Medidas tutela legalidade urbanística

Medidas de tutela da legalidade urbanstica Autor(es): Fonte: Publicado por: URL persistente: Accessed : CEDOUA http://hdl.handle.net/10316.
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Legalidade Urbanstica Resumo

A manuteno de obras de raiz ilegal configura um dos principais problemas do nosso direito do ordenamento do territrio e do urbanismo, pelo que urge encontrar e operacionalizar formas de reposio da legalidade urbanstica. Este artigo tem como escopo a anlise dos principais instrumentos que o ordenamento jurdico portugus coloca disposio das entidades pblicas administrativas para prosseguir tal desiderato, pretendendo evidenciar a sua utilidade ou, ao invs, a sua insuficincia.
Medidas de Tutela da
1. Caracterizao Geral das Medidas de Tutela da Legalidade Urbanstica As medidas de proteco ou tutela da legalidade, se entendidas em sentido genrico, tm por finalidade prevenir e impedir qualquer forma de transgresso legalidade jus-urbanstica e, no caso de esta se chegar a produzir, remover, com a necessria prontido, os efeitos danosos para os objectivos que a legislao urbanstica visa prosseguir. No entanto, seguindo a opo do nosso legislador, presente nos artigos 102. a 109. do Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao1, no consideraremos como medidas de tutela da legalidade urbanstica, os mecanismos legais que, de forma anterior efectivao de operaes urbansticas, isto de maneira preventiva, visam acautelar o respeito das exigncias legais (formas de controlo a priori), mas apenas aqueles que visam reintegrar a ordem jurdica violada. Verdadeiramente, debruar-nos-emos, neste artigo, apenas sobre as medidas de reposio da legalidade urbanstica, isto , sobre os instrumentos administrativos a que se recorre aps a ocorrncia de um ilcito urbanstico, com o intuito de eliminar a sua contradio com esta parcela do ordenamento jurdico nacional2. De facto, apesar de se reconhecer a essencialidade de um controlo prvio administrativo da actuao dos particulares ou da Administrao, no pode descurar-se as situaes
1 Aprovado pelo Decreto-Lei n. 555/99, de 16 de Dezembro, e alterado sucessivamente pelo Decreto-Lei n. 177/2001, de 4 de Junho e pela Lei n. 15/2002, de 22 de Fevereiro. 2 No nos referiremos, deste modo, violao de exigncias constantes do ordenamento jurdico civil, destinadas a regular relaes jurdico-privadas de vizinhana, uma vez que estas no so, em princpio, tocadas pela definio que os instrumentos urbansticos faam do seu objecto de regulamentao. Neste sentido, em especial no que se refere emisso de licenas sob reservas de direitos de terceiros, cfr. Antnio Pereira da COSTA, Os direitos de terceiros nos licenciamentos de operaes urbansticas, in Revista do CEDOUA, n. 7, 1-2001, p. 103 e ss, e Fernanda Paula OLIVEIRA, As licenas de construo e os direitos de natureza privada de terceiros, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coleco Studia Iuridica, Ad Honorem, Separata dos Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Rogrio Soares, Coimbra, Coimbra Editora, 2001.
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em que estes poderes no so exercidos ou no o so da forma devida, o que, aliado gravidade das consequncias decorrentes da consolidao de situaes ilegais, conduz, inevitavelmente, questo da sua eliminao da ordem jurdica. Os poderes de proteco da legalidade urbanstica assumem-se, nesta vertente, como verdadeiros poderes-deveres e no meras faculdades da Administrao, na medida em que o seu exerccio essencial para a promoo de um adequado ordenamento do territrio e urbanismo, como o reconhecem os artigos 4. e 6., em especial na sua alnea j), da Lei de Bases da Poltica de Ordenamento do Territrio e de Urbanismo, aprovada pela Lei n. 48/98, de 11 de Agosto. Nestas hipteses, sempre que se torne necessrio dar execuo a um acto administrativo que vise a reposio da legalidade por aquele carecer de uma interveno material subsequente que o concretize e a mesma no ter sido voluntariamente desencadeada pelo responsvel a lei permite, expressamente, o uso da coaco no plano da execuo coerciva ou forosa de actos administrativos que a Administrao edita, sem necessidade de recurso prvio a rgos jurisdicionais3; alis, deve entender-se, em face desta possibilidade, que a Administrao apenas pode propor aces administrativas comuns contra particulares e desencadear a execuo judicial da sentena respectiva quando no disponha de poderes de autoridade, caso em que dever exercit-los. Inclusivamente, confere a legislao urbanstica expedientes tcnicos e financeiros para dotar a entidade exequente de mecanismos suficientemente operativos para concretizar as medidas de tutela da legalidade que edita: pense-se na possibilidade de a execuo ser feita por administrao directa ou em regime de empreitada por ajuste directo, com consulta prvia a trs entidades (artigo 107., n. 9)4, ou no estabelecimento, para assegurar o crdito do municpio em face do infractor, de um privilgio creditrio imobilirio sobre o lote ou terrenos onde se situa a edificao (artigo 108., n. 3). Mais, o recente Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos5, para alm de admitir a condenao da Administrao prtica de acto administrativo legalmente devido (artigo 66. e seguintes), prescreve, no seu artigo 157., n. 3, que as regras do processo administrativo se aplicam execuo de actos administrativos inimpugnveis a que a Administrao no d a devida execuo e dos quais decorrem direitos dos particulares.
3 Rogrio SOARES, Direito Administrativo, policopiado, Coimbra, 1978, p. 203 e seguintes, entende deverem os actos administrativos gozar da caracterstica da executoriedade apenas nos casos inequivocamente previstos na lei ou em situaes de urgncia devidamente fundamentada. J Afonso Rodrigues QUEIR, Coaco Administrativa, Estudos de Direito Pblico, Vo. II, Tomo I, Coimbra, 2000, p. 71, ainda antes da aprovao do Cdigo do Procedimento Administrativo, entendia que, mesmo na falta de lei especial a determinar o recurso coaco directa, ela era possvel por aplicao de princpios comuns ao direito administrativo e ao direito privado. O Cdigo do Procedimento Administrativo estabelece igualmente esta possibilidade geral de imposio coerciva pela Administrao das obrigaes ou limitaes que derivam de acto administrativo sem recurso prvio aos tribunais, desde que cumpridas determinadas exigncias legais, como resulta do disposto no artigo 149.. Neste sentido, cfr. Mrio Esteves de OLIVEIRA, Pedro Costa GONALVES e J. Pacheco de AMORIM, Cdigo do Procedimento Administrativo Comentado, Coimbra, Almedina, 2. ed., 2005, p. 709-710. 4 Neste, a adjudicao ao empreiteiro no segue, pelo menos em termos de escolha do procedimento, o regime previsto no Decreto-Lei n. 59/99, de 2 de Maro que estabelece o regime jurdico de empreitadas de obras pblicas, mas um regime particular, o que se justifica pois estamos em regra perante obras cuja responsabilidade apenas subsidiariamente assumida pela Administrao, pelo que seria excessivo sujeit-la a toda a tramitao prevista naquele Decreto-Lei. 5 Aprovado pela Lei n. 15/2002, de 22 de Fevereiro, e alterado pela Lei n. 4-A/2003, de 19 de Fevereiro.
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Admite-se, assim, que terceiros, que no so os destinatrios do acto, possam desencadear o procedimento de execuo judicial de actos desfavorveis, por a Administrao se ter vinculado a produzir no plano dos factos um resultado no seu interesse6. Esta incumbncia de ordenar o territrio surge, assim, no que a edificaes de raiz ilegal diz respeito, a partir do momento em que se detecta tal ilegalidade, pelo que com este se formam especiais deveres de actuao por parte da Administrao. Porm, em face da dificuldade na actuao sobre situaes ilegais pelo circuito vicioso que por elas gerado por um lado, a consolidao de expectativas de facto na manuteno da situao de ilegalidade, em especial pelo decurso do tempo7, por outro, a ausncia de reaco administrativa em tempo devido8 , casos h em que o prprio legislador definiu tempus para que essa actuao tenha lugar. Tal sucede com os regimes excepcionais de legalizao (parte 5 do presente artigo), em cujas situaes de base o conflito entre os interesses pblicos e privados no correcto ordenamento do territrio mais evidente. Nas demais situaes, discute-se ainda hoje se o poder de escolha entre a legalizao e a demolio discricionrio desde lodo quanto ao tempo da deciso9. Esta apresentao relativamente ao nosso objecto de estudo permitir-nos- definir, em termos dogmticos, com maior clareza, a natureza, procedimento e efeitos das medidas de tutela da legalidade urbanstica que so, em geral: o embargo; a autorizao ou licenciamento das operaes urbansticas; a realizao de trabalhos de correco ou alterao; a demolio; a reposio do terreno na situao anterior e a cessao de utilizao.
6 Neste sentido, Mrio Aroso de ALMEIDA e Carlos Alberto Fernandes CADILHA, Comentrio ao Cdigo de Procedimento nos Tribunais Administrativos, Coimbra, Almedina, 2005, p. 784. Jos Carlos Vieira de ANDRADE, A Justia Administrativa (Lies), 7. ed., Coimbra, Almedina, 2005, p. 415-416, enquadra claramente nestas hipteses a situao de um vizinho de uma obra cuja demolio foi ordenada e no legalizvel, mas duvida da extenso da legitimidade para iniciar estes procedimentos executivos aco popular. Note-se que, essencial a este propsito, determinar a deverosidade da actuao da Administrao, caso contrrio estas possibilidades de condenao ou de substituio da actuao da Administrao sero em concreto vedadas pelo princpio da separao dos poderes (artigo 3. do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos). 7 A consolidao destas expectativas, do ponto de vista do particular, pode decorrer do facto de o prdio em causa se encontrar descrito na Conservatria do Registo Predial e/ou inscrito na matriz, o que implica que, para efeitos registrais e financeiros e fiscais, se trata de um prdio existente, e ao qual se aliam efeitos legais nada despiciendos. A este propsito, o Supremo Tribunal Administrativo, no seu Acrdo de 18 de Maro de 2003, entendeu que o facto de a edificao ilegal ter sido transaccionada em cartrio notarial, no implica a legalizao da mesma. No caso, o facto de o notrio ter dispensado erradamente a exigncia de exibio da licena no acto da celebrao da escritura no sanou o seu cariz clandestino da obra objecto de transaco, ainda que no se tenha vedado a hiptese de esta sua actuao gerar responsabilidades. Apesar de ser desejvel a articulao entre a poltica de solos e a definio da sua situao registal, a poltica fiscal e financeira e o direito do urbanismo, os pressupostos de cada uma destas disciplinas so diferentes, pelo que a ilegalidade urbanstica no passvel de suprida por qualquer uma daquelas vias. O que no significa, porm, a total irrelevncia de tais estados, na medida em que podem servir de elemento indicirio para fundar a boa f ou a existncia de legtimas expectativas do proprietrio do bem. 8 Em mltiplas hipteses, a ausncia de reaco deve-se ao facto de a situao de ilegalidade se dever a uma actuao da Administrao, pelo que, levando esta a cabo o dever de reposio da legalidade urbanstica, tal implicar a assuno dos correspondentes encargos indemnizatrios. Noutros casos, aquela omisso devida especial fragilidade scio-econmica ou ausncia de alternativa de quem depende da edificao ilegal. 9 Em sentido negativo, cfr. o Acrdo do Supremo Tribunal Administrativo de 11 de Junho de 1987 e, em sentido positivo, os Acrdos do Supremo Tribunal Administrativo de 19 de Maio de 1998 e de 11 de Maio de 1999. Note-se, porm, que a demora da Administrao em adoptar medidas de tutela da legalidade pode dar origem a responsabilidade administrativa. Neste sentido j Nemsio Rodrguez MORO, La Facultad de suspension y demolicion de obras realizadas sin licencia o contraviniendo las condiciones de la licencia otorgada, Revista de Estdios de la Vida Local, 1974, p. 523-531.
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2. Medidas de Tutela da Legalidade Urbanstica e Figuras Relacionadas 2.1. Medidas de Tutela da Legalidade e Polcia Administrativa Por polcia entende-se o modo de actuar da autoridade administrativa que consiste em intervir no exerccio de actividades individuais susceptveis de fazer perigar interesses gerais, tendo por objectivo evitar que se produzam, ampliem ou generalizem os danos sociais que as leis procuram prevenir10. Do artigo 272., n. 1 da Constituio da Repblica Portuguesa resulta que a polcia e, dentro desta, a polcia administrativa, tem como funes defender a legalidade democrtica e garantir a segurana interna e os direitos dos cidados, o que implica que esta funo, muito embora envolva o exerccio de poderes discricionrios (que conferem um elevado grau de liberdade de conformao Administrao), seja balizada em termos jurdicos, atravs da concesso da competncia por lei e da realizao de fins legalmente fixados, no podendo a Administrao de polcia intervir seno quando esteja perante verdadeiras tarefas de polcia. Outro sintoma desta vinculao jurdica resulta do n. 2 do artigo 272. da Constituio, ao inscrever que as medidas de polcia so as previstas na lei, sendo que qualquer actuao de polcia, independentemente da natureza das medidas a adoptar (regulamentos, actos administrativos, medidas de coero ou operaes de vigilncia), deve ser assegurada por medidas ou procedimentos individualizados e com contedo suficientemente definido por lei (princpio da tipicidade legal). Nessa medida, a funo policial est intimamente ligada ao respeito do cumprimento das leis em geral no que se refere vivncia comunitria, pois s aquilo que constitua perigo susceptvel de se projectar na vida pblica (i.e. que ultrapasse a mera esfera privada dos indivduos) lhe diz respeito11. A finalidade prpria da funo policial ser, portanto, a da preveno da ocorrncia ou ampliao dos danos sociais ou a minimizao dos riscos da sua ocorrncia (e no apenas a mera preveno de atentados ordem pblica estabelecida). Ora tratando-se da salvaguarda de finalidades de cariz administrativo, a funo de polcia da Administrao projecta-se igualmente na esfera urbanstica, pelo que as medidas de tutela da legalidade integram tal mbito policial. Todavia, no o esgotam, uma vez que, tendo propsitos essencialmente preventivos, a funo de polcia no compreende apenas medidas reactivas contra a verificao de ilcitos in casu urbansticos, mas engloba, inclusive preferencialmente, mecanismos permissivos (como sucede com a emanao de
10 Neste sentido, Marcello CAETANO, Princpios Fundamentais do Direito Administrativo, Almedina, Coimbra, 2003, Reimpresso da Edio Brasileira de 1977, p. 267 e seguintes. 11 Deste modo, veda-se, por exemplo, a possibilidade de recurso via do despejo administrativo para a salvaguarda de interesses meramente privados, designadamente por no pagamento da renda. Neste sentido, cfr. Jorge Bacelar GOUVEIA, Novos rumos para a aco de despejo, in Revista Jurdica do Urbanismo e do Ambiente, n. 20, 2003, p. 197-238. No entanto, quando esteja em causa um despejo administrativo fundado na necessidade de prossecuo de um interesse pblico, de represso da violao da legalidade urbanstica e no, em primeira linha, na resoluo de um conflito de pretenses entre particulares (excepto se as pretenses destes estiverem acoberto de normas administrativas) ser o recurso ao mesmo legtimo (Acrdo do Supremo Tribunal Administrativo de 28 de Outubro de 1998).
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autorizaes e licenas para a realizao de operaes urbansticas), e impositivos (como acontece com a necessidade de realizao de obras de conservao nos imveis de oito em oito anos, prevista no artigo 89., n. 1 do Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao). Note-se, ainda, que o recurso a medidas policiais reactivas no apenas legtimo em situaes de ilegalidade, mas, inclusivamente, em hipteses em que uma determinada conduta, mesmo que conforme lei, possa, com suficiente probabilidade e segundo critrios objectivos, produzir um resultado lesivo para bens jurdicos cuja tutela incumbe Administrao. Hipteses deste tipo sero, designadamente, as formas de actuao previstas nos n.os 2 e 3 do artigo 89. daquele regime jurdico12. 2.2. Medidas de Tutela da Legalidade Urbanstica e Actividade de Fiscalizao A fiscalizao uma das dimenses da Administrao pblica de controlo, sobretudo da actividade desenvolvida por particulares, visando apurar a sua conformidade com as disposies legais e regulamentares ou com o eventual acto administrativo que a preceda, bem como prevenir os perigos que da sua realizao possam resultar para a sade e segurana das pessoas. Corresponde, assim, ao desenrolar de uma tarefa de controlo a posteriori, que visa a recolha de elementos de informao que permitam concluir por um juzo de legalidade da actuao visada, ou, concluindo-se em sentido inverso, tambm ela que justifica o desencadear de procedimentos de legalizao do ilcito verificado ou de sancionamento contra-ordenacional ou, mesmo, disciplinar. As operaes de fiscalizao so, em regra, efectuadas por intermdio de aces inspectivas que podem incidir sobre pessoas, coisas (mveis e imveis) ou locais, dependendo da finalidade da actividade de controlo em causa, mas sempre com respeito dos direitos constitucionalmente garantidos dos particulares13. Para alm das inspeces, as operaes de fiscalizao podem consistir na realizao de exames (que incidem sobre pessoas e coisas mveis) e vistorias (que incidem sobre bens imveis), correspondendo estas a diligncias instrutrias que devem ser desencadeadas sempre que seja necessria a interveno de perito com conhecimentos especializados necessrios s averiguaes que constituam o respectivo objecto. No mbito urbanstico estas vistorias so particularmente relevantes, na medida em que, como dispe o artigo 96., n. 2 do Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao, as suas concluses so obrigatoriamente seguidas na deciso a que respeita(m).
Sobre a considerao das medidas de tutela da legalidade com efeitos essencialmente repristinatrios e no preventivos, como sucede com a demolio enquanto medida de polcia, cfr. Andr Folque de OLIVEIRA, A ordem municipal de demolio de obras ilegais, Revista Jurdica do Urbanismo e do Ambiente, N.os 5/6, 1996, p. 45-46. 13 Designadamente, a realizao de uma inspeco ao domiclio de qualquer pessoa, considerado este como o local da sua habitao, sem o seu consentimento, exige que seja obtido um prvio mandado judicial (cfr. o disposto no artigo 34., n. 2 da Constituio da Repblica Portuguesa e o artigo 95., n. 2 do Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao). Contudo, como defendeu j o Provedor de Justia, em casos devidamente ponderados, onde se verifique iminente agresso da sade pblica e sem que de outro modo seja possvel evitar a consumao ou impedir a sua continuao, poder ser lcito aos agentes administrativos, desde que evitando todo e qualquer excesso, fazer executar coactivamente ordens legtimas, entrando no domiclio dos particulares sem essa autorizao judicial (Recomendao n. 91/A/95).
