DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS FRENTE AOS PRINCPIOS DO MNIMO EXISTENCIAL E DA RESERVA DO POSSVEL

Flvia Placidina bacharel em Direito pela PUCPR, Campus Londrina. Zulmar Fachin presidente do Instituto de Direito Constitucional e Cidadania (IDCC), professor da PUC/PR (Londrina) e da UEL e membro da Comisso de Estudos Constitucionais do conselho federal da OAB. 1 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIO .........................................2 1.1 PERSPECTIVA HISTRICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS CONSTITUCIONAIS E SEU PROCESSO DE RECONHECIMENTO NAS CONSTITUIES ............................... 2 1.2 AS DIMENSES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ...........................................................4 1.3 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO DIREITOS SOCIAIS PRESTACIONAIS ......................7

2 A EFICCIA DOS DIREITOS FAUNDAMENTAIS ................................................10 2.1 A EFICCIA E APLICABILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.......................... .........10 2.2 O
PROBLEMA DA

EFICCIA

DOS

DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS

NA

CONSTITUIO

FEDERAL

BRASILEIRA..............................................................................................13

3 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS EM RELAO AO MNIMO EXISTENCIAL E A RESERVA DO POSSVEL ..........................................................................16 4.1 A EFETIVAO
DAS

POLTICAS PBLICAS DENTRO

DOS

LIMITES

DA

RESERVA

DO

POSSVEL .............................................................................................................16 4.2 A GARANTIA

DAS

NECESSIDADES BSICAS PARA

SOBREVIVNCIA DO INDIVDUO

DENTRO DO CONCEITO DE MNIMO EXISTENCIAL .....................................................20

REFERNCIAS .........................................................................................................25

1 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIO

1.1 PERSPECTIVA HISTRICA

DOS

DIREITOS FUNDAMENTAIS CONSTITUCIONAIS

SEU PROCESSO DE RECONHECIMENTO NAS CONSTITUIES

A civilizao humana, desde o comeo de sua existncia em sociedade at a poca atual, percorreu um longo caminho, passando por incontveis transformaes, sejam elas sociais, polticas, religiosas, culturais ou

econmicas. Os direitos fundamentais do homem, foram conquistados pela sociedade, construdos ao longo dos anos, atravs de constantes lutas que foram realizadas contra o poder opressor do Estado. Sobre o assunto, afirma Norberto Bobbio (1992, p. 5):
Os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, so direitos histricos, ou seja, nascidos em certas circunstncias, caracterizados por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, no todos de uma vez, nem de uma vez por todas.

Segundo a doutrina jusnaturalista, os direitos fundamentais do homem so aqueles que nascem da prpria condio humana, inerentes a todas as pessoas, e que, posteriormente, foram positivados no ordenamento jurdico constitucional. Conforme abaixo:
O jusnaturalismo defendia a idia de que o Estado encontra fundamento nas prprias exigncias da natureza humana, e que existe um direito natural que precede ao direito positivo, dizer, um direito que antecede as leis criadas pelo homem, algo inerente sua vontade. Para os jusnturalistas, o homem vivia num estado de natureza que antecedia o estado social. (BASTOS, 1999, p. 38)

No que tange evoluo dos direitos fundamentais, podemos afirmar que uma grande influncia para solidificao e positivao de tais direitos foi o reconhecimento do princpio da dignidade da pessoa humana. O surgimento desses direitos resultou de um movimento de constitucionalizao que comeou no incio do sculo XVIII, e foram reconhecidos internacionalmente a

partir da Declarao da Organizao das Naes Unidas de 1948. Referida declarao foi um dos mais importantes documentos para a consolidao dos direitos mormentes a liberdade e dignidade humana. Sobre o assunto:
Com a Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 10 de dezembro de 1948, o humanismo poltico da liberdade alcanou seu ponto mais alto no sculo XX. Trata-se de um documento de convergncia e ao mesmo passo de uma sntese. Convergncia de anseios e esperanas, porquanto tem sido, desde sua promulgao, uma espcie de carta de alforria para os povos que a subscreveram, aps a guerra de extermnio dos anos 30 e 40, sem dvida o mais grave duelo da liberdade com a servido em todos os tempos. (BONAVIDES, 2008, p. 574)

A doutrina dominante afirma ainda que a maior contribuio para o reconhecimento dos direitos fundamentais, inerentes a dignidade da pessoa humana, so, certamente, as idias de ordem filosfica e religiosa, que, sem dvida, influenciaram o pensamento jusnaturalista. Cumpre acrescentar, ainda, que o Cristianismo foi absolutamente decisivo para a formao de uma conscincia mais humanitria na sociedade, haja vista a pregao da Igreja, do ideal de igualdade para todos os homens. Conforme o ensinamento de Araujo:
Os direitos fundamentais nasceram com o cristianismo. A doutrina crist elevava o homem situao de semelhana a Deus, indicando a igualdade como um dos pressupostos fundamentais. Assim, o ser humano foi alado a um novo patamar de dignidade. (ARAUJO, 2005, p. 110)

Quanto ao assunto em questo, ensina Canotilho que:

As concepes crists medievais, especialmente o direito natural tomista, ao distinguir entre lex divina, lex natura e lex positiva, abriram o caminho para a necessidade de submeter o direito positivo s normas jurdicas naturais, fundadas na prpria natureza dos homens. Mas como era a conscincia humana que possibilitava ao homem aquilatar da congruncia do direito positivo com o direito divino, colocava-se sempre o problema do conhecimento das leis justas e das entidades que, para alm da conscincia individual, sujeita a erros, captavam a conformidade da lex positiva com a lex divina. (CANOTILHO, 2004, p.358)

Certamente no foi fcil, nem rapidamente, que ocorreram as conquistas pela sociedade contra a opresso do poder monrquico. Aos

poucos surgiam as primeiras manifestaes, que pareciam ser os precursores das futuras declaraes de direito humanos. Tratavam-se de documentos, nos quais os reis da Idade Mdia pactuavam com seus sditos acordos, mediante os quais estes ltimos confirmavam a supremacia monrquia, enquanto o rei, por sua vez, fazia algumas concesses a certos estamentos sociais. (BASTOS, 2000, p. 166) Um exemplo desses documentos a Magna Charta Libertatum, como um dos principais documentos de referncia a direitos fundamentais, firmada em 1215 pelos ingleses, que mencionou em seu texto legal o habeas corpus, o devido processo legal e a garantia da propriedade. Segundo Bastos (2000, p. 166):
[...] a mais clebre destas Cartas, denominada em latim Magna Carta Libertatum, foi extrada pela nobreza inglesa do Rei Joo Sem Terra em 1215, quando este se apresentava enfraquecido pelas derrotas militares que sofrera.

