EN SALA PLENA Ponencia del Magistrado Doctor RAFAEL PREZ PERDOMO

INTRODUCCIN

El 19 de abril del presente ao se recibi comunicacin JC-CM- No. 2202, de la misma fecha, del Juzgado de Control de la Corte Marcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela, remitiendo compulsa del expediente No. 163-02 relativo a la investigacin preliminar abierta contra los ciudadanos General de Divisin (Ej) Efran Vsquez Velasco, cdula de identidad V-4.023.794, Vicealmirante Hctor Rafael Ramrez Prez, cdula de identidad V- 2.814.408, Contralmirante Carlos Rafael Molina Tamayo, cdula de identidad V- 3.806.667, Contralmirante Daniel Lino Jos Comisso Urdaneta, cdula de identidad V-3.793.306, General de Brigada (Av) Pedro Antonio Pereira Olivares, cdula de identidad V- 4.064.333. Solicita de este Alto Tribunal pronunciamiento en relacin a la libertad de los referidos investigados invocando para ello el artculo 151 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia.

El 14 de los corrientes, el ciudadano Ministro de la Defensa por disposicin del ciudadano Presidente de la Repblica, orden la apertura de la investigacin contra los oficiales antes mencionados y el Coronel (GN) Isidro Prez Villalobos, cdula de identidad nmero 4.842.412 y el ciudadano Pedro Francisco Carmona Estanga, cdula de identidad nmero 1.262.556.

Segn comunicacin, de fecha 14 de abril del ao en curso, dirigida por el Fiscal General de la Fuerza Armada Nacional al Presidente de la Corte Marcial, dichos

ciudadanos fueron detenidos in fraganti y se encuentran a la orden de ese Ministerio Pblico desde el domingo 14 de abril del mismo ao a partir de la 08:00 a.m. El funcionario fiscal solicita de la Corte Marcial el nombramiento de un juez de control para que inicie el procedimiento de flagrancia, con las garantas del caso, a tenor de lo dispuesto en los artculos 373 en relacin con el artculo 282 del Cdigo Orgnico Procesal Penal.

El 15 de los corrientes la Corte Marcial design juez de control al ciudadano Coronel (Ej) Damin Adolfo Nieto Carrillo y, en consecuencia, orden al referido oficial superior constituir el juzgado de control (folio 4). El ciudadano Fiscal Militar, por oficio nmero FGM-2002-1221, de 14 de abril del mismo ao, participa que acord abrir la correspondiente investigacin, por presuntos hechos punibles de naturaleza militar.

Conforme consta en acta del 15 del presente mes de abril, fueron juramentados, ante el juez de control, la secretaria y el alguacil quedando constituido el Tribunal de Control de la Corte Marcial (folio 11). El ciudadano Fiscal Penal Militar de la Fuerza Armada, el 15 del corriente, se dirigi al juez de control referido

solicitando la aplicacin del procedimiento de flagrancia, previsto en el articulo 373 del Cdigo Orgnico Procesal Penal y la apertura de la fase preparatoria, a que se refieren los artculos 280 y siguientes eiusdem. Seala, entre otras personas, a las que gozan de la prerrogativa procesal del antejuicio de mrito: Vicealmirante Hctor Rafael Ramrez Prez, cdula de identidad nmero 2.814.408; General de Brigada (Av) Pedro Antonio Pereira Olivares, cdula de identidad nmero 4.064.333; Contralmirante (R) Daniel Lino Jos Comisso Urdaneta, cdula de identidad nmero 3.793.306. Estos ciudadanos, dice el fiscal, fueron aprehendidos por efectivos militares encargados de la seguridad del Ministerio de la Defensa, de conformidad con el artculo 248 del Cdigo Orgnico Procesal Penal y a quienes el fiscal militar les imput los delitos de motn y rebelin y solicit les fuera aplicado el procedimiento especial de flagrancia y se procediera a la apertura del procedimiento ordinario, en la fase preparatoria, a que se contrae el artculo 280 del cdigo procesal citado, as como tambin la aplicacin de medidas cautelares contra los referidos ciudadanos.

El Juzgado de Control, en fecha 15 de abril del presente ao, fij audiencia oral para que, previa la constitucin de la defensa, odo el Ministerio Pblico Militar y las dems partes en el procedimiento, se procediera a decidir los pedimentos del ministerio fiscal (folio 36).

En las audiencias celebradas en fechas 17 y 18 de abril de los corrientes, en el Juzgado de Control de la Corte Marcial, el Fiscal General Militar solicit se decretara la aplicacin del procedimiento ordinario, as como las medidas cautelares sustitutivas contenidas en el artculo 256 ordinales 3, 4, 5, 6 y 9 del Cdigo Orgnico Procesal Penal y la declaracin de los detenidos, a tenor de lo dispuesto en el artculo 130 del mismo cdigo. En estas audiencias el ciudadano Fiscal General Militar manifest que el hecho investigado ocurri en situacin de flagrancia y ste debe seguir un proceso, donde los rganos que practiquen la detencin tengan 12 horas para poner a los aprehendidos a la orden de Ministerio Pblico, quien tendr, a su vez, 36 horas, lapso dentro del cual se preparar el escrito que ser presentado al juez de control. Segn expresa el fiscal este juzgado tiene 48 horas para pronunciarse sobre la existencia o no de la flagrancia. Una vez cumplida esta etapa el Ministerio Pblico, dice el Fiscal Militar, solicitar la detencin por 30 das mientras se celebre la audiencia y, en caso de decidirse sobre el procedimiento ordinario, procedera otro tipo de medidas cautelares sustitutivas menos gravosas y la instancia del procedimiento del antejuicio de mrito que le corresponde al Fiscal General de la Repblica, quien lo propondr por querella ante el Tribunal Supremo de Justicia.

El Tribunal de Control, en las audiencias referidas, declar sin lugar la solicitud del Fiscal General Militar en cuanto a la aplicacin del procedimiento ordinario y sin lugar la aplicacin de las medidas cautelares sealadas (folios 53 al 59 y 79 al 82). Contra esta decisin propusieron recurso de apelacin los defensores del General de Divisin (Ej) Efran Vsquez Velasco.

En la audiencia celebrada el 19 de abril del presente ao, el Juez de control resolvi sobre la apelacin al hacer el siguiente pronunciamiento: Mantener la custodia en su residencia de los ciudadanos General de Divisin (Ej) Efran Vsquez Velasco, Vicealmirante Hctor Rafael Ramrez Prez, Contralmirante Carlos Rafael Molina Tamayo, Contralmirante Daniel Lino Jos Comisso Urdaneta y General de Brigada

(Av) Pedro Antonio Pereira Olivares, hasta tanto el Tribunal Supremo de Justicia emita su pronunciamiento de conformidad con lo establecido en los artculos 200 y 266, ordinal 3 (sic) de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, concatenado con el artculo 151 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia aplicable al caso por mandato expreso del artculo 20 del Cdigo de Justicia Militar, relacionado con el antejuicio de mrito correspondiente a los altos funcionarios y su procedimiento. En la misma fecha los abogados defensores del ciudadano General de Divisin (Ej) Efran Vsquez Velasco, apelaron de esta decisin y, en 22 de abril del mismo ao, el abogado defensor del ciudadano Contralmirante Daniel Lino Jos Comisso Urdaneta, solicit la nulidad de tal decisin y la libertad de su defendido (folios 110 al 112).

En fechas 22 y 23 de abril de 2002 los abogados defensores de los ciudadanos Vicealmirante Hctor Rafael Ramrez Prez, Contralmirante (R) Carlos Rafael Molina Tamayo y General de Divisin (Ej) Efran Vsquez Velasco, solicitaron ante este Tribunal Supremo de Justicia la libertad de sus defendidos.

Tal como qued dicho en los antecedentes de este fallo, el Juzgado de Control de la Corte Marcial de la Repblica Bolivariana de Venezuela, encargado de efectuar las investigaciones respecto a la presunta comisin de hechos punibles de naturaleza militar (en que estaran incursos los militares y ciudadanos anteriormente mencionados), decidi el 19 de abril de 2002, remitir a este Tribunal Supremo compulsa del expediente de la causa con el fin de que se iniciara el trmite del correspondiente antejuicio de mrito respecto a los mismos.

DE LA COMPETENCIA DE LA SALA

Cumple seguidamente analizar la competencia de esta Sala Plena para tramitar lo conducente a este caso, lo cual pasa por retomar la doctrina que sobre el procedimiento del antejuicio de mrito ha hilado este Supremo Tribunal (particularmente en lo que toca a las actuaciones investigativas previas a la solicitud de antejuicio por parte del Ministerio Pblico en la persona del Fiscal General de la Repblica), as como contrastar, a estos solos efectos, dicho procedimiento con una serie de actuaciones suscitadas en el juicio que constituye el

expediente bajo examen, las cuales fueron llevadas a cabo por el Fiscal General Militar (presentacin ante la jurisdiccin militar de un escrito en el cual imputa una serie de delitos a los prenombrados ciudadanos, solicitud de aplicacin del procedimiento de flagrancia y de aplicacin de una serie de medidas cautelares) y por el Juzgado de Control de la Corte Marcial (aplicacin del procedimiento ordinario previsto en el artculo 280 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, en concordancia con el artculo 373 eiusdem y sometimiento de los indiciados a medidas cautelares contempladas en dicho Cdigo, con precedencia a la decisin de cumplir con el antejuicio de mrito que pauta la Constitucin y las normas adjetivas penales).

En primer lugar, el antejuicio de mrito es un procedimiento penal especial que tiene por objeto declarar la certeza de si hay o no mrito para el enjuiciamiento de los altos funcionarios del Estado a los que se refiere el ordenamiento jurdico, particularmente el artculo 266.3 de la Constitucin Bolivariana de la Repblica de Venezuela y el artculo 377 del Cdigo Orgnico Procesal Penal.

En cuanto a los pasos previos a la solicitud de un antejuicio de mrito, esta Sala ha dicho, sealadamente desde su sentencia n 70/2000 del 4 de julio, caso: Luis Miquilena Hernndez, que cuando se pretenda el enjuiciamiento de un alto funcionario, bien por un delito de accin pblica, bien por un delito de accin privada, el Ministerio Pblico deber, por intermedio del Fiscal General de la Repblica, solicitar el enjuiciamiento del alto funcionario para la apertura del trmite respectivo, todo de conformidad con el artculo 377 citado, previa querella de dicho funcionario, tras haber adelantado la investigacin de los hechos, la determinacin de las circunstancias que puedan influir en su calificacin, la responsabilidad de los autores o partcipes (artculo 309 eiusdem), y todo con la debida salvaguarda de las garantas de la comparecencia del acusado y del conocimiento claro y especfico, por parte de ste, de los hechos punibles que se le atribuyan (artculos 122 y 127 eiusdem).