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Precisamente por se tratar do exerccio de uma funo essencialmente tcnica, mas de importncia considervel, a actividade de fiscalizao, a que corresponde a Seco V do Captulo III daquele diploma, integra, para alm de disposies gerais, uma Subseco, a segunda, sobre sanes e uma outra, a terceira, sobre medidas da tutela da legalidade urbanstica. Esta diviso sistemtica denota a natureza instrumental desta actividade aliada ao seu carcter determinante na abertura dos procedimentos que no caso caibam, sempre que forem detectadas situaes irregulares no decurso de uma aco de fiscalizao. Alm disso, aliando-se s disposies sobre fiscalizao administrativa, tal permite que concluamos que as medidas de tutela da legalidade urbanstica tambm se referem a todas as operaes urbansticas, mesmo aquelas que no esto sujeitas a prvio licenciamento ou autorizao (artigo 93., n. 1 do Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao). Assim, tal como as actividades de fiscalizao podem incidir sobre quaisquer operaes urbansticas, independentemente do seu promotor, as medidas de tutela da legalidade sero aplicadas em relao a operaes urbansticas promovidas pelas entidades pblicas, havendo tambm aqui uma coincidncia de princpio entre a entidade com competncia fiscalizatria e a entidade competente para decretar tais medidas; o Presidente da Cmara (artigos 94., n. 1 e 102., n. 1 do Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao)14. Isto ainda que o n. 2 do artigo 94. estabelea numa ptica que visa promover o paralelismo de competncias fiscalizadoras da Cmara Municipal com as suas competncias licenciadoras, mas que faz adivinhar uma profuso de conflitos entre rgos municipais , a possibilidade daquele rgo colegial suspender ou revogar os actos praticados pelo presidente da cmara que, com recurso a medidas de tutela de legalidade, suspendam ou ponham termo eficcia dos actos por ela praticados15. Porm, nem sempre se verifica uma completa coincidncia entre fiscalizao e recurso a medidas de tutela da legalidade, uma vez que, por um lado, estas no podero ser chamadas a intervir seno quando os seus pressupostos prprios, que versaremos,
Porm, de acordo com o disposto no Decreto-Lei n. 169/99, de 18 de Setembro, alterado pelo Decreto-Lei n. 5-A/2002, de 11 de Janeiro, a competncia fiscalizatria compete Cmara Municipal [artigo 64., n. 5, alnea b)], enquanto a competncia para decretar medidas de tutela da legalidade compete ao Presidente da Cmara [artigo 68., n. 2, alnea m)]. 15 No que se refere competncia fiscalizatria e para decretar medidas de tutela da legalidade por parte de rgos outros que no os municipais, tal resulta, essencialmente, do disposto em legislao especial. Em particular, as Comisses de Coordenao e Desenvolvimento Regional, nos termos da alnea ff ) do artigo 4. do Decreto-Lei n. 104/2003, de 23 de Maio, alterado pelo Decreto-Lei n. 117/2004, de 18 de Maio, assumem responsabilidades quanto fiscalizao do domnio hdrico, dos resduos, das substncias perigosas, da qualidade do ar, do rudo e da conservao da natureza, reas intimamente ligadas com o ordenamento do territrio e urbanismo. No mbito paralelo do Regime Jurdico dos Instrumentos de Gesto Territorial, aprovado pelo Decreto-Lei n. 380/99, de 22 de Setembro, alterado pelos Decretos-Lei n. 53/2000, de 7 de Abril e n. 310/2003, de 10 de Dezembro, e pela Lei n. 58/2005, de 29 de Dezembro, a norma competencial neste mbito encontra-se estabelecida no artigo 105.. No entanto, mostram-se algumas reservas quanto a estas duplicaes de competncias, pois podem conduzir a conflitos de competncias ou, no limite, desresponsabilizao das entidades, da que as regras especiais de competncia devam valer apenas no mbito material dos respectivos regimes (Reserva Ecolgica Nacional, Reserva Agrcola Nacional, Rede Natura, por exemplo). No mbito dos regimes jurdicos previamente aplicveis promoo de obras pblicas e de obras particulares propendia-se para uma interpretao restritiva da possibilidade de imposio de medidas de tutela da legalidade por parte de rgos da Administrao central, sempre que estivessem em causa obras licenciadas ou obras em execuo de plano municipal, por homenagem aos princpios da autonomia local e da descentralizao. Neste sentido, cfr. Antnio Duarte de ALMEIDA e outros, Legislao Fundamental de Direito do Urbanismo Anotada e Comentada, Lisboa, Lex, 1994, p. 725 e 939.
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estiverem preenchidos, e, por outro lado, nem sempre o recurso s mesmas se encontra dependente do exerccio prvio de actividades de fiscalizao. Pense-se, por exemplo, em obras iniciadas ou concludas sem licena, em que a imposio de medidas de tutela da legalidade se funda em dados, ou na ausncia deles, que se encontram na integral disponibilidade do municpio. 2.3. Medidas de Tutela da Legalidade Urbanstica e Sanes Administrativas Apesar de apenas nos referirmos s medidas de proteco da legalidade de que se lana mo aps a ocorrncia de um ilcito urbanstico, as mesmas no se confundem com a faculdade sancionatria da Administrao, uma vez que a finalidade daquelas medidas a reintegrao da ordem administrativa violada, e no a represso de uma infraco administrativa tpica, mediante a imposio de sanes administrativas16. Tal como as restantes medidas de polcia, aquelas tm uma finalidade essencialmente preventiva e, mesmo quando assumem uma faceta repressiva, no lhes inerente o intuito sancionatrio17. Assim sendo, no necessrio que se desencadeie um procedimento sancionatrio para se proceder aplicao destas medidas de tutela da legalidade, j que estas tm, como veremos, um procedimento e pressupostos prprios. Pode, todavia, haver lugar a uma tramitao paralela e a uma aplicao cumulativa destes dois tipos de medidas, operando conjuntamente os seus efeitos jurdicos, ainda que sejam, entre si, distintas (com pressupostos de aplicao, finalidades, efeitos e vias de reaco diversos), quando a conduta, alm de ilegal, tenha sido objecto de uma tipificao como sano administrativa. No entanto, a apreciao e valorao das condutas respectivas, porque orientadas para a salvaguarda de valores distintos, implica que, naturalmente, no se forme caso julgado da deciso que transitar em primeiro lugar relativamente outra (Acrdo do Supremo Tribunal Administrativo de 18 de Fevereiro de 2004). Esta distino no meramente terica, isto atinente s finalidades destes institutos, antes releva quando se pretende discernir quais os condicionamentos materiais e procedimentais de recurso a estas medidas e que resultam acrescidos ou mais exigentes em matria de aplicao de sanes administrativas.
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As sanes administrativas revestem primacialmente um carcter retributivo de condutas anti-jurdicas, isto , que violam os deveres fixados para a defesa de valores tipicamente administrativos, visando, muito embora tambm, a reintegrao do interesse pblico violado. A acentuao desta sua ltima dimenso leva a que se coloque de novo na ordem do dia a possibilidade de recurso a sanes administrativas gerais, autonomizando de novo esta figura dos dois domnios tpicos de incidncia do ilcito administrativo: o ilcito disciplinar (ligado violao de deveres de cariz funcional) e ilcito de mera ordenao social (que corresponde a um fenmeno de descriminalizao ou de retraco do direito penal e que se analisa na prtica de uma contraordenao punida com uma coima). Tal poder contribuir, sobretudo pela admissibilidade de sanes no pecunirias principais com intuito marcadamente reparatrio ou mesmo persuasivo, para uma mais ampla comunho de interesses e de resultados entre as medidas sancionatrias e as medidas de tutela da legalidade no plano urbanstico. Sobre esta problemtica, cfr. Rosendo Dias JOS, Sanes Administrativas, Revista de Direito Pblico, n. 9, Janeiro/ Julho, 1991, p. 46, e Marcelo Madureira PRATES, Sano Administrativa Geral: Anatomia e Autonomia, Coimbra, Almedina, 2005, em especial p. 145 a 165. 17 Neste sentido, cfr. J. J. Gomes CANOTILHO e Vital MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, Coimbra, Coimbra Editora, 3. ed., 1993, p. 956.
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Em qualquer caso, salvo quando o recurso a medidas de tutela da legalidade revista carcter urgente, a garantia do direito de audio assegurada em ambos os domnios, tal como o ser o recurso das decises que apliquem tais sanes ou adoptem aquelas medidas para um rgo imparcial (ainda que o recurso da aplicao de sanes administrativas continue a ser cometido aos tribunais judiciais, enquanto a impugnao das medidas de tutela da legalidade caiba ordem dos tribunais administrativos). A ttulo de exemplo, no que se refere diferenciao em causa, note-se a necessidade de tipicizao das sanes administrativas (como resulta do disposto no artigo 98. do Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao) em comparao com a indeterminao das clusulas referidas s medidas de tutela da legalidade (artigo 102., n. 1 do mesmo diploma), bem como a aferio do momento relevante para a definio de quais as medidas a aplicar que, no caso das sanes administrativas se referir ao momento em que ocorreu o facto ilcito e, no caso das medidas de tutela da legalidade ser o momento em que se adopta o acto administrativo em questo (mesmo que o ilcito j exista previamente)18. Igualmente, a regra da intransmissibilidade das sanes administrativas no se aplica quando se trata do recurso a medidas de tutela da legalidade urbanstica, uma vez que, estando estas ligadas defesa da legalidade objectiva e ao respeito de normas de cariz real, a posio do titular do prdio no um elemento que, em princpio, assuma relevncia, mesmo que aquele prove a aquisio de boa f do bem em data posterior ao incio da situao de ilegalidade19. Esta distino permite, desde logo, fundar a ilegalidade e inconstitucionalidade de regulamentos municipais de taxas que oneram excessivamente as operaes de legalizao, por referncia s de licenciamento ou autorizao a priori. De facto, os montantes das taxas devem ser referidos, em termos de respeito pelo princpio da proporcionalidade, aos factos que motivaram o seu pagamento: a remoo de um obstculo actividade de construo, visvel pelas condies e o tipo de construo permitida, de tal modo que, mantendo-se estas inalteradas, o montante das taxas tambm no dever variar sobremaneira. Ora, mesmo admitindo que este possa no referir-se a um juzo de estrita equivalncia econmica, o montante das taxas no pode variar tendo por objectivo a consecuo de outras finalidades no financeiras, mas iminentemente sancionatrias, o que se far por intermdio da instaurao de um procedimento contra-ordenacional (e da sua efectiva concluso), culminando com a aplicao de coimas e, eventualmente, de sanes acessrias. Deste modo, o uso de taxas urbansticas para conseguir este escopo no pode seno ser considerado um meio ilegtimo de obteno de receitas e de sancionamento de condutas ilcitas20.
Esta nota no seno decorrncia do princpio geral de que os actos administrativos se regem pela lei vigente data da sua prtica, exigncia do princpio da legalidade da administrao (cfr. artigo 67. do Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao). Para maiores desenvolvimentos sobre este ponto, cfr. Jos Manuel ARREDONDO GUTIRREZ, Demolicin de Edificaciones Ilegales y Proteccin de la Legalidad Urbanstica, Editorial Comares, Granada, 2000, livro recenseado pela ora autora na Revista do CEDOUA n. 2/2001, p. 117 a 122. 19 Sobre o carcter ambulatrio das obrigaes de facere para assegurar a correspondncia entre a obra executada e o projecto aprovado, por oposio ao princpio da pessoalidade ou da intransmissibilidade das sanes, cfr. o Acrdo do Supremo Tribunal Administrativo de 26 de Junho de 1997.
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Na sequncia do exposto, no pode, de modo algum, a reposio da legalidade urbanstica servir como fundamento para a no imposio de qualquer sano administrativa, uma vez que tal no apaga o desvalor do acto inicialmente praticado em violao de comando legal, muito embora possa ser um elemento a tomar em considerao na graduao da mesma. De igual modo, o decurso do prazo prescricional, previsto para a imposio de sanes administrativas, no pode servir para eximir a Administrao das suas responsabilidades em matria de imposio de medidas de tutela da legalidade urbanstica21. 3. Objecto das Medidas de Tutela da Legalidade Urbanstica 3.1. Hipteses includas Adoptando a formulao do artigo 102. do Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao que, apesar de tudo, restringe expressamente o seu mbito de aplicao a situaes em que o embargo pode ser mobilizado e, portanto, a obras que ainda se encontram em execuo , pode retirar-se que o recurso a medidas de tutela da legalidade se coloca perante obras de urbanizao, edificao, demolio, ou quaisquer trabalhos de remodelao de terrenos, executados ou em execuo, bem como demais operaes urbansticas (v.g. utilizao de edifcios) que se encontrem em alguma das seguintes situaes: a) Desprovidos da necessria licena ou autorizao Neste caso, podem incluir-se, para alm das situaes bvias em que inexista acto autorizativo, as hipteses em que a licena ou autorizao tenha existido, mas caducou ou foi revogada, bem como as situaes em que tal acto no eficaz (pois sujeito a uma condio suspensiva que ainda no se verificou), como sucede com as hipteses em que no efectuado o pagamento das taxas de que depende a emisso do alvar de licenciamento ou autorizao22. b) Em desconformidade com o respectivo projecto ou com as condies de licenciamento ou autorizao Nesta hiptese, inclui-se a realizao de operaes urbansticas em execuo ou concludas contra o acto autorizativo que as precedeu, salvo o disposto no artigo 83., nos seus n.os 1 e 2, segundo o qual possvel que, durante a execuo das obras, sejam feitas alteraes ao projecto aprovado, o que se justifica em face da necessidade tantas vezes sentida de, no momento da sua execuo, lhe introduzir ajustamentos ou alteraes mais profundas.
20 Estes juzos encontram-se bem fundamentados na Recomendao do Provedor de Justia n. 12/A/03 que acrescenta o carcter pernicioso destas normas na medida em que podem gerar por parte do municpio uma excessiva complacncia relativamente legalizao de obras, na medida em que elas constituiriam uma fonte de recursos considervel dos municpios. 21 Neste sentido, cfr. as Recomendaes do Provedor de Justia n. 77/A/96 e n. 63/A/97. Como forma de clarificar esta distino entre medidas de tutela da legalidade e sanes administrativas, foi igualmente emitida uma Informao pela Provedoria de Justia (n. 5/MF/2004), enviada Associao Nacional de Municpios Portugueses, sobre a no confuso entre a sano acessria de encerramento de estabelecimento e restaurao e a possibilidade de decretar a cessao da utilizao do mesmo. 22 Neste sentido, cfr. o Acrdo do Supremo Tribunal Administrativo de 6 de Maio de 1997. Sobre a distino destas relativamente s situaes em que no seja cumprido um modo, caso em que o acto eficaz, salvo se for revogado cfr. Andr Folque de OLIVEIRA, A ordem municipal de demolio de obras ilegais, cit., p. 30-31.
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Note-se, porm, que, nestas hipteses, sempre que as obras excedam o projecto aprovado e no sendo este passvel de ser alterado, ser apenas de as reduzir, se possvel, at ao disposto no acto autorizativo, sob pena de violao do princpio da proporcionalidade. c) Em violao das normas legais e regulamentares aplicveis Nesta ltima hiptese, podem incluir-se quer situaes em que a autorizao ou licena ou aprovao da operao urbanstica inexista, tenha sido dispensada ou no seja exigida, bem como as situaes em que o acto administrativo tenha sido anulado ou seja considerado nulo, com fundamento em tal violao23. De facto, a violao de normas legais e regulamentares particularmente relevante nas hipteses em que tenha havido licenciamento, autorizao ou aprovao da operao urbanstica em causa, uma vez que tal gerar, dependendo do vcio de que enferma tal acto e da sano para ele prevista, a nulidade, como sucede com a violao de planos municipais ou planos especiais de ordenamento do territrio, ou a sano-regra da anulabilidade, como sucede no caso da violao de normas de direito administrativo da construo plasmadas no Regime Geral das Edificaes Urbanas. Note-se, porm, que no qualquer infraco de normas legais e regulamentares que deve dar origem ao recurso a medidas de tutela da legalidade, uma vez que necessrio que as mesmas se reflictam no desrespeito de parmetros substanciais da deciso: por exemplo, no ser legtimo recorrer a tais medidas se, existindo licenciamento, apenas faltar a publicitao do alvar ou se, sendo emanado um acto em desrespeito de um parecer em princpio vinculativo, o mesmo no for recebido no prazo legal para o efeito, perdendo, assim, a caracterstica da vinculatividade, nos termos do artigo 19., n. 11 do Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao. Nestas hipteses ainda, a imputao de responsabilidades decorrentes da adopo de medidas de tutela da legalidade incluindo o valor da perda total ou parcial do bem no caso do embargo, da sua diminuio no caso da realizao de algumas obras de correco ou alterao, ou da sua no utilizao no caso de cessao desta e as despesas advenientes do recurso coercivo a tais medidas ou de danos provocados a terceiros pela sua execuo no to clara como pareceria partida.
