petroleum Development L.T.D. v. Sheikh of Abu-Dhabi, International law reports, 1951, pp. 144-161; Petroleum Development (Qatar) v. Ruler of Qatar, International Law Reports, 1951, pp. 161-164; Ruler of Qatar v. International Marine Oil Company Ltd, International Law Reports, 1953, pp. 534-547; Sapphire International Petroleums Ltd v. National Iranian Oil Company, International Law Reports, n 35, pp. 136-192; Lena Goldfields Company Ltd v. Soviet Government, Cornell Law Quarterly, 36 (1950-1), p. 31.

454

JURISPRUDENCE INTERNATIONALE

En effet, jamais aussi clairement un Tribunal n'avait tabli les conditions d'inter nationalisation d'un contrat et la porte d'une telle internationalisation, la valeur des clauses de stabilisation et les limites au pouvoir de nationalisation. Tirant toutes les consquences de l'volution du droit international, l'Arbire saura galement rester dans le cadre de sa fonction juridictionnelle en ne statuant que selon le droit positif. Cela l'amnera cependant se livrer une analyse fouille du droit en formation contenu dans les rsolutions de l'Assemble Gnrale des Nations-Unies pour y dceler les lments tangibles de consensus dans la com munaut internationale actuelle. De cette sentence au fond, fort riche et fort longue, il parat impossible d'en commenter tous les aspects. Nous voudrions attirer l'attention sur les questions qui sont souleves propos de la force obligatoire des contrats litigieux puis de la lgalit des actes de nationalisation.

I. LE CARACTRE OBUGATOIRE DES CONTRATS DE CONCESSION Pour apprcier le caractre obligatoire des contrats de concession (6) et le contenu des obligations souscrites par les parties, l'arbitre devait rechercher quelle tait la loi rgissant le contrat. Sur ce point, le contrat contenait des indications prcises mais l'Arbitre estime ncessaire de rechercher si et dans quelle mesure les parties avaient le droit de dsigner cette loi en toute libert, quelle tait l'tendue du principe de l'autonomie de la volont. Pour la mesurer il convenait donc de rsoudre une premire question savoir dterminer l'ordre juridique dans lequel la clause dsignant la loi applicable venait s'inscrire et d'o cette mme clause tirait sa force obligatoire. C'est pourquoi, l'Arbitre estime ncessaire de faire la distinction entre la loi qui rgit le contrat et l'ordre juridique dont drive le caractre obligatoire du contrat (7). A ce dernier point de vue le Tribunal de cans tiendra pour acquis d'emble que les contrats de concession litigieux se situent dans le domaine du droit international. C'est propos de cette premire proposition qu'on mesurera un des apports les plus originaux de la sentence. Dans un second temps, l'Arbitre dterminera le droit applicable sur le fonds du litige et en fera application dans le cas concret. A) Le contrat tire sa validit de l'ordre juridique international. A moins de souscrire la thorie des contrats sans loi (que l'Arbitre rejettera par ailleurs) tout contrat trouve son fondement soit dans une loi interne, soit dans la loi internationale. Ce choix dpend de la volont des parties contractantes qui ont leur disposition plusieurs moyens pour internationaliser leurs relations. Mais sur le principe tout d'abord, l'Arbitre devait expliquer en quoi un tel ra ttachement initial l'ordre juridique international tait concevable juridiquement. (6) A titre prliminaire, l'Arbitre se rangeant l'opinion gnrale avait considr que des actes de concession de ce type possdaient un caractre contractuel (V. Cohen Jonathan, Les concessions en droit international public . Thse Paris 1966. Ronote pp. 133-134). (7) Pour reprendre les termes du Professeur G. Van Hecke. Observations prliminaires au rapport provisoire prpar pour l'Institut de droit international sur les accords entre un Etat et une personne prive trangre, question n 22. Annuaire de l'Institut de Droit International 1977, I, 207.

l'arbitrage texaco-calasiatic c. libye 1) Le Tprincvpe du rattachement l'ordre juridique international.

455

Afin de justifier une semblable possibilit, l'Arbitrage devait rfuter plusieurs objections qui sont d'ailleurs troitement lies entre elles dans la mesure o elles ont comme point de dnier l'individu toute personnalit internationale et final ement de considrer le droit international comme un droit purement intertatique. a) Le rattachement automatique du contrat un droit national. Que tout contrat entre un Etat et une personne prive relve ncessairement de l'ordre juridique interne, cela semble bien rsulter du dictum clbre par lequel la Cour permanente de justice internationale a dclar dans les arrts relatifs aux emprunts serbes et brsiliens: Tout contrat qui n'est pas un contrat entre des Etats en tant que sujets du droit international a son fondement dans une loi nationale. La question de savoir quelle est cette loi fait l'objet de la partie du droit qu'aujourd'hui on dsigne le plus souvent sous le nom de droit international priv ou de thorie du conflit des lois (8). C'est sur cette formule, premire vue premptoire, que s'appuient quelques auteurs (9) ou certains gouvernements dfendeurs devant des juridictions inter nationales (10) l'effet de marquer le rattachement automatique des contrats de concession un droit national. Or, comme va le dmontrer l'Arbitre un tel dogme n'est qu'apparent. Le Tribunal proposera tout d'abord une lecture nouvelle du dictum de la C.P.J.I. en montrant que la Cour n'avait pos en pareille matire qu'une pr somption qui pouvait trs bien tre renverse selon les circonstances. Ce passage de la sentence mrite d'tre entirement cit : Cette formule ne parat pas avoir eu une valeur absolue aux yeux de la Cour permanente de justice internationale elle-mme et celle-ci semble bien avoir prvu, ds 1929, que les contrats conclus entre Etats et personnes prives trangres pouvaient tre soumis un droit de caractre vritablement inter national puisque, si on poursuit la lecture du texte de sa sentence, on y lit ceci : Les rgles peuvent tre communes plusieurs Etats et mme tre tablies par des conventions internationales ou des coutumes et, dans ce dernier cas, avoir le caractre d'un vrai droit international. Si donc la Cour permanente de justice internationale en 1929 tirait du fait qu'une des parties ces contrats est un Etat souverain la consquence qu'il ne pouvait tre prsum avoir soumis la substance de sa dette et la validit des engagements pris par lui ce sujet une loi autre que sa propre loi, elle admettait fort bien que ce principe pouvait tre cart selon les cas d'espce (11). Au surplus, comme le note l'Arbitre, l'analyse juridique s'est beaucoup affine dans ce domaine depuis 1929. Force est de constater que la pratique contrac tuelletend de plus en plus dlocaliser le contrat, c'est--dire rompre son rattachement automatique un droit national (12) . Si la loi interne et spcialement celle de l'Etat contractant se trouve rgir le contrat c'est uniquement en vertu de (8) C.P.J.I., srie A, n 20, p. 41. (9) Amerasinghe State Breaches of contracts with aliens and international law; Ajil, 1964, p. 905; G. Vedel Le problme de l'arbitrage entre gouvernements ou personnes de droit public et personnes de droit priv Revue de l'Arbitrage, 1961, n 2, p. 116. (10) V. la position de l'Iran dans l'affaire de l'Anglo-Iranian OU Company. CJJ. Mmoires et plaidoiries, p. 286 et suiv. (11) S 27 op. cit., p. 354.

456

JURISPRUDENCE INTERNATIONALE

l'accord des parties. Comme le souligne l'Arbitre : Sous la pousse des besoins du commerce international, le principe de l'autonomie de la volont apparat aujourd'hui comme beaucoup plus lourd de sens qu' la fin des annes 1920 (13) . Si les contrats de concession ne dpendent pas mcaniquement d'un droit national, sont-ils pour autant rgis par le droit international ? Une explication intermdiaire a t prsente. b) Le rattachement du contrat un troisime ordre juridique. Tirant les consquences de cet effort pour soustraire le contrat l'emprise du droit national, certains auteurs ont propos de rattacher le contrat, non pas au droit international proprement dit, mais un troisime ordre, intermdiaire entre le droit interne et le droit internatonal. Ainsi Verdross a mis l'opinion que certains contrats, chappant l'emprise d'un droit national ne sont pas non plus rgis par le droit international public, car ce ne sont pas des traits, des actes entre sujets du droit international . Ces accords forment un troisime groupe caractris par le fait que lels droits tablis sont soumis un nouvel ordre juridique cr par la volont des parties, la lex contractas, qui puiserait sa validit dans le principe gnral Pacta sunt servanda(14). Cette thse a t svrement critique en doctrine (15) . Sans doute, sur le plan pratique, permet-elle de rendre compte de certaines concessions mticuleusement rdiges, dans lesquelles les parties ont tent de faire entrer dans la sphre contractuelle le maximum de relations de telle sorte que le contrat puisse se suffire lui-mme. Nanmoins, sur le plan juridique, il est difficile d'admettre que la volont des parties soit susceptible d'engendrer elle seule un ordre juri dique indpendant. Le principe pacta sunt servanda et celui de l'autonomie de la volont eux-mmes ne flottent pas dans le vide et il faut un systme de droit pour leur confrer force juridique (16) . Dans la sentence Aramco, le tribunal devait d'ailleurs rejeter cette thorie en des termes exemplaires : II est certain qu'un contrat quelconque ne peus exister in vacuo, mais doit reposer sur un droit, ce n'est pas une opration pleinement abandonne la libre volont des parties; elle est ncessairement fonde sur un droit positif donnant des effets juridiques aux manifestations rciproques et concordantes de la volont des cocontractants. Sans un droit qui prside sa cration, la convention n'est pas mme concevable. La volont ne peut engendrer un rapport conventionnel que si le droit dont elle relve lui en donne pralablemet le pouvoir (17). Pour d'autres auteurs, il n'y aurait pas une lex contractus par accord de dveloppement conomique mais tous les contrats de ce genre se rattacheraient (12) L'volution de la jurisprudence franaise dans ce domaine est symptoma tique. Ainsi la Cour de Paris vient de dclarer que compte tenu de l'autonomie de la clause compromissoire instituant un arbitrage dans un contrat international, celle-ci est valable indpendamment de la rfrence toute loi tatique > (13 dcembre 1975, Revue critique de droit international priv 1976, 507 note Oppetit). (13) 29 p. 355. (14) Varia juris gentium Liber Amicorum J.P.A. Franois 1959, pp. 355 et s. Dans le mme sens v. Boubquin Arbitration and Economie Development Agreements The Business Lawyer 1960, p. 860. (15) Battifol, Problmes des contrats privs internationaux, Cours de l'Institut des Hautes Etudes Internationales, Paris 1961-1962, tome 2, pp. 121 ss. Manx, The proper law of contracts concluded by International persons, Bybh., 1959, p. 42. (16) P. Weil, Problmes relatifs aux contrats passs entre un Etat et un particulier . R.C.A.D.I., 1969, III, p. 181. (17) Op. cit., p. 312.

