Smulas Vinculantes e Democracia: a verticalizao das decises judiciais e a neutralizao do espao pblico 1

Taiz Marro Batista da Costa Sumrio: 1. Introduo 2. A teoria do discurso e o paradigma procedimental do direito: o modelo procedimentalista ou deliberativo de democracia . ! papel da "urisdio constitucional segundo o paradigma procedimental #. ! artigo 1$ %A da C&'B de 1()) e a *C #+,$# +. A incompatibilidade do procedimento das s-mulas vinculantes com o modelo .abermasiano de democracia 1. Introduo: *ste trabal.o visa analisar o instituto da s-mula vinculante em sua incompatibilidade com a democracia/ concebida a0ui sob o en1o0ue do modelo deliberativo ou procedimental elaborado por 23rgen 4abermas. 5rimeiramente/ procederemos a uma e6posio acerca do paradigma procedimental do direito/ bem como sobre o modelo deliberativo de democracia apresentado por 4abermas. Com este pano de 1undo 1undamental para o estudo do tema ora em pauta/ poderemos nos concentrar precisamente na delimitao do papel da "urisdio constitucional segundo o paradigma procedimental e no seu con1ronto com o previsto pelo artigo 1$ %A da C&'B de 1())/ trazido pela *C #+,$#. 5ara atestar a incompatibilidade do procedimento das s-mulas vinculantes com o modelo de democracia .abermasiano diagnosticaremos a sua inade0uao ao modelo dial7gico proposto pelo autor/ uma vez 0ue o instituto da s-mula vinculante/ ao estabelecer um monop7lio interpretativo do 8upremo Tribunal
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! presente trabal.o 9 apresentado como re0uisito para concluso da mat9ria :*pistemologia do ;ireito< no 5rograma de Mestrado em ;ireito Constitucional e Teoria =eral do *stado do departamento de direito da 5onti1>cia ?niversidade Cat7lica do &io de 2aneiro.

2 'ederal/ des@gua inevitavelmente em um mon7logo da Corte 8uprema/ semel.ante A operao do princ>pio monol7gico 2 da teoria do direito solipsista

de ;BorCin/ 0ue 9 em tudo incompat>vel com o modelo deliberativo de

democracia proposto por 4abermas/ o 0ual pressupDe a 1ormao .orizontal da vontade p-blica por via comunicativa. 5oderemos/ en1im/ compreender 0ue a conse03Encia desta final opinion4 do
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:As ob"eDes at9 a0ui levantadas contra o sentido e a viabilidade de uma teoria do direito ideal/ capaz de proporcionar a mel.or interpretao "udicial dos direitos e deveres/ da .ist7ria institucional/ da estrutura pol>tica e de uma comunidade constitu>da segundo o direito do *stado constitucional/ partiram da premissa de 0ue essa teoria possui um -nico autor F o respectivo "uiz/ 0ue escol.eu 49rcules como seu modelo. !ra/ as pr7prias respostas 0ue ;BorCin deu/ ou poderia dar/ a seus cr>ticos levantam as primeiras ;uvidas com relao A possibilidade de se manter esse princ>pio monolgico. 5ois o ponto de vista da integridade/ sob o 0ual o "uiz reconstr7i racionalmente o direito vigente/ 9 e6presso de uma id9ia do *stado de direito 0ue a "urisdio e o legislador pol>tico apenas tomam de emprstimo ao ato de 1undao da constituio e da pr@tica dos cidados 0ue participam do processo constitucional. ;BorCin oscila entre a perspectiva dos cidados 0ue legitima os deveres "udiciais e a perspectiva de um "uiz 0ue tem a pretenso de um privil9gio cognitivo/ apoiando%se apenas em si mesmo/ no caso em 0ue a sua pr7pria interpretao diverge de todas as outras G...H 5recisamente o ponto de vista da integridade teria 0ue libertar 49rcules da solido de uma construo Te7rica empreendida monologicamente. ;BorCin/ imitando 5arsons/ entende o direito como meio de integrao social/ mais precisamente/ como um medium 0ue permite manter a autocompreenso de uma comunidade solid@ria/ numa 1orma por demais abstrata. Ias sociedades comple6as/ essas relaDes de recon.ecimento mutuo/ 0ue se produzem em 1ormas de vida concreta atrav9s do agir comunicativo/ s7 se dei6am generalizar abstratamente atrav9s do direito G...H *ntretanto/ 9 5oss>vel ampliar as condiDes concretas de recon.ecimento atrav9s do mecanismo de re1le6o do agir comunicativo/ ou se"a/ atrav9s da pr@tica de argumentao/ 0ue e6ige de todo o participante a assuno das perspectivas de todos os outros. ! pr7prio ;BorCin recon.ece esse n-cleo procedimental do princ>pio da integridade garantida "uridicamente/ 0uando vE o igual direito As liberdades sub"etivas de Ao 1undadas no direito As mesmas liberdades comunicativas. Isso sugere 0ue se ancorem as e6igEncias ideais 1eitas A teoria do direito no ideal pol>tico de uma :sociedade aberta dos int9rpretes da constituio</ ao inv9s de apoi@%las no ideal da personalidade de um "uiz/ 0ue se distingue pela virtude e pelo acesso privilegiado A verdade.< 4AB*&MA8/ 23rgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Jolume I. 2a edio. &io de 2aneiro: Tempo Brasileiro/ 2$$ . p. 2KL%2K). :A critica A teoria do direito solipsista de ;BorCin tem 0ue situar%se no mesmo n>vel e 1undamentar os princ>pios do processo na 1igura de uma teoria da argumentao jurdica/ 0ue assume o 1ardo das e6igEncias ideais at9 agora atribu>das a 49rcules.< Ibid. p. 2)$.
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:A correo de "u>zos normativos no pode ser e6plicada no sentido de uma teoria da verdade como correspondEncia/ pois direitos so uma construo social 0ue no pode ser .ipostasiada em 1atos. :Correo< signi1ica aceitabilidade racional/ apoiada em argumentos. Certamente a validade de um "u>zo 9 de1inida a partir do preenc.imento das condiDes de validade. Io entanto/ para saber se esto preenc.idas/ no basta lanar mo de evidencias emp>ricas diretas ou de 1atos dados numa viso ideal: isso s7 9 poss>vel atrav9s do discurso F ou se"a/ pelo camin.o de uma 1undamentao 0ue se desenrola argumentativamente. !ra/ argumentos substanciais "amais so :cogentes< no sentido de um racioc>nio l7gico G0ue no 9 su1iciente/ por0ue apenas e6plicita o conte-do de premissasH/ ou de uma evidencia imediata Ga 0ual no se encontra em "u>zos de percepo singulares e/ mesmo 0ue 1osse/ no dei6aria de ser 0uestion@velH. 5or isso/ no .@ um 1im :natural< no encadeamento dos 5oss>veis argumentos substanciaisM no se pode e6cluir a fortiori a possibilidade de novas in1ormaDes e mel.ores argumentos virem a ser aduzidos. *m condiDes 1avor@veis/ n7s s7 conclu>mos uma argumentao/ 0uando os argumentos se condensam de tal maneira num todo coerente/ e no .orizonte de concepDes b@sicas ainda no problematizadas/ 0ue

8upremo Tribunal 'ederal 9 a neutralizao do espao p-blico e a obstruo da democracia/ inclusive/ devido As ne1astas conse03Encias sobre um dos princ>pios mais caros ao *stado democr@tico de direito brasileiro: o princ>pio da independEncia 1uncional do "uiz. Ademais/ perceberemos 0ue o mecanismo da s-mula vinculante opera com a tenso entre 1acticidade e validade/ mas no elaborando%a como 1az o paradigma procedimentalista/ mas suprimindo a 1acticidade em prol da validade. Assim/ a deliberao democr@tica com o 1ortalecimento da racionalidade da "urisdio/ oriunda da aceitabilidade racional/ 1ica pre"udicada com o recurso das s-mulas vinculantes/ devido A super valorizao da segurana "ur>dica 0ue este opera ao con1erir um monop7lio interpretativo ao 8T'. Jisto 0ue a democracia depende da conservao de um momento de 1acticidade/ de imanEncia e de soberania popular Ginstitucionalizada e no institucionalizadaH/ no sentido da autonomia dos cidados politizados/ 0ue em um di@logo ininterrupto participam dos discursos racionais 0ue visam con1erir legitimidade atrav9s do assentimento racional de todos os poss>veis atingidos pelas normas G5rinc>pio ;H+/ a super valorizao do princ>pio da segurana "ur>dica/ da legalidade e da validade ocorre em pre"u>zo da legitimidade democr@tica da 1ormao da vontade p-blica por via comunicativa/ e/ portanto/ da democracia. A super valorizao da validade suprime "ustamente este momento de 1acticidade/ de gEnese democr@tica da pol>tica/ de autonomia/ transitividade e imanEncia. 5or tudo isso/ podemos concluir 0ue deciso,interpretao 1inal do 8T' representa uma transcendEncia/ um engessamento da dinNmica transitiva do
surge um acordo no coercitivo sobre a aceitabilidade da pretenso de validade controvertida. A e6presso :acordo racionalmente motivado< pretende 1azer "us a esse resto de 1acticidade: n7s atribu>mos a argumentos a 1ora de :mover</ num sentido no%psicol7gico/ os participantes da argumentao a tomadas de posio a1irmativas. 5ara apagar esse derradeiro momento de 1actididade/ ser@ preciso encerrar a s9rie de argumentos de um modo no puramente 1@tico. !ra/ uma concluso interna s7 pode ser atingida atrav9s de idealizao: se"a 1ec.ando circularmente a corrente de argumentos atrav9s de uma teoria/ onde as razDes se interligam sistematicamente e se ap7iam mutuamente F como era o caso do conceito meta1>sico de sistemaM se"a apro6imando a cadeia de argumentos de uma valor%limite ideal F da0uele ponto de 1uga 0ue 5eirce caracterizava como :1inal opinion<. Ibid. p. 2)2.
+

:;: 8o v@lidas as normas de Ao As 0uais todos os 5oss>veis atingidos poderiam dar o seu assentimento/ na 0ualidade de participantes de discursos racionais<. Ibid. p. 1#2.

# mundo da vida/ isto por0ue o 5ai%TribunalL em seu monop7lio interpretativo opera uma .eteronomia 0ue acaba por neutralizar a autonomia p-blica dos cidados. . ! teoria do discurso e o paradi"ma # procedimental do direito: o modelo procedimentalista ou deliberativo de democracia
:! direito 1ormal burguEs e o direito materializado do *stado social constituem os dois paradigmas "ur>dicos mais bem%sucedidos na moderna .ist7ria do direito/ continuando a ser 1ortes concorrentes. Interpretando a pol>tica e o direito A luz da teoria do discurso/ eu pretendo re1orar os contornos de um terceiro paradigma do direito/ capaz de absorver os outros dois. *u parto da id9ia de 0ue os sistemas "ur>dicos surgidos no 1inal do s9culo OO/ nas democracias de massas dos *stados sociais/ denotam uma compreenso procedimentalista do direito.< )

Com o ob"etivo de superar a tendEncia a idealizaDes Gcomo a teoria do direito dBorCiana solipsista do "uiz 49rculesH/ bem como a0uilo 0ue identi1ica como os paradigmas "ur>dicos do liberalismo e do *stado social/ 4abermas apresenta o paradigma procedimentalista do direito/ 0ue visa "ustamente absorver os outros dois ao mesmo tempo em 0ue/ en0uanto paradigma/ atenua as
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:*le no pode assumir o papel de um regente 0ue entra no lugar de um sucessor menor de idade. 8ob os ol.ares cr>ticos de uma es1era p-blica "ur>dica politizada F da cidadania 0ue se trans1ormou na :comunidade dos int9rpretes da constituio< %/ o tribunal constitucional pode assumir/ no mel.or dos casos/ o papel de tutor. A idealizao desse papel/ levada a cabo por "uristas u1anos/ s7 1az sentido 0uando se procura um 1iel deposit@rio para um processo pol>tico idealisticamente acentuado. *ssa Idealizao/ por sua vez/ prov9m de um estreitamento tico de discursos polticos / no estando ligada necessariamente ao conceito de pol>tica deliberativa. *la no 9 convincente sob pontos de vista da l7gica da argumentao/ nem e6igida para a de1esa de um princ>pio intersub"etivista. Ibid. p. #K.
K

:8e a deciso de um caso A luz de uma norma superior signi1ica 0ue um sistema de normas v@lidas 9 esgotado da mel.or maneira 5oss>vel/ tendo%se em conta todas as circunstancias relevantesM e/ se esse sistema se encontra em constante movimento/ por0ue as relaDes pre1erenciais podem modi1icar%se com cada nova situao 0ue surge: ento/ a orientao por um ideal to pretensioso ir@ sobrecarregar/ via de regra/ uma "urisdio pro1issionalizada. 5or isso/ a comple6idade dessa tare1a 9/ de 1ato/ reduzida atrav9s da compreenso jurdica paradigmtica 0ue prevalece num determinado conte6to. Io lugar dos ideais/ entram paradigmas/ nos quais normas, que temos como vlidas aqui e agora, foram tra idas para uma ordem transitiva! Dado que tal ordem pode ser construda sem relao com possveis situa"es de aplicao, esses paradigmas cont#m descri"es generali adas de situa"es de um determinado tipo $!!!% &untamente com outro sa'er de orientao cultural, esses paradigmas fa em parte da forma de vida na qual ns nos encontramos(! *6emplos .ist7ricos de tais ideologias do direito so os modelos sociais do direito 1ormal burguEs e do direito materializado pelo *stado socialista/ 0ue se cristalizaram/ no primeiro caso/ em torno dos direitos sub"etivos do participante privado do mercado e/ no segundo caso/ em torno das pretensDes a realizaDes sociais de clientes de 1uncion@rios de um *stado de bene1icEncia social. Tais paradigmas aliviam 4ercules da super comple6a tare1a de colocar :a ol.o< uma 0uantidade desordenada de princ>pios aplicveis somente prima facie em relao com as caracter>sticas relevantes de uma situao apreendida do modo mais completo poss>vel. A partir da>/ as pr7prias partes podem prognosticar o desenlace de um processo/ na medida em 0ue o respectivo paradigma determina um pano de 1undo de compreenso/ 0ue os especialistas em direito compartil)am com todos os demais parceiros do direito.< Ibid. p. 2K#%2K+.
)

Ibid. p. 2#2.

+ e6igEncias ideais 0ue cercam a teoria do direito.( 4abermas propDe uma teoria da argumentao "ur>dica ou discursiva do direito para assumir o 1ardo das e6igEncias ideais 0ue ;BorCin atribuiu a 49rcules1$ e reinterpreta/ assim/ a teoria construtivista do direito vigente 11 de ;BorCin de acordo com seu modelo procedimentalista. Assim como ;BorCin/ 4abermas releva a necessidade de racionalizao das decisDes e re"eita/ por conseguinte/ as concepDes positivistas de sistema 1ec.ado de regras 12 e de poder discricion@rio "udicial em sentido 1orte G0ue solapa inevitavelmente a democracia pelo e6erc>cio de um decisionismo irracionalH.

:!ra/ 9 interessante constatar 0ue o elemento capaz de aumentar a segurana do direito e de atenuar as e6igEncias ideais 0ue cercam a teoria do direito 9 o mais propenso A 1ormao de ideologias. !s paradigmas se coagulam em ideologias/ na medida em 0ue se 1ec.am sistematicamente contra novas interpretaDes da situao e contra outras interpretaDes de direitos e princ>pios/ necess@rias A luz de novas e6periEncias .ist7ricas G...H 5aradigmas :1ec.ados</ 0ue se estabilizam atrav9s de monop7lios de interpretao/ "udicialmente institucionalizados/ e 0ue podem ser revistos internamente/ somente de acordo com medidas pr7prias/ e6pDem%se/ alem disso/ a uma ob"eo met7dica/ 0ue recoloca em cena o ceticismo "ur>dico realista: ao contrario da e6igida coerEncia ideal do direito vigente/ as interpretaDes de caso coerentes permanecem/ em princ>pio/ indeterminadas no interior de um paradigma "ur>dico fi*oM pois elas concorrem com interpretaDes igualmente coerentes do mesmo caso em paradigmas "ur>dicos alternativos. Isso "@ 9 uma razo su1iciente para 0ue uma compreenso procedimentalista do direito delineie um n>vel no 0ual os paradigmas "ur>dicos/ agora re1le6ivos/ se abram uns aos outros e se comprovem na pluralidade de interpretaDes da situao.< Ibid. p. 2KL.
1$

:;BorCin e6ige a construo de uma teoria do direito/ no de uma teoria da "ustia. A tare1a no consiste na construo 1ilos71ica de uma ordem social 1undada em princ>pios da "ustia/ mas na procura de princ>pios e determinaDes de ob"etivos v@lidos/ a partir dos 0uais se"a 5oss>vel "usti1icar uma ordem "ur>dica concreta em seus elementos essenciais/ de tal modo 0ue nela se encai6em todas as decisDes tomadas em casos singulares/ como se 1ossem componentes coerentes. ;BorCin sabe 0ue/ para desempen.ar essa tare1a/ 9 preciso pressupor um "uiz cu"as capacidades intelectuais podem medir%se com as 1oras 1>sicas de um 49rcules. ! :"uiz 49rcules< dispDe de dois componentes de um saber ideal: ele con.ece todos os princ>pios e ob"etivos v@lidos 0ue so necess@rios para a "usti1icaoM ao mesmo tempo/ ele tem uma viso completa sobre o tecido cerrado dos elementos do direito vigente 0ue ele encontra diante de si/ ligados atrav9s de 1ios argumentativos. Ambos os componentes traam limites A construo da teoria.< Ibid. p. 2L .
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:;BorCin caracteriza se procedimento .ermenEutico%cr>tico como uma :interpretao construtiva< 0ue e6plicita a racionalidade do processo de compreenso atrav9s da re1erencia a um paradigma ou a um 1im G...H Como au6>lio de tal procedimento da interpretao construtiva/ cada "uiz deve/ em princ>pio/ poder c.egar/ em cada caso/ a uma deciso idealmente v@lida/ na medida em 0ue ele compensa a suposta : indeterminao do direito</ apoiando sua 1undamentao numa :teoria<. *ssa teoria deve reconstruir racionalmente a ordem "ur>dica respectivamente dada de tal modo 0ue o direito vigente possa ser "usti1icado a partir de uma s9rie ordenada de princ>pios e ser tomado/ deste modo/ como uma encarnao e6emplar do direito em geral.< Ibid. p. 2L$%2L1.
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:?ma vez 0ue o ideal absolutista da teoria 1ec.ada no 9 mais plaus>vel sob condiDes do pensamento p7s%meta1>sico/ a id9ia reguladora da :-nica deciso correta< no pode ser e6plicitada com o au6>lio de uma teoria/ por mais 1orte 0ue ela se"a. A pr7pria teoria do direito / atribu>da a 49rcules/ teria 0ue ser revista como uma ordem de argumentos por enquanto coerentes/ constru>da provisoriamente/ a 0ual se vE e6posta A critica ininterrupta.< Ibid. p. 2)2.

