Derecho de familia

I. 1. Introduccin Derecho de familia:

La familia ayuda a cumplir las necesidades primarias del individuo. Pero la familia se enmarca en un ordenamiento jurdico, el cual la reconoce (la familia es una institucin jurdica) y parcialmente la regula y condiciona. Este es el derecho de amilia. Pero el derecho regula slo algunos aspectos de la relacin familiar. (!.gr. el derecho amplia su alcance a "m#itos como la !iolencia intrafamiliar). El derecho de familia, como la nocin de familia, es esencialmente dependiente de las concepciones sociales. Esto e$plica como a partir del a%o &'( hay una serie de transformaciones en el derecho de familia. )s es como el li#ro * del +digo +ivil se encuentra casi completamente derogado.

2.

Funcin del derecho de Familia

E$isten dos posiciones doctrinarias antagnicas: a. Primera posicin: ,etermina los -de#er ser., entrega pautas valricas. /iene fines pedaggicos. #. Segunda posicin: Es un derecho esencialmente terap0utico. E$iste para la solucin de crisis. La familia interesa a toda la sociedad, por constituir su c0lula #"sica. Las diferencias doctrinarias se producen respecto de 12u0 se considera familia3 1+u"l es la clase de proteccin 4ue el ordenamiento jurdico de#e otorgarle3 El derecho de familia se aleja #astante del principio de autonoma de la voluntad, en tanto tiene un importante contenido 0tico, no se permite la li#re creacin (sin lmites) de soluciones jurdicas. )s por ejemplo en el matrimonio, si #ien crear el la5o, implica una decisin voluntaria, cumplir los efectos 4ue el estatuto del matrimonio tiene en nuestro ordenamiento, es una cuestin o#ligatoria. Por otro lado al contrario de lo 4ue ocurre en derecho patrimonial, donde la mayora de los contratos son consensuales, en materia de familia, e$isten m"s formalidades. Lo mismo respecto de los derechos familiares, 4ue en general son irrenuncia#les.

3.

Caractersticas del derecho de Familia

a. Car cter !tico: predominantemente. #. Principio de tipicidad: e$iste un determinado n6mero de actos jurdicos y slo mediante ellos se pueden regular las relaciones de familia.
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c. Contenido: +omprende familia, parentesco, el derecho matrimonial, los esponsales, matrimonio (efectos, formas, disolucin), filiacin, regulacin matrimonio, relacin patrimoniales filiales, uniones de hecho.

".

#$olucin

La regulacin familiar del +digo +ivil e$presa el momento de la 0poca de su dictacin. EL matrimonio v"lido era el cele#rado por la iglesia, y su disolucin se rega por el derecho cannico. En esta etapa las relaciones entre hom#re y mujer, son desiguales e ine4uitativas: la 6nica forma de casarse era la sociedad conyugal. EL marido tiene ciertos derechos so#re la mujer y sus #ienes, pues esta es d0#il y generalmente frgida, por lo 4ue necesita de proteccin adicional y las reglas #ien claras. Luego la ley de matrimonio +ivil separa el matrimonio y este deja de ser slo un sacramento, aun4ue a6n mantiene una estrecha relacin con el derecho cannico. E$istir"n los hijos legtimos e ilegtimos, y dentro de estos se distingua entre lo nacidos en adulterio, los tenidos con religiosos, etc. Luego se crea el patrimonio reservado de la mujer casada (art. 789). )s, empleadas, lavanderas, prostitutas, etc. pueden administrar su dinero (desde el a%o 7':8). En el a%o 7';8 se eliminan los -hijos de da%ado ayuntamiento., y ya se puede investigar la paternidad, so#retodo para efectos de perci#ir los alimentos. /am#i0n se incorpora el r0gimen de separacin total de #ienes. <iguen e$istiendo los hijos naturales, teniendo menos derechos de herencia 4ue los dentro del matrimonio. Luego de la dictadura comien5an los cam#ios con la firma de la +E,)= 7, y desde el &'( comien5a a cam#iar radicalmente el derecho de familia. )s el delito de adulterio se elimina y se esta#lece el r0gimen de participacin en los gananciales. >?@: todos los hijos tienen los mismos derechos, lo 4ue revoluciona el sistema sucesorio. El :99A con la nueva ley de matrimonio civil se incorpora el divorcio. El )rt. 8 inciso segundo de la constitucin, en nuestro pas incorpora la convencin de los derechos del ni%o, el pacto de los derechos civiles y polticos, +E,)=, el pacto de <an Bos0 de +osta Cica, etc.

II.

%a Familia

La familia como un hecho sociocultural, es anterior al matrimonio, lo 4ue hace el matrimonio es instituir la familia para regularla y protegerla.

-+omit0 para la Eliminacin de la ,iscriminacin contra la Dujer. :

+omo hecho sociocultural, no e$iste -la familia., sino diferentes tipos de familia 4ue cam#ian en funcin de la 0poca, de la geografa, del desarrollo econmico, t0cnico y social, de la clase social y de la evolucin de las ideas. ) fin de cuentas es el r0gimen de relaciones sociales 4ue se determina mediante pautas institucionali5adas relativas a la: a. unin se&ual, #. a la procreacin' ( c. al parentesco. Es claro 4ue en este sentido, el matrimonio E? es un tipo de familia. La familia es un concepto m"s amplio 4ue englo#a diferentes situaciones jurdicas.

1.

Funciones de la familia

La familia cumple diversas funciones: a. )eproduccin #. Pedaggica: +onstituye un vnculo de transmisin de pautas, valores, cultura, etc. respecto del individuo para 4ue este pueda insertarse en la sociedad. Esto se ha morigerado en la actualidad, por el especial rol 4ue cumplen colegios, y escuelas, pero la ense%an5a de valores a6n depende esencialmente del hogar. c. Proteccin ( asistenciales *funcin econmica+ : Proporciona cuidado a las personas m"s d0#iles (reci0n nacidos, infantes, ancianos). ,esde la perspectiva econmica: )nta%o la familia era la unidad de produccin por e$celencia, y hoy principalmente unidad de consumo y disfrute.

2.
a. #. c. d. e.

,ipos de Familia

E$tendida (padres, hijos, a#uelos, nietos) Euclear (padres e hijos) Donoparentales (falta uno de los padres) Ensam#ladas ( los tuyos, los mos y los nuestros) Datrimonial y de hecho F ,entro de la familia de hecho: la heterose$ual la homose$ual. En +hile, coe$isten diversos tipos de familias. La coe$istencia, en una misma 0poca y lugar, de varios tipos de familia, ha permitido la formulacin del -principio de la pluralidad de los tipos..

3.

Concepto -urdico
i. Doctrina: E$isten predominantemente tres doctrinas para entender lo 4ue -es., o -de#e ser considerado. familia, en nuestro ordenamiento: i. 7G ,octrina: #asada en las relaciones conyugales (vnculo matrimonial) y de parentesco. ii. :G ,octrina ( ueyo): acent6a las nociones de autoridad y jerar4ua e$istentes en el grupo familiar. Puede encontrarse en el +digo +ivil en nociones como la de la patria potestas. iii. ;G ,octrina: enfati5a los la5os de afecto y solidaridad familiar. La nocin de autoridad entre padres e hijos es relevante, pero est" relegada a un segundo lugar.

En general la primera y la segunda doctrina, ponen al matrimonio como re4uisito de la familia. ii. %egislacin: E? e$iste concepto de familia en nuestra legislacin )un4ue e$isten ciertos artculos 4ue dan ciertas referencias, tanto en el ++, como en otras leyes. i. )rt.A: se%ala como miem#ros de la familia al cnyuge, parientes consanguneos y parientes afines. ii. )rts. '&& a '': se%alan 4uienes son llamados a suceder a#intestato : hasta el HI grado. iii. El art.&78 se%ala 4uienes conforman la familia para los efectos del derecho de uso y ha#itacin. iv. ,.L ;899 de 7'&9 art.8 dispone 4ue: ser"n #eneficiarios de la pensin de so#revivencia los componentes del grupo familiar del causante, entendi0ndose por tal, 0l o la cnyuge so#reviviente, los hijos legtimos, naturales o adoptados, los padres y la madre de los hijos naturales del causante. v. )rt. 8I de la Ley EI :9.9HH, de J de octu#re de :998, so#re !iolencia *ntrafamiliar ,ice: Ser constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad fsica o psquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cnyuge del ofensor o una relacin de convivencia con l; o sea pariente por consaguinidad o por afinidad en toda la lnea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o del cnyuge o de su actual conviviente. ,e esta forma, para efectos de la violencia intrafamiliar, se amplia el concepto de familia a los convivientes. iii. Proteccin constitucional: Es relevante entender lo 4ue de#e entenderse como familia en nuestro orden jurdico, entre otras cosas para determinar a 4u0 familia protege la constitucin.
)K*E/E</)/?: orma 4ue se%ala la ley, para suceder en los #ienes de una persona 4ue no ha dejado testamento o 4ue ha#i0ndolo dejado, no surte sus efectos.
:

1Protege slo al matrimonio o inclusive a las uniones de hecho3 En la +PC: i. )rt. 7 inc. :do a familia es el n!cleo fundamental de la sociedad. ii. )rt. 7 *nc. 8to -"s de#er del "stado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la po#lacin y a la familia, propender al fortalecimiento de sta, promover la integracin armnica de todos los sectores de la $acin y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. uera de la interpretacin constitucional, es innega#le 4ue en la actualidad se vive un cam#io respecto de la repro#acin social de estas pr"cticas. Esto se muestra claramente en la denominacin social de la conviviente de hecho: la 4ue en el siglo L*L era -#aragana., en gran parte del s LL fue -concu#ina., y hoy es -pareja. o -amante.. La connotacin del voca#lo actual es mucho m"s moralmente neutra. Por otro lado el 8HM de los ni%os chilenos, son nacidos fuera del matrimonio, lo 4ue da cuenta, de 4ue paralelamente a este cam#io de valoracin, la convivencia ha aumentado y el matrimonio ha disminuido. )l menos hasta la ley de matrimonio civil, ha#an claramente dos posiciones en la doctrina: i. >ern"n +orral: slo se protege constitucionalmente a la familia dependiente del matrimonio. Esta posicin era coherente y sosteni#le con la legislacin chilena, en tanto se hacan distintas discriminaciones, como entre hijos legitimos e ilegitimos. Pero cada ve5 m"s esta posicin se hace m"s incoherente, al eliminarse distinciones odiosas como a4uella, y en tanto la ley ha pasado a proteger otras formas de familia. ii. ?valle, Non5alo igueroa, +arlos Pe%a: La +PC protege no slo al matrimonio, protege otros tipos de familia, en tanto -familia., es un concepto sociolgico, esencialmente muta#le. +arlos Pe%a sostiene esto mismo #as"ndose en los tratados internacionales, 4ue ha#lan de proteger distintos tipos de familias. i$. Familia ga( 1La convivencia de dos hom#res o mujeres 4ue viven more u$orio ; pueden constituir pareja esta#le3 Este es m"s #ien un tema religioso y valrico. @ si lo fuere 1est"n dentro de las formas de familia 4ue la +onstitucin protege3 >olanda, K0lgica, Espa%a han esta#lecido como v"lido el matrimonio entre personas de un mismo se$o.

