Roj: ATS 2190/2012 Id Cendoj: 28079120012012200520 rgano: Tribunal Supremo.

Sala de lo Penal Sede: Madrid Seccin: 1 N de Recurso: 1585/2011 N de Resolucin: 410/2012 Procedimiento: RECURSO CASACIN Ponente: JOAQUIN GIMENEZ GARCIA Tipo de Resolucin: Auto

AUTO En la Villa de Madrid, a diecisis de Febrero de dos mil doce.

I. HECHOS
PRIMERO: Por la Seccin 3 de la Audiencia Provincial de Navarra se dict sentencia con fecha 31 de Marzo de 2011 en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento abreviado n 11/2010 , tramitados por el Juzgado de Instruccin n 1 de Pamplona como procedimiento abreviado n 189/2009, en la que se condenaba a Agustn como autor criminalmente responsable de un delito de estafa del artculo 251.1 y otro de apropiacin indebida del artculo 252 del CP a las penas de dos aos y seis meses de prisin por el de estafa, y seis meses de prisin por el de apropiacin indebida, condenndole asimismo a indemnizar a Tomasa en la suma de 8.549,97 euros, que devengar los intereses del artculo 576 de la LEC , desde la fecha de la resolucin. SEGUNDO: Contra dicha sentencia se present recurso de casacin por el Procurador de los Tribunales D. Jos Lus Torrijos Len, actuando en representacin de Agustn , con base en los siguientes motivos: infraccin de precepto constitucional, por vulneracin del derecho a la tutela judicial efectiva; infraccin de ley ex artculos 849.1, por indebida aplicacin del artculo 251.1 del Cdigo Penal ; infraccin de ley ex artculo 849.1, por indebida aplicacin artculo 252 del Cdigo Penal . TERCERO: Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, ste interes la inadmisin del mismo. CUARTO: Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolucin el Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia.

II: RAZONAMIENTOS JURDICOS

PRIMERO.- La vulneracin de su derecho a la tutela judicial efectiva denuncia el recurrente en el primer motivo de su recurso. A) Alega el recurrente que se le ha condenado por un delito de estafa previsto y penado en el apartado primero del artculo 251 del Cdigo Penal , cuando la acusacin particular, en su escrito de calificaciones provisionales, elevadas a definitivas, inst su condena por un delito de estafa previsto en el artculo 248 del Cdigo Penal , y un delito de apropiacin indebida del artculo 252 del mismo texto legal . Se ha vulnerado pues claramente su derecho a la tutela judicial efectiva y su derecho a la defensa, generndole una gran indefensin porque no pudo realizar alegaciones, ni aportar elementos probatorios y de descargo respecto a dicha acusacin. B) De conformidad con una doctrina reiterada de esta Sala, el principio acusatorio que informa el proceso penal espaol exige que exista la debida correlacin entre la acusacin y la sentencia, de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su prctica y en los debates, habiendo conocido con antelacin suficiente aquello de que se le acusa, y sin que la sentencia de modo sorpresivo pueda condenar por algo de lo que antes no se acus y respecto de lo cual consiguientemente no pudo articularse la estrategia exigida por la ley en garanta de la posicin procesal del imputado.