No entanto, alm de todas as influncias sofridas ao longo dos anos, com base nas anotaes tecidas no presente estudo, acerca da perspectiva histrica dos direitos fundamentais, possvel afirmar que foi a partir da Idade Moderna, que o problema da implementao dos direitos fundamentais passou a ser efetivamente discutido (FACHIN, 2008). Uma das primeiras referncias ao princpio da igualdade, por exemplo, surgiu com os movimentos constitucionalistas do sculo XVIII e revolucionrio do sculo XIX, contribuies extremamente relevantes no nascimento das Declaraes de Direitos.
A igualdade visada manifestava discordncia na possibilidade da obteno de vantagens e privilgios concedidos aristocracia e aos monarquistas. O que se pretendia era estabelecer a viabilidade de que os mais talentosos, trabalhadores ou com outros predicados que seriam os recompensados. Afastava-se, assim, pelo menos era esta a pretenso, de que a ningum ou a nenhum grupo era dado o poder de conquistar vantagens previamente.(NICZ, 2008, p5)

Os direitos fundamentais, h no muito tempo, foram reconhecidos e inseridos nas constities, mais precisamente aps a Segunda Guerra Mundial, tendo em vista o surgimento de uma preocupao internacional voltada para a proteo aos direitos da dignidade da pessoa humana, j que o perigo de

ameaa tranquilidade universal, resultado da instabilidade das relaes entre os pases, era constante. A positivao desses direitos na ordem constitucional brasileira, que deu ensejo a Constituio Federal de 1988, propiciou um significativo avano no que se refere aos direitos e garantias fundamentais.

1.2 AS DIMENSES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Quanto

evoluo

dos

direitos

fundamentais,

estes

so

tradicionalmente classificados pela doutrina em geraes, ou dimenses, conforme entendem alguns autores, revelando a idia de cumulao dos direitos, e no substituio de direitos, tendo em vista que atravs das diversas dimenses, promove-se a adaptao do mesmo direito a uma nova realidade, ou seja, a complementao dos direitos na esfera constitucional, ao longo dos anos. o que demonstra a doutrina pertinente ao assunto, conforme demonstrado abaixo:
Com efeito, no h como negar que o reconhecimento progressivo de novos direitos fundamentais tem o carter de um processo cumulativo, de complementaridade, e no de alternncia, de tal sorte que o uso da expresso geraes pode ensejar a falsa impresso da substituio gradativa de uma gerao por outra, razo pela qual h quem prefira o termo dimenses dos direitos fundamentais, posio esta que aqui optamos por perfilhar, na esteira da mais moderna doutrina. (SARLET, 2001, p. 49)

Tendo em vista ento, as diversas transformaes pelas quais passaram os direitos fundamentais, desde os surgimentos das primeiras Constituies, fala-se da existncia de quatro geraes de direitos, e h quem defenda ainda, uma quinta dimenso de direitos fundamentais. Os direitos ditos da primeira dimenso so direitos do indivduo frente ao Estado, ou direitos de defesa, caracterizados pela no-interveno, ou limitao da interveno estatal na esfera da liberdade. So os direitos inerentes a liberdade, ou seja, os direitos civis e polticos, que passaram a ser objeto de preocupao a partir do sculo XVIII. Esses direitos, j se consolidaram em toda parte onde so reconhecidos os direitos fundamentais, estando presentes em todas as Constituies civis democrticas.

(BONAVIDES, 2008)

Essa categoria de direitos, engloba, atualmente, os direitos individuais e polticos, conforme exposto abaixo:
Neste primeiro conjunto de direitos, por exemplo, encontram-se a proteo contra a privao arbitrria da liberdade, a inviolabilidade do domiclio, a liberdade e segredo de correspondncia. Tambm pertencem primeira dimenso liberdades de ordem econmica, como a liberdade de iniciativa, a liberdade de atividade econmica, a liberdade de eleio da profisso, a livre disposio sobre a propriedade, etc. J as liberdades polticas referem-se participao do indivduo no processo do poder poltico. As mais importantes so as liberdades de associao, de reunio, de formao de partidos, de opinar, o direito de votar, o direito de controlar os atos estatais e, por fim, o direito de acesso aos cargos pblicos em igualdade de condies. (TAVARES, 2003, p. 369-370)

Os direitos da segunda dimenso, surgiram no final do sculo XIX, aps a Segunda Guerra Mundial com o advento do Estado Social. So os direitos econmicos, sociais e culturais que devem ser prestados pelo Estado por meio de polticas de justia distributiva. Tais direitos podem ser conceituados da seguinte forma:
[...] os direitos fundamentais de segunda gerao so aqueles que exigem uma atividade prestacional do Estado, no sentido de buscar a superao das carncias individuais e sociais. Por isso, em contraposio aos direitos fundamentais de primeira gerao chamados de direitos negativos , os direitos fundamentais de segunda gerao costumam ser denominados direitos positivos, pois, como se disse, reclamam no a absteno, mas a presena do Estado em aes voltadas minorizao dos problemas sociais. (ARAUJO, 2005, p. 116)

Dentro desse contexto, Sarlet ainda pondera:

O impacto da industrializao e os graves problemas sociais e econmicos que a acompanharam, as doutrinas socialistas e a constatao de que a consagrao formal de liberdade e igualdade no gerava a garantia do seu efetivo gozo acabaram, j no decorrer do sculo XIX, gerando amplos movimentos reivindicatrios e o reconhecimento progressivo de direitos atribuindo ao Estado comportamento ativo na realizao da justia social. (SARLET, 2001, p. 51)

J os direitos fundamentais da terceira dimenso so resultado das novas reivindicaes da sociedade, ao final do sculo XX, em virtude do impacto tecnolgico e suas conseqncias, no se destinando especificamente proteo dos interesses de um indivduo, nem de um grupo ou determinado Estado, mas proteo de direitos de titularidade coletiva ou difusa, prpria do

gnero humano, tidos como valores supremos em termos de existencialidade concreta. So os direitos de fraternidade, de solidariedade, traduzindo-se num meio ambiente equilibrado, no avano tecnolgico, autodeterminao dos povos, comunicao, paz, entre outros. (SARLET, 2001).
Contudo, h que sublinhar desde logo a dificuldade que enfrentam esses direitos, em nvel de proteo jurdica. [...] A consequncia mais veemente do reconhecimento dessa categoria ampla de interesses foi a de pr a descoberto a insuficincia estrutural de uma Administrao Pblica e de um sistema judicial calcados exclusivamente no iderio liberal, que apenas comporta a referncia individual, incapaz que de lidar com fenmenos metaindividuais. (TAVARES, 2003, p. 371-372)