+ircunstancia de vivir como casados. 8

1Es de la esencia del matrimonio la heterose$ualidad3 Esta es una cuestin de suyo discuti#le. <e podra decir 4ue se en tanto una fundn del matrimonio es la reproduccin, pero entonces 1los hom#res y mujeres inf0rtiles no podran casarse3 Es facti#le hacer un paralelo entre los movimientos gay y los feministas, en este sentido, como movimientos 4ue luchan por la aceptacin social. $. %a familia en los pactos internacionales i. La declaracin universal de los derechos humanos: )rtculo 7H.7 -Los hom#res y mujeres, a partir de la edad n6#il, tienen derecho, sin restriccin alguna por motivos de ra5a, nacionalidad o religin, a casarse y fundar una familiaO y disfrutar"n de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del matrimonio.... 7H.;. -La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad, y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado. ii. Pacto *nternacional de ,erechos +iviles y Polticos )rtculo :;.7: -La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad, y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado. <e reconoce el derecho del hom#re y de la mujer a contraer matrimonio y fundar una familia si tienen edad para ello (...) iii. +onvencin )mericana de ,erechos >umanos -Pacto de <an Bos0 de +osta Cica. )rtculo 7J.7: -La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad, y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado. -<e reconoce el derecho del hom#re y de la mujer a contraer matrimonio y fundar una familia si tienen la edad y las condiciones re4ueridas para ello por las leyes internas en la medida en 4ue 0stas no afecten el principio de no discriminacin esta#lecido en la +onvencin (...) En conclusin el derecho internacional no ofrece un concepto de familia determinado al 4ue proteger. /odos la esta#lecen como n6cleo de la sociedad, y o#jeto de proteccin del estado, pero ninguno aventura definicin. Por lo tanto la pregunta contin6a sin respuesta. $i. )ele$ancia de la afecti$idad Por todo esto, en el go#ierno de )lPyn (7''A) se convoca a un grupo de e$pertos, para 4ue #us4uen una solucin. Este grupo no llega a ning6n acuerdo, salvo: a. <e tratara de un -concepto marco., con un contenido sociolgicamente varia#le. #. Enfati5aron la nocin de -afectividad., sin importar el ne$o jurdico, sin especificar si era necesaria la diferencia de se$os.
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La opinin de esta comisin influy en la jurisprudencia (jue5a )tala), y en la dictacin de la nueva ley de matrimonio civil. $ii. .ue$a le( de /atrimonio Ci$il

Esta ley 5anj el asunto al aceptar t"citamente en el artculo 7, la e$istencia de otros tipos de familia. )rt.7I -La familia es el n6cleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la #ase principal de la familia..

III. #l /atrimonio 1. Concepto:

)rt. 79:. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hom#re y una mujer se unen actual e indisolu#lemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de au$iliarse mutuamente. Es un contrato solemne: @a no es un sacramento. Es un acuerdo de voluntades con particularidades en tanto es un contrato de familia (no patrimonial) y por lo tanto tiene distintos re4uisitos de e$istencia y valide5. La definicin de matrimonio dada por el artculo 79: del +digo +ivil, se hace un tanto inapropiada a los nuevos tiempos. EE tanto es ciega a la nueva legislacin so#re el divorcio. Este artculo nos e modific por4ue se consider al divorcio como algo e$cepcional, 4ue no afecta al concepto matrimonio. a. 0#s un Contrato...1: <e ha dicho 4ue es: i. +ontrato: en tanto re4uiere de un acuerdo de voluntades. ii. )cto de Estado: En tanto lo 4ue determina al matrimonio es 4ue el acuerdo de voluntades se hace ante un funcionario del go#ierno (oficial del registro civil). La funcin de este oficial no sera la de ser un mero ministro de fe, en tanto de#e verificar activamente 4ue se den lo re4uisitos, por ello en el recae la iniciativa de preguntar si 4uieren casarse (doctrina del +icu, un jurista italiano). iii. *nstitucin: a partir del momento en 4ue se contrae matrimonio se crea una institucin con intereses propios, diversos a los de los cnyuges. Esta posicin podra fundamentar la imposi#ilidad del matrimonio. ?tro sector: tam#i0n lo ve como una institucin pero por otras ra5ones. <era una institucin en tanto el ordenamiento la reconoce especialmente y le da proteccin especial.
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En conclusin (so eclecticos) el matrimonio es una institucin por estar organi5ada tener una proteccin especial, por otro lado es un contrato por4ue implica un acuerdo de voluntades, pero tam#i0n es un acto de estado, en tanto la presencia del oficial del registro civil es re4uisito de e$istencia. 2. 03Solemne31 i. Presencia y actuacin del oficial del registro civil ii. ,os testigos h"#iles. c. 03Por el cual un hom2re ( una mu-er31 Ce4uiere de un hom#re y una mujer. La diferencia de se$o es un re4uisito de e$istencia. Por esto un matrimonio entre hom#res o mujeres, cele#rado fuera del pas, no vale en +hile. d. 03Se unen actual e indisolu2lemente31 Es actual, en tanto no ca#en Dodalidades (condicin, pla5o, modo). En esto se diferencia radicalmente de los contratos patrimoniales 4ue por regla general admiten modalides. Por otro lado de#ido a su indisolu#ilidad no puede estar condicionado a modalidades resolutivas. e. 03por toda la $ida31 <e supone 4ue lo es por regla general. E$cepcionalmente la ley permite ; nuevas salidas: i. <eparacin judicial (no rompe el vnculo) ii. Eulidad (se considera 4ue el matrimonio nunca e$isti. Por regla general las causales de#en ser anteriores al matrimonio) iii. ,ivorcio f. 03con el fin de $i$ir -untos' de procrear ( au&iliarse mutuamente.1 Procrear es un fin #astante discuti#le. Esto por4ue hay casos en 4ue una pareja puede decidir casarse a pesar de ser inf0rtiles. !ivir juntos si 4ue es un fin necesario del matrimonio. En tanto e$iste un de#er de coha#itacin, 4ue est" muy relacionado con el de#er de relaciones se$uales e$clusivas (de#er de fidelidad). El fin de ayudarse mutuamente, guarda estrecha relacin con el de#er de socorro (de#er de darse alimentos).

2.

#fectos
a. Personales: como el de#er de socorro, de fidelidad, de cola#oracin, etc.
&

#. Patrimoniales: Cegimenes patrimoniales del matrimonio, estatutos 4ue regulan la titularidad y administracin de los #ienes de los cnyuges. c. <ucesorios: gen0ricamente si un cnyuge fallece, el otro tiene derecho a suceder so#re parte de sus #ienes.

3.

)e4uisitos de e&istencia del matrimonio

La doctrina misma de la ine$istencia la invent <acaras, como una sancin precisamente para ciertos casos de matrimonio (matrimonio homose$ual, no es nulo, es ine$istente). Esta doctrina es relevante en tanto, la ine$istencia a diferencia de la nulidad, opera de pleno derecho, y no puede ser saneada. a. !oluntad de los cnyuges con la 4ue se forma el consentimiento. <* hay vicios del consentimiento en general ser" nulidad. ?tra cosa es 4ue haya o#st"culo, u ausencia de voluntad. )h la sancin es la ine$istencia. #. ,iversidad de se$o: plantea pro#lemas el caso de la transe$ualidad. Podr"n casarse en la medida de 4ue se cam#ien el se$o. En +hile puede hacer mediante una modificacin en las partidas de nacimiento (sentencia), para lo cual se re4uiere en general una operacin, y un e$amen psicolgico. c. Presencia del oficial civil.

I5. .ue$a le( de /atrimonio ci$il 1. Principios 4ue la informan

Los principios son proposiciones 4ue definen al derecho, y cuyo cumplimiento lo e$ige la justicia. <on proposiciones 4ue permiten ejercer o interpretar derechos, y resolver conflictos entre derechos. a. Principio de proteccin a la familia El artculo 7 de la ELD+, al igual 4ue m6ltiples tratados, se%ala a la familia como el n6cleo esencial de la sociedad. EL mismo principio gua el tr"mite o#ligatorio de conciliacin, y la mediacin. /odo esto para propiciar soluciones civili5adas entre los cnyuges, o revertir su separacin. En este mismo sentido el art. ; inciso ; ro se%ala 4ue el jue5 de#e velar por4ue pese a la ruptura del matrimonio se mantenga el vnculo entre padres e hijos. Esto es el jue5 de#e asegurar 4ue las relaciones familiares contin6en aun4ue el matrimonio aca#e. %&simismo, el 'ue( resolver las cuestiones atinentes a la nulidad, la separacin o el divorcio, concilindolas con los derechos y de#eres provenientes de las relaciones de filiacin y con la su#sistencia de una vida familiar compati#le con la ruptura o la vida separada de los cnyuges.
'

<e critica por sectores de la doctrina a esta ley por considerarla contradictoria. )l proteger a ese e$tremo a la familia, y aceptar el divorcio. El art. &8 inc. 7ro es otro reflejo de este principio. <eg6n este artculo el jue5 de#e aplicar la ley, #uscando la pa5 y la concordia de los miem#ros de la familia afectada. ,e este gran principio se e$traen a su ve5 otros principios: i. Principio de proteccin al matrimonio: La ley reconoce como la familia por e$celencia, a la creada por matrimonio. )s dice el art. 7 4ue es el matrimonio -la #ase principal de la familia.. El artculo : esta#lece el derecho al matrimonio, corro#orando lo suscrito en diversos pactos internacionales. &rtculo )*.+ a facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene edad para ello. as disposiciones de esta ley esta#lecen los requisitos para asegurar el li#re y pleno consentimiento de los contrayentes. ?tra forma de proteccin al matrimonio es esta#lecer una edad mnima de 7H a%os para contrarlo. <e eleva la edad para 4ue los contrayentes tengan m"s madure5 para entender los derechos y o#ligaciones 4ue el matrimonio implica (art. 8 nI :). )simismo lo protege al esta#lecer el de#er del oficial del registro civil, de informar so#re los derechos y o#ligaciones 4ue el matrimonio implica a los contrayentes. Por esta misma ra5n de#e e$plicar los regimenes patrimoniales. <o pena en todos los casos se%alados de una sancin administrativa: ya no de nulidad (art. 79) +on el mismo fin de facilitar el conocimiento de loo 4ue implica casarse, la ley permite el matrimonio en el lenguaje de origen de los contrayentes, y las personas sordomudas pueden casarse por mmica. )simismo el art. 77 se%ala cursos de preparacin a los 4ue pueden asistir los cnyuges para entender lo 4ue implica el matrimonio. La conciliacin es criticada, por4ue en ciertos casos es una forma a#surda de proteccin del matrimonio, al ir contra la voluntad de los cnyuges (v.gr despu0s de ;9 a%os de separados). +on todo es un tr"mite esencial y su omisin acarrea la nulidad. En el art. HJ est" el o#jeto y la forma de la conciliacin. Qno puede contraer matrimonio a trav0s de mandatarios, pero 1puede efectuar el tr"mite de conciliacin por medio de apoderados3 La jurisprudencia se encuentra dividida (se ha dicho 4ue 4uien puede m"s puede lo menos) Este artculo de todas formas presupone cierta frivolidad en los cnyuges. Lo cierto es 4ue estos llegan a esta instancia solo cuando no hay otra solucin. ii. Principio de proteccin al cn(uge m s d!2il. Esto implica minimi5ar los da%os 4ue se producir"n con la ruptura. )rt. ;: el jue5 de#e velar por la proteccin del cnyuge m"s d0#il.
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EL pro#lema de esto es 4ue la ley no define 4uien es el cnyuge m"s d0#il, pero se entiende 4ue en general es a4uel 4ue se encuentra en una posicin econmica menosca#a, respecto del otro. Lo 4ue se produce por ejemplo, cuando uno de los cnyuges dej de tra#ajar para mantener a los hijos y al hogar comun. Esta proteccin al cnyuge m"s d0#il se da por ejemplo a trav0s de acuerdos o convenios en los divorcios de mutuo acuerdo y separaciones, o a trav0s de la compensacin econmica, en tanto luego del divorcio (se rompe el vnculo) el e$ marido no de#e alimentos a su e$ mujer. ,e esta forma si e$iste acuerdo el jue5 de#e e$aminarlo, para determinar si se encuentra suficientemente protegido el cnyuge m"s d0#il. El acuerdo con todo no regula solo estas materias, tam#i0n de#e regular otras, como las concernientes a los hijos (alimentos, relacin directa regular, etc.) Eota: )rts. :;, :J, ;7 inciso :, 88 inciso :. ,e esta forma el jue5 de#er" e$aminar: F <* el acuerdo protege al cnyuge m"s d0#il F !ela por el inter0s superior del ni%o F )segura relaciones futuras e4uitativas. +a#e consignar 4ue igualmente, la compensacin econmica (art. H7) slo es renuncia#le luego del t0rmino del matrimonio, y nunca en las capitulaciones. El pago de la compensacin se tratar" como alimentos, y puede estar determinado en cuotas (podra ca#er la prisin en caso de no pago de alimentos: la 6nica prisin por deuda) iii. Principio de proteccin al inter!s superior del ni6o <e incorpor a la legislacin primeramente por la convencin de los derechos del ni%o, y est" e$presamente se%alado en el artculo ; de esta ley. +on todo no est" definido en la ley cual es este inter0s, ni como se determina. )rt. ::: inc. : del cdigo civil, se hace referencia al inter0s superior del ni%o. Lo padres de#en ejercer su autoridad respetando y amparando el desarrollo s4uico, fsico y espiritual del ni%o. <e dice 4ue en todo caso es un concepto conte$tual, 4ue depende de la 0poca histrica, en 4ue se viva. Esto, pues las normas de educacin han variado con el tiempo. Por otro lado el ni%o de#e opinar so#re lo 4ue est" pasando, de#e escucharse con 4uien 4uiere 4uedarse, con el resguardo de las posi#les influencias 4ue est0 reci#iendo, y valorando su opinin en relacin a la edad del menor. (art. &8 inc. :) La novedad de esta norma es 4ue trata al ni%o no como un o#jeto de proteccin sino como un sujeto de proteccin.