l'arbitrage texaco-calasiatic c. libye

457

un ordre juridique unique mais nouveau: le droit transnational (18) , tro isime structure intermdiaire entre les droits nationaux et le droit international. Selon M. Lalive, cette nouvelle les mercatoria puiserait son contenu en partie du droit local, en partie des stipulations mmes du contrat, en partie enfin des principes gnraux (19). En fait, on voit mal en quoi ce corps de rgles se distinguerait vraiment des principes gnraux du droit reconnus par les nations civilises , source classique du droit des gens ! Dans le cas contraire, on se demande quelle serait sa consistance exacte. En vrit, ce tiers ordre propos par M. Lalive est aussi suspendu dans le vide que celui qui dcoulerait de chaque lex contractus. C'est une construction doctrinale qui n'a d'autre intrt que de montrer que les rgles matrielles s'appliquant aux contrats transnationaux se distinguent la fois des rgles purement internes et des normes internationales rgissant les rapports entre Etats. Situation qui n'est pas nouvelle car le juge international, l'occasion mme de litiges intertatiques portant sur des problmes de concessions de ce genre, s'est souvent livr une recherche de ces rgles spciales en fonction du rapport de droit considr. Dans la prsente affaire, l'Arbitre ne s'attache pas l'examen en soi de ces deux thories (20) . Il les carte simplement en constatant qu'en l'espce les parties contractantes n'ont pas entendu faire de leur contrat la seule et unique loi de leurs rapport mais qu'elles ont, au contraire, fait le choix d'un systme juridique destin les rgir, celui indiqu l'article 28 de la concession. Rejoignant le point de vue exprim par une partie de la Doctrine, l'Arbitre va au contraire dmontrer que les contrats litigieux se rattachent directement au droit international public proprement dit. c) Le rattachement direct du contrat au droit international. C'est l un des points les plus intressants de cette sentence. En effet, sous rserve des prcisions qui seront apportes par la suite sur le moyen de l'inter nationalisation, le Tribunal de cans tiendra... pour acquis d'emble que les contrats de concession litigieux se situent dans le domaine du droit international (et que celui-ci leur donnait le droit de choisir la loi qui allait rgir leurs relations contractuelles) (21) . Ainsi, pour la premire fois, un Tribunal arbitral affirme de manire aussi nette la possibilit de situer dans l'ordre international un contrat entre un Etat et un personne prive. Sur le plan des principes l'Arbitre devait justifier une position qui bien entendu a des prolongements au-del du cas des concessions litigieuses. Quelles sont, en effet, les difficults qui semblaient faire obstacle une telle solution ? Elles se rsument en une double objection complmentaire : l'individu n'est pas comme l'Etat sujet de droit international; le contrat internationalis ne saurait relever du droit international public parce qu'il n'est pas assimilable un trait entre Etats (22). En d'autres termes, affirmer qu'un contrat de ce genre se (18) Selon l'expression de Jessup, Transnational law , 1956. (19) Un rcent arbitrage suisse entre un organisme d'Etat et une socit prive trangre . Annuaire suisse de droit international, 1962, pp. 296-297, v. galement Me Naer The general principles of law recognized by civilized nations , Bybil, 1957, p. 7. (20) II semble que l'Arbitre ait rassembl sous une mme analyse deux thories qui ne sont pas, comme nous l'avons montr, absolument identiques. (21) 35, p. 357. (22) Dans la sentence Aramco, le Tribunal dclare < La convention de 1933 n'ayant pas t conclue entre deux Etats mais entre un Etat et une compagnie prive amricaine, elle ne relve pas du droit international public (op. cit., p. 313) . V. les discussions l'Institut de Droit International propos du Rapport sur les nationalisations, Annuaire 1952, T. II, p. 314; v.Verdross, op. cit. supra.

458

JURISPRUDENCE INTERNATIONALE

rattacherait directement au droit international, aboutirait ce rsultat forcment draisonnable que l'Etat et l'individu seraient exactement les mmes sujets du droit international ! H s'agit l d'une position fige qui ne tient pas compte de l'volution du droit international et des exigences de la vie internationale. Comme nous l'avions not ds 1966 : il est assez artificiel de raisonner de cette manire. Il ne faut pas perdre de vue un certain nombre de vrits lmentaires : le droit international est un ordre juridique comprenant des rgles diverses et des destinataires dif frents. Le droit traditionnel intertatique s'appliquera aux relations intertatiques et ne s'appliquera d'autres rapports de droit que si ceux-ci par leur nature, autorisent une telle application. La socit internationale est compose de plusieurs catgories de sujets qui ne sont pas forcment identiques sous tous les angles. Aussi bien les rgles cres par et pour une catgorie de sujets ne s'appliqueront pas automatiquement aux autres sujets de droit (23) . Cette manire de voir trouvait un appui dans l'opinion mise par la Cour Internationale de Justice dans son Avis sur les rparations du 11 avril 1949, selon laquelle les sujets de droit, dans un systme juridique, ne sont pas identiques quant la nature ou l'tendue de leurs droits, ...leur nature dpend des besoins de la Communaut. Le dveloppement du droit international au cours de son histoire, a t influence par les exigences de la vie internationale. C'est pour quoi en toute logique l'on admet communment que si les organisations inter nationales sont aussi des sujets du droit des gens leur capacit juridique n'est pas tout autant identique celle des Etats. En particulier, les accords interna tionaux qu'elles concluent n'obissent pas forcment, comme l'on sait, au droit intertatique tel qu'il a t codifi dans la convention de Vienne. Ne peut-on raisonner de la mme manire dans l'hypothse d'un contrat entre un Etat et une personne prive ? Cette dernire n'est pas normalement sujet de droit international mais rien n'empche un Etat souverain d'lever son parte naire contractuel au niveau du droit international pour les besoins de la relation contractuelle. Une telle reconnaissance a un effet constitutif et comme telle est affecte des deux caractristiques que l'on y attache habituellement (24). Cette reconnaissance est relative c'est--dire qu'elle ne dploie des consquences juri diques que dans les rapports entre l'Etat et son co-contractant; d'autre part et surtout, cette reconnaissance est fonctionnelle c'est--dire qu'elle n'engendre qu'une capacit internationale limite dans le cadre du rapport de droit considr. Ces considrations se retrouvent pleinement explicites dans la sentence arbi trale. Le Tribunal pour viter toute mprise entend bien prciser que l'inte rnationalisation de certains contrats conclus entre un Etat et une personne prive ne tend pas confrer cette dernire des comptences comparables celles d'un Etat mais seulement certaines capacits lui permettant d'agir au plan international pour faire valoir les droits rsultant pour elle d'un contrat internationalis ( 48) . S'appuyant notamment sur les travaux du professeur Garcia Amador(25) le Tribu nal remarque en effet que la notion de capacit juridique internationale ne se confond pas avec celle d'Etat. Si les Etats, sujets originaires du droit des gens, disposent de toutes les capacits offertes par celui-ci, les autres sujets ne jouissent (23) Cohen Jonathan, op. cit., p. 591. (24) J. Charpentier, < La reconnaissance internationale et l'volution du droit des gens Paris, Pedone 1956. (25) Quatrime rapport sur la Responsabilit internationale. Annuaire de la Commission du droit international, vol. II, Doc. A/CN.4/119, 1959, p. 32. Contrairement M. Garcia Amador, M. Ago, dans son rapport sur la responsabilit des Etats, n'accorde aucune im portance aux contrats internationaliss, et ne semble pas percevoir l'quivoque qui pse sur la notion de droit transnational . Annuaire C.D.I. 1976, II, p. 73, note 379.

l'arbitrage texaco-calasiatic c. libye

459

que de capacits limites, affectes des fins dtermines (26) . En d'autre termes, dclarer qu'un contrat entre un Etat et une personne prive se situe dans l'ordre juridique international signifie qu'aux fins de l'interprtation et de l'excution du contrat, il convient de reconnatre au co-contractant priv des capacits inter nationales spcifiques. Mais la diffrence de l'Etat, la personne prive n'a qu'une capacit limite... ( 47). Ceci pos, l'objection selon laquelle un contrat inter nationalis ne pourrait pas relever du droit international parce qu'il n'est pas assimilable un trait, tombe d'elle-mme. De mme qu'il fait place des sujets diffrents, le droit international, tel qu'il a volu depuis la vieille jurisprudence de la C.P.J.I., rgit bien d'autres accords que les traits. Comme le dclare l'Ar bitre : Bien qu'ils ne se confondent pas avec les traits, les contrats entre Etats et personnes prives peuvent nanmoins, sous certaines conditions, relever d'une branche particulire et nouvelle du droit international : le droit international des contrats . Notons bien que l'Arbitre ne rattache nullement les contrats internationaliss un hypothtique troisime ordre. Il considre juste titre qu'au sein du droit international les rgles doivent tre diffrencies en fonction du rapport de droit considr. L'internationalisation des contrats n'a pas pour effet de faire de ces derniers des traits ou de leur rendre applicables les rgles rgissant les traits. Le droit international des contrats est justement ce corps de rgles qui semblent tre plus adaptes cette catgorie particulire de contrats entre Etats et person nes prives (27). 2) Les moyens de l'internationalisation du contrat. Le principe mme du rattachement des contrats litigieux l'ordre juridique international ne soulevant plus d'objections, il restait dterminer quels taient les moyens en vue de parvenir une telle internationalisation. Le Tribunal devait mentionner trois critres qui en l'espce convergeaient pour donner aux contrats litigieux leur caractre international : la rfrence au droit international comme droit applicable, l'internationalisation de la procdure d'arbitrage, la nature d'accord de dveloppement conomique. a) La clause concernant le droit applicable. Tout d'abord, le Tribunal estime que la rfrence faite, dans la clause concernant le droit applicable, aux principes gnraux du droit constitue un pre mier procd d'internationalisation, mme si cette rfrence n'exclut pas sous cer tains rapports l'application du droit interne (28) . En effet, ces principes gnraux tant ceux qui figurent dans l'article 38 du Statut de la Cour Internationale de Jus tice constituent une des sources du droit international : ils peuvent figurer seuls dans la clause ou concurremment avec un droit national, spcialement avec le droit de l'Etat contractant ( 41). A fortiori la rfrence directe aux principes de droit international comporte les mmes effets puisque ces derniers constituent une catgorie plus large, englobant l'ensemble des sources du droit international y compris les principes gnraux du droit (29) . (26) (Soulign par nous). 32. V. F.A. Mann, Contrats entre Etats et personnes prives trangres : the theoretical approach towards the law governing contracts between States and private persons . Revue belge de droit international, 1975, p. 564. (27) Nous reviendrons sur cette notion propos de la loi applicable au fond du litige. (28) V. infra les observations propos du droit applicable aux contrats litigieux. (29) Nous tenterons de prciser les rapports entre ces deux notions propos du droit applicable aux contrats litigieux (infra) .

460

JURISPRUDENCE INTERNATIONALE

En ce qui concerne les concessions litigieuses, la clause d'internationalisation du droit matriel tait la plus nette qui soit. En effet, il tait prvu l'article 28 : La prsente concession sera rgie conformment aux principes de la loi libyenne en ce que ces principes peuvent avoir de commun avec les principes du droit international; en l'absence de points communs... elle sera rgie confo rmment aux principes gnraux du droit y compris ceux... dont il a t fait application par des juridictions internationales. Comme le note justement l'Arbitre : ces principes du droit international doivent en l'espce servir de pierre de touche pour l'application de la loi libyenne puisque c'est seulement si elle leur est conforme qu'elle doit tre applique. Autrement, on se basera sur les principes gnraux du droit. Dans bien d'autres contrats de ce genre rfrence expresse est faite aux principes gnraux du droit, selon un systme plus ou moins complexe. Il en est ainsi de la clause commune diverses concessions, intressant plu sieurs Etats du Moyen-Orient et de l'Asie aux termes de laquelle : Les parties s'engagent excuter les dispositions du prsent contrat conformment aux principes de la bonne foi et de la bonne volont. Les parties au prsent accord tant de nationalits diverses, ledit Accord sera interprt et appliqu conformment aux principes de droit communs au (Koweit) et au (Japon), et leur dfaut, par les principes du droit gnralement reconnus par les nations civilises, y compris ceux dont les tribunaux internationaux ont fait application (30). On constate que dans cette hypothse, le premier lment de solution consiste rechercher les principes gnraux dans un cadre restreint voire comme ici, bilatral . Il ne sera fait appel aux principes dits universels qu' titre subsidiaire. Mais qu'il s'agisse de principes gnraux d'application restreinte ou d'application universelle, la rfrence qui en est faite a pour effet d'internationaliser les relations des parties. Dans d'autres hypothses au contraire, les lments d'internationalisation sont trs fragmentaires ou peu clairs. Les Arbitres se sont pourtant souvent contents de ces indices isols ou assez faibles pour conclure l'applicabilit des principes gnraux du droit. Dans certains cas l'appel aux prin cipes gnraux du droit tait sans doute rendu ncessaire par la totale inadaptation du droit interne de l'Etat contractant en matire ptrolire. Il en fallait ainsi dans l'affaire Petroleum Development Ltd contre Souverain d'Abu Dabi en 1951(31) et International Marine Oil Company contre Sauverain de Quatar en 1953(32). (30) Accord du 5 juillet 1958 entre le Koweit et l'Arabian Oil Co (art. 39) cit par Delaume Des sitpulations de droit applicable dans les accords de prt et de dveloppement conomique et de leur rle , Revue Belge de Droit International, 1968, p. 345. (31) A la recherche du droit applicable, le surarbitre Lord Asquith of Bishopstone a relev que la lgislation de la Principaut tait de toute faon inutilisable ou compltement inadapte aux contrats commerciaux modernes. En se rfrant dans leur contrat la bonne foi, la sincrit et la raison et dfaut d'indications plus prcises, l'Arbitre estime que les parties semblent bien avoir exclu l'application de tout droit interne. C'est pourquoi il devait dcider de se rfrer aux principes enracins dans le bon sens et la pratique commune de la gnralit des nations civilises, une sorte de droit naturel moderne . Peut-tre sa nationalit l'a-t-elle pousse voir dans le droit anglais l'e xpression de ce droit naturel moderne... (op. cit., p. 144). Dans le mme sens, dans l'affaire Socit Rialet c. /gouvernement d'Ethiopie (1929) l'Arbitre a finalement appliqu les prin cipes de droit gnralement admis et le droit public europen en l'absence d'un droit administratif labor propre l'Ethiopie. Rec. T.A.M. 1929, VIII, p. 744. (32) Dans cette affaire, le surarbitre, dans le silence du contrat sur le droit applicable, estime que les parties ont srement entendu carter l'application du droit national et ont entendu soumettre leurs relations aux principes de justice, equity and good conscience (I.L.B., 1953, p. 545).