Os chamados direitos de quarta gerao, direitos suscitados na atualidade, que, segundo Bonavides, so os direitos a democracia, os direitos a informao e os direitos ao pluralismo. O argumento de que os direitos fundamentais precisam acompanhar a globalizao que, pondo fim as fronteiras entre os pases, exigem sua universalizao. (2008, p. 571) H quem defenda ainda, a existncia de uma quinta dimenso dos direitos fundamentais, porm, um tema ainda carente de estudo e investigaes. Segundo Bonavides ainda, a paz configura um direito da quinta gerao, argumentando que: [...] a dignidade jurdica da paz deriva do reconhecimento universal que se lhe deve enquanto pressuposto qualitativo da convivncia humana, elemento de conservao da espcie, reino de segurana dos direitos. (2008, p. 583). Tem-se afirmado, recentemente, a existncia de uma sexta dimenso dos direitos fundamentais, consubstanciada no direito fundamental de acesso a guapotvel (FACHIN & SILVA, 2010). Por causa dessa evoluo, os direitos fundamentais esto, atualmente, cada vez mais presentes nos tratados internacionais, que se inserem no direito interno dos Estados, comprometendo-se perante a sociedade internacional, a melhorar as condies de vida do homem, respeitando seus direitos, independentemente de nacionalidade, raa ou religio, de maneira a dispor dessa tutela tendo em vista simplesmente sua condio humana. No Brasil, os direitos fundamentais tambm foram, aos poucos, sendo implementados no regime constitucional, tornando-se, de certo modo, realidade para os cidados, como uma busca de justia social no pas. A Constituio

Federal de 1988, conhecida tambm como Constituio-Cidad, consolidou ao longo de seu texto a proteo a vrios direitos e garantias fundamentais. 1.3 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO DIREITOS SOCIAIS PRESTACIONAIS

Tecidas tais consideraes, entraremos no mrito dos direitos fundamentais sociais, ou seja, os direitos de segunda gerao, os quais surgiram, em nvel constitucional, somente no sculo XX, aps a Revoluo Industrial. Os pressupostos fsicos de tais direitos devem ser criados pelo Estado como agente para que eles se concretizem. Tais direitos dependem efetivamente de uma prestao estatal, tendo em vista a fundamentalidade material que estes possuem. A Constituio de 1988 acolheu-os expressamente em captulo prprio, dos Direitos Sociais, no captulo II, que engloba os Direitos e Garantias Fundamentais, diferentemente das constituies anteriores, nas quais os direitos sociais costumavam abrigarse na classe dos direitos da ordem econmica e social.
[...] na Constituio vigente, os direitos a prestaes encontraram uma receptividade sem precedentes no constitucionalismo ptrio, resultando, inclusive, na abertura de um captulo especialmente dedicado aos direitos sociais no catlogo dos direitos e garantias fundamentais. (SARLET, 2001, p. 189).

Por sua vez, Andreas Krell (2002, p. 19-20) enfoca que:

Os Direitos Fundamentais Sociais no so direitos contra o Estado, mas sim direitos atravs do Estado, exigindo do poder pblico certas prestaes materiais. So os Direitos Fundamentais do homem-social dentro de um modelo de Estado que tende cada vez mais a ser social, dando prevalncia aos interesses coletivos antes que aos individuais. O Estado, mediante leis parlamentares, atos administrativos e a criao real de instalaes de servios pblicos, deve definir, executar e implementar, conforme s circunstncias, as chamadas polticas sociais (de educao, sade, assistncia, previdncia, trabalho, habitao) que facultem o gozo efetivo dos direitos constitucionalmente protegidos.

Nesse sentido, possvel afirmar que os direitos a prestaes, referem-se s aes fticas positivas estatais, intimamente vinculadas s funes do Estado Social. Segundo Robert Alexy, tais direitos possuem carter de auxlio a pretenso individual de um determinado cidado, dependendo, acima de qualquer premissa, de uma atuao positiva do poder pblico, no sentido de criar, modificar e distribuir as prestaes materiais necessrias.

(ALEXY, 2008) No entanto, embora os direitos sociais apresentem, em sua maioria, noes de direitos a prestaes, estes vo alm dessa classificao, incluindo em seu bojo as chamadas liberdades sociais, de cunho negativo ou de defesa, conforme aponta Ingo Wolfgang Sarlet (2001, p. 191):
[...] h que atentar para o fato de que os direitos a prestaes no se restringem aos direitos a prestaes materiais (direitos sociais prestacionais), englobando tambm a categoria dos direitos de proteo, no sentido de direitos a medidas ativas de proteo de posies jurdicas fundamentais dos indivduos por parte do Estado, bem como os direitos a participao na organizao e procedimento.

Segundo o artigo 6, da Constituio Federal, so direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. (BRASIL, 2009a) inegvel que a eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais a prestaes materiais est condicionada aos recursos pblicos disponveis. (KRELL, 2002, p. 22). Porm, certo que muitos autores e juzes no aceitam, at hoje, a obrigao do Estado de promover diretamente prestaes individuais a pessoas que necessitam de alguma atividade relativa a sade, educao, moradia ou alimentao, no reconhecendo os direitos sociais como condies da justia social no pas, deixando de dar a tais direitos a aplicao adequada. (SILVA apud KRELL, 2002, p. 23) por isso que destacamos a relevante importncia da garantia dos direitos sociais pelo Estado, pois no h como se falar em liberdade plena, sem que sejam supridas as necessidades bsicas de um povo. Uma sociedade marcada pela misria, fome, analfabetismo, pobreza e profundas desigualdades , com certeza, um comprometimento a liberdade da populao. Por isso, os direitos fundamentais sociais requerem especial ateno no que tange a sua efetivao, tendo em vista a sua grande importncia frente as necessidades essenciais da sociedade e disponibilizao dos recursos pblicos existentes.

2 A EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS

2.1 EFICCIA E APLICABILIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS

Os direitos fundamentais podem ser definidos como um conjunto de prerrogativas que concretizam as exigncias de liberdade, igualdade e dignidade dos seres humanos, sendo que, tais direitos, inerentes a toda sociedade, no se restringem apenas aos elencados na Constituio, mas sim, todos aqueles que constituem condies essenciais para uma qualidade de vida digna e bem-estar social. (SARLET, 2001) Para Jos Afonso da Silva, conceituar direitos fundamentais uma tarefa difcil, tendo em vista a transformao destes no curso do tempo, conforme abaixo:
A ampliao e transformao dos direitos fundamentais do homem no envolver histrico dificulta definir-lhes um conceito sinttico e preciso. Aumenta essa dificuldade a circunstncia de se empregarem vrias expresses para design-los, tais como: direitos naturais, direitos humanos, direitos do homem, direitos individuais, direitos pblicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades pblicas e direitos fundamentais do homem.(JOSE AFONSO DA SILVA, 2000, p. 179)

Quanto aos direitos fundamentais sociais, j citados anteriormente, so definidos como aqueles que tratam de uma posio positiva estatal, consistindo em prestaes de cunho ftico e material, e que reclamam uma conduta ativa do Estado nos mbitos econmico e social. O grande problema encontrado nesse particular, e objeto do presente estudo, refere-se aplicabilidade e efetividade dos referidos direitos. Luis Roberto Barroso, concentua o termo efetividade, conforme transcrito abaixo:
A noo de efetividade, ou seja, dessa especfica eficcia, corresponde ao que Kelsen distinguindo-a do conceito de vigncia da norma retratou como sendo o fato real de ela ser efetivamente aplicada e observada, da circunstncia de uma conduta humana conforme norma se verificar na ordem dos fatos. A efetividade significa, portanto, a realizao do direito, o desempenho concreto de sua funo social. Ela representa a materializao, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximao, to ntima quanto possvel, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social. (BARROSO, 2002, p. 236).