23 Havendo acto administrativo autorizativo, s aps a sua anulao ou declarao de nulidade podero ser decretadas medidas de tutela da legalidade urbanstica, como defende Andr Folque de OLIVEIRA, A ordem municipal de demolio de obras ilegais, cit, p. 48-52. Posio contrria, de que, por exemplo, a ordem de demolio implica a revogao implcita do acto de licenciamento, bule com a precedncia do procedimento de legalizao para que aquela possa ser decretada (e que depende, por seu turno, da afirmao da ilegalidade da licena em causa), bem como com as disposies sobre repartio de competncias na edio de tais actos. 24 Cfr., neste sentido o disposto no artigo 95. do Cdigo das Expropriaes, aprovado pela Lei n. 168/99, de 18 de Setembro e alterado pelas Leis n. 13/2002, de 19 de Fevereiro e 4-A/2003, de 19 de Fevereiro. A lei no esclarece, porm, no artigo 108. do Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao, quem que se considera infractor para efeitos de pagamento das despesas com a execuo coerciva das medidas de tutela da legalidade. Se nos pronuncimos j pela inadmissibilidade de arguio do facto de a situao ilegal ter surgido anteriormente titularidade do bem pelo seu actual proprietrio, no tendo a Administrao de o indemnizar pela perda do
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De facto, na hiptese de realizao de operaes urbansticas ilegais, a responsabilidaderegra corre por conta do infractor24, sendo ele que deve suportar os prejuzos e encargos decorrentes da sua actividade ilcita. Neste sentido vai claramente o Acrdo do Supremo Tribunal Administrativo de 2 de Abril de 1998, que considera que os prejuzos materiais e o sofrimento com a demolio no so causados (em termos de causalidade adequada) pela demolio, mas pela conduta negligente do proprietrio que no, no caso, apresentou o projecto de legalizao. Naturalmente que, se a infraco no for imputada ao particular, mas total ou parcialmente Administrao municipal ou central, por exemplo quando se trate de pareceres vinculantes eles prprios inquinados de um vcio invalidante , deve ser ela a responsvel pelo pagamento das despesas decorrentes da mobilizao de medidas de tutela da legalidade, bem como de uma indemnizao ao particular pelos danos causados. De facto, quando a vulnerao da legalidade urbanstica tem a sua raiz no prprio ttulo legitimador, seja ele uma licena ou autorizao, a violao pode ser imputada Administrao o que, muito embora no confira direitos manuteno da situao criada em conformidade com os ttulos em questo, pode fundar pretenses de responsabilidade relativamente mesma (tendo, no entanto, de se averiguar igualmente qual o grau de conformao, culposa ou no, do interessado, para se aferir da medida ou de uma possvel diminuio da responsabilidade da Administrao)25. Trata-se, em qualquer dos casos enunciados, de actividades levadas a cabo ilegalmente pelo particular ou pela Administrao, pois resultam da violao de deveres urbansticos que impendem sobre os mesmos, o que nos permite distinguir estas hipteses daquelas outras em que a Administrao toma opes que implicam a revogao de actos anteriormente praticados por motivos relacionados com a sua inconvenincia em face, designadamente, do novo enquadramento urbanstico daquela zona. Esta hiptese, normalmente decorrente da aprovao ulterior ou modificao de planos municipais e especiais de ordenamento do territrio implica que estes assumam claramente tais efeitos retroactivos e identifiquem as situaes legalmente constitudas que afectam, para que, sendo emitido o acto revogatrio, o recurso a medidas de tutela de legalidade, diramos superveniente, seja possvel, acompanhado sempre de medidas indemnizatrias fundadas na responsabilidade por actos lictos da Administrao.
bem, decorrente do recurso a medidas de tutela da legalidade, o mesmo j no sucede de forma to bvia para as despesas realizadas com a execuo coerciva. No primeiro caso, estaremos num mbito puramente privado de apuramento das responsabilidades entre transmitente e adquirente do bem; no segundo, porm, parece que o legislador imputou Administrao o encargo de reagir sobre o infractor e no sobre adquirentes de boa-f (ao invs de imputar a estes tais encargos, admitindo que estes exercessem direito de regresso sobre o infractor). Esta soluo, porm, no nos parece totalmente congruente com a natureza das medidas de tutela da legalidade, desde logo porque pode encravar os processos de execuo coerciva, pela delonga e dificuldade em determinar quem foi o responsvel por tal situao de ilegalidade (sendo que a ilegalidade pode ter sido agravada ao longo dos anos), e porque o n. 3 do mesmo artigo estabelece um privilgio creditrio imobilirio sobre os terrenos ou lotes onde se situa a edificao, pelo que, executando-se este, os seus efeitos far-se-o sentir na esfera jurdica do actual titular do mesmo. 25 Esta questo encontrava-se expressamente equacionada no mbito do artigo 10. do Decreto-Lei n. 92/95, de 9 de Maio, que se referia s ordens de embargo e demolio, devendo hodiernamente recorrer-se aos termos em que se regula, em geral, a responsabilidade civil por actos de gesto pblica ilcitos.
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3.2. Hipteses marginais As medidas de tutela da legalidade tm sido erroneamente confundidas com figuras que lhes so prximas e que parecem assemelhar-se a mecanismos de legalizao, de entre as quais ressalta o disposto no artigo 60. do Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao, que consagra, entre ns, o princpio da garantia do existente passiva e activa26. A dimenso passiva deste instituto corresponde regra geral, prevista no artigo 67. daquele Regime Jurdico, segundo a qual a validade das licenas ou autorizaes depende da sua conformidade com as normas legais e regulamentares aplicveis em vigor data da sua prtica. Deste modo, o que se pretende clarificar, com o disposto no n. 1 do artigo 60., que as edificaes construdas ao abrigo do direito anterior e as utilizaes respectivas no so em regra perturbadas por normas legais e regulamentares supervenientes, a no ser que estas expressamente o determinem. A este propsito, as edificaes erigidas ao abrigo do direito anterior referidas neste artigo so apenas aquelas que, no momento da respectiva construo, cumpriram todos os requisitos materiais e formais exigveis27. A contrariu, se uma edificao que apesar de at poder cumprir, data da respectiva construo, todas as normas materiais em vigor, designadamente as dos instrumentos de planeamento, mas em relao qual o interessado no obteve a licena ou autorizao ento exigvel, no pode considerar-se erigida ao abrigo do direito anterior para efeitos de aplicao do regime institudo neste normativo, devendo respeitar todo o quadro normativo vigente altura da pretenso de legalizao, nos termos que analisaremos. Este mesmo artigo 60., agora na sua vertente activa, presente no n. 2, permite, no entanto, a realizao de algumas obras de reconstruo, alterao e, sustentamos, igualmente de ampliao nas edificaes erigidas ao abrigo do direito anterior que no cumpram na ntegra as regras em vigor no momento da deciso sobre a realizao de tais obras. No entanto, esta possibilidade limitada s hipteses em que as mesmas no originem ou agravem a desconformidade com as normas em vigor ou tenham como resultado a melhoria das condies de segurana ou salubridade da edificao.
Para maiores desenvolvimentos sobre este instituto, que integra o princpio da garantia constitucional do direito de propriedade privada, vide Fernando Alves CORREIA, Manual de Direito do Urbanismo, Vol. I, Coimbra, Almedina, 2.ed, 2004, p. 495-497. 27 Significa isto, por exemplo, que s edificaes que foram construdas anteriormente ao Decreto-Lei n. 38.382, de 7 de Agosto de 1951, no exigvel qualquer tipo de licenciamento, nem de obras, nem de utilizao, dado que no existia na poca nenhum diploma legal que exigisse o licenciamento de obras (mesmo aps a entrada em vigor do Regulamento Geral de Edificaes Urbanas, essa exigncia valia apenas nos termos do seu artigo 1 , com a redaco dada pelo decreto-lei n. 44. 258, de 31 de Maro de 1962). Muito menos era exigvel uma exigncia de loteamento dos prdios em que tais edificaes se inscrevem, j que foi com o Decreto-Lei n. 46 673, de 29 de Novembro de 1965, que se veio a estabelecer, inequivocamente, a sujeio a licenciamento municipal das operaes de loteamento urbano e das obras de urbanizao. A questo prtica que se coloca a este propsito prende-se, sobretudo, com a prova destes factos. Generalizou-se o recurso a certides passadas pelas Juntas de Freguesia em conforme a construo anterior a 1951. Apesar do valor certificativo deste acto, pensamos que o rgo competente para decretar medidas de tutela da legalidade pode recorrer a meios prprios, designadamente de fiscalizao, para comprovar tal dado, podendo impugnar, se assim o entender, aquele acto certificativo.
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4. Tipos e Procedimento de Adopo das Medidas de Tutela da Legalidade Urbanstica 4.1. O Embargo Administrativo O embargo uma medida de tutela de legalidade cuja finalidade no a de sancionar o comportamento, designadamente de privados, que tenham violado as normas urbansticas em vigor, mas a de contribuir para a restituio da situao de facto legalidade. Assume-se, neste mbito, como medida meramente cautelar e, por isso, provisria, j que no visa fornecer a soluo definitiva para a situao de irregularidade detectada, mas apenas paralisar, no todo ou em parte, uma operao urbanstica que esteja em curso28. No est em causa a prtica de um acto em situao de incerteza, que permita posteriormente a reapreciao dos pressupostos do acto final, mas que em certa medida os antecipa (caso em que estaramos perante um acto provisrio), mas apenas o assegurar da eficcia e operatividade do contedo da deciso final, enquadrando-se, assim o embargo, ainda que com especificidades, no mbito da figura prevista genericamente no artigo 84. e seguintes do Cdigo do Procedimento Administrativo29. De facto, o embargo no condiciona a deciso final do procedimento de legalizao, podendo inclusivamente este procedimento ser desencadeado sem que o embargo haja sido decretado. No entanto, note-se que, quanto ao embargo, a existncia de um receito fundado de violao grave do interesse pblico que decorre da manuteno ou agravamento da situao de facto, receio que fundamenta a necessidade de garantir a operatividade do acto final, apenas existe no que se refere incerta possibilidade de legalizao daquela operao e no no que verificao actual e real de uma situao de ilegalidade diz respeito. De facto, o artigo 102. deixa claro que a adopo do embargo apenas possvel quando esteja em causa uma operao urbanstica efectivamente ilegal, sendo eventual, agora sim, a sua legalizao ou o recurso a outras medidas de tutela da legalidade. O embargo consiste, nos termos do artigo 103., numa ordem de paralisao imediata de trabalhos, motivo pelo qual no pode ser aplicada a obras que j se encontram concludas, embora ilegalmente, uma vez que o seu propsito evitar o agravamento da irregularidade ou a tornar a sua reposio na legalidade mais difcil ou gravosa, mesmo do ponto de vista do particular, nas hipteses em que seja ele o responsvel por tal situao e deva suportar a totalidade dos encargos dela decorrentes. De igual modo, se a obra se fundar numa licena ou autorizao, o embargo determina a suspenso da eficcia das mesmas, de modo a evitar uma contradio entre actos administrativos se a produo dos efeitos por parte destas no fossem afectados (artigo 103., n. 2). Nestes casos, o
28 A possibilidade de embargo parcial de uma obra encontra-se expressamente prevista no artigo 102., n. 5, estando em consonncia com o princpio da proporcionalidade, na sua mxima da necessidade em termos espaciais, princpio este que rege todas as actuaes da Administrao, em especial se de cariz restritivo. 29 Cfr, sobre estas figuras, Filipa Urbano CALVO, Os Actos Precrios e os Actos Provisrios no Direito Administrativo Sua Natureza e Admissibilidade. As Garantias do Particular, Porto, Universidade Catlica Portuguesa, 1998, p. 63-64, e Mrio Esteves de OLIVEIRA, Pedro Costa GONALVES e J. Pacheco de AMORIM, Cdigo do Procedimento Administrativo, cit., p. 401.
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embargo pode ser efectivamente considerado um acto de segundo grau, que intervm, ainda que provisoriamente, sobre um acto administrativo precedente, no caso, mesmo que de imputao subjectiva diferenciada, fazendo cessar os seus efeitos30. Contudo, em virtude de se tratar de um instituto cautelar, podendo algumas das situaes em causa ser legalizadas (e portanto ser reintegrada a violao verificada), o legislador entendeu que no deveria implicar uma qualquer onerao para o particular, suspendendo o embargo o prazo que tiver sido fixado para a execuo das obras no respectivo alvar de licena ou autorizao (artigo 104., n. 4). Este acto de embargo, de origem quase desprocedimentalizada31, notificado ao responsvel pela direco tcnica da obra, bem como ao titular do alvar de licena ou autorizao e, quando possvel, ao proprietrio do imvel no qual estejam a ser executadas as obras ou seu representante. Esta notificao, seja dirigida ao director tcnico da obra seja ao titular do ttulo autorizativo, um elemento essencial para a imposio de efeitos para que este acto propende: a suspenso dos trabalhos (artigo 102., n. 2). Se assim o , afigura-se-nos de criticar, numa perspectiva de promoo da efectividade deste acto, que se tenha deixado de permitir a notificao do embargo a quem se encontrava na obra a execut-la, (nos termos anteriormente admitidos no artigo 3., n. 1 do Decreto-Lei n. 92/95, de 9 de Maio), pois pode ser inclusivamente de difcil determinao qual o seu director tcnico e mesmo o seu proprietrio (o prdio pode encontrar-se omisso), nem ter havido previamente lugar a qualquer autorizao ou licenciamento de tais operaes. Aps o embargo imediatamente lavrado o respectivo auto em duplicado com as menes constantes do artigo 3., n. 3, devendo fazer-se referncia s cominaes legais para o incumprimento de tal ordem [que configura uma contraordenao, nos termos da alnea h), do artigo 98. e crime de desobedincia, de acordo com o disposto no artigo 100. do RJUE, que remete para o artigo 348. do Cdigo Penal]. Este auto particularmente relevante nas situaes que o embargo no haja sido precedido de actos de fiscalizao que definam o estado da obra, uma vez que o controlo do respeito de tal acto apenas possvel aps aquela definio. O embargo e o respectivo auto sero ainda notificados, nos termos dos n.os 6 e 7 ao requerente ou titular da licena ou autorizao ou autorizao, ao seu proprietrio (caso as mesmas no hajam sido requeridas) ou pessoa colectiva encarregada da execuo da obra. Pareceria desnecessria esta segunda notificao em face de uma coincidncia quase absoluta entre os destinatrios da notificao referidos no n. 2 e aqueles ora mencionados; porm, esta insistncia deve-se, a nosso ver, ao facto de, na maioria das situaes a notificao
30 A este propsito assinale-se uma diferena relativamente ao embargo como medida cautelar atpica do contencioso administrativo, que apesar de ter tambm natureza conservatria (e continuar a seguir, supletivamente, o regime previsto na lei processual civil), s pode ser decretado se estiver em causa uma pura actuao material e no uma actuao ao abrigo de um acto administrativo, uma vez que a via idnea ser, nestes casos, a da suspenso da eficcia dos actos. Sobre estes outros embargos, cfr. Vasco Pereira da SILVA, Os denominados embargos administrativos em matria de ambiente, Revista Jurdica do Urbanismo e do Ambiente, N.os 5/6, 1996, p. 201-223, e Mrio Aroso de ALMEIDA, O novo contencioso administrativo em matria de ambiente, Revista Jurdica do Urbanismo e do Ambiente, N.os 18/19, 2002/2003, p. 113-132. 31 De facto, apesar de estar normalmente ligado ao exerccio de poderes de fiscalizao, e de o incio do mesmo poder ser precedido de denncia de particulares, o acto que decreta o embargo pode no ser precedido de diligncias instrutrias prprias, sobretudo quando a ilegalidade for evidente, como sucede com a ausncia de autorizao ou licenciamento prvio de uma obra que a um deles se encontra sujeita, nem sequer o ser de audincia prvia dos interessados (na medida em que se trata de uma diligncia cautelar, por natureza urgente).
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inicial ser feita apenas ao director tcnico da obra, que subscreve o auto de embargo, pelo que se mantm a necessidade de notificao do mesmo aos demais interessados directos, desde logo para que eles possam, sa assim o entenderem, reagir contenciosamente contra a ordem de embargo. Naturalmente que, tendo estes sido notificados e participado no auto de embargo, no haver necessidade de duplicar esta exigncia. Para evitar ainda que, apesar da ordem de embargo, as obras pudessem prosseguir de facto, determina o n. 3 do artigo 103. do RJUE, a interdio de fornecimento de energia elctrica, gs e gua s obras embargadas. Para tal, impe o mesmo tanto a obrigao de notificao pela entidade que decretou o embargo s entidades que prestam tal fornecimento e, a partir desse momento, uma obrigao de absteno destas32. De igual modo, como cautela no mbito do comrcio jurdico e para terceiros, o embargo objecto de registo na conservatria do registo predial, constando de um averbamento feito ao mesmo, que funciona como forma de publicitao do estado de indefinio da caracterizao daquele prdio (artigo 102., n. 8). O Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao veio, por seu turno, acentuar o carcter cautelar e provisrio do embargo ao afirmar que ao mesmo se deve suceder-se uma deciso definitiva sobre a situao de irregularidade, aliando-lhe a fixao de um prazo para a regularizao da mesma. O prazo supletivo previsto na legislao de seis meses, prorrogvel uma nica vez por igual perodo, no caso de ausncia de fixao expressa de um prazo diferente que pode ser superior ou inferior ao prazo supletivo legalmente definido, mas que ter sempre de ser adequado concreta situao que lhe est subjacente. Em ambos os casos, decorrido o prazo caduca a ordem de embargo se no for proferida deciso definitiva sobre a situao ilegalidade objecto de apreciao (artigo 104.). Caducidade esta que, ao contrrio da maioria das situaes no plano urbanstico, uma caducidade que opera automaticamente (ope legis), sem necessidade de declarao por parte de rgo administrativo ou judicial, o que se compreende na medida em que aqui para alm da tutela provisria do interesse pblico se encontra em causa, igualmente, uma certa salvaguarda do interesse do particular, ao impedir-se o agravamento de uma situao de raiz ilegal33.
32 Note-se que esta norma levanta inmeros problemas, sobretudo em situaes em que os mercados do fornecimento de tais servios de interesse econmico geral comeam a ser liberalizados, e nas hipteses em que so os prprios particulares, em regra vizinhos, a fornecer energia elctrica, gs e gua a uma obra em execuo. Somos de opinio que a notificao a que se refere o artigo deve ser feita a quem, independentemente da sua natureza, se encontre a fornec-los (lendo correctivamente o termo entidades inscrito no artigo em causa). No entanto, em face da interdio prevista no artigo, que abrange qualquer potencial fornecedor dos mesmos, entendemos que a mesma deveria ser acompanhada da imposio de sanes administrativas em caso de incumprimento. No entanto, esta soluo implicaria igualmente uma publicitao mais alargada do acto de embargo, designadamente atravs da publicitao de um aviso para o efeito, o que poderia, por seu turno, ser considerado excessivo por estar ligada a um acto de cariz cautelar. 33 Note-se que a nossa jurisprudncia administrativa j decidiu, anteriormente fixao legal da durao mxima do embargo, que a omisso no despacho de suspenso ou de embargo do respectivo prazo no poderia ser resolvida pelo recurso s regras da caducidade do plano civil, mas apenas ao regime dos vcios dos actos administrativos, uma vez que poderia indiciar a violao do princpio da proporcionalidade que apenas geraria a anulabilidade (permitindo-se, assim, a consolidao de actos administrativos de embargo por tempo indefinido) nestes termos, Acrdo do Supremo Tribunal Administrativo de 13 de Janeiro de 1998. A nosso ver, aps a entrada em vigor do Cdigo do Procedimento Administrativo e na ausncia de regulamentao especfica, seria defensvel o recurso supletivo ao artigo 85. do mesmo diploma.
