DATOS HISTORICOS DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

Doctor Ramn Pacheco Snchez Profesor de Derecho Internacional Pblico INTRODUCCION:

Los intentos del DIP por desechar la utilizacin de la fuerza en las relaciones que, entre sus sujetos se han originado en la historia, a travs de las dos corrientes existentes y el fundamento de la necesidad de prever que solo es l cito recurrir a uso de las armas en dos casos! en la leg tima defensa individual o colectiva " medidas preventivas# y en el caso de que sea dispuesto por el $onsejo de %eguridad de las &aciones 'nidas " medidas coactivas# conforme el articulo () de la $arta, para preservar la seguridad internacional * . 1. Derecho de recurrir a la guerra. La que tena como objetivo primordial el establecimiento de la hiptesis de que se reconoca el derecho a recurrir a la guerra + 2. Derecho de actuar en la legtima defensa . Por el contrario, centrara su atencin en la regulacin del modo en que, lcitamente, habran de desarrollarse las hostilidades, y que es a la que nos vamos a referir 3. El concepto moderno de ilegalidad de la guerra: l ser un !us "ongens. Los miembros de la organi#acin de las $aciones %nidas en sus relaciones internacionales se abstendr&n de recurrir a la amena#a o al uso de la fuer#a contra la integridad territorial o la independencia poltica de cualquier stado, o en cualquier forma incompatible con los propsitos de las $aciones %nidas ' art. 2()*

PR S NT!CION:

,volucin histrica de las leyes de la guerra La regulacin internacional vigente

O"#TI$OS:

%e-alar el momento histrico en el que comenz la codificacin de las normas relativas a los conflictos armados* ,studio de los $onvenios de .ine/ra de 01 de agosto de 02)2 y sus Protocolos 3dicionales! 0* %o/re la suerte de los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campa-a+ 1* La suerte de los heridos, enfermos y n4ufragos de las fuerzas armadas en el mar+ 5* ,l trato de los prisioneros de guerra ,y )* La proteccin de personas civiles en tiempo de guerra*

SU%!RIO:

0* $oncepto y evolucin histrica del Derecho 6umanitario* 1* ,l !us in bello desde la %egunda .uerra 7undial hasta nuestros d as* 5* 8i/liograf a*
&' CONC PTO ( $O)UCION *ISTORIC! D ) D R C*O *U%!NIT!RIO'

Las acciones del DIP por a/olir la utilizacin de la fuerza en las relaciones entre sus sujetos se han sucedido a lo largo de la historia, a travs de dos l neas de actuacin! La que ten a como o/jetivo fundamental el esta/lecimiento de los supuestos en que se reconoc a el derecho a recurrir a la guerra o ius ad bellum o derecho a la guerra+ La que centrar a su atencin en la reglamentacin del modo en que, lcitamente, ha/r an de desarrollarse las hostilidades ius in bello,o derecho de la guerra propiamente dicho.

'na retrospeccin histrica de los usos y costumbre y leyes de la guerra nos muestra que si /ien los enfrentamientos armados son una constante en la historia de la 6umanidad, sta ha venido en forma instintiva a esta/lecer normas de conducta para erradicar las tendencias del ilimitado salvajismo. %olo hasta mediados del siglo 9I9, se da el inicio del proceso de codificacin de aquellas normas relativas al desarrollo de los conflictos armados, a travs de acuerdos internacionales tan significativos como! 0*La $onvencin de .ine/ra de 0:;) para la mejora de la suerte de los militares heridos en campa,a, 1* La Declaracin de %an Peters/urgo de 0:;: que prohiba el uso de balas e-plosivas de peque,o calibre. 5* 'n proceso de codificacin, en definitiva, que encuentra sus m4s importantes logros en la ela/oracin y adopcin de las $onvenciones de La 6aya de 0:22 y 02<= , una regula las reglas de la guerra, las otra buscan humani#ar el desarrollo de las relaciones en los conflictos armados , lo que contri/uy la creacin ! )* ,n 0:;) del "omit. /nternacional de la "ru# 0oja, destaca, por ejemplo ! )*0* la $onvencin de 0: de octu/re de 02<= so/re leyes y costum/res de la guerra terrestre, en la que se o/liga a los ,stados partes a dar instrucciones a sus ,jrcitos de >ierra que se ajusten al reglamento anexo a ella, o la cl&usula 1artens, seg?n la cual, en los supuestos no comprendidos en el reglamento @ las poblaciones y los beligerantes quedar&n bajo la salvaguardia y el imperio de los principios del 2erecho /nternacional resultantes de las costumbres recibidas entre naciones civili#adas, de las leyes de la humanidad y de los dictados de la conciencia p3blica @*" >am/in incorporada en el protocolo I y II de .ine/ra de 02==# )*1* Atras $onvenciones ser an! la relativa a la condicin de los /uques mercantes enemigos en la ruptura de las hostilidades, la concerniente a la conversin de /uques

3 mercantes en /uques de guerra, la que se refiere a la colocacin de minas su/marinas autom4ticas de contacto, etc* ,ste amplio cuerpo normativo fue o/jeto de m?ltiples violaciones en el transcurso de la I .uerra 7undial, al trmino de la cual, no o/stante, y en virtud de lo dispuesto en el >ratado de Paz de 0202 se reconoci el derecho de las potencias aliadas y asociadas a 4llevar ante sus tribunales militares a los acusados de haber cometido actos contrarios a las leyes y a las costumbres de la guerra4* %e ha de destacar en el per odo de entreguerras la persistencia de una actividad convencional, que tuvo como resultado el importante Protocolo de 021( so/re la prohi/icin de gases asfi-iantes, t-icos o similares , y los Protocolos de 0212, relativos al trato de los prisioneros de guerra y la proteccin a heridos y enfermos en la guerra terrestre. La existencia de los instrumentos convencionales, adem4s de las $onvenciones de La 6aya de 0:22 y 02<=, no impidi que en el curso de la %egunda .uerra 7undial se cometieran a/undantes violaciones de una y otra parte e incluso por una de ellas se cometieron a gran escala cr menes contra la humanidad* ,s cierto que los >ri/unales de &urem/erg y >oBio "02)(#, y muchos tri/unales internos impusieron penas individuales, incluso de muerte, a los responsa/les de los pa ses vencidos, pero muchos presuntos culpa/les de las potencias vencedoras quedaron sin castigo* ,s de se-alar que los >ri/unales de &urem/erg y >oBio aplicaron las $onvenciones de La 6aya de 0:22 y 02<=, con independencia del estado de ratificacin, de estos instrumentos internacionales, por entender que las reglas en ellos contenidas, estaban reconocidas por todas las naciones civili#adas y eran consideradas como declarativas de las leyes , usos y costumbres de la guerra* ""ostumbre /nternacional como fuente del 2/P considerado como un 5 !us "onges6.
7entencias 7"(89)(:2 y 7"(228(:8 "orte "onstitucional*

Los principios del Cius in bello6 aplicados por estos >ri/unales fueron reafirmados en la Desolucin de la 3sam/lea .eneral de las &aciones 'nidas, adoptada el 00 de septiem/re de 02);, y so/re cuya formulacin y codificacin empez a tra/ajar poco tiempo despus la "omisin de 2erecho /nternacional, por expreso encargo de la ;samblea <eneral de las $aciones %nidas* Los resultados de estos tra/ajos, as como su actual aplicacin, ser4n tratados en el siguiente ep grafe*
+' ) IUS IN " ))O D SD )! S ,UND! ,U RR! %UNDI!) *!ST! NU STROS DI!S'

La actitud adoptada por la "omisin de 2erecho /nternacional , cuando en su primer per odo de sesiones, en 02)2, decidi no incluir el 2erecho =umanitario aplica/le a los conflictos armados entre los temas so/re los que i/a a emprender su la/or de codificacin y desarrollo progresivo del Derecho Internacional*

4 La "omisin de 2erecho /nternacional consider que los tra/ajos que pudiera desarrollar en esta materia podr an ser errneamente interpretados por la opinin p?/lica mundial como una falta de confianza en el sistema de seguridad colectiva instaurado por la $arta de las &aciones 'nidas. ,l desarrollo convencional en este 4m/ito del ordenamiento internacional dado por el "omit. /nternacional de la "ru# 0oja, el que consigui del .o/ierno suizo que convocara en .ine/ra una $onferencia de plenipotenciarios que en 02)2 adopt los cuatro importantes $onvenios so/re proteccin de las v ctimas de los conflictos armados* ,l 0) de mayo de 02() se firm por iniciativa de la '&,%$A la $onvencin so/re la proteccin a los /ienes culturales* La crueldad de los conflictos armados de la dcada de los a-os sesenta, y la relacin induda/le entre el respeto a los derechos humanos y el ius in bello, movieron a las &aciones 'nidas a interesarse por el derecho de la guerra* ,sta preocupacin permiti, gracias a la accin, una vez m4s, del $omit Internacional de la $ruz Doja, una nueva $onferencia diplom4tica en .ine/ra so/re reafirmacin y desarrollo del Derecho 6umanitario "02==#, que culmin con la adopcin de dos Protocolos adicionales a las $onvenciones de .ine/ra de 02)2!
PROTOCOLO I
E21#,y

aplica/le a los conflictos armados que tuvieran car4cter internacional "%$E(=)

PROTOCOLO II aplica/le a los conflictos armados que tuvieran el de car4cter interno*" %$E11(E2(#

,n la $onferencia de .ine/ra de 02)2 so/re proteccin a las v ctimas de la guerra se adoptaron, como hemos dicho, las cuatro $onvenciones de las que nos referiremos en el punto siguiente, y en las que son parte hoy 0)= ,stados!
&' CON$ NCI-N P!R! % #OR!R )! SU RT )!S .U R/!S !R%!D!S N C!%P!0!' D )OS * RIDOS ( N. R%OS D

0eglas b&sicas! Los miem/ros de las fuerzas armadas "art* 01# y otras personas definidas en el art culo 05,que estn heridas o enfermas, ser4n respetadas y protegidas en toda circunstancia+ la misma o/ligacin se esta/lece en el art culo 02 para los esta/lecimientos fijos y unidades mviles de car4cter mdico+ en el art culo 1) para el personal mdico dedicado exclusivamente a la /?squeda, recogida, tratamiento o transporte de los heridos y enfermos, y en el art culo 1; respecto a los miem/ros de las %ociedades &acionales de la $ruz Doja y otros de las %ociedades de %ocorro Foluntario, de/idamente reconocidas por sus .o/iernos*