A eficcia dos direitos fundamentais, para ser melhor compreendida, requer duas vertentes para reflexo: uma acerca da norma jurdica, de forma

ampla; e outra, uma abordagem interdisciplinar com outros sistemas, tais como, poltico, econmico, social e histrico, a fim de compreender a criao das ordens normativas dos direitos fundamentais. Tem-se assim, que o problema da eficcia dos direitos fundamentais no pode ser visto apenas pelo direito positivo estudo das normas positivadas mas sim, observando a totalidade das questes que estes direitos envolvem. Jos Afonso da Silva, ao citar a lio positivista de Kelsen, diferencia a vigncia da eficcia da norma:
O normativismo distingue, com preciso, a vigncia da eficcia. A lio de Kelsen bastante clara a esse respeito. A vigncia da norma, para ele, pertence ordem do dever-ser, e no ordem do ser. Vigncia significa a existncia especfica da norma; eficcia o fato de que a norma efetivamente aplicada e seguida; a circunstncia de que uma conduta humana conforme norma se verifica na ordem dos fatos. (SILVA, 2007, p. 64)

Segundo Ana Paula de Barcellos, a eficcia jurdica da norma, est diretamente associada com a fundamentalidade social desta. Vejamos:
O primeiro critrio que orienta a identificao das modalidades de eficcia jurdica aos enunciados normativos diz respeito ao que se pode denominar de fundamentalidade social da circunstncia por ele regulada, que nada mais que seu grau de importncia ou relevncia social. Esse o parmetro lgico que orienta a poltica legislativa de modo geral. Quanto mais fundamental para a sociedade for a matria disciplinada pelo dispositivo e, consequentemente, os efeitos que ele pretende sejam produzidos, mais consistente dever ser a modalidade de eficcia jurdica associada [...]. (BARCELLOS, 2008, p. 136)

Ao analisar o aspecto da eficcia ou aplicabilidade da norma constitucional, importante que seja observada tambm, a validade jurdica e social da norma em questo, j que falar em eficcia da norma, implica dizer em aplicao ou execuo da norma jurdica nas relaes humanas. Assim, podemos definir eficcia jurdica da norma, pela doutrina de Jos Afonse da Silva, como a qualidade de produzir; em maior ou menor grau, efeitos jurdicos, ao regular, desde logo, as situaes, relaes e comportamentos de que cogita. (SILVA, 2007, p. 66) Barroso trata da eficcia da norma jurdica da seguinte forma:
Cabe distinguir da eficcia jurdica o que muitos autores denominam de eficcia social da norma, que se refere, como assinala Reale, ao cumprimento efetivo do Direito por parte de uma sociedade, ao

reconhecimento do Direito pela comunidade ou, mais particularizadamente, aos efeitos que uma regra suscita atravs do seu cumprimento. Em tal acepo, eficcia social a concretizao do comando normativo, sua fora operativa no mundo dos fatos. (BARROSO, 2002, p. 84)

O dispositivo constitucional da aplicao imediata ganha uma funo diferenciada para os direitos sociais, visto que devem ser tratados de maneira diferente dos direitos clssicos na defesa contra o poder estatal, conforme impe o art. 5, pargrafo 1, da Constituio Federal, cumprindo aos rgos estatais a tarefa de maximizar a eficcia dos Direitos Fundamentais Sociais e criar as condies materiais para sua realizao. (KRELL, 2002, p. 38) Jos Afonso da Silva, costuma tratar da eficcia jurdica dos direitos sociais, subdividindo as normas naquelas de eficcia plena, eficcia contida e eficcia limitada. (SILVA, 2007, p. 85-86). As normas constitucionais de eficcia plena, tm aplicabilidade imediata, e portanto independem de legislao posterior para sua plena execuo. (TAVARES, 2003, p. 87). Para Jose Afonso da Silva, so:
[...] aquelas que, desde a entraga em vigor da Constituio, produzem, ou tem possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situaes, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular. (SILVA, 2007, p. 101)

Normas constitucionais de eficcia contida, tem natureza de normas imperativas, positivas ou negativas, limitadores do poder pblico, conforme o conceito descrito abaixo:
[...] so aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matria, mas deixou margem atuao restritiva por parte da competncia discricionria do Poder Pblico, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados. (SILVA, 2007, p. 116)

Por fim, normas constitucionais de eficcia limitada so aquelas que apresentam aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses, aps uma normatividade ulterior que lhes desenvolva aplicabilidade. (MORAES, 2001, p. 39).

2.2 O PROBLEMA DA EFICCIA CONSTITUIO BRASILEIRA

DOS

DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS

NA

Essa questo da eficcia e aplicabilidade dos direitos constitucionais sociais no objeto pacfico de discusso, dependendo de anlise de cada situao concreta. Ressalte-se que, independente da forma de positivao, todos as normas de direitos fundamentais esto aptas a gerarem um mnimo de efeitos jurdicos, j que toda norma constitucional, conforme mencionado no dispositivo legal, possui eficcia e aplicabilidade. O grau de eficcia dos direitos fundamentais sociais, no entanto, depender da forma de positivao na constituio e das peculiaridades do seu objeto. (SARLET, 2001, p. 237-238) No entanto, constitui um ponto problemtico do constitucionalismo no Brasil, a falta de efetividade das normas constitucionais, e sua incapacidade de submeter-se realidade social na qual vivemos. Eis a doutrina de Norberto Bobbio, quanto ao problema dos direitos fundamentais, no que concerne a sua eficcia:
O problema fundamental em relao aos direitos do homem, hoje, no tanto o de justific-los, mas o de proteg-los. Trata-se de um problema no filosfico, mas poltico. (...) Com efeito, o problema que temos diante de ns no filosfico, mas jurdico e, num sentido mais amplo, poltico. No se trata de saber quais e quantos so esses direitos, qual a sua natureza e seu fundamento, se so direitos naturais ou histricos, absolutos ou relativos, mas sim qual o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declaraes, eles sejam continuamente violados. (BOBBIO, 1992. p.24-25.)

