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ESTUDIOSENDERECHOYGOBIERNOISSN20273304 Diciembrede2009:2(2),pp.

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PERSPECTIVADELOSDERECHOSDELASPAREJASDEL MISMOSEXOENCOLOMBIAENLAJURISPRUDENCIADE LACORTECONSTITUCIONAL

CarolinaForeroBarn1 DianaElviraCrdenas2

RESUMEN El artculo presenta el resultado de la investigacin sobre los derechos reconocidos a las parejas del mismo sexo por la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana y su trascendencia en varias materias. A travs del estudio y anlisis de la jurisprudencia de esta Corte, se demuestra que los progresos jurdicos, garantas y obligaciones de las parejas integradas por personas del mismo sexo se han alcanzado por dos vas: i) A travs de la eventual revisin de las acciones de tutela invocadas para la proteccin de los derechos fundamentales de las personas, y ii) En ejercicio de la funcin constitucional de guarda y supremaca de la Constitucin Poltica, por medio de la interpretacin de carcter obligatorio y general que realiza la Corte Constitucional colombiana. Palabras clave: derechos y privilegios, estatus jurdico, grupo sexual minoritario. CAROLINA FORERO BARN es estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica de Colombia, auxiliar de investigacin del semillero de investigacin en Instituciones Polticas y Sociales. Contacto: cforero41@ucatolica.edu.co
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DIANA ELVIRA CRDENAS es estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica de Colombia, auxiliar de investigacin del semillero de investigacin en Instituciones Polticas y Sociales. Contacto: decardenas95@ucatolica.edu.co

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PERSPECTIVE OF THE RIGHTS OF THE PAIRS OF THE SAME SEX IN COLOMBIA IN THE JURISPRUDENCE OF THE CONSTITUTIONALCOURT

ABSTRACT The article presents the results of research on the rights afforded to samesex couples in the jurisprudence of the Constitutional Court and its importance in several areas. Through study and analysis of the jurisprudence of this Court, it is shown that legal developments, warranties and obligations of same-sex couples have been achieved in two ways: i) Through any review of the actions for protection relied for the protection of fundamental rights of individuals, and ii) In the exercise of the constitutional duty to guard and supremacy of the Constitution, through the interpretation of general compulsory and carried out by the Constitutional Court. Key words: gender minorities, empire of the law, rights and privileges.

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INTRODUCCIN La Constitucin Poltica de Colombia en los artculos primero y decimo tercero establece el respeto de las libertades y garantas de los ciudadanos. En punto del reconocimiento de los derechos de las parejas del mismo sexo, ste no ha nacido a la vida jurdica por va legislativa, sino a travs de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. As, luego de una serie de sentencias que registran temas referentes a parejas del mismo sexo, la Corte Constitucional ha reconocido para estas uniones varios de los derechos otorgados a las parejas heterosexuales. Por lo tanto, y teniendo en cuenta que es la Corte Constitucional de Colombia la encargada de la integridad y supremaca de la Constitucin Poltica (artculo 241), y que en ejercicio de sus funciones se ha pronunciado en varios fallos sobre los derechos de las parejas del mismo sexo, este artculo busca responder desde el anlisis de la jurisprudencia de esta Corte al siguiente interrogante: es posible determinar de cules derechos subjetivos son titulares las parejas integradas por personas del mismo sexo y cmo podemos clasificarlos? La importancia de establecer cules derechos subjetivos se pueden predicar de las parejas integradas por personas del mismo sexo est ligada a los derechos constitucionales de acceso a la administracin de justicia (artculo 229) y el debido proceso, que cobijan todas las actuaciones judiciales y administrativas (artculo 29), porque el conocimiento y difusin de stos permite realizar uno de los fines del Estado colombiano, como es el reconocimiento de la diferencia (Constitucin Poltica, artculo 13). En la actualidad la discusin sobre la igualdad y dems derechos de las parejas integradas por personas del mismo sexo es parte de la agenda jurdica de varios pases, pues en varios ordenamientos jurdicos se permite que las parejas integradas por personas del mismo sexo contraigan matrimonio3 y adopten nios y nias. As mismo, la sociedad colombiana, representada por acadmicos, investigadores y varias organizaciones no gubernamentales, se ha pronunciado al respecto aportando su opinin en mltiples publicaciones, dando a entender que si bien las decisiones que la Corte Constitucional ha tomado pertenecen al mbito judicial, stas afectan la autonoma de las personas y por lo tanto, deben ser de manejo pblico. Al respecto se referencian los trabajos de GARCA, AGUIRRE Y ALBARRACN (2009), MONSALVE CABALLERO (2005, p 347), ESPINOSA PREZ (2004, p 690), NUEVO (2006, P. 31), SCALA (2005, P. 86), UPRIMNY Y PARODY (2007, p. 120), entre otros.