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Contudo, como forma de aferir dos termos em que deve ser efectivada a ordem de embargo deve tomar-se em considerao se a infraco em causa apenas imputvel ao particular ou se, pelo contrrio, ser tambm imputvel parcial ou mesmo integralmente Administrao, e se, embora feita sem licena, a operao em causa licencivel luz dos normativos em vigor, designadamente de nvel municipal, atravs de um procedimento de legalizao (ou se, ao invs, tal regularizao seria sempre impossvel ou determinaria a alterao das normas urbansticas aplicveis). Estes pressupostos variveis podero determinar a prpria definio do tempo de durao do embargo, correspondendo a fixao dos mesmos a um poder discricionrio da Administrao, embora balizado por aqueles referentes normativos. Caducando o embargo, tal no significa que o particular fique legitimado, sem mais, continuao das obras e, muito menos, que tal operao se tornou regular, rectius legal, continuando sempre a ser necessrio, como veremos, indagar da possibilidade da sua legalizao. 4.2. Legalizao A noo de legalizao responde, basicamente, necessidade de estabelecimento de procedimentos que tendam para a definio estvel de situaes marcadas pela ilegalidade. Veremos a este propsito, inicialmente, a configurao geral deste instituto, para depois nos pronunciarmos sobre os procedimentos e mecanismos de legalizao previstos no Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao. 4.2.1. A legalizao entre a vinculao e a discricionariedade A evoluo, legal e jurisprudencial, do instituto da legalizao no foi sendo feita de uma forma linear e levanta, ainda hoje, dificuldades de caracterizao. Tendo por base o disposto no artigo 167. do Regulamento Geral das Edificaes Urbanas, que estabelecia que a demolio de obras referidas no artigo 165. s poder ser evitada desde que a cmara municipal ou o seu presidente, conforme os casos, reconhea que so susceptveis de vir a satisfazer os requisitos legais e regulamentares de urbanizao, de esttica, de segurana e de salubridade, formou-se jurisprudncia no sentido de reconhecer que a legalizao de obras se assumia como uma faculdade discricionria da Administrao. Neste mbito, o municpio detinha um amplo campo de discricionariedade, podendo mesmo optar pela demolio mesmo que as obras se conformassem (num juzo ex post), com as normas legais e regulamentares em vigor, i.e. nas situaes em que, se a licena tivesse sido requerida antes da realizao das obras, teria sido deferida. Este entendimento pressupunha a existncia de um dever de demolio (esse sim considerado como um acto vinculado), e no traava uma linha suficientemente ntida entre sanes administrativas e medidas de tutela da legalidade. Neste sentido iam, desde logo, os Acrdos do Supremo Tribunal Administrativo de 20 de Dezembro de 1968, de 18 de Fevereiro de 1971, de 21 de Dezembro de 1972 de 25 de Outubro de 1973 e de 26 de Fevereiro de 1987. Em alguns deles acentuou-se que a possibilidade de legalizao cabe no mbito do poder discricionrio da Administrao, apenas podendo ser impugnado o acto de
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legalizao se fundado em desvio de poder ou, eventualmente, em erro nos pressupostos. Equiparavam-se, assim os actos que determinam a legalizao de obras aos actos revogatrios, afirmando-se a existncia de uma opo entre executar a cominao normal da transgresso verificada a demolio e um possvel aproveitamento da obra que se entenda concilivel com as necessidades pblicas que cmara cumpre defender. No entanto, tal entendimento comeou a evoluir no sentido de se entender que, se determinao a demolio de obras ilegais configurava o exerccio de um poder vinculado, tal apenas poderia ser afirmado nas hipteses em que a entidade competente deliberasse a impossibilidade da sua legalizao de acordo com as regras urbansticas aplicveis, designadamente de esttica urbana. Neste, sentido vejam-se, designadamente, os Acrdos do Supremo Tribunal Administrativo de 11 de Junho de 1987, de 6 de Novembro de 1990 e de 11 de Maio de 1999. Neste sentido, ainda, nos Acrdos do Supremo Tribunal Administrativo de 10 de Outubro de 1990 e da mesma data do ano subsequente, a legalizao de obras executadas sem licena continua a ser configurada como um poder discricionrio, mas reconhece-se que, para se no ordenar a demolio, se tem de reconhecer que susceptvel que a obra venha a satisfazer os requisitos legais e regulamentares de urbanizao, esttica, de segurana e de salubridade, referindo-se, assim, o juzo discricionrio susceptibilidade de poder ser licenciada a construo. Mais, no Acrdo do mesmo Tribunal de 6 de Maio de 1998, reduz-se a faculdade discricionria da opo entre demolio e legalizao apenas ao momento de actuao da Administrao, eventualmente limitada pelo princpio da confiana dos administrados, entendendo aquele rgo judicial que, mesmo aps o incio de tal procedimento de legalizao, no h um prazo fixado para o seu termo. Em termos legislativos, o Decreto-Lei 445/91, de 20 de Novembro, poucas indicaes comportava quanto a esta questo, uma vez que o seu artigo 58., n. 1, estabelecia que o presidente da cmara municipal, sem prejuzo das atribuies cometidas por lei a outras entidades, pode ainda, quando for caso disso, ordenar a demolio da obra e ou a reposio do terreno..., nada clarificando quanto s condies em que a legalizao poderia ou deveria ocorrer. O Decreto-Lei n. 92/95, de 9 de Maio, que se lhe seguiu, nada inscreveu a este propsito, deixando em aberto a natureza desta actividade administrativa. O Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao, por seu turno, pretendeu, em face da evoluo jurisprudencial ocorrida, esclarecer os termos de funcionamento desta figura, desde logo a sua articulao com as medidas designadas expressamente de tutela da legalidade. Para tal, revogou expressamente o artigo 167. do Regime Geral das Edificaes Urbanas e, no artigo 106., n. 2, determinou que a demolio pode ser evitada se a obra for
34 Este acrdo equvoco e parece opor, segundo Carla Amado GOMES (Embargos e Demolies: entre a vinculao e a discricionariedade, Cadernos de Justia Administrativa, n. 19, 2000), dois procedimentos: a legalizao e a demolio, quando a demolio deve ser, para a autora, o culminar do procedimento de legalizao. No mesmo sentido, cfr. os Acrdos do Supremo Tribunal Administrativo de 19 de Maio de 1998 e de 11 de Maio de 1999, segundo os quais o poder de escolha entre a legalizao e a demolio discricionrio quanto ao tempo da deciso pois tal pode ser tomada a todo o tempo, mas esse funciona na base de um pressuposto vinculado: a inviabilidade da legalizao das obras, caso em que a demolio surge como acto vinculado.
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susceptvel de ser licenciada ou autorizada ou se for possvel assegurar a sua conformidade com as disposies legais e regulamentares que lhe so aplicveis mediante a realizao de trabalhos de correco ou de alterao. Estaremos, assim, para Carla Amado GOMES, no perante um fenmeno de verdadeira discricionariedade de escolha mas to-s perante uma deciso administrativa apoiada em normas tcnicas35. De facto, a caracterizao desta como uma faculdade discricionria apenas , na falta de regulamentao especfica em contrrio, legalmente possvel nos mesmos moldes que o seja o licenciamento ou autorizao a priori da mesma ocupao urbanstica, uma vez que os parmetros normativos para a deciso so os mesmos. Ora, apesar de uma das principais caractersticas das licenas e das autorizaes urbansticas ser o carcter taxativo dos fundamentos para o respectivo indeferimento, elencados nos artigos 24. e 31. daquele diploma, afirmando-se, por este motivo, o carcter vinculado ou regulado daqueles actos36, a verdade que a Administrao dispe de uma margem de discricionaridade na apreciao dos pedidos de licenciamento, margem essa que decorre ou de os fundamentos de indeferimento estarem enunciados com recurso a conceitos abertos ou indeterminados, como sucede com o facto de a obra ser susceptvel de manifestamente afectar a esttica das povoaes ou de se tratar de fundamentos que, quando verificados, apenas permitirem (e no imporem) o indeferimento. Nota-se, na prtica urbanstica, no entanto, alguma benevolncia na apreciao dos projectos de legalizao, desde logo pelo mais tnue controlo que se faz de conceitos indeterminados como o enunciado ou o da correcta insero na envolvente o que pode configurar um benefcio do infractor que se exime, assim, a uma apreciao rigorosa do projecto realizado. No entanto, a verso originria do Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao, parecia impor Administrao o dever de legalizao de todas as obras conformes com as normas legais e regulamentares, no podendo aquela ordenar a demolio se a legalizao fosse possvel, mesmo havendo conduta negligente ou desinteressada do proprietrio. Para evitar esta assero, que poderia concorrer para a manuteno de um estado de coisas se pretendia evitar: a manuteno da situao de indefinio ad aeternum de obras ilegais ou a insusceptibilidade da sua demolio, a alterao que foi introduzida no n. 2, do artigo 106., pelo Decreto-Lei n. 177/2001, de 4 de Junho, aponta no sentido de a legalizao de obras corresponder a um nus dos interessados, devendo estes desencadear os procedimentos tendentes legalizao das operaes urbansticas ilegais ou responder ao repto lanado pela Administrao nesse sentido.
35 Carla Amado GOMES, Embargos e Demolies: entre a vinculao e a discricionariedade, cit., p. 49. Note-se que esta referncia s normas tcnicas no implica qualquer concordncia com o disposto no Acrdo do Supremo Tribunal Administrativo de 28 de Novembro de 1991, segundo o qual no sindicvel contenciosamente por pertencer ao domnio da discricionariedade tcnica, o juzo do valor dos peritos quanto legalizao de obras. 36 Este carcter vinculado assume uma dupla veste: por um lado, a Administrao apenas pode indeferir a pretenso urbanstica do particular quando esteja perante um dos fundamentos tipificados na lei; por outro lado, verificando-se uma das causas de indeferimento legalmente previstas, a Administrao obrigada a indeferir aquela pretenso.
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Ao inscrever, de facto, que a demolio pode ser evitada, ao invs de a demolio no pode ser ordenada, denota a imprescindibilidade do interessado actuar e actualizar as suas pretenses no prazo razovel que, para tal, lhe seja dado pela administrao, quer seja um prazo para a realizao de trabalhos de correco e de alterao que permitam a conformao das obras com o acto autorizatrio ou com as disposies legais e regulamentares que esto a ser infringidas, quer seja um prazo para apresentar os projectos necessrios ao licenciamento ou autorizao37. Recentemente, pronunciando-se muito embora no mbito de aplicao do Regime Geral das Edificaes Urbanas, os Acrdos do Supremo Tribunal Administrativo de 2 de Fevereiro de 2005 e de 14 de Dezembro de 2005 foram neste sentido ao entender que a apreciao da satisfao ou possibilidade de satisfao dos requisitos legais e regulamentares deve ser fundada num juzo de prognose objectivo, que no depende do impulso processual do interessado. Mais claramente ainda, o Acrdo do Tribunal Constitucional, n. 457/01, decidiu que no inconstitucional, designadamente por no restringir desproporcionadamente o direito de propriedade privada e o direito habitao, o facto de se interpretar a norma relativa a demolio no sentido de ser o particular que tem o nus de provar que a obra podia ser autorizada. Refere este Tribunal que, partindo do princpio que a demolio no caso de construes sem prvia autorizao s excepcionalmente poder ser evitada, ao sujeito responsvel pela construo ilegal que, pela natureza das coisas caber provar estar a mesma em condies de ser autorizada (e actuar, administrativa ou contenciosamente nesse sentido). Caso contrrio, premiar-se-ia o infractor com a inverso do nus da prova, impondo-se este Administrao38. Apesar destas precises sobre a natureza dos actos de legalizao, assiste-se, hodiernamente, ao lanamento de alguma confuso sobre os termos em que os mesmos podem ou devem ser praticados. No Acrdo do Supremo Tribunal Administrativo de 23 de Fevereiro de 2004, foi decidido que, como o efeito meramente devolutivo do recurso previsto no artigo 115. do Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao isto da impugnao de decises que ordenem a demolio, , apenas deve ter lugar em casos de manifesta improcedncia do pedido, o que no acontece, para aquele rgo judicial, quando aquela afectao se inclui em rea destinada pelo plano director municipal a zona
37 No entanto, mesmo luz de normativos anteriores, j se ia firmando o afastamento da viabilidade da legalizao no apenas por um juzo objectivo de impossibilidade de legalizao mas tambm pela inrcia e desinteresse manifesto do proprietrio na sua legalizao e conservao, como decorre do Parecer do Provedor de Justia n. 77/A/96. No sentido referido no texto, cfr. Fernanda Paula OLIVEIRA e Dulce LOPES, Direito do Urbanismo Casos Prticos Resolvidos, Coimbra, Almedina, 2005, Caso prtico n. 39, p. 174 e seguintes. 38 Note-se que o procedimento de legalizao , a mais das vezes, desencadeado pela Administrao que d um prazo razovel para o particular promover os trmites necessrios para o efeito. No decurso desse prazo, perante a inrcia do particular, estar a Administrao habilitada a lanar mo de ulteriores medidas de tutela da legalidade mais gravosas. Deste modo, vemos com particular desconfiana o disposto no Acrdo do Supremo Tribunal Administrativo de 13 de Fevereiro de 1992, segundo o qual o prazo para o incio do procedimento de legalizao no cominatrio mas ordenador, por isso poderia o interessado apresentar o pedido posteriormente ao termo daquele. De facto, tal poderia levar a novos e sucessivos adiamentos dos prazos fixados pela Administrao, pelo que pensamos que, nas hipteses em que esses pedidos sejam sistematicamente renovados, pode a Administrao furtar-se sua apreciao, lanando mo designadamente do disposto no artigo 9., n. 2 do Cdigo do Procedimento Administrativo.
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verde e edifcios de utilizao colectiva. Isto porque, continua aquele tribunal, no caso, para alm daquela opo do plano no ser inaltervel, a moradia foi construda antes daquele ter sido aprovado e o municpio partiu do princpio de que aquela rea era sua, o que ainda no certo, pois sobre isso existe litgio judicial. Apesar de estas consideraes se enxertarem cautelarmente no processo de impugnao judicial de uma deciso administrativa que ordene a demolio ou a reposio do terreno, nos termos do artigo 106., correspondendo, por isso, a uma apreciao meramente provisria e revisvel da situao em causa e a que correspondem especiais exigncias de proporcionalidade39, a argumentao aduzida pelo Tribunal remete para um controlo jurisdicional da actuao de Administrao que parece exceder a margem de apreciao que lhe cabe. De facto, apesar de se estar a apreciar a existncia de indcios da improcedncia do pedido, e no a questo principal (a da sua efectiva procedncia ou improcedncia), as variveis mobilizadas para o efeito referidas aos procedimentos de planificao urbanstica entroncam, por um lado, na possibilidade de alterao do plano director municipal, e, por outro, na razoabilidade das suas opes (em funo da discutvel titularidade do terreno). Ora, se esta segunda argumentao ainda poderia orientar o juzo contencioso, na medida em que poderia firmar-se incidentalmente a violao de exigncias materiais de ponderao de interesses na formulao de opes de planeamento e, portanto, da sua ilegalidade, a primeira varivel a da possibilidade genrica de alterao do plano , corresponde a uma apreciao que compete em primeira linha Administrao fazer sem que para tal possa ser substituda pelo juiz, sob pena de diluio do princpio da separao de poderes. Alis, a utilizao de planos como instrumentos de legalizao deve ser, como veremos, excepcional, ao que deve corresponder uma fundamentao clara, esta sim passvel de sindicncia judicial (agora no sentido de um controlo, em concreto, da possibilidade de legalizao por via de alterao do quadro normativo aplicvel, e no de uma admissibilidade generalizada desta hiptese). Note-se, in fine, que o discurso dos direitos fundamentais pode introduzir alguma modelao nos termos em que concebido o instituto da legalizao, na medida em que pode e tem servido como argumento para rejeitar solues que, respeitando os pressupostos para recurso a medidas de tutela da legalidade, maxime demolio da obra ou cessao da utilizao, por impossibilidade de legalizao das mesmas, so consideradas como violadoras de direitos e princpios fundamentais, atentando contra a prpria dignidade da pessoa humana. A este propsito dois exemplos: a considerao da inadmissibilidade da deliberao camarria que invocou o respeito por disposies administrativas em matria de campismo selvagem ou e construo clandestina para
39 Em face da gravidade e da onerosidade destes actos para os seus destinatrios, alia a lei a imediata suspenso da eficcia do acto impugnado ao abrigo do disposto no artigo 58. do Cdigo de Processo nos Tribunais Administrativos, tornando desnecessrio o recurso a um meio processual acessrio para o efeito [meio esse tipificado no artigo 112., n. 2, alnea b) daquele cdigo]. Em face da aludida suspenso de eficcia dos mesmos, a autoridade administrativa tem, aps a sua citao, e abrigo do disposto no n. 2 do artigo 115. do Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao, a obrigao de, com urgncia, impedir a execuo ou a continuao da execuo do acto em causa, soluo que actualmente se encontra genericamente consagrada no artigo 128. do referido Cdigo de Processo, funcionando como uma providncia cautelar da providncia cautelar.