La acusacin ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusacin sin introducir ningn elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse. Pero esto no quiere decir que todos los elementos que ha de contener un escrito de calificacin de la parte acusadora, o las modificaciones que pudieran introducirse despus en el acto del juicio oral, sean igualmente vinculantes para el juzgado o tribunal que ha de sentenciar. De tales elementos slo dos tienen eficacia delimitadora del objeto del proceso. Por un lado, el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fcticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfeccin del mismo, la participacin concreta del inculpado, las circunstancias agravantes sean genricas o constitutivas del tipo y, en definitiva, todos aquellos datos de hecho de los que ha de depender la especfica responsabilidad penal que se imputa. Esta base fctica de la acusacin vincula al tribunal de modo que ste no puede introducir en la sentencia ningn hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusacin. Claro es que puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensin de lo ocurrido; pero no puede traer, a su relacin de hechos probados, nada extrao a la calificacin de alguna de las partes acusadoras, que pudiera tener transcendencia en cuanto punto de apoyo fctico para la existencia o agravacin de la responsabilidad penal, porque si as lo hiciera causara indefensin al acusado que no tuvo oportunidad de defenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa. El otro elemento vinculante para el Tribunal es la calificacin jurdica hecha por la acusacin. La clase de delito, si ste fue o no consumado, el grado de participacin del acusado y las circunstancias agravantes han de estar recogidas en la acusacin, de modo que en la sentencia no puede condenarse ms gravemente que lo que por ley corresponda conforme a todos esos elementos concretados por los acusadores. No se puede condenar por un delito distinto, ni se puede apreciar en la sentencia un grado de perfeccin o de participacin ms grave, ni apreciar una circunstancia de agravacin no pedida, salvo supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por las acusaciones y lo recogido por el tribunal, que supongan tal semejanza que impida la posibilidad de indefensin, porque todos los puntos por los que se condena pudieron ser debatidos al haber sido contenidos en la acusacin - STS 600/ 2009 de 5 de Junio , por todas-. C) La aplicacin de las consideraciones expuestas al supuesto de autos conducen claramente a la inadmisin de las alegaciones de la parte recurrente. Por un lado se ha de precisar que, frente a tales alegaciones, la acusacin particular s formul acusacin por el delito de estafa por el que finalmente ha sido el condenado el recurrente, lo que hizo en trmite de calificaciones definitivas, donde, modificando las provisionales, inst, alternativamente, la condena por ste ltimo delito. Esta modificacin no supuso sin embargo la introduccin de ningn hecho nuevo, cuya existencia tampoco precisa el recurrente, sino la formulacin de una calificacin jurdica ms precisa. Tampoco el Tribunal, al acoger este ltima calificacin, vulner derecho alguno del recurrente, pues es clara la homogeneidad entre el delito de estafa ordinaria, prevista y penada en el artculo 248 del Cdigo Penal , y las estafas especiales previstas en el artculo 251 del mismo texto legal , que no son sino modalidades de la primera que se asientan en los mismos elementos fcticos, cuales son, la existencia de un engao bastante que provoca en otro un error que da lugar a un desplazamiento patrimonial en su perjuicio. En definitiva, no se vulner en autos el principio acusatorio, como tampoco el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente. Ha de inadmitirse pues el motivo alegado por carecer de fundamento, ex artculo 885.1 de la LECRIM . SEGUNDO.- En el artculo 849.1 de la LECRIM ampara el recurrente el segundo motivo de su recurso, denunciando la infraccin del artculo 251.1 del Cdigo Penal . A) Varias son las alegaciones que se hacen por el recurrente, que exponemos resumidamente. La primera que no existi engao, puesto que la arrendataria era su amiga, y conoca desde hace tiempo la situacin de local. Cierto, que no saba que l haba dejado de pagar la renta y que iba a ser desahuciado, pero estos son hechos posteriores a la celebracin del contrato.