Ocurre, por ejemplo, en pases latinoamericanos como Argentina y Mxico, que en reciente legislacin reconocieron a las parejas del mismo sexo el derecho de contraer matrimonio.

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METODOLOGA La metodologa utilizada en la investigacin fue la terico dogmtica, que permite revisar el inicio y el avance que la legislacin colombiana ha tenido, originada en la interpretacin con autoridad que hace la Corte Constitucional, pero tambin apoyada en la eventual revisin de fallos de tutela que realiza esta corporacin en desarrollo de la funcin constitucionalmente asignada sobre la guarda de la integridad y supremaca de la Constitucin (artculo 241). La investigacin realizada es del tipo exploratorio, porque permite presentar una visin aproximada y muy general de la realidad en cuanto a los derechos de las parejas integradas por personas del mismo sexo y para ello, las herramientas metodolgicas utilizadas fueron el anlisis jurisprudencial y la revisin documental, as: a) Revisin y anlisis de jurisprudencias relevantes sobre el tema. b) Revisin bibliogrfica (libros, revistas, trabajos de grado y peridicos) en las bibliotecas de varias universidades. c) Revisin de las publicaciones en revistas cientficas de la red Redalyc. d) Consultas en pginas Web referentes al tema. El mtodo para el estudio de la jurisprudencia se bas en leer cada sentencia de la Corte Constitucional para determinar el problema jurdico; por esta razn, para el anlisis jurisprudencial se tuvieron en cuenta los siguientes aspectos: a) Categora: se refiere al derecho principal que se protege con la providencia. b) Subcategora: a partir del derecho principal, es posible identificar otros que se protegen a travs del mismo pronunciamiento. c) Entidad: en este caso las sentencias objeto de estudio son de la Corte Constitucional. d) Referencia: contiene nmero de expediente, nmero de sentencia, fecha de la decisin y nombre del magistrado ponente. e) Problema jurdico: pueden ser uno o varios; son el centro de la controversia y debate dentro de la sentencia y se presentan en forma de interrogante. Si existen salvamentos o aclaraciones de voto, se plantean las posiciones sustentadas. f) Solucin al problema jurdico: es la respuesta final de la Corte Constitucional al problema jurdico. A travs de los argumentos expuestos en sus sentencias, la Corte concede o niega los amparos constitucionales en sede de tutela, o declara la exequibilidad o inexequibilidad de las disposiciones acusadas de infringir lo dispuesto en la Constitucin y en los tratados y convenios internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad (artculos 4 y 93 de la Constitucin Poltica). g) Crtica: despus de realizado el anterior estudio se presentan los argumentos crticos frente a la decisin proferida por la Corte.

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Con esta metodologa, se alcanz, como objetivo general la identificacin y clasificacin de los derechos subjetivos de los cuales son titulares las parejas del mismo sexo; como objetivos especficos, se pudo establecer qu derechos subjetivos se reconocen a las parejas integradas por personas del mismo sexo y as, determinar la clasificacin de los derechos subjetivos que se reconocen a este tipo de parejas.

RESULTADOS A partir de 1991, la Constitucin Poltica reconoce que todas las personas tienen intereses jurdicamente protegidos, las revisti de derechos y garantas fundamentales, hacindolos parte de los mecanismos de proteccin de los mismos, como la tutela (artculo 86), todo esto en virtud del principio de igualdad (artculo 13). La Corte Constitucional colombiana, el desarrollo de su rol de guardiana de la supremaca e integridad de la Constitucin Poltica, ha permitido que los derechos de las parejas conformadas por personas del mismo sexo hayan sido un reconocimiento jurisprudencial, primero por va de la accin de tutela (Constitucin Poltica, artculo 86) y luego por la interpretacin, con autoridad, de normas demandadas como contrarias a la Constitucin (Constitucin Poltica, artculo 241).