L Todavia/ a teoria construtivista .abermasiana ap7ia%se no modelo procedimentalista ou discursivo do direito/ em superao aos modelos liberal e do *stado social/ no 0ual a reconstruo do direito vigente no 9 levada a cabo pela idealizao de um "uiz com saber sobre%.umano/ por uma construo te7rica realizada monologicamente/ mas pelo agir comunicativo ou pela pr@tica da argumentao de uma :comunidade aberta dos int9rpretes da constituio</ no dizer de 5eter 4Pberle/ en1im/ pela intersub"etividade da coletividade deliberativa.
:4o"e em dia/ a doutrina e a pr@tica do direito tomaram consciEncia de 0ue e6iste uma teoria social 0ue seve como pano de 1undo. * e6erc>cio da "ustia no pode mais permanecer al.eio ao seu modelo social. */ uma vez 0ue a compreenso paradigm@tica do direito no pode mais ignorar o saber orientador 0ue 1unciona de modo latente/ tem 0ue desa1i@%lo para uma "usti1icao autocr>tica. Apos esse lance/ a pr7pria doutrina no pode mais evadir%se da 0uesto acerca do paradigma :correto< G...H * o paradigma procurado tem 0ue ade0uar%se A descrio mais apropriada das sociedades comple6asM deve 1azer "us A id9ia original da autoconstituio de uma comunidade de parceiros do direito/ livres e iguaisM e superar o propalado particularismo de uma ordem "ur>dica 0ue perdeu o seu centro ao tentar adaptar%se A comple6idade do conte6to social/ a 0ual no 1oi bem compreendida e 1az com 0ue Go direitoH se dissolva no momento em 0ue recebe um incremento G...H Ia medida em 0ue 1uncionam como uma esp9cie de pano de 1undo no tem@tico/ os paradigmas "ur>dicos intervEm na consciEncia de todos os atores/ dos cidados e dos clientes/ do legislador/ da "ustia e da administrao. */ com o esgotamento do paradigma do *stado social/ vieram A tona problemas relevantes para os especialistas em direito/ levando%s a pes0uisar os modelos sociais inseridos no direito. As tentativas da doutrina "ur>dica visando superar a oposio entre *stado social e direito 1ormal burguEs/ criando relaDes mais ou menos .>bridas entre os dois modelos/ promoveram/ ou mel.or/ desencadearam uma compreenso re1le6iva da constituio: e to logo a constituio passou a ser entendida como um processo pretensioso de realizao do direito/ coloca%se a tare1a de situar .istoricamente esse pro"eto. A partir da>/ todos os atores envolvidos ou a1etados tEm 0ue imaginar como o conte-do normativo do *stado democr@tico de direito pode ser e6plorado e1etivamente no .orizonte de tendEncias e estruturas sociais dadas. !ra/ a disputa pela compreenso paradigm@tica correta de um sistema "ur>dico 0ue se re1lete como parte na totalidade de uma sociedade 9/ no 1undo/ uma disputa pol>tica. Io *stado democr@tico de direito/ esta disputa atinge todos os envolvidos/ no podendo realizar%se apenas nas 1ormas esot9ricas de um discurso de especialistas/ isolado da arena pol>tica. 5ois/ graas As suas prerrogativas de deciso e graas As suas e6periEncias e con.ecimentos pro1issionais a "ustia e a doutrina "ur>dica participam de modo privilegiado dessa disputa pela mel.or interpretaoM por9m elas no tem autoridade cient>1ica para impor uma compreenso da constituio/ a ser assimilada pelo p-blico de cidados.<1

4abermas diagnostica 0ue ambos os paradigmas precedentes/ o do liberalismo e o do *stado social/ compartil.am a imagem produtivista de uma sociedade econQmica de capitalismo industrial e concebem apenas o status
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4AB*&MA8/ 23rgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade . Jolume II. 2a edio. &io de 2aneiro: Tempo Brasileiro/ 2$$ . p. 12(%1 2.

K negativo das pessoas do direito em seu papel de destinat@rias da ordem "ur>dica Ggarantia da autonomia privada atrav9s de direitos A liberdade F liberalismo F ou garantia da autonomia privada atrav9s da materializao dos direitos de liberdade atrav9s de prestaDes sociais F *stado socialH.1# *m resposta/ no paradigma procedimentalista do direito a autonomia privada e a p-blica se entrelaam necessariamente em uma auto%organizao da comunidade "ur>dica. ! paradigma procedimentalista do direito ressalta o status das pessoas en0uanto autores da ordem "ur>dica da 0ual so destinat@rios e deita a legitimidade do direito "ustamente nesta autonomia das pessoas privadas/ posto 0ue segundo uma compreenso p7s%meta1>sica do mundo/ a legitimidade do direito vigente pode pretender residir to somente na 1ormao discursiva da opinio e da vontade de cidados livres e iguais. ;esta 1orma/ as e6pectativas de racionalizao e legitimao do direito Gpela aceitabilidade racionalH se localizam nas 1ormas de comunicao/ en0uanto estruturas abstratas de recon.ecimento m-tuo.1+ ;iante da crise o paradigma de direito do *stado social1L/ 4abermas re"eita a
1#

:! erro do paradigma "ur>dico liberal consiste em reduzir a "ustia a uma distribuio igual de direitos/ isto 9/ em assimilar direitos a bens 0ue podem ser possu>dos e distribu>dos. Io entanto/ os direitos no so bens coletivos consum>veis comunitariamente/ pois s7 podemos :goz@%los< e*ercitando+os. Ao passo 0ue a autodeterminao individual constitui%se atrav9s do e6erc>cio de direitos 0ue se deduzem de normas produ idas legitimamente. 5or isso/ a distribuio e0uitativa de direitos sub"etivos no pode ser dissociada da autonomia p-blica dos cidados/ a ser e6ercida em comum/ na medida em 0ue participam da pr@tica de legislao. ! paradigma do direito liberal e o do *stado social cometem o mesmo erro/ ou se"a/ entendem a constituio "ur>dica da liberdade como :distribuio< e a e0uiparam ao modelo da repartio igual de bens ad0uiridos ou recebidos.< Ibid. p. 1+(.
1+

:?m ordem "ur>dica leg>tima na medida em 0ue assegura a autonomia privada e a autonomia cidad de seus membros/ pois ambas so co%origin@riasM ao mesmo tempo/ por9m/ ela d eve sua legitimidade a 1ormas de comunicao nas 0uais essa autonomia pode mani1estar%se e comprovar% se. A c.ave da viso procedimental do direito consiste nisso. ?ma vez 0ue a garantia da autonomia privada atrav9s do direito 1ormal se revelou insu1iciente e dado 0ue a regulao social atrav9s do direito/ ao inv9s de reconstruir a autonomia privada/ se trans1ormou numa ameaa para ela/ s7 resta como sa>da tematizar o ne6o e6istente entre 1ormas de comunicao 0ue/ ao emergirem/ garantem a autonomia p-blica e a privada.< Ibid. p. 1#K.
1L

:A atual critica ao direito/ num *stado sobrecarregado com tare1as 0ualitativamente novas e 0uantitativamente maiores/ resume%se a d7i pontos: a lei parlamentar perde cada vez mais seu e1eito impositivo e o princ>pio da separao de poderes corre perigo. *n0uanto a administrao cl@ssica podia concentrar%se em tare1as de ordenao de uma sociedade econQmica/ entregue A auto%regulao econQmica/ ela s7 devia intervir/ em princ>pio/ 0uando a ordem garantida pelo *stado de direito e pelo direito constitucional 1osse perturbada. A lei geral e abstrata/ 0ue traduz 1atos t>picos em conceitos "ur>dicos determinados e os associa a conse03Encias "ur>dicas claramente de1inidas/ tin.a sido concebida em 1uno desses casosM pois o sentido da ordem "ur>dica consistia em proteger a liberdade "ur>dica das pessoas contra intromissDes de um aparel.o

) alternativa neoliberal de retorno ao paradigma anterior/ o do estado liberal 1K/ por entender 0ue o crescimento e a mudana 0ualitativa das tare1as do *stado trou6eram a necessidade de uma legitimao de tipo diverso1)/ pela gEnese democr@tica do direito atrav9s de um processo pol>tico com condiDes procedimentais de normatizaDes leg>timas levado a cabo por uma sociedade "ur>dica 0ue se organiza a si mesma.1( 4abermas e6plica 0ue os elementos normativos e descritivos do paradigma "ur>dico procedimentalista so: a teoria do direito 1undada no discurso/ segundo a 0ual o *stado democr@tico de direito con1igura uma institucionalizao de processos e pressupostos comunicacionais constitutivos de uma 1ormao discursiva da opinio e da vontade 0ue viabiliza o e6erc>cio da autonomia pol>tica e a criao legitima do direitoM a teoria da sociedade 1undada na comunicao/ na 0ual o sistema pol>tico estruturado como *stado de direito 9 to somente um sistema de ao entre outrosM uma determinada concepo de direito/ 0ue entende a comunicao "ur>dica como um medium :atrav9s do 0ual as estruturas de recon.ecimento concretizadas no agir comunicativo passam do n>vel das simples interaDes para o n>vel abstrato das relaDes organizadas<2$. 5elo e6posto/ pode%se in1erir 0ue o ob"etivo do paradigma procedimentalista
de *stado limitado A manuteno da ordem. To logo/ por9m/ a administrao do *stado social 1oi tomada para tare1as de estruturao e de regulao pol>tica/ a lei em sua 1orma cl@ssica no era mais su1iciente para programar a pr@tica da administrao G...H ! le0ue das 1ormas do direito 1oi ampliado atrav9s de leis relativas a medidas/ leis e6perimentais de car@ter tempor@rio e leis de regulao/ de progn7stico inseguroM e a insero de cl@usulas gerais/ re1erencias em branco e/ principalmente/ de conceitos "ur>dicos indeterminados na linguagem do legislador/ desencadeou a discusso sobre a :indeterminao do direito</ a 0ual 9 motivo de in0uietao para a "urisprudEncia americana e alem.< Ibid. p. 1K %1K#.
1K

:R certo 0ue o paradigma do direito 1ornecido pelo *stado social no consegue mais convencer plenamente. Mesmo assim/ as di1iculdades desse novo paradigma/ 0ue BScCen1Srde analisa com grande acuidade/ no constituem razo su1iciente para a restaurao do antigo . 4AB*&MA8/ 23rgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Jolume I. 2a edio. &io de 2aneiro: Tempo Brasileiro/ 2$$ . p. 12.
1)

4AB*&MA8/ 23rgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade . Jolume II. 2a edio. &io de 2aneiro: Tempo Brasileiro/ 2$$ . p. 1K1.
1(

:Al9m do mais/ o paradigma procedimental do direito resulta de uma controv9rsia acerca de paradigmas/ partindo da premissa/ segundo a 0ual o modelo "ur>dico liberal e o do *stado social interpretam a realizao do direito de modo demasiado concretista, ocultando a relao interna 0ue e6iste entre autonomia privada e p-blica/ e 0ue deve ser interpretada caso a caso.< Ibid. p. 1)1%1)2.
2$

Ibid. p. 1)1.

( do direito 9 superar a crise e a controv9rsia entre os paradigmas precedentes e 1ornecer uma legitimao suplementar/ ou a0uele outro tipo de legitimao necess@rio em vista das mudanas "@ apontadas nas tare1as do *stado de direito/ uma legitimao com base na gEnese democr@tica do direito atrav9s de uma es1era p-blica politizada na 0ual :os lugares abandonados pelo participante autQnomo e privado do mercado e pelo cliente de burocracias do *stado social passam a ser ocupados por cidados 0ue participam de discursos pol>ticos<21. 4abermas destaca 0ue o n-cleo do paradigma procedimentalista do direito reside na :combinao universal e mediao rec>proca entre a soberania do povo 22
21

Ibid. p. 1) . Ainda: :*/ para impedir/ em -ltima instancia/ 0ue um poder ileg>timo se torne independente e colo0ue em risco a liberdade/ no temos outra coisa a no ser uma es1era publica descon1iada/ m7vel/ desperta e in1ormada/ 0ue e6erce in1luencia no comple6o parlamentar e insiste nas condi"es da g#nese do direito legtimo.< Ibid. p. 1)+.
22

! conceito de soberania popular para o modelo procedimentalista/ em decorrEncia da teoria do discurso/ reside no povo/ mas no da 1orma concretista concebida pelo modelo republicano/ mas na comunidade "ur>dica 0ue se auto%organiza absorvida pelas 1ormas de comunicao destitu>das de su"eito Guma sociedade descentrada/ portantoH. Ieste sentido: :5ara 0uem adota a premissa 0uestion@vel de um conceito de *stado e de sociedade delineado a partir do todo e de suas partes F onde o todo 9 constitu>do pela cidadania soberana ou por uma constituio F o republicanismo e o liberalismo constituem alternativas completamente opostas. Todavia/ a id9ia de democracia/ apoiada no conceito do discurso/ parte da imagem de uma sociedade descentrada/ a 0ual constitui F ao lado da es1era p-blica pol>tica F uma arena para a percepo/ a identi1icao e o tratamento de problemas de toda a sociedade. 8e prescindirmos dos conceitos oriundos da 1ilos71ica do su"eito/ a soberania no precisa concentrar%se no povo/ nem ser banida para o anonimato das competEncias "ur>dico%constitucionais. A identidade da comunidade "ur>dica 0ue se organiza a si mesma 9 absorvida pelas 1ormas de comunicao destitu>das de su"eito/ as 0uais regulam de tal modo a corrente da 1ormao discursiva da opinio e da vontade/ 0ue seus resultados 1al>veis tEm a seu 1avor a suposio da racionalidade. Com isso/ no se desmente a intuio 0ue se encontra na base da id9ia da soberania popular: ela simplesmente passa a ser interpretada de modo intersub"etivista. A soberania do povo retira%se para o anonimato dos processos democr@ticos e para a implementao "ur>dica de seus pressupostos comunicativos pretensiosos para 1azer%se valer como poder produzido comunicativamente.< 4AB*&MA8/ 23rgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Jolume II. 2a edio. &io de 2aneiro: Tempo Brasileiro/ 2$$ . p. 2#. ;esta 1orma/ o conceito de soberania popular permanece no modelo procedimentalista/ mas passa a ser interpretado de modo intersub"etivista Gdimenso de sociabilidade ou solidariedade social pela pr@tica da autodeterminao comunicativa en0uanto processo intersub"etivo de e6erc>cio da autonomia p-blica e privadaH. Isto por0ue/ como "@ mencionamos/ o n-cleo do paradigma procedimentalista reside na :combinao universal e mediao rec>proca entre a soberania do povo institucionalizada "uridicamente e a no%institucionalizada< en0uanto c.ave para o entendimento da gEnese democr@tica do direito/ pelo 0ue o substrato social necess@rio A realizao do sistema de direitos 9 1ormado pelos 1lu6os comunicacionais e in1luEncias p-blicas 0ue emergem da sociedade civil e da es1era p-blica pol>tica transmutados em poder comunicativo pelos processos democr@ticos. A soberania do povo passa a residir/ pois/ no anonimato dos processos democr@ticos e 1az%se valer como poder produzido comunicativamente atrav9s destes processos com a implementao "ur>dica de seus pressupostos comunicativos. *n1im/ 9 atrav9s dos processos democr@ticos 0ue a opinio publica se converte em poder comunicativo/ 0ue tanto autoriza o legislador 0uanto legitima a administrao reguladora e impDe :obrigaDes de 1undamentao mais rigorosa a uma "ustia enga"ada no desenvolvimento do direito<. Isto tudo por0ue/ como "@ a1irmado/ as e6pectativas de racionalizao e legitimao do direito Gpela aceitabilidade racionalH ade0uadas As democracias contemporNneas se localizam nas 1ormas de comunicao/ en0uanto estruturas abstratas de recon.ecimento m-tuo.

1$ institucionalizada "uridicamente e a no%institucionalizada< en0uanto c.ave para o entendimento da gEnese democr@tica do direito. Assim/ ressalta 0ue o substrato social necess@rio A realizao do sistema de direitos 9 1ormado pelos 1lu6os comunicacionais e in1luEncias p-blicas 0ue emergem da sociedade civil 2 e da es1era p-blica2# pol>tica transmutados em poder comunicativo pelos processos democr@ticos. Ieste sentido/ a es1era p-blica apresenta%se como :ante%sala do comple6o parlamentar e como peri1eria 0ue inclui o centro pol>tico<. Atrav9s dos
2

:! atual signi1icado da e6presso :sociedade civil< no coincide com o da :sociedade burguesa</ da tradio liberal/ 0ue 4egel c.agara a tematizar como :sistema das necessidades</ isto 9/ como sistema do trabal.o social e do com9rcio de mercadorias numa economia de mercado. 4o"e em dia/ o termo :sociedade civil< no inclui mais a economia constitu>da atrav9s do direito privado e dirigida atrav9s do trabal.o/ do capital e dos mercados de bens/ como ainda acontecia na 9poca de Mar6 e do mar6ismo. ! seu n-cleo institucional 9 1ormado por associaDes e organizaDes livres/ no estatais e no econQmicas/ as 0uais ancoram as estruturas de comunicao da es1era p-blica nos componentes sociais do mundo da vida. A sociedade civil compDe%se de movimentos/ de organizaDes e associaDes/ os 0uais captam ecos dos problemas sociais 0ue ressoam nas es1eras privadas/ condensam%nos e os transmitem/ a seguir/ para a es1era p-blica pol>tica. ! n-cleo da sociedade civil 1orma uma esp9cie de associao 0ue institucionaliza os discursos capazes de solucionar problemas/ trans1ormando%os em 0uestDes de interesse geral no 0uadro de es1eras p-blicas.< Ibid. p. ((.
2#

! conceito discursivo de es1era p-blica 9 cun.ado por 4abermas para dar conta da superao do c>rculo de comunicao 1ec.ado em si mesmo no 0ual o sistema pol>tico se trans1ormou sob o prisma da teoria dos sistemas. A es1era p-blica/ segundo o modelo discursivo/ pode ser entendida como uma rede de .orizontes abertos/ perme@veis e desloc@veis/ 0ue 1iltra os 1lu6os comunicacionais e os condensa em opiniDes p-blicas e 0ue se reproduz por via do agir comunicativo/ pelo 0ue :est@ em sintonia com a compreensi'ilidade geral da pr@tica comunicativa cotidiana.< 4AB*&MA8/ 23rgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade . Jolume II. 2a edio. &io de 2aneiro: Tempo Brasileiro/ 2$$ . p. (2. 8eTla Ben.abib e6plicitamente nomeia o modelo .abermasiano de espao p-blico ou es1era p-blica discursiva: :T.e 1inal model o1 public space is t.e one implicit in 23rgen 4abermasUs BorC. T.is model/ B.ic. envisages a democratic% socialist restructuring o1 late%capitalist societies/ Bill be named :discursive public space.< B*I4ABIB/ 8eTla. ,odels of -u'lic .pace: /anna) 0rendt, t)e 1i'eral 2radition, and &3rgen /a'ermas! In: /a'ermas and t)e -u'lic .p)ere. *d. Craig Cal.oun. Cambridge: MIT 5ress/ 1((2. Ainda acerca do conceito de es1era p-blica na teoria .abermasiana: :! espao de uma situao de 1ala/ compartil.ado intersub"etivamente/ abre%se atrav9s das relaDes interpessoais 0ue nascem no momento em 0ue os participantes tomam posio perante os atos de 1ala dos outros/ assumindo obrigaDes ilocucion@rias. Vual0uer encontro 0ue no se limita a contatos de observao m-tua/ mas 0ue se alimenta da liberdade comunicativa 0ue uns concedem aos outros/ movimenta%se num espao p-blico/ constitu>do atrav9s da linguagem G...H 5ara preenc.er sua 1uno/ 0ue consiste em captar e tematizar os problemas da sociedade como um todo/ a es1era p-blica politica tem 0ue 1ormar a partir dos conte6tos comunicacionais das pessoas virtualmente atingidas. ! p-blico 0ue l.e serve de suporte 9 recrutado entre a totalidade das pessoas privadas. */ em suas vozes d>spares e variadas/ ecoam e6periEncias biogr@1icas causadas pelos custos e6ternalizados Ge pelas dis1unDes internasH dos sistemas de ao 1uncionalmente especializados F causadas tamb9m pelo parel.o do *stado/ de cu"a regulao dependem os sistemas de 1unDes sociais/ 0ue so comple6os e insu1icientemente coordenados. 8obrecargas deste tipo acumulam%se no mundo da vida. Io entanto/ este dispDe de antenas ade0uadas/ pois/ em seu .orizonte/ se entrelaam as biogra1ias privadas dos :usu@rios< dos sistemas de prestaDes 0ue eventualmente 1racassam. !s envolvidos so os -nicos a bene1iciar%se dessas prestaDes na 1orma de :valores de uso<. A1ora a religio/ a arte e a literatura/ somente as es1eras da vida :privada< dispDem de uma linguagem e6istencial/ na 0ual 9 poss>vel equili'rar, em nvel de uma )istria de vida / os problemas gerados pela sociedade. !s problemas tematizados na es1era p-blica pol>tica transparecem inicialmente na presso social e6ercida pelo so1rimento 0ue se re1lete no espel.o de