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+' CON$ NCI-N P!R! % #OR!R )! SU RT D )OS * RIDOS1 N2U.R!,OS D )!S .U R/!S !R%!D!S N ) %!R: N. R%OS (

Presenta un modelo de proteccin similar a la anterior*

3'CON$ NCI-N CONC RNI NT !) TR!TO D )OS PRISION ROS D ,U RR! :

5*0* %e proclama el principio de que los prisioneros de guerra est4n en las manos de la potencia enemiga y no en las de los individuos o unidades militares que los hayan capturado "art*01#, 5*1* De/en ser tratados siempre de manera humanitaria "art*05# , 5*5* >ienen derecho en todas las circunstancias a ser tratados con respeto a su persona y honor y 5*)* Las mujeres con la de/ida consideracin a su sexo "art*0)#*
)! PROT CCI-N D P RSON!S CI$I) S N TI %PO D

4. CON$ NCI-N SO"R ,U RR!:

3mpara a stas en dos situaciones! )*0* $uando se encuentren en territorio enemigo o ).2. "uando se hallen en territorio ocupado por el ej.rcito enemigo * )*5* Excepto. La $onvencin no protege a las personas civiles contra los efectos de las armas* Rasgos comunes que dan fisonom a propia y original a las cuatro $onvenciones y persiguen su mayor efectividad son los siguientes! )*)* 3plicacin no slo en caso de guerra declarada , sino tambi.n en el de cualquier conflicto armado entre las partes, incluso si el estado de guerra no ha sido reconocido por una de ellas "art*1 com?n#+ )*(* 3plicacin de reglas fundamentales de car4cter m nimo a los conflictos armados que no tengan car4cter internacional "art*5 com?n#+ )*;* $ar4cter de C!us "ogens6 de sus disposiciones, en el sentido de que los acuerdos concluidos entre las partes no pueden afectar de manera adversa a la condicin de las personas protegidas y de que los derechos de stas son irrenuncia/les, )*=* 7ecanismo de control a travs de la intervencin de Potencias protectoras que, con el encargo de salvaguardar los intereses de las partes contendientes, cooperan y concurren a la ejecucin de las $onvenciones " art.> com3n y concordantes#*

SO"R )OS PROTOCO)OS !DICION!) S ! )!S CON$ NCION S % NCION!D!S T N %OS 4U SINT TI/!R)OS D )! SI,UI NT %!N R!:

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PROTOCO)O I.

,n lo que concierne a los conflictos en los ue !esulta "e a#licaci$n , decir que ser4n los casos de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado que pueda surgir entre dos o varias de las partes contratantes, aunque el estado de guerra no haya sido reconocido por cualquiera de ellas "hostilidades efectivas#*Atro aspecto importante de este Protocolo regula m%to"os & me"ios "e gue!!a y protege, por tanto, a los com/atientes contra los efectos de las armas "por ejemplo,queda prohi/ido el empleo de armas y proyectiles de hacer la guerra de tal ndole que causen males superfluos o sufrimientos innecesarios+ el uso inde/ido del signo distintivo de la $ruz Doja y equivalentes+ el uso de /anderas, em/lemas, insignias, o uniformes militares de ,stados neutrales y partes adversas+ ordenar que no haya supervivientes, etc***#*,ste Protocolo tam/in se propone la #!otecci$n "e la #o'laci$n ci(il cont!a los efectos "e las )ostili"a"es . 3s se proclama en el mismo la o/ligacin de las partes en conflicto de distinguir en todo momento entre po/lacin civil y com/atientes y entre /ienes de car4cter civil y o/jetivos militares* ,n este sentido recoge que no ser4n o/jeto de ataques la po/lacin civil como tal ni las personas civiles y proh /e los ataques indiscriminados, as como los que con car4cter de represalia se dirijan contra la po/lacin civil o personas civiles* Por ?ltimo, en los casos no #!e(istos en %l se aplicar4 la cl4usula 7artens ya mencionada en este tra/ajo* %u campo de aplicacin se extiende a los conflictos armados no contemplados en el Protocolo I , esto es los de car4cter nacional , que tengan lugar en el territorio de una parte contratante entre sus fuer#as armadas y fuer#as armadas disidentes o grupos armados organi#ados que,
PROTOCO)O II'

0* 8ajo la direccin de un mando responsa/le, 1* ,jercer so/re una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el Protocolo , 5* ,xcluyndose las situaciones de tensiones internas y de distur/ios interiores* ,l Protocolo II dispensa a las v ctimas del conflicto es mucho m4s d/il en su proteccin que la otorgada por el Protocolo I, no regula los modos y medios de com/ate* $ontiene ?nicamente unas normas so/re trato humanitario que de/en reci/ir toda clase de personas y disposiciones so/re heridos, enfermos, n4ufragos y po/lacin civil* La efectividad del Derecho 6umanitario tropieza con el pro/lema grave del control de su o/servancia, pues no hay posi/lemente destinatario m4s dif cil y peor predispuesto al cumplimiento de las normas jur dicas que un /eligerante o/sesionado por la idea de evitar la derrota o alcanzar la victoria* Para paliar, en la medida de lo posi/le esta insuficiencia, nos encontramos con que el Protocolo I "art*2<# prev la creacin de una "omisin /nternacional de verificacin de los hechos constitutivos de infracciones graves de las $onvenciones de 02)2 o del Protocolo I*

7 $ompuesta por quince miem/ros requiere para poder ejercer sus funciones el consentimiento de las partes, /ien ad hoc y a posteriori, /ien por la convergencia de declaraciones unilaterales previas *>am/in pueden jugar un papel importante en esta cuestin que ahora tratamos el control que puedan llevar a ca/o las llamadas potencias protectoras, que son ,stados neutrales encargados de salvaguardar los intereses de las partes en conflicto, estando o/ligadas estas partes a facilitar en la mayor medida posi/le la la/or de los representantes de aquellas potencias* G, por su puesto, ha/r4 que indicar la la/or desarrollada por el "omit. /nternacional de la "ru# 0oja u otros organismos humanitarios imparciales, los cuales, pueden actuar a iniciativa propia, a peticin de los ,stados en conflicto o de las potencias protectoras si existieran o a solicitud de la Potencia en cuyo poder se encuentren las v ctimas de la guerra* ,n cuanto a los conflictos armados sin car4cter internacional, ni las $onvenciones de 02)2 ni el Protocolo II de 02== crean nada que se parezca a mecanismos de control* Lo ?nico que hace el art culo 0: de este ?ltimo Protocolo es esta/lecer un derecho de iniciativa humanitaria a favor de las sociedades de socorro esta/lecidas en el territorio del ,stado parte en cuestin* %e-alemos por fin que una importante fuente de efectividad a posteriori del Derecho 6umanitario va a ser la actuacin de los tri/unales penales internacionales creados por el $onsejo de %eguridad de las &aciones 'nidas* *.+I+LIO,RA-IA. Hern4ndezEHlores y de Hunes,I*L*,,l Derecho de los conflictos armados,7adrid,1<<0* 7angas 7art n,3,$onflictos 6umanitario,%alamanca,022<* armados internos y Derecho Internacional

Pel4ez 7arn,I*7*,J,l Derecho Internacional humanitario antes y despus de la %egunda .uerra 7undialJ,en $ursos de Derecho Internacional de FitoriaK.asteiz,0220*

APARTES DE LA SETENCIA SC.//0.10 CORTE CONSTITCIONAL MA,ISTRADO PONENTE

Sentencia No. C.//0210 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIOE&aturaleza imperativa2IUS CO,ENS

l derecho internacional humanitario ha sido fruto esencialmente de unas pr&cticas consuetudi( narias, que se entienden incorporadas al llamado derecho consuetudinario de los pueblos civili#ados. Por ello, la mayora de los convenios de derecho internacional humanitario deben ser entendidos m&s como la simple codificacin de obligaciones e-istentes que como la creacin de principios y reglas nuevas. ;s, esta "orporacin, en las sentencias citadas, y en concordancia con la m&s autori#ada doctrina y jurisprudencia internacionales, ha considerado que las normas de derecho internacional humanitario son parte integrante del ius cogens. ;hora bien, al tenor del artculo 8? de la "onvencin de @iena de 1:A: sobre el derecho de los tratados, se entiende por norma ius cogens o norma imperativa de derecho internacional general 4una norma acepta da y reconocida por la comunidad internacional de stados en su conjunto cono norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo car&cter4. Por ello, seg3n este mismo artculo de la "onvencin de @iena, todo tratado que contradiga esos principios es nulo frente al derecho internacional. sto e-plica que las normas humanitarias sean obliga torias para los stados y las partes en conflicto, incluso si .stos no han aprobado los tratados respectivos, por cuanto la imperatividad de esta normatividad no deriva del consenti miento de los stados sino de su car&cter consuetudinario. DERECHO INTERNACIONALE3lcance de su imperatividad La obligatoriedad del derecho internacional humanitario se impone a todas las partes que participen en un conflicto armado, y no slo a las Buer#as ;rmadas de aquellos stados que hayan ratificado los respectivos tratados. $o es pues legtimo que un actor armado irregular, o una fuer#a armada estatal, consideren que no tienen que respetar en un conflicto armado las normas mnimas de humanidad, por no haber suscrito estos actores los convenios internacionales respectivos, puesto que la fuer#a normativa del derecho internacional humanitario deriva de la universal aceptacin de sus contenidos normativos por los pueblos civili#ados y de la evidencia de los valores de humanidad que estos instrumentos internacionales recogen. Codos los actores armados, estatales o no estatales, est&n entonces obligados a respetar estas normas que consagran aquellos principios mnimos de humanidad que no pueden ser derogados ni siquiera en las peores situaciones de conflicto armado. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIOEIncorporacin autom4tica al ordenamiento