La segunda que tampoco existi acto de disposicin patrimonial, no pudiendo tener tal consideracin ni el hecho, mencionado en la sentencia, de que la denunciante pagara una renta ms alta que la que pagaba el recurrente, ni tampoco la circunstancia, all tambin reflejada, de que si la primera hubiera conocido la situacin real del local, no hubiera celebrado el contrato, lo que no est probado y es una mera suposicin del Tribunal. Asimismo no existi nimo de lucro. A continuacin se alega, que ha existido un error en el clculo de la pena, que no debi superar los 18 meses; y que tambin se han calculado errneamente las responsabilidades civiles. B) El cauce casacional elegido implica la aceptacin de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artculo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificacin de dicho relato fctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicacin del derecho al hecho probado de la sentencia, de ah que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casacin por infraccin de ley exige el respeto absoluto e ntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras). C) Si partimos precisamente de la declaracin de hechos probados de la sentencia recurrida, hemos de concluir que ninguna infraccin de precepto legal sustantivo se ha producido en la sentencia dictada. Dice el factum de la resolucin recurrida, en sus seis primeros prrafos, lo siguiente: " Agustn , mayor de edad, con DNI nmero NUM000 , sin antecedentes penales y domicilio en Burlada (Navarra) RONDA000 , NUM001 , NUM002 , celebr el da 18 de abril de 2007 un contrato de arrendamiento de industria con opcin de compra con la mercantil VEGADU, SL. quien actu representada por D. Juan Jos Ramrez Gorricho, relativo a los locales en planta baja y entreplanta donde est instalada una industria o negocio de hostelera denominado THE BULL'S IRISH TAVERN con una duracin del arriendo de cinco aos hata el 17 de abril de 2012 y de la opcin de compra durante los tres primeros aos de dicho contrato, concretamente hasta el 30 de abril de 2010, habindose pactado una renta de 1550 # el primer ao, desde mayo de 2007 a abril de 2008; de 1550 # el segundo, desde mayo de 2008 a abril de 2009; de 1600 # el tercero; de 2100 # el cuarto; y de 2200 # el quinto. En la Clusula octava del contrato se prohibi expresamente el subarriendo total o parcial y la cesin "sin contar con el permiso escrito y fehaciente de la parte arrendadora". El da 1 de septiembre de 2008 Agustn , conociendo que careca de facultades para ello, sin autorizacin de la propietaria y sin haber hecho uso de la opcin de compra, que caduc en la fecha antes indicada, en su propio beneficio, para no perder la inversin que haba hecho en el local y mantener vigente tanto el arriendo como dicha opcin de compra, aparentando tener facultades para ello celebr un contrato de arrendamiento respecto "del local de hostelera denominado The Bull's" con la ciudadana de origen ecuatoriano D. Tomasa , mayor de edad, con dos hijos, NIE n NUM003 , domiciliada en Villava (Navarra) C/ DIRECCION000 , NUM004 NUM005 NUM006 . cuya duracin se estipul en un ao, desde el 1 de septiembre de 2008 hasta el 1 de septiembre de 2009, con posibilidad de prorrogarlo por otro ao. Los contratantes convinieron en una renta mensual de 2000 # ms impuestos pagadera antes del da cinco de cada mes "mediante factura emitida por el arrendador". En dicho contrato se estipul, asimismo, una clusula penal de 280 # por cada da de retraso en dejar el local libre por el arrendatario una vez requerido al efecto. Con fecha 6 de octubre de 2008 el abogado de VEGADU, SL. reclam a Agustn las rentas pendientes de pago correspondientes a las mensualidades de agosto, septiembre y octubre de dicho ao; ante su impago formul aqulla demanda de desahucio y reclamacin de las rentas debidas, que tuvo entrada en el decanato de los Juzgados de Pamplona el da 30 de octubre de 2008, ascendiendo stas a la fecha de juicio, 16.12.08, a 6.637,50 #; se dict sentencia estimatoria de la demanda, en rebelda del demandado, el da 17.12.08, la cual decret haber lugar al desahucio y fij el lanzamiento para el da 19.2.09, que se notific personalmente al acusado el 4.2.09. El da indicado 19 de febrero de 2009 tuvo lugar la diligencia de lanzamiento. Desde el 1 de septiembre de 2008 hasta el 19 de febrero de 2009 la Sra. Tomasa vino disfrutando del referido establecimiento y satisfizo las rentas estipuladas, as como otros gastos, al acusado segn los recibos que el mismo suscribi. Poseriormente, una vez resuelto el contrato que le vinculaba con el acusado, la mercantil VEGADU, SL. concert con la Sra. Tomasa un contrato de arrendamiento de industria o negocio respecto de los mismos locales donde se ubica el negocio de hostelera denominado THE BULL'S IRISH TAVERN por un periodo de cinco aos desde el da de otorgamiento del contrato, 1 de abril de 2009 y renta mensual de 1800 # ms impuestos. Como consecuencia de los hechos referidos y del lanzamiento realizado la Sra. Tomasa qued privada del uso del local y negocio durante cuarenta y un das, hasta que de nuevo lo volvi a disfrutar en virtud del contrato de arrendamiento concertado ahora con la entidad propietaria de los locales y negocio mencionados. Asimismo y al quedar sin los medios de vida que le proporcionaba la explotacin de tal negocio, tanto ella como su familia, hubo de solicitar la concesin de la renta bsica el 18.3.2009 que se le concedi el 26.5.09, as como