11 processos democr@ticos a opinio publica se converte em poder comunicativo/ 0ue tanto autoriza o legislador 0uanto legitima a administrao reguladora e impDe :obrigaDes de 1undamentao mais rigorosa a uma "ustia enga"ada no desenvolvimento do direito<.2+ Al9m da dimenso procedimental ou 1ormal/ 0ue 4abermas aponta como a -nica ade0uada ao mundo secularizado p7s%meta1>sico e As sociedades comple6as onde no e6iste um -nico et)os compartil.ado2L/ o paradigma procedimentalista traz uma dimenso de sociabilidade ou solidariedade social pela pr@tica da autodeterminao comunicativa en0uanto processo intersub"etivo de e6erc>cio da autonomia p-blica e privada.2K Iele/ a sociedade civil e a es1era p-blica pol>tica
e6periEncias pessoas de vida. */ a medida em 0ue essas e6periEncias encontram sua e6presso nas linguagens da religio/ da arte e da literatura/ a es1era p-blica :liter@ria</ especializada na articulao e na descoberta do mundo/ entrelaa%se com a pol>tica. 4@ uma unio pessoal entre os cidados do 4stado/ en0uanto titulares da es1era p-blica pol>tica/ e os mem'ros da sociedade/ pois F em seus pap9is complementares de trabal.adores e consumidores/ de segurados e pacientes/ de contribuintes do 1isco e de clientes de burocracias estatais/ de estudantes/ turistas/ participantes do transito/ etc. F eles esto e6postos/ de modo especial/ As e6igEncias espec>1icas e As 1al.as dos correspondentes sistemas de prestao. Io in>cio/ tais e6periEncias so elaboradas de modo :privado</ isto 9/ interpretadas no .orizonte de uma biogra1ia particular/ a 0ual se entrelaa com outras biogra1ias/ em conte6tos de mundos da vida comuns. !s canais de comunicao da es1era p-blica engatam%se nas es1eras da vida privada F as densas redes de interao da 1am>lia e do c>rculo de amigos e os contatos mais super1iciais com vizin.os/ colegas de trabal.o/ con.ecidos/ etc. F de tal modo 0ue as estruturas espaciais de interaDes simples podem ser ampliadas e abstra>das/ por9m no destru>das. ;e modo 0ue a orientao pelo entendimento/ 0ue prevalece na pr@tica cotidiana/ continua valendo tamb9m para uma comunicao entre estran)os/ 0ue se desenvolve em es1eras p-blicas comple6as e rami1icadas/ envolvendo amplas distancias.< Ibid. p. ( %().
2+ 2L

Ibid. p. 1)L%1)K.

:8ob as condiDes de uma compreenso p7s%meta1>sica do mundo/ s7 tem legitimidade o direito 0ue surge da 1ormao discursiva da opinio e da vontade de cidados 0ue possuem os mesmos direitos.< Ibid. p. 1#L.
2K

:! paradigma procedimental distingue%se dos concorrentes/ no apenas por ser :1ormal</ no sentido de :vazio< ou :pobre de conte-do<. 5ois a sociedade civil e a es1era p-blica pol>tica constituem para ele pontos de re1erencia e6tremamente 1ortes/ A luz dos 0uais/ o processo democr@tico e a realizao do sistema de direitos ad0uirem uma importNncia inusitada. *m sociedades comple6as/ as 1ontes mais escassas no so a produtividade de uma economia organizada pela economia de mercado/ nem a capacidade de regulao da administrao publica. ! 0ue importa preservar 9/ antes de tudo/ a solidariedade social/ em vias de degradao/ e as 1ontes do e0uil>brio da natureza/ em vias de esgotamento. !ra/ as 1oras da solidariedade social contemporNnea s7 podem ser regeneradas atrav9s das pr@ticas de autodeterminao comunicativa. ! pro"eto de realizao do direito/ 0ue se re1ere As condiDes de 1uncionamento de nossa sociedade/ portanto de uma sociedade 0ue surgiu em determinadas circunstancias .ist7ricas/ no pode ser meramente 1ormal. Todavia/ divergindo do paradigma liberal e do *stado social/ este paradigma do direito no antecipa mais um determinado ideal de sociedade/ nem uma determinada viso de vida boa ou de uma determinada opo pol>tica. 5ois ele 9 1ormal no sentido de 0ue apenas 1ormula as condiDes necess@rias segundo as 0uais os su"eitos do direito podem/ en0uanto cidados/ entender%se entre si para descobrir os seus problemas e o modo de solucion@%los.< Ibid. p. 1)(%1($.

12 ad0uirem posio de desta0ue no processo democr@tico/ modi1icando%se a concepo estan0ue de outrora de uma sociedade civil com status somente negativo apartada por completo de um *stado limitado.2) ?m tal paradigma procedimentalista do direito baseado/ como vimos/ na teoria do discurso/ traz a necessidade de uma concepo tamb9m procedimentalista de democracia/ en1im/ de um modelo deliberativo de democracia/ no 0ual o processo da pol>tica deliberativa constitui o Nmago do processo democr@tico. ! modelo deliberativo de democracia apresenta%se como uma tentativa de medio entre os modelos de democracia liberal e republicano. 2( Tal 0ual o paradigma procedimentalista do direito operou a s>ntese e a superao dos modelos do *stado liberal e do *stado social/ o conceito procedimental de democracia intenta combinar caracter>sticas dos dois modelos de democracia em disputa para 1ornecer um modelo mais ade0uado As democracias das sociedades comple6as atuais. $ 8egundo 2os9 de Albu0uer0ue &oc.a/ o modelo deliberativo .abermasiano 9
2)

:?ma autonomia privada assegurada serve como :garantia para a emergEncia< da autonomia p-blica/ do mesmo modo 0ue uma percepo ade0uada da autonomia p-blica serve como :garantia para a emergEncia< da privada. *sse comple6o circular mani1esta%se tamb9m na gEnese do direito vigente. 5ois o direito legitimo se reproduz no 1lu6o do poder regulado pelo *stado de direito/ 0ue se alimenta das comunicaDes de uma es1era p-blica pol>tica no transmitida por .erana e enraizada nos n-cleos privados do mundo da vida atrav9s de instituiDes da sociedade civil. Tal concepo de sociedade 1az com 0ue o 1ardo das e6pectativas normativas se deslo0ue do n>vel das 0ualidades/ competEncias e espaos da ao de atores/ para o n>vel das formas de comunicao, no 0ual se desenrola o "ogo da 1ormao in1ormal e no institucionalizada da opinio e da vontade. ! "ogo de gangorra entre os su"eitos de ao privados e estatais 9 substitu>do pelas 1ormas de comunicao mais ou menos intactas das es1eras privadas e p-blicas do mundo da vida/ de um lado/ e pelo sistema pol>tico de outro lado.< Ibid. p. 1#L.
2(

&!C4A/ 2os9 de Albu0uer0ue. .5mula 6inculante e Democracia . In: &3rgen /a'ermas, 78 anos: direito e democracia. Belo 4orizonte: W-men 2-ris/ 2$$(. p. 1$+. :A teoria do discurso/ 0ue obriga ao processo democr@tico com conotaDes mais 1ortemente normativas do 0ue o modelo liberal/ mas menos 1ortemente normativas do 0ue o modelo republicano/ assume por sua vez elementos de ambas as partes e os combina de uma maneira nova. *m consonNncia com o republicanismo/ ele reserva uma posio central para o processo pol>tico de 1ormao da opinio e da vontade/ sem no entanto entender a constituio "ur>dico%estatal como algo secund@rioM mais 0ue isso/ a teoria do discurso concebe os direitos 1undamentais e princ>pios do *stado de direito como uma resposta conse03ente A pergunta sobre como institucionalizar as e6igentes condiDes de comunicao do procedimento democr@tico. A teoria do discurso no torna a e1etivao de uma pol>tica deliberativa dependente de um con"unto de cidados coletivamente capazes de agir/ mas sim da institucionalizao dos procedimentos 0ue l.e digam respeito.< 4AB*&MA8/ 23rgen. 0 incluso do outro: estudos de teoria poltica . 8o 5aulo: *diDes WoTola/ 2$$2. p. 2)$.
$

1 uma esp9cie de traduo pol>tica da teoria da ao comunicativa/ pois vincula as decisDes dos con1litos pol>ticos a pr@ticas argumentativas nos diversos espaos p-blicos/ 0ue constituem a es1era p-blica/ 1onte da opinio e da vontade pol>tica in1ormal. ! modelo deliberativo de democracia/ em consonNncia com o paradigma procedimentalista do direito/ concebe/ pois/ o *stado como ancorado ao modelo comunicativo no 0ual se desenvolve o processo pol>tico/ cu"a pretenso de racionalidade reside "ustamente na 1ormao discursiva da opinio e da vontade. Ieste sentido/ ressalta 0ue o 0ue o modelo deliberativo opera 9 uma conciliao dos dois modelos anteriores de democracia/ compatibilizando a autonomia privada e a p-blica 0ue se complementam Gcon1orme o paradigma procedimental do direitoH e substituindo a concepo liberal do *stado como ente em separado da sociedade adstrita A atividade econQmica privada 0ue contra ele possui liberdades negativas Gadicionando a dimenso de solidariedade/ em con1ormidade com o paradigma procedimentalista do direitoH e a concepo republicana do *stado en0uanto comunidade 9tica/ 0ue torna o processo democr@tico dependente do agir con"unto de cidados virtuosos G0ue por sua incompatibilidade com as sociedades comple6as do mundo p7s%meta1>sico se torna irrealiz@vel en0uanto calcado em uma cidadania capaz de agir coletivamente e 0ue deve/ pois/ ser substitu>do por um modelo de legitimao democr@tica 0ue resida na institucionalizao dos processos e pressupostos comunicacionais e no "ogo entre deliberaDes institucionalizadas e opiniDes p-blicas 0ue se 1ormam de modo in1ormal 1H. 2 Ap7s analisar detal.adamente os modelos liberal e republicano / 4abermas
4AB*&MA8/ 23rgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Jolume II. 2a edio. &io de 2aneiro: Tempo Brasileiro/ 2$$ . p. 21. &!C4A/ 2os9 de Albu0uer0ue. .5mula 6inculante e Democracia . In: &3rgen /a'ermas, 78 anos: direito e democracia. Belo 4orizonte: W-men 2-ris/ 2$$(. p. 1$L. :A di1erena decisiva reside na compreenso do papel 0ue cabe ao processo democr@tico. Ia concepo :liberal</ esse processo cumpre a tare1a de programar o *stado para 0ue se volte ao interesse da sociedade: imagina%se o *stado como aparato da administrao p-blica/ e a sociedade como sistema de circulao de pessoas em particular e do trabal.o social dessas pessoas/ estruturado segundo leis de mercado. 8egundo a concepo :republicana</ a pol>tica no se con1unde com essa 1uno mediadoraM mais do 0ue isso/ ela 9 constitutiva do processo de coletivizao social como um todo. Concebe%se a pol>tica como 1orma de re1le6o sobre um conte6to de vida 9tico. *la constitui o medium em 0ue os integrantes de comunidades solid@rias surgidas de 1orma natural se conscientizam de sua interdependEncia m-tua e/ como cidados/ do
2 1

1# destaca as vantagens e desvantagens do modelo republicano e sugere seu modelo procedimentalista ou deliberativo de democracia como um terceiro modelo/ como uma alternativa 0ue combina as dimensDes mais vanta"osas das outras duas. *m consonNncia com a necessidade de superao do paradigma liberal do direito pelo paradigma procedimentalista devido A "@ mencionada crise do primeiro com as mudanas no papel do *stado advindas do *stado social/ 4abermas apro6ima seu modelo de democracia do modelo republicano/ mas o adapta A realidade das sociedades comple6as e plurais contemporNneas/ libertando%o de seu estreitamento 9tico. # Aponta como vantagem o sentido radicalmente democr@tico 0ue reside na auto%organizao da sociedade pelos cidados em m-tuo acordo pela via comunicativa. A desvantagem/ por sua vez/ residiria na e6cessiva idealizao 0ue tornaria o processo democr@tico dependente da virtuosidade de cidados
1orma e prosseguimento As relaDes pree6istentes de recon.ecimento m-tuo/ trans1ormando%as de 1orma volunt@ria e consciente em uma associao de "urisconsortes livres e iguais. Com isso/ a ar0uitetQnica liberal do *stado e da sociedade so1re uma mudana importante. Ao lado da instancia .ier@r0uica reguladora do papel soberano estatal e da instancia reguladora descentralizada do mercado/ ou se"a/ ao lado do poder administrativo e dos interesses pr7prios/ surge tamb9m a solidariedade como terceira fonte de integrao social G...H ;e acordo com a concepo republicana/ o status dos cidados no 9 determinado segundo o modelo das liberdades negativas/ 0ue elas podem reivindicar como pessoas em particular. !s direitos de cidadania/ direitos de participao e comunicao pol>tica so/ em primeira lin.a/ direitos positivos G...H 8egundo a concepo republicana/ a 1ormao da opinio e vontade pol>tica em meio A opinio p-blica e no parlamento no obedece As estruturas de processos de mercado/ mas As renitentes estruturas de uma comunicao p-blica orientada ao entendimento m-tuo. 5ara a pol>tica no sentido de uma pr@6is de autodeterminao por parte dos cidados do *stado/ o paradigma no 9 o mercado/ mas sim a interlocuo.< 4AB*&MA8/ 23rgen. 0 incluso do outro: estudos de teoria poltica . 8o 5aulo: *diDes WoTola/ 2$$2. p. 2L(%2KL. :T.is emp.asis on political participation and t.e Bidest%reac.ing democratization o1 decision% maCing processes is one t.at 23rgen 4abermasUs critical t.eorT s.ares Bit. t.e tradition usuallT re1erred to as t.at o1 republican or civic virtue. T.e crucial distinction betBeen t.e participatorT vision o1 contemporarT critical t.eorT and t.at o1 t.e tradition o1 civic virtues t.at t.inCers o1 t.e latter tradition more o1ten t.an not .ave 1ormulated t.eir vieBs o1 participatorT politics Bit. *6press .ostilitT toBard t.e institutions o1 modern civil societT/ liCe t.e marCet. Jirtue and commerce are t.oug.t to be antit.etical principles. 5articipatorT politics is considered possible eit.er 1or a land%based gentrT Bit. civil virtue or 1or citizens o1 t.e =reeC polis/ but not 1or comple6/ modern societies Bit. t.eir .ig.lT di11erentiated sp.eres o1 t.e economT/ laB/ politics/ civil and 1amilT li1e. In t.is broader conte6t t.e meaning o1 participation is altered. T.e e6clusive 1ocus on political participation is s.i1ted toBard a more inclusivelT understood concept o1 discursive Bill 1ormation. 5articipation is seen not as an activitT onlT possible in a narroBlT de1ined political realm but as an activitT t.at can be realized in t.e social and cultural sp.eres as Bell G...H T.is conception o1 participation/ B.ic. emp.asizes t.e determination o1 norms o1 action t.roug. t.e practical debate o1 all a11ected bT t.em/ .as t.e distinct advantage over t.e republican or civic%virtue conception t.e it articulates a vision o1 political true to t.e realities o1 comple6/ modern societies.< B*I4ABIB/ 8eTla. ,odels of -u'lic .pace: /anna) 0rendt, t)e 1i'eral 2radition, and &3rgen /a'ermas! In: /a'ermas and t)e -u'lic .p)ere. *d. Craig Cal.oun. Cambridge: MIT 5ress/ 1((2.
#

1+ orientados ao bem comum/ ou se"a/ pelo 1oco e6clusivo nos acordos m-tuos de car@ter 9tico. Assim/ conclui 0ue o erro republicano consiste em uma conduo estritamente 9tica dos discursos pol>ticos.
+

?m conceito de democracia ade0uado As sociedades comple6as/ nas 0uais o .orizonte 9tico dos cidados na maioria das vezes no 9 compartil.ado/ deve/ pois/ ser um conceito de pol>tica deliberativa 0ue 1az "us "ustamente As diversidades e divergEncias pr7prias dessas sociedades/ pelo deslocamento da razo pr@tica dos direitos universais do .omem ou da eticidade concreta de uma determinada comunidade para se instalar na estrutura de comunicao ling3>stica.
L

Assim o recon.ecimento m-tuo e a dimenso de solidariedade como 1onte de integrao social 1azem parte do modelo procedimentalista de democracia/ em consonNncia com o paradigma procedimentalista do direito/ mas no da mesma 1orma 0ue no modelo republicano de democracia/ pois no se trata da re1le6o acerca de um conte6to de vida 9tico comum K/ mas na deliberao pol>tica intersub"etiva voltada A legitimao democr@tica pela aceitabilidade racional de todos os poss>veis atingidos.
)

Importante ressaltar/ en1im/ 0ue/ como no modelo liberal/ o limite entre *stado e sociedade permanece respeitado/ mas no se con1igura mais como um es0uema de compartimentos 1ec.ados de 1orma estan0ue/ posto 0ue sociedade civil opera como 1onte de legitimao democr@tica en0uanto 1undamento social
+ L K

Ibid. p. 2KL. Ibid. p. 2K).