77

?tra proteccin es 4ue al ha#er separacin, el ni%o 4ue nace en esta circunstancia si #ien no est" protegido por la presuncin de paternidad, la ley permite 4ue los padres lo inscri#an como matrimonial (los hijos nacidos en el matrimonio tienen presuncin de paternidad por el de#er de fidelidad, por eso los hijos 4ue nacen entre cnyuges separados, no tienen esta presuncin). La suspensin de esta presuncin con la separacin, y la posi#ilidad de inscri#ir al hijo como de los dos cnyuges de com6n acuerdo, se encuentra en el art. ;J.

2.

)e4uisitos de $alide7 del matrimonio

a. Consentimiento li2re ( espont neo. Eo hay li#re consentimiento cuando este est" #ajo alg6n vicio.

&rtculo ,*.+ -alta el consentimiento li#re y espontneo en los siguientes casos. /* si ha ha#ido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente; )* si ha ha#ido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturale(a o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento, y 0* si ha ha#ido fuer(a, en los trminos de los artculos /123 y /124 del 5digo 5ivil, ocasionada por una persona o por una circunstancia e6terna, que hu#iere sido determinante para contraer el vnculo. i. Error (art. & nI 7 y :):

Es el falso concepto de la realidad, materia o persona. !icia el consentimiento el error en la identidad fsica de la persona, pues el matrimonio es un contrato intuito personae. /am#i0n hay error en la persona cuando se suponen condiciones personales, 4ue seg6n la naturale5a o fin del matrimonio son determinantes para otorgar el consentimiento: incapacidad de mantener relaciones se$uales (impotencia) o incapacidad de engendrar. ii. uer5a (art. & nI ;):

La ELD+ elimina el delito de rapto como vicio del consentimiento. La fuer5a 4ue vicia el consentimiento es la fuer5a s4uica. ? sea la presin inde#ida para prestar el consentimiento. La fuer5a para ser tal de#e ser injusta, grave y determinante. La ELD+ ampla la fuer5a y e$presa 4ue puede ser ocasionada por una fuer5a e$terna (no slo por el otro contrayente) Para Daricru5 el temor reverencial si vicia el consentimiento (el papa de dice a su hija -te casas o te vas.), aun4ue en general uno de#iera decir 4ue no. La nulidad ha cado en desuso aun4ue en la actualidad es mucho m"s f"cil anularse 4ue antes. +on todo el pro#lema principal de la nulidad, es pro#atorio.
7:

2. Capacidad. Los contrayentes de#en ser plenamente capaces. i. *ncapacidad a#soluta (impedimentos dirimentes a#solutos)O art. 8.
&rtculo 2*.+ $o podrn contraer matrimonio.

/*

os que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no disuelto;

,elito de #igamia. )ntes de resolver la nulidad hay 4ue ver si el primer matrimonio es v"lido o no. <i lo es, hay causal de nulidad, si es nulo, no la hayA. )* os menores de diecisis a7os;

<lo es capa5 de contraer matrimonio una persona mayor de 7H a%os, sin importar su se$o. )4u hay un cam#io radical a las reglas de la capacidad civil. Es un pro#lema actual 4ue la legislacin del +digo +ivil, difiera de la aplica#le para el matrimonio, y este difiera de lo aplica#le en la ley de menores. E$isten diversas normas de capacidad en cada caso (penal, responsa#ilidad e$tracontractual, matrimonio, etc.) <e eligi a los 7H a%os como una forma de proteger la seriedad del matrimonio. <e supone 4ue uno puede casarse solo cuando tiene la madure5 suficiente de entender lo 4ue ello implica. +on todo, igualmente los menores de 7& a%os re4uieren autori5acin para contraer matrimonio. )utori5acin 4ue de#er" dar 4uien tenga la patria potestad (PadreRDadre Padre o Dadre )#uelos /utor oficial del registro civil). El oficial puede oponerse al matrimonio, pero solo con fundamentos (solo caso contados de personas no pueden casarse). Esto por4ue casarse es un derecho esencial. >ay reglas especiales respecto de la prescripcin, y titularidad de la accin, en este re4uisito concreto. 0* os que se hallaren privados del uso de ra(n; y los que por un trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo a#soluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio;

Privados del uso de la ra5n: demencia. Cespecto del otro supuesto, 4ue tiene su origen en el derecho cannico. La ley no se%ala 4ue tipo de anomalas ni tampoco cu"n graves de#en ser. Lo 4ue se puede se%alar es 4ue

,ato freaS: antes del uso difundido de los computadores, esta era la nulidad de los po#res. <e declara#a la muerte presunta del cnyuge y se volvan a casar. /am#i0n era com6n 4ue al a#ogado se le olvida#a inscri#ir una nulidad declarada judicialmente. 7;
A

se tata de una incapacidad ps4uica 4ue impide formar una comunidad de vida, 4ue afecta la estructura personal del sujeto sin privarlo del uso de ra5n. El sujeto de 4ue se trata puede perfectamente dar el consentimiento, pero no puede asumir las o#ligaciones esenciales del matrimonio. Esta es una causal s6per a#ierta, se podra incluir a4u a las personas con trastornos de litio por ejemplo, o los trastornos de identidad se$ual (fetichismo, travestismo), incluso ciertos sndromes de doPn. 1* os que carecieren de suficiente 'uicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y de#eres esenciales del matrimonio, y

Esta causal tam#i0n est" tomada del ,erecho +annico. +onstituye una de las grandes causales para anularse por la *glesia. El consentimiento para formar el matrimonio re4uiere del la voluntad para cumplir los actos del matrimonio. <e necesita de la madure5 suficiente para entender los fines del matrimonio. Para Camos Pa5os estas causales son muy difciles de aplicar. +uando estamos antes un desconocimiento pr"ctico de los 4ue es el matrimonio m"s una incapacidad para comprometerse con 0l por anomalas ps4uicas tendramos 4ue distinguir entre las dos 6ltimas incapacidades. 2* os que no pudieren e6presar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lengua'e de se7as.

)hora se incluye, como manera de darse a entender, la del lenguaje de se%as, por lo 4ue los sordos mudos 4ue no pueden darse a entender por escrito, dejan de ser incapaces. ii. *ncapacidad relativa (impedimentos dirimentes relativos)O art. H y J. &rtculo 3*.+ $o podrn contraer matrimonio entre s los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado. os impedimentos para contraerlo derivados de la adopcin se esta#lecen por las leyes especiales que la regulan. En el caso del adoptado, este es hijo, se rompe todo vinculo #iolgico con la e$ familia, e$cepto el para contraer matrimonio. &rtculo 4*.+ "l cnyuge so#reviviente no podr contraer matrimonio con el imputado contra quien se hu#iere formali(ado investigacin por el homicidio de su marido o mu'er, o con quien hu#iere sido condenado como autor, cmplice o encu#ridor de ese delito.

7A

Eo se puede casar el cnyuge so#reviviente con el imputado por homicidio de su marido o mujer, ni con el condenado como autor, cmplice o encu#ridor. Esto es para evitar los -crmenes pasionales.. iii. *mpedientes o prohi#iciones <on ciertas restricciones legales al ejercicio del ius concu#i, 4ue si #ien dicen relacin con la capacidad de los cnyuges, no o#stan a la valide5 del matrimonio. )carrean ciertas sanciones legales, siempre distintas a la nulidad. F Prohi2icin de /inoridad (art. 798 ++) <e define como a4uella 4ue afecta a los mayores de 7H pero menores de 7&, prohi#iendo casarse sin el consentimiento de a4uellos 4ue est0n llamados a darlo (art. 79J ++). Padres Padre o madre por separado )scendente de grado m"s pr$imo +urador general ?ficial del Cegistro +ivil El curador y el oficial del Cegistro +ivil 4ue nieguen su consentimiento estar"n siempre o#ligados a e$presar la causa, y, en tal caso, el menor tendr" derecho a pedir 4ue el disenso sea calificado por el ju5gado competente., este disenso de#e justificarse en las causales del art. 77; ++. El consentimiento puede darse antes del matrimonio, por escrito, o durante el matrimonio civil o religioso. <i no se o#tiene, se puede sancionar con el desheredamiento, la p0rdida del derecho en la sucesin intestada (la mitad) y puede revocarse toda donacin hecha con anterioridad. Estas reglas tienen variaciones respecto de ciertos adoptados. F Prohi2icin de 8uardas (art. 77H ++) <e refiere al matrimonio con ciertos guardadores y sus descendientes o con el pupilo (o pupila) mientras no se hayan reali5ado determinadas diligencias en relacin a la apro#acin de la cuenta del guardador. Elementos copulativos: Denor de 7& a%os +uyos padres (o dem"s llamados a hacerlo) no hayan prestado consentimiento E$ista un guardador de #ienes con una cuenta no apro#ada El guardador de#e tener administracin de #ienes La sancin es la p0rdida de la remuneracin por el desempe%o de la guardaO se protege el patrimonio, por lo 4ue la sancin tam#i0n es patrimonial.
78

F Prohi2icin de Segundas .upcias: E$isten dos tipos: Neneral. Las personas viudas o divorciadas, si tienen hijos previos #ajo su patria potestad, tutela o curadura, no pueden casarse sin hacer un inventario solemne de los #ienes 4ue pertenecen a los hijos. <in esto, pierden el derecho de suceder a sus hijos so#re dichos #ienes (ej.: si mueren los hijos). Especial: ) las mujeres cuyo matrimonio est0 declarado nulo o est0n divorciadas y em#ara5adas, no pueden casarse dentro de los :J9 das siguientes al fin del matrimonio. La sancin se aplica a ella y al nuevo cnyuge: de#en responder solidariamente de los perjuicios ocasionados a 4uien afecte la indeterminacin de la paternidad. Este pla5o de :J9 das puede #ajarse por ciertas causas. c. Cumplimiento de las formalidades esta2lecidas en la le( Principalmente testigos. Esto por4ue la lista de causales de nulidad es ta$ativa, y no a#arca toda omisin procedimental.