El acceso al juicio en cuestin demanda, pues, el cumplimiento de determinados requisitos, los cuales condicionan el ejercicio de la accin penal y no constituyen formalidades intrascendentes e intiles destinadas a obstaculizar el principio de la tutela judicial efectiva, sino de exigencias con las que la funcin pblica se ve preservada de no ser objeto de ataques, en ocasiones, infundados y temerarios. Siendo as, y al margen de lo que

en funcin de la garanta del Estado de Derecho se observar ms adelante, la Sala estima que, visto que prima facie el procedimiento seguido en sede judicial militar no se avino a las normas constitucionales y legales que regulan el trmite que se sigue para el enjuiciamiento de los funcionarios de la jerarqua de muchos de los que han sido objeto de la investigacin reseada, ni la finalidad de la remisin del expediente cumple con la tarea especfica que le toca desempear a esta Sala en asuntos como el presente, ya que a la misma no le corresponde iniciar el trmite del antejuicio de mrito, al contrario, su funcin consiste en evacuarlo, esto es, decidir si ha lugar o no la continuacin del juicio, la Sala resultara de esta suerte incompetente para tramitar una solicitud con estos antecedentes y caractersticas.

No obstante lo anterior, esta Sala observa:

La Constitucin, parafraseando a E. Garca de Enterra, es suprema en tanto es producto de la autodeterminacin de un pueblo, que se la ha dado a s mismo sin intervencin de elementos externos y sin imposiciones internas, y a ella estn vinculadas las mltiples formas que adquieren las relaciones humanas en una sociedad y tiempo determinados. En el orden jurdico-social, dicha supremaca implica una vinculacin ms fuerte a la Constitucin en cuanto a los modos de relacionarse los poderes pblicos y los ciudadanos, tenindose siempre en cuenta la carga de derechos y deberes que a stos corresponde, as como las potestades que los mencionados poderes llevan consigo.

De all que la Constitucin ostente, junto con el ordenamiento jurdico en su totalidad, un carcter normativo inmanente; esto es, un deber ser axiolgico asumido por la comunidad como de obligatorio cumplimiento, contra cuyas infracciones se activen los mecanismos correctivos que el propio ordenamiento ha creado. Siendo, pues, que el Derecho se identifica precisamente por constituir un mecanismo especfico de ordenacin de la existencia social humana, la Constitucin, tambin, sin que pueda ser de otro modo, impone modelos de conducta encaminados a cumplir pautas de comportamiento en una sociedad determinada (Cf. F. J. Ansutegui y otros, El Concepto de Derecho en Curso de Teora del Derecho, Marcial Pons, pg. 17).

As, las tareas que les corresponde desempear a los rganos del Poder Pblico, debe contrastarse con el contenido del ordenamiento jurdico constitucional a la luz de tres principios bsicos; a saber: primero, el de competencia, que acta como un instrumento

ordenador del ejercicio del poder una vez que ste es legitimado; segundo, el de separacin de poderes, dejando a salvo la necesaria coordinacin entre los mismos; y tercero: el principio de ejercicio del poder bajo la ley, elemento esencial del Estado de Derecho y del sistema democrtico, conforme al cual son execradas la autocracia y la arbitrariedad. Dichos principios, en tanto fundamentales del Estado de Derecho, exigen la distribucin de funciones entre diversos rganos y la actuacin de stos con referencia a normas prefijadas, ya sea como un modo de interdiccin de la arbitrariedad o como mecanismos de eficiencia en el cumplimiento de los cometidos del Estado.

Desde otro ngulo, pero siguiendo el mismo razonamiento, al Estado de Derecho le corresponde cumplir un cometido de enorme relevancia, cual es la funcin de garantizar la seguridad, que, junto con la funcin de mantener y realizar la igualdad y de preservar la libertad, forman la trada constitutiva del contenido esencial de la legitimidad del ejercicio del poder. Esa funcin de seguridad es decisiva para identificar al Estado de Derecho, esto es, garanta de certeza, de saber a qu atenerse. Entre las expresiones de la funcin de seguridad se encuentra, precisamente, la determinacin que contiene la Constitucin de la organizacin, funciones y competencias de los rganos e instituciones pblicas, como lo son los rganos de justicia y el Ministerio Pblico.

En este orden de ideas, los artculos 333, 334 y 335 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, sealan que la proteccin y garanta de la Constitucin es deber ineludible de todo ciudadano investido o no de autoridad, incluidos, por supuesto, y, en primer rango, todos los jueces de la Repblica, y, obviamente, por tanto, el propio Tribunal Supremo de Justicia. Por lo tanto, en cumplimiento de este deber, el Tribunal Supremo de Justicia est obligado, como cima del poder judicial, a asegurar la integridad de la Constitucin (en esta oportunidad tal tutela est especialmente referida al artculo 266.3.) y, puede en consecuencia proveer lo conducente para garantizar el restablecimiento de la efectiva vigencia del Estado del Derecho. Por lo mismo, esta Sala Plena al margen de lo dicho en cuanto a que se trata de una solicitud improponible en razn de los cauces que se siguieron al respecto, ni con el fin de examinar la justeza o no de las aludidas actuaciones (visto que esta Sala Plena no es alzada de la jurisdiccin militar en el presente caso, ni podra arrogarse esa competencia) y sin considerarse vinculada por el efecto jurdico nsito en la remisin que efectuara el citado

Juzgado de Control de la Corte Marcial; visto que este Alto Tribunal, en el plano de los hechos, est en conocimiento de las actuaciones adelantadas en sede de justicia militar; en virtud, por otra parte, de que debe, no obstante las circunstancias, tutelar y garantizar la vigencia efectiva del orden jurdico constitucional; y siendo, en fin, que la aludida defensa y garanta se cumplira en este caso impulsando oficiosamente el cumplimiento de los presupuestos adjetivos a que sujeta los referidos artculos 266.3., 333, 334 y 335, sobre el antejuicio de mrito y la proteccin y garantas de la Constitucin, respectivamente, la actuacin de la Sala; decide, en obsequio de la vigencia y efectividad objetiva de las normas que forman dicho orden constitucional, asumir la competencia para encauzar el juicio en cuestin a travs de los canales que la propia Constitucin y la ley han establecido. As se establece.

OBITER DICTUM

La Sala debe observar, sin embargo, que las actuaciones cumplidas en la jurisdiccin militar, en la medida en que pueden no ser cnsonas con las disposiciones constitucionales y legales relativas al procedimiento seguido en dicha jurisdiccin, son susceptibles de impugnacin por quienes corresponda, de acuerdo con los recursos y acciones que confiere el ordenamiento jurdico para tales fines.

La Sala ratifica, por lo indicado en el aparte sobre su competencia declarada, que no le atae pronunciarse sobre las mencionadas actuaciones, pues ello excedera los lmites de su potestad jurisdiccional y que, por lo mismo, no le cabe tomarlas como instancia vlida para iniciar el trmite del antejuicio de mrito, como lo dispuso el Juzgado de Control de la Corte Marcial de la Repblica, en acta del diecinueve de abril de dos mil dos.

DECISIN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, en nombre de la Repblica y por autoridad de la Ley, acuerda:

PRIMERO: De conformidad con los artculos 333, 334 y 335 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y a fin de garantizar el cauce procesal respectivo, a) prohibicin de salida del pas y de ausentarse del Area Metropolitana de Caracas sin autorizacin del Tribunal Supremo de Justicia, b) obligacin de presentarse una vez a la semana ante la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en das y horas hbiles, c) prohibicin de concurrir a reuniones, marchas, concentracin o cualquier otra actividad con fines polticos, a los oficiales General de Divisin (Ej) Efran Vsquez Velasco, Vicealmirante Hctor Rafael Ramrez Prez, Contralmirante Daniel Lino Jos Comisso Urdaneta y General de Brigada (Av) Pedro Antonio Pereira Olivares. Las medidas dictadas tendrn una vigencia de treinta (30) das y, en consecuencia, sin efecto la detencin domiciliaria de los oficiales mencionados. El incumplimiento injustificado de estas medidas traer como consecuencia la aplicacin de otras ms gravosas.

Con respecto al ciudadano Pedro Francisco Carmona Estanga, la Sala se abstiene de emitir pronunciamiento alguno, visto que dada su condicin de civil, la presente decisin no enerva las medidas dictadas en la jurisdiccin competente. Aclaratoria esta pertinente, pues, aunque en el oficio de remisin de la compulsa no se menciona al prenombrado ciudadano s aparece sealado desde el folio primero del expediente en la lista de aquellos a quienes se sigue juicio en la Corte Marcial.

SEGUNDO: En cuanto a los ciudadanos Contralmirante retirado Carlos Rafael Molina Tamayo y Coronel (GN) Isidro Prez Villalobos, la Sala observa que, segn el artculo 266.3. de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, no gozan de la prerrogativa procesal del antejuicio de mrito, quienes podrn ejercer los recursos pertinentes ante las instancias respectivas.

TERCERO: Se ordena remitir compulsa de los presentes recaudos al Fiscal General de la Repblica y copia certificada de la presente decisin al Tribunal de Control de la Corte Marcial, a los fines legales correspondientes.

CUARTO: Se acuerda dirigir los oficios correspondientes a la Oficina de Extranjera, adscrita al Ministerio del Interior y Justicia, a los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en el punto primero del presente dispositivo.

Publquese, regstrese y ofciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Saln de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena, en Caracas, a los (24) das del mes de abril de dos mil dos. Aos 192 de la Independencia y 143 de la Federacin.

El Presidente,

IVN RINCN URDANETA

El Primer Vicepresidente,

El Segundo Vicepresidente,

FRANKLIN ARRIECHE GUTIRREZ DAZ

OMAR ALFREDO MORA

Los Magistrados,

JESS EDUARDO CABRERA ROMERO OCANDO

JOS MANUEL DELGADO

LEVIS IGNACIO ZERPA GARCA

ANTONIO JOS GARCA

ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS

RAFAEL PREZ PERDOMO PONENTE

ANTONIO RAMREZ JIMNEZ

CARLOS OBERTO VLEZ

ALBERTO MARTINI URDANETA

JUAN RAFAEL PERDOMO

PEDRO RAFAEL RONDN HAAZ

HADEL MOSTAF PAOLINI

YOLANDA JAIMES GUERRERO UZCTEGUI

RAFAEL NGEL HERNNDEZ

LUIS MARTNEZ HERNNDEZ

BLANCA ROSA MRMOL DE LEN

ALFONSO R. VALBUENA CORDERO

La Secretaria,

OLGA M. DOS SANTOS P.