:modelo republicano. ;iversamente/ para o modelo republicano a pol>tica seria elemento constitutivo do processo social em seu con"unto e o mecanismo de integrao social/ a solidariedade. A participao em uma pr@tica comum con1iguraria o status de cidado atrav9s do e6erc>cio das c.amadas liberdades positivas/ entre as 0uais merecem relevo os direitos de participao e comunicao na vida pol>tica. Iessa concepo de democracia o *stado 9 concebido como uma comunidade 9tica.< &!C4A/ 2os9 de Albu0uer0ue. .5mula 6inculante e Democracia. In: &3rgen /a'ermas, 78 anos: direito e democracia . Belo 4orizonte: W-men 2-ris/ 2$$(. p. 1$+. :*m 1ace disso/ a teoria do discurso conta com a intersub"etividade mais avanada presente em processos de entendimento m-tuo 0ue se cumprem/ por um lado/ na 1orma institucionalizada de aconsel.amentos em corporaDes parlamentares/ bem como/ por outro lado/ na rede de comunicao 1ormada pela opinio p-blica de cun.o pol>tico. *ssas comunicaDes sem su"eito/ internas e e6ternas As corporaDes pol>ticas e programadas para tomar decisDes/ 1ormam arenas nas 0uais pode ocorrer a 1ormao mais ou menos racional da opinio e da vontade acerca de temas relevantes para o todo social e sobre mat9rias carentes de regulamentao.< Ibid. p. 2)$%2)1.
)

1L das opiniDes p-blicas autQnomas. ( ;esta 1orma/ o poder socialmente integrativo da solidariedade se autonomiza e se contrapDe ao outros dois poderes Gdin.eiro e administraoH#$/ sendo a 1onte de racionalizao#1 discursiva das decisDes pol>ticas. :5ortanto/ o modelo deliberativo no dispensa a democracia liberal 0ue 9 o marco dentro do 0ual se desloca.<#2 $. % papel da jurisdio constitucional se"undo o paradi"ma procedimental
:Ao estabelecer suas pol>ticas/ o legislador interpreta e estrutura direitos/ ao passo 0ue a justia s7 pode mobilizar as razDes 0ue l.e so dadas/ segundo o :direito e a lei</ a 1im de c.egar a decisDes coerentes num caso concreto. Isso vale tamb9m/ como vimos/ para as interpretaDes construtivas de um tribunal constitucional/ cu"o papel 9 alvo de restriDes por parte de uma compreenso procedimentalista do direito. ! paradigma prodecimentalista do direito procura proteger/ antes de tudo/ as condiDes do procedimento democr@tico. *las ad0uirem um estatuto 0ue permite analisar/ numa outra luz/ os di1erentes tipos de con1lito. !s lugares abandonados pelo participante autQnomo e privado do mercado e pelo cliente das burocracias do *stado social passam a ser ocupados por cidados 0ue participam de discursos pol>ticos/ articulando e 1azendo valer interesses 1eridos/ e colaboram na 1ormao de crit9rios para o tratamento igualit@rio de casos iguais e para o tratamento di1erenciado de casos di1erentes. Ia medida em 0ue os programas legais dependem de uma concretizao 0ue contribui para desenvolver o direito F a tal ponto 0ue a "ustia/ apesar de todas as cautelas/ 9 obrigada a tomar decisDes nas zonas cinzentas
:...anT conception o1 t.e public sp.ere t.at re0uires s 8.arp separation betBeen GassociationalH civil societT and t.e state Bill be unable to imagine t.e 1orms o1 sel1%management/ interpublic coordination/ and political accountabilitT t.at are essential to a democratic and egalitarian societT. T.e bourgeois conception o1 t.e public sp.ere/ t.ere1ore/ is not ade0uate 1or contemporarT critical t.eorT.X '&A8*&/ IancT. 9et)in:ing t)e -u'lic .p)ere: 0 ;ontri'ution to t)e ;ritique of 0ctuall< 4*isting Democrac<. In: /a'ermas and t)e -u'lic .p)ere. *d. Craig Cal.oun. Cambridge: MIT 5ress/ 1((2.
#$ (

4AB*&MA8/ 23rgen. 0 incluso do outro: estudos de teoria poltica. 8o 5aulo: *diDes WoTola/ 2$$2. p. 2)1.
#1

:Com a teoria do discurso/ novamente entra em cena outra noo: procedimento e pressupostos comunicacionais da 1ormao democr@tica da opinio e da vontade 1uncionam como importantes escoadouros da racionalizao discursiva das decisDes de um governo e administrao vinculados ao direito e A lei. &acionalizao signi1ica mais 0ue mera legitimao/ mas menos 0ue a pr7pria ao de constituir o poder. ! poder administrativamente dispon>vel modi1ica seu estado de mero agregado desde 0ue se"a retroalimentado por uma 1ormao democr@tica da opinio e da vontade 0ue no apenas e6era posteriormente o controle do e6erc>cio do poder pol>tico/ mas 0ue tamb9m o programe/ de uma maneira ou de outra. A despeito disso/ o poder pol>tico s7 pode :agir<. *le 9 um sistema parcial especializado em decisDes coletivamente vinculativas/ ao passo 0ue as estruturas comunicativas da opinio p-blica compDem um rede amplamente disseminada de sensores 0ue reagem A presso das situaDes problem@ticas no todo social e 0ue simulam opiniDes in1luentes. A opinio p-blica trans1ormada em poder comunicativo segundo procedimentos democr@ticos no pode :dominar</ mas apenas direcionar o uso do poder administrativo para determinados canais. < Ibid. p. 2)2.
#2

&!C4A/ 2os9 de Albu0uer0ue. .5mula 6inculante e Democracia . In: &3rgen /a'ermas, 78 anos: direito e democracia. Belo 4orizonte: W-men 2-ris/ 2$$(. p. 1$L.

1K
0ue surgem entre a legislao e a aplicao do direito %/ os discursos acerca da aplicao do direito tEm 0ue ser complementados/ de modo claro/ por elementos dos discursos de 1undamentao. *sses elementos de uma 1ormao 0uase%legisladora da opinio e da vontade necessitam certamente de um outro tipo de legitimao. ! 1ardo desta legitimao suplementar poderia ser assumido pela obrigao de apresentar "usti1icaDes perante um '7rum "udici@rio critico. Isso seria poss>vel atrav9s da institucionalizao de uma es1era p-blica "ur>dica capaz de ultrapassar a atual cultura de especialistas e su1icientemente sens>vel para trans1ormar as decisDes problem@ticas em 1oco de controv9rsias p-blicas.<#

Con1orme se pode in1erir do trec.o reproduzido acima/ 4abermas no nega/ A luz de sua concepo de democracia/ a interpretao construtiva do tribunal constitucional/ especialmente por0ue concebe o princ>pio da separao de poderes de 1orma diversa da esposada pelo modelo liberal. Io obstante/ seu paradigma procedimentalista do direito/ bem como seu modelo deliberativo de democracia/ impDe restriDes A 1uno de interpretao construtiva do tribunal constitucional. Isto por0ue/ o paradigma procedimentalista tem como principal ob"etivo a proteo das condiDes do procedimento democr@tico. Ao realizar em sua teoria uma abordagem re1le6iva/ e no concretista/ 4abermas/ em consonNncia com seu paradigma procedimentalista do direito/ concebe di1erentemente o es0uema cl@ssico da diviso de poderes/ 0ue prov9m do paradigma liberal 0ue pretende ver superado. ! es0uema cl@ssico do modelo liberal parte da premissa/ "@ apontada no t7pico anterior/ da separao total entre *stado e sociedade civil/ ignorando as relaDes intersub"etivas e a autonomia p-blica dos cidados/ 0ue possuem apenas liberdades negativas. ! positivismo/ com sua concepo 1iccional do ordenamento "ur>dico como um sistema de regras 1ec.ado e completo e a separao de poderes concebida de 1orma absoluta ou in1le6>vel so sintomas desta viso de mundo. A necessidade de uma reinterpretao do princ>pio da separao de poderes adv9m "ustamente da crise/ "@ apontada/ do paradigma de direito do *stado social/ 0ue operou a materializao do direito ## e com isso sua indeterminao/ consoante
#

4AB*&MA8/ 23rgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade . Jolume II. 2a edio. &io de 2aneiro: Tempo Brasileiro/ 2$$ . p. 1) %1)#.
##

:A atual critica ao direito/ num *stado sobrecarregado com tare1as 0ualitativamente novas e 0uantitativamente maiores/ resume%se a d7i pontos: a lei parlamentar perde cada vez mais seu e1eito impositivo e o princ>pio da separao de poderes corre perigo. *n0uanto a administrao cl@ssica podia concentrar%se em tare1as de ordenao de uma sociedade econQmica/ entregue A auto%regulao econQmica/ ela s7 devia intervir/ em princ>pio/ 0uando a ordem garantida pelo *stado de direito e pelo direito constitucional 1osse perturbada. A lei geral e abstrata/ 0ue traduz 1atos t>picos em conceitos "ur>dicos determinados e os associa a conse03Encias "ur>dicas

1) o ponto de vista do paradigma liberal positivista. Con1orme outrora aludido/ 4abermas re"eita a alternativa neoliberal de retorno ao paradigma anterior/ o do estado liberal#+/ por entender 0ue o crescimento e a mudana 0ualitativa das tare1as do *stado trou6eram a necessidade de uma legitimao de tipo diverso#L/ pela gEnese democr@tica do direito atrav9s de um processo pol>tico com condiDes procedimentais de normatizaDes leg>timas levado a cabo por uma sociedade "ur>dica 0ue se organiza a si mesma.#K * 9 "ustamente essa tomada de posio pela manuteno do compromisso com o *stado social/ e pela conse03ente re"eio A proposta neoliberal/ 0ue traz a necessidade de uma nova concepo da relao entre *stado e sociedade civil/ da Constituio e do princ>pio da separao de poderes.#) 4abermas vislumbra 0ue a
claramente de1inidas/ tin.a sido concebida em 1uno desses casosM pois o sentido da ordem "ur>dica consistia em proteger a liberdade "ur>dica das pessoas contra intromissDes de um aparel.o de *stado limitado A manuteno da ordem. To logo/ por9m/ a administrao do *stado social 1oi tomada para tare1as de estruturao e de regulao pol>tica/ a lei em sua 1orma cl@ssica no era mais su1iciente para programar a pr@tica da administrao G...H ! le0ue das 1ormas do direito 1oi ampliado atrav9s de leis relativas a medidas/ leis e6perimentais de car@ter tempor@rio e leis de regulao/ de progn7stico inseguroM e a insero de cl@usulas gerais/ re1erencias em branco e/ principalmente/ de conceitos "ur>dicos indeterminados na linguagem do legislador/ desencadeou a discusso sobre a :indeterminao do direito</ a 0ual 9 motivo de in0uietao para a "urisprudEncia americana e alem.< Ibid. p. 1K %1K#.
#+

:R certo 0ue o paradigma do direito 1ornecido pelo *stado social no consegue mais convencer plenamente. Mesmo assim/ as di1iculdades desse novo paradigma/ 0ue BScCen1Srde analisa com grande acuidade/ no constituem razo su1iciente para a restaurao do antigo . 4AB*&MA8/ 23rgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Jolume I. 2a edio. &io de 2aneiro: Tempo Brasileiro/ 2$$ . p. 12.
#L

4AB*&MA8/ 23rgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Jolume II. 2a edio. &io de 2aneiro: Tempo Brasileiro/ 2$$ . p. 1K1.
#K

:Al9m do mais/ o paradigma procedimental do direito resulta de uma controv9rsia acerca de paradigmas/ partindo da premissa/ segundo a 0ual o modelo "ur>dico liberal e o do *stado social interpretam a realizao do direito de modo demasiado concretista, ocultando a relao interna 0ue e6iste entre autonomia privada e p-blica/ e 0ue deve ser interpretada caso a caso.< Ibid. p. 1)1%1)2.
#)

:5ouco importa o modo com as 0uestDes da institucionalizao "udicial da diviso de poderes so avaliadas: no 9 necess@rio e nem 5oss>vel um retorno A concepo liberal do *stado/ segundo a 0ual/ :direitos 1undamentais so apenas direitos sub"etivos de liberdade em oposio ao poder do *stado e no simultaneamente normas ob"etivas de princ>pio e obrigat7rias para todos os dom>nios do direito< G...H * se F impulsionados pelas atuais circunstancias do compromisso com o *stado social F pretendemos manter/ no apenas o *stado de direito/ mas o *stado democr@tico de direito e/ com isso/ a id9ia da auto%organizao da comunidade "ur>dica/ ento a constituio no pode mais ser entendida apenas como uma :ordem< 0ue regula primariamente a relao entre o *stado e os cidados. ! poder social/ econQmico e administrativo/ necessita de disciplinamento por parte do *stado de direito. ;e outro lado/ por9m/ a constituio tamb9m no ode ser entendida como uma ordem "ur>dica global e concreta/ destinada a impor a priori uma determinada 1orma de vida sobre a sociedade. Ao contrario/ a constituio determina procedimentos pol>ticos/ segundo os 0uais os cidados/ assumindo seu direito de autodeterminao/ podem perseguir cooperativamente o pro"eto

1( sa>da para a crise reside "ustamente no deslocamento do 1oco concretista 0ue encarcera o direito e a pol>tica no *stado para uma compreenso re1le6iva do direito e da pol>tica alocada tamb9m na sociedade civil politizada e autQnoma privada e publicamente.#( Con1orme "@ abordamos na e6posio acerca do paradigma procedimentalista do direito/ um dos elementos deste paradigma "ur>dico 9 a teoria da sociedade 1undada na comunicao e segundo este postulado/ o sistema pol>tico estruturado nos moldes do *stado de direito 9 apenas um sistema de ao entre outros/ inserido no mundo da vida por meio de uma es1era p-blica 0ue se ancora em uma sociedade civil. *is a superao/ viabilizada pelo paradigma procedimentalista/ da separao absoluta entre *stado e sociedade/ a6ioma do paradigma liberal/ e do conse03ente encerramento da pol>tica no *stado operado por ela.+$
:! avano do direito regulativo o1erece apenas a ocasio para a dissoluo de uma determinada 1igura .ist7rica da diviso de poderes no *stado de direito. 4o"e em dia/ o legislador pol>tico tem 0ue escol.er entre o direito 1ormal/ o material e o procedimental: tudo depende da mat9ria a ser regulada. ;a> a necessidade de uma nova institucionalizao do princ>pio da separao de poderes. 5ois o mane"o re1le6ivo de 1ormas "ur>dicas alternativas pro>be 0ue se tome a lei geral e abstrata como o -nico ponto de re1erencia para a separao institucional entre instNncias 0ue legislam/ 0ue e6ecutam e 0ue aplicam o direito. Mesmo durante o per>odo liberal/ a separao 1uncional no coincidiu per1eitamente com a separao institucional de poderes. Io entanto/ as di1erenas surgiram claramente no decorrer do desenvolvimento do *stado social.<+1
de produzir condiDes "ustas de vida Go 0ue signi1ica: mais corretas por serem e0uitativasH.< 4AB*&MA8/ 23rgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade . Jolume I. 2a edio. &io de 2aneiro: Tempo Brasileiro/ 2$$ . p. 2+% 2L. Ainda sobre a modi1icao da concepo de Constituio: :?ma constituio/ 0ue estrutura no apenas o *stado em sentido estrito/ mas tamb9m a pr7pria es1era p-blica GY11entlic.CeitH/ dispondo sobre a organizao da pr7pria sociedade e/ diretamente/ sobre setores da vida privada/ no pode tratar as 1oras sociais e privadas como meros ob"etos. *la deve integr@%las ativamente en0uanto su"eitos.< 4ZB*&W*/ 5eter. /ermen#utica ;onstitucional. 5orto Alegre: 8ergio Antonio 'abris *ditor/ 2$$2. p. .
#(

:5odemos discutir a 1ormulao e os parNmetros destes e de outros diagn7sticos da crise. *m 0ual0uer caso/ eles levantam tendEncias de crise e6istentes no *stado de direito/ as 0uais impedem evasivas/ ou o retorno puro e simples A concepo liberal do *stado de direito. 5or9m o racioc>nio/ segundo o 0ual a comple6idade das novas tare1as de regulao ultrapassa o medium do direito en0uanto tal/ no 9 conclusivo. 5ois a 1ora de integrao social do direito s7 seria superada estruturalmente/ caso a crise do *stado de direito se revelasse sem sa>da. Io meu entender/ os 0ue sugerem 0ue ela 9 sem sa>da tEm uma compreenso preconcebida do direito/ 1i6ada na atividade do *stado.< 4AB*&MA8/ 23rgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade . Jolume II. 2a edio. &io de 2aneiro: Tempo Brasileiro/ 2$$ . p. 1K).
+$

:... o paradigma procedimental do direito resulta de uma controv9rsia acerca de paradigmas/ partindo da premissa/ segundo a 0ual o modelo "ur>dico liberal e o do *stado social interpretam a realizao do direito de modo demasiado concretista, ocultando a relao interna 0ue e6iste entre autonomia privada e publica/ e 0ue deve ser interpretada caso a caso.< Ibid. p. 1)1%1)2.

2$ Isto dito/ podemos in1erir 0ue o paradigma procedimentalista con1ere e endossa uma posio ativa por parte do "udici@rio e do tribunal constitucional. Isto por0ue a materializao do direito operada pelo *stado social no pode ser simplesmente ignorada com o retorno ao paradigma liberal anterior. A :remoralizao< do direito ocorrida com a introduo de normas de princ>pio 0ue ora perpassam a ordem "ur>dica gera uma indeterminao do direito ou uma necessidade de concretizao dos programas legais 0ue obriga a "ustia a tomar decisDes nas zonas cinzentas 0ue surgem entre a legislao e a aplicao do direito. ;esta 1orma/ 9 patente 0ue o ordenamento "ur>dico no pode mais ser concebido como um sistema 1ec.ado e auto%re1erenciado de normas/ o 0ue/ por sua vez/ traz a necessidade de uma interpretao construtiva do direito. Ieste sentido/ 4abermas concorda com ;BorCin ao compreender 0ue a e6istEncia de princ>pios e a incompletude do ordenamento/ 0ue se traduzem em zonas cinzentas para as 0uais as regras em sentido estrito no apresentam respostas prontas/ demanda do "ulgador uma postura mais o1ensiva 0ue a de :boca da lei</ classicamente a ele atribu>da pelo modelo liberal. 4abermas concorda com ;BorCin tamb9m 0uanto A necessidade de racionalizao das decisDes "udiciais com a re"eio A possibilidade de e6erc>cio da discricionariedade nos casos de lacuna/ por ser a 1undamentao racional pressuposto essencial da democracia. Contudo/ 9 "ustamente na 1orma de racionalizao 0ue 4abermas se a1asta de ;BorCin. *n0uanto ;BorCin/ ainda atrelado ao paradigma liberal/ concebe o "uiz 49rcules como o -nico ator respons@vel pela tare1a monumental de reconstruo do direito vigente G1oco e6clusivo no *stado de direito/ como -nico espao pol>ticoH/ 4abermas ap7ia sua teoria construtivista no modelo procedimentalista ou discursivo do direito/ em superao aos modelos liberal e do *stado social/ no 0ual a reconstruo do direito vigente no 9 levada a cabo pela idealizao de um "uiz com saber sobre%.umano/ por uma construo te7rica realizada monologicamente/ mas pelo agir comunicativo ou pela pr@tica da argumentao de uma :comunidade aberta dos int9rpretes da constituio</ no dizer de 5eter 4Pberle/ en1im/ pela intersub"etividade da coletividade deliberativa. +2
+1 +2

Ibid. p. 1)2.