l'arbitrage texaco-calasiatic c. libye

461

Dans d'autres affaires au contraire le droit interne de l'Etat contractant n'tait pas techniquement rudimentaire, mais comme l'explique l'Arbitre ( 42), le recours aux principes gnraux se justifiait par la ncessit pour le contractant priv de se protger contre des modifications unilatrales et brutales de la lgislation de l'Etat contractant : il jouait donc un rle important dans l'quilibre contractuel voulu par les parties. Tout en reconnaissant le bien-fond de la motivation expose ci-dessus par l'Arbitre, force est cependant de reconnatre que dans les deux affaires qu'il cite les indices sur lesquels les tribunaux se sont appuys pour justifier l'application des principes gnraux sont peut-tre discutables. Ceci est le cas dans l'affaire Sapphire. L'Arbitre voit dans la rfrence aux rgles de la bonne foi jointe l'absence de toute rfrence un droit national une manifestation de la volont des parties de se soustraire une lgislation dtermine de droit strict et de faire appel aux rgles du droit fondes sur la raison, communes aux nations civilises. Cette volont implicite semble d'autant plus nette que sur un point particulier la dfinition de la force majeure le contrat renvoie expressment au droit international public. Les conclusions du juge Cavin n'ont pas t partages par quelques auteurs. G.R. Delaume pour sa part, estime que la loi iranienne affecte par une clause de stabilisation, n'en conservait pas moins la valeur d'une loi de rfrence. Quant l'article relatif la dfinition de la force majeure selon le droit international il est difficile de lui attribuer une valeur localisa trice justifiant l'internationalisation de l'ensemble de l'accord (33) . De la mme manire, dans l'affaire de la Lena Goldfields (1930) l'Arbitre devait tirer d'une clause de choice of law assez peu expressive (34) la conclusion qu'il fallait appliquer pour ce qui concernait l'excution du contrat l'intrieur de l'U.R.S.S. les principes gnraux du droit tels que reconnus l'article 38 du Statut de la C.P.J.I., car many terms of the contract contemplated the appli cation of international rather than national law. On pourra bien sr toujours critiquer l'analyse effectue par tel ou tel arbitre. Mais on doit en tirer dj un enseignement plus gnral. Il est manifeste en effet, qu' dfaut de choix express dans la loi applicable, les caractristiques prsentes par ces accords de dveloppement conomique et surtout le fait que le juge du contrat est international ont incit l'Arbitre se rfrer assez facilement aux principes gnraux du droit. Autrement dit, s'agissant de contrats de ce genre la vieille prsomption sur le droit applicable est renverse : le droit interne de l'Etat contractant n'aura de chance d'tre appliqu que si cela est expressment prvu; par contre, dans le silence des parties il sera prsum qu'elles auront voulu rejeter l'application de tout droit interne et par-del la notion de bonne foi ou de bonne volont se rfrer aux principes gnraux du droit, tout au moins pour une partie de leurs relations juridiques. C'est dire aussi le caractre indissociable qui lie ce premier lment l'internationalisation procdurale. b) La clause d'arbitrage. Un autre procd d'internationalisation rsulte de l'insertion d'une clause pr voyant que les ventuels diffrends qui pourront s'lever propos de l'inte rprtation et de l'excution du contrat seront soumis l'arbitrage. Pour le Tribunal une telle clause a une double porte : d'une part l'institution de l'arbitrage sera celle qu'tablie le droit international; d'autre part, en ce qui concerne le droit (33) Delaume, op. cit., p. 349. (34) The parties base their relations with regard to this agreement on the principles of good will and good faith as well as reasonable interpretation of the terms of the agreement .

462

JURISPRUDENCE INTERNATIONALE

applicable au fond du diffrend lui-mme, l'insertion de clauses arbitrales a pour effet de conduire faire appel aux rgles du droit international . Il faut reprendre ici ces deux lments qui ne se situent pas au mme niveau. L En ce qui concerne le phnomne de l'internationalisation procdurale propre mentdite, l'Arbitre s'est rfr plusieurs lments pour le justifier. Il reprend en premier lieu l'analyse effectue par le Tribunal dans l'affaire de l'Aramco. A dfaut d'accord entre les parties ce tribunal devait prciser le systme de droit applicable la procdure arbitrale. Fallait-il par exemple, selon une prsomption admise en droit international priv (35) appliquer la loi du pays o il sigeait, ici la loi genevoise. En cas de rponse affirmative, il fallait bien en mesurer les consquences en particulier le fait que l'Etat de sige puisse exercer un droit de contrle sur le dit arbitrage (36) . Le Tribunal rejeta donc l'application de loi genevoise comme contraire l'immunit de juridiction de l'Arabie Saoudite : Le Tribunal de cans, considrant que l'immunit de juridiction, assure par le droit des gens aux Etats trangers dans le respect de la dignit inhrente toute possession d'un pouvoir souverain, ne saurait admettre que l'arbitrage auquel participe un Etat souverain peut relever de la loi d'un autre Etat, il estime qu'une ingrence de ce dernier constituerait un empitement sur les prrogatives de l'Etat partie l'arbitrage, de nature rendre illusoire la sentence qui serait rendue dans ces conditions (37). En dfinitive, le Tribunal a conclu que l'institution d'arbitrage relve du droit international public . Dans la prsente affaire, l'Arbitre se rallie cette dmonstration et cette conclusion qu'il prfre une autre solution thoriquement concevable adopte par le Juge Cavin dans l'affaire Socit Sapphire (38) . Au surplus, d'autres motifs le poussent reconnatre une telle internationalisation procdurale : d'une part, les modalits de la dsignation d'un arbitre unique et particulirement le recours prvu au Prsident de la Cour Internationale de Justice; Ceci impliquait que les parties entendaient placer le prsent arbitrage sous l'gide de l'Organisation des Nations Unies et donc que le systme de droit le rgissant ft le droit des gens ; (35) Les articles relatifs l'arbitrage priv vots Neuchtel par l'Institut de Droit International, prvoient que le choix par les parties du lieu o le tribunal arbitral doit siger implique qu'elles entendent soumettre l'arbitrage la loi du pays de ce sige. Art. 1er, Annuaire de l'Institut de Droit Internat. 1959, III, p. 372. (36) En effet, dans tous les Etats, le droit positif attribue de semblables droits de contrle et d'ingrence aux tribunaux ordinaires : ils peuvent connatre de pourvoirs en nullit, soit que l'Etat ait introduit dans sa lgislation des causes d'annulation spciales pour les sentences arbitrales, soit qu'il admette des recours en cassation pour les mmes causes que pour les jugements prononcs par les tribunaux tatiques, soit qu'il permette l'appel ou la rvision de la sentence. (37) On aurait pu arriver au mme rsultat sans invoquer l'immunit de juridiction. Il suffisait de dire, sans dtours, que l'arbitrage en question tait une procdure internationale, dtache de toute loi interne. V.H. Batifol, < La sentence Aramco et le droit international priv , Revue Critique de droit international priv, 1964, n 3, p. 650. Notons que l'Arbitre devait carter galement l'application de la loi de procdure amricaine au nom de l'galit des parties , justification assez superftatoire compte tenu de ce qui avait t dit plus haut sur l'immunit de juridiction. (38) Dans cette affaire opposant la Socit Sapphire la N.I.O.C, le juge Cavin avait estim que l'arbitrage pourrait tre soumis une loi nationale dtermine, gnralement celle du sige de l'arbitrage. Comme l'a not J. F. Lalive < Cette solution se justifiait dans l'affaire prcite compte tenu du fait qu'aucune des deux parties audit litige n'tait un Etat souverain; en outre du point de vue pratique, on pouvait penser qu'un sentence arbitrale rattache un ordre juridique national se prsenterait peut-tre sous de meilleurs auspices lorsqu'il s'agirait de son excution. Toutefois, dans la prsente affaire, la di ffrence de l'Affaire Sapphire, la partie dfenderesse est un Etat; d'autre part, les consi drations relatives l'ventualit d'une excution plus ou moins facile de la sentence ne concernaient pas l'Arbitrage (op. cit. p. 324) .

l'arbitrage texaco-calasiatic c. libye

463

de plus cette solution semblait la seule conforme la volont des parties telle qu'elle rsultait de l'article 28 de la concession concernant le droit applicable sur le fonds. Si donc l'institution d'arbitrage relve ainsi directement du droit international public, cela entrane diverses consquences. Cela signifie d'abord que l'Arbitre est matre d'tablir le rglement de procdure ou de le complter et de rsoudre toutes questions de procdure en excluant une quelconque loi interne; cela lui permet galement de dterminer librement sa comptence (39) et la porte de sa sentence (40) . Cette dernire selon les termes mmes de bon nombre de clauses compromis^oires est qualifie de dfinitive et obligatoire , tant entendu que les parties renoncent tout appel (41). Ainsi l'Etat contractant ne saurait appliquer sa lgislation nationale, afin de soumettre la sentence arbitrale une rvision devant ses tribunaux. A propos d'un diffrend qui les opposait l'Equateur ce sujet, les Etats-Unis ont justement dclar que le gouvernement quatorien oub liait la finalit essentielle du contrat, savoir soustraire les litiges la juri diction locale (42) . D'une manire gnrale, la sentence arbitrale rendue dans de telles conditions est un acte juridictionnel international qui tire sa force obligatoire et excutoire de l'instrument de droit international qui a constitu le tribunal arbitral (43). Si pendant longtemps de tels arbitrages n'ont pas t qualifis d'internationaux stricto sensu, c'est parce que l'on refusait d'attribuer cette qualit aux accords entre un Etat et une personne prive qui les envisageaient. Or, nous pensons justement que de tels accords de volont peuvent tirer leur validit et leur force directement du droit international et rsultent d'une reconnaissance constitutive de la personnalit juridique internationale de l'individu par l'Etat souverain. Nous ne reviendrons plus sur ce point. Nous ne comprenons pas, par contre, que dans l'affaire de l'Aramco le tribunal ait voulu ignorer une telle conclusion alors qu'il se qualifiait lui-mme de procdure du droit international . Si le tribunal arbitral relve en l'espce du droit des gens serait-ce illogique de penser que la clause compromissoire ou l'acte constitutif relevait galement de ce mme droit. 2. Si sur tous ces points l'internationalisation procdurale est trs nette, emportet-elle d'autres consquences en ce qui concerne le droit applicable au fonds du litige ? Dans la prsente affaire, l'Arbitre semble le croire puisqu'il prcise : Mme si on considre que le choix d'une instance arbitrale internationale ne peut, lui seul, entraner l'application titre exclusif du droit international il constitue un des lments permettant de dceler une certaine international isation du contrat (44). (39) Comme nous l'avons dj signal au dbut de cette tude, dans sa sentence du 21 novembre 1975, l'Arbitre, dans la prsente affaire, s'tait justement prononc sur le problme de sa comptence, s'appuyant sur une rgle bien tablie en droit international selon laquelle c'est l'Arbitre qu'il appartient de statuer sur sa propre comptence . (40) A propos du caractre dclaratoire de la sentence v. affaire de l'Aramco, op. cit. (41) V. par exemple l'accord pass entre le Liberia et l'International african american corporation, C.DJ., Garcia Amador, 4 rapport sur la responsabilit internationale A/CN 4/125 p. 32. (42) Gouvernement de l'Equateur c/Guayaquil Foreign relations of the US. 1913 p. 492. (43) S'agissant de dcisions rendues par un tribunal de cette sorte la C.P.JJ. l'a dclar nettement Si les sentences sont dfinitives et obligatoires, il est certain que le gouvernement hellnique est tenu de les excuter telles qu'elles (Soc. commerciale de de Belgique, Rec. Srie A/B 78, p. 176). V. galement Freeman, Denial of Justice , chapitre XIV. (44) Soulign par nous (n 44) . Plus loin, l'Arbitre utilisera une formule gnrale et trop catgorique. II est incontestable que la rfrence un arbitrage international suffit internationaliser le contrat c'est--dire le situer dans un ordre juridique spci fique, celui du droit international des contrats . (L'arbitre aurait pu utiliser l'expression de branche spcifique du droit international plutt qu' ordre juridique spcifique sous, peine de laisser croire un ralliement tardif... la thorie du c troisime ordre .