una ayuda para hacer frente a la hipoteca constituida en garanta del prstamo obtenido para el pago de la vivienda que no consta concedida; si bien se origin una deuda cuyos intereses y comisiones acumuladas desde enero hasta marzo de 2009 ascendieron a 3.301,68 #." Pues bien si partimos del mismo, la calificacin de los hechos descritos, como un delito de estafa previsto y penado en el artculo 251.1 del Cdigo Penal , es ajustada a derecho, pues se declara probado cmo el recurrente, careciendo de facultades para ello celebr un contrato de arrendamiento respecto del inmueble all descrito, en las condiciones igualmente especificadas; dando lugar a que la denunciante, en su condicin de arrendataria, cumpliera las correspondientes disposiciones patrimoniales derivadas de la celebracin y cumplimiento mismo de dicho contrato, aunque fuera finalmente privada del uso de local en la forma igualmente descrita. Se incluyen pues en dicho factum todos los elementos del delito de estafa previsto y penado en el apartado primero del artculo 251 del Cdigo Penal . Dice el recurrente que no hubo ni engao, ni disposicin patrimonial alguna, ni nimo de lucro, pero para ello parte de unos hechos distintos de los declarados probados, que han de ser, como ya hemos reiterado, necesariamente respetados. El recurrente careca de facultades para celebrar el citado contrato de arrendamiento, que no de subarriendo, porque, como se deriva del mismo factum, l era arrendatario del citado inmueble, y no su dueo, y an as, y este sera el engao, hizo creer a la denunciante que s lo era, como se concreta en los fundamentos de derecho de la resolucin recurrida. Se sostiene por el recurrente que la denunciante conoca que l no era el dueo del local pero esta versin, como se declara en la sentencia recurrida, no resulta creble, y ha resultado contradicha por el resto de la prueba practicada. La denunciante niega este hecho, y las condiciones y circunstancias en las que se concierta dicho contrato apoyan esta versin. As, el mismo se concierta por el plazo de un ao, cuando ya entonces el recurrente deba al verdadero dueo del local una mensualidad de renta (renta que contino sin abonar a ste, a pesar que s reciba las rentas que le abonaba la denunciante), presentndose finalmente contra l la correspondiente demanda de desahucio, dos meses despus; juicio civil ste en el que, segn consta, se le declar en rebelda, y que finalmente dio lugar al lanzamiento de la perjudicada del local en cuestin. Por otro lado, como se destaca en la sentencia, las declaraciones prestadas en autos por los verdaderos dueos del local, desmienten la versin dada por el recurrente relativa a que la denunciante saba de la existencia de stos porque acudan frecuentemente al local, algo que stos han negado. Este engao provoc, por un lado, que la denunciante realizara las disposiciones patrimoniales derivadas de la misma celebracin del contrato, cuales fueron, los distintos pagos en concepto de rentas y dems gastos de su cuenta, y por otro, que finalmente, en claro perjuicio de la misma, fuera lanzada del citado inmueble, y por tanto, privada de su uso a pesar de haber celebrado el contrato en cuestin, lo que, tratndose de un arrendamiento de industria, provoc necesariamente que el ejercicio de la actividad correspondiente quedara paralizada, y por ello, como recoge la sentencia, privada de los medios de vida que le proporcionaba la explotacin del negocio. Por ltimo, en cuanto al nimo de lucro en el recurrente, su existencia es clara pues con la celebracin del contrato obtuvo una serie de prestaciones a su favor que no le correspondan. En definitiva, y como ya hemos dicho, cometi el recurrente la conducta tpica prevista en el apartado primero del artculo 251 del Cdigo Penal . Por otro lado, la pena que por este delito le ha sido impuesta es conforme a derecho, explicando el Tribunal de Instancia detalladamente, en el fundamento de derecho sexto de la resolucin recurrida, el porqu de su extensin, que en todo caso se mantiene dentro de su mitad inferior, y se estima proporcionada a las circunstancias concurrentes. Por ltimo en cuanto a la responsabilidad civil, sta se fija en la sentencia en una cantidad global de 8.549,97 euros, cantidad sta que, independientemente de los distintos conceptos indemnizables a los que se hace referencia en el fundamento de derecho sptimo de la resolucin recurrida, se estima proporcionada a los daos y perjuicios sufridos por la perjudicada como consecuencia del delito, una perjudicada que celebr un contrato de arrendamiento sobre un local con base en el engao ya descrito, y que fue lanzada de l, y