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justificar a expulso de determinadas comunidades ciganas em Ponte de Lima, na medida em que este comportamento foi considerado como indirectamente discriminatrio (neste sentido, Recomendao n. 72/A/96 do Provedor de Justia); e o disposto no artigo 29., n. 1 da Lei da Liberdade Religiosa Lei n. 16/2001, de 22 de Junho , que determina que, havendo acordo do proprietrio ou da maioria dos condminos na utilizao para fins religiosos do prdio ou fraco destinados a outros fins, essa utilizao no pode ser fundamento de objeco nem de aplicao de sanes pelas autoridades administrativas enquanto no existir uma alternativa vivel realizao dos mesmos fins (isto apesar de do Acrdo do Supremo Tribunal Administrativo de 28 de Maio de 1998 e da Recomendao n. 11/A/00 do Provedor de Justia, decorrer que o direito fundamental de liberdade religiosa no deve constituir obstculo ao cumprimento de deveres legais, designadamente resultantes de normas urbansticas, desde que estas passem o crivo do princpio da proporcionalidade). 4.2.2. Instrumentos de legalizao A legalizao, se possvel, manifestar-se-, em regra, na prtica de um acto administrativo permissivo j no de cariz cautelar, mas definitivo, sendo-lhe apontados os mesmos efeitos que aos actos de autorizao ou licenciamento a priori, geralmente caracterizados como efeitos definitrios, tituladores, procedimentais e contenciosos. Este acto, para ser emanado, depender do desencadear de procedimentos de vria ordem, tendo em considerao os motivos aos quais se liga a operao urbanstica ilegal, podendo, assim, revestir caracterizaes diversas. Desde logo, pode ser necessrio desencadear um procedimento de autorizao ou licenciamento de legalizao40, consoante os casos, ou um pedido de alterao licena ou autorizao existentes (como admite expressamente o artigo 105., n. 5), de modo a enquadrar o construdo nos ditames urbansticos aplicveis ou refazer o acto autorizativo tendo em conta a obra realizada. Nesta hiptese, em termos procedimentais, a legislao opera uma remisso automtica para os procedimentos de licenciamento e autorizao prvios que seriam, in casu, aplicveis, caso esta no se tratasse de uma obra ilegal. Nestes moldes, os trmites procedimentais, a competncia, os prazos, as exigncias instrutrias, os motivos de indeferimento e os efeitos do silncio sero os mesmos daqueles procedimentos. Esta uma diferena relevante relativamente ao tratamento anterior da questo de legalizao, na medida em que prevalecia o entendimento que o pedido de legalizao no equivalia a deferimento tcito, a regra em matria de licenciamento de operaes urbansticas, uma vez que se defendia que os diplomas que associavam esta consequncia jurdica ao silncio da Administrao, no regulavam a questo da legalizao (que continuava prevista no artigo 167. do Regime Geral das Edificaes Urbanas), sendo-lhe aplicvel a regra geral do indeferimento tcito. Neste sentido, cfr. os Acrdos do Supremo
40 Ou mesmo da sanao, no caso dos actos anulveis, ou renovao da prtica de um acto, no caso de nulidade, sem que o novo acto padea do vcio que afectava o acto previamente emitido (designadamente, no se alterando o contedo do acto, mas fazendo-o preceder das aprovaes ou pareceres exigveis).
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Tribunal Administrativo de 14 de Outubro de 1993, de 3 de Maro de 1994, de 25 de Setembro de 1997, de 27 de Novembro de 1997 e de 7 de Junho de 2005. Actualmente, esta soluo, para alm de contrariar o prprio regime legal, que se refere expressamente a autorizao ou licenciamento tanto no artigo 105., n. 5, como no artigo 106., n. 2, do Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao [remetendo, assim, para as consequncias previstas no artigo 111., alneas a) e b) daquele regime], no a mais adequada tendo em considerao o regime jurdico do silncio administrativo, que considera as situaes de omisso como de pura no pronncia, com relevo apenas para o desencadear de mecanismos processuais condenatrios, excepto nas hipteses em que a lei expressamente lhes associe a consequncia jurdica do deferimento tcito. Esta equiparao em bloco pode eventualmente ser criticvel no que diz respeito a determinados aspectos da tramitao e instruo dos procedimentos de autorizao ou licenciamento, nomeadamente a exigncia de apresentao de projectos de arquitectura e de especialidades que podem tornar-se de difcil cumprimento no momento da legalizao. Porm, somos de parecer que tais projectos e o respectivo termo de responsabilidade devem ser apresentados em todas as hipteses, at porque pode haver lugar a obras de correco e de alterao para que a sua apresentao seja possvel, o que ser relevante sobretudo para efeitos de apuramento de responsabilidades. Soluo diferente acontecer, a nosso ver, com o termo de responsabilidade do director tcnico da obra, salvo quanto s obras de correco ou alterao que venham a ser efectuadas, uma vez que os projectos apresentados j se referem situao final da obra. Assim, na falta de regimes jurdicos particulares (como acontece com o disposto no artigo 50. do diploma relativo s reas urbanas de gnese ilegal), a concluso no pode ser seno o da igual exigncia relativamente aos pedidos de licenciamento (formulados a priori)41. Uma outra hiptese de legalizao ter a ver com a adaptao da situao de facto ao acto administrativo de licenciamento ou autorizao praticado ou s normas legais e regulamentares vigentes, mediante a realizao de trabalhos de correco ou alterao da obra (isto muito embora o mesmo diploma no defina com preciso, no seu artigo 2., o que entende por trabalhos de correco). Estes devem ter lugar no prazo razovel que, para o efeito, tiver sido ordenado pelo presidente da Cmara Municipal (artigo 105., n. 1), tendo em considerao a complexidade e a natureza dos trabalhos a realizar, suspendendo aquele o prazo fixado na licena ou autorizao que eventualmente exista, salvo se forem requeridas alteraes queles actos (artigos 105., n.os 4 e 5). A responsabilidade pela realizao de tais trabalhos do titular da obra, ainda que os termos da mesma constem de acto administrativo praticado pelo Presidente da Cmara Municipal a ordem de realizao de trabalhos , desenhada de acordo com a fiscalizao
41
No somos, porm, insensveis ao estabelecimento de um procedimento com especificidades para as situaes de legalizao, designadamente quanto aos requisitos instrutrios, por exemplo, exigindo a realizao de vistorias que possam substituir a apresentao de alguns daqueles projectos, mas tal dever, em princpio, resultar de disposies legais.
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municipal efectuada. No entanto, o n. 3 do artigo 105., admite que a cmara municipal possa promover directamente a realizao de trabalhos de correco ou alterao, sempre por conta do titular da licena ou autorizao, mas apenas de forma supletiva e quando estejam em causa relevantes interesses pblicos (a realizao de obras de urbanizao e de outras obras indispensveis para assegurar a proteco de interesses de terceiros ou o correcto ordenamento urbano), e no em quaisquer situaes em que tais obras sejam exigveis para regularizao de situaes ilegais. A este propsito, h que considerar qual o momento em que, nas situaes em que o licenciamento ou autorizao dependa da realizao de trabalhos para conformar a obra executada com as disposies legais e regulamentares aplicveis, a legalizao ocorre: se tal acontece no momento em que o acto seja aprovado e produz efeitos ou apenas quando se confirmar que as obras foram efectivamente realizadas de acordo com o licenciamento ou autorizao deferidos. De acordo com o Acrdo do Supremo Tribunal Administrativo de 24 de Abril de 1996, o reconhecimento da susceptibilidade da legalizao, pela aprovao do projecto e emisso do alvar, no se traduz numa automtica legalizao de obras j realizadas, pois a licena tem apenas como alcance diferir para momento posterior a apreciao final da legalidade da obra, em funo da vistoria e confirmao do respeito pelo projecto aprovado. Se esta argumentao parece convincente, de forma a assegurar o efectivo respeito do acto de legalizao, a verdade que estaremos, caso as obras de alterao no sejam realizadas ou no o sejam de acordo com o projecto aprovado, perante uma outra situao ilegal, fundada em pressupostos diferenciados. 4.3. Demolio da obra e reposio do terreno Apesar da sua remota origem histrica, estes instrumentos continuam a configurar um modo dos mais tpicos de actuao policial, autoritria e ablativa. Ainda assim, os mesmos, em ligao com a evoluo ocorrida nos procedimentos de legalizao, foram objecto de um exerccio de recompreenso jurdica, ao mesmo tempo que desempenham funes acrescidas, com o alargamento e multiplicao das intervenes que relevam no domnio urbanstico. O conceito de demolio , tido, genericamente, quer para o direito administrativo quer para o direito privado, como a destruio total ou parcial de edifcios j existentes [cfr. artigo 2., alnea g) do Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao], enquanto a reposio do terreno tem nsita uma obrigao de restaurao do terreno situao anterior actuao ilegal (na estrita medida da possibilidade dessa restituio). No se trata, assim, de conceitos idnticos, na medida em que podem ser ordenados tanto conjunta (nos casos em que se trate de obras em solos que no eram objecto de aproveitamento urbanstico) como separadamente (nas hipteses de operaes urbansticas que no envolvam obras de edificao, como sucede com a realizao de obras de urbanizao ou trabalhos de remodelao de terrenos)42.
42
Antnio Duarte de ALMEIDA e outros, Legislao Fundamental de Direito do Urbanismo, cit., p. 949.
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Mas, ainda que a definio inicial destas medidas seja consensual ou, pelo menos, no problemtica, mais difcil se torna a dilucidao das situaes-tipo, ou pressupostos, que, uma vez verificados, permitem o recurso demolio por motivos urbansticos43. Neste mbito, pode-se distinguir entre as demolies: 1. Efectuadas voluntariamente pelo proprietrio da edificao; 2. Requeridas para a execuo de planos urbansticos; 3. Subsequentes revogao de actos de autorizao e de licenciamento precrios de usos ou de realizao de obras provisrias; 4. Posteriores declarao de runa dos edifcios (ou motivadas por razes de necessidade pblica); 5. Ordenadas pela Administrao no exerccio dos seus poderes legais de proteco da legalidade urbanstica. Na primeira situao, est em causa, primordialmente, o exerccio de uma faculdade por parte do proprietrio mas que, no entanto, no se encontra na sua inteira disponibilidade, sendo antes alvo de condicionamentos de natureza urbanstica, na medida em que, desde logo, tal demolio carece, em regra, de um acto autorizativo prvio. A segunda hiptese apela para a funo de instrumento de execuo das disposies do plano, uma vez que regulamentao por eles efectuada no se conforma, muitas vezes, com o edificado preexistente, o que implica, quando tal seja imprescindvel para a correcta execuo dos ditames inscritos nos planos urbansticos, o recurso demolio. Alis, a meno dos edifcios a demolir, a manter e a reabilitar figura como uma das menes materiais que devem constar do contedo tpico dos planos de pormenor, para alm de o artigo 127. do Regime Jurdico dos Instrumentos de Gesto Territorial se referir demolio como instrumento de execuo de planos nas hipteses em que tal seja necessrio para a execuo de planos de pormenor ou quando os imveis caream de requisitos de segurana e salubridade indispensveis ao fim a que se destinam e a respectiva beneficiao ou reparao seja tcnica ou economicamente invivel. A terceira situao-tipo constitui, muito provavelmente, o pressuposto mais recente de recurso demolio, pois esto em causa situaes em que tenham sido concedidas licenas ou autorizaes precrias mediante as quais se permite a manuteno provisria de certas obras ou usos, em princpio incompatveis com o destino do ordenamento urbanstico, mas que s quando interfiram efectivamente com a execuo do plano sero objecto de demolio. Veremos, mais tarde, em que termos admitido, no nosso ordenamento jurdico, o recurso a esta hiptese. O quarto pressuposto actua face a um estado de runa constatado e declarado pela Administrao, em que os edifcios, no respeitando os requisitos essenciais de habitabilidade, devem ser objecto de demolio.
43 Seguimos a classificao proposta por Jos Manuel ARREDONDO GUTIRREZ, Demolicin de Edificaciones Ilegales y Proteccin de la Legalidad Urbanstica, cit.
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Nesta hiptese, prevista no artigo 98., n. 3, a Cmara Municipal que tem competncia para ordenar, oficiosamente ou a requerimento de qualquer interessado, a demolio total ou parcial das construes que ameacem runa ou ofeream perigo para a sade pblica e a segurana das pessoas (seja por no cumprimento do dever de conservao, seja por ocorrncia de uma calamidade pblica, seja por defeito de construo, etc.)44. A ltima tipologia de situaes, que mais se assemelha a uma clusula geral de recurso a esta medida como ltimo remdio da reposio da legalidade urbanstica, abrange aquelas que decorrem do facto de o proprietrio, mesmo que o pudesse ter feito, no ter evitado a demolio ou das hipteses em que a mesma decorre da constatada, com suficiente incerteza, impossibilidade de legalizao da operao urbanstica em causa. Do exposto, retira-se a vinculao estrita do recurso demolio ao princpio da proporcionalidade45. Isto tanto a um nvel instrumental j que o recurso demolio deve ser precedido de um procedimento de legalizao, para saber se estas edificaes se acomodam ou no ordenao urbanstica aplicvel, tanto em termos materiais, uma vez que, mesmo que se decida pelo recurso demolio, deve dar-se prevalncia demolio parcial, quando ela seja suficiente para promover a reposio da legalidade princpio da menor demolio. Este princpio, tem no ordenamento jurdico vizinho, um grande relevo e assenta numa ponderao equitativa dos interesses privados (nomeadamente a perda de riqueza mobiliria) e dos interesses pblicos co-envolvidos na sua adopo. Reconhecendo, muito embora, o carcter casustico da aplicao deste princpio, a doutrina e jurisprudncia espanhola formulam alguns critrios, que jogam no sentido da manuteno dessas construes, como sejam o alcance da ilegalidade cometida por referncia a parmetros de
O conceito de runa inerentemente controverso e complexo, sendo aceite na nossa legislao o de runa tcnica e o de runa urbanstica, tendo o de runa econmica alguma, embora parcelar, consagrao legal, doutrinal e jurisprudencial, pecando muito embora por excessiva indeterminao dos seus pressupostos. Neste sentido, cfr. Antnio Pereira da COSTA, Direito dos Solos e da Construo, Braga, Livraria Minho, 2000, p. 135-138. A runa tcnica envolve as situaes em que sejam afectados os elementos fundamentais ou estruturais do edifcio, sendo inviveis obras que no sejam de ou muito prximas das de reconstruo. A runa econmica envolve um juzo custos-benefcios entre o custo das obras de beneficiao e o valor do prprio edifcio e o valor das obras de demolio, devendo ser aferida numa perspectiva essencialmente objectiva e no subjectiva. Por ltimo, a runa urbanstica compreende as situaes em que a demolio se torna necessria para a execuo do disposto em instrumentos de planeamento e aquelas em que as obras no possam ser autorizadas luz do ordenamento urbanstico. Nesta ltima situao, estaremos perante a demolio como medida de tutela da legalidade urbanstica, relativamente qual as consideraes atinentes ao estado de runa fsica e econmica do edifcio no configuram um pressuposto para a sua mobilizao (muito embora possam intervir, no mbito discricionrio da actuao da Administrao, para fundar o seu juzo de ponderao). Pelo que no podemos concordar com Maria Celeste CARDONA, Defesa e Conservao do Patrimnio Imobilirio, in. Direito do Urbanismo, Lisboa, INA, 1989, pp. 452 e 453, segundo a qual a demolio apenas pode ser ordenada verificados cumulativamente estes trs tipos de runa, o poderia tornar excessivamente restritivo o recurso demolio, com desprimor para a salvaguarda do interesse pblico. 45 Note-se, porm, que este princpio no impede, em qualquer circunstncia, o recurso demolio. Bem, o Tribunal Constitucional, no seu Acrdo n. 484/00, entendeu que a demolio de obras ilegais no ofende os trs subprincpios do princpio da proporcionalidade, quer se entenda que o direito a construir uma dimenso essencial do direito de propriedade ou no, uma vez que o recurso quela medida corresponde a uma tarefa de ponderao entre bens jurdicos, fazendo prevalecer uns sobre os outros em face da vinculao situacional dos solos. O Supremo Tribunal Administrativo, no seu acrdo de 18 de Maro de 2003, entendeu igualmente que a ordem de demolio sujeita a licenciamento urbano e que no foi licenciada, no ofende o direito de propriedade, em face da natureza dos actos autorizativos em matria urbanstica.
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edificao adequados ou mesmo a margens de tolerncia (imagine-se um desvio mnimo ainda aceitvel relativamente ao polgono de implantao definido no Plano, sem que tal cause prejuzo a privados ou ao interesse pblico, sendo respeitados todos os outros parmetros e indicadores urbansticos), e a considerao de expectativas de facto j consolidadas. Entre ns, porm, urge a adequada considerao legal destas situaes, de molde a se proceder, se tal se considerar justificado e conforme ao interesse pblico, ao tratamento diferenciado do binmio legalizao/demolio, admitindo o recurso a critrios de ponderao definidos que possam ser importantes na tomada de deciso sobre a possibilidade de manuteno de uma obra. Na ausncia desses critrios, em especial no mbito do Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao, as medidas preferenciais demolio a que se referem Pedro GONALVES e Fernanda Paula OLIVEIRA sero sempre pouco claras, sobretudo quando nos referimos atendibilidade das consequncias financeiras para os privados e para o municpio no mbito do procedimento de tomada de deciso46. Note-se ainda que esta tarefa de ponderao, a ser levada a cabo, deve s-la no momento da legalizao, pelo que, em regra, a deciso de demolio decorre vinculadamente do desfecho daquele procedimento. No entanto, o acto que ordena a demolio, tal como no confirmativo da ordem de embargo, tambm no o do acto que indeferiu o pedido de legalizao, uma vez que tem um alcance lesivo prprio, pelo que pode, desde logo, ser impugnado autonomamente por vcios prprios47. De acordo com o Acrdo do Supremo Tribunal Administrativo de 12 de Abril de 2000, o acto administrativo de demolio no um acto de mera execuo da prvia denegao do licenciamento, devendo ser cabalmente fundamentado em razes que imponham a demolio da construo e obstem sua eventual legalizao ou que tornem essa legalizao completamente invivel. Para ns, no entanto, a generalidade dos termos em que este Acrdo se encontra formulado poderia levar a uma repetio sucessiva da apreciao sobre a possibilidade de legalizao da obra, pelo que somos de opinio que, salvo nas hipteses em que o indeferimento do pedido de legalizao no teve por base a impossibilidade de a obra vir a satisfazer os requisitos legais ou regulamentares ou foi fundamentado em meras razes de ordem formal (como referido no Acrdo do Supremo Tribunal Administrativo de 28 de Janeiro de 1998); ou de alterao superveniente do quadro legal ou regulamentar vigente, a demolio se configura como um acto devido da Administrao48.