464

JURISPRUDENCE INTERNATIONALE

La formule est prudente et pour tenter de l'expliciter il convient de rechercher quelle est l'incidence exacte de l'internationalisation procdurale sur le droit applicable. Une premire attitude consisterait nier l'existence d'un quelconque rapport entre la loi rgissant l'arbitrage et celle applicable au fonds du litige. Ainsi dans la sentence de l'Aramco il est nettement affirm. En admettant que l'arbitrage comme tel est rgi par le droit des gens, le Tribunal arbitral n'entend pas soumettre ce droit le fonds mme du diffrend, la loi applicable ce dernier tant indpendante du droit auquel est soumis l'arbitrage (45) . De plus, on met souvent l'accent sur l'autonomie de la clause compromissoire par rapport au reste du contrat, en en tirant des consquences juridiques prcises comme l'Arbitre lui-mme l'a fait dans sa sentence de 1975 afin d'tablir sa comptence. Dans ces conditions, l'autonomie pouvant jouer dans les deux sens est-il inconcevable que la clause compromissoire soit pleinement inter nationalise alors que le contrat de concession ne l'est pas ou reste soumis une loi purement interne ? Quels sont alors les effets prcis de l'internationalisation de l'arbitrage ? La consquence la plus claire est semble-t-il relative au choix de la loi applicable : l'internationalisation procdurale seule permet de situer d'emble ce contrat dans le droit international lequel consacre sans restriction le principe d'autonomie de la volont. C'est dire que les parties pourront librement choisir le droit applicable au fonds du litige y compris les rgles de droit international. En dehors du prsent arbitrage ce principe a t nettement pos dans la Convention de 1965 pour le rglement des diffrends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d'autres Etats. L'article 42 de la Convention prvoit que le Tribunal arbitral statuera sur ces diffrends entre Etats et particuliers confo rmment aux rgles de droit adoptes par les parties y compris les rgles de droit international (46) . C'est dire encore que l'autonomie des parties est illimite au-del des restrictions que comporte telle ou telle loi nationale en matire de conflits de loi. Ce principe pos, en l'absence d'une dsignation expresse de la loi appli cable, l'Arbitre aura rechercher la volont implicite des parties et d'une manire gnrale les lments de rattachement du contrat. A cet effet, il forgera sa propre lex fori en s'appuyant comme dans la sentence de l'Aramco sur les principes gnraux de droit international priv (47) , c'est--dire sur une source du droit international public. On constatera donc qu' ce niveau l'internationalisation arbitrale comporte une comptence importante, celle de dterminer le droit applicable au fonds du litige. C'est d'ailleurs de cette manire qu'il a t procd dans la jurisprudence dite transnationale que nous avons dj voque. Or, propos de cette dter mination, la tendance des arbitres est de recourir assez facilement aux principes gnraux du droit chaque fois qu'il leur semble que les parties ont tacitement entendu chapper partiellement au moins l'emprise du droit interne. Et comme le note la prsente sentence, le fait de prvoir l'Arbitrage international constitue dj un indice dans le sens du rejet de l'application exclusive du droit interne (48) . Symptomatique nous apparat cet gard une sentence indite (45) Op. cit. p. 306. (46) V.B. Goldman, Investissements trangers et arbitrage entre Etats et Personnes prives , Pdone 1969, p. 145, et les auteurs cits note 43. (47) Op. cit., p. 306. (48) Dans l'affaire de la Sapphire, avant de montrer que les principes gnraux du droit constituaient le droit applicable, l'Arbitre avait dclar ... si aucune dduction positive

l'arbitrage texaco-calasiatic c. libye

465

rendue le 7 juillet 1966 par le Tribunal arbitral prsid par M. Guggenheim dans un litige opposant l'Etat hellnique diverses socits d'lectricit (49) . En l'absence d'indications expresses des parties dans le contrat litigieux, le tribunal estime que le choix du droit applicable incombe au tribunal arbitral lui-mme et se fondant sur certains indices de la volont des parties l'effet de dnat ionaliser le contrat (insertion d'une clause compromissoire notamment) , il con sidre comme particulirement indique en l'espce l'application par analogie des principes gnraux de droit reconnus par les nations civilises, au sens de l'article 38 du Statut de la Cour Internationale de Justice (50) . On sait que cette inclination des arbitres transnationaux appliquer les principes gnraux du droit a t quelquefois critique comme ne rsultant pas d'indices d'inter nationalisation assez claires (51). Nanmoins, elle est si fortement ancre dans la jurisprudence arbitrale que mme dans les cas o l'Arbitre a effectivement ap pliqu un droit interne, par exemple dans les affaires Losinger et Alsing(52), il a senti la ncessit de faire appel aux principes gnraux, comme s'il voulait vrifier la conformit de la rgle interne un droit plus gnral. Cette dernire observation rejoint d'ailleurs une remarque plus gnrale : il nous semble que mme si l'Arbitre doit appliquer le droit interne, il ne pourra lui donner effet s'il est contraire un breach of contract caractris en droit international. Thoriquement, la mme dmarche devrait tre suivie par le juge interne mais l'on sait que son statut constitutionnel, sinon son ignorance du droit international non crit, le prdisposent peu ce genre de recherche. L'Arb itre international parce qu'il est juge international du contrat ne saurait con sacrer une violation flagrante du droit international auquel tout droit interne doit rester subordonn (53). De plus, contrairement au juge interne il ne sera pas li par une loi d'ordre public. Il sanctionnera toute violation mme si elle mane du pouvoir lgislatif (54) . Toutes ces consquences rsultent de l'internationalisation procdurale. Nan moins, cette dernire n'aboutit pas forcment l'internationalisation de l'ensemble du contrat Celui-ci peut continuer tre rgi titre exclusif par le droit interne (non fig une certaine date) si telle est la volont des parties. Cela ne doit pas surprendre puisque l'on se plat souligner, juste titre d'ailleurs, l'au tonomie, au moins relative, de la clause compromissoire par rapport au contrat principal. ne peut tre tire de la clause arbitrale, il est permis d'y voir un indice ngatif, dans le sens du rejet de l'application exclusive du droit iranien. Si rellement, les parties avaient entendu soumettre leur convention au droit iranien et confrer pour seule porte la clause arbitrale de soustraire leurs diffrends ventuels la juridiction iranienne, les auteurs du contrat... n'auraient vraisemblablement pas manqu d'enlever, par une clause expresse, toute valeur l'indice que, selon une doctrine gnrale, comporte la clause arbitrale. (49) Cite par P. Weil, op. cit. p. 169. (50) Pour certains auteurs, la soumission de litiges un organe arbitral de caractre international constitue davantage qu'un simple indice, elle est suffisante en soi pour permettre < de prsumer mme en l' absence de professio juris, la volont d'appliquer leurs rapports le droit international . La rgle qui elegit judicem elegit jus jouerait ici de manire particulirement significative : le droit applicable devant tre un droit aussi impartial que l'organe charg de trancher les diffrends c'est--dire le droit international . P. Weh., op. cit., p. 176. (51) A propos de l'affaire de la Lena Goldfieds (1930) et surtout de l'affaire de la Sapphire. Nous renvoyons aux observations de Delaume que nous avons prsent dans nos dveloppements antrieurs. (52) Losinger, arbitrage de M. Theun, CPJ.I., srie C n 78, p. 83; Alsing (22 dcembre 1954) ICLQ, 1959, p. 320; Cohen Jonathan, op. cit., p. 578. (53) Cohen-Jonathan, op. cit., p. 587. (54) H. Batiffol, op. cit., p. 662.

466

JURISPRUDENCE INTERNATIONALE c) La nature des accords de dveloppement conomique.

Pour l'Arbitre un troisime lment d'internationalisation des contrats l itigieux provient de ce qu'ils entrent dans la catgorie dsormais assez homogne des accords de dveloppement conomique. L'Arbitre devait en relever les prin cipaux traits communs. D'abord, par l'ampleur de leur objet, ces accords contribuent de manire essentielle la ralisation du progrs conomique et social du pays d'accueil. De plus, la longueur de la dure assigne ces contrats implique une troite coopration entre l'Etat et son cocontractant et entrane des installations du rables comme la reconnaissance de responsabilits tendues l'investisseur. Enfin, ces accords exigent tous des garanties contractualises afin de leur assurer une certaine stabilit, justifie par les investissements importants qui sont faits dans le pays. En particulier, l'investisseur doit tre spcialement protg contre les alas lgislatifs c'est--dire les risques de modifications dans la lgislation nationale de l'Etat d'accueil ou contre les mesures gouvernementales qui about iraient une dnonciation ou rsiliation du contrat d'o l'insertion comme dans la prsente espce de clauses dites de stabilisation et la soumission un rgime international. L'Arbitre a trs bien dcrit les caractristiques matr ielles des accords de dveloppement conomique et excellemment mis en exergue la ncessit des garanties qui leur sont concdes telles les clauses de stabilisation ou d'intangibilit. Mais ces caractristiques constituent-elles en ellesmmes un lment d'internationalisation ? Ne doit-on pas simplement considrer, qu'en l'absence de clause expresse sur le droit applicable, elles militeraient (plus ou moins fortement selon la nature des clauses) en tant qu'indices en faveur d'une dlocalisation du contrat ? Il est difficile finalement d'affirmer qu'il exis terait des contrats par nature internationaliss. Ce ne serait pas en soi un critre suffisant. Aprs tout un contrat de droit interne peut aussi comporter une clause de stabilisation de ce genre (55) . Si l'on conoit sans peine que des garanties semblables n'aient de relle efficacit que rattaches un contrat in ternationalis, elles ne suffisent pas elles seules prouver l'internationalisation du contrat, en l'absence d'autres lments comme l'internationalisation procdurable par exemple (56) . Autrement dit, l'internationalisation du contrat rsulte d'une manifestation de volont explicite ou implicite des co-contractants et c'est dans cette dernire perspective que les lments caractristiques que l'on rencontre dans les accords de dveloppement conomique peuvent contribuer clairer l'Arbitre dans le sens d'une internationalisation ventuelle. B) Le droit applicable aux contrats litigieux. Dans les concessions en cause les trois lments d'internationalisation relevs plus haut se cumulaient C'est dire sans l'ombre d'un doute qu'elles se situent dans l'ordre juridique international lequel consacre le principe d'autonomie de la volont de manire absolue. Les parties taient donc parfaitement habilites choisir le systme de droit applicable fix l'article 28 du contrat. Il est peuttre intressant d'tudier de plus prs la nature du droit applicable avant d'exa miner la solution retenue sur le fonds par l'Arbitre. (55) Ainsi dans l'affaire des emprunts serbes et brsiliens, ou pourra relever que les contrats en cause comportaient une clause de stabilisation en matire fiscale. (Daiaoz, 1930, H, pp. 51-58) . (56) On comprendra que le dbat risque d'tre souvent thorique car justement ce troisime lment est pratiquement toujours complt par l'un ou l'autre des deux autres critres .

l'arbitrage texaco-calasiatic c. libye 1) La nature du droit applicable.