RPP/yr.Exp N 2002-00018

VOTO SALVADO

El Magistrado Doctor ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS, lamenta disentir de sus honorables colegas y Magistrados de la Sala Plena en relacin con la opinin sostenida por ellos en la decisin que antecede. Opinin mayoritaria que el Magistrado disidente respeta pero no comparte, por lo cual se permite salvar su voto basndose en las razones siguientes:

I CONSIDERACIONES EN RELACIN CON EL ANTEJUICIO

El antejuicio de mrito es un procedimiento penal especial que, instaurado en virtud de la querella del Fiscal General de la Repblica y conducido por el principio del contradictorio, tiene por objeto declarar la certeza de si hay o no mrito para el enjuiciamiento de los altos funcionarios del Estado a los que se refiere el ordenamiento constitucional de la Repblica; que la disciplina normativa acerca del antejuicio de mrito debe ser interpretada a la luz del nuevo orden constitucional; que la querella fiscal debe fundarse en prueba suficiente, motivo por el cual su instauracin debe ser precedida por una actividad de investigacin, conducida por el Ministerio Pblico, durante cuyo desarrollo debe respetarse ntegramente al imputado su derecho constitucional a la defensa, a tenor de la disposicin prevista en el numeral 1 del artculo 49, de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en la forma y condiciones previstas en los artculos 313 y siguientes del Cdigo Orgnico Procesal Penal; y que el juicio sobre la prueba debe constituir el fundamento principal de la determinacin acerca de si hay o no mrito, es decir, acerca de si hay o no lugar al enjuiciamiento.

Considero que debi ratificarse la jurisprudencia recin transcrita, de Sala Plena del 4 de julio del ao 2000, bajo mi ponencia. De esta jurisprudencia conviene destacar

lo siguiente: ...que la querella fiscal debe fundarse en prueba suficiente, motivo por el cual su instauracin debe ser precedida por una actividad de investigacin, conducida por el Ministerio Pblico, durante cuyo desarrollo debe respetarse ntegramente al imputado su derecho constitucional a la defensa. Por consiguiente, antes de la querella debe haber una investigacin.

El Fiscal debe presentar con anterioridad una solicitud de que se acuerde haber lugar al enjuiciamiento y, si fuere pertinente, se acuerden eventualmente las correspondientes medidas cautelares, con el propsito de poder en el futuro dar cumplimiento al artculo 377 del Cdigo Orgnico Procesal Penal. Esta declaratoria de enjuiciamiento usa la segunda acepcin del Diccionario de la Real Academia Espaola para el trmino enjuiciar que, desde el punto de vista del Derecho, significa instruir un procedimiento con las diligencias y documentos necesarios para que se pueda determinar en juicio. El uso diverso del vocablo enjuiciamiento se demuestra porque los legisladores lo cambiaron por el de persecucin en el artculo 36 del Cdigo Orgnico Procesal Penal. De manera que la solicitud que debe formular la Fiscala para el enjuiciamiento de los altos funcionarios, es una simple peticin formal para poder iniciar, legal y vlidamente, la instruccin de un procedimiento penal contra tales funcionarios. Esa peticin formal es, adems, un requisito de procedibilidad para intentar despus la eventual acusacin, esto es, el acto al cual se refiere el artculo 326 del Cdigo Orgnico Procesal Penal. Una vez cumplido ese requisito de procedibilidad, ser permitido legalmente realizar contra los funcionarios investigados los actos que suponen una persecucin personal.

II COMPETENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

Considero que la Sala Plena es competente para conocer de los delitos polticos que se sigan contra los altos funcionarios.

Para ello debe examinarse el sentido y alcance del numeral 3 del artculo 266 de

la Constitucin, que le otorga competencia para conocer de los juicios por los delitos comunes. Artculo 266. Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia: (...) 3. Declarar si hay o no mrito para el enjuiciamiento

del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, de los o las integrantes de la Asamblea Nacional o del propio Tribunal Supremo de Justicia, de los Ministros o Ministras, del Procurador o Procuradora General, del Fiscal o la Fiscal General, del Contralor o Contralora General de la Repblica, del Defensor o Defensora del Pueblo, los Gobernadores o Gobernadoras, oficiales, generales y almirantes de la Fuerza Armada Nacional y de los jefes o jefas de misiones diplomticas de la Repblica y, en caso afirmativo, remitir los autos al Fiscal o a la Fiscal General de la Repblica o a quien haga sus veces, si fuere el caso; y si el delito fuere comn, continuar conociendo de la causa hasta la sentencia definitiva. Prima facie pareciera que la intencin del constituyente fue sustraer del conocimiento del Tribunal Supremo de Justicia los delitos polticos; pero lo que a primera vista causa esa apariencia, est refutado por la argumentacin siguiente:

El artculo 200 constitucional no distingue entre delitos comunes y polticos, con lo cual resulta negada aquella hiptesis de que haba querido quitar de modo indirecto el conocimiento de los delitos polticos. En efecto, este artculo consagra:

Artculo 200. Los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional gozarn de inmunidad en el ejercicio de sus funciones desde su proclamacin hasta la conclusin de su mandato o la renuncia del mismo. De los presuntos

delitos que cometan los o las integrantes de la Asamblea Nacional conocer en forma privativa el Tribunal Supremo de Justicia, nica autoridad que podr ordenar, previa autorizacin de la Asamblea Nacional, su detencin y continuar su enjuiciamiento. En caso de delito flagrante cometido por un parlamentario o parlamentaria, la autoridad competente lo o la pondr bajo custodia en su residencia y comunicar inmediatamente el hecho al Tribunal Supremo de Justicia. Los funcionarios pblicos o funcionarias pblicas que violen la inmunidad de los o las integrantes de la Asamblea Nacional, incurrirn en responsabilidad penal y sern castigados o castigadas de conformidad con la ley.

(Es evidente que no debi haber la idea de parangonar los delitos comunes con los polticos, ya que son una diferencia clsica de la ciencia penal).

Por su parte, el artculo 149 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia seala lo siguiente: Artculo 149. Concedida la autorizacin o acordado el allanamiento requerido por la Constitucin en los casos a que se refiere el artculo anterior, el indiciado quedar suspendido en el ejercicio de sus funciones, y la Corte seguir el procedimiento hasta sentencia definitiva si el juicio fuere contra el Presidente de la Repblica. En los dems casos, la Corte tambin seguir conociendo si el delito fuere poltico o remitir los autos a uno de los Tribunales competentes, si se tratare de un delito comn.

De lo anteriormente expuesto resulta que la interpretacin del numeral 3 del artculo 266 de la Constitucin no debe hacerse de manera literal y aislada, por tratarse de una disposicin atributiva de la competencia. Adems, en la presente causa, por la gravedad de los hechos investigados o imputados, deben ser por eso mismo conocidos por el pleno del Tribunal Supremo de Justicia.

Por eso, con anterioridad, se destac la inconveniencia de una interpretacin

solamente aferrada a la letra de la ley. No slo debe regir la interpretacin gramatical sino tambin la teleolgica. La primera slo tiene una visin superficial y atiende la mera letra de la ley. La segunda cala hondo y as trata de indagar la "mens legislativa" y el valor amparado por la disposicin a interpretar. El concepto de valor o alcance de la significacin o importancia de algo, ya eleva per se el nivel de la interpretacin y obliga al esencial concepto substancial de la disposicin interpretada.

La Sala Constitucional, bajo la ponencia del Magistrado doctor JESS EDUARDO CABRERA ROMERO, en sentencia del 9 de febrero de 2001 expres: ...Como se desprende del texto de la disposicin parcialmente transcrita, ha surgido un cambio en lo que se refiere a la declaratoria o no de los mritos para el enjuiciamiento de las personas que en l se mencionan, pues es nicamente la Sala Plena y ningn otro organismo, ni siquiera el Presidente de la Repblica, ni las autoridades militares, la que puede determinar cules de los funcionarios y oficiales u oficialas Generales y Almirantes de las Fuerzas Armadas Nacionales, tienen los mritos para ser juzgados, casos en los cuales se remitirn los autos al Fiscal General de la Repblica o a quien haga sus veces, para que proceda a la querella respectiva.

De lo expuesto se concluye en que debe extenderse la competencia de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia a los delitos polticos y que su omisin en el texto del numeral 3 del artculo 266 de la Constitucin constituye un error material.

No entenderlo as (por caer en el excesivo formalismo abominado por la Constitucin y que adems repugna al Derecho Penal, puesto que se ocupa de trascendentales problemas), conducira a que los altos funcionarios, en cuanto a la preservacin de sus derechos y a la exigencia de sus deberes, estaran en una especie de limbo jurdico, esto es decir, sin una instancia que les corresponda en plenitud y sin

unos jueces naturales difanamente identificados e identificables. No parece lgico posponer la competencia o posibilidad de conocer tales procesos hasta que se plantee el antejuicio propiamente: desde que haya una persecucin personal justa o no contra esos aforados, stos tienen derecho a su defensa y, por ende, a que algn juez valore y declare sus derechos.

III SE INCUMPLI CON EL DEBIDO PROCESO

El numeral 1 del artculo 49 constitucional manda lo siguiente: Artculo 49.- El debido proceso se aplicar a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. 1. La defensa y la asistencia jurdica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigacin y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Sern nulas las pruebas obtenidas mediante violacin del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitucin y la ley. La Constitucin consagra en su numeral 1 del artculo 44 que la libertad personal es inviolable y que, en consecuencia, reza: Artculo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso ser llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detencin. Ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. Al referirse al juzgamiento de altos funcionarios, el artculo 36 del Cdigo Orgnico Procesal Penal seala:

No podrn realizarse contra el funcionario investigado actos que impliquen una persecucin personal, salvo las excepciones establecidas en este cdigo... (Subrayado mo). En el presente caso se realizaron contra los altos funcionarios investigados actos o medidas de coercin personal que implican una persecucin tambin personal, sin que por parte del Tribunal Supremo de Justicia hubiera la previa declaratoria de haber mrito para el enjuiciamiento y sin que se dieran las excepciones establecidas en este cdigo, que son las relativas a la flagrancia y que estn contempladas en el artculo 200 constitucional y en el artculo 248 del Cdigo Orgnico Procesal Penal. Y ahora la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, de la cual discrepo, incurri en lo mismo pues tambin dict medidas de persecucin personal, cuyo concepto no est limitado a la detencin personal domiciliaria.