3.

Cele2racin del matrimonio

<e puede cele#rar #"sicamente de tres maneras: a. 9nte oficial del )egistro Ci$il 2. 9nte una entidad religiosa de derecho p:2lico c. #n artculo mortis a. 9nte oficial de )egistro Ci$il En este supuesto de#en distinguirse tres etapas i. ,iligencias previas: F La manifestacin Es el acto en virtud del cual 4uienes pretenden contraer matrimonio lo comunican ante cual4uier oficial del Cegistro +ivil. <e puede dar por escrito, oralmente o por lenguaje de se%as. Puede ver#ali5arse ampliamente, en cual4uier idioma, pero por escrito la ley no se e$presa, por lo 4ue hay 4uienes e$igen el castellano. ,e#e contener: La intencin de contraer matrimonio La individuali5acin de los futuros contrayentes La ine$istencia de incapacidades o prohi#iciones
7H

El oficial de#e entregar suficientes antecedentes so#re los derechos y las o#ligaciones 4ue surgen del matrimonio, previni0ndolos so#re la necesidad de una voluntad li#re y espont"nea, as como de la e$istencia de cursos al respecto. Estos son o#ligatorios, pero los contrayentes pueden e$imirse si as lo desean. F La informacin: *nformacin a los contrayentes so#re las finalidades del matrimonio *nformacin so#re cursos de preparacin para el matrimonio (art. 77) *nformacin de testigos +onsiste en la manifestacin de dos testigos h"#iles respecto de no tener los contrayentes prohi#iciones legales o impedimentos. Esto se reali5a acto seguido de la manifestacin. ii. +ele#racin propiamente tal: Puede llevarse a ca#o inmediatamente despu0s de las diligencias previas o dentro de los '9 das siguientes. Puede darse: F En la oficina del Cegistro +ivil F En cual4uier domicilio se%alado por los contrayentes dentro de su jurisdiccin F El oficial de#e ser el mismo 4ue reali5 la manifestacin. F ,e#e ha#er dos testigos h"#iles. La ceremonia se comien5a con la lectura de la informacin. Luego se previene a los cnyuges de los derechos y de#eres del matrimonio, leyendo el art. 79A ++. Luego pregunta si 4uieren contraer matrimonio, para luego declararlos casados. iii. )ctos posteriores: +onstituyen una o#ligacin para el oficial. <e deja constancia en un acta 4ue de#e suscri#irse por los contrayentes y por los testigos. Luego, el oficial del Cegistro +ivil pregunta en privado, dando la posi#ilidad de reconocer hijos previos. Por 6ltimo, se inscri#e el matrimonio en el li#ro registro de matrimonios. 2. 9nte entidad religiosa de derecho p:2lico *ndependiente del derecho a casarse ante cual4uier entidad, el 4ue tenga personalidad jurdica de derecho p6#lico permite 4ue el matrimonio sea reconocido. <us re4uisitos son los mismos 4ue el anterior. /odas las formalidades antedichas de#en cumplirse de alguna manera. El rito de cele#racin 4ueda entregado a la disciplina de la actividad religiosa. ,e#e levantarse un acta 4ue acredite la cele#racin del matrimonio y el cumplimiento de los re4uisitos legales. <e dan & das fatales para presentar el acta frente al oficial del Cegistro +ivil (ine$istencia), 4uien de#e: i. !erificar la cele#racin y cumplimiento de los re4uisitos del matrimonio civil.
7J

ii. ,ar a conocer los derechos y de#eres 4ue emanan del matrimonio. ,e#e hacerlo nuevamente. iii. ,ar a conocer la posi#ilidad de reconocer hijos. iv. ,e#e pedir la ratificacin del consentimiento. En el fondo, se reali5a un nuevo matrimonio civil, con el acta del religioso como apoyo. El matrimonio religioso tiene efectos desde su ratificacin, no se retrotrae al momento de la cele#racin. <e entiende cele#rado al momento de la inscripcin (arts. 7&;F7&A ++). Esto importa para las donaciones por causa del matrimonio y para la nulidad del vnculo de matrimonio no disuelto, as como para efectos de la maternidad. Las donaciones se regulan en el art. 7J&H ++ como a4uellas 4ue se hacen antes de la cele#racin del matrimonio y en consideracin a 0ste. El matrimonio religioso no genera incapacidad por vnculo matrimonial no disuelto, salvo 4ue se encuentre ratificado. c. #n artculo mortis Es a4u0l matrimonio 4ue se contrae encontr"ndose uno de los contrayentes amena5ado por alg6n peligro 4ue haga temer por su vida. Es un matrimonio civil reali5ado ante el oficial pero simplificado. Elementos: i. <olo se puede reali5ar ante oficial, no ante entidad religiosa. ii. <e omiten los tr"mites previos de manifestacin e informacin. iii. <e omiten los cursos de preparacin. iv. <e hace indicacin especial en el acta y tam#i0n en la inscripcin de ha#erse -cele#rado. el matrimonio en artculo de muerte.

".

#fectos del matrimonio

a. #fectos Personales 2. #fectos Patrimoniales c. #fectos ;ereditarios

<e clasifican en:

Los patrimoniales los vemos con el ayudante, los hereditarios en derecho sucesorioO ahora nos referimos a los personales. ueron modificados por la ELD+. La reforma del a%o 7''A est" aplicando la +onvencin so#re la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer: a. La mujer go5a de igualdad ante la ley (art. 78.7) #. Los Estados parte har"n todo lo necesario para eliminar la discriminacin contra la mujer (art. 7H)
7&

Las relaciones conyugales constituyen un conjunto de derechos y de#eres de car"cter 0ticoFjurdico. Estos afectan solo a los dos cnyuges, pero de#en ser aceptados y reconocidos por terceros. )l ser 0ticos, no son e$igi#les jurisdiccionalmente, por lo 4ue se entregan a la conciencia de los cnyuges. Los de#eres son: i. Coha2itacin ii. Fidelidad iii. Socorro i$. 9sistencia o a(uda mutua $. )espeto recproco $i. Proteccin recproca $ii. 5i$ir -untos *tam2i!n es un derecho+ $iii. 9u&ilio e&pensas a la litis La ruptura o infraccin al cumplimiento de cual4uier de#er acarrea causal de separacin. )rt. :H LD+: separacin judicial. )rt. 8A: divorcio. i. Coha2itacin: Es el de#er de vivir juntos (art. 79:) acarrea tam#i0n el d0#ito conyugal (tener <EL?), por lo 4ue negarse al tre4ue tre4ue tam#i0n es causal. El art. A; pone fin a este de#er con la separacin, cuando ya no tienen ganas ni de estar juntos, ni de mover las caderas al simp"tico ritmo del tre4ue tre4ue. ii. Fidelidad: ,eriva en guardarse fe, es decir, 4ue un cnyuge solo puede tener relaciones se$uales con el otro cnyuge (art. 7;: ++). El adulterio acarrea sanciones civiles, se puede pedir la separacin (art. :H), si hay sociedad conyugal o participacin en los gananciales se puede pedir la separacin judicial de #ienes (todo por parte del cnyuge inocente of course). Puede pedir tam#i0n el divorcio en virtud de la causal -/rasgresin grave y reiterada de los de#eres de convivencia, socorro y fidelidad.. /am#i0n pueden revocarse todas las donaciones hechas al culpa#le por causa del matrimonio (art. 7J: ++). El cnyuge 4ue dio motivo a la separacin se hace indigno de suceder a#intestato al cnyuge inocente y pierde su calidad de legitimario. )rt. ''A ++: el cnyuge no puede heredar, tanto si hay testamento como si no lo hay. iii. Socorro: /anto el marido como la mujer de#en proveer elementos para la su#sistencia del hogar, como consecuencia de la comunidad de vida 4ue significa el matrimonio (arts. 7;7, ;:7 nI 7 ++). )limentos: hay tri#unales 4ue sostienen 4ue el socorro es m"s 4ue alimentos. Este de#er depende del r0gimen: i. <ociedad conyugal: es la sociedad la 4ue sostiene a los cnyuges (art. 7JA9 nI 8 ++).
7'

ii. ?tros: am#os cnyuges de#en aportar para mantener, atendiendo a las respectivas capacidades econmicas (art. 7H9 ++). El art. 7J8 esta#lece, junto a los arts. :J, ;; y ;8 LD+, 4ue de#e pagar alimentos el culpa#le de la separacin. El divorcio, al disolver el matrimonio, no deja un derecho a alimentos, pues desaparece el de#er de socorro. <i est"n casados, da lugar a la separacin judicial (art. :H LD+) y a la separacin judicial de #ienes (art. 788 ++). i$. 9(uda mutua: +onsisten en los cuidados personales y constantes 4ue los cnyuges se de#en recprocamente. <i no se cumple, la otra parte puede solicitar la separacin o el divorcioO adem"s, la mujer en sociedad conyugal puede pedir la separacin judicial de #ienes. $. )espeto recproco (art. 7;7 ++): <e 4ue#ranta por cual4uier acto de violencia, 4ue da lugar a separacin, divorcio y separacin judicial de #ienes. La mujer maltratada puede ir a hacer una denuncia y en el acto empe5ar el divorcio. $i. 5i$ir -untos en el lugar com:n (art. 7;;): ,e#er y derecho, cuando cesa la convivencia se puede pedir el divorcio pasado cierto lapso. Por otro lado, cuando un cnyuge deja constantemente el lugar com6n (a#andono), el inocente tam#i0n puede pedir la separacin. +on la separacin, cesan los de#eres de fidelidad y convivencia, adem"s de acreditarse de forma cierta el cese de la convivencia. $ii. Proteccin recproca

$iii. 9u&ilio en e&pensas de la litis (art. 7;H): +omo la mujer no administra #ienes en la sociedad conyugal, parece lgico o#ligar al marido a pagar por la defensa y asistencia jurdica de su mujer en caso de conflicto. Estos derechos y de#eres son recprocos, tienen un car"cter fuertemente 0tico y solo o#ligan a los cnyuges. )carrean sanciones civiles, pues ya parece imposi#le aperci#ir al cnyuge mediante sanciones penales (salvo en el caso del pago de alimentos).