467

A l'article 28 des concessions les parties avaient tabli un systme complexe deux degrs : les principes de la loi libyenne taient applicables en ce qu'ils pouvaient avoir de commun avec les principes de droit international; titre subsidiaire, et en l'absence d'une telle conformit, rfrence tait faite aux principes gnraux du droit. Si l'on considre le premier tage du systme on constate d'abord que les contrats litigieux sont rgis la fois par un droit interne et par le droit international. Cette hypothse est assez frquente dans des contrats de ce genre mais aboutit gnralement ce que l'on appelle un morcellement du contrat: certaines relations tant rgies par un droit interne, d'autres relevant du droit international lato sensu (57). Un tel dpeage est parfaitement admis sinon totalement satisfaisant dans la mesure o il y a dans le contrat des problmes inextricablement lis les uns aux autres (58) . Une formule assez diffrente figure l'article 42 de la Convention de Washington de 1965 : dfaut d'indications par les parties sur le droit applicable le Tribunal applique le droit de l'Etat con tractant partie au diffrend... ainsi que les principes de droit international en la matire (59) . Dans une hypothse de ce genre, il n'y a pas proprement parler de morcellement du contrat : la loi applicable est la loi interne mais complte et ventuellement contrle par la loi internationale. Comme le dclare justement M. Goldman : les principes de droit international s'ajouteront seulement au droit de l'Etat contractant pour en combler les lacunes ou aider l'interprter, ou interviendront ventuellement pour l'carter, lorsqu'il apparatra au tribunal que ce droit mconnat ceux de ces principes dont la sauvegarde est indispen sable (60) . Dans les contrats litigieux, la part faite au droit international est encore plus grande : en premier lieu on observera qu'il est fait rfrence aux principes de la loi libyenne et non au droit libyen ou la loi libyenne. Comme le dit l'Arbitre : Les parties ont voulu marquer par l qu'elles entendaient que le Tribunal arbitral s'inspirt de l'esprit de la loi libyenne tel qu'il s'exprime dans les principes fondamentaux de cette loi, plutt que de ses rgles en ce qu'elles peuvent avoir de contingent et de variable puisque les dites rgles dpendaient en dfinitive de la volont unilatrale, voire de l'arbitraire de l'une des parties contractantes ( 49). En second lieu, ces principes ne doivent recevoir application que s'ils sont conformes aux principes du droit international. Ainsi l'internationalisation du droit matriel est donc plus nette ici que dans l'exemple prcdent pour deux raisons : les principes du droit libyen constituent une notion moins large que celle de droit de l'Etat contractant; leur application dpend de leur conformit (57) En ce qui concerne la solution retenue dans l'affaire de l'Aramco, v. S. Bastid. c Le droit international public dans la sentence arbitrale de l'Aramco , A.F.D.I., 1961, p. 305. (58) H. Batiitol cit par Van Hecke, Rapport provisoire l'IJD.I. sur les accords entre un Etat et une personne prive trangre, op. cit., p. 197. (59) On ne reviendra pas sur la lgitimit d'une comptence systmatique de la loi de l'Etat contractant. On sait qu'elle est trs contestable. V.B. Goldman in Investissements trangers et arbitrage entre Etats et personnes prives , Pedone, 1969, p. 134. (60) Goldman, op. cit., p. 151. A propos de c ces principes dont la sauvegarde est indis pensable M. Goldman utilisera la notion d' ordre public international*. Plusieurs questions lui furent poses pour lui demander ce que reprsentait cette notion (op. cit., p. 169) ; il semble que M. Goldman sans nullement se rfrer une sorte de juscogens entendait se rfrer certaines coutumes internationales incontestables (donc certains principes fondamentaux) qui doivent normalement supplanter toute rgle contraire de droit interne.

468

JURISPRUDENCE INTERNATIONALE

davantage que de leur non-contrarit (notion moins contraignante) aux prin cipes du droit international. H en dcoule poursuit l'Arbitre que la rfrence que font les contrats litigieux aux principes de la loi libyenne n'a pas pour consquence de rduire l'effet d'i nternationalisation des contrats qui rsulte d'ailleurs d'autres critres. L'appli cation des principes de la loi libyenne n'a pas pour effet, tout au contraire, d'exclure celle des principes du droit international : elle oblige simplement combiner les uns et les autres en vrifiant la conformit des premiers au second ( 49). Arriv ce point de son raisonnement l'Arbitre devait formuler une obser vation supplmentaire destine clairer la porte de l'internationalisation des contrats litigieux mais dont les prolongements sont encore l fort importants en dehors du cas d'espce. En effet, selon l'Arbitre, dans un contrat internationalis mais qui se rfre partiellement un droit national, on doit considrer ce droit national comme tant incorpor l'ordre juridique international en tant que corps de rgles matrielles (substantive law). Autrement dit, comme l'exprime trs bien P. Weil: Dans une telle hypothse, le droit national ne s'applique pas alors en lui-mme mais en tant que droit de renvoi. La prsence dans le contrat d'une stipulation renvoyant au droit national de l'Etat hte ne signifie donc pas forcment que l'internationalisation soit carte : si cette internationalisation rsulte des autres caractres du contrat et tel est le cas de la plupart des accords de dvelopement le contrat n'en sera pas moins internationalis, le droit national tant alors applicable comme droit de renvoi sur le fondement du choix des parties tel que l'autorise le droit international applicable en matire contractuelle . Cette remarque n'a pas qu'un intrt thorique, elle est surtout importante pour apprcier la valeur des clauses dites de stabilisation dont l'article 16 des concessions en cause fournit un excellent exemple. C'est seulement si l'arbitre ne trouvait pas de principes communs la loi libyenne et au droit international qu'il tait autoris titre subsidiaire se r frer aux principes gnraux du droit reconnus par les nations civilises. Le sens de ces diverses expressions mrite quelques explications. Au sens large ce que semble accepter l'Arbitre, les principes du droit international signifient sim plement le droit international tel qu'il est en vigueur entre toutes les nations faisant parties de la Communaut internationale (61) . De cette manire, cette expression revt ncessairement une extension plus vaste que celle de principes gnraux du droit, ces dernires contribuant avec d'autres lments (la coutume internationale et la pratique telle qu'elle est reue par le droit des gens) former ce qu'il est convenu d'appeler les principes du droit international ( 41) . Lesdits principes devaient donc tre puiss dans les diverses sources du droit international public. En ce sens la recherche que l'Arbitre avait effectuer ce premier niveau se confondait en partie avec celle qu'il devait entreprendre titre subsidiaire. Cette clause subsidiaire prsentait cependant un intrt puisqu'en cas de discordance entre les principes de la loi libyenne et ceux du droit international, la solution aurait dpendu des seuls principes gnraux du droit. Ajoutons que, selon nous dans cette recherche des principes du droit interna tional, tout Arbitre devrait obir deux directives : d'une part, il devrait tenir compte des particularits que prsentent les contrats internationaliss par rapport aux traits internationaux. En ce sens l'Arbitre ne doit pas transposer telles quelles (61) Selon la dfinition donne par la Cour Permanente de Justice Internationale dans l'affaire du Lotus (arrt n 9, srie A p. 16). Dans la prsente affaire on aurait pu concevoir que l'Arbitrage donne la notion de principes du droit international le sens de prin cipes fondamentaux comme pour le droit libyen.

l'arbitrage texaco-calasiatic c. libye

469

les rgles conventionnelles ou coutumires intertatiques. Si elles ne lui paraissent pas appropries il aura justement recours aux principes gnraux du droit (art. 38 le) pour trouver des normes plus spcifiques au droit des contrats (62) . En revanche, il devrait respecter aussi la hirarchie qui existe entre les diffrentes sources de ce droit. En particulier, si une rgle coutumire parat cette fois adapte au litige (interdiction des mesures confiscatoires par exemple) il n'a pas s'interroger sur le contenu des principes gnraux l'chelle universelle o il risquerait d'ailleurs parfois de ne pas trouver un consensus correspondant aussi vident (63). H faut bien voir en effet que certaines des rgles relatives au traitement des trangers (respect des droits acquis par exemple) (64) qui ont sans doute trouv leur origine dans le droit interne des Etats ont acquis depuis force de coutume par la pratique internationale. Elles le demeurent parfois comme tant juges ncessaires pour le maintien de relations conomiques internationales, alors qu'elles ne correspondent peut-tre plus des principes universellement admis in foro domestico. Nanmoins, ayant acquis le caractre coutumier, ces rgles sont d sormais l'abri des changements des lgislations internes ou plutt de leur manque ventuel d'homognit (65) . A la lumire de ces considrations, nous pensons que d'une manire gnrale la clause sur le droit applicable dans des contrats de ce genre devrait faire rfrence davantage au droit international plutt qu'aux seuls principes gnraux du droit. Actuellement l'Institut de Droit International les dbats la 21e Commission (accords entre un Etat et une personne prive trangre) aussi bien qu' la 4e Commission (les contrats conclus par les organisations internationales avec des personnes prives) rvlent des hsitations quant l'utilisation de l'une ou l'autre expression. Certains doutent que le droit inter national contienne des rgles adaptes ces types de contrat. D'autres remarquent que la rfrence aux principes gnraux est plus prcise que celle du droit international car il s'agit de principes du droit des contrats . A propos des accords des organisations internationales avec des personnes prives, Mme Bastid observe mme en ce sens : Si on vise conjointement les principes gnraux du droit avec le droit international, on fait planer l'quivoque sur le point de savoir si l'on entend se rfrer l'article 38.3 du Statut de la C.I.J. ou non. Il est trs possible que s'agissant des contrats, soit applicable un principe gnral de droit qui n'a pas de raison de s'appliquer dans les rapports entre sujets de droit international (66) . A notre avis, la rfrence au droit international n'est nullement ambigu et elle est mme plus logique que celle relative aux seuls principes gnraux du droit. En effet, il n'y a aucune quivoque dire que des contrats de ce genre sont rgis par le droit international, partir du moment o l'on admet que le droit international comprend des sujets de droit varis et des rgles diffrencies (62) Symptomatique est cet gard le comportement du Tribunal dans l'affaire de l'Aramco propos des rgles d'interprtation , v. Mme Bastid, op. cit., p. 308. (63) L'hypothse apparatra sans doute comme trs thorique. Mais nous observerons cependant que si une telle rgle coutumire (il y en a quand mme quelques une d'utili sables dans ce domaine...) ne correspondait pas un principe commun du droit libyen, elle devait tre carte. Or, au deuxime degr, il n'est pas absolument sr que les principes gnraux l'chelle universelle permettent toujours de retrouver le contenu de ladite norme. Dans ce cas l'Arbitrage aurait-il t rendu en violation d'une rgle coutumire ? (64) On sait comment la rgle du respect des droits acquis a servi de fondement certains tribunaux arbitraux pour affirmer le respect des clauses d'exclusivit dans les concessions (Affaire de l'Aramco, op. cit., p. 342). (65) Bien entendu, les coutumes peuvent aussi voluer mais selon des procds auto nomes. (66) Institut de Droit International. Observations sur le rapport provisoire de M. Valticos. Genve, mars 1977, op. cit., p. 175.