De fato, a falta de eficcia dos direitos fundamentais sociais no se deve falta de leis ordinrias, o grande problema encontrado falha nas pretaes efetivas dos servios sociais bsicos pelo Poder Pblico. Certamente o ponto fraco encontra-se na formulao, implementao e manuteno de polticas pblicas, e organizao dos gastos nos oramentos da Unio, Estados e Municpios. (KRELL, 2002, p. 31, 32) Grande parte da doutrina quanto ao assunto em pauta, costuma classificar as normas definidoras dos direitos sociais como normas

programticas, ou seja, normas que necessitam de uma concretizao legislativa para que venham gerar plenitude de seus efeitos. (SARLET, 2001,

p. 271) Luis Roberto Barroso, ao citar Pontes de Miranda, assim define as normas programticas:
Regras jurdicas programticas so aquelas em que o legislador, constituinte ou no, em vez de editar regra jurdica de aplicao concreta, apenas traa linhas diretoras, pelos quais se ho de orientar os Poderes Pblicos. A legislao, a execuo e a prpria Justia ficam sujeitas a esss ditames, que so como programas dados sua funo. (MIRANDA apud BARROSO, 2002, p. 115)

As normas programticas, segundo a doutrina de Jos Afonso da Silva, situam-se entre as normas de eficcia limitada, j mencionada anteriormente, e que, segundo ele, impe certos limites autonomia de determinados sujeitos, privados ou pblicos, e ditam comportamentos pblicos em razo dos interesses a serem regulados. (2007, p. 139). A concretizao desses direitos, portanto, encontra-se intimamente vinculada e dependente da vontade e interesse dos legisladores e Administradores Pblicos. Segundo Krell, ao citar o doutrinador Marcelo Neves, a respeito das normas de cunho programtico, afirma o seguinte:
[...] muitas normas constitucionais programticas sobre direitos sociais, por no possurem um mnimo de condies para sua efetivao, servem somente como libi para criar a imagem de um Estado que responde normativamente aos problemas reais da sociedade, desempenhando assim, uma funo preponderantemente ideolgica em constituir ma forma de manipulao ou de iluso que imuniza o sistema poltico contra outras alternativas. (NEVES apud KRELL, 2002, p. 27,28)

Conforme afirma Ana Paula Barcelos, as prestaes positivas dos direitos sociais, devero ser proporcionados pelo Estado e suportadas pela sociedade, que iro arcar com essas despesas, arrecadadas por meio de tributos, fora as hipteses de emprstimos emisso de moeda que, de alguma forma, repercutem sobre os indivduos. A autora ainda afirma:
Se definitivamente no houver recursos, as formas textuais mais claras e precisas no sero capazes de superar essa realidade ftica: sero normas irrealizveis. Lus Roberto Barroso j identificara essa situao, em que a manifesta ausncia de condies materiais condena a norma desde o seu nascedouro, como uma forma de insinceridade normativa. O que se pretende enfatizar, portanto, que, ao cuidar da interpretao do direito pblico em geral, e do constitucional em particular, preciso ter em mente, alm dos elementos puramente jurdicos, dados da realidade, sendo um deles

as condies materiais e financeiras de realizao dos comandos normativos. (BARCELLOS, 2008, p. 259-260)

A expresso utilizada pela doutrina, para indicar a limitao de recursos ante a necessidade de aplicao destes, para eficcia dos direitos sociais, a reserva do possvel, tema que ser melhor analisado adiante. Ana Paula Barcellos complementa:
O debate em torno dessa questo tem sido identificado no Brasil por meio da expresso reserva do possvel e popularizado, em boa parte, pelo empenho da Administrao Pblica em divulg-lo e argui-lo nas mais diversas demandas, a pretexto do sempre iminente apocalipse econmico. (BARCELLOS, 2008, p. 261)

No entanto, a escassez de recursos oramentrios no podem ser obstculo para a garantia dos direitos sociais, como condies essenciais a existncia humana, pois estar violando preceito bsico e fundamental da Constituio Federal, qual seja, o princpio da dignidade humana. Sendo assim, certo que a garantia a um mnimo existencial consiste um padro mnimo da efetivao dos direitos sociais prestacionais, pois a partir do momento em que o indviduo perde as condies para a sua existncia, perde as possibilidades de sobrevivncia, violando as condies de liberdade, logo, violando dois princpios fundamentais.

3 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS EM RELAO AO MNIMO EXISTENCIAL E RESERVA DO POSSVEL

3.1 A EFETIVAO POSSVEL

DAS

POLTICAS PBLICAS DENTRO

DOS

LIMITES

DA

RESERVA

DO

A proteo jurdica dos direitos fundamentais sociais, de certa forma, no depende apenas de prestaes positivas do Estado, no sentido de viabilizar o direito pleiteado, pois a realizao desses direitos est intimamente vinculada aos limites oramentrios da Unio. Em razo desses aspectos, segundo afirma Sarlet, passou-se a sustentar a colocao dos direitos sociais a prestaes sob o que se denominou de uma reserva do possvel, que, compreendida em sentido

amplo, abrange tanto a possibilidade, quanto o poder de disposio por parte do destinatrio da norma. (SARLET, 2001, p. 265). Assim, o nvel de efetividade dos direitos sociais estaria vinculada essencialmente aos recursos disponveis, que se torna um verdadeiro limite ftico a realizao concreta desses direitos. Ana Paula Barcellos define a expresso reserva do possvel em sua obra, seno vejamos:
De forma geral, a expresso reserva do possvel procura identificar o fenmeno econmico da limitao dos recursos disponveis diante da necessidade quase sempre infinitas a serem por eles supridas. No que importa ao estudo aqui empreendido, a reserva do possvel significa que, para alm das discusses jurdicas sobre o que se pode exigir judicialmente do Estado e em ltima anlise da sociedade, j que esta que o sustenta importante lembrar que h um limite de possibilidades materiais para esses direitos. (2008, p. 261-262)