:A vinculao se converte em liberdade na medida 0ue se recon.ece 0ue a nova orientao .ermenEutica consegue contrariar a ideologia da subsuno. A ampliao do c>rculo dos

21 5ortanto/ 4abermas concebe as pessoas como cidados com autonomia privada e p-blica e/ neste sentido/ com direitos positivos de participao. !s pap9is centrais desempen.ados pela sociedade civil e pela es1era p-blica politica no modelo procedimentalista de democracia .abermasiano denotam tal concepo. * 9 por tudo isso 0ue o paradigma procedimentalista/ baseado na teoria do discurso/ apesar de conceber o papel ativo do tribunal constitucional/ pela necess@ria reinterpretao do principio da separao de poderes/ ao mesmo tempo restringe este ativismo pela e6igEncia de legitimao racional das decisDes da corte pela gEnese democr@tica do direito. ! ativismo da corte constitucional/ portanto/ 9 limitado/ sob a 7tica do paradigma procedimentalista do direito e do modelo deliberativo de democracia/ pela autonomia p-blica dos cidados 0ue/ en0uanto titulares de uma es1era p-blica "ur>dica politizada/ 1azem parte de uma coletividade deliberativa/ de uma sociedade "ur>dica 0ue se organiza a si mesma atrav9s intersub"etividade do agir comunicativo. ! recon.ecimento m-tuo e a dimenso de solidariedade como 1onte de integrao social/ 0ue 1azem parte do modelo procedimentalista de democracia/ em consonNncia com o paradigma procedimentalista do direito/ en0uanto deliberao pol>tica intersub"etiva voltada A legitimao democr@tica pela aceitabilidade racional de todos os poss>veis atingidos/ operam/ pois/ como elementos da teoria .abermasiana 0ue permitem o deslocamento do 1oco concretista 0ue encarcera o direito e a pol>tica no *stado para uma compreenso re1le6iva do direito e da pol>tica alocada tamb9m na sociedade civil politizada e autQnoma privada e publicamente. A teoria da sociedade 1undada na comunicao/ por sua vez/ ao conceber o sistema pol>tico estruturado nos moldes do *stado de direito apenas como um
int9rpretes a0ui de1endida 9 apenas a conse03Encia da necessidade/ por todos de1endida/ de integrao da realidade no processo de interpretao. R 0ue os int9rpretes em sentido amplo compDem essa realidade pluralista. 8e se recon.ece 0ue a norma no 9 uma deciso pr9via/ simples e acabada/ .@ de se indagar sobre os participantes no seu desenvolvimento 1uncional/ sobre as 1oras ativas da la= in pu'lic action Gpersonalizao/ pluralizao da interpretao constitucional[H. Vual0uer int9rprete 9 orientado pela teoria e pela pr@6is. Todavia/ essa pr@6is no 9/ essencialmente/ con1ormada pelos int9rpretes o1iciais da Constituio.< 4ZB*&W*/ 5eter. /ermen#utica ;onstitucional. 5orto Alegre: 8ergio Antonio 'abris *ditor/ 2$$2. p. $% 1. Ainda: :A sociedade 9 livre e aberta na medida 0ue se amplia o c>rculo dos int9rpretes da Constituio em sentido lato.< Ibid. p. #$.

22 sistema de ao entre outros/ inserido no mundo da vida por meio de uma es1era p-blica 0ue se ancora em uma sociedade civil viabiliza a superao da separao absoluta entre *stado e sociedade/ a6ioma do paradigma liberal/ e do conse03ente encerramento da pol>tica no *stado operado por ela. *ste 1ortalecimento do papel da cidadania/ da sociedade civil e da 1ormao da opinio e da vontade por meio do agir comunicativo com o entrelaamento entre mundo da vida e sistema/ entre autonomia privada e p-blica/ entre soberania popular institucionalizada e no institucionalizada/ impede o ativismo "udicial pleno por0ue isto signi1icaria uma absoro do mundo da vida pelo sistema/ pela GreHconstruo Gileg>timaH de um direito ileg>timo/ de gEnese no democr@tica. ;esta 1orma/ o empo=erment das pessoas privadas impede um paternalismo do tribunal constitucional de todo inade0uado com o modelo deliberativo de democracia.+ Isto por0ue/ como "@ a1irmado/ no paradigma procedimentalista do direito a autonomia privada e a p-blica se entrelaam necessariamente em uma auto% organizao da comunidade "ur>dica. ! paradigma procedimentalista do direito ressalta o status das pessoas en0uanto autores da ordem "ur>dica da 0ual so destinat@rios e deita a legitimidade do direito "ustamente nesta autonomia das pessoas privadas/ posto 0ue segundo uma compreenso p7s%meta1>sica do mundo/ a legitimidade do direito vigente pode pretender residir to somente na 1ormao discursiva da opinio e da vontade de cidados livres e iguais/ pelo 0ue as e6pectativas de racionalizao e legitimao do direito Gpela aceitabilidade racionalH se localizam nas 1ormas de comunicao/ en0uanto estruturas abstratas de recon.ecimento m-tuo. ! 0ue 4abermas re"eita 9 o paternalismo do tribunal constitucional por0ue o
+

:A discusso sobre o tribunal constitucional F sobre seu ativismo ou automod9stia F no pode ser conduzida in a'stracto. Vuando se entende a constituio como interpretao e con1igurao de um sistema de direitos 0ue 1az valer o ne6o interno entre autonomia privada e p-blica/ 9 bem% vinda uma "urisprudEncia constitucional o1ensiva GoffensivH em casos nos 0uais se trata da imposio do procedimento democr@tico e da 1orma deliberativa da 1ormao pol>tica da opinio e da vontade: tal "urisprudEncia 9 at9 e6igida normativamente. Todavia/ temos 0ue livrar o conceito de pol>tica deliberativa de conotaDes e6cessivas 0ue colocariam o tribunal constitucional sob presso permanente. *le no pode assumir o papel de um regente 0ue entra no lugar de um sucessor menor de idade. 8ob os ol.ares cr>ticos de uma es1era p-blica politizada F da cidadania 0ue se trans1ormou na :comunidade dos int9rpretes da constituio<%/ o tribunal constitucional pode assumir/ no mel.or dos casos/ o papel de um tutor.< 4AB*&MA8/ 23rgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Jolume I. 2a edio. &io de 2aneiro: Tempo Brasileiro/ 2$$ . p. #K.

2 paradigma procedimentalista/ apoiado na teoria do discurso/ entende a pol>tica deliberativa como constitutiva e/ portanto/ e6ercitada de 1orma cont>nua e permanente/ como modo normal,regular do e6erc>cio do poder constituinte e no como um estado de e6ceo/ como concebe o republicanismo/ atrelado A concepo 9tica da autonomia do cidado.+# 4abermas e6plica 0ue tal concepo e6cepcionalista da pr@tica pol>tica/ A 0ual a tradio republicana adere por ligar a pr@tica pol>tica dos cidados ao et)os de uma comunidade na 0ual a pol>tica 1ica dependente do agir de cidados virtuosos/ leva A necessidade de um :lugar%tenente pedag7gico<++/ a atuar como regente durante o tempo em 0ue o povo soberano se concentra no seu modo normal de privatismo cidado+L e "ustamente para compensar o desn>vel 0ue se 1orma entre o ideal republicano e a realidade constitucional. Isto por0ue/ a imputao de virtude como re0uisito para o e6erc>cio da pol>tica deliberativa leva a 0ue se perceba o processo democr@tico real como uma pol>tica desvirtuada ou :deca>da<.+K
+#

:As caracter>sticas e6cepcionais do processo democr@tico/ delineado normativamente/ esclarecem%se pelo 1ato de Mic.elman e outros :comunitaristas< no entenderem a cidadania ou :citizens.ip< de modo "ur>dico/ e sim 9tico. 8egundo esta interpretao cl@ssica/ na es1era p-blica pol>tica/ os cidados procuram a0uilo 0ue para eles 9 o mel.or/ en0uanto coletividade. 8eguindo uma lin.a romNntica/ Mic.elman trans1orma a tendEncia ao bem coletivo numa apropriao .ermenEutica de :tradiDes constitutivas<. 8omente a pertena a uma 1orma de vida compartil.ada intersub"etivamente e a conscientizao sobre um comple6o cultural pr9vio esclarecem por 0ue os cidados podem alcanar um consenso em geral sobre a soluo de problemas 0ue se apresentam F e sobre medidas para a0uilo 0ue pode valer respectivamente como :mel.or<soluo.< Ibid. p. #L.
++ +L

Ibid. p. #+.

:Ium conte6to an@logo/ Bruce AcCerman reage a essa tenso e6terna entre 1acticidade e validade/ introduzindo a .upreme ;ourt como mediadora entre o ideal e a realidade. *le propDe 0ue interpretemos o vaiv9m das inovaDes pol>ticas/ seguindo o modelo Cu.niano do desenvolvimento da ciEncia. ;o mesmo modo 0ue os 0ue1azeres :normais<da ciEncia s7 so interrompidos raramente por :revoluDes< 0ue permitem introduzir novos paradigmas/ assim tamb9m o andar normal do empreendimento pol>tico autonomizado burocraticamente: ele corresponde A descrio liberal de uma luta pelo poder/ conduzida estrategicamente e dirigida pelo interesse pr7prio. 8omente 0uando a .ist7ria se torna 0uente/ ou se"a/ em :momentos de uma e6citao pol>tica constitucional</ :o povo< saiu da normalidade de seu privatismo cidado/ apropria%se da pol>tica 0ue l.e 9 burocraticamente estran.a e cria provisoriamente F como na era do >e= Deal F uma base de legitimao no prevista para inovaDes 0ue apontam para o 1uturo. *sse modo vitalista de interpretar a autodeterminao democr@tica coloca a vontade popular/ durante muito tempo latente/ numa oposio A legislao institucionalizada dos representantes por ele eleitos. ;urante esses intervalos/ os "u>zes do Tribunal Constitucional 'ederal/ no papel de guardies de uma pr@tica de autodeterminao atualmente silenciada e congeladas nas rotinas do neg7cio parlamentar/ devem assumir vicariamente os direitos de autodeterminao do povo. Como lugar%tenente republicano das liberdades positivas 0ue os pr7prios cidados/ en0uanto portadores nomeados dessas liberdades/ no podem e6ercer/ o tribunal constitucional termina reassumindo o papel paternalista.< Ibid. p. ##.
+K

:! interessante 9 0ue o republicanismo/ ao contrario do 0ue sua inspirao democr@tico%radical talvez 1aa supor/ no se trans1orma no advogado do auto%controle "udicial. *le 9 a 1avor de um ativismo constitucional/ por0ue a "urisprudEncia constitucional deve compensar o desn>vel

2#
:8omente as condi"es processuais da g#nese democrtica das leis asseguram a legitimidade do direito. 5artindo dessa compreenso democr@tica/ 9 5oss>vel encontrar um sentido para as competEncias do tribunal constitucional/ 0ue corresponde A inteno da diviso de poderes no interior do *stado de direito: o tribunal constitucional deve proteger o sistema de direitos 0ue possibilita a autonomia privada e p-blica dos cidados. ! es0uema cl@ssico da separao e da interdependEncia entre os poderes do *stado no corresponde mais a essa inteno/ uma vez 0ue a 1uno dos direitos 1undamentais ao pode mais apoiar%se nas concepDes sociais embutidas no paradigma do direito liberal/ portanto no pode limitar%se a proteger os cidados naturalmente autQnomos contra os e6cessos do aparel.o estatal. A autonomia privada tamb9m 9 ameaada atrav9s de posiDes de poder econQmicas e sociais e dependente/ por sua vez/ do modo e da medida em 0ue os cidados podem e1etivamente assumir os direitos de participao e de comunicao de cidados do *stado. 5or isso/ o tribunal constitucional precisa e6aminar os conte-dos de normas controvertidas especialmente no conte6to dos pressupostos comunicativos e condiDes procedimentais do processo de legislao democr@tico. Tal compreenso procedimentalista da constituio imprime uma virada Te7rico%democr@tica ao problema de legitimidade do controle "urisdicional da constituio.<+)

4abermas adota uma compreenso procedimetalista da constituio +(/ mas como "@ delineado/ a depura da limitao gerada pela concepo republicana e6cepcionalista da deliberao pol>tica. *le re1ormula a proposta de *lTL$ reproduzida no trec.o acima "ustamente por conceber a autodeterminao dos cidados como autonomia p-blica e6ercida continuamente en0uanto processo de 1ormao de opinio e de vontade pol>tica por via comunicativa. Assim/ no
e6istente entre o ideal republicano e a realidade constitucional. Ia medida em 0ue a pol>tica deliberativa 9 renovada atrav9s do esp>rito da pol>tica aristot9lica/ esse conceito permanece re1erido As virtudes do cidado orientado pelo bem comum. * essa imputao de virtude coloca o processo democr@tico/ do modo como ele se desenvolve realmente nas democracias de massa do *stado social/ na luz p@lida de uma pol>tica instrumentalisticamente desvirtuada/ :deca>da<. Ibid. p. # .
+) +(

Ibid. p. 2L.

:5erante o legislador pol>tico/ o tribunal no pode arrogar%se o papel de critico da ideologiaM ele est@ e6posto A mesma suspeita de ideologia e no pode pretender nen.um lugar neutro 1ora do processo pol>tico.< Ibid. p. # .
L$

:8e agudizarmos :republicanamente< nossa sensibilidade/ em relao aos componentes deliberativos do processo de legislao envolvidos na 0uesto da legitimidade da "urisprudEncia constitucional/ poderemos 1ormular de modo mais espec>1ico a proposta procedimentalista de *lT. A compreenso republicana da pol>tica lembra o ne6o interno entre o sistema de direitos e a autonomia pol>tica dos cidados. Iesta perspectiva/ o tribunal constitucional precisa utilizar os meios dispon>veis no Nmbito de sua competEncia para 0ue o processo da normatizao "ur>dica se realize sob condiDes da pol>tica deliberativa/ 0ue 1undam legitimidade. *sta/ por sua vez/ est@ ligada aos pressupostos comunicativos pretensiosos de arenas pol>ticas/ 0ue no se limitam A 1ormao da vontade institucionalizada em corporaDes parlamentares/ estendendo%se tamb9m A es1era p-blica pol>tica/ bem como ao seu conte6to cultural e A sua base social. ?ma pratica de autodeterminao deliberativa s7 pode desenvolver%se no "ogo entre a 1ormao da vontade de corporaDes parlamentares/ programada para decisDes e institucionalizada con1orme o direito procedimental/ e a 1ormao pol>tica da opinio nos c>rculos in1ormais da comunicao pol>tica.< Ibid. p. #$.

2+ concebe 0ue o tribunal constitucional/ ao e6ercer o controle abstrato de normas/ possa apelar para uma autoridade derivadaL1/ in1erida do direito de autodeterminao do povo/ pois este se e6erce continuamente e no 1uncionamento regular do processo pol>tico/ "@ 0ue o processo democr@tico no con1igura um estado de e6ceoL2. ;isto resulta 0ue legitimao da "urisdio constitucional no depende da latEncia da pol>tica deliberativa de cun.o popular/ a 0ual substituiria em sua autodeterminao/ como um regente substitui um sucessor menor de idade. A legitimao do tribunal constitucional/ ao contr@rio/ depende da e1etivao e da manuteno da pol>tica deliberativa/ para cu"a proteo e6iste/ en0uanto guardio dos direitos 1undamentais garantidores da autonomia pol>tica dos cidados e da gEnese democr@tica do direito/ 0ue pode/ portanto/ atuar no m@6imo como um tutor 0ue vela pelo implemento das condiDes possibilitadoras de um tal processo.L A 1uno do tribunal constitucional consiste/ pois/ na proteo da pol>tica deliberativa e neste sentido ele deve garantir suas bases de 1uncionamento/ as condiDes pragm@tico%1ormais possibilitadoras de uma pol>tica deliberativa/ 1onte de racionalidade e de legitimao democr@tica. ! tribunal constitucional deve garantir/ pois/ 0ue a pratica da autodeterminao deliberativa desenvolva%se nos 1lu6os comunicacionais entre a 1ormao institucionalizada da opinio e da
L1

:Com relao A tare1a do controle abstrato de normas/ 'ranC I. Mic.elman parte/ do mesmo modo 0ue *lT/ da premissa segundo a 0ual o tribunal constitucional/ ao intervir na legislao pol>tica e ao suspender normas aprovadas pelo parlamento/ tem 0ue apelar para uma autoridade derivada/ in1erida do direito de autodeterminao do povo. */ nesse processo/ ele s7 poderia recorrer a argumentos 0ue "usti1i0uem um apelo A soberania do povo F como origem de todas as autorizaDes de normatizao F no 0uadro de uma compreenso procedimental de constituio G...H Todavia/ o uso en1@tico do ad"etivo :republicano< traz uma delimitao em relao A compreenso de democracia de *lT.<
L2

:Contrapondo%se a isso/ uma interpretao apoiada numa teoria do discurso insiste em a1irmar 0ue a 1ormao democr@tica da vontade no tira sua 1ora legitimadora da convergEncia preliminar de convicDes 9ticas consuetudin@rias/ e sim de pressupostos comunicativos e procedimentos/ os 0uais permitem 0ue/ durante o processo deliberativo/ ven.am A tona os mel.ores argumentos. A teoria do discurso rompe com uma concepo 9tica da autonomia do cidadoM por isso/ ela no precisa reservar o modo da pol>tica deliberativa a um estado de e6ceo.< Ibid. p. #+.
L

:* um tribunal constitucional 0ue se dei6a conduzir por uma compreenso constitucional procedimental no precisa dei6ar a descoberto seu cr9dito de legitimao/ podendo movimentar%se no interior das competEncias da aplicao do direito F claramente determinadas na l7gica da argumentao F 0uando o processo democr@tico/ 0ue ele deve proteger/ no 9 descrito como um estado de e6ceo.< Ibid. p. #+% #L.

2L vontade e a 1ormao da opinio e da vontade nos c>rculos in1ormais da comunicao pol>tica Gn-cleo do paradigma procedimentalista F entrelaamento da soberania institucionalizada e da no institucionalizadaH. Ieste sentido/ a Corte suprema deve buscar constantemente a incluso das vozes ausentes/ a e1etivao da democracia pela amplitude crescente do espectro de int9rpretes da constituio. &. % arti"o 1'$(! da )*+, de 1-.. e a /) &01'&
:Art. 1$ %A. ! 8upremo Tribunal 'ederal poder@/ de o1>cio ou por provocao/ mediante deciso de dois teros dos seus membros/ ap7s reiteradas decisDes sobre mat9ria constitucional/ aprovar s-mula 0ue/ a partir de sua publicao na imprensa o1icial/ ter@ e1eito vinculante em relao aos demais 7rgos do 5oder 2udici@rio e A administrao p-blica direta e indireta/ nas es1eras 1ederal/ estadual e municipal/ bem como proceder A sua reviso ou cancelamento/ na 1orma estabelecida em lei. \ 1] A s-mula ter@ por ob"etivo a validade/ a interpretao e a e1ic@cia de normas determinadas/ acerca das 0uais .a"a controv9rsia atual entre 7rgos "udici@rios ou entre esses e a administrao p-blica 0ue acarrete grave insegurana "ur>dica e relevante multiplicao de processos sobre 0uesto idEntica. \ 2] 8em pre"u>zo do 0ue vier a ser estabelecido em lei/ a aprovao/ reviso ou cancelamento de s-mula poder@ ser provocada por a0ueles 0ue podem propor a ao direta de inconstitucionalidade. \ ] ;o ato administrativo ou deciso "udicial 0ue contrariar a s-mula aplic@vel ou 0ue indevidamente a aplicar/ caber@ reclamao ao 8upremo Tribunal 'ederal 0ue/ "ulgando%a procedente/ anular@ o ato administrativo ou cassar@ a deciso "udicial reclamada/ e determinar@ 0ue outra se"a pro1erida com ou sem a aplicao da s-mula/ con1orme o caso.<

Acerca da dinNmica de 1uncionamento do e6pediente das s-mulas vinculantes/ Wu>s &oberto Barroso e6plica 0ue/ na pr@tica/ :as s-mulas prestam%se a veicular o entendimento do Tribunal acerca de 0ual0uer 0uesto constitucional.< * acrescenta: :Isso por0ue/ estabelecida uma interpretao vinculante para determinado enunciado normativo/ a conse03Encia ser@ a invalidade de 0ual0uer ato ou comportamento 0ue l.e se"a contr@rio/ oriundo do 5oder 2udici@rio ou mesmo de particulares<.L# Ieste sentido/ o autor c.ama ateno para o 1ato de 0ue o uso da s-mula vinculante no se limita ao controle incidental de constitucionalidade/ mas pelo contr@rio/ permite 0ue o 8T' con1ira e1ic@cia vinculante a 0ual0uer tese "ur>dica/
L#

:'oi assim 0ue o 8T' pQde editar s-mulas vinculantes para declarar a invalidade de pr@ticas como o uso de algemas e o nepotismo/ considerando%as incompat>veis com o sentido atribu>do a princ>pios constitucionais como a dignidade da pessoa .umana e a moralidade administrativa/ respectivamente.< BA&&!8!/ Wu>s &oberto. ? ;ontrole de ;onstitucionalidade no Direito @rasileiro. #a ed. 8o 5aulo: *ditora 8araiva/ 2$$(. p. )2.

2K 1icando o entendimento da corte cristalizado em um enunciado dotado de e1ic@cia geral. ;esta 1orma/ a1irma 0ue decisDes produzidas em controle abstrato podem vir a ser sumuladas com e1ic@cia vinculante.L+ 'ica claro/ portanto/ 0ue o instituto trazido pela *C #+,$# ao sistema brasileiro de "urisdio constitucional con1ere ao 8T' o poder de determinar A Administrao 5-blica e aos demais 7rgos do 5oder 2udici@rio/ bem como "@ mencionamos/ segundo Wu>s &oberto Barroso/ at9 mesmo aos particulares/ a observNncia compuls7ria de sua "urisprudEncia. As razDes trazidas pelo autor para "usti1icar o instituto das s-mulas gravitam em torno dos bene1>cios da celeridade e da e1iciEncia na administrao da "ustia/ com a diminuio do n-mero de recursos 0ue c.ega ao 8T'/ bem como pela compreenso renovada em torno da interpretao "ur>dica/ 0ue no mais pode ser concebida como uma atividade mecNnica de revelao dos conte-dos das regras "ur>dicas/ mas de esclarecimento 0uanto aos conte-dos cada vez mais abertos GindeterminadosH do direito/ tais como termos polissEmicos/ princ>pios gerais e conceitos "ur>dicos indeterminados.LL Vuanto ao argumento do e1icientismo/ com a simpli1icao do processo decis7rio pela centralizao da tare1a interpretativa na corte constitucional 0ue gera/ sem d-vida/ maior celeridade/ devemos/ neste primeiro momento/ ressaltar 0ue ele parte da premissa de 0ue :em uma sociedade de lit>gios de massa/ no 9 poss>vel o apego As 1ormas tradicionais de prestao artesanal de "urisdio<. LK !
L+

:Ainda em relao ao ob"eto/ ve"a%se 0ue a s-mula vinculante no se limita a ser um mecanismo para con1erir e1ic@cia vinculante a decisDes produzidas em sede de controle incidental de constitucionalidade/ embora se"a essa uma das aplicaDes 5oss>veis do instituto. Mais do 0ue isso/ as s-mulas permitem 0ue o 8T' estabelea uma determinada tese "ur>dica/ cristalizando as razoes de decidir adotadas pela Corte Gratio decidendiH em um enunciado dotado de e1ic@cia geral. Io por acaso/ tamb9m decisDes produzidas em controle abstrato podem dar origem A edio de s-mulas vinculantes. Ia pr@tica/ os enunciados podero ter ob"eto mais ou menos amplo de acordo com a redao 0ue ven.a a ser aprovada pelo 8T'/ variando desde uma a1irmao sobre a inconstitucionalidade de determinado dispositivo in1raconstitucional at9 a de1inio da interpretao ade0uada de um artigo da pr7pria Constituio.< Ibid. p. ) .
LL

:Iessas situaDes/ o int9rprete desempen.a o papel de co%participante do processo de criao do direito/ dando sentido a atos normativos de te6tura aberta ou 1azendo escol.as 1undamentadas diante das possibilidades de soluo o1erecidas pelo ordenamento. 5or esse motivo/ boa parte da doutrina contemporNnea tem sustentado a distino entre enunciado normativo F isto 9/ o te6to/ o relato abstrato contido no dispositivo F e a norma/ entendida como o produto da aplicao do enunciado a uma situao concreta.<Ibid. p. )1.
LK

Ibid. p. )$.

2) papel da sociedade civil aparece claramente desprestigiado/ bem como desprestigiada 1ica a concepo da cidadania "ur>dica como entrelaamento da autonomia privada com a p-blica. A massa 0ue necessita do paternalismo pela centralizao decis7riaL) no 9/ portanto/ concebida como uma es1era p-blica "ur>dica politizada/ como cidadania 0ue se trans1ormou na :comunidade dos int9rpretes da constituio<. 2@ em relao ao argumento segundo o 0ual a atividade interpretativa no mais se coaduna com a 1uno mecNnica de aplicao pura e simples da lei/ como e6plicado ao longo de nosso desenvolvimento acerca da teoria .abermasiana/ de 1ato/ a materializao do direito trazida pelo paradigma do *stado social/ e6ige uma interpretao construtivista do direito vigente/ mas isso no signi1ica 0ue o int9rprete possa criar direito novo sem 0ual0uer base de legitimidade democr@tica/ partindo to somente de uma compreenso semNntica da te6tura aberta da norma. A teoria .abermasiana/ ao atribuir ao tribunal constitucional a tare1a de velar pela pr@tica da autodeterminao deliberativa a desenvolver%se nos 1lu6os comunicacionais entre a 1ormao institucionalizada da opinio e da vontade e a 1ormao da opinio e da vontade nos c>rculos in1ormais da comunicao pol>tica Gn-cleo do paradigma procedimentalistaH/ restringe o tribunal constitucional em sua 1uno criativa do direito no apenas no sentido de um dever de observNncia/ mas tamb9m de um dever de promoo da pol>tica deliberativa/ pois nisso residiria sua pr7pria legitimao democr@tica. ;evemos observar/ ademais/ 0ue isto implica uma concepo procedimentalista da constituio/ o 0ue deve e6cluir a possibilidade de uma "urisprudEncia de valores a ser ditada pelo pai%regente tribunal aos 1il.os de menoridade. 5or 1im/ deve%se ter em mente 0ue a teoria .abermasiana ob"etiva a maior racionalidade e legitimao do direito pela ampliao do n-mero de int9rpretes da constituio/ ob"etivo este 0ue/ inclusive/ o
L)

Ieste sentido/ .@ uma n>tida opo pela segurana "ur>dica em detrimento da democracia en0uanto liberdade participativa por via comunicativa: :Apesar da pluralidade de instNncias decis7rias/ o poder pol>tico e6ercido pelo *stado 9 essencialmente uno/ e no se deve aceitar como plenamente natural 0ue ele produza mani1estaDes incompat>veis entre si. Io caso das decisDes "udiciais/ torna%se ainda mais importante 0ue .a"a a maior uni1ormidade poss>vel/ na medida em 0ue elas constituem atos de aplicao do ;ireito/ e no opDes discricion@rias.< Ibid. p. )2. ;ata vEnia/ a discricionariedade reside na supresso das divergEncias/ no calar das vozes d>spares/ na supresso da pluralidade em prol de uma uni1ormidade 1icta e imposta de cima para bai6o. 4eteronomia e descolamento do mundo da vida. ! 1oco no *stado e a concentrao do poder nos 11 magistrados da corte operam "ustamente suprimindo o momento de 1acticidade e no elaborando a tenso entre 1acticidade e validade. Isto no 9 natural. Isto no 9 democr@tico.

2( tribunal constitucional/ segundo o paradigma procedimentalista/ deve garantir en0uanto guardio das condiDes do procedimento democr@tico. Jale ressaltar 0ue as s-mulas vinculantes podem ser editadas/ revistas ou canceladas to somente pela deciso de dois teros dos ministros do 8T'. L( Al9m disso/ como observa Wu>s &oberto Barroso/ :A Constituio e a lei no especi1icaram o numero de decisDes 0ue deve anteceder a medida e nem seria o caso de 1azE%lo.< 5ortanto/ na pr@tica/ 1ica ao alvedrio do 8T' o poder de decidir 0uando uma 0uesto constitucional 1oi su1icientemente ob"eto de :reiteradas decisDes< a ponto de se "usti1icar sua cristalizao em s-mula vinculante.K$ 5or 1im/ cabe ressaltar 0ue para :evitar o esvaziamento do instituto por eventual insubordinaoK1 dos 7rgo 0ue deveriam aplicar as s-mulas</ o \
o

do

art. 1$ %A previu a possibilidade de reclamao contra a deciso "udicial ou ato administrativo 0ue no apli0ue s-mula vinculante 0ue deva ser aplicada ou 0ue apli0ue s-mula de 1orma indevida. ! 8T' poder@ anular o ato administrativo desrespeitoso ou cassar a deciso "udicial/ determinando sua substituio pela deciso 0ue o tribunal reputa ade0uada.K2 Vuanto A *C #+,$#/ 0ue trou6e o instituto "ur>dico da s-mula vinculante A "urisdio constitucional brasileira/ vale reproduzir a0ui os l-cidos coment@rios de Claudio Baldino Maciel. 8ua an@lise critica da &e1orma do 2udici@rio nos ser@ -til 0uando do estudo/ no t7pico 0ue se segue/ dos re1le6os das s-mulas vinculantes
L(

:! 0u7rum 0uali1icado contribui para a legitimidade da vinculao imposta/ alem de promover segurana "ur>dica/ atestando a estabilidade do entendimento sumulado.< Ibid. p. )#.
K$

:*mbora a e6igEncia constitucional de reiterao no possa ser desprezada/ cabe ao pr7prio 8T' avaliar em 0ue momento determinada 0uesto encontra%se madura para ser sumulada< Ibid. p. )#% )+. Ainda/ em nota de p9 de p@gina: :! Ministro 8ep-lveda 5ertence c.egou a sugerir/ o'iter dictum/ 0ue seriam necess@rias :pelo menos umas trEs decisDes/ com relat7rio lido<. J. 8T'/ ;2?/ ( dez. 2$$+/ CC K.2$#,M=/ &el. Min. Carlos Britto. ?ma das criticas p-blicas a s-mulas vinculantes como a do uso de algemas ou a do nepotismo 1oi/ precisamente a escassez de precedentes necess@rios a preenc.er o re0uisito constitucional de :reiteradas decisDes<.
K1

=ri1o nosso. :! 0ue a s-mula 1az 9 tentar produzir/ "@ nas instancias ordin@rias/ a observNncia desse entendimento/ promovendo valores como isonomia e e1iciEncia na prestao "urisdicional. &espeitando%se essa e6igEncia F correspondEncia 1iel entre o enunciado sumular e o conte-do decis7rio dos "ulgados de origem %/ a edio de s-mula vinculante no caracterizar@ usurpao da 1uno legislativa.< Ibid. p. )L
K2

:A despeito da importNncia da reclamao na .ip7tese/ a verdade 9 0ue o mecanismo pressupDe a observNncia espontNnea das s-mulas na generalidade dos casos. 8em isso/ o 8T' logo se veria soterrado sob um novo tipo de avalanc.e/ agora composta por mil.ares de reclamaDes.< Ibid. p. )K. ;e 1ato/ a inteno de impor respeito GsilEncioH 9 incontest@vel.

$ sobre o princ>pio da independEncia 1uncional do "uiz. Cl@udio Baldino Maciel analisou sob o ponto de vista da globalizao e do neoliberalismo a re1orma do 2udici@rio brasileiro para concluir 0ue se trata/ na realidade/ de um 1enQmeno 0ue vem ocorrendo na maior parte dos pa>ses em desenvolvimento/ nos 0uais o 5oder *6ecutivo vem ampliando cada vez mais a sua atuao em detrimento dos demais 5oderes.K *6pDe o autor seu entendimento no seguinte sentido:
:5ois sendo o 2udici@rio o poder controlador da @rea de atuao dos demais poderes/ sobremodo do *6ecutivo/ est@ a so1rer tentativas de re1ormas em muitos pa>ses. JEm elas postas coincidentemente no mesmo momento .ist7rico. Tais re1ormas/ no Brasil/ nitidamente procuram diminuir a e6presso pol>tico%institucional do 5oder 2udici@rio e/ com isso/ trans1orm@%lo em menor obst@culo para o e6erc>cio das atividades do 5oder *6ecutivo nas suas pol>ticas governamentais.< K#

Buscando a raiz deste 1enQmeno/ o autor atenta para o 1ato de 0ue o documento do Banco Mundial :! setor "udici@rio na Am9rica Watina e no Caribe F *lementos para re1orma< Gproduzido nos *stados ?nidos em meados de 1((LHK+ prevE a necessidade de re1ormas nos 5oderes 2udici@rios da Am9rica Watina e do Caribe para :0uebrar a natureza monopol>stica do 2udici@rio/ mel.or garantir o direito de propriedade e propiciar o desenvolvimento econQmico e do setor privado<. KL
K

:A independEncia do 2udici@rio/ por outro lado/ 9 a segurana das pr7prias prerrogativas de 1uno dos e6ercentes dos demais poderes/ sendo conceitualmente indispens@vel ao 1uncionamento das instituiDes republicanas. * assim o 9 singelamente por0ue ao 2udici@rio cabe a de1esa do sistema constitucional e legal. ! modelo de tripartio de poderes somente pode 1uncionar bem se o 5oder 2udici@rio 1or e1etivamente autQnomo e independente. Isto 9 corol@rio do respeito A ordem constitucional leg>tima/ e se subsume na repulsa ao arb>trio e na proteo das liberdades/ o 0ue se 0uali1ica como 1inalidade -ltima 0ue deve inspirar o *stado ;emocr@tico de ;ireito.< % MACI*W/ Cl@udio Baldino. ? jui independente no 4stado Democrtico. &evista Cidadania e 2ustia publicada no 1o semestre de 2$$$. p. L).
K# K+

Ibid. p. L).

:!s mais importantes institutos propostos na re1orma constitucional brasileira so previstos/ de 1orma espec>1ica ou gen9rica/ no documento da agEncia 1inanceira re1erida: smulas com efeito vinculante/ medidas avocat7rias/ incidente per saltum de inconstitucionalidade/ controle e6terno/ escola o1icial de magistratura com staff centralizado/ "uizados arbitrais/ concentrao de poder nas cpulas do Judicirio e subtrao de autonomia dos juzes em geral. *n1im/ um 5oder Judicirio verticalizado/ com acentuao da disciplina interna e a1rou6amento da possibilidade de disciplinamento di1uso de condutas/ sobretudo no 0ue pertine ao controle da legalidade e da constitucionalidade de leis e atos administrativos dos demais poderes/ estas elaboradas crescentemente no sentido de 1avorecer as pol>ticas econQmicas internacionais.< F Ibid. p. K1. Ggri1o nossoH.
KL

Ibid. p. K$. Ainda: :Io caso da re1orma do 5oder 2udici@rio no Brasil/ coincidentemente as lin.as mestras dos pro"etos apresentados no 5arlamento Iacional/ com o benepl@cito do governo 1ederal/ so em tudo similares As propostas do Banco Mundial/ bastando%se/ para c.egar a tal

1 Assim/ o autor conclui 0ue a re1orma 9 na realidade parte de um pro"eto global 0ue visa 1ragilizar a e6presso institucional do 5oder 2udici@rio/ 0ue passaria a ter uma atuao menos contundente en0uanto garantidor dos direitos e liberdades/ permitindo o trNnsito livre de percalos para o capital internacional/ para o 0ual um ambiente 1avor@vel e/ principalmente/ previs>vel mostra%se essencial em termos de desenvolvimento. KK 0. ! incompatibilidade do procedimento das smulas vinculantes com o modelo 2abermasiano de democracia
:! artigo 1$ %A autoriza o 8upremo Tribunal 'ederal a criar s-mulas vinculantes 0ue so normas gerais/ con1orme demonstrado no cap>tulo I/ ns. # e +. A criao de normas gerais e abstratas impondo ou proibindo condutas As pessoas em geral/ vale dizer/ disciplinando a conduta do povo/ 9 reservada de modo absoluto pela Constituio A lei/ isto 9/ aos representantes do povo. Como sabemos/ se a Constituio reserva uma determinada mat9ria A lei/ signi1ica e6cluir a competEncia de todos os outros 7rgos para regular essa mat9ria. A razo disso est@ no princ>pio democr@tico consagrado na Constituio 0ue/ em essEncia/ signi1ica 0ue a validade das normas depende de 0ue ten.am sido estabelecidas com a participao de todos os 0ue podem ser potencialmente a1etados por elas G...H *ntretanto/ como mencionado tantas e tantas vezes/ o artigo 1$ %A da Constituio/ acrescentado pela *menda Constitucional n. #+/ de ),12,2$$#/ outorga poderes GcompetEnciaH ao 8upremo Tribunal 'ederal para produzir enunciados de s-mulas vinculantes para todos os 7rgos do 5oder 2udici@rio e administraDes p-blicas de todas as esp9cies/ nas trEs es1eras estatais e/ implicitamente/ para a populao 0ue/ sabendo 0ue so de aplicao obrigat7ria pelos 7rgos do 5oder 2udici@rio e administraDes publicas/ procurar@ cumpri%las/ at9 por razDes estrat9gicas para 1ugir das sanDes 0ue sua desobediEncia poder@ acarretar. !brigando a todos/ entidades p-blicas e su"eitos privados/ como resulta da literalidade das disposiDes do re1erido artigo 1$ %A/ as s-mulas vinculantes con1iguram verdadeiras normas "ur>dicas gerais e abstratas/ de .ierar0uia superior A pr7pria lei/ uma vez 0ue ditam o sentido em 0ue as disposiDes legislativas GleisH devem ser entendidas/ o 0ue d@ aos onze ministros do 8upremo Tribunal 'ederal/ escol.idos e nomeados pelo presidente da &ep-blica/ rati1icada a escol.a burocraticamente pelo 8enado 'ederal/ mais poder do 0ue o con1erido ao legislador democr@tico/ pois 0uem tem autoridade absoluta para atribuir sentido A lei 9/ sob todos os aspectos/ o verdadeiro legislador/ e no 0uem escreve o te6to da lei G...H ;iante disso/ veri1ica%se 0ue .@ um con1lito de competEncia entre a disposio do artigo +o/ n. II/ da Constituio 0ue reserva A lei/ isto 9/ ao legislador democr@tico/
concluso/ a mera leitura do documento ora analisado e a dos pro"etos re1ormadores.< F Ibid. p. K$.
KK

Ibid. p. L(. Ainda: :! mesmo documento admite 0ue as re1ormas sero :alteraDes sistEmicas/ de longo termo/ ao inv9s de re1ormas super1iciais pass>veis de serem revertidas<. *ste/ assim/ 9 o interesse do Banco Mundial: a mudana estrutural de nossos 2udici@rios/ pro1unda o su1iciente para no poder ser revertida. Isto por0ue/ ainda segundo a viso do Banco/ a economia de mercado :demanda um sistema "ur>dico e1icaz para governos e setor privado/ visando a solver os con1litos e organizar as relaDes sociais. Ao passo 0ue os mercados se tornam mais abertos e abrangentes e as transaDes mais comple6as/ as instituiDes "ur>dicas 1ormais e imparciais so de 1undamental importNncia<. */ digo eu/ mais importantes e e1icazes sero/ aos ol.os da dita agEncia econQmica/ se 1orem mais previs>veis na incapacidade 0ue ten.am de impor limites/ ainda 0ue constitucionais/ A circulao an@r0uica de capitais na busca -nica do lucro em nossos respectivos pa>ses.< F Ibid. p. K1.