470

JURISPRUDENCE INTERNATIONALE

en fonction des rapports de droit considrs. Dans ces conditions, il n'y a pas lieu de craindre qu'un juge international, conscient de cette vidence, applique forcment le droit intertatique des traits par exemple, des relations d'un type diffrent. Il devra rechercher les rgles les plus appropries et s'il ne les trouve pas dans les traits ou la coutume, il fera appel de toutes faons et trs naturellement aux principes gnraux du droit, source formelle et subsidiaire du droit international. Par ailleurs, la rfrence au droit international est plus logique que celle faite aux seuls principes gnraux du droit. Nous n'ignorons pas qu'en fonction de leur spcificit les contrats comme les concessions par exemple appellent des rgles spciales qui se trouvent davantage dans les principes gnraux du droit que dans le droit international classique notamment coutumier. Nanmoins, si ce dernier contient peut-tre peu de rgles adaptes elles n'en demeurent pas moins importantes (67) . L'Arbitre qui devra statuer sur la base des seuls principes gnraux du droit pourra-t-il en faire abstraction? En vrit, la plupart des sentences transnationales font appel d'ailleurs au droit international en tant que systme gnral mme si une fois de plus, les principes gnraux doivent en consti tuer la source la plus fdonde(68). Ainsi le droit international des contrats puisera sa substance dans les diff rentes sources du droit international. Certaines rgles ou principes ont dj t dgags l'occasion d'arbitrages intertatiques dans lesquels l'un des Etats assurait la protection internationale d'un ressortissant. Nanmoins, le caractre intertatique de la procdure (et de la responsabilit internationale) n'tait pas propice au dveloppement de normes qui soit exactement adaptes ces situations contractuelles transnationales . Dans un tel contexte la notion de breach of contract et a fortiori le reste du droit matriel des contrats avaient peu de chances d'tre affin. A ce point de vue la dsignation d'un arbitre international comme juge du contrat modifie assez profondment la situation. Ce dernier n'a plus sanctionner les devoirs gnraux d'un Etat l'gard d'un autre Etat assurant la protection diplomatique. Il a veiller au respect d'obligations parti culires, l'individu invoquant lui-mme et pour son propre compte des rgles internationales plus adaptes sa situation contractuelle. Dans le fonds comme dans la forme, il s'agira cette fois des rgles d'une vritable responsabilit inter nationale contractuelle. Il n'est pas impossible de cette manire d'aboutir des droits conomiques diffrents selon les secteurs, mais l'individu, dans ce cadre, ne sera plus un sujet passif car l'on sait comment les oprateurs conomiques contribuent l'laboration d'usages voire de coutumes transnationales (69) . 2) La solution retenue en l'espce. En vertu donc de l'article 28 des contrats, l'Arbitre recherchera donc d'abord s'il existe des principes communs au droit libyen et au droit international. A cet (67) Nous pensons certaines rgles classiques en matire d'investissements trangers comme l'interdiction des mesures confiscatoires, discriminatoires, le respect des droits acquis, le principe de la restitutio in integrum... D'autres rgles internationales plus gnrales peuvent trouver aplication dans des diffrends de ce genre. M. Mann cite par exemple, la rgle de droit international qui ne saurait tre tire des principes gnraux d'aprs laquelle un Etat ne peut invoquer sa propre loi pour justifier la non-observation d'une obligation internationale (Rapport de M. Valticos, op. cit., p. 27). Et nous ne faisons pas allusion encore certaines rgles ventuelles du Jus cogens (en matire de droits de l'homme par exemple) qui pourraient avoir un impact sur des contrats internationaliss. (68) Pour la sentence de l'Aramco, v. Mme Bastid, op. cit., p. 303. (69) Dans la sentence Aramco, il est expressment fait tat des usages dans l'industrie ptrolire (op. cit., p. 317) . Dans l'affaire Sapphire, l'Arbitre fait appel la pratique contractuelle pour un certain type de contrais (pp. cit., p. 287) .

l'arbitrage texaco-calasiatic c. libye

471

gard il constate que le droit libyen connat et sanctionne le principe de la force obligatoire des contrats. Il note galement que pacta sunt servanda est un fondement essentiel du droit international et un principe gnral de droit con stamment raffirm par les juridictions internationales. Ainsi, relve-t-il, dans l'Affaire Sapphire, il est clairement exprim : La rgle pacta sunt servanda est la base mme de toute relation contractuelle . La conformit sur ce point essentiel des principes de la loi libyenne aux principes de droit international dispense le Tribunal d'aller plus avant et lui permet de conclure la force obligatoire des contrats de concession litigieux (70) . Il nous semble que sur ce point la conclusion de l'Arbitre, par la gnralit des motifs invoqus, risque d'engendrer des confusions. Il est vrai qu'en matire de concessions le point de dpart est de toute vidence le respect mutuel des obligations contractuelles. Ds 1903, la commission arbitrale dans l'affaire Oliva avait nonc ce principe de base une nation est aussi bien lie par son contrat qu'un individu (71). Dans d'autres affaires encore le juge ou l'Arbitre inter national a appliqu ce principe, sinon en le formulant nettement (72), du moins en tirant les consquences de la violation des dispositions contractuelles (73). Mais la concession n'est pas un contrat comme un autre. Par son affectation spciale l'intrt public, il doit subir les consquences des changements exigs par l'intrt gnral (74) . Dans la mesure requise par cet intrt public et sauf s'il y a renonc expressment dans le contrat l'Etat concdant pourra modifier les obligations du co- contractant sans toutefois porter atteinte aux clauses essentielles (privilge d'exclusivit, quilibre financier) de la concession (75) . En d'autres termes, nous pensons que le droit international des contrats ne consacre pas une intangibilit absolue des contrats. C'est dire que dans ce domaine pacta sunt servanda en tant que principe gnral de droit doit recevoir une lecture plus nuance que dans le droit des traits intertatiques. L'Arbitre semble d'ailleurs avoir vu cette objection puisque peu aprs cette conclusion gnrale il a pos la question de savoir s'il exstait une cause de libration des obligations de l'Etat en fonction de la nature des contrats litigieux. Si ceux-ci taient des contrats administratifs, (dit-il) ils pourraient donner lieu sous certaines conditions... la rsiliation de la part de l'Etat contractant. Or, sur ce point la prsence d'une clause d'intangibilit (art. 16) lui semble tre la ngation de la notion mme de contrat administratif et dmontre bien que les parties ont trait sur un pied d'galit (76). (70) Soulign par nous. (71) Ralston, Venezuelian Arbitrations, p. 78. (72) Reuteb, Droit ii ternational public, Thmis, 1963, p. 162. (73) Aff. Martini-Ralston op. cit., p. 837. Aff. Schufeldt (1930) R.S.A., Vol. II, p. 1079. (74) Reuter, op. cit., p. 163. Jennings, Rules gouverning contracts between states and foreign nationals, p. 132. (75) Cohen Jonathan, op. cit., pp. 405-413. (76) L'Arbitrage ne partage pas l'avis que nous avions exprim dans notre thse (p. 214) et qu'il cite ( 55 p. 365) selon lequel la clause d'immutabilit constituait une clause exor bitante du droit commun. Nous nous devons de prciser que notre recherche ne visait pas fixer les critres du contrat administratif franais mais tendait dmontrer que les concessions notamment ptrolires se rangeaient dans une catgorie qui sur le plan inter national pourrait tre qualifie de contrats jure imperii gnrateurs de droits acquis . Cette dernire qualification permettait d'expliquer un rgime gnral qui, sur certains points, pouvait naturellement tre cart par la commune volont des parties. A cet gard, le caractre Jure imperii des concessions apparat notamment dans les nombreuses clauses (dont celle d'immutabilit) qui marquent l'intervention de l'Etat en tant que Puissance Publique. Leur caratre exorbitant avait t galement relev par W. Friedmann ... by virtue of the fact that they involve the exercise (or promise of non-exercise) of state powers and functions, they contain elements which are foreign to the contract of private law (Legal aspects of foreign investments p. 719) .

472

JURISPRUDENCE INTERNATIONALE

Au surplus, ajoute-t-il, mme si les contrats litigieux devaient tre qualifis de contrats administratifs aucune consquence ne pourrait en tre tire dans la mesure o la thorie des contrats administratifs est inconnue de nombreux sys tmes juridiques et ne correspond donc pas un principe gnral de droit ( 57) (77). Sur ce second point, nous aurions tendance tre moins pessimiste... que l'Arbitre. Le rapprochement qui s'opre entre les systmes juridiques sur ce point (y compris le droit anglo-saxon) nous parat au contraire assez remar quable (78). Mais l n'est pas l'essentiel. Il nous semble que le droit international des contrats tel qu'il rsulte actuellement de la pratique internationale ne con sacre pas la thse de l'intangibilit absolue des concessions. Qu'il soit influenc ou non par le droit administratif franais est totalement indiffrent. C'est une ralit que les conseils des socits demanderesses ne devraient pas ignorer puisqu'ils ont tenu justement insrer des clauses spciales d'intangibilit et de stabilisation. Cette insertion mme confirme, a contrario, la reconnaissance implicite des parties qu'en l'absence d'une telle clause l'Etat disposerait bel et bien d'un pouvoir de modification et de rsiliation (79) . Au total, pour des contrats de ce genre, le principe pacta sunt servanda mrite sans doute une qualification spcifique. Si, en l'espce, le droit international commun des contrats n'est pas applicable c'est justement parce que les engagements prcis pris par l'Etat dans le cadre des clauses de stabilisation avaient pour but d'en carter l'application ce propos. C'est d'ailleurs finalement ce qui rsulte clairement du reste de la sentence.

H. L'ILLICIT DES ACTES DE NATIONALISATION II incombait maintenant au Tribunal de statuer sur le point de savoir si en adoptant des mesures de nationalisation en 1973 et en 1974 le gouvernement dfendeur avait ou non manqu aux obligations rsultant pour lui des contrats de concession. Il avait pour cela vrifier s'il existait en faveur du gouvernement des causes de libration ou d'exonration des obligations . Nous avons dj vu que l'Arbitre carte en ce sens l'application par analogie des principes du droit administratif franais (rendus de toute faon inoffensifs par l'insertion ex presse d'une clause d'immutabilit). Il restait alors rpondre d'autres objections que le gouvernement libyen aurait pu invoquer ou a effectivement soulev (77) Le problme de l'applicabilit des principes du droit administratif franais au titre des principes gnraux du droit avait t galement abord dans la sentence de l'Aramco. Le tribunal avait refus d'y faire appel aux motifs que l'Arabie Saoudite ne les avait pas reu dans son ordre interne ! Curieux raisonnement car de deux choses l'une : soit un principe de droit interne n'a pas valeur gnrale et il ne sera pas applicable pour cette raison; soit au contraire, il a une telle valeur et dans ce cas, l'Arbitre n'a pas recher chers'il existe dans l'ordre juridique d'une partie au litige. Le principe doit s'appliquer en raison de sa gnralit et de la posivit que l'Arbitre lui reconnat. Il est intressant de noter par ailleurs que ce mme tribunal s'est longuement rfr au droit administratif franais notamment pour dterminer la nature de la concession litigieuse. Ce n'est pas la seule contradiction que l'on aura relev dans la sentence de l'Aramco... (78) V. P. Weil Un nouveau champ d'influence pour le droit administratif franais : le droit international des contrats . Etudes et documents du Conseil d'Etat, 1970, p. 13. (79) P. Weil Problmes relatifs aux contrats passs entre un Etat et un particulier op. cit., p. 215.