privada de su uso durante ms de un mes, hasta que finalmente pudo celebrar un nuevo y autntico contrato de arrendamiento con los verdaderos dueos del mismo. Ha de inadmitirse pues este segundo motivo del recurso por carecer de fundamento ex artculo 885.1 de la LECRIM . TERCERO.- La infraccin del artculo 252 del Cdigo Penal denuncia el recurrente en el tercer y ltimo motivo de su recurso. A) Se sostiene que las relaciones entre el recurrente y la denunciante no eran claras, y que aunque es cierto que el da 15 de Febrero sta le entreg 1.500 euros para la luz y el seguro, si no lo dedic a ello fue por problemas de liquidez, habindose descontado posteriormente la perjudicada esta cantidad del pago de la renta. B) Sobre la necesidad de respetar los hechos declarados probados, nos remitimos a las consideraciones ya expuestas en el fundamento anterior. C) De nuevo han de ser inadmitidas las alegaciones del recurrente. Dice el ltimo prrafo de los hechos probados de la resolucin recurrida: "El 15 de diciembre de 2008 D. Tomasa entreg al acusado para el pago de la luz y del seguro del bar la suma de 1050 # el cual se apoder de la cantidad recibida para el pago del suministro de energa elctrica del local, lo que dio lugar al corte del mencionado suministro y a que la Sra. Tomasa hubiera de satisfacer de nuevo la suma de 816,64 # a Iberdrola Distribucin mediante abono en caja el da 12 de febrero de 2009." Partiendo de ellos, la calificacin de la conducta del recurrente como un delito de apropiacin indebida, previsto y penado en el artculo 252 del Cdigo Penal es ajustado a derecho, pues all se describen cmo se apropi de una determinada cantidad de dinero que le haba sido entregada por la perjudicada para una finalidad muy concreta, cual era, el pago del suministro elctrico del local, cantidad sin embargo que no destin a dicho fin. Como en el caso del delito de estafa por el que tambin ha sido condenado, el recurrente no discute realmente la correccin de dicha calificacin, sino la valoracin que de la prueba practicada se ha realizado para alcanzar la misma, cuestin sta ajena al cauce casacional elegido, y que, en cualquier caso, ha sido, como la relativa al delito de estafa, lgica y racional. Efectivamente no slo consta el correspondiente recibo acreditativo de la entrega de dicha cantidad, y con el citado fin, sino que el recurrente as lo reconoce, aadiendo que si no pag finalmente la luz fue por falta de liquidez, pero que la perjudicada compens esta cantidad en una de las mensualidades, hecho ste que, como ya destac la sentencia, no consta en los recibos de renta correspondiente. Ha de inadmitirse pues tambin este motivo por falta de fundamento, ex artculo 885.1 de la LECRIM . En su consecuencia se ha de dictar la siguiente,

III. PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casacin formalizado por la recurrente Agustn contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolucin. Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente. As lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolucin.