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Mandado de segurana coletivo na Constituio de 1988

MANDADO DE SEGURANA COLETIVO NA CONSTITUIO DE 1988

Doutrinas Essenciais de Processo Civil | vol. 9 | p. 225 | Out / 2011DTR\2012\45017 Carlos Ari Sundfeld rea do Direito: Civil ; Processual Sumrio:

MANDADO DE SEGURANA COLETIVO NA CONSTITUIO DE 1988 CARLOS ARI SUNDFELD Professor na Faculdade de Direito da Universidade Catlica de So Paulo. Procurador do Estado de So Paulo. Revista de Direito Pblico RDP 89/37 jan.-mar./1989 I As aes coletivas A Constituio brasileira de 1988 tem a inegvel qualidade de incorporar temas, preocupaes e dificuldades das mais modernas: a preservao do meio ambiente, o controle do processamento e divulgao da informao, a interferncia do Estado na economia, as aes coletivas. As aes coletivas constituem a mais recente evoluo do Direito Processual, a desafiar um modelo antiquado de tutela jurisdicional ainda embutido em nossa cultura jurdica. O acesso ao Judicirio, nos quadros de um Estado de Direito liberal, sempre foi extremamente limitado. De um lado, importantes camadas da sociedade, justamente as mais desfavorecidas, dificilmente buscavam no Judicirio a tutela de seus direitos. De outro lado, os conflitos se apresentavam individualizados, isto , interessando sujeitos muito definidos, postos na condio de autor e ru; deste modo, restavam sem proteo os chamados interesses coletivos, metaindividuais ou difusos. As aes coletivas cumprem, na sociedade moderna, o importante papel de alargar o campo de atuao judicial. Permitem somar mltiplos interesses individuais em uma nica ao judicial tornando mais simples o trabalho do Judicirio, barateando o acesso a ele e uniformizando decises e, sobretudo, tornam possvel o exame judicial de questes em que no estejam envolvidos interesses ou direitos individuais (dentro da acepo clssica). Na Constituio de 1988, o tema das aes coletivas surge em diversas passagens. No art. 5., o inc. XXI confere legitimidade para as associaes representarem seus filiados em Juzo (ou perante a Administrao), desde que expressamente autorizadas; o inc. LXX cria o mandado de segurana coletivo; o inc. LXXIII amplia a ao popular. No art. 8., inc. III, estipula-se que aos sindicatos cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questes judiciais ou administrativas. O art. 129, inc. III, atribui ao Ministrio Pblico a funo, no privativa, de promover a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos ou coletivos. Tudo isto sem prejuzo da ao de declarao de inconstitucionalidade, agora admitindo o controle da omisso (arts. 102, I, a", e 103). As presentes notas representativas de uma primeira, rpida e cautelosa leitura do Texto Constitucional voltam-se para uma dessas aes metaindividuais: o mandado de segurana coletivo., que interessa ao controle do Estado e, particularmente, da Administrao. II Aes judiciais especiais para o controle dos atos estatais O Constituinte de 88 foi vtima de um vcio, aparentemente benfico, mas que encerra seus perigos, contra os quais preciso lutar: o de associar o controle judicial do Poder Pblico ao mandado de segurana e ao habeas corpus. O controle judicial sobre o exerccio do poder, em suas diversas manifestaes, pode exercer-se com os remdios processuais comuns, basicamente previstos no Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5). Contudo, no so instrumentos concebidos especificamente para o controle do Estado, mas sim para a soluo de conflitos entre particulares.
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A experincia mostrou que, para tornar-se eficaz e servir defesa dos interesses da sociedade, a tutela jurisdicional contra o Poder Pblico necessitava de instrumentos prprios, mais geis que os tradicionais. III Caractersticas destas aes Da o imenso prestgio do habeas corpus e do mandado de segurana. Suas caractersticas comuns, que lhes fornecem a necessria agilidade, esto: a) Na simplificao do procedimento, que unifica o processo cautelar (dada a possibilidade de concesso de liminar), o processo de conhecimento e a execuo. b) Na peculiaridade da citao do Estado, que se faz na pessoa da autoridade apontada como coatora, ao lhe serem solicitadas informaes, e no na pessoa do representante normal do Poder Pblico, o que permite uma economia de tempo significativa. c) Na inexistncia de instruo probatria, tendo em vista exigir-se a prova pr-constituda, o que tambm reduz o tempo de tramitao. d) Na simplicidade da execuo, que se faz, de ordinrio, com a mera notificao da deciso judicial ao Poder Pblico, na pessoa da autoridade que deve cumpri-la, com o que se torna muito concreta a responsabilidade pelo seu atendimento. fundamental perceber que, se tornam mais gil o exerccio da funo jurisdicional, tais instrumentos no alargam o campo de atuao do juiz. Em outras palavras, na ausncia destes mecanismos, a apreciao judicial dos atos do Estado seria to larga e as sentenas to obrigatrias quanto so hoje. No Direito brasileiro, as aes criadas para o controle do Poder Pblico cumprem um papel muito distinto daquele reservado a semelhantes instrumentos em outros sistemas, sobretudo o da dualidade de jurisdio. No Direito aliengena, a relevncia destas aes est em que, sem elas, determinados assuntos ou providncias escapariam da alada judicial. No Direito ptrio, sua importncia consiste em tornar mais rpida, direta e, apenas nessa medida, mais eficaz a atuao judicial. IV As novas aes constitucionais A constituinte no se apercebeu disto e, quando quis ampliar o campo de atuao judicial, ao invs de faz-lo simplesmente, criou um instrumento especfico, aproveitando-se dos modelos do mandado de segurana" e do habeas corpus. Assim, no se contentou em estabelecer que os direitos e garantias previstos na Constituio teriam aplicao imediata, mesmo na falta de norma regulamentadora, o que obviamente poderia ser assegurado atravs das aes judiciais j conhecidas. Criou o mandado de injuno" (art. 5., inc. LXXI), uma ao cabvel sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania". No se limitou a prever que as organizaes sindicais, as entidades de classe e as associaes poderiam ir a juzo, em defesa dos interesses coletivos de seus membros ou associados. Criou o mandado de segurana coletivo" para tal finalidade. Tambm no se restringiu a assegurar aos indivduos, o direito de conhecer e retificar as informaes a eles relativas, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico. Previu o habeas data para garantir tal direito (art. 5., inc. LXXII). O problema est em que o mandado de segurana e o habeas corpus, que serviram de inspirao ao legislador constitucional e provavelmente sero tomados como padro de referncia pelo legislador ordinrio, so aes limitadas. Como se disse, neles no h instruo probatria. Por isso, quem no dispe de prova pr-constituda no pode us-los. V Dificuldades processuais das novas aes Da perguntar-se: na defesa dos interesses e direitos coletivos, na obteno dos direitos que caream de norma regulamentadora e no conhecimento e retificao de informaes, sero admissveis o mandado de segurana coletivo, o mandado de injuno e o habeas data, mesmo que no se disponha de prova pr-constituda? E, caso no sejam admissveis, a Constituio garante o asseguramento de tais direitos pelas vias processuais comuns? A resposta a tais dvidas deve tomar em conta a inexistncia, no momento, de legislao ordinria regulamentadora. Inicialmente, cabe a afirmao, infensa a qualquer contestao sria, de que o uso do mandado de segurana coletivo, do mandado de injuno e do habeas data no prejudicado pela omisso legislativa. De um lado porque j existe estruturada no Direito brasileiro uma disciplina processual perfeitamente utilizvel, de modo que dispomos da normao necessria
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para a operatividade de tais garantias; tecnicamente, no se pode falar de omisso legislativa na matria. De outro, porque tal omisso, se existente, no prejudicaria o desfrute da garantia constitucional, visto terem aplicao imediata, mesmo mngua de regulamentao, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais ( 1. do art. 5., c/c o inc. LXXI). VI O rito do mandado de injuno e do habeas data Partindo dessa premissa, h de afirmar-se que o mandado de injuno e o habeas data aes inexistentes na legislao ordinria devem seguir o rito, as limitaes e as condies das aes comuns, no do mandado de segurana e o do habeas corpus, como a terminologia empregada poderia sugerir. No fosse assim, estar-se-ia restringindo uma garantia prevista na Constituio, sem que ela o autorizasse. Portanto, exemplificando, no se aplicam ao mandado de injuno: a) a restrio do prazo de impetrao a 120 dias (que, alis, seria de difcil operatividade, dada a dificuldade de determinar o termo inicial desse prazo, tratando-se de superar uma omisso normativa); b) a limitao de cabimento demonstrao da liquidez e certeza do direito, sendo admissvel, destarte, a mais ampla produo de provas. VII O rito do mandado de segurana coletivo Com relao