l'arbitrage texaco-calasiatic c. libye

473

dans son mmoire adress au Prsident de la Cour Internationale de Justice qui sont tires de la notion de souverainet et de la nature mme des mesures de nationalisation, et plus particulirement du contenu nouveau de la Souverainet permanente sur les richesses naturelles la lumire des rsolutions les plus rcentes de l'Organisation des Nations Unies. Repoussant ces objections, l'Arbitre tablira que les actes de nationalisation constituent un manquement aux engage ments contractuels de la Libye, cette conclusion n'tant pas remise en cause par une prtendue volution du droit international qui ferait des actes de natio nalisation de nouveaux actes de gouvernement soustraits tout contrle inter national. A) Les actes de nationalisation constituent un manquement aux engagements CONTRACTUELS DE LA LyBIE. D'emble le Tribunal reconnatra de la manire la plus nette le pouvoir pour tout Etat de procder des nationalisations comme un attribut essentiel de la Souverainet territoriale (80) . Cependant, l'exercice de cette comptence rencontre des limites dans l'ordre juridique international. A cet gard, l'Arbitre ne s'attardera pas vrifier le respect par la Libye des conditions classiques de validit des nationalisations en droit international gnral. Ainsi les parties demanderesses avaient prtendu notamment que le gouvernement libyen n'avait pas agi dans un but d'intrt public et que les mesures les concernant taient entaches de discrimination. Le Tribunal s'est refus examiner ces questions compte tenu des conditions dans lesquelles le Tribunal... est conduit, en raison du dfaut de la partie dfenderesse, rendre sa sentence et de l'impossibilit qui en est rsulte de disposer d'un expos contra dictoire des faits de la cause (81) . En fait, il semble que l'Arbitre n'ait pas jug utile d'examiner des griefs supplmentaires, issus du droit international gnral, qui mettaient en jeu des apprciations dlicates, surtout en l'absence du gouvernement dfendeur. Il a sans doute estim avoir des raisons plus objectives et suffisantes pour apprcier la validit des nationalisations. En effet, la question essentielle que tranchera l'Arbitre est celle de savoir si l'acte de souverainet que constitue la nationali sation habilite le gouvernement mconnatre les engagements internationaux par lui souscrits galement dans le cadre de sa souverainet . Autrement dit, pour apprcier la porte des mesures de nationalisation, il recherchera si l'Etat qui y a procd a souscrit au plan international des obligations qui avaient pour effet de lui interdire d'y recourir durant un certain temps et si la mconnaissance de cette obligation n'tait pas justifie par le caractre souverain qui s'attache la nationalisation. 1) Un Etat a sans nul doute la facult dans l'exercice de sa souverainet de s'engager internationalement l'gard d'une partie prive. Cette rgle semble bien correspondre un principe commun au droit libyen et au droit interna(80) 59 et 60 (v. G Fouilloux La nationalisation et le droit international public Paris 1962). Par contre, rpondant un argument du gouvernement libyen selon lequel les mesures de nationalisation avaient mis fin la personnalit juridique des socits amricaines, l'Arbitre dclare : c'est une rgle bien connue que les nationalisations ne produisent en principe pas d'effet extra-territorial et qu'elles ne peuvent en tout cas pas porter atteinte l'existence en tant que personnes juridiques de socits qui n'ont pas la nationalit de l'Etat nationalisant ( 58 p. 367) . (81) 74. Selon les socits amricaines les mesures de nationalisation taient arbitraires et dicriminatoires dans la mesure o, travers elles, le gouvernement libyen voulait sanc tionner la politique des Etats-Unis au Moyen-Orient. V. J.F. Lalive, op. cit., p. 342.

474

JURISPRUDENCE INTERNATIONALE

tional au sens de l'article 28 de la Concession. Reconnue par le droit libyen (82), elle rsulte en droit international tant de la comptence discrtionnaire de l'Etat en ce domaine que du principe qui laisse aux parties un contrat la facult de choisir le droit qui rgira leurs rapports . Si le droit pour l'Etat de s'engager par un trait avec un autre Etat n'est pas contestable, cela ne signifie pas qu'un Etat ne puisse s'engager internationalement dans des actes d'une autre nature l'gard de partenaires non tatiques, ou organisations internationales ou entits prives trangres, ainsi que l'Arbitre l'avait dj prcis. A cet gard, un Etat a parfaitement le pouvoir de souscrire un tel engagement dans un contrat inter nationalis c'est--dire comme en l'espce dans un accord qui se situe dans l'ordre juridique international ds lors que l'Etat contractant a accept de le soumettre non l'application exclusive et non limite dans le temps de son droit interne, mais des rgles relevant au moins pour partie du droit international ou des principes gnraux du droit. Un tel engagement n'est pas une atteinte la souverainet de l'Etat puisque tout au contraire il en est la manifestation la plus nette. Cet argument avait dj t voqu dans la sentence de l'Aramco o l'Arbitre avait relev qu'il n'y avait aucune incompatibilit pour un Etat entre le fait de consentir une concession et son souci de ne pas aliner sa souverainet (83). L'Arbitre, dans la prsente affaire, reprend son compte toutes ces formules, mais en leur donnant une justification qui faisait dfaut dans la sentence Aramco dans la mesure o il les rattachent la notion de contrat internationalis (84) qui, ce niveau, se trouve plac sur le mme pied que les accords entre Etats. Si donc les mesures de nationalisation constituent sans conteste des actes de souverainet, elles ne peuvent nanmoins rduire nant des engagements prcis pris dans le cadre de cette mme souverainet : Un Etat ne saurait se prvaloir de sa souve rainet pour mconnatre les engagements auxquels il a librement souscrit dans l'exercice de cette mme souverainet ( 68). Ces principes poss, il convenait donc d'examiner si les mesures de nationalisation dcrtes par le gouvernement libyen l'encontre des socits demanderesses mconnaissaient un engagement prcis leur gard. 2) A ce sujet la concession litigieuse contenait l'article 16 une clause de sta bilit particulire des droits contractuels comportant la fois une clause d'intangibilit (Le gouvernement... prendra toutes les mesures ncessaires l'effet de ga rantir la Compagnie, la jouissance de tous les droits elle confrs par la prsente concession. Les droits contractuels expressment crs en vertu de la prsente concession ne pourront tre modifis sans le consentement des parties) ainsi qu'une clause de stabilisation stricto sensu : Tant qu'elle demeurera en vigueur, (82) II en est ainsi, que l'on considre les traditions juridiques issues du droit musulman ou celles du Code civil libyen (v. 64 et 65 de la Sentence). (83) ... prcisment parce que l'Etat est souverain dans les limites de ces frontires, il possde juridiquement la facult de confrer des droits qu'il s'interdit lui-mme de retirer avant la fin de la concession... Rien ne s'oppose ce qu'un Etat, dans l'exercice de sa souverainet se lie irrvocablement par les clauses d'une concession et attribue un conces sionnaire des droits irrtractables (op. cit., p. 315) . (84) A l'Institut de Droit International un dbat comparable s'est ouvert en 1952. Le professeur Albert de La Praoeixe avait propos le texte suivant La nationalisation doit respecter les engagements exprs ou tacites de ne pas nationaliser soit vis--vis de l'Etat, soit vis--vis d'un resortissant tranger . Cette formule souleva de vives critiques manant notamment de MM. Rolin et Guggenheim qui refusrent la qualit d'engagement international un contrat de droit interne . Le texte propos fut rejet par vingt voix contre seize et vingt-deux abstentions. Nous pensons que les hsitations des membres de l'Institut tai ent dues au fait que le contrat entre l'Etat et la personne prive intresse tait considr comme un contrat de droit interne encore que mme dans ce cadre, la notion internationale de breach of contract aurait mrite d'tre affirme) . Toute autre est la solution si le contrat en cause est considr comme internationalis.

l'arbitrage texaco-calasiatic c. libye

475

la prsente concession sera interprte conformment la loi sur les ptroles et aux rgles en vigueur la date de la signature de l'accord... Aucune modification ou abrogation desdits rglements n'affectera les droits contractuels de la compagnie sans son consentement . L'Arbitre ne distinguera pas les effets juridiques de l'une et de l'autre clause (85). Il prfre en faire masse pour y avoir l'engagement global et prcis de l'Etat de ne pas altrer d'aucune manire la stabilit des droits contractuels du concessionnaire. Ces clauses lient l'Etat au titre de rgles de fonds adoptes par les parties dans le cadre d'un contrat relevant de l'ordre juridique international. Sa conviction affirme, l'Arbitre prend soin de relever que les clauses de stabilisation n'affectent en rien dans son principe la souverainet lgislative et rglementaire de la Libye. Celle-ci demeure totale l'gard de tous ceux avec lesquels elle n'a pas souscrit un tel engagement. L'article 16 se limite seulement rendre inopposables de tels actes aux cocontractants . L'Arbitre a enfin un dernier scrupule en se demandant s'il serait possible d'invoquer ici encore la thorie des contrats administratifs. Il repousse vigou reusement cette ventualit en rappelant que cette thorie est ignore du droit international, Ce qui devrait tre un motif suffisant. Nanmoins, il invoque d'autres raisons pour justifier ce rejet : d'abord la prsence de la clause de stabi lisation montre que les parties n'ont pas voulu se rfrer la thorie des contrats administratifs; ensuite la nationalisation constitue une catgorie autonome des actes de l'Etat qui ne se confond pas avec les prrogatives contractuelles reconnues l'Etat dans les contrats administratifs. Nous ne voulons pas revenir longuement sur ce point en vrit peu pertinent pour la solution du cas d'espce. Une fois de plus nous pensons que le Droit international des contrats (et peu importe si sur ce point il s'apparente certaines notions du droit administratif) reconnat l'Etat concdant le pouvoir de mettre fin, sous certaines conditions, des concessions de ce type. Le problme est de savoir si un Etat par une clause d'intangibilit stricto sensu, peut valablement renoncer cette prrogative que lui attribue le droit international des contrats (et non pas tel ou tel droit interne). Nous pensons que cette renonciation dans un contrat internationalis est parfaitement possible car les parties, en vertu de la loi d'autonomie, ont la possibilit de choisir toutes les rgles applicables gnrales ou particulires. Un tel engagement spcial carte donc l'application du droit international commun des contrats (86). Sur ce dernier point, nous nous sparons donc du genre de raisonnement effectu par l'Arbitre tout en partageant la conclusion qu'il exprime en ces termes : Ainsi au regard du droit international des contrats une nationalisation ne saurait prvaloir contre un contrat internationalis conclu entre un Etat et une entreprise prive trangre et comportant des dispositions de stabilisation ( 73) . 2) Les engagements pris l'gard des socits concessionnaires ne portent en rien atteinte au principe de la Souverainet permanente sur les richesses naturelles. L'Arbitre revient plus prcisment sur ce point car au nom de la Souverainet permanente sur les richesses naturelles le gouvernement libyen avait prsent le droit de nationaliser comme une vritable norme du Jus cogens rendant sans signification tout contrle de validit exerc par l'Arbitre. (85) V. les analyses de P. Weil c Les clauses de stabilisation ou d'intangibilit insres dans les accords de dveloppement conomique, Mlanges Rousseau, p. 301. (86) Par ailleurs, en ce qui concerne cette fois les clauses de stabilisation du droit interne, leur force obligatoire provient de ce que le droit national gel a t incorpor comme rgle de fonds au contrat internationalis. Ce dernier exclut alors par dfinition toute incidence de la comptence lgislative interne (Weil, art. cit. p. 32).