46 Pedro GONALVES e Fernanda Paula OLIVEIRA, O Regime da nulidade dos actos administrativos que investem o particular no poder de realizar operaes urbansticas, Revista do CEDOUA, n. 4, 1999, p. 18-19. Note-se, desde logo, que a hiptese equacionada pelos autores que a demolio possa ser evitada em sede de execuo de sentena designadamente por a demolio representar um grave prejuzo para o interesse pblico (serem incomportveis os custos decorrentes da demolio) e de a Administrao invocar causa legtima de inexecuo da sentena, ter de ser reequacionada em face da reforma do contencioso, designadamente da possibilidade dos contra-interessados poderem intervir nesta sede (p. 28-29). 47 Cfr., neste sentido, os Acrdos do Supremo Tribunal Administrativo de 18 de Maio de 2000 e de 12 de Dezembro de 2002. Sobre a distino entre a ordem de embargo e a ordem de demolio como dois actos com autonomia funcional, ainda que o primeiro previna que o segundo se torne mais gravoso, vide Fernanda Paula OLIVEIRA, Ordem de demolio: acto confirmativo da ordem de embargo, Revista do CEDOUA, n. 2, 1998, p. 113-126. 48 Note-se, porm, que, ainda quanto relao entre legalizao e demolio, entendemos que esta ltima medida deve ser determinada apenas aps o termo do primeiro processo, isto , quando se resolva efectivamente a questo da possibilidade de legalizao de obras, sob pena de violao, desde logo, do princpio da propor-
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No que diz respeito especificamente medida de demolio, note-se que esta uma medida de carcter real uma vez que produz os seus efeitos mesmo face a terceiros alheios criao da situao que a impe, i.e. opera independentemente do estatuto dos proprietrios da obra a demolir, no momento em que dada a ordem de demolio, bem como independentemente do ttulo aquisio da mesma. Com base nesta ideia, no procede a oposio a uma ordem de demolio com fundamento no facto de se ser titular de boa f das obras ou construes ilegais e o desconhecimento da sua ilicitude. Todavia, tanto os proprietrios como os ocupantes das edificaes so considerados interessados para se pronunciarem em sede de audincia prvia dos interessados, exigida nos termos do artigo 106., n. 3, excepto em relao a ordens que preencham algumas das situaes de inexistncia ou dispensa previstas no artigo 103. do Cdigo de Procedimento Administrativo, como refere expressamente o Acrdo do Supremo Tribunal Administrativo de 7 de Outubro de 2004. 4.4. Cessao da utilizao Esta ltima medida de tutela da legalidade encontra-se prevista no artigo 109. e ligase, em termos de importncia, necessidade de apresentao da licena de utilizao no momento da celebrao das escrituras pblicas que envolvam a transmisso da propriedade de prdios urbanos ou de suas fraces autnomas49. Os pressupostos legais para esta cessao referem-se, por um lado, ausncia da licena ou autorizao de utilizao ou, por outro, s situaes em que edifcios ou suas fraces autnomas estejam a ser afectos a fim diverso do previsto no referido alvar (ao que se acresce a hiptese de o edifcio carecer dos requisitos legais e regulamentares para acolher uma determinada utilizao, mesmo a nosso ver, que haja sido emitida correspondente licena ou autorizao de utilizao). Neste caso, quando os ocupantes de tais edifcios ou fraces no cessem a sua utilizao indevida no prazo razovel fixado para o efeito, deve ser decretado o despejo administrativo de tal imvel (agora pela Cmara Municipal), aplicando-se, com adaptaes, o disposto no artigo 92.. Ainda assim, por concesso a valores ligados dignidade da pessoa humana e do seu direito vida, que se encontram intimamente ligados ao direito habitao de cariz econmico-social, os n.os 3 e 4 do artigo 109. estabelecem regulamentao especial das situaes de despejo quando o ocupante mostre, por atestado mdico, que a execuo do mesmo o pe em risco de vida, por razo de doena aguda. Nestes casos, h um dever administrativo de realojamento, ainda que a expensas do responsvel pela utilizao indevida do imvel.
cionalidade. Deste modo, no podemos concordar com a posio sustentada no Acrdo do Supremo Tribunal Administrativo de 16 de Dezembro de 2003, segundo a qual a circunstncia de correr processo de legalizao, a pendncia do mesmo no coarcta o municpio de agir em conformidade com as prescries do ordenamento urbanstico, designadamente ordenando a demolio de obras que excedem a rea de construo autorizada. 49 Salvo nas situaes em que tal apresentao possa ser substituda pela exibio do alvar de licena de construo do imvel, nos termos do artigo 2. do Decreto-Lei n. 281/99, de 26 de Julho
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Note-se que a medida da cessao de utilizao tanto pode ser concebida como uma medida transitria ou cautelar (neste caso, semelhana do embargo) como uma medida de tutela da legalidade definitiva. A primeira situao ter lugar nas hipteses em que utilizao para os fins definidos possa ser assegurada pela emanao da licena ou autorizao em falta ou pelo desencadear de um procedimento de alterao de utilizao, se tal for admissvel luz do quadro normativo vigente. A segunda hiptese acontecer nos casos em que essa adequao no seja possvel, caso em que a cessao da utilizao se converte em medida definitiva (ainda que no impea a utilizao do bem para outras finalidades admitidas pelo ordenamento jurdico urbanstico). 5. Regimes excepcionais de legalizao 5.1. Razo de ser O regime de legalizao nos termos do Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao apenas aplicvel, nos termos analisados, se, por seu intermdio, se conseguir assegurar a conformidade da obra com o ordenamento jurdico vigente, mas no nos d resposta quelas situaes em que um rigoroso respeito pelas mesmas no , de todo, possvel, pelo menos sem alterao do quadro normativo vigente altura da pretenso de legalizao. Da que o legislador portugus tenha criado expressamente alguns regimes excepcionais de legalizao, para enquadrar a realidade das reas cobertas de forma relevante, seno mesmo predominante, por construes ilegais mas relativamente s quais, apesar das insuficincias em termos de espao exterior urbano, ainda se pode reconhecer alguma qualidade de construo50. Esta realidade comeou j a fazer sentir-se nos anos sessenta, como o demonstra o prembulo do Decreto-Lei n. 46673, de 29 de Novembro de 1965 ao referir o crescendo de actividades especulativas visando o aproveitamento indiscriminado de terrenos para construo urbana que, para alm de lesarem os interesses de compradores de boa f, criam encargos de vria ordem para a Administrao , mas assumiu particular relevo nos anos seguintes Revoluo de 25 de Abril, muito devendo fragilidade da Administrao pblica de ento e dificuldade de realojamento dos cidados nacionais que regressaram, em massa, das ex-colnias. E no basta, para evitar estas situaes de ilegalidade, como a experincia demonstrou, que se comine uma multa para o incumprimento da exigncia de meno da licena em situaes que se considerem de loteamento (como fazia o Decreto-Lei n. 46673, de 1965), uma vez que os benefcios que se retiram da celebrao desses negcios compensam, em muito, os prejuzos decorrentes do seu pagamento. Mas, mesmo a exigncia de loteamento, sob cominao da nulidade do acto (introduzida pelo Decreto-Lei n. 289/73, de 6 de Junho),
50 Estes diplomas de legalizao, ressalvadas as necessrias distines, assemelham-se aos regimes excepcionais de legalizao de imigrantes, pois, apesar de se pretender fechar a porta imigrao ilegal, quando esta assume propores escandalosas, tem sido frequente iniciar procedimentos especficos desta ndole que amaciam, mas no resolvem o problema de uma maneira integral.
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apesar de ser bastante gravosa em termos de efeitos51, no foi suficiente para acautelar as situaes de fraccionamento fsico dos prdios em lotes, na medida em que se comeou a generalizar a tcnica de parcelamento de prdios rsticos em quintinhas, nos termos admitidos na portaria n. 202/70, de 21 de Abril, e na alienao de parcelas em avos, que permitiram a constituio de situaes complexas de compropriedade52. Para efeitos deste estudo, porm, mais do que estas motivaes iniciais que, ainda assim, relevam no sentido de se tomar em considerao no s as condies de precariedade em que tais actos negociais e construes eram feitas, sem o necessrio enquadramento urbanstico, mas tambm as circunstncias de fragilidade pessoal e familiar que nelas estavam co-envolvidas, interessa estudar os mecanismos que pretendem tornar estas situaes periclitantes mais conformes com um ordenamento urbano racional. 5.2. reas de construo clandestina O Decreto-Lei n. 804/76, de 6 de Novembro alterado pelo Decreto-Lei n. 90/77, de 9 de Maro, que regula as reas de construo clandestina, aplica-se a zonas em que se verifique uma acentuada percentagem de construes efectuadas sem a licena legalmente exigida, incluindo as realizadas em terrenos loteados sem a respectiva licena (artigo 1.)53. Esta delimitao do mbito de aplicao material do diploma merece, desde logo, crticas, uma vez que no define, pelo menos balizando parmetros, quais as percentagens consideradas suficientes ou relevantes nem o estatuto de tais reas em face do disposto nos instrumentos de gesto territorial aplicveis, bem como, no artigo final do diploma (artigo 17.), refere, de maneira algo indeterminada, que no podem ser englobadas as situaes constitudas em fraude exigncia legal de licena de loteamento depois da entrada em vigor do Decreto-Lei n. 275/76, de 13 de Abril (o que torna muito difcil, aps esta data, dilucidar situaes passveis de ser includas no mbito de aplicao deste diploma). Este diploma prev trs tipos de medidas passveis de ser aplicadas numa rea prenhe de construes clandestinas 1. a sua legalizao; 2. a sua manuteno temporria; 3. a sua demolio.
De facto, caso no haja lugar a uma operao de loteamento, tambm no se poder conseguir obter a devida licena ou autorizao de construo, nem a subsequente licena ou autorizao de utilizao, o que inviabiliza qualquer acto de compra e venda, arrendamento, constituio de hipoteca, obteno de emprstimos, etc., que se pretenda levar a cabo. 52 Outras formas de evitar a proliferao destes lotes clandestinos residem na exigncia de emisso do alvar de loteamento e sua meno em quaisquer instrumentos notariais e judiciais relativos a esses prdios (artigo 49. do Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao) e na consagrao de medidas preventivas conservatrias, como as referidas no artigo 54. do Regime das reas Urbanas de Gnese Ilegal. Sobre estas questes cfr. Antnio Jos RODRIGUES, Loteamentos Ilegais reas Urbanas de Gnese Ilegal AUGI, Coimbra, Almedina, 2. ed., 2002, e ngela Carvalho FERREIRA, A adopo de medidas preventivas no mbito da reconverso urbanstica de reas urbanas de gnese ilegal, Revista Jurdica do Urbanismo e do Ambiente, n. 21/22, 2004, p. 57-71. 53 Apesar da sua diminuta relevncia, este diploma ainda continua em vigor pois, para alm de no ter sido expressamente revogado, tem um mbito de aplicao que no se confunde com o diploma que rege as reas urbanas de gnese ilegal, o que confirmado pelo facto de este ltimo remeter expressamente, no seu artigo 34., n. 1, para os institutos previstos no Decreto-Lei n. 804/76.
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Como no poderia deixar de ser, formula-se uma clara opo pelas medidas de legalizao, sobretudo tendo em considerao os interesses privados prementes que para ela apontam (nmero de construes existentes e a especial proteco devida aos agregados familiares de recursos escassos n. 4 do artigo 2.), mas tambm aos interesses pblicos que a justificam (montante de encargos e de tempo necessrios para a deslocao daquelas pessoas). No entanto, tal s possvel se estiver assegurado um respeito de base dos ditames urbansticos, desde logo: que esta soluo seja aceitvel do ponto de vista do ordenamento do territrio (ainda que possa no configurar a melhor alternativa possvel); que seja tcnica e economicamente vivel a implantao ou melhoramento das infra-estruturas urbansticas e a instalao de equipamento social indispensvel; e que, em significativa percentagem, na rea considerada, as construes satisfaam ou possam vir a satisfazer os requisitos de direito da construo. Saliente-se que estes requisitos de construo so menos exigentes do que os que resultam em termos gerais, encontrando-se fixados na Portaria n. 243/84, de 17 de Abril, aplicvel s condies de segurana e habitabilidade dos edifcios clandestinos de habitao susceptvel de eventual reabilitao, bem como de edifcios que lhes fiquem contguos. O artigo 5. refere que aps verificada (rectius delimitada) uma zona de construo clandestina, se aplicam as normas relativas s reas crticas de recuperao e reconverso urbanstica, ficando a Administrao local investida nos poderes que a se reconhecem. Esta ltima uma figura especificamente destinada recuperao do parque habitacional quer de centros histricos, ou zonas velhas das cidades, quer de zonas degradadas, cuja situao, de tal modo precria e gravosa, s por intermdio de uma actuao expedita e firme por parte da Administrao poder ser revertida de forma eficaz (artigo 41. do Decreto-Lei n. 794/76, de 5 de Novembro, alterado pelo alterado pelo Decreto-Lei n. 313/80, de 19 de Agosto, doravante Lei dos Solos). Como efeito directo e imediato da delimitao destas reas justifica-se a declarao de utilidade pblica da expropriao urgente dos imveis que a Administrao necessite para a execuo dos trabalhos de reconverso; a faculdade daquela tomar posse administrativa de imveis situados na rea, ou como forma de ocupao temporria de terrenos para instalao de infraestruturas ou equipamentos sociais ou como meio de realizao das obras de beneficiao ou reparao que revistam carcter urgente; e, se estas no forem possveis, a demolio de edifcios que apresente carcter de urgncia. A administrao poder ainda, nos termos do artigo 46., proceder ao despejo administrativo dos prdios a demolir, bem como ao despejo temporrio daqueles que caream de obras que no possam ser realizadas sem a sua desocupao54.
Por ltimo, o Decreto-Lei n. 105/96, de 31 de Julho, converte em automtica a faculdade que j se encontrava prevista nos artigos 27. e 28. da Lei dos Solos, uma vez que no se torna necessria a meno expressa da atribuio do direito de preferncia Administrao nas transmisses a ttulo oneroso, bastando, para tal, a declarao de rea crtica de recuperao e reconverso urbanstica.
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Segundo o artigo 6., compete Administrao a elaborao de um projecto para a urbanizao ou reconverso da rea de construo clandestina, devendo aquela inscrever os equipamentos sociais e infra-estruturas a implantar, o reordenamento dos lotes, descontando as reas necessrias para aqueles fins, bem como a comparticipao a assumir pelos proprietrios e possuidores das construes existentes na rea o que representa um alargamento do conceito da legitimidade para intervir em processos urbansticos e pelos loteadores clandestinos, na parte necessria eliminao dos prejuzos e inconvenientes causados pelos mesmos. Alm disso, este projecto deve inscrever concretas medidas de perequao ao estabelecer, no n. 3 do artigo 6. que o reordenamento dos lotes dever ser, em princpio, proporcional s respectivas superfcies, bem como ao determinar que a comparticipao dos proprietrios ou possuidores deve ser considerada socialmente justa (equitativa). Alm disso, o artigo 14. determina que, sempre que possvel, a Administrao deve facultar aos proprietrios de lotes ou construes no susceptveis de legalizao, outros destinados a habitao. Mais criticvel parece ser o disposto nos artigos 9. e 10., na medida em que no se define claramente qual o procedimento a seguir pela Administrao. No entanto, parece-nos que este mecanismo deve actualmente ser reconduzido figura dos planos de pormenor, tanto em moldes materiais como em termos procedimentais, ou a uma operao de loteamento, na modalidade de reparcelamento, de iniciativa municipal, sempre que no se vise alterar os parmetros urbansticos aplicveis e desde que aquela seja precedida de discusso pblica, em que se devem recolher e ponderar os interesses relevantes, e de um procedimento de concertao de interesses. De facto, referido que a Administrao deve procurar obter a concordncia dos proprietrios ou possuidores dos lotes ou construes para a execuo do projecto e que estes podem sugerir alteraes quanto ao reordenamento ou quanto ao pagamento das comparticipaes que podem ser eventualmente aceites pela Administrao. A execuo do projecto assim elaborado, poder ser feita em dois moldes: 1. Em associao da Administrao com os proprietrios ou possuidores, situao que seguir, com as necessrias adaptaes, o regime da Lei dos Solos. Exige-se, no artigo 10., o acordo de parte significativa dos interessados, de forma a tornar vivel o projecto, sendo defensvel, porm, exigir os limiares previstos na Lei dos Solos: ou o acordo unnime daqueles ou de parte deles nas situaes em que os que recusem o acordo no perfaam 1/3 do conjunto da rea e a associao revista interesse pblico. Os proprietrios ou possuidores que no se conformem com o projecto elaborado pela Administrao sero objecto de expropriao, ingressando os respectivos direitos na esfera jurdica desta para a qual, intercalarmente, tambm so transferidos os direitos dos demais interessados. Com esta associao visa-se a realizao dos trabalhos de urbanizao, o loteamento respectivo e a participao pelos interessados dos lotes; no entanto, a diviso no se faz de acordo com o valor dos lotes detidos anteriormente, mas de acordo com a sua rea. 2. Quando no se mostre vivel esta associao, a Administrao poder expropriar toda a rea ou parte dela, e assim levar a cabo o projecto. Mas tambm poder, sem que o
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artigo 11. mostre uma qualquer ordem lgica de preferncia, optar pela manuteno temporria da rea ou pela demolio de todas as construes clandestinas. Alis tratase esta de uma hiptese em que, em face da assuno da totalidade dos encargos pela Administrao e do desinteresse dos principais destinatrios desta actuao administrativa, a legalizao no expressamente configurada como uma via preferencial relativamente aos instrumentos que se afiguram mais onerosas para estes. Por seu turno, a manuteno temporria dessas reas configura uma regulamentao contingente, que desembocar muito provavelmente na demolio final das obras que so inaceitveis sobre o ponto de vista do ordenamento do territrio, mas que no interregno no apresentem perigos para os ocupantes ou para o pblico, nem seja necessria a sua ocupao imediata ou em momento prximo, para a realizao de qualquer empreendimento pblico. Trata-se, verdadeiramente, da prtica de um acto precrio pelo qual se permite a manuteno provisria de certas obras ou usos, em princpio incompatveis com os destinos do ordenamento, mas que s quando interfiram efectivamente com a execuo do plano sero objecto de demolio. Estes actos, apesar de produzirem efeitos jurdicos externos, possibilitam Administrao que se liberte da regulao assim estabelecida e fixe um outro contedo regulador da mesma hiptese, podendo ser revogado sempre que o interesse pblico justifique a adopo de uma outra soluo55. Por ltimo, a demolio surge como o ltimo grau de interveno da Administrao, nos termos do artigo 4. e de acordo com o princpio constitucional da proporcionalidade. 5.3. reas urbanas de gnese ilegal A Lei n. 91/95, de 2 de Setembro, que estabelece o processo de reconverso das reas urbanas de gnese ilegal56 define-as como os prdios ou conjunto de prdios contguos que, sem a competente licena de loteamento, quando legalmente exigida, tenham sido objecto de operaes fsicas de parcelamento destinadas construo, e que nos respectivos planos municipais de ordenamento do territrio estejam classificadas como espao urbano ou urbanizvel (artigo 1.), ou maioritariamente classificado como tal, desde que a rea sobrante esteja ocupada maioritariamente com construes destinadas a habitao prpria (artigo 5.). O legislador, definiu, por um lado, que o mbito de aplicao espacio-temporal deste diploma abrange os prdios ou conjunto de prdios parcelados (legitimamente) anteriormente entrada em vigor do Decreto-Lei n. 46673, de 29 de Novembro de 1965, desde que maioritariamente ocupados por construes no licenciadas e as situaes cuja parcelarizao em desconformidade com as exigncias legais tenha tido lugar at entrada em vigor do Decreto-Lei n. 400/84, de 31 de Dezembro. Para se evitar o prolongamento da indefinio destas situaes, o diploma fixou, desde o incio, prazos para a delimitao e fixao dos modos de reconverso das reas
55 Sobre a caracterizao destes actos, cfr. Filipa Urbano CALVO, Os Actos Precrios e os Actos Provisrios no Direito Administrativo, cit., p. 24-25. 56 Com as alteraes que lhe foram introduzidas pela Lei n. 165/99, de 14 de Setembro, e pela Lei n. 64/2003, de 23 de Agosto. Cfr., sobre esta matria, Antnio Jos RODRIGUES, Loteamentos Ilegais, cit., e Fernanda Paula OLIVEIRA e Dulce LOPES, Implicaes Registais e Notariais das Normas Urbanstica, Coimbra, Almedina, 2004, p. 87 a 95.