No se puede dictar una medida cautelar contra unos altos funcionarios sin la previa admisin del Tribunal Supremo de Justicia de la solicitud del enjuiciamiento. El Fiscal debe presentar con anterioridad una solicitud de dicha declaratoria, es decir, de que hay lugar al enjuiciamiento y, si fuere el caso, la declaratoria de las correspondientes medidas cautelares. De manera que la solicitud que debe formular la Fiscala para el enjuiciamiento de los altos funcionarios, es una simple peticin formal para poder iniciar, legal y vlidamente, la instruccin de un procedimiento penal contra tales funcionarios. Esa peticin formal es, adems, un requisito de procedibilidad para intentar despus la eventual acusacin, esto es, el acto al cual se refiere el artculo 326 del Cdigo Orgnico Procesal Penal. Una vez cumplido ese requisito de procedibilidad, ser permitido legalmente realizar contra los funcionarios investigados los actos que suponen una persecucin personal.

En suma: considero que son ilcitas e inconstitucionales las medidas de coercin personal dictadas contra los altos funcionarios en este proceso penal.

El artculo 373 del Cdigo Orgnico Procesal Penal expresa: Artculo 373. Flagrancia y procedimiento para la

presentacin del aprehendido. El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detencin, pondr al aprehendido a la disposicin del Ministerio Pblico, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentar ante el Juez de control a quien expondr cmo se produjo la aprehensin, y segn sea el caso, solicitar la aplicacin del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposicin de una medida de coercin personal, o solicitar la libertad del aprehendido. En este ltimo caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar. El Juez de control decidir sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposicin. Si el Juez de control verifica que estn dados los requisitos a que se refiere el artculo anterior, siempre que el Fiscal del Ministerio Pblico lo haya solicitado, decretar la aplicacin del procedimiento abreviado, y remitir las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocar directamente al juicio oral y pblico para que se celebre dentro de los diez a quince das siguientes. En este caso, el Fiscal y la vctima presentar la acusacin directamente en la audiencia del juicio oral y se seguirn, en lo dems, las reglas del procedimiento ordinario. En caso contrario, el Juez ordenar la aplicacin del procedimiento ordinario y as lo har constar en el acta que levantar al efecto. En el folio 53 de la compulsa se deja constancia de que la Fiscala puso los detenidos a la orden del Juzgado de Control de la Corte Marcial cuando ya tenan cuatro das presos y, en consecuencia, fueron violadas las mencionadas disposiciones del artculo 44 constitucional y del artculo 373 del Cdigo Orgnico Procesal Penal: el trmino presentar debe necesariamente entenderse como una presentacin personal o fsica, puesto que slo as podran ser odos dentro de las 48 horas sealadas en el artculo 44 constitucional (de modo expreso) y en el artculo 373 (de modo tcito) del cdigo adjetivo. Incluso y en refuerzo de lo que se asevera, el antedicho artculo 44 indica que ser llevada la persona ante la autoridad judicial. (El artculo 373 del Cdigo Orgnico Procesal Penal se refiere a un plazo de treinta y seis horas y si se le agregan las doce horas para que sea puesto a la disposicin del Ministerio Pblico se tendrn las 48 horas y por eso antes se habl del modo tcito en que dicho artculo fija esas 48 horas).

El Juez de Control procedi en lneas generales bien (como se aprecia en el folio 58); pero lo hizo de manera extempornea pues ya se haba violado el debido proceso: fue adecuado el declararse a s mismo implcitamente incompetente al reconocerles el fuero especial a los detenidos y en manifestar que se requera un pronunciamiento por parte del Tribunal Supremo de Justicia, as como en declarar improcedentes las posibles medidas cautelares substitutivas; pero indebidamente ratific la detencin de los altos oficiales, porque esas medidas de coercin personal (dejarlos en sus residencias y bajo custodia) no estaban ni estn ajustadas a Derecho.

En el folio 59 consta que tambin procedi de forma correcta respecto al Coronel ISIDRO PREZ VILLALOBOS, a quien le revoc la detencin y someti a unas medidas cautelares substitutivas (prohibicin de salida del pas) y de presentacin, al declarar con lugar el argumento del Defensor, abogado CARLOS BELTRN BASTIDAS ESPINOZA, de que no requera antejuicio de mrito.

En el caso del General EFRAN VSQUEZ VELASCO, quien fue detenido el 15 de abril de 2002 y su audiencia de presentacin se realiz el 18 de los cursantes, se incumpli ms con el debido proceso porque (como consta en el folio 75) no fue detenido en flagrancia sino por instrucciones de un General de Brigada, lo cual es absolutamente improcedente puesto que ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial o en flagrancia, segn el numeral 1 del artculo 44 de la Constitucin. IV LA JURISDICCIN MILITAR ES INCOMPETENTE TANTO POR LA MATERIA CUANTO POR LA CONEXIN La Constitucin en su artculo 261, acerca de la competencia de la jurisdiccin militar, ordena lo siguiente:

Artculo 261. La jurisdiccin penal militar es parte integrante del Poder Judicial, y sus jueces o juezas sern seleccionados o seleccionadas por concurso. Su mbito de competencia, organizacin y modalidades de funcionamiento, se regirn por el sistema acusatorio y de

acuerdo con lo previsto en el Cdigo Orgnico de Justicia Militar. La comisin de delitos comunes, violaciones de derechos humanos y crmenes de lesa humanidad, sern juzgados por los tribunales ordinarios. La competencia de los tribunales militares se limita a delitos de naturaleza militar. La ley regular lo relativo a las jurisdicciones especiales y a la competencia, organizacin y funcionamiento de los tribunales en cuanto no est previsto en esta Constitucin.

El Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casacin Penal, con ponencia del Magistrado doctor RAFAEL PREZ PERDOMO, el 23 de octubre de 2001, sentenci: ...Establece el artculo 261 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela que los delitos comunes sern juzgados por los tribunales ordinarios y la competencia de los tribunales militares se limitar a las infracciones de naturaleza militar. En consecuencia deben entenderse por stos (SIC) delitos aquellas infracciones que atenten a (SIC) los deberes militares. La Constitucin resuelve, en esta forma las viejas dudas existentes al respecto y lo hace aplicando el principio de la igualdad: no existe fuero castrense en razn de las personas que cometan o sean vctimas de delitos, sino que la jurisdiccin sigue a la naturaleza de la infraccin.... Igualmente la Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado doctor IVN RINCN URDANETA, el 26 de junio del ao 2000 expres: De acuerdo con los artculos 21 y 123 (ordinal 3) del Cdigo Orgnico de Justicia Militar ...rige el principio general de que los miembros de las Fuerzas Armadas estn sometidos a la jurisdiccin penal ordinaria, cuando cometan delitos comunes, salvo que para el momento de la perpetracin de dichos delitos, se encuentren en ejercicio de una funcin militar, en acto de servicio, en comisiones o con ocasin de ellas, caso en el cual el conocimiento de la causa corresponder a la jurisdiccin militar.... As que por la materia o la naturaleza de las cosas, no es competente la jurisdiccin militar para enjuiciar los delitos imputados a los generales y almirantes presos.

De lo anterior, puede concluirse en que aun de haberse verificado con correccin el proceso en cuanto a los lapsos y dems formas procesales, lo habra sido ante un tribunal incompetente por la materia. Al respecto contempla el artculo 69 del Cdigo Orgnico Procesal Penal lo siguiente: Artculo 69. Validez. Los actos procesales efectuados ante un tribunal incompetente en razn de la materia sern nulos, salvo aquellos que no puedan ser repetidos. En cualquier caso de incompetencia por la materia, al hacerse la declaratoria, se remitirn los autos al Juez o tribunal que resulte competente conforme a la ley. Desde otra vertiente y en torno a la competencia por la conexin, el artculo 70 del Cdigo Orgnico Procesal Penal establece que son delitos conexos: Artculo 70. Delitos conexos. Son delitos conexos: 1. Aquellos en cuya comisin han participado dos o ms personas cuando el conocimiento de las respectivas causas corresponda a diversos tribunales; los cometidos por varias personas, en tiempos o lugares diversos, si han procedido de concierto para ello, o cuando se haya cometido con dao recproco de varias personas; 2. Los cometidos como medio para perpetrar otro; para facilitar su ejecucin, para asegurar al autor o a un tercero el pago, beneficio, producto, precio ofrecido o cualquiera otra utilidad; 3. Los perpetrados para procurar la impunidad de otro delito; 4. Los diversos delitos imputados a una misma persona; 5. Aquellos en que la prueba de un delito, o de alguna circunstancia relevante para su calificacin, influya sobre la prueba de otro delito de alguna de sus circunstancias. Tales cinco numerales, en principio, son aplicables al conjunto de hechos delictivos que son investigados. Y el artculo 71 eiusdem, al referirse a la Competencia, seala que El conocimiento de los delitos conexos corresponde a uno solo de los tribunales competentes.

Por aadidura, el artculo 75 del Cdigo Orgnico Procesal Penal reza: Artculo 75. Fuero de atraccin. Si alguno de los delitos conexos corresponde a la competencia del juez ordinario y otros a la de jueces especiales, el conocimiento de la causa corresponder a la jurisdiccin penal ordinaria. Cuando a una misma persona se le atribuya la comisin de delitos de accin pblica y de accin de instancia de parte agraviada, el conocimiento de la causa corresponder al juez competente para el juzgamiento del delito de accin pblica y se seguirn las reglas del proceso ordinario.

La Corte Marcial, en el folio 4 del expediente, expres que su actuacin se bas en el artculo 593 del Cdigo Orgnico de Justicia Militar, que atribua la competencia para conocer el juicio contra Oficiales Generales, Almirantes de la Fuerza Armada Nacional. Pero este artculo fue derogado por el numeral 3 del artculo 266 de la Constitucin. Artculo 593. La jurisdiccin penal militar ser ejercida por la organizacin establecida en este Cdigo y bajo las modalidades siguientes: 4. La Corte Marcial conocer en nica instancia de las

causas que se sigan a Oficiales con el grado de General o Almirante. En estos casos, presentada la acusacin por el Fiscal General Militar, la Corte Marcial en Pleno designar a uno de sus miembros quien convocar a una audiencia oral dentro de los quince das siguientes. Finalizada la audiencia declarar si hay o no mrito para el enjuiciamiento y, en caso afirmativo, la Corte Marcial continuar conociendo del juicio oral y pblico hasta sentencia definitiva, sin la presencia del juez que dict la decisin. Esta sentencia ser recurrible por ante la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia.

V PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Tal principio no fue acatado por la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena. El luminoso principio de "legalidad" supone la preeminencia absoluta de la ley escrita sobre el arbitrio de los jueces, quienes no pueden seguir criterios extrajurdicos (como sociolgicos o filosficos o criminolgicos) en la aplicacin de la ley o nica fuente formal del Derecho Penal. As que cuando haya referencias legales objetivas, no deben tener cabida los juicios valorativos ni subsunciones diferentes a lo que tales referencias han contemplado con objetividad. Las leyes deben ser cumplidas: no aconsejan ni tratan de persuadir: mandan. Y tienen una nota de autarqua e imperatividad porque se imponen volens nolens (Quieran o no quieran). Desde luego: el juez que las obedezca y aplica por tan to, aunque le parezcan injustas, tiene la posibilidad de sugerir a los legisladores su abolicin o al menos su modificacin. Pero, mientras tanto, tiene que cumplir su deber de hacerlas ejecutar. Y ejecutarlas con exacta sujecin al mandato legal, ya que su capacidad interpretativa se circunscribe a los puntos dudosos: In certis non est conjeturae locus. ("En lo cierto no hay lugar a la conjetura"). "In claris, non fit interpretatio. (En lo claro no se interpreta).