9 n "olombia no slo el derecho internacional humanitario es v&lido en todo tiempo sino que, adem&s, opera una incorporacin autom&tica del mismo 4al ordenamiento interno nacional, lo cual, por lo dem&s, es lo congruente con el car&cter imperativo que, seg3n ya fue e-plicado, caracteri#a a los principios a-iolgicos que hacen que este cuerpo normativo integre el ius cogens. +LO3UE DE CONSTITUCIONALIDAD l bloque de constitucionalidad est& compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del te-to constitucional, son utili#ados como par&metros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la "onstitucin, por diversas vas y por mandato de la propia "onstitucin. 7on pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional stricto sensu. PRE4ALENCIA DE TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS l 3nico sentido ra#onable que se puede conferir a la nocin de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario es que .stos forman con el resto del te-to constitucional un 4bloque de constitucionalidad4 , cuyo respeto se impone a la ley. n efecto, de esa manera se armoni#a plenamente el principio de supremaca de la "onstitucin, como norma de normas, con la prevalencia de los tratados ratificados por "olombia, que reconocen los derechos humanos y prohben su limitacin en los estados de e-cepcin. "omo es obvio, la imperatividad de las normas humanitarias y su integracin en el bloque de constitucionalidad implica que el stado colombiano debe adaptar las normas de inferior jerarqua del orden jurdico interno a los contenidos del derecho internacional humanitario, con el fin de potenciar la reali#acin material de tales valores. PROTOCOLO IIE3plica/ilidad2SO+ERANIA2ESTADO SOCIAL DE DERECHO2PRIMACIA DE LOS DERECHOS INALIENA+LES l Protocolo // no vulnera la soberana nacional, ni equivale a un reconocimiento de beligerancia de los grupos insurgentes. n la medida en que las partes enfrentadas en un conflicto armado ven limitados los medios legtimos de combate, en funcin de la proteccin de la persona humana, esto implica que la soberana ya no es una atribucin absoluta del stado frente a sus s3bditos, ni una relacin vertical entre el gobernante y el gobernado, pues las atribuciones estatales se encuentran relativi#adas y limitadas por los derechos de las personas. sto significa que se sustituye la idea cl&sica de una soberana estatal sin lmites, propia de los regmenes absolutistas, seg3n la cual el prncipe o soberano no est& atado por ninguna ley 'Princips Legibus solutus est*, por una concepcin relativa de la misma, seg3n la cual las atribuciones del gobernante encuentran lmites en los derechos de las personas. Pero este cambio de concepcin de soberana en manera alguna vulnera la "arta pues armoni#a perfectamente con los principios y valores de la "onstitucin. n efecto, esta concepcin corresponde m&s a la idea de un stado social de derecho fundado en la soberana del pueblo y en la primaca de los derechos inalienables de la persona. DERECHO A LA PA52ORDEN PU+LICO2CON4I4ENCIA PACI-ICA

10 2esde una perspectiva constitucional, la pa# no debe ser entendida como la ausencia de conflictos sino como la posibilidad de tramitarlos pacficamente. Da esta "orporacin haba se,alado que no debe ser la pretensin del stado social de derecho negar la presencia de los conflictos, ya que .stos son inevitables la vida en sociedad. Lo que s puede y debe hacer el stado es 4proporcionales cauces institucionales adecuados, ya que la funcin del r.gimen constitucional no es suprimir el conflicto (inmanente a la vida en sociedad( sino regularlo, para que sea fuente de rique#a y se desenvuelva de manera pacfica y democr&tica4. Por consiguiente, en relacin con los conflictos armados, el primer deber del stado es prevenir su advenimiento, para lo cual debe establecer mecanismos que permitan que los diversos conflictos sociales tengan espacios sociales e institucionales para su pacfica resolucin. n ello consiste, en gran parte, el deber estatal de preservar el orden p3blico y garanti#ar la convivencia pacfica. HUMANI5ACION DE LA ,UERRA l derecho humanitario en manera alguna legitima la guerra. Lo que busca es garanti#ar que las partes en contienda adopten las medidas para proteger a la persona humana. Las normas humanitarias, lejos de legitimar la guerra, aparecen como una proyeccin de la b3squeda de la pa#, que es en el constitucionalismo colombiano un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento, lo cual confiere nuevas bases constitucionales al Protocolo //. sto obviamente no significa, como bien lo destaca el 1inisterio P3blico, que las normas humanitarias slo se puedan y deban aplicar en escenarios de una eventual negociacin, pues ellas son obligatorias per se para las partes en un conflicto armado. ;dem&s, la aplicacin del derecho internacional humanitario no menoscaba la responsabilidad del gobierno de mantener o restablecer el orden p3blico, como lo precisa el artculo ?E del Protocolo //. CLAUSULA MARTENS l pre&mbulo incluye tambi.n lo que la doctrina internacional ha conocido como la 4"l&usula 1artens4, esto es, el principio seg3n el cual 4en los casos no previstos por el derecho vigente, la persona humana queda bajo la salvaguardia de los principios de la humanidad y de las e-igencias de la conciencia p3blica.4 PO+LACION NO COM+ATIENTEEProteccin2DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIOE A/ligaciones de las partes en conflicto La ausencia de una determinada regla especfica en el Protocolo // relativa a la proteccin a la poblacin civil o a la conduccin de las hostilidades no significa, en manera alguna, que el Protocolo est. autori#ando tales conductas a las partes enfrentadas. n efecto, las normas de otros convenios de derecho internacional humanitario que sean compatibles con la naturale#a de los conflictos no internacionales se deben, en general, considerar aplicables a los mismos, incluso si ellas no aparecen en el Protocolo //, puesto que (se reitera( las normas codificadas en este campo aparecen como una e-presin convencional de principios de ius cogens que se entienden autom&ticamente incorporados al derecho interno colombiano. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIOE3plicacin de normas

11 La aplicacin de tales normas a los conflictos armados internos es a3n m&s evidente, por cuanto la "onstitucin se,ala que 4en todo caso se respetar&n las reglas del derecho internacional humanitario4. ;dem&s, incluso en aquellos casos en los cuales no e-ista norma escrita, las vctimas de los conflictos armados no internacionales se encuentran protegidas por los principios de humanidad, seg3n se desprende no slo de la "l&usula 1artens sino del artculo :) de la "arta, el cual e-presa la misma filosofa de esta cl&usula pues precisa que 4la enunciacin de derechos y garantas contenidos en la "onstitucin y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren e-presamente en ellos.4 O+EDIENCIA DE+IDA "omo es necesario conciliar la disciplina castrense con el respeto de los derechos constitucionales, es inevitable distinguir entre la obediencia militar 4que se debe observar por el inferior para que no se quiebre la disciplina y la que, desbordando las barreras del orden ra#onable, implica un seguimiento ciego de las instrucciones impartidas por el superior6. O+EDIENCIA DE+IDA $o se puede invocar la obediencia militar debida para justificar la comisin de conductas que sean manifiestamente lesivas de los derechos humanos, y en particular de la dignidad, la vida y la integridad de las personas, como los homicidios fuera de combate, la imposicin de penas sin juicio imparcial previo, las torturas, las mutilaciones o los tratos crueles y degradantes. sta conclusin no slo deriva de la importancia de estos valores en la "onstitucin colombiana y en el derecho internacional humanitario sino que, adem&s, coincide con lo prescrito por otros instrumentos internacionales en la materia que obligan al stado colombiano. AMNISTIA2DELITO POLITICO l Protocolo // no est& obligando al stado a conceder obligatoriamente amnistas, ya que la norma establece 3nicamente que las autoridades 4procurar&n4 conceder este tipo de beneficios penales. ;dem&s, este artculo del Protocolo // tampoco ordena al stado a amnistiar todos los delitos cometidos durante la confrontacin armada, puesto que simplemente se,ala que la amnista ser& 4lo m&s amplia posible4. D, finalmente, teniendo en cuenta las consideraciones hechas en el punto anterior, es obvio que esas amnistas se refieren precisamente a los delitos polticos o cone-os, puesto que .sos son los que naturalmente derivan de 4motivos relacionados con el conflicto4. sto significa entonces que el stado colombiano se reserva el derecho de definir cu&les son los delitos de connotacin poltica que pueden ser amnistiados, si lo considera necesario, para lograr la reconciliacin nacional, una ve# cesadas las hostilidades. s pues una opcin poltica perfectamente compatible con la "arta, puesto que .sta establece que el Legislador podr& en todo momento 4conceder, por mayora de dos tercios de los miembros de una y otra "&mara y por graves motivos de conveniencia p3blica, amnistas o indultos generales por delitos polticos4 '"P art. 18F(19*. ;dem&s, la posibilidad de que se concedan amnistas o indultos generales para los delitos polticos y por motivos de conveniencia p3blica es una tradicin consolidada del constitucionalismo colombiano, puesto que ella se encuentra en todas nuestras constituciones de la historia republicana, desde la "arta de 1>21 hasta la actual "arta.

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,l 7agistrado Ponente, en uso de sus competencias legales invit al Doctor 6,D&3&DA F3L,&$I3 FILL3, en su calidad de experto en las materias relacionadas con el tema del proceso, a presentar concepto so/re las relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional p?/lico en la nueva $onstitucin con particular referencia al derecho internacional humanitario y so/re otros aspectos relevantes para la decisin*

,l Doctor Falencia Filla considera que el art culo 25 $onstitucional! @resuelve de un plumazo la vieja disputa escol4stica entre monismo y dualismo en las relaciones derecho internacional Ederecho nacional@* 0 %eg?n este precepto Eque califica de revolucionarioE @*** los instrumentos internacionales so/re derechos humanos adquieren rango constitucional en $olom/ia, lo cual significa que prevalecen contra la ley en todos los casos e incluso contra la propia norma fundamental si ella se opone de manera ostensi/le e injustificada al ius qentium* ,n otras pala/ras, la disposicin crea una nueva categor a de leyes, que no podemos calificar m4s que como leyes constitucionales! las leyes apro/atorias de tratados p?/licos de derechos humanos, comprendidos los de derecho humanitario como los cuatro $onvenios de .ine/ra de 02)2 y sus dos Protocolos adicionales de 02==, que so/repujan a cualquier otra ley en la materia humanitaria, por ministerio del constituyente de 0220*@1 3 su juicio, la perspectiva humanista e internacionalista del constituyente de 0220 es puesta de presente por el mismo art culo 25 y por la aplicacin a/soluta del derecho internacional humanitario durante los estados de excepcin conforme lo se-alan los art culos 101 a 10( de la $arta* ,n estos casos Econtin?aE 6*** resulta evidente que el constituyente ha decidido que la vigencia efectiva de las li/ertades fundamentales slo se consigue mediante la limitacin de la so/eran a del ,stado y la ampliacin correlativa de la autonom a del individuo* La ?nica restriccin de la so/eran a nacional que no slo puede aceptarse sino que incluso de/e promoverse es la que se sigue de la plena aplicacin de la legislacin internacional de derechos humanos* 74s a?n, la actual coyuntura nacional exige la utilizacin del derecho internacional de los derechos humanos, que es una normatividad general para democracias funcionales en tiempos de paz, y tam/in y so/re todo del derecho internacional humanitario, que es una normatividad especial para democracias disfuncionales en tiempos de guerra* &o existe, pues, excusa alguna para seguir eludiendo la invocacin y aplicacin del Derecho de .ine/ra al conflicto armado interno, por cuanto el estatuto superior lo impone como legislacin civilizadora y humanizadora del nuevo rgimen de excepcin, /ajo el cual, conviene a-adir tampoco @podr4n suspenderse los derechos humanos ni las li/ertades fundamentales@, seg?n dispone el mismo art culo 10) constitucional*@5 Por lo dem4s considera* @***la prevalencia del derecho internacional de los derechos humanos en el orden interno se refiere a todos los instrumentos, es decir, tanto a los ya ratificados e incorporados cuanto a los que en el futuro
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Fl. 167. Fls. 167-168. Fls. 168-169.