Alm da disponibilidade efetiva de recursos, ou seja, possibilidade material de disposio, como limite ftico a efetivao dos direitos sociais, ainda com fulcro na doutrina de Ingo Sarlet, encontra-se tambm o problema da possibilidade jurdica de disposio, pois o Estado deve ter capacidade jurdica para dispor, sem o qual de nada adiantariam os recursos existentes. (SARLET, 2001, p. 264) Essas facetas da reserva do possvel, so mencionadas por Ana Paula Barcellos, que as separa em duas vertentes, quais sejam: reserva do possvel ftica e reserva do possvel jurdica, conforme abaixo:
A rigor, sob o ttulo geral da reserva do possvel convivem ao menos duas espcies diversas de fenmenos. O primeiro deles lida com a inexistncia ftica de recursos, algo prximo da exausto oramentria, e pode ser identificado como uma reserva do possvel ftica. possvel questionar a realidade dessa espcie de circunstncia quando se trata do Poder Pblico, tendo em conta a forma de arrecadao de recursos e a natureza dos ingressos pblicos. Seja como for, a inexistncia absoluta de recursos descreveria situaes em relao s quais se poderia falar de reserva do possvel ftica. O segundo fenmeno identifica uma reserva do possvel jurdica j que no descreve propriamente um estado de exausto de recursos, e sim a ausncia de autorizao oramentria para determinado gasto em particular. (2008, p. 262-263)

Portanto, diz-se o princpio da reserva do possvel constitui limite ftico e jurdico, oposto pelo Estado, como forma de obstar a realizao de direito fundamental, notadamente aqueles que possuam cunho prestacional. uma

defesa de cunho processual, da qual poder se valer o Estado, que dever, porm, justificar fundamentadamente, o motivo da impossibilidade de cumprimento da prestao demandada. A teoria da reserva do possvel, tem origem na Corte Constitucional Federal da Alemanha, onde foi sustentado que as limitaes de ordem econmica podem comprometer a efetivao dos direitos sociais, conforme importante julgamento constitucional alemo, no qual a Corte recusou a tese de que o Estado seria obrigado a criar a quantidade suficiente de vagas nas universidades pblicas para atender a todos os candidados, sob o argumento de que devem ser respeitados os limites da razoabilidade, impossibilitando exigncias que superem um determinado limite social bsico. (BIGOLIN, 2009). Tal deciso, conhecida como Numerus Clausus, tratou de processos de admisso para o curso de medicina nas universidades de Hamburg e da Baviera. No caso, as legislaes locais limitaram o ingresso de estudantes em virtude da grande demanda e do exaurimento da capacidade total de ensino. (MACHADO JUNIOR, 2009) Sobre o mencionado julgamento da Corte Constitucional alem, quanto as vagas nas universidades, Sarlet pondera:
[...] colhe-se o ensejo de referir deciso da Corte Constitucional Federal da Alemanha, que, desde o paradigmtico caso numerus clausus, versando sobre o direito de acesso ao ensino superior, firmou jurisprudncia no sentido de que a prestao reclamada deve corresponder ao que o indivduo pode razoavelmente exigir da sociedade, de tal sorte que, mesmo em dispondo o Estado dos recursos e tendo o poder de disposio, no se pode falar em uma obrigao de prestar algo que se mantenha nos limites do razovel. Assim, poder-se-ia sustentar que no haveria como impor ao Estado a prestao de assistncia social a algum que efetivamente no faa jus ao benefcio, por dispor, ele prprio, de recursos suficientes para seu sustento. O que, contudo, corresponde ao razovel, tambm depende de acordo com a deciso referida e boa parte da doutrina alem da ponderao por parte do legislador. (SARLET, 2001, p.265)

Segundo ainda, o mesmo autor, a aplicao dos direitos sociais dependem tambm da conjuntura socioeconmica global, levando-se em considerao o fato de que a Constituio, por si s, no oferece meios para a tomada dessa deciso, ficando a cargo dos rgos polticos competentes a definio e implementao de polticas na seara socioeconmica. Ainda acrescenta a lio de Gomes Canotilho, ao complementar o assunto:

 justamente por essa razo que a realizao dos direitos sociais prestacionais de acordo com a oportuna lio de Gomes Canotilho costuma ser encarada como autntico problema de competncia constitucional: ao legislador compete, dentro das reservas oramentrias, dos planos econmicos e financeiros, das condies sociais e econmicas do pas, garantir as prestaes integradoras dos direitos sociais, econmicos e culturais. (CANOTILHO apud SARLET, 2001, p. 265)

De qualquer maneira, a teoria da reserva do possvel, no Brasil, tm sido alegada indiscriminadamente pelo Poder Pblico, para se esquivar implementao dos direitos fundamentais, sendo que no existem ainda critrios objetivos para delimit-la. No entanto, tendo em vista tratar-se de direitos fundamentais, certo que h uma maior necessidade de reconhecer a existncia de uma restrio discricionariedade do legislador. Desse modo, podemos afirmar que uma das grandes dificuldades em aplicar a teoria da reserva do possvel em territrio brasileiro, conforme adverte Andreas Krell, deve-se m adaptao, pelos intrpretes brasileiros, da jurisprudncia constitucional alem, conforme transcreve-se abaixo:
Essa teoria, na verdade, representa uma adaptao de um tpos da jurisprudncia constitucional alem (Der Vorbehalt des Moglichen), que entende que a construo de direitos subjetivos prestao material de servios pblicos pelo Estado est sujeita condio da disponibilidade dos respectivos recursos. Ao mesmo tempo, a deciso sobre a disponibilidade dos mesmos estaria localizada no campo discricionrio das decises governamentais e dos parlamentos, atravs da composio dos oramentos pblicos. (KRELL, 2002, p. 52)

O mesmo autor, ainda, ao abservar as disparidades existentes entre a Alemanha e o Brasil, um pas com um dos piores quadros de distribuio de renda do mundo, pondera que, condicionar a realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais existncia de recursos disponveis no Estado, significa reduzir a sua eficcia a zero, relativizar sua universalidade, condenando-os a serem considerados direitos de menor importncia. (KRELL, 2002, p. 54) O iminente problema entre efetivao dos direitos fundamentais sociais e recursos oramentrios disponveis torna-se ainda mais crtico em um pas como o Brasil, onde a maior parte da populao pode ser considerada pobre, ou seja, carente de direitos prestacionais de cunho social.