A mi parecer, es de una claridad meridiana el mandato del artculo 36 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, en cuanto a que mientras no haya una decisin judicial acerca de la solicitud fiscal en relacin con la declaratoria de haber lugar al enjuiciamiento, no podrn realizarse contra el funcionario investigado actos que

impliquen una persecucin personal.

Tres aclaratorias: 1) Es paladino que la persecucin no podr producirse con la sola solicitud del Fiscal General de la Repblica. Es indefectible que se produzca la decisin judicial y en este caso tendra que ser de la plenaria del Tribunal Supremo de Justicia, que operara como el tribunal de control. Pensar que basta con la solicitud es un absurdo. Si se hace una solicitud es para obtener respuesta. La solicitud se formula para pretender o pedir algo: busca y hallaris. 2) Es palmario que s constituye una obvia persecucin personal el querer salir del pas y no poder porque pesa sobre la persona una prohibicin de salida; y con mayor razn la constituyen las otras medidas. 3) La nica excepcin a que se refiere la parte in fine del artculo 36 eiusdem, es, como se ha expresado en este voto salvado, la relativa a la flagrancia y, por supuesto, por un tiempo muy limitado, ya que la flagrancia no es un concepto etreo y que sin lmites pueda flotar como una boya suelta. En Venezuela se ha considerado a la prohibicin de salida del pas, como una pena. Ciertamente sera una pena sui gneris; pero as se le ha tratado y se le poda enervar (si exceda los treinta das) con la interposicin de un Hbeas Corpus. Y como de interpretaciones se trata y ya puestos a interpretar, puede pensarse entonces, sin temor a un extravo mayor, que la disposicin adjetiva (en este caso el artculo 36 antes mencionado) que se refiera a persecuciones personales, comprende una especie, tambin sui gneris, de tipo penal y con una referencia objetiva de oportunidad: mientras no se haya dado una determinada condicin (aquella declaratoria judicial acerca de la solicitud fiscal), no se podrn realizar actos que impliquen una persecucin personal. Y, en este sentido y mutatis de iure mutandis (cambiando las circunstancias del Derecho), me permito hacer algunas observaciones sobre las descripciones legales en general o sobre los tipos penales en particular y en trminos del obligatorio cumplimiento de todo ello. Empero, debo cumplir gustoso con mi deber de anteponer una indispensable clarificacin: dejo absolutamente a salvo no slo la altsima suficiencia profesional de todos mis colegas Magistrados, sino su total honorabilidad e integridad en general y en particular en sta su sentencia. Es ms, me parecen los razonamientos del ponente no slo respetables sino brillantes y hasta coincido con muchos; pero esto no justifica en

mi criterio, y me complazco en reconocer que yo pudiera estar equivocado y mucho, que se desconozca un tan exacto cuan lapidario mandato legal: el del artculo 36 del Cdigo Orgnico Procesal Penal. Est claro, pues, que los comentarios que siguen estn precedidos de un mximo respeto por los dems Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia.

NO ES UN TIPO PENAL; PERO SE LE PARECE TNTO! Modificar un tipo legal equivale a cambiar la ley vigente por otra que se adecue a la interpretacin del juez y, en definitiva, a crear una nueva ley penal. Los jueces, incluidos los Magistrados de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, no son legisladores. Legislar es un acto de la reserva nacional, de conformidad con el numeral 32 del artculo 156 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela: La legislacin en materia de derechos, deberes y garantas constitucionales; la civil, mercantil, penal, penitenciaria, de procedimientos y de derecho internacional privado; la de elecciones; la de expropiacin por causa de utilidad pblica o social; la de crdito pblico; la de propiedad intelectual, artstica e industrial; la del patrimonio cultural y arqueolgico; la agraria; la de inmigracin y poblamiento; la de pueblos indgenas y territorios ocupados por ellos; la del trabajo, previsin y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal; la de notaras y registro pblico; la de bancos y la de seguros; la de loteras, hipdromos y apuestas en general; la de organizacin y funcionamiento de los rganos del Poder Pblico Nacional y dems rganos e instituciones nacionales del Estado; y la relativa a todas las materias de la competencia nacional. Y a tenor del numeral 1 del artculo 187 de la Constitucin, el legislar sobre materias de competencia nacional o de reserva de ley o de reserva legal, corresponde a la Asamblea Nacional y no a los jueces ni magistrados: Corresponde a la Asamblea Nacional: 1. Legislar en las materias de la competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional....

(y as era tambin la situacin jurdica cuando se cambi esa doctrina, por mandato del ordinal 24 del artculo 136 de la derogada Constitucin de la Repblica y del artculo 139 eiusdem).

No es conveniente en absoluto el obviar o quebrantar el tipo penal legal, por las siguientes razones jurdico-filosficas.

El tipo penal es de una esencial importancia y tiene tras de s toda una muy compleja elaboracin dogmtica conocida como la teora del tipo, que tiene importancia bsica en el Derecho Penal contemporneo y, segn MEZGER, dicha teora es la piedra angular de la dogmtica jurdico-penal y el lazo de unin entre la parte general y la parte especial. Ms an: la tipicidad o necesidad de que los delitos se acuen en tipos concretos y no en descripciones vagamente genricas, es tambin el fundamento del Derecho Penal liberal porque pone como condicin indefectible, para poder castigar a alguien, que su conducta haya estado descrita como punible con anterioridad a la fecha del castigo, y que este castigo tambin haya sido advertido con anterioridad a la conducta que se pretende castigar. Este principio -"No hay crimen sin tipicidad"- es garanta de la libertad y de la seguridad jurdica, as como una de las bases sobre las que se construy la teora del delito: la tipicidad es uno de los elementos del delito y como tal vale y hay que hacerla valer. E, insisto, el hecho de prohibirle a una persona que salga del pas, podra considerarse como un castigo. As como las otras medidas dictadas en la sentencia de la cual disiento. Nuestra legislacin recoge el sagrado principio nullum crimen nulla poena sine lege, pedestal del Derecho liberal, y que consiste en que para castigar a alguien es condicin imprescindible que su conducta y la pena correspondiente hayan estado descritas como punibles con antelacin. Ese principio fue substituido, a partir del gran criminalista alemn BELING, por el ms moderno de no hay crimen sin tipicidad, que viene a significar lo mismo en pro de la libertad y seguridad jurdica. Por todo ello es de vital importancia respetar el tipo legal: bien sea para no castigar al que no adecua su conducta a la descripcin tpica, o para castigar al que s reproduce sta. Y ambos deberes habrn de cumplirse pese a que al juzgador le

parezca injusta una u otra decisin, en cuyo caso qudale la alternativa, como lo consigna la ley adjetiva penal de Espaa, de solicitar al cuerpo legislativo la modificacin de la, a su parecer, injusta ley. Pero lo que no debe hacerse es vulnerar el tipo legal para castigar o no hacerlo, ya que esto convierte en legislador al juez por crear una ley y habra un evidente vicio de inconstitucionalidad, causado por una obvia usurpacin de funciones y en consecuencia sera un acto ineficaz y nulo, por autoridad usurpada y todo de acuerdo con el artculo 138 de la Constitucin. La teora del tipo implica que no se debe castigar a quien no encaje en la descripcin tpica del correspondiente delito. Al respecto es indispensable citar la enseanza del padre de la teora, ERNESTO BELING, quien la desarroll en 1906 en Alemania: Para el jurista, toda conducta que no pueda incluirse en los tipos descritos por la ley -lo atpico-, por muy injusta y culpable que sea, es una conducta no penable; y, viceversa, la conducta tpica es una conducta penable en la medida de la conminacin penal adecuada a ella, en unin con los dems preceptos legales que afectan a la punibilidad. Para el legislador, la acuacin de los tipos de delito no es, como fcilmente se puede comprender, manifestacin de un capricho arbitrario. A travs de ella ejecuta una valoracin, que es doble: selecciona, de lo injusto culpable, lo merecedor o no de pena, segn sea o no de tal manera injusto y culpable. Y una vez dentro de la zona de lo tpico, forma con los tipos una escala de valores. Los tipos de delito son figuras normativas, tan normativas como 'injusto' y 'culpabilidad', dentro del crculo de las cuales se hallan situados (Resaltado del disidente). (ERNESTO BELING, El Rector de los Tipos de Delito, primera edicin, Pgs. 10 y 11, Ed. Reus, Madrid, 1936). Hay otra razn de suma importancia para que no deba ser vulnerado el tipo legal y, en general, los explcitos mandatos legales: esto crea un precedente negativo porque, de ser exagerado por otros intrpretes en el futuro, podra conducir a no aceptar ataduras al tipo legal y decidir en forma alternativa cules autores deben ser castigados y cules no deben ser castigados. La camisa de fuerza del artculo 36 del Cdigo Orgnico Procesal Penal no debe ser rota, porque desarrolla el espritu de normas constitucionales inherentes al debido proceso y la libertad y, por tanto, ese artculo 36 es un autntico mandato constitucional. Y no se deben interpretar las expresas rdenes constitucionales.