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se ratifiquen e incorporen* Dos argumentos sustentan esta tesis! puesto que el derecho internacional de los derechos humanos constituye un corpus normativo en avanzado estado de codificacin, como que est4 integrado en lo planetario por la Declaracin 'niversal de 02): y los Pactos internacionales de 02;;, y en lo continental por la Declaracin 3mericana de 02): y la $onvencin 3mericana de 02;:, parece incuestiona/le que la intencin del constituyente del 20 en el art culo 25 no fue otra que la de incorporar el estado del arte en materia de proteccin jur dica internacional de la persona humana a nuestro cdigo supremo, de suerte que el derecho constitucional estuviese reforzado por el discurso internacional en cuanto concierne a la defensa de la ciudadan a y de sus garant as fundamentales* Por otra parte, si /ien la nueva constitucin es norma reformatoria y derogatoria, la precedente legislacin nacional en todos los ramos sigue vigente hasta tanto no sea derogada por el $ongreso o declarada inexequi/le por la $orte, mucho m4s en trat4ndose de una preceptiva como la que nos ocupa, que tiene un status de tanta jerarqu a en el ordenamiento jur dico reconstituido por la $arta del 20* 'na interpretacin distinta del art culo 25 har a nugatorio el mandato del constituyente*@) Por otra parte, en su criterio @no existe oposicin alguna entre el Protocolo I y la $onstitucin vigente@ comoquiera que este ?ltimo! @***constituye el m4s reciente y avanzado ejercicio de codificacin del jus cogens o derecho consuetudinario de los pue/los so/re el tratamiento de/ido, por razones de humanidad, a las v ctimas y a la po/lacin civil no com/atiente en las guerras convencionales o interestatales*@( @***recoge los principios cardinales del derecho de la guerra y los convierte en normas de derecho humanitario*** De esta suerte, mal puede una $onstitucin moderna y democr4tica como la colom/iana de 0220, cuya racionalidad teleolgica resulta claramente garantista o li/ertaria, estar en contradiccin con un instrumento internacional como el Protocolo I, que no es otra cosa que la codificacin del n?cleo inderoga/le de normas m nimas de humanidad que rigen en los conflictos armados* G la prue/a de que el derecho humanitario es hoy la ley fundamental de la humanidad, a la cual no podr a oponerse l citamente $onstitucin nacional alguna que se pretenda fundadora y reguladora de un ,stado social de derecho de car4cter democr4tico, es la universal aceptacin de los $onvenios de .ine/ra de 02)2 y sus Protocolos adicionales de 02==*@;

+.

EL PROTOCOLO I7 SUS TEMAS ESENCIALES

La revisin del Protocolo I o/liga a esta $orte a ocuparse de los temas de la naturaleza @per se@, fuerza vinculante y especificidad del derecho internacional humanitario, de su regulacin en las $onstituciones de 0::; y de 0220 y del significado y alcance de su expresin convencional* ,llo permitir4 hacer unas consideraciones so/re la correlacin existente entre valoresEprincipios y normas para precisar la razn de ser del control constitucional respecto de las normas que integran el 4corpus4 del derecho internacional humanitario* 8. EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO7 NATURALE5A9 ESPECI-ICIDAD : 4INCULANTE
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-UER5A

Fls. 169-170. Fl. 170. Fls. 170-171.

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a; La gue!!a & el "e!ec)o inte!nacional "e los conflictos a!ma"os La aceptacin de la guerra como un mecanismo esencial e inevita/le de la solucin de disputas internacionales ha llevado consigo la necesidad de limitar sus efectos nefastos mediante la o/servancia de un m nimo de normas de conducta, recogidas en los principios humanitarios* $omo consecuencia de tal reconocimiento, y con el propsito imponer el respeto a unas reglas de juego m nimas en circunstancias extremas, se ha hecho imperiosa la regulacin jur dica de la guerra, a travs de normas encaminadas a reducir la utilizacin innecesaria de la violencia contra las personas y los /ienes* 3s , pues, desde tiempos remotos se ha considerado que la guerra como hecho real no implica la ausencia total del derecho* De hecho, los primeros acuerdos internacionales que introdujeron principios de limitacin a los medios /licos tuvieron lugar en la segunda mitad del siglo 9I9* ,ntre ellos se encuentran la Declaracin de Derecho 7ar timo de Par s de 0:;), so/re prisioneros y heridos de guerra, ampliada luego en 02<;, 0212 y 02)2, la Declaracin de %an Petes/urgo de 0:;: so/re prohi/icin de ciertas armas y las $onvenciones y Declaraciones de la 6aya de 0::2, ampliadas en 02<=* ,l tratamiento jur dico de la guerra no se limita entonces a la regulacin del derecho de la guerra 'jus ad bellum* /ajo una perspectiva estatal, sino que comprende aspectos glo/ales del conflicto 'jus in bello* que incluyen una perspectiva civil y humanitaria* De esta manera, pueden diferenciarse dos tradiciones complementarias! en primer lugar el derecho de la guerra, de m4s antigua tradicin y que se encuentra comprendido, en lo fundamental, en los $onvenios de la 6aya de 0:22 y 02<=+ en segundo lugar, el derecho internacional humanitario plasmado hoy en los cuatro $onvenios de .ine/ra de 02)2=, y en sus dos Protocolos adicionales de 02==:* ,l primero de tales Procotolos es, precisamente, el o/jeto central del presente fallo*
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7ediante la ley (a* de 02;< se apro/aron el 3cta Hinal y los $onvenios suscritos por la $onferencia Diplom4tica reunida en .ine/ra el 01 de agosto de 02)2, mas com?nmente conocidos como los cuatro $onvenios de .ine/ra* ,llos son, en su orden ! I*E $onvenio para mejorar la suerte de los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campa-a+ II*E $onvenio para mejorar la suerte de los heridos, enfermos y na?fragos de las fuerzas armadas en el mar+ III*E $onvenio relativo al trato de los prisioneros de guerra+ IF*E $onvenio relativo a la proteccin de las personas civiles en tiempos de guerra* La citada ley fu declarada exequi/le mediante sentencia &o* 22 de noviem/re 2 de 02:2 por la %ala Plena de la $orte %uprema de Iusticia, con ponencia del 7agistrado 6ernando .mez At4lora, en lo atinente a los vicios imputados a su procedimiento de formacin*
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,l Protocolo I protege a las v ctimas de los conflictos armados internacionales + el Protocolo II a las de los conflictos armados sin car4cter internacional* $olom/ia estuvo representada en la $onferencia diplom4tica para la reafirmacin y el desarrollo del Derecho Internacional 6umanitario en la que se adopt el texto de los Protocolos I y II por 6ctor $harry %amper, quien a la par actuo como Presidente de la $omisin adEhoc so/re armas convencionales y vocero del grupo latinoamericano* La representacin colom/iana formul en 02== algunas reservas so/re la conveniencia de la ratificacin al Protocolo II* Por esa razn, no fu signataria de ellos*

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'. Natu!ale<a & es#ecifici"a" Por cuanto respecta a su contenido espec fico, se ha destacado justamente que! @,l derecho internacional humanitario esta compuesto por un conjunto de normas, que limitan, por razones humanitarias, el derecho de las partes en conflicto de escoger li/remente los mtodos y los medios utilizados en la guerra o que protegen a las personas y a los /ienes afectados o que puedan ser afectados como consecuencia del conflicto*@ 2 ,ste derecho est4 comprendido en los cuatro $onvenios de .ine/ra, los dos protocolos adicionales de 02==, los $onvenios de la 6aya de 0:22 y 02<= y el derecho internacional consuetudinario de los conflictos armados* ,l derecho internacional humanitario es aplica/le en situaciones de conflicto armado en las que sea necesario un grado de proteccin mayor que el que /rinda el derecho internacional de los derechos humanos, como agudamente lo se-ala .oldman0<, en los siguientes trminos! @ Aun ue estas "os !amas "el "e!ec)o inte!nacional com#a!ten el mismo #!o#$sito "e #!otege! a la #e!sona )umana & tienen un n=cleo com=n "e "e!ec)os in"e!oga'les9 las "etalla"as "is#osiciones "el "e!ec)o )umanita!io of!ecen a las (>ctimas "e la (iolencia a!ma"a un g!a"o "e #!otecci$n & au?ilio 'astante m@s alto ue las ga!ant>as gene!ales "e "e!ec)os )umanosA ui<@ el @!ea "e ma&o! con(e!gencia "e estas "os !amas "el "e!ec)o inte!nacional se "a en situaciones "e conflictos a!ma"os "e ca!@cte! e?clusi(amente inte!no.6 ,s por eso que el derecho internacional humanitario, seg?n lo o/serva $hristopher %LinarsBi del $I$D00 ! 6...es un "e!ec)o "e e?ce#ci$n9 "e eme!gencia ue tiene ue inte!(eni! en caso "e !u#tu!a "el o!"en inte!nacional & tam'i%n inte!no en el caso "e un conflicto no.inte!nacional.6 ,stas caracter sticas confieren mayor especificidad a los tratados del derecho internacional humanitario dentro del conjunto del derecho internacional!