5.

Crisis matrimonial

Llega cuando uno de los cnyuges desiste de su "nimo de continuar con la vida en com6n. <e puede: 1. <uspender la vida en com6n, refle$ionar en la posi#ilidad de seguir (separacin). 2. ,ivorcio: un sistema radical de 4uie#re, en 4ue se reconoce la e$istencia y el fracaso del matrimonio. 3. 1Eulidad3
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1.

Separacin
a. ,e hecho #. Budicial

+on la nueva ley, el antiguo divorcio sin disolucin de vnculos, 4ue solo suspenda la vida en com6n, pas a ser separacin judicial. /odos los antiguamente -divorciados. ahora se hallan separados judicialmente. La separacin #usca permitir un perodo de refle$in profunda para considerar la posi#ilidad de seguir con la vida en com6n. a. Separacin de hecho (art. :7 LD+) <olo re4uiere el cese de la convivencia. ?pera de facto, no necesita declaracin judicial. <i #ien las relaciones entre los cnyuges y con los hijos s de#en regularse. +omo por ejemplo respecto del derechoRde#er de relacin directa y regular: el antiguo derecho de visitas, es lo 4ue se da con el padre o la madre 4ue no tiene el cuidado personal de los hijos. Puede suceder 4ue no haya acuerdo y 4ue cual4uiera de los cnyuges solicite al jue5 4ue regule y trate cual4uiera de estas materias con lo 4ue puede llegar a los efectos pr"cticos de un divorcio. 9:.9A.9J La separacin se entiende como la suspensin de la vida en com6n sin poner fin al matrimonio. ?pera tam#i0n como una instancia previa del divorcio, en la medida de 4ue puede constituir una fecha cierta de cese de convivencia (art. 88 LD+). Entonces, la separacin sirve para: F Cefle$ionar F ,ivorciarse: ,e mutuo acuerdo pasado un a%o Qnilateralmente pasados tres a%os )ntes de la ELD+, si uno de los cnyuges 4uera anularse y el otro no consenta, era imposi#le disolver el matrimonio. <e da#a toda especie de chantajes para otorgar la nulidad. La separacin de hecho es puramente f"ctica, consiste en el cese de la vida en com6n, mientras 4ue la judicial es una situacin fundada en supuestos legales y es esta#lecida por sentencia judicial. <in em#argo, no se puede apuntar al cese por meros hechos, es
:7

necesario #uscar el "nimo de vivir juntos como factor fundamental. ,e#en verificarse los siguientes re4uisitos: i. +esacin temporal o definitiva de la vida en com6n de los cnyuges. ii. )cuerdo e$preso o t"cito de am#os con ese fin o voluntad unilateral de uno de ellos impuesto al otro. iii. Propsito de interrumpir o e$tinguir la vida en com6n mediante la reali5acin privada de este propsito. El cese de la convivencia no tiene definicin legal y es uno de los grandes pro#lemas. <e e4uipara al cese del "nimo de vivir juntos, y para tener efectos de#e tener fecha cierta. <e puede determinar la fecha cierto slo (art. ::, al :8): i. por el acuerdo escrito para regular la situacin de los cnyuges y de sus hijos siempre 4ue, sea otorgado: por escritura p6#lica o en acta e$tendida o protocolari5ada ante notario p6#lico )cta ante oficial del Cegistro +ivil /ransaccin apro#ada judicialmente ii. <i el cumplimiento del acuerdo re4uiriese una inscripcin, su#inscripcin o anotacin en un registro p6#lico, se tendr" por fecha del cese de la convivencia a4u0lla en 4ue se cumpla tal formalidad. iii. Por constancia ante el ju5gado civil donde se e$presa 4ue se pone fin a la convivencia (Nestin voluntaria). i$. Por la notificacin al otro cnyuge, de la demanda de determinar judicialmente alguna o todas las materias del acuerdo. Cespecto de los matrimonios cele#rados conforme a la ley anterior, no rigen las limitaciones para pro#ar el cese de la convivencia de los arts. :: al :8. +a#e consignar 4ue La declaracin de nulidad de una o m"s de las cl"usulas de un acuerdo 4ue conste por medio de alguno de los instrumentos se%alados anteriormente, no afectar" el m0rito de a4u0l para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia. <i los cnyuges separados de hecho no han llegado a un acuerdo podr" enta#larse una demanda para 4ue se regulen los alimentos, las relaciones mutuas, etc. @ la notificacin de esta situacin tam#i0n da fecha cierta al cese. El art. :.; transitorio de la LD+ esta#lece 4ue, en casos regidos por la ley antigua, es necesario acreditar mediante medios de prue#a 4ue permitan formar la conviccin del jue5 4ue el matrimonio ha derivado en cese de convivencia.

::

En suma, si se ha regulado un acuerdo antes de la separacin, de#e verificarse su contenido: F F F F Eo puede tratar so#re derechos 4ue sean irrenuncia#les (art. :7.;) Daterias vinculadas a los cnyuges )limentos 4ue se de#en a los cnyuges (arts. ;:7 nI 7 y ;;A ++) Daterias relativas al r0gimen de #ienes

Cespecto de los hijos, los padres pueden determinar 4uien se 4ueda con el cuidado personal (art. ::8 ++). La fecha de cese a4u es la de su#inscripcin. ijado el cuidado personal, es necesario determinar como se llevar" la relacin directa y regular del padre o madre (art. ::' ++) art. A&.; de la ley de tri#unales de familia (Ley 7HH7&). Los alimentos son de#idos por los padres a los hijos (art. ;:7 y ;:;.: ++) hasta los :7 a%os o hasta los :& a%os sin estudiar una profesin. Por cierto, el contenido del acuerdo previsto en el artculo no es ta$ativo, el acuerdo puede tratar so#re m"s materias. En caso 4ue alguna de las estipulaciones sea nula, el acuerdo sigue siendo v"lido (art. :7), y en todo caso si no hay acuerdo, cual4uiera de los cnyuges puede enta#lar demanda para regular las relaciones mutuas (art. :;): unidad de competencia. El jue5 puede conocer de todas las materias del art. :7 (art. :A LD+, A& ++): unidad de procedimiento. 2. Separacin -udicial Es una institucin 4ue a partir de una decisin judicial suspende los de#eres de coha#itacin y de fidelidad, dejando su#sistentes los dem"s derechos y de#eres. >ay tres modalidades: i. Con causa: procede cuando se demanda imputando una causal o una conducta culpa#le del otro cnyuge, la 4ue de#e ser pro#ada en juicio. ii. Causa gen!rica: por cese de convivencia. iii. Con$encional: decretada so#re la #ase de un acuerdo para poner fin a la convivencia, sin necesidad de alegar alguna causal. i$. <eparacin con causa La separacin con causa es demandada por el cnyuge inocente por falta imputa#le a otro, siempre 4ue constituya una violacin grave a los de#eres y las o#ligaciones del matrimonio, o para con los hijos, 4ue tornen intolera#le la vida en com6n. +ausales (art. :H): en Europa, se han eliminado por4ue perjudican la convivencia posterior. )4u se han dejado varias causales consideradas nefastas, pues se consider
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4ue no corresponde eliminarlas, siendo 4ue la pareja podr" heredar y verse #eneficiada si no se produce el rompimiento del vnculo. Cespecto de las causales hay dos aspectos: F ?#jetivo: el elemento o#jetivo es la omisin de los de#eres y o#ligaciones 4ue impone el matrimonio (artculos 7;7F7;A) respecto de los cnyuges, y tam#i0n para con los hijos. /ienen 4ue ser pro#adas para 4ue el jue5 las pueda decretar. F <u#jetivo: Nravedad de la omisin. Eo ha precisado la conducta 4ue se considera grave, va a depender del grado de tolerancia 4ue tenga el cnyuge. El jue5 lo apreciar" de acuerdo al caso concreto. Ej. >illary +linton (demasiado tolerante)O alcoholismo. La violacin de los de#eres tam#i0n depende de la situacin de la pareja en tanto en separacin de hecho, se suspenden los de#eres de fidelidad, coha#itacin, 4ue impide alegar adulterio o el a#andono como causal. Por otro lado tam#i0n hay violacin grave de los de#eres 4ue haga intolera#le la vida en com6n: si el padre no cumple con alimentos, con la relacin directa, o con el cuidado personal de los hijos. Las causales de divorcio del art. 8A, son plenamente aplica#les como causales de separacin. Esta lista no es ta$ativa: &rtculo 21.+ "l divorcio podr ser demandado por uno de los cnyuges, por falta imputa#le al otro, siempre que constituya una violacin grave de los de#eres y o#ligaciones que les impone el matrimonio, o de los de#eres y o#ligaciones para con los hi'os, que torne intolera#le la vida en com!n. Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos. /* &tentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los hi'os; )* trasgresin grave y reiterada de los de#eres de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. "l a#andono continuo o reiterado del hogar com!n, es una forma de trasgresin grave de los de#eres del matrimonio; 0* condena e'ecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad p!#lica, o contra las personas, previstos en el i#ro 88, 9tulos :88 y :888, del 5digo ;enal, que involucre una grave ruptura de la armona conyugal; 1* conducta homose6ual; 2* alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hi'os, y 3*.+ tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hi'o
:A

)rt.:H: El cnyuge culpa#le no podr" enta#lar la accin, ni de separacin ni de divorcio. ii. <eparacin con causa gen0rica: por cese de convivencia

Es una causal o#jetiva, pues no presupone ni culpa ni incumplimiento de los de#eres matrimoniales, por parte de los cnyuges, ni de los de#eres hacia los hijos. La ley no distingue de la unilateral, ni de la en com6n acuerdo, por tanto no se distingue si hay causal acordada o no la hay. /ampoco se re4uiere pro#ar el periodo del cese ni se%ala como acreditarlo. )rt.:J: se entiende 4ue am#os lo han acordado cuando se presenta un convenio regulador (so#re las relaciones mutuas y relaciones con los hijos). El jue5 lo revisar" para ver si es completo y suficiente. Las partes pueden aumentar los acuerdos si as lo desean, sin contravenir la ley. -El acuerdo ser" completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artculo :7. <e entender" 4ue es suficiente si resguarda el inter0s superior de los hijos, procura aminorar el menosca#o econmico 4ue pudo causar la ruptura y esta#lece relaciones e4uitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya separacin se solicita.. El e$amen de suficiencia por el jue5 suscita diversos pro#lemas cmo 14ue es lo 4ue entiende el jue5 por lo mas #eneficioso para el ni%o3. Ej. caso de jue5a )tala. >oy en da se reconoce la divergencia de criterios entre la +orte de )pelaciones y la +orte <uprema. )l principio, se dice 4ue el inter0s siempre es estar con la madre. La +orte <uprema dice 4ue es el padre, -por4ue ella prefiri a su pareja antes de sus hijos.. )hora, el caso de la jue5a )tala est" en la +orte interamericana de ,,.>>. <e suele decir 4ue el inter0s del ni%o siempre est" con la madre. Para Daricru5 esto es errado, el inter0s del ni%o respecto de la tuicin, de#e determinarse de acuerdo la figura con la 4ue encuentren mayor afinidad, pues son am#as figuras igualmente importantes. ,e#e preferirse al 4ue permita el mejor desarrollo del ni%o. )dem"s, de#e preocuparse de aminorar el menosca#o econmico de la ruptura (proteccin al cnyuge mas d0#il). +omo se determina al cnyuge m"s d0#il no se especifica en la ley, se dice 4ue es de#ilidad econmica o fsica. <in em#argo, no ca#e el menosca#o moral, slo el econmico. Dediacin: se procura llegar a un acuerdo, lo 4ue siempre es mejor, pues funciona con mucho menos pro#lema 4ue un acuerdo por demanda (art.;7)