Hay una antinomia evidente entre un Derecho que interprete sin aquellas ataduras a los condicionamientos legales, y su anttesis del Derecho penal liberal que, supeditado a la ley penal, impide castigos o persecuciones que por no tener asidero tpico seran arbitrarios y por esto se le ha llamado la magna Charta libertatum del delincuente; pero no slo puede ser castigado de modo arbitrario el delincuente si se desbordan los lmites del tipo legal, sino que tambin pueden ser as penados los inocentes por la caprichosa aplicacin que de pronto y alternativamente decidi castigar al autor de la misma conducta que, desarrollada por otro autor, no coincidi esa vez con una ubicua interpretacin. Una interpretacin libre confiere al juez un poder absoluto, pues no est sometido a la restriccin de la verba legis del tipo legal. Restriccin sta que impide al juez sentenciar de manera cambiante para, de acuerdo con su fantasa, castigar o no idnticos supuestos fcticos y segn aprecie o crea apreciar a sus respectivos autores. No hay duda de que la pena sin ley escrita o el Derecho penal no escrito arrumbaran el Derecho penal liberal, cuyas tan nobles como finas esencias abominan el criterio libre arbitrista o que pueda variar sucesivamente la sentencia en un sentido u otro, pese a versar sobre los mismos hechos y segn se considere a los respectivos autores. Sin embargo, debo hacer constar que no es posible incluir en esta calificacin o valoracin o en este supuesto, a la sentencia de la cual difiero: mal podra establecerse un paralelismo entre esas actitudes totalitarias y la sentencia de unos magistrados, quienes, todos, han demostrado de modo apodctico su ms estricta sujecin a la constitucionalidad y al respeto a los derechos humanos. Adems, las medidas

cautelares tomadas son las menos gravosas para la libertad y, en fin, sera una infamia la pretensin de filiar esta sentencia con ese absolutismo jurdico. Slo extremo la lgica de mi hiptesis para dejar claro mi disenso en esta decisin y en este trance tan delicado que vive la Repblica. La ley es la fuente de Derecho ms importante y el juez no puede inventar nuevos pensamientos jurdicos para basar en ellos sus decisiones. En suma: el Derecho Penal interpretado sin una estricta sujecin a la ley es peligrossimo para la libertad, ya que a veces puede no castigar a quien desarrolle la conducta tpica y, de modo tan voluble cuan voluntarista, otras veces puede

castigar a quien no desarrolle la conducta tpica. Por consiguiente no es posible alterar los tipos u otras disposiciones penales para hacerlos coincidir con el libre arbitrio del juzgador. VI CONCLUSIN 1) Debi declararse la incompetencia, en razn de la materia, de la jurisdiccin militar. 2) Debi declararse en consecuencia, la nulidad de todo lo actuado en la jurisdiccin militar y no slo de las actuaciones concernientes a los aforados sino a todos los imputados, puesto que esa nulidad es absoluta y de efectos erga omnes. (Esa nulidad habra tenido como excepcin los actos irrepetibles -como la recoleccin

de pruebas- y tal como lo establece el artculo 69 del Cdigo Orgnico Procesal Penal). 3) Debi declararse la libertad plena de todos los detenidos, a saber: los ciudadanos Vicealmirante HCTOR RAFAEL RAMREZ PREZ; Contralmirante DANIEL LINO JOS COMISSO URDANETA; el General de Brigada (AV) PEDRO ANTONIO PEREIRA OLIVARES; el General de Divisin del Ejrcito (Ej) EFRAN VZQUEZ VELASCO; el Coronel (GN) ISIDRO PREZ VILLALOBOS y el Contralmirante CARLOS RAFAEL MOLINA TAMAYO, por haberse vulnerado disposiciones de rango constitucional que afectan al debido proceso en su injerencia ms grave: la libertad. Y sobre la base de los artculos 25, 44 (numeral 1), 49 y 335 de la Constitucin y del artculo 190 del Cdigo Orgnico Procesal Penal.

En lo que respecta al ciudadano PEDRO FRANCISCO CARMONA ESTANGA, si se hubiese decretado la nulidad por el Tribunal Supremo de Justicia, sta no le aprovechara en cuanto a las medidas de coercin personal, porque dicha nulidad no hubiera enervado las medidas dictadas por la jurisdiccin penal competente, es decir, la ordinaria, a travs del Juez de Control. Aclaratoria sta pertinente pues aunque en el oficio de remisin de la compulsa no se menciona al ciudadano CARMONA entre los ciudadanos a quienes investiga el Juez de Control de la Corte Marcial, s aparece sealado desde el folio primero del expediente y en la lista de a quienes se le sigue juicio en la Corte Marcial.

Quedan as expresadas las razones de mi voto salvado.

Fecha ut supra. El Presidente,

IVN RINCN URDANETA

El Primer Vicepresidente,

El Segundo Vicepresidente,

FRANKLIN ARRIECHE GUTIRREZ

OMAR ALFREDO MORA DAZ

Los Magistrados,

JESS EDUARDO CABRERA ROMERO

JOS MANUEL DELGADO OCANDO

LEVIS IGNACIO ZERPA

ANTONIO JOS GARCA GARCA

ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS DISIDENTE

RAFAEL PREZ PERDOMO

ANTONIO RAMREZ JIMNEZ

CARLOS OBERTO VLEZ

ALBERTO MARTINI URDANETA

JUAN RAFAEL PERDOMO

PEDRO RAFAEL RONDN HAAZ

HADEL MOSTAF PAOLINI

YOLANDA JAIMES GUERRERO

RAFAEL NGEL HERNNDEZ UZCTEGUI

LUIS MARTNEZ HERNNDEZ

BLANCA ROSA MRMOL DE LEN

ALFONSO R. VALBUENA CORDERO

La Secretaria,

OLGA M. DOS SANTOS P.

AAF Exp. N 2002.-00018

El Magistrado Franklin Arrieche Gutirrez, lamenta disentir del criterio de la mayora en el fallo que antecede con base en las razones que de seguidas se exponen:

LA COMPETENCIA DE LA SALA I

Al referirse a la competencia de la Sala y luego de retomar la doctrina sobre el procedimiento a seguir en caso de antejuicio de mrito (particularmente en lo que toca a las actuaciones investigativas previas a la solicitud de antejuicio por parte del Fiscal General de la Repblica) sostuvo la mayora sentenciadora, lo siguiente:

El acceso al juicio en cuestin demanda, pues, el cumplimiento de determinados requisitos, los cuales condicionan el ejercicio de la accin penal y no constituyen formalidades instrascendentes e intiles destinadas a obstaculizar el principio de la tutela efectiva, sino de exigencias con las que la funcin pblica se ve preservada de no ser objeto de ataques, en ocasiones, infundados y temerarios. Siendo as, y al margen de lo que en funcin de la garanta del Estado de Derecho se observar ms adelante, la Sala estima que, visto que prima facie el procedimiento seguido en sede judicial militar no se avino a las normas constitucionales y legales que regulan el trmite que se sigue para el enjuiciamiento de los funcionarios de la jerarqua de muchos de los que han sido objeto de la investigacin reseada, ni la finalidad de la remisin del expediente cumple con la tarea especfica que le toca desempear a esta Sala en asuntos como el presente, ya que a la misma no le corresponde iniciar el trmite del antejuicio de mrito, al contrario, su funcin consiste en evacuarlo, esto es, decidir si ha

lugar o no la continuacin del juicio, la Sala resultara de esta suerte incompetente para tramitar una solicitud con estos antecedentes y caractersticas (Subrayado mo). Considera quien disiente que si el proceso no se avino a las normas constitucionales y legales que regulan el trmite que se sigue para el enjuiciamiento de los oficiales Generales y Almirantes identificados en el fallo, es claro entonces que con relacin a ellos se viol el derecho a la libertad, debido proceso y el derecho a ser juzgado por su juez natural, lo cual apareja la nulidad de todo lo actuado debido a quebrantamientos de principios de naturaleza constitucional y por ello de imposible convalidacin o subsanacin.

El Cdigo Orgnico Procesal Penal en su artculo 191 dispone:

...Nulidades Absolutas. Sern consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervencin, asistencia y representacin del imputado, en los casos y formas que este Cdigo establezca, o las que impliquen inobservancia o violacin de derechos y garantas fundamentales previstos en este Cdigo, la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la Repblica . (Subrayado mo)

Ese mismo texto legal en sus artculos 193 y 194 prescribe la imposibilidad de saneamiento o convalidacin e impone, en su artculo 195 el deber de declarar la nulidad, de oficio o a peticin de parte.

II

En el mismo captulo relativo a la competencia sostuvo la mayora sentenciadora: En este orden de ideas, los artculos 333, 334 y 335 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, sealan que la proteccin y garanta de la Constitucin es deber ineludible de todo ciudadano investido o no de autoridad, incluidos, por supuesto, y, en primer rango, todos los jueces de la Repblica, y, obviamente, por tanto, el propio Tribunal Supremo de Justicia. Por lo tanto, en cumplimiento de este deber, el Tribunal Supremo de Justicia est obligado, como cima del poder judicial, a asegurar la integridad de la Constitucin (en esta oportunidad tal tutela est especialmente referida al artculo 266.3.) y, puede en consecuencia proveer lo conducente para garantizar el restablecimiento de la efectiva vigencia del Estado del Derecho. Por lo mismo, esta Sala Plena al margen de lo dicho en cuanto a que se trata de una solicitud improponible en razn de los cauces que se siguieron al respecto, ni con el fin de examinar la justeza o no de las aludidas actuaciones (visto que esta Sala Plena no es alzada de la jurisdiccin militar en el presente caso, ni podra arrogarse esa competencia) y sin considerarse vinculada por el efecto jurdico nsito en la remisin que efectuara el citado Juzgado de Control de la Corte Marcial; visto que este Alto Tribunal, en el plano de los hechos est en conocimiento de las actuaciones adelantadas en sede de justicia militar; en virtud, por otra parte, de que debe, no obstante las circunstancias, tutelar y garantizar la vigencia efectiva del orden jurdico constitucional; y siendo, en fin, que la aludida defensa y garanta de cumplira en este caso impulsando oficiosamente el cumplimiento de los presupuestos adjetivos a que sujeta los referidos artculos 266.3., 333, 334 y 335, sobre el antejuicio de mrito y la proteccin y garantas de la Constitucin, respectivamente, la actuacin de la Sala; decide, en obsequio de la vigencia y efectividad objetiva de las normas que forman dicho orden constitucional, asumir la competencia para encauzar el juicio en cuestin a travs de los canales que la propia Constitucin y la ley han establecido. As se decide.

En criterio de quien disiente, la competencia de la Sala Plena no le viene dada por las citadas normas de carcter general sino por otras especficas.

En efecto, el artculo 151 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia dispone:

... Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 143 de la Constitucin, cuando uno de los funcionarios a que se refieren los artculos anteriores fuere sorprendido en flagrante delito de carcter grave, las autoridades de polica lo pondrn bajo custodia en su residencia y lo comunicarn inmediatamente a la Corte, la cual decidir lo que juzgue conveniente sobre la libertad de aqul.

Ese artculo 143 constitucional citado por la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia se convirti en el actual 200 y sigue siendo de aplicacin restringida a los diputados a la Asamblea Nacional; quedando excluidos de su mbito de aplicacin los otros altos funcionarios del Estado a que aluda el artculo 215.2 de la Constitucin previgente, entre los cuales no se mencionaban los oficiales Generales y Almirantes pero que fueron amparados por el derecho al antejuicio de mrito en el 263.3 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.

Para esos otros Altos funcionarios sigue siendo aplicable el dispositivo del mencionado articulo 151 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, desde

luego que no contrara norma alguna constitucional ni se ha puesto en vigencia alguna otra de rango legal que la sustituya.