2
com e6clusividade/ a competEncia para prescrever normas gerais sobre a conduta do povo/ e o artigo 1$ %A 0ue outorga ao 8upremo Tribunal 'ederal idEntica competEncia a ser e6ercida atrav9s da emisso de enunciados de s-mula vinculante/ 0ue podem ter por ob"eto 0ual0uer mat9ria/ "@ 0ue no .@ aspecto "ur>dico da vida .umana 0ue no encontre 1undamento na Constituio. 5or conseguinte/ o artigo 1$ %A 9 inconstitucional por atribuir ao 8upremo Tribunal 'ederal a competEncia Go poderH para emitir enunciados de s-mulas vinculantes sobre a conduta das pessoas/ o 0ue o1ende o direito 1undamental de liberdade/ mat9ria 0ue a Constituio reserva A lei de modo absoluto Gartigo +o/ n. IIH G...H Como as normas "ur>dicas implicam limites A liberdade/ essa limitao s7 pode ser aceit@vel se as pessoas participam ou tEm a possibilidade de participar de sua produo/ embora indiretamente como nas democracias representativas/ o 0ue no ocorre com as s-mulas vinculantes.< K)

Apesar de 2os9 de Albu0uer0ue &oc.a intencionar a demonstrao da incompatibilidade do procedimento das s-mulas vinculantes com a Constituio brasileira de 1()) e este trabal.o ter por ob"etivo a concluso da incompatibilidade deste procedimento com a teoria .abermasiana/ especialmente no 0ue tange ao seu modelo de democracia e seu paradigma procedimentalista do direito/ a reproduo do trec.o acima a1igura%se bastante v@lida por diversos motivos. Antes de enumer@%los/ por9m/ 9 1undamental ressaltar 0ue o autor realiza uma apro6imao entre o modelo de democracia adotado pela Constituio brasileira e o modelo .abermasianoK(/ o 0ue permite nossa apropriao de algumas de suas l-cidas conclusDes/ ap7s/ 9 l7gico/ as devidas adaptaDes ao escopo de nossa e6posio. ! principal motivo reside no 1ato de ter o autor conseguido captar de 1orma contundente a magnitude e a amplido do poder 0ue as s-mulas vinculantes con1erem ao 8T'/ principalmente/ atrav9s do diagn7stico de 0ue as s-mulas tratam%se/ na verdade/ de normas gerais e abstratas cogentes/ inclusive/ perante a populao. Al9m disso/ o autor percebe a o1ensa A liberdade 0ue o instituto promove/ "ustamente por entender liberdade en0uanto liberdade no s7 negativa/ mas/ antes de tudo/ positiva/ no sentido de autonomia p-blica. ;esta 1orma/ o autor atesta 0ue as s-mulas impedem o e6erc>cio da democracia deliberativa/ en1im/ da auto% regulao e6pressa pelo princ>pio ;.
K)

&!C4A/ 2os9 de Albu0uer0ue. .5mula 6inculante e Democracia. In: &3rgen /a'ermas, 78 anos: direito e democracia. Belo 4orizonte: W-men 2-ris/ 2$$(. p. 1$(%111.
K(

:Apuradas as discrepNncias e concordNncias/ veri1ica%se 0ue a Constituio cont9m elementos dos modelos liberal e republicano/ o 0ue a torna vizin.a do modelo deliberativo 0ue 9 uma s>ntese deles.< Ibid. p. 1$K.

Como no intencionamos concluir pela inconstitucionalidade do artigo 1 $% A/ mas sim pela incompatibilidade deste dispositivo com o modelo deliberativo de democracia/ analisado no item 2 deste trabal.o/ e com o papel 0ue o paradigma procedimentalista atribui A "urisdio constitucional/ analisado no item deste trabal.o/ devemos alargar o espectro de nossa abordagem/ a 1im de 0ue pontos 1undamentais no contemplados pela an@lise de 2os9 Albu0uer0ue &oc.a Gpor0ue repita%se o escopo de seu trabal.o era outroH ven.am A luz. Tomando as conclusDes do autor como pressupostos para nossa argumentao/ bem como ancorados em tudo o 0ue 1oi dito acerca da teoria .abermasiana nos itens 2 e desta apresentao/ podemos 1acilmente compreender 0ue as s-mulas con1erem A corte uma 1uno inade0uada ao seu papel no es0uema da democracia en0uanto processo deliberativo e com isso pre"udicam o processo democr@tico. Tanto pelas conclusDes de Wu>s &oberto Barroso/ 0uanto pelas de 2os9 Albu0uer0ue &oc.a/ podemos entender 0ue a s-mula vinculante con1ere um monop7lio interpretativo ao 8T' e/ mais do 0ue isso/ permite 0ue o tribunal legisle/ uma vez 0ue seus enunciados correspondem a normas gerais e abstratas com e1ic@cia erga omnes. ;iante deste 0uadro/ uma s9rie de incompatibilidades com a teoria .abermasiana podem ser apontadas. Abordaremos/ no e6austivamente/ os seguintes temas/ tendo em mente 0ue todos possuem implicaDes rec>procas: o monop7lio interpretativo do 8T' F mon7logo e "uiz 49rcules/ agir comunicativo e retroalimentao do sistema pelo mundo da vida/ final opinionM o 1oco no *stado Gviso concretistaH F supresso da dimenso de solidariedade/ supresso da autonomia p-blica da sociedade civil politizada/ neutralizao do espao p-blico/ retorno A separao absoluta entre *stado e sociedade Galternativa neoliberalH/ aprisionamento da pol>tica no *stado de direito/ pessoas concebidas apenas com status negativo GmassaHM o papel da "urisdio constitucional F a interpretao construtiva restringida pela pol>tica deliberativa/ admisso de uma postura ativa do tribunal por conta da indeterminao do direito operada pela sua materializao cu"o limite 9 a liberdade positiva dos cidados Greinterpretao da separao de poderesH/ paternalismo do tribunal/ .eteronomia/ supresso da 1acticidade/

# transcendEnciaM legitimidade dos enunciados sumulados/ a legitimidade do direito reside na 1ormao discursiva da opinio e da vontade dos cidados livres e iguais/ a democracia pelo agir comunicativo da comunidade aberta dos int9rpretes da constituio/ princ>pio ; e legitimidade pela gEnese democr@tica do direitoM *C #+ F segurana "ur>dica em detrimento da democracia/ validade em detrimento da 1acticidade/ concentrao do poder na c-pula do "udici@rio com seus re1le6os sobre o princ>pio da independEncia 1uncional do "uiz/ caracter>sticas do modelo liberal em detrimento das do republicano/ reapro6imao do modelo liberal e do positivismo "ur>dico/ sistema 1ec.ado e auto%re1erencial com o poder de reviso das s-mulas nas mos do 8T' G0u7rum 0uali1icadoH. Vuanto ao primeiro ponto levantado/ o monop7lio interpretativo do 8T'/ o instituto da s-mula vinculante/ ao estabelecer uma vinculao dos demais 7rgos ao entendimento do tribunal/ des@gua inevitavelmente em um mon7logo da corte suprema/ 0ue suprime a polivocalidade e a divergEncia e 0ue/ por isso/ opera de 1orma semel.ante ao princ>pio monol7gico da teoria do direito solipsista de

;BorCin/ 0ue/ como vimos/ 9 incompat>vel com o modelo deliberativo de

democracia proposto por 4abermas/ o 0ual pressupDe a 1ormao .orizontal da vontade p-blica por via comunicativa. Con1orme "@ apontado/ o direito/ no paradigma procedimentalista/ deve 1uncionar como medium, como meio de integrao social 0ue viabilize a autocompreenso de uma comunidade solid@ria. Ieste sentido/ vimos "ustamente 0ue/ nas sociedades comple6as/ as relaDes de recon.ecimento m-tuo/ 0ue se produzem em 1ormas de vida concreta atrav9s do agir comunicativo/ s7 se dei6am generalizar abstratamente atrav9s do direito. A teoria da argumentao "ur>dica deve/ no paradigma procedimentalista/ como "@ e6plicamos/ assumir o 1ardo das e6igEncias ideais atribu>das por ;BorCin ao seu "uiz 49rcules e/ assim/ a necessidade de legitimao do direito deve ser suprida pelo agir comunicativo orientado A aceitabilidade racional de todos os poss>veis atingidos G.orizontalizaro do processo de tomada de decisDesH e no pelas .abilidades sobre%.umanas de um "uiz ou de um corpo especializado de 11 "u>zes de 1orma solit@ria Gverticalizao das decisDesH. A apro6imao entre o colegiado da Corte Constitucional brasileira e o "uiz 49rcules dBorCiano en0uanto

+ modelo ideal de "ulgador solit@rio no 9/ pois/ mera coincidEncia. ! di@logo politico deve operar%se de 1orma cont>nua e ininterrupta/ 1azendo "us A 1acticidade inerente ao e6erc>cio do poder constituinte. * e6atamente por isso/ 4abermas aponta 0ue no .@ um 1im :natural< no encadeamento dos poss>veis argumentos substanciais e 0ue para se apagar esse derradeiro momento de 1actididade/ 9 preciso encerrar a s9rie de argumentos de um modo no puramente 1@tico/ mas sim atrav9s de uma 0ual0uer idealizao. ! sistema 1ec.ado de normas do modelo positivista/ sob a 9gide do paradigma liberal do direito/ operou uma tal 1ico meta1>sica/ e/ da mesma 1orma/ tal idealizao .eterQnoma e transcendente pode ocorrer por meio de uma apro6imao da cadeia de argumentos Gin1inita e ininterrupta por naturezaH de um valor limite ideal/ 0ue pode muito bem ser o entendimento sumulado com e1eito vinculante pela Corte Constitucional em e6erc>cio de um monop7lio interpretativo G"uiz 49rculesH. ;esta 1orma/ a s-mula vinculante 1az as vezes de uma final opinion 0ue captura o di@logo de sua imanEncia natural/ 1ec.ando/ atrav9s de uma interveno autorit@ria/ as comportas 0ue retroalimentam o sistema pelo mundo da vida. Tal operao/ por sua vez/ acarreta uma separao absoluta entre *stado e sociedade civil e um aprisionamento da pol>tica no primeiro. *is o nosso segundo ponto de atrito entre o instituto das s-mulas e a teoria .abermasiana: as s-mulas s7 podem operar dentro de uma viso concretista similar A do paradigma liberal do direito/ onde o 1oco da pol>tica reside to somente no *stado. Ao inv9s da En1ase no ancoradouro da pol>tica simultaneamente no *stado e na sociedade civil)$/ no sistema e no mundo da vida/ 0ue retroalimenta o primeiro pelo agir GpoderH comunicativo)1 / 0ue/ 0uando ocorrido segundo processos
)$

! recon.ecimento m-tuo e a dimenso de solidariedade como 1onte de integrao social/ 0ue 1azem parte do modelo procedimentalista de democracia/ em consonNncia com o paradigma procedimentalista do direito/ en0uanto deliberao pol>tica intersub"etiva voltada A legitimao democr@tica pela aceitabilidade racional de todos os poss>veis atingidos/ operam/ pois/ como elementos da teoria .abermasiana 0ue permitem o deslocamento do 1oco concretista 0ue encarcera o direito e a pol>tica no *stado para uma compreenso re1le6iva do direito e da pol>tica alocada tamb9m na sociedade civil politizada e autQnoma privada e publicamente.
)1

:A opinio publica/ trans1ormada em poder comunicativo segundo processos democr@ticos/ no pode :dominar< por si mesma o uso do poder administrativoM mas pode/ de certa 1orma/ direcion@% lo.< 4AB*&MA8/ 23rgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Jolume II. 2a edio. &io de 2aneiro: Tempo Brasileiro/ 2$$ . p. 2 .

L democr@ticos de 1ormao da opinio e da vontade no espao p-blico pol>tico/ se trans1orma em poder administrativo pelo medium do direito)2/ as s-mulas vinculantes permitem a supresso da dimenso de solidariedade/ pela supresso da autonomia p-blica da sociedade civil politizada e pela conse03ente neutralizao do espao p-blico politico. Isto tudo apro6ima as s-mulas de um mecanismo pr7prio de uma alternativa neoliberal/ e no de uma alternativa procedimentalista. Com o aprisionamento da pol>tica no *stado de direito/ as pessoas so concebidas/ tal 0ual o eram no liberalismo cl@ssico/ apenas com status negativo/ o 0ue se torna evidente pela utilizao do termo massa) 0uando da re1erEncia A sociedade civil. A autonomia pol>tica p-blica e a possibilidade de uma auto%organizao democr@tica de uma sociedade civil politizada so descartadas por uma viso de mundo como esta/ impl>cita no instituto das s-mulas vinculantes. Con1orme "@ abordamos na e6posio acerca do paradigma procedimentalista do direito/ um dos elementos deste paradigma "ur>dico 9 a teoria da sociedade 1undada na comunicao e segundo este postulado/ o sistema pol>tico estruturado nos moldes do *stado de direito 9 apenas um sistema de ao entre outros/ inserido no mundo da vida por meio de uma es1era p-blica 0ue se ancora em uma sociedade civil. *sta concepo de pol>tica viabiliza a supresso da separao absoluta entre *stado e sociedade Ga6ioma do paradigma liberal e neoliberalH/ e do conse03ente encerramento da pol>tica no *stado operado por ela. 2@ a concepo impl>cita no mecanismo das s-mulas opera "ustamente o contr@rio: o retorno A separao e A autonomizao do *stado/ 0ue se descola do social/ em detrimento da autonomia da sociedade civil. ! paradigma procedimentalista traz uma dimenso de sociabilidade ou solidariedade social pela pr@tica da autodeterminao comunicativa en0uanto processo intersub"etivo de e6erc>cio da autonomia p-blica e privada. Iele/ a sociedade civil e a es1era p-blica pol>tica ad0uirem posio de desta0ue no
)2

:A teoria do discurso coloca em "ogo uma outra id9ia: para ela processos e pressupostos comunicativos da 1ormao democr@tica da opinio e da vontade 1uncionam como a comporta mais importante para a racionalizao discursiva das decisDes de um governo e de uma administrao vinculados ao direito e A lei. Ibid. p. 2 .
)

Jide argumentao de Wu>s &oberto Barroso. Ia nota de rodap9 LK.

K processo democr@tico/ modi1icando%se a concepo de uma sociedade civil com status somente negativo apartada por completo de um *stado limitado ativa e autQnoma politicamente. R este o 0uadro pol>tico e social de democracia deliberativa 0ue o procedimento das s-mulas vinculantes inviabiliza. Vuanto ao papel da "urisdio constitucional/ o paradigma procedimentalista concebe 0ue o tribunal supremo promova a interpretao construtiva/ mas restringe este ativismo pelo dever de respeito e de promoo de uma pol>tica deliberativa Gvide item H. *sta admisso de uma postura ativa do tribunal ocorre/ como "@ apontamos/ por conta da indeterminao do direito operada pela sua materializao e o seu limite reside na liberdade positiva dos cidados. ! ativismo da corte constitucional/ portanto/ 9 limitado/ sob a 7tica do paradigma procedimentalista do direito e do modelo deliberativo de democracia/ pela autonomia p-blica dos cidados 0ue/ en0uanto titulares de uma es1era p-blica "ur>dica politizada/ 1azem parte de uma coletividade deliberativa/ de uma sociedade "ur>dica 0ue se organiza a si mesma atrav9s intersub"etividade do agir comunicativo. 2@ esclarecemos 0ue/ assim como no modelo liberal/ o limite entre *stado e sociedade permanece respeitado no modelo procedimentalista de democracia/ mas no mais se con1igura como um es0uema de compartimentos totalmente 1ec.ados/ posto 0ue sociedade civil opera como 1onte de legitimao democr@tica en0uanto 1undamento social das opiniDes p-blicas autQnomas. !s pap9is centrais desempen.ados pela sociedade civil e pela es1era p-blica pol>tica no modelo procedimentalista de democracia .abermasiano denotam tal concepo. * 9 por tudo isso 0ue o paradigma procedimentalista/ baseado na teoria do discurso/ apesar de conceber o papel ativo do tribunal constitucional/ pela necess@ria reinterpretao do principio da separao de poderes/ ao mesmo tempo restringe este ativismo pela e6igEncia de legitimao racional das decisDes da corte pela gEnese democr@tica do direito. *ste 1ortalecimento do papel da cidadania/ da sociedade civil e da 1ormao da opinio e da vontade por meio do agir comunicativo com o entrelaamento entre mundo da vida e sistema/ entre autonomia privada e p-blica/ entre soberania popular institucionalizada e no institucionalizada/ impede o ativismo "udicial

) pleno por0ue isto signi1icaria uma absoro do mundo da vida pelo sistema/ pela GreHconstruo Gileg>timaH de um direito ileg>timo/ de gEnese no democr@tica. ;esta 1orma/ o empo=erment das pessoas privadas impede um paternalismo do tribunal constitucional de todo inade0uado com o modelo deliberativo de democracia. ! 0ue 4abermas re"eita 9 o paternalismo do tribunal constitucional por0ue o paradigma procedimentalista/ apoiado na teoria do discurso/ entende a pol>tica deliberativa como constitutiva e/ portanto/ e6ercitada de 1orma cont>nua e permanente/ como modo normal,regular do e6erc>cio do poder constituinte e no como um estado de e6ceo/ como concebe o republicanismo/ atrelado A concepo 9tica da autonomia do cidado/ 0ue leva A necessidade de um :lugar% tenente pedag7gico</ a atuar como regente durante o tempo em 0ue o povo soberano se concentra no seu modo normal de privatismo cidado. ;isto resulta 0ue legitimao da "urisdio constitucional no depende da latEncia da pol>tica deliberativa de cun.o popular/ a 0ual substituiria em sua autodeterminao/ como um regente substitui um sucessor menor de idade. A legitimao do tribunal constitucional/ ao contr@rio/ depende da e1etivao e da manuteno da pol>tica deliberativa/ para cu"a proteo e6iste/ en0uanto guardio dos direitos 1undamentais garantidores da autonomia pol>tica dos cidados e da gEnese democr@tica do direito/ 0ue pode/ portanto/ atuar no m@6imo como um tutor 0ue vela pelo implemento das condiDes possibilitadoras de um tal processo. 2ustamente pela 1uno do tribunal constitucional consistir na proteo da pol>tica deliberativa pela garantia de suas bases de 1uncionamento/ das condiDes pragm@tico%1ormais possibilitadoras de uma pol>tica deliberativa/ en0uanto 1onte de racionalidade e de legitimao democr@tica/ o tribunal constitucional tem o dever de garantir a pr@tica da autodeterminao deliberativa a desenvolver%se nos 1lu6os comunicacionais entre a 1ormao institucionalizada da opinio e da vontade e a 1ormao da opinio e da vontade nos c>rculos in1ormais da comunicao pol>tica. Ieste sentido/ a Corte suprema deve buscar constantemente a incluso das vozes ausentes/ a e1etivao da democracia pela amplitude crescente do espectro de int9rpretes da constituio. ! 8T'/ ao elaborar s-mulas monologicamente/ e