:8

5aractersticas de la accin de separacin <udicial Es irrenuncia#le (art.:&) ?portunidad En el procedimiento judicial 4ue se sustancia para regular las relaciones entre los cnyuges, de filiacin o de una denuncia de violencia intrafamiliar producida entre los cnyuges, o por uno de ellos contra los hijos. )rt.&8: misin del jue5 de velar por el inter0s superior del ni%o y de or al ni%o 4ue tenga condicin de formarse juicio propio, tomando en consideracin su edad y grado de madure5. )rt.;9: sociedad conyugal, se puede pedir por el cnyuge varias medidas, como la proteccin al patrimonio com6n. >ay una cl"usula 4ue esta#lece una e$cepcin al art. ::J +?/. Procedimiento: El primer tr"mite 4ue se produce en la audiencia preparatoria y 4ue es re4uisito de valide5 para el procedimiento es la audiencia de preparacin. <lo cuando los cnyuges esta#lecen 4ue no desean reconciliarse, puede revisarse el convenio regulador. <i no lo hay, el jue5 manda a mediacin. <i no se logra un arreglo, el jue5 de#e esta#lecer uno 4ue #us4ue el #eneficio de am#as partes (art.HJ) <i no concurre uno de los cnyuges, hay divergencias en la jurisprudencia. )lgunos dicen 4ue la comparecencia de#e ser personal, por lo 4ue puede apremiarse al cnyuge. ?tros aceptan la comparecencia por mandato. El art.J9 esta#lece la mediacin 4ue de#e proponer el jue5 en caso de 4ue falte un acuerdo regulador. Por lo tanto las posi#ilidades son: o )ceptar la conciliacin y reanudar la vida en com6n. o <e presenta un acuerdo y es aceptado. o Eo se presenta un acuerdo, se llama a mediacin y 0sta es e$itosa. o Eo hay 0$ito en la mediacin, el jue5 de#e fijar los puntos a someter a prue#a. <entencia 4ue declara la separacin judicial +onlleva la disolucin de la sociedad conyugal o del r0gimen de participacin en los gananciales. )un4ue se reanude el matrimonio no hay vuelta a la sociedad conyugal. 9'.9A.9J

2.

.ulidad

:H

<e e$tiende a todo el "m#ito civil, pero tiene ciertas peculiaridades. La nueva ley elimin la causal gen0rica de oficial incompetente. /am#i0n elimina el adulterio, dirimente relativo y el rapto como vicio del consentimiento. Lo primero, para estudiar la nulidad es ver los re4uisitos del matrimonio. La nulidad es una sancin de ineficacia, 4ue implica 4ue e$isten fallas en el matrimonio: a. Consentimiento li2re de $icio i. Error: F Error en la identidad fsica de la persona. F Error en las cualidades personales de las personas, desde condiciones #"sicas hasta las econmicas (depende de la interpretacin). <u#sume la causal de impotencia. ii. uer5a: F Nrave, injusta y determinante. F ?casionada por el otro contrayente o por circunstancia e$terna (em#ara5o).

2. Capacidad En relacin a 0sta, e$isten dirimentes (a#solutos y relativos) 4ue causan la nulidad del matrimonio, mientras 4ue las prohi#iciones conllevan sanciones distintas de la nulidad. i. ,irimentes a#solutos: F Denores de 7H. F 2uienes tengan vnculo matrimonial anterior no disuelto. F Los dementes o 4uienes tengan alg6n trastorno ps4uico 4ue les impida formar la comunidad de vid a 4ue implica el matrimonio (causal muy amplia) +a#en a4u los drogadictos, alcohlicos etc. F 2uienes carecen de juicio para comprender lo 4ue es el matrimonio (esta causal acarrea dificultad en materia pro#atoria). F 2uienes no pudieren e$presarse por cual4uier medio (escrito, oral, se%as). Eovedades: la impotencia se elimina como causal especfica, pero su#siste como error en la cualidad de la persona, en tanto uno de los fines del matrimonio es procrear. i. ,irimentes relativos8: F Los parientes: )scendientes y descendentes por consanguinidad o afinidad y los colaterales por consanguinidad en el segundo grado.

afectan solo a determinadas personas, 4ue no se pueden casar entre s. :J

El cnyuge so#reviviente con el imputado H por el homicidio de su marido a o mujer, ni con el condenado como autor, cmplice o encu#ridor.

Eovedad: se elimin a la persona con 4uien se cometi adulterio. c. Formalidades ,os testigos h"#iles. <lo es causal de nulidad 4ue no haya testigos o 4ue 0stos sean inh"#iles. Pues si no se casa ante oficial del registro civil o si no es certificado por 0ste lo 4ue hay es ine$istencia. La regla general es la ha#ilidad, por tanto la ley se%ala 4ue no son h"#iles: i. Los menores de 7& ii. Los interdictos y dementes iii. Los privados de ra5n iv. Los condenados por delito 4ue mere5ca pena aflictiva v. Los 4ue no entiendan espa%ol o no puedan darse a entender claramente vi. Los declarados inh"#iles por sentencia ejecutoriada En relacin al matrimonio cele#rado por la *glesia: la inscripcin y ratificacin es re4uisito de e$istencia del matrimonio. d. 9ccin de nulidad En principio solo la pueden solicitar los contrayentes, a diferencia de la nulidad tradicional, donde no puede actuar 4uien esta#a a sa#iendas del vicio. La e$cepcin a esto es 4ue si hay nulidad, por ser el contrayente menor de 7H, podr"n reclamar los padres del menor hasta 4ue 0ste cumpla los 7H a%os. Luego de 4ue los cumpla, podr" reclamarlo slo 0ste (regla general) en el pla5o de un a%o (prescripcin). F El error o la fuer5a pueden alegarla solo 4uien la sufra. E$cepcin: puede alegarla el heredero del cnyuge difunto en el caso de matrimonio por causa de muerte. F En caso de vnculo matrimonial no disuelto, podr" el cnyuge del primer matrimonio v"lido y sus herederos alegar la nulidad. F El 6nico caso en 4ue puede alegarla -todo el 4ue tenga inter0s en la ley y la moral. es el matrimonio entre parientes y entre el imputado por homicidio y el cnyuge so#reviviente (los dos casos de dirimentes relativos). Para ejercer la accin de nulidad los interdictos por disipacin y el menor de edad, en tanto se considerar"n h"#iles para actuar en juicio. <e elimina de la ley antigua el 4ue el Dinisterio Pu#lico no puede alegar la nulidad del matrimonio. /ampoco cual4uier persona 4ue tenga inter0s, salvo estas dos e$cepciones.
H

<e critica 4ue afectara al principio de inocencia, pues #asta la formali5acin para configurar la causal. :&

En principio esta accin sera imprescripti#le, salvo ciertas e$cepciones: F Datrimonio de menores de 7H a%os, pues prescri#e en un a%o desde 4ue cumplan los 7H. F En los casos de error o fuer5a, la prescripcin de la accin sera de tres a%os desde 4ue desapare5ca el hecho 4ue la origina. F En el caso del matrimonio por artculo de muerte, la accin prescri#e en un a%o desde el fallecimiento del cnyuge. )ccin 4ue tienen los herederos del cnyuge difunto. F +uando haya vnculo matrimonial no disuelto prescri#e para los herederos del cnyuge v"lido, en un a%o desde su muerte. F En caso de falta de testigos, la accin prescri#e en un a%o. Particularidades: cuestiones 4ue de#e hacer el jue5. F ,educida la accin de nulidad, cuando se solicita por e$istencia de matrimonio anterior, la 6nica forma de sa#er la valide5 del segundo matrimonio es viendo la valide5 del primero. Por tanto el jue5 de#er" ver la valide5 del primer matrimonio antes de declarar nulo el segundo por esta causal. F <i se est" viendo un juicio de divorcio y en los hechos se manifiesta alg6n vicio de nulidad, si #ien la ley no le da al jue5 la facultad de declararla de oficio, le da la facultad de avisarle a los cnyuges dicha situacin, estos tendr"n un pla5o de ;9 das para alegarla. F Lo anterior, pues si el matrimonio es nulo no puede ha#er divorcio. <i alguno alega la nulidad el jue5 de#er" pronunciarse acerca de las dos cosas en la sentencia definitiva. e. #fectos de la nulidad El principal efecto es retrotraer a las partes al estado anterior, como si nunca hu#iesen estado casados. Por ende, nunca hu#o r0gimen patrimonial. La nulidad va a producir efectos para las partes desde 4ue haya sentencia ejecutoriada, mientras 4ue para los terceros desde 4ue se realice la su#inscripcin al margen de la inscripcin del matrimonio. i. Efectos del matrimonio simplemente nuloJ: F F F F
J

Eo ha#r" derecho de alimentos Eo ha#r" derechos hereditarios <i hay un segundo matrimonio, este ser" a#solutamente v"lido Eunca hu#o matrimonio

E? es lo mismo 4ue putativo. El matrimonio simplemente nulo es a4uel en 4ue hu#o mala fe, o no se aleg 4ue era putativo. :'

F ,ivisin de la comunidad seg6n las reglas de comunidad com6n, no de la sociedad conyugal. F )ntes, tena efectos tam#i0n respecto de los hijos nacidos fuera del matrimonio, pero, ahora la filiacin determinada sigue si0ndolo a pesar de la nulidad del matrimonio. F ,erecho a compensacin econmica. ii. Datrimonio Putativo Es una e$cepcin a la regla de retroactividad, de la nulidad. El art. 87 de la E.L.D.+ deroga y reempla5a al art. 7:: .+.+. El matrimonio putativo es a4uel 4ue siendo nulo, fue cele#rado o ratificado ante un oficial del registro civil, contrado de #uena fe, y con justa causa de error por parte de uno de los contrayentes al menos. Cespecto del contrayente de #uena fe, el matrimonio se reputa ha#er e$istido, y por lo tanto tendr"n derecho a alimentos, y podr"n optan so#re como resolver el r0gimen patrimonial matrimonial, las donaciones al cnyuge de #uena fe no ser"n anula#les, en general no se le impondr"n las cargas de la retroactividad. La #uena fe, solo puede invocarse hasta el momento de la demanda de nulidad, luego de ello no podr" decirse 4ue hu#o #uena fe. En cuanto al demandado, lo mismo, pero desde el momento de la contestacin. En caso de 4ue no conteste y se allane, desde la notificacin de la demanda. Los #ienes ad4uiridos despu0s, 4uedar"n #ajo las reglas del matrimonio simplemente nulo. *mportante: El matrimonio putativo de#e alegarse. En el art.87 hay una presuncin de #uena fe, por tanto no hay 4ue pro#arla. El matrimonio putativo tiene 4ue ser un matrimonio nulo. 7:.9A.9H