De acuerdo con lo expuesto, entonces, es criterio de quien disiente que con relacin a los oficiales Generales y Almirantes, la autoridad aprehensora debi ponerlos bajo custodia en su residencia y comunicarlo inmediatamente a este Mximo Tribunal, a quien, entonces, le correspondera decidir lo que juzgara conveniente acerca de la libertad de ellos.

Es decir, que el Tribunal Supremo de Justicia, era el nico juzgado competente para conocer y decidir todo lo relativo a la libertad de dichos oficiales, por mandato del texto legal citado y en consideracin a no existir solicitud de antejuicio de mrito por parte del Fiscal General de la Repblica.

Lo anterior tambin nos lleva a la conclusin de que el Juzgado de Control de la Corte Marcial procedi correctamente al manifestar que se requera un

pronunciamiento por parte del Tribunal Supremo de Justicia as como en declarar improcedentes las posibles medidas cautelares sustitutivas; pero no as al ratificar la detencin de los altos oficiales, por cuanto el decreto o no de esas medidas de coercin personal eran, precisamente, el objeto del pronunciamiento que se requera por parte del Tribunal Supremo de Justicia.

EL ANTEJUICIO DE MRITO

La Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 4 de julio del ao 2000 bajo la ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros sostuvo lo siguiente: ...que la querella fiscal debe fundarse en prueba suficiente, motivo por el cual su instauracin debe ser precedida por una actividad de investigacin, conducida por el Ministerio Pblico, durante cuyo desarrollo debe respetarse ntegramente al imputado su derecho constitucional a la defensa.

Por consiguiente, antes de la querella debe haber una investigacin.

El Fiscal debe presentar con anterioridad una solicitud de que se acuerde haber lugar al enjuiciamiento. Esa solicitud que debe formular la Fiscala para el enjuiciamiento de los altos funcionarios, es una simple peticin formal para poder iniciar, legal y vlidamente, la instruccin de un procedimiento penal contra tales funcionarios. Esa peticin formal es, adems, un requisito de procedibilidad para intentar despus la eventual acusacin, esto es, el acto (conclusivo) al cual se refiere el artculo 326 del Cdigo Orgnico Procesal Penal. Una vez cumplido ese requisito de procedibilidad, ser permitido legalmente realizar contra los funcionarios investigados los actos que suponen una persecucin personal.

EL DEBIDO PROCESO

El numeral 1 del artculo 49 constitucional manda lo siguiente:

...El debido proceso se aplicar a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. 1. La defensa y la asistencia jurdica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigacin y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Sern nulas las pruebas obtenidas mediante violacin del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitucin y la ley.

La Constitucin consagra en su artculo 44 (numeral 1) que la libertad personal es inviolable y que, en consecuencia, reza:

... La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in infraganti. En este caso ser llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detencin. Ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (Subrayado mo).

Al referirse al juzgamiento de altos funcionarios, el artculo 36 del Cdigo Orgnico Procesal Penal seala:

No podrn realizarse contra el funcionario investigado actos que impliquen una persecucin personal, salvo las excepciones establecidas en este Cdigo... (Subrayado mo).

En el presente caso se realizaron contra los altos funcionarios investigados actos o medidas de coercin personal que implican una persecucin tambin personal, sin que por parte del Tribunal Supremo de Justicia hubiera la previa declaratoria de haber mrito para el enjuiciamiento y sin que se dieran las excepciones establecidas en ese Cdigo, que son las relativas a la flagrancia y que estn contempladas en el artculo 200 constitucional y en el artculo 248 del Cdigo Orgnico Procesal Penal.

No se puede dictar una medida cautelar contra unos altos funcionarios sin la previa declaratoria del Tribunal Supremo de Justicia de que procede su enjuiciamiento.

En suma: considera quien disiente que son ilcitas e inconstitucionales las medidas de coercin personal dictadas contra los altos funcionaros en este proceso penal.

El artculo 373 del Cdigo Orgnico Procesal Penal expresa:

... Flagrancia y procedimiento para la presentacin del aprehendido. El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detencin, pondr al aprehendido a la disposicin del Ministerio Pblico, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentar ante el Juez de control a quien expondr cmo se produjo la aprehensin, y segn sea el caso, solicitar la aplicacin del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposicin de una medida de coercin personal o solicitar la libertad del aprehendido. En este ltimo caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar. El Juez de control decidir sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposicin.

Si el Juez de control verifica que estn dados los requisitos a que se refiere el artculo anterior, siempre que el Fiscal del Ministerio Pblico lo haya solicitado decretar el procedimiento abreviado, y remitir las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocar directamente al juicio oral y pblico para que se celebre dentro de los diez a quince das siguientes. En este caso, el Fiscal y la vctima presentar la acusacin directamente en la audiencia del juicio oral y se seguirn, en lo dems, las reglas del procedimiento ordinario. En caso contrario, el Juez ordenar la aplicacin del procedimiento ordinario y as har constar en el acta que levantar al efecto.

En el presente caso se observa que la Fiscala puso los detenidos a la orden del Juzgado de Control de la Corte Marcial cuando ya tenan cuatro das presos y, en consecuencia, fueron violadas las mencionadas disposiciones del artculo 44 constitucional y del artculo 373 del Cdigo Orgnico Procesal Penal: el trmino presentar debe necesariamente entenderse como una presentacin personal o fsica, puesto que slo as podran ser odos dentro de las 48 horas sealadas en el artculo 44 constitucional (de modo expreso) y en el artculo 373 (de modo tcito) del cdigo adjetivo. Incluso y en refuerzo de lo que se asevera, el antedicho artculo 44 indica que ser llevada la persona ante la autoridad judicial.

El Juez de Control fue adecuado el declararse a s mismo implcitamente incompetente al reconocerles el fuero especial a los detenidos y en manifestar que se requera un pronunciamiento por parte del Tribunal Supremo de Justicia, as como en declarar improcedentes las posibles medidas cautelares sustitutivas; pero indebidamente ratific la detencin de los altos oficiales, porque esas medidas de coercin personal (dejarlos en sus residencias y bajo custodia) no estaban ni estn ajustadas a Derecho, como s lo hubieran estado de haberse producido dentro del lapso

constitucional de las 48 horas precisadas con anterioridad y por parte del Tribunal Supremo de Justicia.

En el caso del General EFRAN VSQUEZ VELASCO, quien fue detenido el 15 de abril de 2002 y su audiencia de presentacin se realiz el 18 de los cursantes, se incumpli ms con el debido proceso porque (como consta en el folio 75) no fue detenido en flagrancia sino por instrucciones de un General de Brigada, lo cual es absolutamente improcedente puesto que ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial o en flagrancia, segn el numeral 1 del artculo 44 de la Constitucin.

LAS MEDIDAS SUSTITUTIVAS

Es criterio de quien disiente que s, como se expuso anteriormente, las medidas de coercin personal contra los oficiales Generales y Almirantes identificados en el texto del fallo que antecede, son inconstitucionales e ilegales, resultaba imposible decretar las medidas sustitutivas que la Sala Plena acord. En efecto: En el artculo 44 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela se establece:

...La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti En este caso, ser llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detencin. Ser juzgada en

libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. (Subrayado mo

Esas razones determinadas por la ley son aquellas a que se refiere el Cdigo Orgnico Procesal Penal, el cual, igualmente en la primera parte de su artculo 256 establece lo siguiente:

...Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privacin judicial preventiva de la libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicacin de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Pblico o del imputado, deber imponerle en su lugar, mediante resolucin motivada, algunas de las medidas siguientes:... (Subrayado mo).

Como fcil puede observarse, existen dos condiciones indispensables para el decreto de alguna medida sustitutiva; a saber:

I.

I.

Que existan los supuestos que motivan la privacin judicial

preventiva de libertad y que stos puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicacin de otra medida menos gravosa para el imputado. Lgicamente, si como hemos venido razonando las medidas de coercin personal decretadas en contra de los altos oficiales son inconstitucionales e ilegales, no existen los supuestos que motivan la privacin de la libertad.

II

Que esa o esas medidas sean impuestas en lugar de la privacin preventiva de libertad.

Sustituir significa poner a alguien o algo en lugar de otra persona o cosa; es decir, que las medidas cautelares decretadas en el fallo del cual se disiente van a ocupar el espacio que tuvo el arresto domiciliario pero, como no estaban llenos los extremos para esa detencin domiciliaria nada haba que sustituir.

En este orden de ideas, es tambin opinin de quien disiente, que si el artculo 44 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela dispone que el imputado debe ser juzgado en libertad y remite a la ley, debi tenerse en cuenta que el artculo 247 del Cdigo Orgnico Procesal Penal dispone:

... Interpretacin restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, sern interpretadas restrictivamente. CONCLUSIN

En conclusin, es criterio del Magistrado Franklin Arrieche Gutirrez que la Sala Plena debi asumir la competencia con base en lo establecido en el artculo 151 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia; declarar la nulidad de las medidas de coercin personal dictadas contra los altos oficiales por violacin de los artculos 44 y 49 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y 36 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, desde luego que no se les llev ante la autoridad judicial competente en el lapso de 48 horas luego de su detencin ni se obtuvo la previa declaratoria de haber mrito para el enjuiciamiento y, como consecuencia de ello,

ordenar su libertad sin las limitaciones que significan las medidas sustitutivas decretadas por cuanto nada haba que sustituir. Dej as expresado mi parecer Fecha ut supra.

El Presidente,

______________________________ IVAN RINCN URDANETA

.../...

El Primer Vicepresidente disidente,

El Segundo Vicepresidente,

FRANKLIN ARRIECHE GUTIERREZ

OMAR ALFREDO MORA DIAZ

Magistrados,

JESS E. CABRERA ROMERO

JOSE M. DELGADO OCANDO

LEVIS IGNACIO ZERPA

ANTONIO JOSE GARCIA GARCIA

ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS

RAFAEL PEREZ PERDOMO

ANTONIO RAMIREZ JIMENEZ

CARLOS OBERTO VELEZ

ALBERTO MARTINI URDANETA

JUAN RAFAEL PERDOMO

PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ

HADEL J. MOSTAFA PAOLINI

YOLANDA JAIMES GUERRERO

RAFAEL HERNNDEZ UZCATEGUI

LUIS MARTINEZ HERNANDEZ

BLANCA ROSA MARMOL DE LEON

ALFONSO R. VALBUENA CORDERO

La Secretaria,

OLGA M. DOS SANTOS P. REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA SALA PLENA

El Magistrado Antonio Ramrez Jimnez, en uso de la potestad conferida por el artculo 53 del Reglamento de Reuniones de este Supremo Tribunal, consigna el presente voto concurrente al contenido de la presente decisin, con base en las siguientes consideraciones: Quien suscribe, comparte plenamente lo decidido por la mayora sentenciadora en el sentido de dejar sin efecto la detencin domiciliaria que afecta a los oficiales que se identifican en dicha decisin, en un todo de conformidad con lo preceptuado en el artculo 44 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, sin embargo, no comparte las medidas preventivas que se les imponen en los literales b y c del captulo primero del Dispositivo, por cuanto considera que la medida de prohibicin de salida del pas en el lapso establecido en la decisin constituye garanta suficiente en relacin a un futuro o posible juicio, ya que no ha sido solicitado el antejuicio de mrito, todo ello conteste con el grado y jerarqua de dichos oficiales. Queda as expresado el voto concurrente del Magistrado que suscribe.