Ch. Swinarski. 5Introd6cao ao direito internacional h6manitario.5 IIDH, Escopo, rasi!ia, 1988, p. 18.
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GOLDMAN. K, Robert. "Algunas reflexiones sobre el Derecho Internacional Humanitario y conflictos armados internos." o!e!"#$ %rese!t$&$ e! el 'e()!&o 'e*#!$r#o &e l$ +o*#s#,! A!&#!$ &e -)r#st$s, 'e""#o!$l +olo*b#$!$ sobre l$ e.#"$"#$ &e los #!str)*e!tos #!ter!$"#o!$les &e &ere"/os /)*$!os 0 &ere"/o /)*$!#t$r#o e! +olo*b#$, 1o(ot2, O"t)bre 22-25 &e 1990, %%. 3-4. 3l $)tor es ro.esor &e Dere"/o, Lo)#s +. -$*es '"/ol$r, 0 +o-&#re"tor &el +e!tro %$r$ &ere"/os /)*$!os 0 &ere"/o #!ter!$"#o!$l /)*$!#t$r#o &e l$ F$")lt$& &e Dere"/o &e A*er#"$! 4!#5ers#t0, 6$s/#!(to! D.+., 33. 44. 11 +. '7#!$rs8#. "Principales Nociones e Instituciones del Derecho Internacional Humanitario como Sistema Internacional de Proteccin de la Persona Humana9, ::D;, 1990, % 87.

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,n efecto, la doctrina destaca que los tratados de corte tradicional se crean para esta/lecer un intercam/io rec proco de derechos, o derechos rec procos y su/jetivos entre las partes contratantes o para concederse o/ligaciones tam/in rec procas en defensa de sus intereses nacionales* Por su misma naturaleza, es claro que tales tratados son inaplica/les a terceros ,stados, tal como se desprende la $onvencin de Fiena de 02;2 y como lo ha reconocido expresa y reiteradamente la doctrina y la jurisprudencia internacionales* Los tratados en los que se plasma el derecho internacional humanitario son, por el contrario, una /uena muestra de que en ellos los ,stados contratantes no aparecen en condicin de reales o potenciales /eneficiarios sino ?nicamente como o/ligados* 3dem4s, la fuerza vinculante de ellos no depende ya de la voluntad de un ,stado en particular sino, primordialmente, del hecho de que la costum/re entre a formar parte del corpus del derecho internacional* Por lo dem4s, en estos tratados no opera el tradicional principio de la reciprocidad ni tampoco, Ecomo lo pone de presente la $orte Internacional de Iusticia en el caso del conflicto entre ,stados 'nidos y &icaraguaE, son suscepti/les de reserva* De otra parte, tradicionalmente se ha diferenciado tam/in en el 4m/ito del derecho internacional de los conflictos armados entre derecho de la guerra y derecho humanitario, tal como lo se-ala el Profesor 6ernando Falencia Filla en opinin solicitada por esta $orte! 6Los e?#e!tos )an "istingui"o ent!e el "e!ec)o )umanita!io o "e!ec)o "e ,ine'!a & el "e!ec)o "e la gue!!a o "e!ec)o "e la Ha&a9 como las "os !amas ue fo!man el "e!ec)o inte!nacional "e los conflictos. Mient!as el #!ime!o asiste & #!otege a las #e!sonas afecta"as #o! la luc)a a!ma"a9 el segun"o limita la li'e!ta" "e las #a!tes conten"ientes #a!a escoge! & utili<a! los "ife!entes me"ios & m%to"os "e com'ate. Em#e!o9 la "istinci$n tien"e a "es"i'uBa!se & a #e!"e! su !a<$n "e se! a causa "e la c!eciente con(e!gencia ent!e las "os legislaciones9 o meBo! a=n9 "e la e(i"ente a'so!ci$n "el "e!ec)o "e la Ha&a #o! el "e!ec)o "e ,ine'!a. As> a#a!ece con cla!i"a" me!i"iana en el P!otocolo I9 ue !ecoge los #!inci#ios ca!"inales "el "e!ec)o "e la gue!!a & los con(ie!te en no!mas "e "e!ec)o )umanita!io. Tales #!inci#ios son7 la cl@usula Ma!tens9 o!igina!ia "el Reglamento "e la Ha&a so'!e la gue!!a te!!est!e "e 81CD & !elati(a a la a#licaci$n "e !eglas %ticas en su'si"io o com#lemento "e las !eglas Bu!>"icas "e ci(ili<aci$n "e la luc)a a!ma"a E...;A las t!es !egla fun"amentales "e la gue!!a ci(ili<a"a E#!o)i'ici$n "e )ostili"a"es cont!a o'Beti(os no milita!es9 "e a!mas "e "est!ucci$n masi(a o in"isc!imina"a & "e #!oce"imientos #%!fi"os o "es)on!osos; E...; & la llama"a cl@usula finlan"esa "el a!t>culo D0 "el P!otocolo I9 ue acoge los #!ece#tos '@sicos "el "e!ec)o inte!nacional "e los De!ec)os Humanos en el co!a<$n "e la legislaci$n )umanita!ia.601 ,n resumen, el derecho internacional humanitario contiene normas que limitan el derecho de las partes en conflicto a elegir li/remente los medios y mtodos utilizados en com/ate, as como disposiciones encaminadas a proteger a las v ctimas y a los /ienes suscepti/les de verse afectados por un conflicto armado* C; EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO : EL IUS CO,ENS7 -UER5A 4INCULANTE. ,l derecho internacional p?/lico est4 compuesto no slo por normas de car4cter dispositivo, como los son todos los acuerdos interestatales que se apartan del derecho internacional com?n, siempre y cuando no
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Fls. 170-171.

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afecten los derechos de los terceros ,stados, sino tam/in por normas o/ligatorias* Incluso antes de la entrada en vigencia de la $arta de la A*&*'* Edice 3lfred FerdrossE eran nulos los tratados que se opusieran a las /uenas costum/res "contra /onos mores#* Luego de la entrada en vigencia de la $arta de &aciones 'nidas, son o/ligatorias todas las normas relativas a la proteccin de los derechos humanos fundamentales y a la prohi/icin del uso de la fuerza "3rt* 1E)#* ,sta idea ha sido recogida por el art culo 15 de la $onvencin de Fiena so/re el Derecho de los tratados del 15 de mayo de 02;2, seg?n el cual es nulo todo tratado que est en oposicin con una norma imperativa del derecho internacional general, entendiendo por ello, @una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de ,stados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario*@ $on /ase en estos supuestos ,duardo %u4rez 05 .representante mexicano en la $onvencin de FienaE define el ius cogens como! @aquellos principios que la conciencia jur dica de la humanidad, revelada por sus manifestaciones o/jetivas, considera como a/solutamente indispensa/le para la coexistencia y la solidaridad de la comunidad internacional en un momento determinado de su desarrollo org4nico@* ,n opinin del doctor Ios Ioaqu n $aicedo Perdomo0), hacen parte del ius cogens las siguientes normas imperativas! @0# &ormas relativas a los derechos so/eranos de los ,stados y de los pue/los "igualdad, integridad territorial, li/re determinacin etc*#+ 1# &ormas relativas al mantenimiento de la paz y de la seguridad internacionales+ 5# &ormas so/re la li/ertad de la voluntad contractual y la inviola/ilidad de los tratados+ )# &ormas so/re proteccin de los derechos del 6om/re y (# &ormas relativas al uso del espacio terrestre y ultraterrestre perteneciente a la comunidad de ,stados en su conjunto* @ ,n relacin con la proteccin de los derechos humanos es necesario hacer algunas precisiones* ,n primer lugar, se trata de un derecho ampliamente codificado! en lo planetario en La Declaracin 'niversal de 02): y los Pactos internacionales de 02;; y en lo continental en la Declaracin 3mericana de 02): y en la $onvencin 3mericana de 02;:* ,n segundo lugar, el derecho internacional humanitario constituye la aplicacin esencial, m nima e inderoga/le de los principios consagrados en los textos jur dicos so/re derechos humanos en las situaciones extremas de los conflictos armados* De ah su car4cter de legislacin civilizadora y humanizadora, aplica/le en los conflictos armados tanto nacionales como internacionales*
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3&)$r&o ')$re<, +o!5e!"#,! &e =#e!$ sobre el Dere"/o &e los tr$t$&os. 'es#,! 52. A>+ONF 49>11 %. 325.
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-os? -o$@)#! +$#"e&o er&o*o. " a teor!a del Ius "ogens en el derecho internacional a la lu# de la "on$encion de %iena sobre el derecho de los tratados." 3! &e$ista de la Academia "olombiana de 'urisprudencia. 3!ero--)!#o 1975, %%. 261-274.

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De otra parte, existe una estrecha conexin entre el derecho internacional humanitario y el ius cogens* 3s lo reconoci la $orte Internacional de Iusticia en el fallo so/re el ,strecho de $orf? y de manera m4s precisa a?n en el fallo del 1= de junio de 02:; relativo al caso de las actividades militares y paramilitares emprendidas por los ,stados 'nidos contra &icaragua* ,n este ?ltimo caso, la $orte se refiri al ius cogens en vista de la reserva presentada por el go/ierno de los ,stados 'nidos en relacin con los tratados multilaterales* >eniendo presente esta reserva, la $orte0( fund su decisin en el derecho consuetudinario y no en los convenios pertinentes* 6El )ec)o "e ue los #!inci#ios "e "e!ec)o consuetu"ina!io ."ice el t!i'unal inte!nacional. est%n co"ifica"os o inco!#o!a"os en con(enios multilate!ales no significa ue "eBen "e e?isti! & "e a#lica!se como #!inci#ios "e "e!ec)o consuetu"ina!io.6 ",nfasis fuera de texto# Los actos denunciados, seg?n la $orte, se encontra/an condenados por los principios generales del derecho humanitario, entendidos como consideraciones elementales de humanidad, como un m nimo aplica/le en todas las circunstancias independientemente de las normas convencionales existentes* Las ideas anteriores se encuentran reforzadas por la universal aceptacin del derecho internacional humanitario en el 4m/ito internacional* ,n efecto, la fuerza moral y jur dica de los protocolos I y II, Elos cuales representan, en opinin del profesor 6ernando Falencia Filla, la ?ltima versin de la no/le y antigua tradicin de las leyes y costum/res de la guerraE, se deriva del hecho de su aceptacin* %eg?n el ?ltimo informe del $omit Internacional de la $ruz Doja0; hasta el 50 de diciem/re de 0220, 0;: ,stados eran parte de los $onvenios de .ine/ra, 0<: del Protocolo I y 2: del Protocolo II* De ah que el citado autor0= afirme que! @,stas cifras ponen de manifiesto la amplia acogida que en la comunidad de los ,stados han tenido los instrumentos humanitarios y en especial los cuatro $onvenios de .ine/ra de 02)2, que constituyen el conjunto con mayor n?mero de ,stados partes en toda la historia del derecho de gentes, al punto que superan a la propia $arta de &aciones 'nidas* La idea de que el conflicto puede ser li/rado de manera humanitaria es, entonces, el valor tico y jur dico que m4s consenso ha conseguido concitar entre los miem/ros del sistema internacional*@ ,n s ntesis, los principios del derecho internacional humanitario plasmados en los $onvenios de .ine/ra y en sus dos Protocolos, por el hecho de constituir un cat4logo tico m nimo aplica/le a situaciones de conflicto nacional o internacional, ampliamente aceptado por la comunidad internacional, hacen parte del ius cogens o derecho consuetudinario de los pue/los* ,n consecuencia, su fuerza vinculante proviene de la universal aceptacin y reconocimiento que la comunidad internacional de ,stados en su conjunto le ha dado al adherir a esa axiolog a y al considerar que no admite norma o pr4ctica en contrario* &o de su eventual codificacin como normas de derecho internacional, como se analizar4 con alg?n detalle mas adelante* De ah que su respeto sea independiente de la ratificacin o adhesin que hayan prestado o dejado de prestar los ,stados a los instrumentos internacionales que recogen dichos principios*