5I. ,!rmino del matrimonio

)rt. A: LD+: se termina el matrimonio por la muerte del cnyuge, por sentencia firme de nulidad o de divorcio, etc. a. %a muerte natural Es el fin de la actividad cere#ral o fin de las funciones vitales. 2. %a muerte presunta <e produce una persona desaparece por m"s de 8 a%os, dejando posesin provisoria de los #ienes: desaparicin casual, en accidente o en guerra. El art. A; esta#lece 4ue transcurridos 79 a%os desde la sentencia de presuncin de infortunio y 8 a%os en caso 4ue de acuerdo a su fecha de nacimiento tiene J9 a%os cumplidos (art. &7 ++). c. %a sentencia 4ue declara la nulidad
;9

Las causales para anular el matrimonio de#en e$istir al momento de la cele#racin del matrimonio. En general la retroactividad tiene efecto retroactivo. Los matrimonios anteriores a la ELD+ se rigen por la antigua ley, salvo por la causal de incompetencia del oficial de Cegistro +ivil. La nulidad disuelve el matrimonio como si nunca hu#iere e$istido (no ha#ra por lo tanto parentesco por afinidad). En cam#io, en el divorcio se alegan causales posteriores a la cele#racin del matrimonio. d. %a separacin Eo pone fin al matrimonio, solo suspende la vida en com6n. La nulidad disuelve el matrimonio diciendo 4ue nunca e$isti. e. #l di$orcio En este caso se presupone la e$istencia de un matrimonio v"lido 4ue ha producido todos sus efectos, pero en el 4ue causas posteriores a su cele#racin permiten 4ue se ponga fin al matrimonio mediante sentencia judicial. Es un proceso contradictorio 4ue se lleva a ca#o en tri#unales. El divorcio con disolucin de vnculos ha evolucionado: parti por el repudio de la edad media, posteriormente las legislaciones tratan el matrimonio como un contrato y contemplan el divorcio sancionador, donde hay un culpa#le y el cnyuge lo solicita en atencin a las conductas 4ue el ordenamiento jurdico repudia. >ay otra clase de divorcio llamado ,ivorcio Cemedio, donde se supone 4ue e$iste un conflicto irremedia#le, pero no se indaga respecto del presunto responsa#le del 4uie#re. En algunas legislaciones no es necesario tener una causal: Las !egas (+<*TT), rancia, Espa%a, +u#a (DojitohTT). <e de#e recordar 4ue la accin de divorcio es irrenuncia#le e imprescripti#le (en general) art. 8J. i. ,ivorcio culpa#le sancionador Euestro legislador esta#lece el divorcio culpa#le sancionador, art. 8A y 88, donde se re4uiere e$presin de causa. El art. 8A esta#lece el divorcio sancionador, donde e$iste un cnyuge culpa#le 4ue incurre en una conducta reprocha#le, y de disolverse el matrimonio de#e se%alarse su culpa#ilidad. El art. 8A se%ala 4ue puede ser demandado por divorcio el cnyuge 4ue incumpla con los de#eres del matrimonio o los de#eres para con los hijos, lo 4ue torne imposi#le la vida en com6n. Ceproduce la norma del art. :H, a4u la ley no es ta$ativa, son casos 4ue se pueden se%alar como causa. +ausales gen0ricas: F *ncumplimiento de los de#eres del matrimonio F *ncumplimiento de los de#eres para con los hijos
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Ce4uisitos: F alta imputa#le al otro cnyuge F 2ue sea una infraccin grave F 2ue haga intolera#le la vida en com6n. >ay falta cuando hay una conducta 4ue implica ausencia del cumplimiento de de#eres y o#ligaciones, por lo tanto los incumplimientos entre el 7;7 y 7;: constituyen una falta como coha#itacin, etc. La falta es grave cuando se considera 4ue la vida en com6n es intolera#le, lo 4ue depende del grado de tolerancia del cnyuge. La ley esta#lece conductas 4ue pueden considerarse como intolera#les en el art. 8A: /* &tentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los hi'os; )* trasgresin grave y reiterada de los de#eres de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. "l a#andono continuo o reiterado del hogar com!n, es una forma de trasgresin grave de los de#eres del matrimonio; 0* condena e'ecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad p!#lica, o contra las personas, previstos en el i#ro 88, 9tulos :88 y :888, del 5digo ;enal, que involucre una grave ruptura de la armona conyugal; 1* conducta homose6ual; 2* alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hi'os, y 3*.+ tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hi'o 7I Es todo acto 4ue afecte la salud fsica o ps4uica de una persona. Eo se e$ige reiteracin en las conductas. +onstituye una violacin del de#er de respeto y proteccin, por lo tanto #asta un acto de violencia para 4ue se pida el divorcio. :I /ransgresin de alguno de los de#eres del matrimonio. ;I re4uiere: F +ondena por la comisin de un crimen o simple delito contra el orden de la familia, la moralidad p6#lica o contra las personas. +omisin se refiere al autor del crimen. F 2ue implica una gran ruptura de la armona del matrimonio 4ue haga imposi#le la vida en com6n.

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AI ha#la de la +onducta >omose$ual, de#en ser actos homose$uales, es decir la pr"ctica homose$ual, travesti o transe$ual de#e pro#arse. Es un a#surdo por4ue 4ueda asumido en el nI: por la o#ligacin de fidelidad. 8I El grado de tolerancia depende de cada persona. HI *nfraccin al de#er de cuidado de los padres con los hijos de acuerdo al art. 7:: +.+. El jue5 tiene la facultad de denegar o re#ajar la compensacin econmica (art. H: ELD+). 7H.9A.9H ii. ,ivorcio remedio El art. 88 esta#lece el divorcio remedio, donde no es necesaria la culpa#ilidad de ninguno de los cnyuges. El divorcio remedio puede pedirse a solicitud de los cnyuges de com6n acuerdo se%alando el cese de la convivencia desde un a%o. Eo se necesita una conducta reprocha#le sino 4ue la ley supone 4ue el 4uie#re es irremedia#le, por lo 4ue no se intenta #uscar al responsa#le de este 4uie#re. ,e#en presentarse am#os cnyuges conjuntamente al tri#unal, se%alando 4ue hay un cese de la convivencia por m"s de un a%os. El jue5 de#e fijar un acuerdo 4ue cumpla con los re4uisitos del artculo :J (suficiente y completo). Por lo tanto los re4uisitos son: F <olicitud conjunta de am#os cnyuges F +ese de convivencia de un a%o F Presentacin del convenio La solicitud de#e ser conjunta. @ cada parte de#e llevar un a#ogado, lo 4ue no est" como re4uisito en la ley, pero se determin por la jurisprudencia. &rtculo 2,.+ "l cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin son h#iles para e'ercer por s mismos la accin de divorcio, sin per'uicio de su derecho a actuar por intermedio de sus representantes. El cese de la convivencia no tiene definicin legal y es uno de los grandes pro#lemas. <e e4uipara al cese del "nimo de hacer vida en com6n, y no al vivir en lugares distintos y para tener efectos de#e tener fecha cierta. <e puede determinar la fecha cierto slo (art. ::, al :8): F por el acuerdo escrito para regular la situacin de los cnyuges y de sus hijos siempre 4ue, sea otorgado: por escritura p6#lica o en acta e$tendida o protocolari5ada ante notario p6#lico
;;

 )cta ante oficial del Cegistro +ivil /ransaccin apro#ada judicialmente F <i el cumplimiento del acuerdo re4uiriese una inscripcin, su#inscripcin o anotacin en un registro p6#lico, se tendr" por fecha del cese de la convivencia a4u0lla en 4ue se cumpla tal formalidad. F Por constancia ante el ju5gado civil donde se e$presa 4ue se pone fin a la convivencia (Nestin voluntaria). F Por la notificacin al otro cnyuge, de la demanda de determinar judicialmente alguna o todas las materias del acuerdo. Para los matrimonios cele#rados seg6n la ley anterior, no rigen estas limitantes pro#atorias, pero la confesin no #astar". iii. ,ivorcio sin e$presin de causa +uando se verifica el cese definitivo de la convivencia por m"s de ; a%os (pro#ado seg6n los art. :: a :8). El jue5 no e$aminara causa, pero e$iste una situacin en 4ue a6n as no dar" lugar al divorcio: cuando durante el cese de la convivencia, el cnyuge no ha dado cumplimiento reiterado a su o#ligacin de pagar alimentos respecto del cnyuge y sus hijos. &rt. 22 inc.0. =a#r lugar tam#in al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres a7os, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el 'ue( verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su o#ligacin de alimentos respecto del cnyuge demandado y de los hi'os comunes, pudiendo hacerlo. iv. )ccin de divorcio &rtculo 23.+ a accin de divorcio pertenece e6clusivamente a los cnyuges. 5ualquiera de ellos podr demandarlo, salvo cuando se invoque la causal contemplada en el artculo 21, en cuyo caso la accin corresponde slo al cnyuge que no hu#iere dado lugar a aqulla. &rtculo 24.+ a accin de divorcio es irrenuncia#le y no se e6tingue por el mero transcurso del tiempo. &rtculo 2,.+ "l cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin son h#iles para e'ercer por s mismos la accin de divorcio, sin per'uicio de su derecho a actuar por intermedio de sus representantes. La accin es de orden p6#lico, por lo 4ue no puede disponerse de ella. EL divorcio producir" sus efectos (art. 8') desde el momento de la sentencia ejecutoriada 4ue lo declare. La su#inscripcin de la misma al margen de la inscripcin es un re4uisito de pu#licidad, 4ue no afecta ni la e$istencia ni la valide5 del matrimonio. F /0rmino del matrimonio
;A

F <e ad4uiere el Estado +ivil de divorciado F <e pone fin a todos los derechos y las o#ligaciones patrimoniales cuya titularidad se funde en el matrimonio. F Lo mismo de los derechos y de#eres personales. F Pierde derechos so#re sucesin. F <e deja de ser legitimario y asignatario en la sucesin intestada (slo cuarto de li#re disposicin, puede asign"rsele). F <e disuelve el r0gimen patrimonial F <i el #ien ra5 era #ien familiar este se desafecta. F Posi#lemente proceda la compensacin econmica. 2ue un Kien sea familiar: se refiere al patrimonio afecto y por ende no inajena#le, pero no afecta la propiedad so#re el #ien. /odas las sentencias de divorcio de#en elevarse en consulta a la corte de apelaciones. ,ivorciarse toma apro$imadamente ; a%os en santiago, y : en !i%a.