ao mandado de segurana coletivo, a soluo de ser diversa. O mandado de segurana uma ao regulada pela legislao infraconstitucional, donde no se poder fugir dela nesta nova espcie (a segurana coletiva). Ademais, o prprio Texto Constitucional, quando regula o mandado de segurana individual (art. 5., inc. LXIX), que condiciona seu cabimento liquidez e certeza do direito. Destarte, ao mandado de segurana coletivo aplicam-se o rito, as condies e as limitaes do mandado de segurana comum. Resta saber se, ultrapassados os 120 dias para a impetrao ou no sendo lquido e certo o direito coletivo a defender, as entidades mencionadas no inc. LXX do art. 5. da CF (LGL\1988\3) tm ao para defender os direitos coletivos. A resposta h de ser induvidosamente positiva, seja porque o Constituinte em nenhum momento estabeleceu que a proteo de tais direitos se faria somente com a segurana coletiva, seja porque o inc. XXXV do art. 5. exige a proteo judicial de todas as leses e ameaas a direito (sem cogitar de seu carter individual ou coletivo, como fazia o 4. do art. 153 da CF de 1969). A novidade constitucional, que se transporta automaticamente para todas as aes conhecidas em nosso Direito, a da legitimao extraordinria de partidos polticos, organizaes sindicais, entidades de classe e associaes para a defesa dos direitos coletivos. Em conseqncia, quando incabvel o mandado de segurana, tais entidades podero usar das aes comuns. VIII A segurana coletiva impetrada por sindicatos, entidades de classe e associaes A Carta de 1988 cuidou do mandado de segurana nos incs. LXIX e LXX do art. 5., como segue: LXIX Conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico. LXX O mandado de segurana coletivo pode ser impetrado por: a) partido poltico com representao no Congresso Nacional; b) organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e era funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados". Portanto, as ilegalidades ou abusos de poder cometidos por agentes pblicos, ademais de ensejarem a proposio de aes pelos prprios titulares do direito subjetivo lesado, podem ser objeto de mandado de segurana coletivo. O titular da ao na segurana coletiva no o titular do direito subjetivo defender, nem atua como representante processual do titular. Na terminologia consagrada pela doutrina, o impetrante do mandado coletivo substituto processual dos titulares de direito subjetivo a defender. Escreve Moacyr Amaral Santos: O substituto processual parte, no sentido processual. Quer na posio de autor, quer na de ru, o substituto processual sujeito da relao processual, da qual participa em nome prprio, no em nome do substitudo. Nisso difere a substituio processual da figura da representao, em que o representante no parte, mas apenas representante da parte, que o representado. Enquanto na substituio processual o substituto age em nome prprio, na representao o representante age em nome do representado". d) Que os interesses individuais afetados guardam relao com aquele que une seus titulares em associao.
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Deste modo, a Associao dos Magistrados no pode impetrar segurana coletiva para livrar seus associados da cobrana, eventualmente indevida, de imposto sobre a propriedade de veculos automotores, mas pode faz-lo para anular nomeao para o Tribunal, em vaga de juiz de carreira, de algum que no o seja. De outro lado, a Associao dos Taxistas pode impetrar mandado de segurana coletivo contra a cobrana do IPVA, mas no contra a nomeao para o Tribunal. IX Defesa de interesses Contudo, fundamental perceber que, ainda na hiptese da letra b") do inc. LXX do art. 5., o mandado coletivo visa a defender interesses" dos membros. A Constituio fala em interesses", no em direitos". Destarte, mesmo que os membros da associao no possam ir a juzo individualmente contra o comportamento estatal, por no estar afetado um direito subjetivo seu (ou um direito individual, como parecem preferir a doutrina e jurisprudncia nacionais), a entidade poder faz-lo. Basta a existncia do interesse", donde servir o mandado de segurana tambm (mas no s) para a defesa dos chamados direitos coletivos" ou interesses X A segurana coletiva impetrada por partido poltico O mandado de segurana coletivo pode ser tambm impetrado por partido poltico com representao no Congresso Nacional (art. 5., LXX, a"). Nesta hiptese, ao contrrio do mandado impetrado por sindicatos, entidades de classe e associaes, a Constituio no restringe a impetrao defesa dos interesses de seus membros. Logo, o mandado de segurana impetrado por partidos polticos no tem por finalidade a defesa de interesses dos filiados, como se poderia pensar, numa leitura apressada. Se esta fosse a finalidade, no haveria porque restringir-se a legitimidade aos partidos com representao no Congresso Nacional: tambm os filiados a partidos sem esta representao podem ter interesses a tutelar coletivamente. Pelo mesmo raciocnio, a segurana coletiva ajuizada por partido poltico no se restringe a matria eleitoral. A melhor interpretao na matria parece conduzir afirmao de que esta espcie de mandado de segurana coletivo destina-se defesa da legalidade objetiva. Cumpre, assim, papel assemelhado ao da ao popular. Suas diferenas em relao a esta esto em que, de um lado, basta que o ato atacado seja ilegal (ou atentatrio moralidade administrativa art. 37, caput), sem ser necessria a demonstrao de lesividade; de outro, a prova da ilegalidade deve ser prconstituda.
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