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urbanas de gnese ilegal, muito embora as alteraes posteriores deste diploma tenham vindo a alargar tais prazos limite. Assim, o artigo 57. determina que cessa a aplicao desta lei s reas urbanas de gnese ilegal delimitadas que no tiverem uma comisso de fiscalizao constituda at 31 de Dezembro de 2004 e ttulo vlido de reconverso at 31 de Dezembro de 2007, podendo a Cmara municipal delimitar aquelas e estabelecer a modalidade de reconverso municipal sem apoio da administrao conjunta at 30 de Junho de 2005. Deste modo, trata-se de um regime jurdico que, para alm de enquadrar situaes em que, pelo decurso do tempo, se pode falar esmagadoramente de consolidao de reas ilegais, tem um mbito temporal delimitado de aplicao, o que consonante com a caracterizao deste como regime excepcional. Quanto s reas que se reconhea insusceptveis de reconverso urbanstica, devem ser elaborados estudos de reafectao ao uso previsto no plano municipal de ordenamento do territrio at 2007 (artigo 1., n. 7 e 48.). A delimitao da rea e a modalidade de reconverso a adoptar ser definida pelo municpio, por sua iniciativa ou a requerimento de qualquer interessado (artigo 1., n. 4). Esta delimitao inicial no inaltervel, uma vez que, segundo o n. 6. do artigo 1., podem ser propostas alteraes mesma57. Apesar desta conformao inicial municipal, a reconverso urbanstica e a legalizao das construes integradas na rea urbana de gnese ilegal constituem um dever dos proprietrios e comproprietrios actuais, tanto em termos de execuo das prescries previstas no ttulo de reconverso o que evidencia que se trata, tambm aqui, de actuaes de natureza real , como no que se refere ao financiamento das despesas de reconverso (artigo 3.)58. Isto muito embora possa, em face do interesse pblico na reconverso e nos termos do artigo 56., haver comparticipao nas obras de urbanizao em termos a regulamentar, por parte do Estado e Municpios. O processo de reconverso urbanstica pode ser, aps a delimitao da rea urbana de gnese ilegal, prosseguido quer por iniciativa dos proprietrios ou comproprietrios59,
57 Estes requerimentos, que tm de ser fundamentados, no geram um mero dever de resposta, mas um verdadeiro dever legal de deciso, ainda que o particular no tenha direito a que valha a sua proposta de delimitao ou redelimitao, mas apenas que haja lugar a uma delimitao com considerao dos argumentos que aduz. No entanto, se findo o prazo de 90 dias a Administrao no houver decidido o pedido apresentado, considera-se o mesmo deferido. 58 Note-se que, para assegurar o cumprimento destes encargos, estabelece o n. 5 um privilgio creditrio imobilirio e o n. 6 a possibilidade de suspenso da ligao s redes de infra-estruturas j em funcionamento que sirvam as construes dos faltosos. Mais, a questo do direito de regresso sobre aqueles a quem o titular do bem o haja adquirido, maxime ao loteador ilegal, encontra-se a jusante da regulamentao estabelecida por este diploma, de modo a evitar distores que possam minar a sua eficcia. 59 Neste mbito particular, o diploma em questo estabelece um regime especial, que visa assegurar que a administrao conjunta das reas urbanas de gnese ilegal, em especial o seu rgo de cariz deliberativo a assembleia de proprietrios ou comproprietrios seja composta por quem efectivamente se comporta como proprietrio dos prdios nela integrados. Esta inteno do legislador determina, assim, uma composio particular de tal assembleia, impedindo que os particulares que figuram como proprietrios no registo predial mas que assumiram a posio de loteadores ilegais, se possam prevalecer desta sua actuao fraudulenta para dela retirar benefcios. Determina ento o artigo 9., n.os 1 e 2 do regime jurdico das reas urbanas de gnese ilegal que tm assento na assembleia os proprietrios ou comproprietrios cujo direito esteja inscrito na conservatria, excepto nas situaes em que so substitudos pelos donos das construes erigidas na rea, devidamente participadas na matriz e dos promitentes-compradores das parcelas, havendo tradio do bem. Naturalmente que tal implica tambm um regime especial de legitimidade no plano urbanstico.
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como operao de loteamento; quer ainda por iniciativa da cmara municipal, mediante operao de loteamento ou plano de pormenor (artigo 4.). Exigvel ser, porm, que, quando tais projectos no se conformem com os parmetros urbansticos em vigor, a reconverso assuma a forma de plano de pormenor, uma vez que se trata de um regulamento que, em determinadas circunstncias, pode introduzir alteraes ao plano director municipal ou plano de urbanizao aplicveis. Esta parece ser a soluo visada no artigo 6., n.os 1 e 2, no que se refere possibilidade das reas de cedncia, dos ndices urbansticos e das tipologias de ocupao serem diferentes das previstas nos planos municipais de ordenamento do territrio (ou do regime aplicvel ao loteamento60), se a sua aplicao estrita inviabilizar a operao de reconverso. Em especial, tambm o n. 3 do artigo 31. refere que, caso seja necessrio proceder alterao do plano municipal, a Cmara pode promover esta alterao conjuntamente com a reconverso num nico plano de pormenor. Nestas hipteses, a certido do plano de pormenor pode substituir o alvar de loteamento para efeitos do registo predial. Esta corresponde, conjuntamente com o disposto no artigo 2., n.os 9 e 10 do Decreto-Lei n. 354/93, de 9 de Outubro, que define as regras aplicveis Expo 98 e que prev que a diviso dos terrenos feita nos planos de pormenor valha como operao de reparcelamento e emparcelamento para todos os efeitos, constituindo ttulo bastante para efeitos de registo predial e de inscrio matricial dos novos prdios criao de um regime de excepo ao princpio da no sujeio do plano de pormenor a registo61. No entanto, no suficiente, para efeitos registais, que haja lugar a este instrumento de reordenao e diviso jurdico urbanstica dos solos, uma vez que, aps a sua aprovao, outros passos h que se intercalam, quais sejam a diviso jurdico privada da coisa comum, se esta encontrava em compropriedade. S com esta se determina a abertura da descrio de todos os lotes e das inscries correspondentes62. Com este diploma estabelece-se, compreensivelmente, um regime especial de diviso da coisa comum aplicvel s reas urbanas de gnese ilegal constitudas em regime de compropriedade, que ser feito de acordo com a planta de sntese do plano de pormenor (ou com o alvar de loteamento), como forma de promover a correspondncia da sua situao fctica com a situao jurdica, uma vez que deixa de ser exigido a outorga de todos os comproprietrios na escritura notarial de diviso da coisa comum, como a regra geral dos actos notariais, mas que neste caso se poderia revelar excessivo.
60 No caso, os parmetros de dimensionamento decorrentes de forma supletiva da Portaria n. 1136/2001, de 25 de Setembro, que, contudo, podem ser excedidos ou reduzidos, desde que tal esteja previsto e fundamentado em plano municipal de ordenamento do territrio. Neste sentido, cfr. Direito do Urbanismo e Autarquias Locais, CEDOUA/ FDUC/ IGAT, Coimbra, Almedina, 2005, p. 104-110, que corresponde ao relatrio final elaborado por um grupo de trabalho do CEDOUA, que integrmos. 61 Neste sentido, cfr. Fernanda Paula OLIVEIRA e Dulce LOPES, Implicaes Registais e Notariais das Normas Urbanstica, cit., p.20 e seguintes. 62 Tal sucede igualmente nas hipteses em que a reconverso resulte de loteamento, caso em que a inscrio do alvar no determina, por si, o efeito da diviso fundiria, com a abertura da descrio em todos os lotes, a qual s tem lugar simultaneamente com a inscrio da aquisio (artigo 30., n.os 3 e 5 e Parecer da Direco-Geral de Registos e Notariado de 27 de Maro de 2003, proferido no mbito do Proc. n. R.P. 151/2002 DSJ-CT, publicado no Boletim dos Registos e Notariado, n. 4/2003, p. 15 a 22).
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Como refere o artigo 36., os prdios em compropriedade que integrem aquela rea podem ser divididos em conformidade com o alvar de loteamento ou a planta de implantao do plano de pormenor, por acordo de uso, sem prejuzo do recurso diviso por escritura pblica forma exigvel para a diviso por intermdio de acordo, pelo que dela no se diferencia63 ou por deciso judicial. A diviso por acordo de uso, que opera por intermdio de deliberao da assembleia de comproprietrios, s possvel quando conste do alvar ou da deliberao que aprove o plano que o loteamento corresponde, na sua essncia, situao fundiria anterior sua interveno, critrio este que se encontra no mbito de apreciao do notrio. Caso contrrio, dever-se- lanar mo de uma aco especial de diviso de coisa comum, prevista no artigo 40. e seguintes, podendo o juiz adjudicar os lotes de acordo com critrios de equidade. Note-se que, apesar de estes exerccios tenderem para a atribuio de lotes em funo da rea anteriormente detida pelos proprietrios ou comproprietrios, nem sempre tal ser possvel, uma vez que o reordenamento da rea e a sua qualificao pode implicar a previso de zonas verdes e de lazer, arruamentos e outras reas de mbito social, podendo tal implicar a diminuio de alguns direitos, que devero ser objecto de compensao64. Tratando-se de operao de loteamento de iniciativa municipal, aplicar-se-lhe- o procedimento especfico previsto no artigo 7. do Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao, configurando esta uma das hipteses em que a iniciativa pblica no se confunde com a propriedade pblica da rea de interveno mas remete para a noo de interesse pblico da mesma. Nesta hiptese, de facto, a cmara redefine os limites fsicos dos prdios e sua titularidade e desencadeia o registo de tal loteamento incidente em boa parte sobre terrenos particulares, mesmo na ausncia de interesse destes na reconverso de tal rea, na medida em que visa responder a um interesse pblico premente. A reconverso por iniciativa dos particulares, prevista nos artigos 17.-A e seguintes do diploma das reas urbanas de gnese ilegal, implica, inicialmente, a aprovao de uma operao de loteamento. Ora, nos termos do artigo 18., o pedido de loteamento deve ser instrudo, designadamente, com a certido do registo predial referente ao prdio ou prdios abrangidos e com a listagem dos possuidores de cada uma das parcelas em que se subdividiu o loteamento ilegal, com uma planta que evidencie a realidade actual da rea com a indicao da repartio do solo emergente do loteamento de gnese ilegal e com a planta de sntese do loteamento pretendido. Da conjugao destes elementos, retira-se, nos termos expostos,
A diviso por acordo de uso encontra-se sujeita a escritura, realizada no cartrio notarial ou no notrio privativo da cmara municipal, sob pena de nulidade (artigo 38., n. 5). 64 No resistimos a citar aqui o Acrdo do Supremo Tribunal Administrativo de 22 de Fevereiro de 2005, segundo o qual a razo de ser do regime excepcional de reconverso de reas urbanas de gnese ilegal foi o de permitir que s pessoas, normalmente de parcos recursos econmicos, ver legalizadas as construes que levaram a cabo para a sua edificao, evitando uma demolio que, em termos normais, seria muito provvel, e, por outro lado, permitir a construo em parcelas de terreno adquiridas em que, normalmente, essa construo tambm no seria possvel. Essa possibilidade, h-de, assim, de ser encontrada atravs da ponderao dos vrios interesses em jogo, passando pelo acordo dos vrios proprietrios, atravs da cedncia, voluntria, ou imposta pela viabilidade do processo, naquilo que seja necessrio para a obteno dos padres urbansticos (embora especiais cfr. artigo 25. da Lei) exigidos.
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a preocupao de articulao da situao jurdica e da realidade fctica como elementos base para a definio do efectivo cenrio da diviso dos prdios integrados na rea urbana de gnese ilegal em lotes. A deliberao sobre este pedido de licenciamento deve ser proferida no prazo de 60 dias e s pode ser indeferida caso esteja desconforme com esta lei, com a delimitao da rea urbana de gnese ilegal ou com o plano municipal em vigor. Caso haja silncio da Administrao, o mesmo equivaler a deferimento, fixando-se, supletivamente, em trs o nmero de anos em que mantm provisoriamente as construes identificadas para sofrer obras de alterao ou demolio (n. 5 do artigo 24.). O artigo 25. estabelece o procedimento de pedido de licenciamento de obras de urbanizao, s podendo o mesmo ser objecto de indeferimento quando no se conforme com a operao de loteamento aprovado, desrespeite normas legais e regulamentares ou haja manifesta deficincia tcnica dos projectos. A falta de deliberao dentro do prazo legalmente fixado gera, tambm aqui, o deferimento da pretenso apresentada (n. 7). Desta deliberao deve constar o montante da cauo para boa execuo das obras e a quota de comparticipao de cada lote nos custos de execuo das obras e da cauo, nos termos do artigo 26.. Segue-se a emisso do alvar de loteamento que, mesmo que nada se diga expressamente deve englobar tambm a licena das obras de urbanizao, na medida em que o artigo 29. exige que se tenha prestado garantia que s fixada na licena das obras de urbanizao. Neste alvar devem inscrever-se as especificaes previstas no artigo 77. do Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao e as menes particulares previstas naquele artigo 29.. Estando, nos termos gerais, tal autorizao de loteamento sujeita a inscrio na conservatria do registo predial competente, no deixa de estar subordinada, em aspectos atinentes especificidade da operao de reconverso em curso, a regras registrais particulares. Neste sentido, para alm de, como vimos, o registo do alvar no dar lugar, de imediato, abertura das novas descries, que sero abertas quando for requerida a inscrio de aquisio, o artigo 30. admite rectificaes na descrio predial da rea do prdio integrado em rea urbana de gnese ilegal sem necessidade de prvia rectificao do ttulo que serviu de base ao registo (desde que a diferena de rea no seja superior a 15%). Deslocada muito embora no procedimento relativamente s normais fases de audincia e de discusso pblicas, apenas em momento posterior adopo da deliberao da aprovao do projecto de loteamento que a mesma tornada pblica, admitindo o artigo 28. a formulao de reclamaes mesma. A deciso destas reclamaes ou o decurso do prazo para a sua apresentao produz a suspenso da eficcia da deliberao reclamada, no sendo possvel, at l, emanar um instrumento que titule a operao (neste sentido, cfr. o Acrdo do Supremo Tribunal Administrativo de 23 de Setembro de 2003). In fine, a legalizao das construes, que ser conseguida por via da obteno da respectiva licena ou autorizao, s pode ser feita aps a entrada em vigor do instrumento que titule a operao da reconverso, uma vez que nesse momento que se saber
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quais as construes que podem ser mantidas, mesmo sofrendo algumas alteraes, ou que devem ser demolidas. Esta legalizao s ser possvel se se preencherem requisitos mnimos de habitabilidade (atenuados, como decorre do disposto no artigo 46.), sendo o respectivo procedimento, de acordo com o artigo 50., aligeirado em termos instrutrios, pela possibilidade de dispensa da apresentao dos projectos de especialidades e dos pareceres das entidades que j estejam a fornecer os seus servios edificao a realizar, e em termos de aferio do requisito da legitimidade, admitindo-se que o preencha o titular do rendimento de construo inscrita na matriz. 6. Legalizao atravs da alterao do quadro de planeamento vigente Coloca-se agora a questo quanto s demais situaes de facto, violadoras de determinaes jurdicas, e que se no enquadram nos pressupostos dos regimes normais e excepcionais analisados. falta de previso legal expressa que permita a legalizao dessas operaes urbansticas, ser a demolio a sua consequncia necessria? Nesta hiptese, ter de se indagar, desde logo, qual a possibilidade de utilizao dos mecanismos de dinmica dos planos municipais de ordenamento do territrio, para promover a regularizao de situaes ilegais. A este propsito h que considerar vrios aspectos: por um lado, a sua admissibilidade; por outro, os modelos possveis de tal legalizao; e, por ltimo, a eventual insuficincia, em face do tipo de enquadramento normativo para uma rea territorial determinada, daqueles procedimentos de imputao municipal. Ora, quanto primeira questo, ponto assente que a legalizao por intermdio de modificao do quadro de planeamento, se bem que admissvel, deve ter-se como excepcional, uma vez que, como bem notado por alguns autores, inverte a lgica do planeamento urbanstico: de um instrumento de enquadramento das transformaes urbansticas a operar, transforma-se o plano num mecanismo de ratificao das mudanas ocorridas, em regra sem concepo prvia de ordenamento do espao. De facto, entronca esta possibilidade no na conformao da operao urbanstica de gnese ilegal com o direito aplicvel, mas na alterao deste i.e. na aprovao de novos parmetros urbansticos, que permitam, num momento posterior, a legalizao do edificado65. Assim, s em situaes absolutamente excepcionais deve a Administrao municipal aprovar, alterar ou rever os seus planos com a inteno de, por essa via, regularizar situaes urbansticas criadas, em regra, feridas de nulidade, por violao dos instrumentos de planeamento ento vigentes. Ter, porm, de se comear a fazer alguma diferenciao entre as situaes em que a obra no satisfaz as exigncias urbansticas e aquelas em que a mesma susceptvel de vir a satisfazer tais exigncias caso, em funo da sua natureza e imperatividade, estas possam vir razoavelmente a ser alteradas.
65 Neste sentido, Pedro GONALVES e Fernanda Paula OLIVEIRA, O Regime da nulidade dos actos administrativos que investem o particular no poder de realizar operaes urbansticas, cit., p. 23-24, bem como Direito do Urbanismo e Autarquias Locais, cit., p. 63-65.
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Mais, necessrio que essa excepcionalidade seja cabalmente fundamentada tendo por base interesses pblicos relevantes ainda que a Administrao no possa, nem deva, ser insensvel, nesta tarefa aos interesses privados, tambm eles em regra conflituantes, na ocupao daquele espao , sob pena de, sem precedncia desta tarefa de ponderao de interesses, se quebrar a regra geral da inderrogabilidade singular dos regulamentos, que impede que os planos municipais, como regulamentos administrativos que so, possam ser derrogados numa situao concreta, tendo em considerao apenas as suas caractersticas individuais desta66. Concordamos, por isso, como o critrio avanado por Pedro GONALVES e Fernanda Paula OLIVEIRA, segundo o qual esta via de legalizao de operaes urbansticas apenas pode ser utilizada em situaes excepcionais em que esto em jogo preponderantes interesses (de justia, estabilidade das relaes sociais e de salvaguarda do direito habitao) e em que seja significativo o nmero de operaes realizadas ao abrigo de actos de licenciamento nulos (designadamente, situaes em que, numa dada rea do plano, a totalidade ou a maior parte das operaes urbansticas foi licenciada em violao das respectivas normas, o que pode inclusivamente indiciar que o instrumento de planeamento vigente foi elaborado de forma insensvel s dinmicas urbansticas, pblicas e privadas para o local, situao no to pouco frequente entre ns, durante a primeira vaga de planificao municipal). Entender esta possibilidade de legalizao por intermdio de instrumento de planeamento como uma faculdade genrica, para alm das crticas acima assinaladas, no permitiria compreender sequer o estabelecimento de regimes especiais de legalizao como o aplicvel s reas urbanas de gnese ilegal se esta regularizao pudesse ser efectuada, sempre que no contendesse com demais regras legais e regulamentares, por via da aprovao, alterao ou reviso de um plano. Como resulta do exposto, as vias de promoo desta legalizao podem decorrer da alterao ou reviso de instrumentos de planeamento municipal, bem como da aprovao de planos municipais, normalmente de nvel inferior [cumpridos, naturalmente, os requisitos para o efeito previstos no artigo 80.. n. 3, alneas d) e e) do RJIGT]67. Por exemplo, pode ser razovel e justificado que, no mbito dos planos directores municipais, se estabelea um regime mais benevolente para legalizao de edificaes existentes ( data da entrada em vigor do plano em causa), em que os ndices e parmetros
66 Note-se que, nas situaes em que os actos sejam nulos por violao do plano vigentes, a alterao das suas normas no transforma, s por si, os actos nulos em actos vlidos, j que a validade do acto determinada segundo a norma vigente ao tempo da sua prtica. Tal apenas assim no suceder, e mesmo assim dependendo do desencadear do respectivo procedimento de legalizao, se os planos em causa assumirem uma inteno expressa ou implcita de regularizao de situaes ilegais existentes, isto assumirem eficcia retroactiva. 67 Note-se, porm, que no nos referimos aqui a qualquer alterao sob regime simplificado (nos termos do artigo 97. do Regime Jurdico dos Instrumentos de Gesto Territorial), na medida em que o recurso quela apenas possvel para alteraes que no despontam de quaisquer momentos relevantes de discricionariedade das entidades competentes pela aprovao e modificao do plano pois ou traduzem meros ajustamentos do plano ou resultam de opes urbansticas e de ordenamento do territrio que decorrem de outros instrumentos de gesto territorial ou no bulem com interesses relevantes dos particulares, permitindo, assim, a dispensa de consulta a outras entidades pblicas e a participao dos interessados.
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sejam menos apertados do que os aplicveis para as edificaes ocorridas aps essa data, mas desde que tal conste de um regime transitrio, sob pena de potenciar o arrastamento indefinido destas situaes (por exemplo, que o incio do procedimento de legalizao tenha lugar at dois anos aps a entrada em vigor do plano, no sendo tais parmetros especiais aplicveis aos procedimentos iniciados subsequentemente). Pode-se igualmente equacionar a suspenso dos planos municipais vigentes para uma determinada rea como um mecanismo que promove a legalizao de operaes urbansticas executadas naquela, caso em que os termos de apreciao do pedido de legalizao seriam os do ordenamento urbanstico em geral. No entanto, quando se trate de uma suspenso de iniciativa municipal, esta determinar sempre a adopo de medidas preventivas, pelo que a possibilidade de legalizao depender sempre da sua configurao das mesmas como medidas antecipatrias, isto , que assumam a evoluo do procedimento de reviso do plano como critrio para decidir, activamente, sobre o destino de uma especfica pretenso urbanstica, no comprometendo, deste modo, a continuidade da gesto urbanstica para aquela rea68. Porm, estes mecanismos de legalizao apenas so viveis nas hipteses em que os instrumentos de planeamento especial ou os regimes legais de ocupao do solo no vedem a ocupao ou utilizao que se pretende ver legalizada, isto nos casos em que a formulao daquelas opes corresponda a uma verdadeira opo do plano municipal. Sobre este ponto, porm, h que considerar que, para alm de os planos especiais de ordenamento do territrio tambm se encontrarem sujeitos aos mecanismos de dinmica dos planos, tambm so previstas hipteses de excepo ou derrogao dos regimes legais de restrio por utilidade pblica. Nestes casos, como a fundamentao da adopo das normas inscritas naqueles instrumentos mais estrita sendo correspondentemente mais graves as hipteses da sua violao, seno em termos legais, que comina com nulidade quaisquer das situaes enunciadas, pelo menos no que se refere ponderao dos interesses em jogo69 uma vez que se trata, em grande medida, de normas que reconhecem caractersticas particulares do solo e da sua localizao, apelando para a noo de vinculao situacional do solo, ou que estabelecem especiais regimes de salvaguarda de valores ambientais essenciais, ser eventualmente mais difcil proceder alterao do quadro normativo pretendida. Admitindo j uma abertura relativamente a estas ltimas hipteses, muito embora apelando para situaes em que estaria em causa uma incompatibilidade com o regime legal da Reserva Ecolgica Nacional fundada em erros materiais cartogrficos na sua delimitao
Sobre esta possibilidade cfr. Fernanda Paula OLIVEIRA e Dulce LOPES, As medidas cautelares dos planos, Revista do CEDOUA, n. 10, 2-2002, p. 45-53. 69 Sobre este ponto cfr. Pedro GONALVES e Fernanda Paula OLIVEIRA, O Regime da nulidade dos actos administrativos que investem o particular no poder de realizar operaes urbansticas, cit., p. 21. De facto, na sequncia da anlise dos autores, a indiferenciao das situaes geradoras da nulidade no mbito urbanstico tem sido uma das principais causas da consolidao de situaes ilegais e da dificuldade na sua resoluo, pelo que urgente rever o regime das nulidades, prevendo sanes mais leves nas hipteses em que a violao das regras administrativas no corresponda apenas a uma nulidade por determinao da lei, caso em que o desenho dos prprios mecanismos de reaco contra tais violaes permitiria a resoluo de grande nmero de situaes ilegais.
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e no uma verdadeira opo na desafectao dessas reas, veja-se o Acrdo do Supremo Tribunal Administrativo de 9 de Abril de 2003. Neste refere-se que, no sendo os rgos autrquicos os competentes para decidir sobre a existncia ou no de tais erros, deve ser suspenso, nos termos do artigo 31., n. 1, do Cdigo de Procedimento Administrativo, o procedimento de apreciao sobre se deve ou no ser ordenada a demolio, at que seja apreciada aquela questo prvia pois s ela determinar se a incompatibilidade com os instrumentos de planeamento injustificada e se h forte probabilidade de que ela possa vir a deixar de existir. 7. Jurisdicizao de operaes urbansticas ilegais Recorremos, neste ltimo momento, a um conceito que se vem firmando como distinto da legalizao, mas que permite a atribuio de certos efeitos jurdicos s operaes urbansticas ilegais. Este, pelas vias que apresentaremos, permite que uma realidade que se encontra fora do direito possa ser jurisdicizada, isto reconhecida, ainda que parcelarmente, por aquele. A este propsito, o Cdigo de Procedimento Administrativo, no seu artigo 134., n. 3, admite e que se reconhea a situaes de facto decorrentes da prtica de actos nulos e que no puderam ser legalizados por nenhuma das vias apontadas precedentemente alguns efeitos jurdicos. Trata-se esta de uma forma de jurisdicizao, que opera apenas verificados certos pressupostos que, por seu turno, dependem de uma apreciao, necessariamente discricionria, por parte da Administrao in casu municipal, uma vez que essencialmente do mbito de actuao desta que nos vimos referindo. Desde logo, necessrio que tenha sido praticado um acto administrativo ferido de nulidade, logo esta abertura normativa apenas se aplica a uma parte das situaes supra mencionadas de ilegalidade, uma vez que o legislador considerou, a este propsito, que as nicas situaes dignas desta tutela excepcionalssima deveriam ser aquelas em que a interveno da Administrao houvesse sido constitutiva (e sem que a tutela dos interessados que confiaram naquela pudesse ser assegurada razoavelmente por via da eficcia jurdica reconhecida, ainda que de forma limitada, aos actos anulveis)70. igualmente exigido que tenha decorrido algum tempo desde a concretizao da operao, o suficiente para que se possa afirmar que h interesses atendveis na consolidao ou na estabilizao daquela situao71.
Para Jos Carlos Vieira de ANDRADE, Validade (do acto administrativo), Dicionrio Jurdico da Administrao Pblica, Vol. VII, 1996, p. 590 e seguintes, a regra do 134., n. 3 serve como forma de temperar a radicalidade das consequncias que resultam da total improdutividade do acto nulo, sendo uma manifestao admissvel de compresso deste regime legal. 71 No entanto, no h a este propsito frmulas mgicas, na medida em que no se aceita a analogia com a usucapio efectuada por Marcelo CAETANO, Manual de Direito Administrativo, Coimbra, Almedina, Vol. I, 10 Ed., 1980, p. 517. Como bem referem Pedro GONALVES e Fernanda Paula OLIVEIRA, O Regime da nulidade dos actos administrativos que investem o particular no poder de realizar operaes urbansticas, cit., p. 26 e nota de rodap 27, no possvel essa fundamentao uma vez que este reconhecimento constitutivo e no vinculado, no adquirindo o particular um direito tutela da situao nula mas tendo apenas um interesse simples na conservao, que pode ser atendido ou considerado pela autoridade pblica competente.
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Por ltimo, igualmente necessrio que esta possibilidade seja enquadrada juridicamente, uma vez que apenas legtimo o recurso jurisdicizao se a situao de base houver sido constituda em conformidade com os princpios gerais de direito administrativo, quais sejam o princpio da boa f, da proteco da confiana, da igualdade, da proporcionalidade e da realizao do interesse pblico72. Tem-se aventado, a este propsito, que necessrio, embora possa no ser suficiente, que o interessado esteja de boa f, portanto, que no tenha concorrido para a prtica do acto ferido de nulidade, sob pena de esta proviso legal no poder ser mobilizada73. Embora concordemos, em princpio, com esta posio, parece que ela pode conduzir, em casos contados, no prossecuo de outros princpios orientadores da actividade administrativa, desde logo a prossecuo do interesse pblico que, em certas situaes, dependendo do tipo de normas violadas, pode apontar, em face de interesses pblicos atendveis, como a garantia do direito habitao, ou a no destruio de riqueza econmica e social, para a manuteno daquelas obras , bem como de interesses fundamentantes da prpria norma legal, que, teve igualmente em considerao as gravosas consequncias financeiras que decorreriam para a Administrao do desencadear dos efeitos legais de todas as declaraes de nulidade de actos por ela praticados. Deve-se, assim, operar uma concordncia prtica de todos estes interesses, que podem apontar em sentido inverso ou, pelo menos, no integralmente correspondentes74. Assim sendo, entendemos que o rgo administrativo, competente para licenciar, autorizar ou aprovar aquela actuao urbanstica, deve ponderar todos os interesses em jogo que apontem para a manuteno da situao de facto com os interesses que apontem em sentido contrrio, tendo sempre como princpio rector o princpio da proporcionalidade, optando, se possvel, por vias menos onerosas para os interesses preteridos. No que se refere aos efeitos jurdicos que podem ser reconhecidos aos actos nulos, assenta a doutrina que a Administrao pode certificar os actos de licenciamento, apesar de nulos, permitindo que as operaes entrem no trfego jurdico normal, podendo ainda emanar actos administrativos, desde que estes no impliquem alterao da situao
72 Sobre este enquadramento, cfr. Mrio Esteves de OLIVEIRA, Pedro Costa GONALVES e J. Pacheco de AMORIM, Cdigo do Procedimento Administrativo, cit., , p. 165. 73 Neste sentido, vide Pedro GONALVES e Fernanda Paula OLIVEIRA, O Regime da nulidade dos actos administrativos que investem o particular no poder de realizar operaes urbansticas, cit., p. 26, ligando esta possibilidade ao ambiente de confiana que a autoridade que praticou o acto que se veio a revelar nulo normalmente proporciona, o que particularmente visvel nos actos de gesto urbanstica. 74 No ordenamento jurdico espanhol, como forma salomnica de compatibilizar o imperativo de proteco da legalidade urbanstica com o princpio da segurana jurdica e da proteco da confiana dos interessados, estabelece-se um prazo mximo de reaco administrativa (quadrianual que se inicia com a concluso total das obras), passado o qual a Administrao perde a possibilidade de reagir contra o ilcito urbanstico praticado, no podendo sequer iniciar o procedimento de legalizao, nem ordenar a demolio. Tal no significa, porm, que o interessado possa considerar a sua obra tacitamente legalizada, nem que tenha direito manuteno da situao criada, sendo equiparada antes situao de uma obra que, aps a aprovao ou alterao das concepes de planeamento urbanstico, e no ab initium, recaia fora de ordenao. Como se compreende, no se estabelece prazo quando estas obras ilegais forem implantadas em zonas verdes, solo no urbanizvel e espaos livres. Porm, quando se trate de uma infraco grave e manifesta do ordenamento urbanstico, conceitos esses densificados legal e jurisprudencialmente, estabelecem-se normas especiais de proteco da legalidade urbanstica, quais sejam o acordo administrativo de suspenso dos efeitos das licenas ou ordens de execuo e sua reviso jurisdicional, a reviso em via administrativa da licena ou ordem de execuo em questo.
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> Doutrina
consolidada, designadamente a emisso de licenas de utilizao, permitindo, assim, este regime, a conservao definitiva e a consolidao jurdica de uma operao urbanstica originariamente ilegal75. No entanto, esta jurisdicizao apesar de tender para a conservao sem data limite de uma situao ilegal, podendo, inclusivamente, ser um elemento de relevo a tomar em considerao numa ulterior hiptese de legalizao, designadamente atravs da alterao do quadro normativo vigente, no deixa de promover uma regulamentao precria da situao ilegal, admitindo, assim, a qualquer momento, desde que tal exerccio de ponderao de interesses se altere, uma redefinio da situao em causa. 8. Notas (in)conclusivas No termo deste percurso pelo universo das medidas de tutela de legalidade urbanstica existentes no ordenamento jurdico portugus, as concluses poderiam, naturalmente, ser mltiplas e variadas, em face da disperso e especificidade dos regimes jurdicos analisados. No entanto, porque aquelas ficariam sempre a dever muito a uma anlise detida de cada ponto, limitamo-nos a apontar que, apesar de esta ter sido uma das matrias que mais reflexo doutrinal e, sobretudo, jurisprudencial tem merecido, a evoluo na caracterizao dos expedientes de legalizao padece ainda hoje de srias insuficincias. Foi nossa inteno, para alm de fazer uma resenha das questes que se levantam ou levantaram a propsito daqueles mecanismos, chamar a ateno para os novos focos de conflitualidade que os mesmos suscitam e que, se j no se centram no correcto entendimento das medidas de tutela da legalidade relativamente a figuras que lhe so prximas, entroncam ainda nos limites da actuao da Administrao e paralelamente do Juiz , na concepo e concretizao daquelas, sobretudo quando dependentes de uma actuao jurdica de planificao urbanstica.
(Dulce Margarida de Jesus Lopes)

Assistente da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra
75 Pedro GONALVES e Fernanda Paula OLIVEIRA, O Regime da nulidade dos actos administrativos que investem o particular no poder de realizar operaes urbansticas, cit., p. 28. Entendemos que, para alm de poder praticar actos que no agravem a situao de ilegalidade em causa a Administrao no est igualmente impedida, por maioria de razo, de praticar actos que permitam desagravar essa situao de ilegalidade.
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Medidas de tutela da legalidade urbanstica Autor(es): Fonte: Publicado por: URL persistente: Accessed : CEDOUA http://hdl.handle.net/10316.

2/8679 17-Feb-2014 13:36:57

Legalidade Urbanstica Resumo

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