476

JURISPRUDENCE INTERNATIONALE

H est vident que si une telle norme existait, elle s'appliquerait galement aux contrats internationaliss et rduirait nant l'engagement de ne pas nationaliser. Sans se prononcer pour l'instant (infra B) sur le niveau hirarchique du principe de la Souverainet permanente, l'Arbitre lui restitue une porte plus limite que ne l'aurait voulu le gouvernement libyen. H estime, en effet, qu'en toute occurence il ne saurait servir de justification que pour revenir sur une alination effective de la souverainet. Or telle n'est pas ncessairement la porte d'une concession ptrolire. De fait, l'Etat concdant conserve de faon permanente la jouissance de ses droits souverains et le contrat qu'il conclut avec une entreprise prive ne s'analyse pas en une alination de cette souverainet mais comme une limitation, d'ailleurs partielle et limite dans le temps, de son exercice. Pour autant il conserve dans les domaines qu'il s'est rservs, la haute main sur les oprations menes par le concessionnaire et le maintien de l'exercice de la souverainet se manifeste notamment par les diverses obligations qui psent sur son cocontractant, assujetti en particulier des obligations fiscales qui expriment de faon incon testable la souverainet du contractant tatique ( 77). En l'tat actuel du droit positif, l'Arbitre ne peut donc que conclure la validit de l'acte conventionnel en cause et reconnatre que ni la notion de souverainet ni la nature des mesures de nationalisation ne fournissent une justi fication juridique ces mesures. Bien entendu, l'Arbitre n'ignore pas certaines tendances visant dtacher compltement la nationalisation du droit international. Nanmoins, en tant qu'organe juridictionnel, il ne saurait en tenir compte, ces dernires n'ayant pas acquis force de loi. A ce dernier point, l'Arbitre allait aussi consacrer des dveloppements fort intressants. B) Les nationalisations ne se situent pas en dehors du droit international. (La porte des rsolutions de l'Assemble Gnrale des Nations Unies). Le Tribunal ayant dclar qu'il entendait statuer en droit positif, il convenait pour le prciser de vrifier la place que pourraient ventuellement y occuper les rsolutions manant de l'Assemble gnrale des Nations Unies. En effet, le mmorandum libyen s'appuyant sur les rsolutions les plus rcentes de cette Assemble, tendait montrer que les nationalisations en tant qu'expressions de la Souverainet permanente sur les richesses naturelles se situeraient dsormais en dehors du droit international et relveraient de la comptence exclusive et sans contrle de la lgislation et des tribunaux de l'Etat hte. En dehors des textes expressment cits dans le mmorandum (87) ce point de vue se trouve particu lirement bien exprim dans la rsolution 3281 (XXIX) dte Charte des Droits et Devoirs conomiques des Etats adopte le 12 dcembre 1974(88). Si l'on examine par exemple l'article 2 de ce texte on notera qu'il exclut pratiquement tout recours au droit international en matire de traitement des investissements trangers, de nationalisations ou d'expropriations des biens trangers. Mme les modalits d'indemnisation en cas de dpossession d'un bien tranger seraient du seul ressort du droit interne (art. 2 2, C) . C'est une conception maximaliste de la Souverainet permanente qui excluerait l'application de toute rgle de droit international. En ce sens la Charte des Droits et Devoirs conomiques des Etats (87) Rsolution 3171 (XXVII); Rsolution 3201 (S VI) adopte le 1er mai 1974 sous le titre Dclaration relative l'instauration d'un nouvel ordre conomique international . (88) V.G. Feueb Rflexions sur la Charte des Droits et Devoirs conomiques des Etats . RGDIP 1975, p. 274.

l'arbitrage texaco-calasiatic c. libye

477

abandonne les solutions quilibres adoptes dans la rsolution 1803 (XVII) du 14 dcembre 1962. Cette dernire, en effet, tout en marquant bien les impratifs dcoulant de la Souverainet permanente sur les richesses naturelles indiquait galement de manire expresse les limites que son exercice devait rencontrer dans l'ordre international (89) . Mais quelle peut tre la porte exacte de ces rsolutions sur le droit inte rnational? Avec la majorit de la doctrine, l'Arbitre reconnat, que bien que dnues formellement de force obligatoire de tels actes ont une influence non ngli geable sur le contenu du droit international contemporain (90) . Nanmoins, leur valeur juridique est ingale. Pour l'apprcier, il convient de tenir compte des critres habituellement retenus savoir l'examen des conditions de vote et l'analyse des dispositions nonces. 1) En ce qui concerne tout d'abord les conditions de vote, l'Arbitre recherchera propos de chaque rsolution si la majorit runie reprsente bien la gnralit des Etats de la Communaut internationale. Pour cela, au-del du chiffre arit hmtique global il faut prcisment vrifier si le texte en cause a recueilli l'assen timent d'un grand nombre d'Etats reprsentant l'ensemble des rgions gogra phiques mais galement l'ensemble des systmes conomiques . Remarquons que ce dernier critre habituel pour mesurer le caractre universel d'une coutume est naturellement le seul raliste compte tenu de la composition de l'Assemble des Nations Unies. Il s'impose en outre particulirement dans le domaine des relations conomiques internationales. A ce point de vue l'Arbitre relve que la rsolution 1803 (XVTII) a t vote l'Assemble Gnrale par 87 voix contre 2 et 12 abstentions. Cette majorit comprenait de nombreux Etats du Tiers Monde, mais galement plusieurs pays occidentaux dvelopps conomie de march, dont le plus important, les EtatsUnis. Ce vote positif de plusieurs pays occidentaux est d, comme nous l'avons not, l'inclusion dans ladite rsolution de plusieurs rfrences au droit inter national, particulirement propos des nationalisations. Au contraire, aprs une tude minutieuse des votes d'ensemble comme des votes partiels, il apparat au Tribunal que les conditions d'adoption des autres rsolutions dont la Charte des Droits et Devoirs conomiques des Etats indiquent sans ambigut l'absence d'un consensus de la gnralit des Etats sur les dispositions les plus importantes, et notamment sur celles relatives aux nationaliations. Sur ce dernier point, principalement l'ensemble des pays occidentaux avaient fait savoir qu'ils rcusaient une conception tendant liminer, au nom du dogme de la Souveraint permanente, toute rfrence au droit international. Sur ce premier plan, le Tribunal constate donc que seule la rsolution 1803 (XVII) de 1962 a t vote par une majorit d'Etats membres reprsentant l'ensemble des groupes qualifis. Au contraire, les autres rsolutions prcites, et notamment celles voques dans le mmorandum du (89) Cette rsolution prcisait les accords relatifs aux investissements trangers libr ement conclus par des Etats souverains ou entre de tels Etats seront respects de bonne foi (ce qui inclut les contrats entre les personnes prives) . Par ailleurs, cette rsolution prvoyait notamment : 3) Dans les cas o une autorisation sera accorde, les capitaux imports et les revenus qui en proviennent seront rgis par les termes de cette autorisation, par la loi nationale en vigueur et par le droit international... 4) La nationalisation, l'expro priation ou la rquisition devront se fonder sur des raisons ou des motifs d'utilit publique, de scurit ou d'intrt national, reconnus comme primant les simples intrts particuliers ou privs, tant nationaux qu'trangers. Dans ces cas, le propritaire recevra une indemnis ation adquate, conformment aux rgles en vigueur dans l'Etat qui prend ces mesures dans l'exercice de sa souverainet et en conformit du droit international . (90) Notamment comme nous le verrons, travers le processus de formation de la coutume. V.M. Virally La valeur juridique des recommandations des Organisations Inter nationales > A.F.D.I., 1956, p. 66 s.

478

JURISPRUDENCE INTERNATIONALE gouvernement libyen, n'ont t votes ou appuyes que par une majorit d'Etats ne comptant aucun des grands pays dvelopps l'conomie de march, lesquels effectuent une grande partie des changes conomiques internationaux.

2) Dans un deuxime temps et la lumire des conditions de vote l'Arbitre avait alors dterminer la valeur juridique des principes mis dans les rsolutions. De ce point de vue, le Tribunal distinguera deux catgories de dispositions. Certaines dispositions viennent constater un droit existant sur lequel la gnralit des Etats a manifest son accord. Elles sont dclaratives du droit coutumier. L'intrt des rsolutions dans ce cas est de confirmer la coutume en la formulant et en prcisant la porte (91) . A cet gard, en fonction des conditions de vote prcdemment voques et traduisant une opinion juris communis la rsolution 1803 (XVII) parat au Tribunal de cans reflter l'clat du droit cou tumier existant en la matire . D'autres dispositions introduisent des principes nouveaux rejets par certains groupes reprsentatifs d'Etat : elles ont une valeur de lege ferenda aux yeux des Etats qui les ont adopts; pour les autres le projet de ces mmes principes implique qu'ils les considrent comme allant contra legem(92). Tel est certainement le cas de l'article 2 c) de la Charte de 1974 attribuant une comptence exclusive la lgislation et aux tribunaux internes en matire d'investissements trangers. A l'hostilit des pays occidentaux rpondent aussi les hsitations de nombreux Etats du Tiers Monde et le fait d'ailleurs que la plupart consentent se conformer aux errements anciens. A cet gard, note l'Arbitre, il est symptomatique que pas moins de soixante-cinq Etats, avaient au 31 octobre 1974 ratifi la Convention pour le rglement des diffrends relatifs aux investi ssements entre Etats et ressortisants d'autres Etats du 18 mars 1965. Voil qui ne va pas dans le sens de l'article 2 c) de la Charte de 1974. De plus, poursuit l'Arbitre l'argumentation du gouvernement libyen selon laquelle tout litige relatif une nationalisation ou ses consquences doit tre rgl conformment aux dispositions du droit interne de l'Etat nationalisant et devant ses seuls tribunaux... est galement infirme par l'analyse globale de l'ensemble de la Charte . En effet, parmi les lments fondamentaux des relations conomiques internationales cits par la Charte, le principe f) est nonc comme suit : Excution de bonne foi des obligations internationales . Or, selon l'Abassadeur Castaneda, prsident du groupe de travail charg d'laborer la Charte, ce principe s'applique toutes les matires rgies par ce texte y compris celles de l'article 2. C'est dire que la Charte accepte que le droit international puisse agir comme facteur limitatif de la libert de l'Etat au cas o les intrts d'trangers se trouvent affects, mme si l'article 2 ne l'exprime pas d'une faon explicite (93) . L'Arbitre devait en tirer cette consquence que l'Etat souverain nationalisant ne saurait mconnatre les engagements pris par l'Etat contractant : dcider autrement, ce serait en effet admettre que tous les engagements contractuels assums par l'Etat l'auraient t sous une condition purement potestative de sa part. En droit, pareil rsultat irait directement l'encontre du principe de la plus lmentaire bonne foi et c'est pourquoi il ne pouvait tre admis ( 91).

(91) Elles renforcent la preuve de l'opinion juris (toujours dlicate tablir) et assurent la rgle une extension universelle que seule l'organisation pouvait lui assurer et dans un laps de temps pratiquement instantan . J. Charpentier, Tendances de l'laboration du droit international public coutumier. Colloque de Toulouse, Pedone, 1975, p. 114. (92) M. Virally, La Charte des Droits et Devoirs conomiques des Etats, Notes de lecture , A.F.D.I., 1974, p. 59. (93) J. Castaneda, La Charte des Droits et Devoirs conomiques des Etats. Note sur son processus d'laboration, A.F.D.I., 1974 p. 54.

l'arbitrage texaco-calasiatic c. libye

479

Etant admis que le gouvernement nationalisant avait manqu aux obligations rsultant pour lui des contrats, le Tribunal invitera le gouvernement libyen excuter en nature ses propres obligations c'est--dire de rtablir la situation que postule l'application des contrats. Il nous est impossible dans le cadre de ce commentaire de donner le dtail de l'argumentation du Tribunal ce sujet. Disons simplement que c'est sur la base des " principes de la loi libyenne, des donnes propres l'espce et d'un examen minutieux de la doctrine et de la jurisprudence internationale (au sens le plus large) que l'Arbitre est amen conclure que la restitutio in integrum constitue... la sanction normale de l'inexcution d'obligations contractuelles et qu'elle ne pourrait tre carte que dans la mesure o le rtablissement du statu quo se heurterait une impossibilit absolue ce qui ne lui parat pas tre le cas en l'espce, jusqu' plus ample inform... (94). Cet arbitrage ne manqera pas de susciter bien d'autres rflexions. S'il prolonge dans une certaine mesure la sentence de l'Aramco, il lui apporte aussi un approfondissement et une clarification incontestables. La doctrine a souvent regrett les contradictions que l'on trouvait dans la sentence de l'Aramco, ballote entre les prjugs de 1929 et la nouveaut des problmes transnationaux. Ici, au contraire, pour la premire fois, un Tribunal a expliqu toute la logique de l'internationalisation des contrats, de son principe mme, de ses critres et de tous ses prolongements. En dehors de son intrt doctrinal, c'est finalement une sentence pdagogique pour les Etats concdants comme pour les socits concessionnaires dans la mesure o elle indique sans ambigut les consquences qui s'attachent aux diverses rdactions des clauses d'un contrat. Contribution utile au droit international des contrats , cet arbitrage ne plaira pas ceux qui prnent l'hgmonie de la comptence nationale en matire d'investissements. Mais l encore, en faisant la part des thses extrmes, l'Arbitre a pleinement satisfait sa fonction essentielle qui est de fixer pour tous le droit positif.

(94) Comme le note J.F. Lalive c si l'arbitrage examin ici a une porte avant tout dclarative, il n'est pas impossible qu'il soit suivi d'une nouvelle phase (portant sur le ddommagement que rclameraient les compagnies au cas o elles n'aboutiraient pas par d'autres voies l'excution des obligations du Gouvernement...) . Il se peut aussi que cet arbitrage facilite le rglement amiable du litige...