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:!ter!$t#o!$l +o)rt o. -)st#"e. ""ase concerning military and paramilitary acti$ities in and against Nicaragua." -)&(e*e!t o. -)!e 27, 1987.
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+#t$&o %or ;er!$!&o =$le!"#$ =#ll$, +.r. O%#!#,!, +.r. Fls. 171-172 Fls. 171-172.

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,l derecho internacional humanitario es, ante todo, un cat4logo axiolgico cuya validez a/soluta y universal no depende de su consagracin en el ordenamiento positivo*

/. EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN LA CONSTITUCIFN. a; Constituci$n "e 8GGH &o hu/o en la $onstitucin de 0::;, ni en las anteriores, disposicin alguna que definiera la posicin del ordenamiento interno colom/iano respecto del derecho internacional general o del derecho internacional convencional* ,n efecto, dicha $arta no reconoci la validez general y superior del derecho internacional general en el 4m/ito interno* >ampoco hu/o en ella alg?n precepto que indicare si los principios generales del derecho internacional forma/an o no parte del ordenamiento estatal* ,n cam/io, la validez general y supraestatal del derecho comunitario o de integracin econmica fue reconocida en el art culo =;E0:, por virtud de cl4usula especial* ,n materia del derecho internacional convencional la $arta del :; no hizo un reconocimiento positivo de su valor jer4rquico como quiera que no existi en ella norma que expresamente confiriera a los tratados internacionales un grado determinado dentro de la jerarqu a normativa del orden jur dico colom/iano* La ?nica referencia que hizo al respecto fue la que se consign en el art culo 010 a propsito de las facultades de que queda/a investido el presidente de la rep?/lica en virtud de la declaratoria de estado de sitio, de acuerdo al cual! @,n caso de guerra exterior o de conmocin interior podr4 el Presidente, con la firma de todos los 7inistros, declarar tur/ado el orden p?/lico y en estado de sitio toda la Dep?/lica o parte de ella* 7ediante tal declaracin el go/ierno tendr4, adem4s de las facultades legales, las que la $onstitucin autoriza para tiempos de guerra o de pertur/acin del orden p?/lico y las que, conforme a las reglas aceptadas por el Derecho de .entes, rigen para la guerra entre las naciones*@ Luego de una rigurosa indagacin acerca del significado del trmino @derecho de gentes@ en el referido precepto, 3lejandro Falencia Filla0: concluye que! 6La f$!mula9 tal como est@ !e"acta"a es 'astante com#leBa & (aga 02. Re(isemos lo ue "ice nuest!a "oct!ina constitucional so'!e la mate!ia. Es com=n encont!a! las siguientes f!ases en los li'!os t!a"icionales "e "e!ec)o constitucional cuan"o se !efie!en al "e!ec)o "e gentes7 6Estas
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AleA$!&ro =$le!"#$ =#ll$, " a humani#acin de la guerra( derecho internacional humanitario y conflicto armado en "olombia" 3&. Ber"er M)!&o, 1o(ot2, 1992, %%. 94-95.
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G)st$5,! G$ll,! G#r$l&o, " )uince a*os de +stados de Sitio en "olombia( ,-./0,-1/"L#brerC$ 0 3&#tor#$l A*?r#"$ L$t#!$, 1o(ot2, 1979, %.17.

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faculta"es no )an si"o "efini"as cla!amente...61<9 6...esas faculta"es !esultan mu& am#lias #o! se! im#!ecisas...610 & ot!os seIalan ue Ca!o "ec>a ue es 6un "e!ec)o ue na"ie conoce9 una le& ue no est@ esc!ita en #a!te alguna9 & ue #oco a #oco o na"a se "ife!encia "e la a!'it!a!ie"a"611 . Los mismos auto!es se limitan a "eci! ue 6ellas se encuent!an en los c$"igos o "is#osiciones milita!es JoK son las esta'leci"as #o! las costum'!es inte!nacionales en !elaci$n con las gue!!as ent!e naciones6159 o no sa'en a ciencia cie!ta si el t%!mino "e!ec)o "e gentes se inte!#!eta como sin$nimo "e "e!ec)o inte!nacional o "e "e!ec)o inte!nacional )umanita!io 1). Po! lo "em@s9 unos "icen ue s$lo son a#lica'les en caso "e gue!!a e?te!io! 1( & ot!os lo am#l>an tam'i%n a las ci!cunstancias "e conmoci$n inte!io!. Pa!a ot!os t!ata"istas9 sea o no sea (aga la f$!mula9 lo ue 'usca el "e!ec)o "e gentes es mo"e!a! los efectos at!oces & las ine(ita'les c!uel"a"es "e la gue!!a. 6Este confie!e al go'ie!no las faculta"es !egula"as en los estatutos "e la gue!!a9 & al mismo tiem#o9 limitaciones ten"ientes a )umani<a!la6. Resulta im#o!tante9 #ues9 "esent!aIa! "e una (e< #o! to"as el (e!"a"e!o senti"o "el "e!ec)o "e gentes en el a!t>culo 8/8 constitucional...6 La historia de esta norma permite atri/uir a la referencia que en ella se hace a las reglas aceptadas por el @derecho de gentes@, el significado de derecho internacional humanitario* ,n s ntesis, conforme al art culo 010 de la $onstitucin del :; durante la guerra exterior o la conmocin interior el Presidente de/ a respetar los par4metros y restricciones a la conduccin de hostilidades que tanto el derecho de la 6aya como el derecho de .ine/ra imponen en aras de la proteccin de la persona, de la po/lacin civil, de los no com/atientes y de las v ctimas de los conflictos armados* ,sta proteccin especial fue reforzada por la apro/acin de los cuatro $onvenios de .ine/ra de 02)2 mediante la ley ( de 02;< y la posterior ratificacin de los mismos* Por lo tanto, la aplicacin o/ligatoria del derecho internacional humanitario y por ende, del articulo tercero com?n1; a los cuatro $onvenios, tiene una historia de por lo menos treinta a-os en $olom/ia* >an clara es esta afirmacin que las disposiciones
20

-$"obo ?re< 3s"ob$r, "Derecho "onstitucional "olombiano."3&#tor#$l ;or#<o!te, 1o(ot2, 1974, %.455.
21

Al.re&o os$&$ =#$!$ 0 -os? :52! M$t$ll$!$ 3sl$5$, "+stados de Sitio y legalidad marcial en "olombia."4!#5ers#&$& -$5er#$!$, tes#s &e (r$&o, s>e, 1o(ot2, 1987, %.33.
11

$itado sin fuente por $arlos Pelaz, 6 Esta"o "e "e!ec)o & Esta"o "e Sitio 6,ditorial >emis, 8ogot4, 02((, p* 0;5* La anterior frase pertenece a un extenso de/ate del $onsejo &acional de DeleEgatarios so/re el estado de sitio*
15

Iaco/o Prez ,sco/ar, Ap*cit*, p*)((* 6C!>tica a la Constituci$n Colom'iana "e 8GGH 6 ,ditorial >emis, 8ogot4, 02:=, pp*0;= y 0;:*
24 Pedro Pa/lo $amargo, 1(

$arlos Pelaz, citado por Luis $arlos %4chica, 6 Constitucionalismo Colom'iano6,ditorial >emis, 8ogot4, 02;:*
1;

,sta disposicin estipula lo siguiente!