". Compensacin econmica

<lo se aplica a la nulidad y al divorcio, y se e$plica como co9nsecuencia al principio de proteccin del cnyuge m"s d0#il. Eo puede ha#erla en la separacin por4ue todava e$iste el matrimonio. >ay 4ue atender al cnyuge m"s d0#il: 12u0 cnyuge tra#aj menos en sacrificio por su familia3 <e mira la situacin econmica de 4uien demanda, del demandado: su capacidad de reasercin al mundo la#oral, la salud, etc. La edad no es tan determinante como la salud, la *<)PCE la ) P. <iendo com6n 4ue la mujer pida la compensacin, hay 4ue pro#ar: a. 2ue no se tra#ajo, o se #ajaron las e$pectativas la#orales durante el matrimonio por estar al cuidado de los hijos o del hogar com6n. #. 2ue 4ueda un cnyuge en desmedro econmico. &rtculo 3/.+ Si, como consecuencia de ha#erse dedicado al cuidado de los hi'os o a las la#ores propias del hogar com!n, uno de los cnyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hi(o en menor medida de lo que poda y quera, tendr derecho a que, cuando se produ(ca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menosca#o econmico sufrido por esta causa. &rtculo 3).+ ;ara determinar la e6istencia del menosca#o econmico y la cuanta de la compensacin, se considerar, especialmente, la duracin del matrimonio y de la vida en com!n de los cnyuges; la situacin patrimonial de am#os; la #uena o mala fe; la edad y el estado de salud del cnyuge #eneficiario; su situacin en materia de #eneficios previsionales y de salud; su cualificacin profesional y posi#ilidades de acceso al mercado la#oral, y la cola#oracin que hu#iere prestado a las actividades
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lucrativas del otro cnyuge. Si se decretare el divorcio en virtud del artculo 21, el 'ue( podr denegar la compensacin econmica que ha#ra correspondido al cnyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto.

a. Definicin
)4uella suma de dinero o prestacin 6nica, 4ue puede solicitar el cnyuge 4ue como consecuencia de ha#erse dedicado al cuidado de los hijos o a las la#ores propias del hogar com6n, no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hi5o en menor medida de lo 4ue poda y 4uera, por lo 4ue sufri un menosca#o econmico al decretarse el divorcio o la nulidad. inalidad: La importante a4u es evitar 4ue ninguno de los cnyuges 4uede en situacin desmedrada. E? es 4ue el cnyuge mantenga la igual situacin patrimonial anterior. ,e hecho no hay indemni5acin, pero es una forma de proteccin al cnyuge m"s d0#il. <eg6n )rturo !idal el fondo jurdico de esta institucin es el dese4uili#rio 4ue se produce como consecuencia de la ruptura, tomando en consideracin las condiciones de vida en 4ue se desarroll el matrimonio. En segundo lugar se%ala la proteccin en la confian5a (econmica) creada en el cnyuge 4ue se dedic al hogar y cuidado de los hijos. Esto se e$plica en la decisin de formar una comunidad de vida, la 4ue influye en la toma de decisiones desde el punto de vista patrimonial. Es necesario en tanto con el t0rmino del matrimonio se producen diversos efectos en este sentido: i. <e pierde la calidad de heredero a#intestato legitimario del otro cnyuge. ii. <e pierde el titulo legal para demandar alimentos o se e$tingue la o#ligacin de alimentos e$istente. iii. ,esaparece la institucin de los #ienes familiares. En este caso el e$ cnyuge tam#i0n puede pedir una parte de los #ienes 4ue se hayan declarado familiares. iv. <e pierden #eneficios previsionales v. <e disuelve la sociedad conyugal, y r0gimen de participacin en los gananciales. /odo este c6mulo de e$pectativas se pierde, por eso la compensacin no procede en la separacin, donde todo este estatuto protector continua, pues no se le pone fin al matrimonio. En tercer fundamento es paliar el enri4uecimiento a e$pensas de otro (+arlos Pi5arro =ilson, entre otros).
;H

Cesumen de los fundamentos: F dese4uili#rios entre los cnyuges F proteccin de confian5a creada F Enri4uecimiento a e$pensas de otro. 2. ;istoria del esta2lecimiento de la le( <e #arajaron distintas ideas so#re la compensacin econmica. i. algunos 4ueran una institucin similar a los alimentos ii. ?tros 4ueran una pensin con car"cter indemni5atorio. iii. inalmente se opt por una institucin de car"cter hi#rido, ya 4ue la prestacin econmica a veces se orienta por criterios asistenciales, y otras con miras indemni5atorias. ) veces una me5cla. Los antecedentes: F Proyecto de ley de matrimonio civil presentado por los diputados en Eoviem#re del '8. F <egundo proyecto apro#ado por la c"mara de diputados en <eptiem#re del 'J. F *ndicaciones del ejecutivo al proyecto en <eptiem#re del :997 F /e$to apro#ado por comisin de +onstitucin, legislacin y justicia. Bulio de :99;. c. #structura de la compensacin econmica en al .%/C (art. H7 y H:) )rt. H7: define y se%ala los elementos 4ue de#en concurrir en la compensacin econmica: i. ,edicacin de uno de los cnyuges al cuidado de los hijos o a las la#ores propias del hogar com6n durante el matrimonio. ii. 2ue de#ido a lo anterior no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa. ? lo hi5o en menor medida de lo 4ue 4uera y poda. iii. E$istencia de menosca#o econmico por la concurrencia copulativa de i. y ii. )rt. H:. <e%ala cuales son las circunstancias 4ue tienen 4ue considerarse para determinarse la compensacin econmica: i. E$istencia de menosca#o econmico ii. +uanta de la compensacin. La e$istencia de menosca#o econmico, en la legislacin se e$presa por va ejemplar (no ta$ativa). Entre i. y ii. hay una consecuencia lgica, se utili5an estas circunstancias para determinar la cuanta. i. ,uracin del matrimonio y de la vida en com6n.
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ii. iii. iv. v.

<ituacin patrimonial de am#os Kuena o mala fe Edad y estado de salud del cnyuge #eneficiario <ituacin en materia previsional y salud.

+ritica de la doctrina: Ley no se preocup de esta#lecer en 4ue momento se aprecia el menosca#o. Este se aprecia 1durante la vida en com6n o durante la vigencia del matrimonio, o se incluye el periodo 4ue dure el proceso de divorcio3. <i comprende los dos 6ltimos periodos, el lapso puede ser muy largo y pueden ocurrir muchas cosas. El inciso segundo se%ala una e$cepcin eventual consistente en el hecho de 4ue si el divorcio se decret por culpa, el jue5 tiene la posi#ilidad de denegar la compensacin econmica o re#ajar su monto prudencialmente, siempre y cuando sea el cnyuge solicitante el 4ue dio lugar a la causal de divorcio por culpa (art. 8A). >ay 4ue tener en cuenta 4ue no todo menosca#o econmico 4ue provenga de la falta de tra#ajo total y parcial por ha#erse dedicado al cuidado de los hijos y la#ores propias del hogar com6n de#e ser compensado. <lo se compensa a4uel menosca#o relevante seg6n las circunstancias del art. H:. La cone$in entre am#os artculos claramente es el menosca#o econmico 4ue es el presupuesto #"sico de la compensacin econmica. d. .aturale7a -urdica En doctrina es uno de los temas m"s de#atidos. i. Para algunos es una prestacin de carecer alimenticio ii. Para otros es de car"cter indemni5atorio Estas dos visiones se originan a partir del modelo alem"n (alimenticio), espa%ol y franc0s (indemni5atorio). iii. *nstitucin de car"cter sui generis, 4ue comparte caractersticas de am#as, con caractersticas propias vinculadas a la institucin del matrimonio. La importancia de la distincin radica en 4ue si se considerar" como un mecanismo para paliar la falta de medios o insuficiencia para su#sistir modestamente de acuerdo a su posicin social, o si se tomara en consideracin el cam#io de circunstancia del cnyuge deudor para esta#lecer la muta#ilidad de la compensacin, claramente esta institucin se acercara m"s a los alimentos. Pero la compensacin econmica es inmuta#le, no vara por cam#ios en las circunstancias. <i se identifica la compensacin econmica con el da%o sufrido por algunos de los cnyuges, y adem"s se considera la culpa#ilidad para determinar su procedencia, esa institucin se acercara a la indemni5acin.

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En nuestro sistema esta es una institucin h#rida 4ue tiene un poco de cada cosa. La duracin del matrimonio corresponde m"s a un criterio asistencial, mientras 4ue la #uena o mala fe corresponde a un criterio indemni5atorio. i. Ca5ones por las 4ue no tiene naturale5a alimenticia: F E? es presupuesto de la compensacin econmica el hecho de 4ue el cnyuge #eneficiario care5ca de medios suficientes para su#sistir, lo 4ue es presupuesto de los alimentos. El 4ue se considere su situacin patrimonial no tiene 4ue ver con 4ue el cnyuge care5ca o no de medios. F La compensacin econmica es inmuta#le. <e fija una sola ve5 a diferencia de los alimentos F El art. HH de la ELD+ se refiere a la modalidad de pago se%alando en el inciso segundo 4ue el jue5 puede decretar se van a considerar alimentos solo para efectos de su cumplimiento. Lo 4ue deja claro 4ue no son alimentos. F >istoria del esta#lecimiento de la ley: en el cuarto proyecto se tiende a una concepcin indemni5atoria, aun4ue al principio se pensara con un car"cter alimenticio. ii. Ca5ones por las 4ue no tiene naturale5a indemni5atoria: F no concurre uno de los elementos esenciales de la responsa#ilidad civil 4ue es el da%o. )L menos como se conoce en materia de responsa#ilidad civil: da%o imputa#le al cnyuge deudor, pues a4u el menosca#o econmico no proviene slo del cnyuge deudor. F Lo relevante es la conducta del solicitante, la del deudor es irrelevante. F Qno de los supuestos de la responsa#ilidad civil es retrotraer las cosas al estado anterior a la produccin del da%o: esto no es lo 4ue ocurre en estas materias. e. /odalidades de pago &rtculo 30.+ a compensacin econmica y su monto y forma de pago, en su caso, sern convenidos por los cnyuges, si fueren mayores de edad, mediante acuerdo que constar en escritura p!#lica o acta de avenimiento, las cuales se sometern a la apro#acin del tri#unal. &rtculo 32.+ "n la sentencia, adems, el 'ue( determinar la forma de pago de la compensacin, para lo cual podr esta#lecer las siguientes modalidades. /.+ entrega de una suma de dinero, acciones u otros #ienes. 9ratndose de dinero, podr ser enterado en una o varias cuotas rea'usta#les, respecto de las cuales el 'ue( fi'ar seguridades para su pago.
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).+ constitucin de derechos de usufructo, uso o ha#itacin, respecto de #ienes que sean de propiedad del cnyuge deudor. a constitucin de estos derechos no per'udicar a los acreedores que el cnyuge propietario hu#iere tenido a la fecha de su constitucin, ni aprovechar a los acreedores que el cnyuge #eneficiario tuviere en cualquier tiempo. &rtculo 33.+ Si el deudor no tuviere #ienes suficientes para solucionar el monto de la compensacin mediante las modalidades a que se refiere el artculo anterior, el 'ue( podr dividirlo en cuantas cuotas fuere necesario. ;ara ello, tomar en consideracin la capacidad econmica del cnyuge deudor y e6presar el valor de cada cuota en alguna unidad rea'usta#le. a cuota respectiva se considerar alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se hu#ieren ofrecido otras garantas para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarar en la sentencia. f. Criticas doctrinarias i. ii. iii. iv. v. La ley es vaga en tanto no se refiere a la compensacin seg6n el 7HH8 y ss. del ++, y tampoco se efect6a una comparacin de patrimonio entre los cnyuges. Las circunstancias del H: son imprecisas, lo 4ue dificulta la la#or del jue5 para determinarlas, como las del a#ogado para pro#arlas. La ley no se%ala cuando se considera el menosca#o (vid supra). La ley no se%ala pla5o m"$imo para pagar la compensacin econmica, lo 4ue es perjudicial pues cuando se declara el divorcio se disuelven muchos vnculos, y no tiene sentido 4ue sigan unidos por este pro#lema Para parte de la doctrina (los 4ue dice 4ue tiene fines alimenticios) la compensacin econmica a distorsionado su finalidad al incluir la #uena o mala fe, y el divorcio por culpa como varia#les, pues esto no tiene nada 4ue ver con su finalidad.

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