Tendo em vista essa questo, surgem diversos questionamentos, a fim de compreender at que ponto as prestaes positivas estatais podem ser reduzidas pela falta de recursos oramentrios. As interrogaes so inmeras, tais como: quem poder ser beneficiado? Quanto ser disponibilizado? At onde pode o Estado limitar polticas de sade, educao, saneamento bsico, entre outros direitos bsicos fundamentais. Qual seria o critrio da razoabilidade mencionada pelo julgamento da Corte Constitucional da Alemanha? Outro ponto de vista do problema, conforme aponta Ana Paula Barcellos, a relao entre a escassez relativa de recursos e as escolhas que devem ser feitas, pois o investimento de recursos em uma determinada rea, significa que outras necessidades sero abandonadas (2008, p. 265). A autora ainda pondera:
A questo extremamente complexa, pois exige o estabelecimento de prioridades e de critrios de escolha caso a caso, que podero variar no tempo e no espao, de acordo com as necessidades sociais mais prementes: porque aplicar os recursos na despoluio da Baa de Guanabara e no na pesquisa cientfica sobre doenas tropicais, ou na expanso na rede de ensino mdio? Alm de decidir em que gastar, preciso saber tambm quanto dever ser investido em cada uma das reas escolhidas, j que as alternativas envolvem no apenas o binmio investir/no investir, mas tambm investir menos ou mais, de modo a tornar vivel o atendimento de um maior nmero de necessidades. (BARCELOS, 2008, p. 265)

Em julgamento da ADPF n. 45 MC/DF, o Relator Ministro Celso de Melo, decidiu por autorizar ao Poder Judicirio intervir na formulao de polticas pblicas para garantir o mnimo existencial. Transcreve-se abaixo um trecho da referida deciso:
[...] No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal hiptese mediante indevida manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico administrativa criar obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de existncia. Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da reserva do possvel ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. (BRASIL, 2009b)

Sendo assim, podemos dizer que mesmo que a efetividade dos direitos fundamentais sociais dependa de escolhas, ponderadas pelos poderes pblicos, haja vista a escassez de recursos, a parcela mnima necessria garantia aos direitos sociais bsicos e dignidade humana no poder ser esquivada, sendo de competncia do Poder Judicirio, por meio de provocao das partes envolvidas, decidir acerca de quaisquer problemas que venham atentar contra a razoabilidade e a proporcionalidade.

3.2 A GARANTIA

DAS

NECESSIDADES BSICAS PARA

SOBREVIVNCIA DO INDIVDUO

DENTRO DO CONCEITO DE MNIMO EXISTENCIAL

A partir do momento em que se constata que as necessidades so ilimitadas e os recursos disponveis limitados, necessrio que seja ponderada uma ordem de prioridades a serem analisadas, bem como atender os fins estabelecidos pela Constituio Federal. A noo de mnimo existencial est intimamente relacionada com a dignidade da pessoa humana, devendo ser resguardada pelos direitos sociais de prestao. A preocupao com o mnimo existencial diz a respeito a exigncia de garantias materiais, a fim de satisfazer as condies mnimas de vivncia do indivduo e de sua famlia. O mnimo existencial violado quando verifica-se a omisso na concretizao de direitos fundamentais, inerentes a dignidade da pessoa humana. Com efeito, as Constituies so criadas, segundo a doutrina, exatamente para esse fim, preservar a dignidade da pessoa humana. Assim, tendo em vista a nfima relao entre o mnimo existencial e dignidade da pessoa humana, pode-se dizer que quele o objetivo central de proteo de todo ordenamento constitucional, acima de quaisquer outros direitos, de modo a proporcionar bem-estar e condies dignas de vida. Nesse sentido, Sarlet esclarece que:
Num primeiro momento, a qualificao da dignidade da pessoa humana como princpio fundamental traduz a certeza de que o art. 1, inc. III, de nossa Lei Fundamental no contm apenas uma declarao de contedo tico e moral (que ela, em ltima anlise, no deixa de ter), mas que constitui norma jurdico-positiva com status

constitucional e, como tal, dotada de eficcia, transformando-se de tal sorte, para alm da dimenso tica j apontada, em valor jurdico fundamental da comunidade. Importa considerar neste contexto, que, na condio de princpio fundamental, a dignidade da pessoa humana constitui valor-guia no apenas dos direitos fundamentais, mas de toda ordem constitucional, razo pela qual se justifica plenamente sua caracterizao como princpio constitucional de maior hierarquia axiolgico-valorativa. (SARLET, 2001, p. 111-112)

Para a doutrinadora Ana Paula Barcellos, o mnimo existencial deve ser cumprido como prioridade constitucional, deixando que as opes polticas se restrinjam aplicao dos recursos pblicos remanescentes. Conforme as palavras da autora:
Se assim, e se os meios financeiros no so ilimitados, os recursos disponveis devero ser aplicados prioritariamente no atendimento dos fins considerados essenciais pela Constituio, at que eles sejam realizados. Os recursos remanescentes havero de ser destinados de acordo com as opes polticas que a deliberao democrtica apurar em cada momento. (BARCELLOS, 2008, p. 268)

Tendo em vista que o mnimo existencial refere-se s prioridades constitucionais, certo que os direitos bsicos prestacionais, vinculados ao princpio da dignidade da pessoa humana, possuem aplicabilidade imediata, sejam direitos fundamentais sociais ou no. Em contrapartida, ao que se refere aos direitos sociais no vinculados ao mnimo existencial, estes estaro condicionados s limitaes decorrentes da escassez material de recursos (reserva do possvel). Pode-se citar, por exemplo, o caso de um Municpio que, por ventura, deixe de oferecer escola bsica para as crianas. Referida hiptese inadmissvel diante da garantia constitucional educao e proteo da criana e do adolescente. S se poderia considerar submetido reserva do possvel, a implementao de estruturas sofisticadas e dispendiosas como a de laboratrio, informtica, academia, etc. Mas a garantia de que haja uma escola para receber as crianas, com condies mnimas de salubridade e higiene, bem como professor habilitado para desenvolver suas funes, constitui ncleo mnimo do direito educao, devendo ser assegurado pelo Poder Pblico no caso de restar violado. Andreas Krell, acerca do assunto em questo, afirma que, tendo em vista que vivemos em um Estado Social, do Poder Pblico o dever de

transpor as liberdades da constituio para a realidade constitucional. O autor ainda pondera:

Onde o Estado cria essas ofertas para a coletividade, ele deve assegurar a possibilidade da participao do cidado. E caso a legislao no conceder um direito expresso ao indivduo de receber uma prestao vital, o cidado pode recorrer ao direito fundamental da igualdade em conexo com o princpio do Estado Social. (KRELL, 2002, p. 60)

Segundo Marcelo Novelino Camargo, a razo da justiciabilidade dos Direitos Sociais vinculados ao mnimo existencial, est no fato de que tais direitos so reconhecidos como imprescindveis para uma vida digna, por isso no se submetem teoria da reserva do possvel. No entanto, apesar dessa premissa (mnimo existencial = prioridades constitucionais) tentar amenizar o problema da falta de recursos, infere-se que ainda assim restam algumas perguntas sem respostas, tais como: quais so esses fins essenciais do Estado previstos na Constituio? Existem recursos suficientes para atender a todos esses fins essenciais? Sem dvida, essas questes merecem ateno. (CAMARGO, 2007, p. 125) Tais questes devem ser enfrentadas, levando-se em considerao as particularidades dos pases perifricos. Atravs do mnimo existencial, conhecem-se os alvos prioritrios para os gastos pblicos, consoante o entendimento do texto constitucional, bem como se pode estabelecer parmetros para a atuao judicial de proteo dos direitos fundamentais sociais. Todas as variveis devem ser analisadas pelo Poder Judicirio em casos de proteo jurdica dos Direitos Fundamentais Sociais. Cabe ao Judicirio controlar o atendimento dos preceitos constitucionais prestacionais, atravs da ponderao entre a essencialidade da pretenso e o grau de necessidade, em cada situao concreta. Em julgamento do Supremo Tribunal Federal, manifestando-se sobre o direito segurana pblica, direito fundamental garantido na Constituio Federal, ao proferir voto no RE 367432/PR, o Relator Minitro Eros Grau afirmou o seguinte:
[...] Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da reserva do possvel

- ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente afervel - no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. Da a correta ponderao de ANA PAULA DE BARCELLOS (A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais, p. 245-246, 2002, Renovar): Em resumo: a limitao de recursos existe e uma contingncia que no se pode ignorar. O intrprete dever lev-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado. Por outro lado, no se pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos, para, em seguida, gast-los sob a forma de obras, prestao de servios, ou qualquer outra poltica pblica, exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituio. A meta central das Constituies modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como j exposto, na promoo do bemestar do homem, cujo ponto de partida est em assegurar as condies de sua prpria dignidade, que inclui, alm da proteo dos direitos individuais, condies materiais mnimas de existncia. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mnimo existencial), estar-se-o estabelecendo exatamente os alvos prioritrios dos gastos pblicos. Apenas depois de atingi-los que se poder discutir, relativamente aos recursos remanescentes ,em que outros projetos se dever investir. O mnimo existencial, como se v, associado ao estabelecimento de prioridades oramentrias, capaz de conviver produtivamente com a reserva do possvel. (grifei). V-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela clusula da reserva do possvel, ao processo de concretizao dos direitos de segunda gerao - de implantao sempre onerosa -, traduzem-se em um binmio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face do Poder Pblico e, de outro, (2) a existncia de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestaes positivas dele reclamadas. (BRASIL, 2009c)

Alm de reconhecer o exerccio dos direitos sociais, em favor da dignidade humana, conferindo-lhes eficcia e aplicabilidade imediata, o Estado deve ainda, vedar a edio de medidas legislativas que dizem respeito reduo, anulao ou revogao do ncleo essencial j reconhecido aos indivduos. o que a doutrina chama de princpio da proibio do retrocesso social. (CANOTILHO, 2004, p. 468) A chamada proibio do retrocesso, pode ser definida como uma barreira impedindo a revogao de legislao asseguradora dos direitos sociais, partindo do premissa de que, depois de atingido determinado nvel, qualquer retorno a um estado de menor proteo geraria violao ao princpio constitucional de proteo de tais direitos. Segundo a doutrina de Luis Roberto Barroso, entende-se o seguinte por vedao do retrocesso:

A vedao do retrocesso, por fim, uma derivao da eficcia negativa, particularmente ligada aos princpios que envolvem os direitos fundamentais. Ela pressupe que esses princpios sejam concretizados atravs de normas infraconstitucionais (isto : frequentemente, os efeitos que pretendem produzir so especificados por meio da legislao ordinria) e que, com base no direito constitucional em vigor, um dos efeitos gerais pretendidos por tais princpios a progressiva ampliao dos direitos fundamentais. Partindo desses pressupostos, o que a vedao do retrocesso prope se possa exigir do Judicirio a invalidade da revogao de normas que, regulamentando o princpio, concedam ou ampliem direitos fundamentais, sem que a revogao em questo seja acompanhada de uma poltica substitutiva ou equivalente. (BARROSO, 2006, p. 379)

Assim, pode-se afirmar que o princpio da proibio do retrocesso social elemento fundamental que vai de encontro com a idia de mxima efetividade possvel de direitos fundamentais constantes no artigo 5 , pargrafo 1 , da Constituio Federal, e que diz respeito, co nforme afirmado anteriormente, necessidade de inviabilizar quaisquer tentativas de reduzir os padres mnimos de uma existncia digna. Outro problema concernente a teoria do Mnimo Existencial, no pas em que vivemos, se chegar a um consenso quanto a um padro desse conceito, tendo em vista e existncia de pessoas da mais diversas classes e matizes ideolgicas. Sendo assim, quaisquer tentativas de fixao de contedo do mnimo existencial estar sujeita s mais diversas divergncias e

questionamentos. Ricardo Lobo Torres, trabalha o conceito de mnimo existencial de maneira a fazer uma contraposio entre este direito e os direitos sociais. De acordo com este autor, o direito a um mnimo existencial seria uma decorrncia do Estado Democrtico de Direito. Os direitos sociais sujeitam-se a pura discricionariedade do administrador pblico quando da formulao de polticas pblicas, enquanto que os direitos ao mnimo existencial seriam direitos subjetivos acionveis pela via judicial. Para concretizar direitos sociais, haveria o limite da sade das finanas pblicas, isto , a judicializao dos direitos sociais no seria possvel. (2000, p. 181) Sobre o assunto, Ribeiro (2004, p.113) afirma que:
O conceito de Necessidade Humanas Fundamentais herda da Teoria das Necessidades a dimenso histrica das necessidades humanas, sempre contextualizadas dentro de uma dada realidade scio-

histrica. Por outro lado, h a rica discusso sobre a relativizao dos mecanismos de satisfao das necessidades, que podem variar de cultura a cultura, de regio a regio, entre outras. No h, portanto, incentivo a fixidez conceitual e no h o vcio de se engessar as necessidades. Estas podem ser criadas, recriadas, abandonadas, isto , as necessidades mudam, de acordo com o devir social.

Segundo afirma Andreas Krell, a proteo ao Mnimo Existencial deve dar-se de maneira tpica, isto , no h como fixar padres fixos, sistemticos, do que vem a ser o Mnimo Existencial. (KRELL, 2002, p.62) H quem questione ainda, tendo em vista o proncpio da isonomia constitucional, se as necessidades humanas no seriam inerentes a todos os seres humanos. E, nesse caso, porque haveria prioridades aos pobres, enquanto titulares dessas necessidades. Ou ento, como poderamos identificar ou no, uma situao de pobreza. (RIBEIRO, 2004, p. 118) Essas e outras inmeras questes permeiam o tema suscitado no presente estudo, so perguntas que necessitam de respostas, mas que, no entanto, tratam de um instituto extremamente relativo, que depende de vrios fatores e que deve ser analisado em conjunto com outras cincias, podemos apenas concluir dessa breve exposio, que as necessidades humanas fundamentais, tratadas como mnimo existencial, nada mais , nesse sentido, que direitos fundamentais de combate pobreza.

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