El Presidente,

IVAN RINCON URDANETA

El Primer Vicepresidente,

El Segundo Vicepresidente,

FRANKLIN ARRIECHE GUTIERREZ

OMAR ALFREDO MORA DIAZ

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA SALA PLENA

Los Magistrados,

JESUS E. CABRERA ROMERO

JOSE M. DELGADO OCANDO

LEVIS IGNACIO ZERPA

ANTONIO JOSE GARCIA GARCIA

ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS

RAFAEL PEREZ PERDOMO

ANTONIO RAMIREZ JIMENEZ

CARLOS A. OBERTO VELEZ

ALBERTO MARTINI URDANETA

JUAN RAFAEL PERDOMO

PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ

HADEL J. MOSTAFA PAOLINI

YOLANDA JAIMES GUERRERO

RAFAEL HERNANDEZ UZCATEGUI

LUIS MARTINEZ HERNANDEZ

BLANCA ROSA MARMOL DE LEON

ALFONSO R. VALBUENA CORDERO La Secretaria,

OLGA M. DOS SANTOS P. EXP. N AA10-L-2002-000018.-

Magistrado Dr. Juan Rafael Perdomo disiente del criterio de la mayora sentenciadora, en los siguientes trminos: Comparte este Magistrado el fundamento de la sentencia, en cuanto a que el Tribunal Supremo de Justicia est obligado, como cima del poder judicial, a asegurar la integridad de la Constitucin, proveyendo lo conducente para garantizar el restablecimiento de la efectiva vigencia del Estado de Derecho; y debe, no obstante que aun no se ha solicitado por el Fiscal General de la Repblica el antejuicio de mrito, tutelar y garantizar la vigencia efectiva del orden constitucional; por lo cual asume la competencia de encauzar el juicio a travs de los canales legales y constitucionales. Sin embargo, considera que en la cuestin planteada el valor constitucional ms relevante es la proteccin de la integridad del Estado y de su sistema democrtico, dado que la institucionalidad fue sometida a prueba, con el intento de abatirla que afect la paz de los venezolanos; y su defensa implica asegurar que se pueda llevar adelante el juicio sobre los sucesos que conmocionaron al pas, como nico medio que tiene por objeto garantizar el cauce del proceso. A juicio de quien disiente, la custodia en el hogar de los sealados oficiales constituye una medida que se debi mantener, pues no atenta contra su dignidad y el respeto que merecen como ciudadanos de una democracia, y asegura que se pueda llevar a buen trmino un debido proceso, que protegiendo los derechos de los sealados como

implicados, signifique una garanta de la constitucionalidad, entendida esta como el soporte del Estado de Derecho.

Fecha ut supra El Presidente,

IVN RINCN URDANETA

El Primer Vicepresidente,

El Segundo Vicepresidente,

FRANKLIN ARRIECHE GUTIRREZ

OMAR ALFREDO MORA DAZ

Magistrados,

JUAN RAFAEL PERDOMO disidente

JESS EDUARDO CABRERA ROMERO

JOS M. DELGADO OCANDO

LEVIS IGNACIO ZERPA

ANTONIO JOS GARCA GARCIA

ALEJANDRO ANGULO FONTIVEROS

RAFAEL PERZ PERDOMO

ANTONIO RAMREZ JIMNEZ

CARLOS OBERTO VLEZ

ALBERTO MARTINI URDANETA .../

PEDRO RAFAEL RONDN HAAZ

HADEL J. MOSTAF PAOLINI

YOLANDA JAIMES GUERRERO

RAFAEL HERNNDEZ UZCATEGUI

LUIS MARTNEZ HERNNDEZ

BLANCA ROSA MRMOL DE LEN

ALFONSO R. VALBUENA CORDERO

La Secretaria,

OLGA M. DOS SANTOS

VOTO SALVADO

Quien suscribe, Blanca Rosa Mrmol de Len, Magistrada de la Sala de Casacin Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en la presente decisin, con el mayor respeto por el criterio de sus apreciados colegas, en base a las razones que se expresan a continuacin:

La decisin dictada por mayora de la Sala Plena de este Alto Tribunal, con ponencia del Magistrado RAFAEL PEREZ PERDOMO, acord vista la solicitud presentada, lo siguiente: PRIMERO: De conformidad con los artculos 333, 334 y 335 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y a fin de garantizar el cauce procesal respectivo, a) prohibicin de salida del pas y de ausentarse del Area Metropolitana de Caracas sin autorizacin del Tribunal Supremo de Justicia, b) obligacin de presentarse una vez a la semana ante la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en das y horas hbiles, c) prohibicin de concurrir a reuniones, marchas, concentracin o cualquier otra actividad con fines polticos a los oficiales General de Divisin (Ej) Efran Vsquez Velasco, Vicealmirante Hctor Rafael Ramrez Prez, Contralmirante Daniel Lino Jos Comisso Urdaneta y General de Brigada (Av) Pedro Antonio Pereira Olivares. Las medidas dictadas tendrn una vigencia de treinta (30) das y, en consecuencia, sin efecto la detencin domiciliaria de los oficiales mencionados. El incumplimiento injustificado de estas medidas traer como consecuencia la aplicacin de otras ms gravosas.... Al respecto se observa: Establece el artculo 44, numeral 1, de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela: La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso ser llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detencin. Ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitucin de caucin exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causar impuesto alguno... El artculo 49 de la Carta Magna, en su numeral 1, expresa: El debido proceso se aplicar a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurdica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigacin y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Sern nulas las pruebas obtenidas mediante violacin del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitucin y la ley....

Los principios constitucionales consagrados en las normas transcritas relacionados con el derecho a la defensa y el debido proceso, se hacen patentes en el artculo 36 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, en relacin al juzgamiento de altos funcionarios.

En efecto, el citado artculo 36 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, prev: Juzgamiento de altos funcionarios. Cuando para la persecucin penal se requiera la previa declaratoria de haber mrito para el enjuiciamiento, el Fiscal que haya conducido la investigacin preliminar se dirigir al Fiscal General de la Repblica a los efectos de que ste ordene solicitar la declaratoria de haber lugar al enjuiciamiento. Hasta tanto decida la instancia judicial correspondiente, o cualquiera otra instancia establecida por la Constitucin de la Repblica, las de los Estados u otras leyes, no podrn realizarse contra el funcionario investigado actos que impliquen una persecucin personal, salvo las excepciones establecidas en este Cdigo. La regulacin prevista en este artculo no impide la continuacin del procedimiento respecto a los otros imputados. En el caso en estudio, quien aqu disiente lo hace por no estar de acuerdo con las medidas acordadas por la Sala Plena, las cuales a su juicio van contra los principios constitucionales referidos.

Las medidas acordadas por la Sala Plena de este Tribunal en la presente decisin, vulneran las garantas establecidas en nuestra Carta Magna, en el Cdigo Orgnico Procesal y en los Convenios Internacionales, debidamente suscritos por la Repblica de Venezuela, relativas al derecho a la defensa y al debido proceso.

Quien salva su voto en este acto, considera que ni an en el supuesto de haber sido presentada por el Fiscal General de la Repblica la solicitud de antejuicio de mrito ante este Tribunal Supremo de Justicia, procedera la imposicin de medida cautelar alguna contra los altos funcionarios investigados, ya que no puede proceder ninguna medida sustitutiva de la privacin de libertad sin que estn dados los supuestos para la procedencia de sta.

El criterio expresado sobre la improcedencia de las medidas acordadas en la presente decisin ha sido acogido en sentencias dictadas por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia.

Ciertamente, en fecha 14 de febrero del ao 2002, la nombrada Sala Constitucional de este Mximo Tribunal, dict una decisin en la cual estableci: ...Al efecto, observa esta Sala Constitucional que resulta acertado el fundamento contenido en el fallo objeto de la presente accin, por cuanto el juez, de conformidad a lo establecido en el artculo 44 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, una vez recibido el peritaje que solicit la Fiscal auxiliar de la Circunscripcin Judicial Penal del Estado Tchira, en el cual se estableci la autenticidad del comprobante de cdula de identidad del accionante, debi dictar otra medida que no fuera la privacin preventiva, en atencin a los principios previstos en el Cdigo Orgnico Procesal Penal, ya que privar de la libertad a un imputado para someterlo a una investigacin significara vulnerar todas las instituciones que establecen el debido proceso, retrocediendo a las viejas prcticas del Cdigo de Enjuiciamiento Criminal.

An cuando en el caso en estudio las medidas acordadas no se refieren a la privacin de la libertad, sino a la limitacin de la misma, la jurisprudencia citada sera aplicable. En el presente caso tal como expres, ni siquiera ha sido solicitado el antejuicio de mrito correspondiente, y ni aun en el supuesto de haber sido solicitado, procederan tales medidas contra los ciudadanos General de Divisin (EJ) EFRAIN VASQUEZ VELASCO, Vicealmirante HECTOR RAFAEL RAMREZ PEREZ, Contralmirante DANIEL LINO JOSE COMISSO URDANETA y General de Brigada (AV) PEDRO ANTONIO PEREIRA OLIVARES, por lo que ratifico que ha debido de otorgrseles la libertad plena.

Quedan en los trminos anteriores expresadas las motivaciones de mi voto salvado. Fecha ut supra.

El Presidente,

Ivn Rincn Urdaneta

El Primer Vicepresidente,

El Segundo Vicepresidente,

Franklin Arrieche Gutirrez

Omar Alfredo Mora Daz

Los Magistrados,

Jess Eduardo Cabrera Romero

Jos Manuel Delgado Ocando

Levis Ignacio Zerpa

Antonio Jos Garca Garca

Alejandro Angulo Fontiveros

Rafael Prez Perdomo

Antonio Ramrez Jimnez

Carlos Oberto Vlez

Alberto Martini Urdaneta

Juan Rafael Perdomo

Pedro Rafael Rondn Haaz

Hadel Mostaf Paolini

Yolanda Jaimes Guerrero

Rafael ngel Hernndez Uzctegui

Luis Martnez Hernndez

Blanca Rosa Mrmol de Len Disidente

Alfonso R. Valbuena Cordero

La Secretaria,

Olga M. Dos Santos P.

BRMdL/cc. Exp. N 2002-00018