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relacionadas con el cumplimiento de los $onvenios se encuentran consagradas en los art culos 0) y 0;2 del $digo Penal 7ilitar "Decreto* 1((< de 02:2#* Incluso el 7anual de $ampa-a del ,jercito &acional cita el art culo tercero com?n de los $onvenios* +; EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN LA ASAM+LEA CONSTITU:ENTE7 ANTECEDENTES DE LOS ARTLCULOS 1* : /84 DE LA CARTA 'na minuciosa revisin de los documentos de la 3sam/lea permite se-alar que los $onstituyentes tuvieron clara conciencia de la especificidad e importancia concreta tanto del derecho internacional de los derechos

@,n caso de conflicto armado sin car4cter internacional y que surja en el territorio de una de las 3ltas Partes contratantes, cada una de las Partes contendientes tendr4 la o/ligacin de aplicar, por lo menos, las disposiciones siguientes! 0* Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluso los miem/ros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas que hayan quedado fuera de com/ate por enfermedad, herida, detencin o por cualquier otra causa, ser4n en toda circunstancia, tratadas con humanidad, sin distincin alguna de car4cter desfavora/le, /asada en la raza, el color, la religin o las creencias, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio an4logo* 3 tal efecto, est4n y quedan prohi/idos en cualquier tiempo y lugar, respecto a las personas arri/a mencionadas! a# los atentados a la vida y a la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, torturas y suplicios+ /# la toma de rehenes c# los atentados a la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes+ d# las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin juicio previo emitido por un tri/unal regularmente constituido, provisto de las garant as judiciales reconocidas como indispensa/les por los pue/los civilizados* 1* Los heridos y enfermos ser4n recogidos y cuidados* 'n organismo humanitario imparcial, tal como el $omit Internacional de la $ruz Doja, podr4 ofrecer sus servicios a las Partes contendientes* Las Partes contendientes se esforzar4n, por otra parte, en poner en vigor por v a de acuerdos especiales la totalidad o parte de las dem4s disposiciones del presente $onvenio* La aplicacin de las disposiciones precedentes no tendr4 efecto so/re el estatuto jur dico de las Partes contendientes*@ ,l art culo citado esta/lece un m nimo de trato humanitario en conflictos armados no internacionales* ,ste cdigo de conducta de principios humanitarios es de o/ligatoria aplicacin para las partes contendientes* %u o/servancia opera ipso jure, sin depender de ninguna declaracin, porque los derechos humanos /4sicos son inderoga/les, incluso en

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humanos, como del derecho internacional de los conflictos+ por tanto, sus opiniones al respecto constituyen valiosos elementos para la interpretacin y aplicacin de los art culos 25 y 10) de la $arta vigente* 3s por ejemplo, el $onstituyente Diego 'ri/e Fargas se-al con toda claridad que! @6ay necesidad de reconocer la superioridad de esos convenios "so/re derechos humanos# cele/rados en el campo internacional dentro de nuestra futura $arta $onstitucional+ es decir, ***en materia de derechos humanos, yo dir a que todo el orden jur dico de/e merecer la supremac a de las normas internacionales*** Go creo que la primera cosa es consagrar expl citamente la supremac a de las normas y convertirlas en normas vigentes en el ordenamiento interno y no solo alusiones tericas a un orden internacional del cual formamos parte, pero que no cumplimos***@1= ,l $onstituyente 3lfredo F4squez $arrizosa1: manifest su acuerdo con la propuesta del constituyente 'ri/e Fargas en el sentido de que! @es preciso enmarcar los derechos dentro del primado del derecho internacional, porque $olom/ia no est4 inventando el derecho internacional* $olom/ia es un ,stado miem/ro de las instituciones internacionales y tiene el de/er o de salirse de esas instituciones o de respetar lo que all se dice con el voto de $olom/ia***@ @***Mu pasa con el derecho internacional humanitario que no rige en $olom/iaN *** no rige dizque porque no hemos ratificado el Protocolo II+ pero en los cuatro convenios de .ine/ra de 02)2 ratificados por la Dep?/lica de $olom/ia y llevada la ratificacin a la $onfederacin 6elvtica est4 el art culo tercero que acuerda la proteccin especial a las po/laciones civiles que no est4n mezcladas ni en la guerra exterior ni en los conflictos internos y esos convenios no se aplican porque aqu tenemos /om/ardeos areos*** pero no se aplica estando ratificado porque no se puede hacer la guerra interior sino violando el art culo tercero com?n a los cuatro convenios*** Go estoy de acuerdo con el %e-or

circunstancias de conflicto armado* %u aplicacin no o/liga al go/ierno a conceder a sus oponentes armados el status de prisioneros de guerra, por cuanto los insurgentes no tienen el privilegio del com/atiente, el cual, y en conformidad con los $onvenios y el derecho consuetudinario, solamente es aplica/le a los conflictos internacionales+ as , la condicin del prisionero de guerra se deriva directamente del privilegio del com/atiente* Por lo dem4s, la aplicacin de las garant as humanitarias contenidas en el art culo 5o* por parte del go/ierno no equivale al reconocimiento legal de la /eligerancia de los insurgentes, como quiera que en el se esta/lece inequ vocamente que @la aplicacin de sus disposiciones no tendr4 efecto so/re el estatuto legal de las partes en conflicto***@

27 28

+.r. Actas de la "omisin I. 104, -)!#o 21 &e 1991, %. 7 ss.

A"t$ No. 4. G$"et$ +o!st#t)"#o!$l No.

+.r. Actas de la "omisin I. A"t$ No. 4. G$"et$ +o!st#t)"#o!$l No. 104, A)!#o 21 &e 1991, %%. 7 ss.

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constituyente 'ri/e Fargas en consagrar el marco del derecho internacional, yo tengo aqu un art culo que he presentado! el derecho internacional tiene prelacin so/re el derecho interno en materia de derechos humanos* 7e parece que el derecho internacional nos evita cam/iar la constitucin cada vez que cam/ia el derecho internacional, si apro/amos en gracia de discusin la $onstitucin .aviria, hay que cam/iar la constitucin cada vez que cam/ia el derecho internacional*@ %o/re el mismo tema el delegatario 3ugusto Dam rez Acampo12 o/serv que! @***estamos proponiendo la supremac a del derecho internacional so/re el derecho nacional, me parece que esa es la /ase fundamental del ordenamiento jur dico internacional y no solamente en el tema de los derechos humanos, porque yo si preveo se-or Presidente,*** que el mundo avanza*** para /ien a una internacionalizacin progresiva y a una especie de condominio universal de ciertos principios de convivencia inaltera/les que no pueden ser suplantados* Por ello, se-or Presidente, siendo canciller de la Dep?/lica de $olom/ia adher a una serie de mecanismos, esta/lecidos, por ejemplo, en el sistema interamericano contra la censura+ llevamos a la ratificacin el que coloca a $olom/ia /ajo la jurisdiccin de la $orte Interamericana de los Derechos 6umanos, y como ello me parece que todo esfuerzo de internacionalizacin conlleva implaca/lemente una prdida de so/eran a y yo creo que vamos a tener que estar preparados para ella y de/emos aceptarla para modernizar las instituciones y no podemos volver a dar el espect4culo un poco /ochornoso que tuvo $olom/ia en pocas del $anciller F4squez $arrizosa y del Presidente Pastrana cuando algunas normas adoptadas dentro del sistema andino fueron echadas a/ajo por la $orte %uprema de Iusticia+ necesitamos esta/lecer con claridad que la norma internacional rige por encima de la nacional, porque hace parte de nuestro derecho* Go estoy de acuerdo en que de/emos hacer la consulta, lo que se ha llamado el examen previo de constitucionalidad de los tratados pero que una vez adoptados, ello son nuestra norma real y suprema y de/e ser aceptada por todos***@ ,s digno de se-alar que las anteriores opiniones pertenecen a voceros prominentes de diversos grupos pol ticos y fueron expresadas en momentos en que culmina/an las la/ores de la 3sam/lea, lo cual permite suponer que representan en /uena medida la opinin dominante que tuvo en cuenta la $omisin codificadora para la redaccin final de los art culos 25 y 10) de la $arta vigente* ,n particular, dichas opiniones expresan un acuerdo fundamental acerca de la incidencia de los diversos instrumentos internacionales en materia de derechos humanos y derecho de los conflictos en nuestro ordenamiento* c; La Constituci$n "e 8118 La $arta de 0220 confirma y refuerza tanto la o/ligatoriedad del derecho internacional de los derechos humanos como la del derecho internacional humanitario* 3s , en materia de derechos humanos la $onstitucin colom/iana recoge toda la tradicin del constitucionalismo occidental, incluyendo sus m4s modernos postulados, en materia de derechos humanos y mecanismos de proteccin* ,l amplio desarrollo que en el texto constitucional encuentran las llamadas tres generaciones de derechos humanos, es una prue/a evidente de la voluntad del constituyente de hacer de esta materia la piedra angular del ordenamiento jur dicoEpol tico*
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+.r. Actas de la "omisin I. A"t$ No. 4. G$"et$ +o!st#t)"#o!$l No. 104, -)!#o 21 &e 1991,%. 7 ss.

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Pero la 3sam/lea &acional $onstituyente no se content con se-alar una amplia y generosa lista de derechos respaldados por variados mecanismos de proteccin, sino que hizo referencia a la necesidad "e !es#eta! en to"a ci!cunstancia (alo!es & #!inci#ios fun"amentales "e la #e!sona )umana & "el !%gimen #ol>tico con in"e#en"encia "e su consag!aci$n e?#!esa. 3s se deduce de los art culos 25 y 2) de la $onstitucin Pol tica actualmente en vigor* ,n el primero de ellos, el $onstituyente consagr la primac a del derecho internacional convencional relativo a los derechos humanos, al esta/lecer la prevalencia de los tratados y convenios ratificados por $olom/ia y la o/ligacin de interpretar la $arta de derechos de conformidad con dichos convenios y tratados* ,n el art culo 2) esta/leci la posi/ilidad de aplicar derechos no consagrados en el texto constitucional o incluso en los convenios y tratados ratificados por $olom/ia, cuando se trate de derechos inherentes a la persona humana* De acuerdo con este texto constitucional, el valor inherente o fundamental no depende de la consagracin expresa! es, pues, un valor normativo independiente de toda consagracin en el ordenamiento positivo, tal como lo entend a el cl4sico derecho natural racionalista* Por otra parte, en el art culo 10), numeral 1o* de la $arta se consagr el valor supraconstitucional del derecho internacional humanitario cuando, al regular los par4metros a que se sujetan las atri/uciones presidenciales durante los estados de excepcin, dispuso que! @,n todo caso se respetar4n las reglas del derecho internacional humanitario@* &o se exige, en tales condiciones, ratificacin o adhesin al convenio o al tratado* En ot!os t%!minos9 con la inco!#o!aci$n "e este #!inci#io los constitu&entes uisie!on ante to"o #!otege! los (alo!es )umanita!ios !econoci"os uni(e!salmente #o! la comuni"a" inte!nacional9 a'st!acci$n )ec)a "el "e!ec)o ue los consag!a. ,n consecuencia, se acogi la frmula de la incorporacin autom4tica del derecho internacional humanitario al ordenamiento interno nacional, lo cual, por lo dem4s, es lo congruente con el car4cter imperativo que, seg?n ya fue explicado, caracteriza a los principios axiolgicos que hacen que este cuerpo normativo integre el ius cogens.

C.

4ALORES9 SUPRACONSTITUCIONALIDAD : CONSTITUCIFN.

La $onstitucin colom/iana limita expresamente la competencia de las instancias creadoras y aplicadoras del derecho, en /eneficio de la o/ligatoriedad plena de los principios del derecho internacional humanitario* Los expertos en derecho constitucional Edefensores por lo general de la teor a dualista en materia de relaciones entre derecho interno y derecho internacionalE suelen presentar o/jeciones a esta idea de limitacin del derecho nacional, en vista de que la o/ligatoriedad de estas normas supraconstitucionales, cuya contingencia escapa a los poderes p?/licos nacionales, violar a el postulado de la so/eran a nacional* Hrente a semejante temor es preciso hacer algunas aclaraciones! ,n primer lugar, la idea de so/eran a nacional no puede ser entendida hoy /ajo los estrictos y precisos l mites conce/idos por la teor a constitucional cl4sica* La interconexin econmica y cultural, el surgimiento de pro/lemas nacionales cuya solucin slo es posi/le en el 4m/ito planetario y la consolidacin de una axiolog a internacional, han puesto en evidencia la imposi/ilidad de hacer practica/le la idea decimonnica de so/eran a nacional* ,n su lugar, ha sido necesario adoptar una concepcin m4s flexi/le y m4s adecuada a los tiempos que corren, que proteja el n?cleo de li/ertad estatal propio de la autodeterminacin, sin que ello implique un desconocimiento de reglas y de principios de aceptacin universal* %lo de esta manera puede lograrse el

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respeto de una moral internacional m nima que mejore la convivencia y el entendimiento y que garantice el futuro inexora/lemente com?n e interdependiente de la humanidad* La paz mundial y la su/sistencia planetaria est4n en juego* ,n segundo lugar, es necesario desvirtuar la idea seg?n la cual los compromisos constitucionales con los valores y los principios, son declaraciones program4ticas que slo poseen o/ligatoriedad jur dica en la medida en que tenga lugar su desarrollo en reglas de aplicacin directa e inmediata* De acuerdo con esto, la referencia constitucional a los principios del derecho internacional humanitario tendr a este car4cter de o/ligatoriedad en sentido d/il* %e tratar a de una t mida recomendacin, no de una norma jur dica* Hrente a este tema, y en contra de la opinin descrita, la %ala primera de revisin de tutela5< dijo lo siguiente! 6Los #!inci#ios fun"amentales "el Esta"o son una #auta "e inte!#!etaci$n inelu"i'le #o! la sim#le !a<$n "e ue son #a!te "e la Constituci$n misma & est@n "ota"os "e to"a la fue!<a no!mati(a ue les oto!ga el a!t>culo cua!to "el te?to fun"amental. Sin em'a!go9 no siem#!e son suficientes #o! s> solos #a!a "ete!mina! la soluci$n necesa!ia en un caso conc!eto. No o'stante el )ec)o "e se! no!mas "ota"as "e (alo! no!mati(o9 siguen tenien"o un ca!@cte! gene!al & #o! lo tanto una te?tu!a a'ie!ta9 lo cual9 en ocasiones9 limita la eficacia "i!ecta "e los mismos. En estos casos se t!ata "e un #!o'lema !elati(o a la eficacia m@s o menos "i!ecta "e los #!inci#ios & no a un asunto !elaciona"o con su falta "e fue!<a no!mati(a. En s>ntesis9 un #!inci#io constitucional Bam@s #ue"e se! "esconoci"o en 'eneficio "e ot!a no!ma legal o constitucional o "e ot!o #!inci#io no e?#!esamente seIala"o en la constituci$n9 #e!o #ue"e9 en cie!tos casos necesita! "e ot!as no!mas constitucionales #a!a #o"e! fun"amenta! la "ecisi$n Bu"icial.6 %eg?n esto, la diferencia entre principios y reglas o normas constitucionales no proviene de su o/ligatoriedad jur dica sino de su forma de aplicacin! mientras los primeros requieren de una mediatizacin f4ctica o normativa para su aplicacin, las segundas son aplica/les directamente* 74s a?n, el esta/lecimiento de principios o/edece, en el ,stado social de derecho, a la voluntad constituyente de otorgar una mayor proteccin a los valores constitucionales* ,sta mayor proteccin tiene lugar por el hecho de que el principio se irradia a toda la organizacin pol ticoEjur dica y, en consecuencia, est4 garantizado en la aplicacin de todas las reglas de aplicacin directa* D. LA EMPRESION CON4ENCIONAL DEL DERECHO SI,NI-ICADO : ALCANCE INTERNACIONAL HUMANITARIO7 SU

$omo es /ien sa/ido, a la adopcin de convenios generales en conferencias de codificacin se les atri/uye importantes efectos en relacin con la consolidacin del derecho internacional consuetudinario* La codificacin que se cumple a travs del derecho internacional convencional* puede dar lugar a la declaracin, cristalizacin o generacin de una norma de derecho internacional consuetudinario* ,sto procesos han sido /ien descritos por II7,&,O D, 3D,$63.3!50

30

+orte +o!st#t)"#o!$l, '$l$ r#*er$ &e Re5#s#,! &e B)tel$s, 'e!te!"#$ B-406 &e A)!#o 5 &e 1992, %. 11.
31

-:M3N3D D3 AR3+;AGA, 3&)$r&o. "+l Derecho Internacional "ontempor2neo" 3&#tor#$l Be"!os, M$&r#&, 1980, %. 20.

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@0# 'na primera posi/ilidad es que la norma convencional sea nada m4s que la declaracin, la expresin formal y por escrito, de una norma de Derecho consuetudinario ya existente* ,n este supuesto, la disposicin del tratado es pura y simplemente la codificacin o enunciacin de una norma consuetudinaria en vigor* @1# 'na segunda posi/ilidad es que la disposicin del tratado constituya la primera formulacin en un texto de una costum/re que no ha/ a alcanzado su madurez plena, pero que se halla/a, como ha dicho la $orte, en v as de formacin, una norma in statu nascendi* $omo consecuencia de su incorporacin a un tratado adoptado en una conferencia que tenga el car4cter ya mencionado, dicha norma in statu nascendi,o dicha norma en v as de formacin, cristaliza en una norma de car4cter consuetudinario* @5# 'na tercera posi/ilidad, es que la disposicin de un tratado, en el momento de su adopcin sea claramente una propuesta de lege ferenda y no una norma ya existente o incluso in statu nascendi+ que suponga, no la codificacin del Derecho existente, sino un desarrollo progresivo potencial de ese derecho*** Dicha disposicin*** puede constituir el punto de partida de una pr4ctica posterior uniforme de los ,stados conforme con dicha disposicin en tal medida que la disposicin en cuestin, siguiendo los cauces adecuados, se transforma en una regla de Derecho consuetudinario*@

Los cuatro $onvenios de .ine/ra de 02)2 y sus Protocolos adicionales I y II de 02== constituyen pura y simplemente, la e?#!esi$n fo!mal & #o! esc!ito9 esto es9 la co"ificaci$n "e los #!inci#ios &a e?istentes en el "e!ec)o inte!nacional consuetu"ina!io. Por tanto, la ratificacin produce la importante consecuencia de zanjar definitivamente toda controversia que pudiera existir, en torno a la o/ligatoriedad del derecho internacional humanitario. -. CONCLUSIONES. P!ime!a. La $arta reconoce plenos efectos jur dicos a los tratados y convenios Ede/idamente ratificadosE concernientes a los derechos humanos "art* 25#* ,sto indica que los constituyentes no ignoraron la existencia de esa amplia y promisoria rama que es el derecho internacional de los derechos humanos, algunas de cuyas caracter sticas tuvimos ya ocasin de se-alar* Segun"a. 3simismo, ella reconoce tam/in plenos efectos jur dicos a las reglas del derecho internacional humanitario, particularmente durante la vigencia de los denominados ,stados de ,xcepcin "3rt* 10)E1#* ,s claro, pues, que las facultades del go/ierno durante tales estados encuentran l mites efectivos que operan a?n antes de la vigencia de la ley estatutaria a que alude la misma disposicin constitucional* Lo cual significa, ni mas ni menos, que las reglas del derecho internacional humanitario son hoy, Epor voluntad expresa del $onstituyenteE, normas o/ligatorias per se sin ratificacin alguna previa o sin expedicin de norma reglamentaria* G lo son @en todo caso@ como lo se-ala significativamente la propia $arta* ,n estas condiciones, no hay duda que el derecho internacional humanitario constituye uno de los m4s eficaces instrumentos de proteccin del n?cleo com?n que comparte con los derechos humanos, tal como lo ha se-alado la mas autorizada doctrina* Te!ce!a. Por virtud del texto expreso del art culo 2), /ien pueden considerarse incorporados a los derechos y garant as reconocidos por la $arta todos aquellos que sean inherentes a la persona humana* 3s se reconoce su identidad universal, la cual constituye el fundamento ontolgico del derecho internacional humanitario en la $onstitucin vigente*

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Cua!ta. ,n diversos pronunciamientos de esta $orte se ha reconocido el alcance que tiene el principio fundamental del respeto de la dignidad humana consagrado en el art culo 0o de la $onstitucin &acional de 0220* &o ca/e duda que uno de los desarrollos m4s positivos de este principio lo constituye precisamente Epor su naturaleza y finesE el derecho internacional humanitario* 3uinta. ,l $onstituyente de 0220 fue plenamente consciente de la importancia de incorporar el derecho internacional humanitario al acervo jur dico nacional como instrumento de proteccin de la dignidad humana y reconocimiento de la identidad universal de la persona* Se?ta. Los valores y principios incluidos en el texto constitucional cumplen la funcin de asegurar la permanencia y o/ligatoriedad del contenido material de la $onstitucin* 3qu se refleja la voluntad constituyente de hacer o/ligatorio el respeto de principios considerados como universales e inherentes a la persona, cuya o/ligatoriedad va m4s all4 de las contingencias propias del ordenamiento jur dico nacional* La referencia a valores y principios constitucionales y supraconstitucionales, se explica como una pretensin enrgica de los constituyentes acerca de la validez material de la $onstitucin que en opinin de 8achof51! @implica un orden de valores que ha sido considerado por la $onstitucin como anterior a ella misma "***#@ * S%#tima7 ,l texto del protocolo I coincide totalmente con la $onstitucin como quiera que esta orientado a proteger la integridad de la po/lacin civil en las circunstancias de una guerra internacional* De otra parte, en su incorporacin se han cumplido los procedimientos previstos en los art culos 0:2 E1, 0(<E0; y 25 de la $onstitucin Pol tica para la adopcin de tratados*

32

"'ueces y "onstitucin", %. 40.

+e!tro &e 3st)&#os +o!st#t)"#o!$les, M$&r#&,