( impor seu entendimento de 1orma erga omnes descumpre precisamente este dever de promoo da democracia deliberativa/ na medida em 0ue no promove a autonomia pol>tica dos cidados e nem a incluso dial7gica/ mas/ ao contr@rio/ cria direito independente de uma base de legitimao democr@tica/ atua como regente e concebe a sociedade como um sucessor menor de idade. 8eu paternalismo 1ere 1lagrantemente/ pois/ o papel atribu>do A "urisdio constitucional pela teoria .abermasiana. *m nome da celeridade e do e1icientismo na administrao da "ustia/ com a simpli1icao do processo decis7rio pela centralizao da tare1a interpretativa na corte constitucional/ o papel da sociedade civil 9 claramente desprestigiado/ bem como desprestigiada 1ica a concepo da cidadania "ur>dica como entrelaamento da autonomia privada com a p-blica. A massa 0ue necessita do paternalismo pela centralizao decis7ria no 9/ portanto/ concebida como uma es1era p-blica "ur>dica politizada/ como uma cidadania com poder de auto%organizao 0ue se trans1ormou na :comunidade dos int9rpretes da constituio<. ! ativismo "udicial do 8T'/ atrav9s do mecanismo das s-mulas vinculantes/ ultrapassa escandalosamente as amarras e restriDes do paradigma procedimentalista. R verdade 0ue a atividade interpretativa no mais se coaduna com a 1uno mecNnica de aplicao pura e simples da lei/ visto 0ue a materializao do direito operada pelo paradigma do *stado social e6ige uma interpretao construtivista do direito vigente/ mas isso de 1orma alguma signi1ica 0ue o int9rprete possa criar direito novo sem 0ual0uer base de legitimidade democr@tica/ partindo to somente de uma compreenso semNntica da te6tura aberta da norma. Isto 9 poder discricion@rio em sentido 1orte tal 0ual o admitido pelo positivismo "ur>dico. ?ma vez 0ue a legitimidade do direito para o paradigma procedimentalista reside/ portanto/ na 1ormao discursiva da opinio e da vontade dos cidados livres e iguais/ pela democracia deliberativa do agir comunicativo da comunidade aberta dos int9rpretes da constituio/ con1orme o princ>pio ;/ os enunciados sumulados somente podem ser tidos como direito ileg>timo. A gEnese democr@tica do direito e6ige di@logo e participao inclusiva de int9rpretes/ o 0ue por 7bvio no 9 promovido pelo mecanismo da s-mula.

#$ A teoria .abermasiana ob"etiva a maior racionalidade e legitimao do direito pela ampliao do n-mero de int9rpretes da constituio/ ob"etivo este 0ue/ inclusive/ o tribunal constitucional/ segundo o paradigma procedimentalista/ deve garantir en0uanto guardio das condiDes do procedimento democr@tico. ! 8T' ao editar s-mulas vinculantes no cumpre sua 1uno democratizante e o direito 0ue cria/ pois/ carece de legitimidade por carecer de base democr@tica. ! -ltimo ponto a ser abordado 1unciona como s>ntese e concluso deste trabal.o/ "@ 0ue todas as incompatibilidades entre o instituto das s-mulas vinculantes e o modelo procedimentalista de democracia podem ser reconduzidas a uma -nica constatao: o mecanismo das s-mulas vinculantes est@ em con1ormidade com o escopo geral da c.amada re1orma do "udici@rio operada pela *C #+/ 0ual se"a/ o de privilegiar a segurana "ur>dica em detrimento da democracia. A deliberao democr@tica com o 1ortalecimento da racionalidade da "urisdio/ oriunda da aceitabilidade racional/ 1ica pre"udicada com o recurso das s-mulas vinculantes/ devido A super valorizao da segurana "ur>dica 0ue este opera ao con1erir um monop7lio interpretativo ao 8T'. 5or todo o argumentado ate a0ui/ in1erimos 0ue o mecanismo da s-mula vinculante opera com a tenso entre 1acticidade e validade/ mas no elaborando%a como 1az o paradigma procedimentalista/ mas suprimindo a 1acticidade em prol da validade/ atrav9s de uma idealizao semel.ante A0uela 0ue o modelo liberal/ por meio da 1ico do sistema/ sustentou. As s-mulas vinculantes s7 podem e6istir em um modelo 0ue privilegie as caracter>sticas do modelo liberal em detrimento das do republicano/ ao inv9s de sintetizar os mel.ores aspectos de cada um como 1az o modelo procedimentalista. A tomada de posio pela manuteno do compromisso com o *stado social/ e pela conse03ente re"eio A proposta neoliberal/ 1az com 0ue o modelo procedimentalista conceba a relao entre *stado e sociedade civil de 1orma re1le6iva com o deslocamento do 1oco concretista 0ue encarcera o direito e a pol>tica no *stado para uma compreenso re1le6iva do direito e da pol>tica alocada tamb9m na sociedade civil politizada e autQnoma privada e publicamente. 5or 1azer "ustamente o contr@rio/ podemos concluir 0ue o mecanismo das s-mulas est@

#1 comprometido com uma proposta neoliberal e a1astado/ por isso/ do modelo procedimentalista de democracia. Jisto 0ue a democracia deliberativa depende da conservao de um momento de 1acticidade/ de imanEncia e de soberania popular Ginstitucionalizada e no institucionalizadaH/ no sentido da autonomia dos cidados politizados/ 0ue em um di@logo ininterrupto participam dos discursos racionais 0ue visam con1erir legitimidade atrav9s do assentimento racional de todos os poss>veis atingidos pelas normas G5rinc>pio ;H/ a super valorizao do princ>pio da segurana "ur>dica/ da legalidade e da validade ocorre em pre"u>zo da legitimidade democr@tica da 1ormao da vontade p-blica por via comunicativa/ e/ portanto/ da democracia. A super valorizao da validade suprime "ustamente este momento de 1acticidade/ de gEnese democr@tica da direito/ de autonomia/ transitividade e imanEncia e esta operao de aprisionamento da democracia em prol da segurana pode ser mel.or compreendida A luz dos ob"etivos 0ue estiveram por traz da emenda #+. Como "@ reproduzido em t7pico anterior/ Claudio Baldino Maciel analisou criticamente a re1orma do "udici@rio/ sob o ponto de vista da globalizao e do neoliberalismo/ e concluiu 0ue esta 1oi parte de um 1enQmeno mais amplo 0ue vem ocorrendo na maior parte dos pa>ses em desenvolvimento/ nos 0uais o poder *6ecutivo vem ampliando cada vez mais a sua atuao em detrimento dos demais 5oderes. 8egundo ele/ o documento do Banco Mundial :! setor "udici@rio na Am9rica Watina e no Caribe F *lementos para re1orma< Gproduzido nos *stados ?nidos em meados de 1((LH prevE a necessidade de re1ormas nos poderes 2udici@rios da Am9rica Watina e do Caribe para :0uebrar a natureza monopol>stica do 2udici@rio/ mel.or garantir o direito de propriedade e propiciar o desenvolvimento econQmico e do setor privado<. 5ortanto/ a re1orma seria parte de um pro"eto global 0ue visa 1ragilizar a e6presso institucional do 5oder 2udici@rio/ 0ue passaria a ter uma atuao menos contundente en0uanto garantidor dos direitos e liberdades/ permitindo o trNnsito livre de percalos para o capital internacional/ para o 0ual um ambiente 1avor@vel e/ principalmente/ previs>vel mostra%se essencial em termos de desenvolvimento.

#2 5ode parecer um contra%senso por0ue a1inal o poder do 8T' 1oi estupendamente aumentado/ mas na realidade o 0ue no 1alta 9 l7gica/ posto 0ue o 1ortalecimento da c-pula ocorreu em detrimento do restante do poder "udici@rio/ com a limitao aguda da independEncia 1uncional dos magistrados pela e6igEncia de obediEncia ao supremo pai%tribunal. Basta lembrarmos 0ue os ministros do 8T'/ longe de alarem ao cargo por meio do mecanismo democr@tico do concurso p-blico de provas e t>tulos/ so indicados pelo c.e1e do poder *6ecutivo/ pelo 0ue a corte 9 um 7rgo mais pol>tico 0ue "ur>dico e mais a1eito ao poder e6ecutivo 0ue ao "udici@rio. 8omente um "uiz independente ser@ verdadeiramente capaz de agir com imparcialidade na 1ormao de sua livre convico. Apenas um "uiz independente pode e6ercer a 1uno constitucional de garantidor dos direitos 1undamentais/ 0ue/ con1orme "@ apontamos/ 9 precisamente a posio do "uiz dentro do *stado ;emocr@tico de ;ireito.)# !s "u>zes/ portanto/ ap7s a re1orma do 2udici@rio trazida pela *menda #+/ possuem :salvo%conduto</ protegidos pela vinculao normativa As decisDes do 5ret7rio *6celso determinada pelo mecanismo das s-mulas vinculantes/ para seguirem cegamente o pai+tri'unal/ e6pediente 0ue inclusive 1acilita o e6erc>cio da 1uno por a0ueles "u>zes mais inseguros)+/ mas 0ue/ em todos os casos reduz sensivelmente a independEncia do int9rprete e 0ue/ no con"unto/ 1rustra o ideal democr@tico da :comunidade aberta dos int9rpretes da Constituio<. ! 0ue se observa/ em -ltima an@lise/ 9 0ue o pensamento dos Tribunais se dogmatiza e substitui inclusive a lei e/ como conse03Encia/ tol.e em de1initivo a criatividade do operador "ur>dico. :Vuando uma deciso vale por0ue pro1erida por este ou a0uele tribunal/ e no

)#

:! "uiz independente 9 condio 1undamental de e6istEncia do *stado ;emocr@tico.<% MACI*W/ Cl@udio Baldino. ? jui independente no 4stado Democrtico. &evista Cidadania e 2ustia publicada no 1o semestre de 2$$$. p. LK.
)+

:^o "uiz 0ue est@ na in1Nncia/ tendo o pai como >dolo. 8eu dese"o 9 agradar o pai e/ para isso/ nada mel.or do 0ue aderir ao seu saber/ e6presso nos ac7rdos. 5ara tanto/ transcreve sempre a vontade%"urisprudEncia do seu superior. *sta relao neur7tica perdura 0uando este "uiz c.ega ao Tribunal/ pois espera 0ue os outros :1il.os< sigam seu camin.o/ copiando%o.< W!5*8 2&./ AurT. Antroduo ;rtica ao -rocesso -enal! #a ed. &io de 2aneiro: 1umen &uris/ 2$$L. p. )$.

# por0ue 9 uma boa deciso/ passa%se a ser um mero repetidor acr>tico e auto1@gico)L/ impedindo 0ual0uer esp9cie de evoluo.< )K 5or tudo isso/ podemos concluir 0ue a deciso 1inal e vinculativa do 8T' representa uma transcendEncia/ um engessamento da dinNmica transitiva do mundo da vida. Assim/ o 5ai%Tribunal em seu monop7lio interpretativo opera uma .eteronomia 0ue acaba por neutralizar a autonomia p-blica dos cidados e diminuir o espectro de int9rpretes da Constituio/ inclusive com a neutralizao no apenas do agir comunicativo no institucionalizado/ ao adotar uma concepo de sociedade civil en0uanto massa de menoridade carente de regEncia permanente/ mas tamb9m pela neutralizao da autonomia dos demais integrantes do poder 2udici@rio/ 0ue possuem mais legitimidade democr@tica 0ue a c-pula politicamente 1ormada e dos demais poderes pela e6igEncia obediEncia da administrao e pelo monop7lio na con1erEncia de sentido As normas legislativas. ! paternalismo e o mon7logo apro6imam o 8T' de uma instituio mais a1eita ao modelo liberal e ao positivismo e/ portanto/ mais pr76ima de uma agenda pol>tica neoliberal. As s-mulas vinculantes tornam o sistema "ur>dico 1ec.ado e auto%re1erencial/ o 0ue se agrava ainda mais pelo 1ato de 0ue o poder de aprovao/ reviso e cancelamento das s-mulas est@ concentrado nas mos do pr7prio 8T' com a e6igEncia adicional de 0uorum 0uali1icado de dois teros dos ministros da corte. Io devemos es0uecer ademais da possibilidade de reclamao ao 8T' por 0ual0uer desobediEncia dos demais poderes As s-mulas vinculantes/ o 0ue transmite uma id9ia de subordinao inaceit@vel em um modelo pol>tico verdadeiramente democr@tico. A opo pela segurana "ur>dica e pela validade em detrimento da 1acticidade e da democracia 9 ineg@vel. A concentrao do poder na c-pula do 2udici@rio con1igura/ pois/ um autoritarismo incompat>vel com um verdadeiro regime de democracia deliberativa. Ia tenso entre 1acticidade e validade/ poder constituinte e poder constitu>do/ as s-mulas no apenas representam uma n>tida opo pela validade e pelo poder constitu>do/ mas/ mais do 0ue isso/ uma verdadeira tentativa
)L

:5ior/ esse "uiz mata o 0ue .@ de mais digno na atividade "udicante: o sentire. *m vez de pro1erir a sentena com sentimento/ ele se reduz a um mero burocrata repetidor de decisDes al.eias/ com a 1inalidade de aderir A maioria ou ao pai%tribunal.< F Ibid. p. )$.
)K

Ibid. p. K(.

## de suprimir/ atrav9s de um sistema de reviso "udicial super 1orte ))/ a dimenso de 1acticidade/ o poder constituinte/ en1im/ a democracia. ,iblio"ra3ia BA&&!8!/ Wu>s &oberto. ? ;ontrole de ;onstitucionalidade no Direito @rasileiro. #a ed. 8o 5aulo: *ditora 8araiva/ 2$$(. )) p. B*I4ABIB/ 8eTla. ,odels of -u'lic .pace: /anna) 0rendt, t)e 1i'eral 2radition, and &3rgen /a'ermas! In: /a'ermas and t)e -u'lic .p)ere. *d. Craig Cal.oun. Cambridge: MIT 5ress/ 1((2. +12 p. '*&*2!4I/ 2o.nM 5A8V?II!/ 5as0uale. 2ri'unais ;onstitucionais como Anstitui"es Deli'erativas. In: BI=!I4A/ Antonio Carlos AlpinoM Moreira/ Wuiz Gorg.H. 1imites do ;ontrole de ;onstitucionalidade . &io de 2aneiro: W-men 2-ris/ 2$$(. 2K$ p. '&A8*&/ IancT. 9et)in:ing t)e -u'lic .p)ere: 0 ;ontri'ution to t)e ;ritique of 0ctuall< 4*isting Democrac<. In: /a'ermas and t)e -u'lic .p)ere. *d. Craig Cal.oun. Cambridge: MIT 5ress/ 1((2. +12 p. 4ZB*&W*/ 5eter. /ermen#utica ;onstitucional. 5orto Alegre: 8ergio Antonio 'abris *ditor/ 2$$2. ++ p. 4AB*&MA8/ 23rgen. 0 incluso do outro: estudos de teoria poltica. 8o 5aulo: *diDes WoTola/ 2$$2. ($ p. __________________ Direito e Democracia: entre facticidade e validade .
))

! constitucionalista norte americano MarC Tus.net caracteriza o modelo norte%americano de reviso "udicial como sistema de reviso "udicial 1orte G strong+form judicial revie=H por0ue este 1az prevalecer a interpretao razo@vel da corte em detrimento da interpretao tamb9m razo@vel do corpo de representantes pol>ticos e identi1ica nisto uma tenso entre o papel "udicial de garantia da prevalEncia das limitaDes constitucionais e a democracia. T?84I*T/ MarC. Bea: ;ourts, .trong 9ig)ts: &udicial 9evie= and .ocial Belfare 9ig)ts in ;omparative ;onstitutional 1a= . 5rinceton: 5rinceton ?niversitT 5ress/ 2$$)/ p. 21. Mas o pr7prio 4abermas e6plica 0ue: :A partir do momento em 0ue uma norma no permite mais tal aplicao coerente/ portanto/ con1orme A constituio/ coloca%se a 0uesto do controle abstrato de normas/ a ser empreendido basicamente na perspectiva do legislador. Ia Aleman.a e nos *stados ?nidos/ na medida em 0ue esse controle de normas 9 1eito na 0uadro da instNncia da prova "udicial/ levando A re"eio de normas e no a mandatos para o legislador/ argumentos pragm@ticos e pol>tico%"ur>dicos podem 1alar em prol da distribuio institucional de competEncias.< 4AB*&MA8/ 23rgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Jolume I. 2a edio. &io de 2aneiro: Tempo Brasileiro/ 2$$ . p. 2+. Al9m do mais/ o modelo americano pode ser/ no 0ue tange A posio institucional do tribunal constitucional/ classi1icado como um regime de separao de poderes/ no 0ual a 8uprema corte apenas pode e6ercer o controle de constitucionalidade das leis 0uando a discusso ocorrer no Nmbito de casos concretos e controversos e 0ue possibilitam a discusso em 0ual0uer outra corte. '*&*2!4I/ 2o.nM 5A8V?II!/ 5as0uale. 2ri'unais ;onstitucionais como Anstitui"es Deli'erativas. In: BI=!I4A/ Antonio Carlos AlpinoM Moreira/ Wuiz Gorg.H. 1imites do ;ontrole de ;onstitucionalidade. &io de 2aneiro: W-men 2-ris/ 2$$(. p. + . 5or tudo isso/ o poder con1erido ao 8upremo Tribunal 'ederal s7 pode nos levar a concluir 0ue se trata de um sistema ainda mais 1orte do 0ue o sistema de reviso "udicial 1orte identi1icado por MarC Tus.net no modelo americano. *is a "usti1icativa para a e6presso a0ui utilizada: sistema de reviso "udicial super 1orte.

#+ Jolume I. 2a edio. &io de 2aneiro: Tempo Brasileiro/ 2$$ . +# p. __________________Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Jolume II. 2a edio. &io de 2aneiro: Tempo Brasileiro/ 2$$ . +2 p. W!5*8 2&./ AurT. Antroduo ;rtica ao -rocesso -enal! #a ed. &io de 2aneiro: 1umen &uris/ 2$$L. LL p. MACI*W/ Cl@udio Baldino. ? jui independente no 4stado Democrtico. &evista Cidadania e 2ustia publicada no 1o semestre de 2$$$ Gano #/ n. )H. &!C4A/ 2os9 de Albu0uer0ue. .5mula 6inculante e Democracia. In: &3rgen /a'ermas, 78 anos: direito e democracia. Belo 4orizonte: W-men 2-ris/ 2$$(. p. ( p. T?84I*T/ MarC. Bea: ;ourts, .trong 9ig)ts: &udicial 9evie= and .ocial Belfare 9ig)ts in ;omparative ;onstitutional 1a=. 5rinceton: 5rinceton ?niversitT 5ress/ 2$$). 12 p.