DISCUSIN A travs del Bloque de Constitucionalidad4, y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se puede inferir que los valores y principios incluidos en el texto constitucional son de carcter universal e inherentes a la persona y tienen como funcin la de asegurar la permanencia y obligatoriedad del contenido material de la Constitucin (Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-574 de 1992). La aplicacin de este postulado hubiera sido, para las parejas conformadas por personas del mismo sexo, el inicio del reconocimiento de sus derechos; sin embargo, en Colombia, estas parejas no eran tratadas como fenmeno jurdico o en algunos casos, la conformacin de parejas por personas del mismo sexo era una conducta sancionada tal y como ocurra en la vigencia del Cdigo Penal de 1936. A partir de 1980 la condicin homosexual dej de ser delito y desde el ao 2001, se determin como causal de mayor punibilidad la conducta consecuencia de razones discriminatorias por causa de la orientacin sexual.

El cual se refiere a la existencia de normas que aunque no estn escritas dentro de la Constitucin, hacen parte integrante de sta, de acuerdo a lo establecido en el artculo 93 de la Constitucin Poltica de Colombia.

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No obstante, la exigencia constitucional de la prohibicin de un trato discriminatorio fundado en la orientacin sexual (artculo 13) an no estn claros los derechos de las parejas conformadas por personas del mismo sexo y cules son sus garantas, por esta razn es necesario enunciar aquellos derechos que la jurisprudencia de la Corte Constitucional les ha reconocido en las ltimas dos dcadas. La Corte Constitucional colombiana empez a despejar el camino de los derechos de las parejas conformadas por personas del mismo sexo a partir del libre derecho a la personalidad (artculo 16 de la Constitucin Poltica). En el caso de las personas homosexuales, en el ao 1993, se dio gran importancia a la individualidad y personalidad cuando, por primera vez en Colombia, se autoriz a un hombre para que cambiara su nombre masculino por uno femenino bajo el entendido que cada persona tiene sus propias convicciones, siendo autodeterminador de sus pensamientos, igualmente, se reconoci la singularidad de cada persona y la forma como debe ser respetado este derecho. Cabe aclarar que al reconocer el derecho de esta persona de cambiar su nombre masculino por uno femenino, la Corte Constitucional aprob el cambio de nombre, pero no hizo anotacin alguna sobre el cambio de sexo (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-594 de 1993). En sentencia posterior, al tutelar el derecho a la igualdad, la Corte impuso lmites al decir que, si bien es cierto que las personas homosexuales tienen un inters jurdicamente protegido, deben tener en cuenta que la exteriorizacin de dicha conducta no debe lesionar a los dems, pues el principio de igualdad no hace distinciones (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-499 de 2003) y, de acuerdo con eso, por el simple hecho de ser persona humana, est protegido por este derecho constitucional fundamental que impide discriminar a alguien por ser homosexual (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-539 de 1994). En general, la Corte Constitucional colombiana se ha preocupado por el tema de las libertades de las personas, esto se plasma en la jurisprudencia y, especialmente, en la que se refiere al deber constitucional de impedir y excluir todo tipo de segregacin por motivaciones de orientacin sexual. Es evidentemente se ha tratado de salvaguardar a las personas con preferencia lesbiana, gay, bisexual y transgenerista de la vulneracin de sus derechos a la educacin, a la libre opcin sexual y al trabajo. En definitiva a no ser expulsado de la institucin estudiantil por la condicin sexual (Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-098 de 1996), al dejar de considerar la homosexualidad causal de mala conducta y por ende falta disciplinaria -esto con referencia al derecho al trabajo- (Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-481 de 1998). Adicionalmente, se impone a las instituciones privadas, el deber de no discriminar a las personas por motivos de su condicin sexual (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-808 de 2003) y la exigencia de garantizar la proteccin a las personas homosexuales que se encuentran en centros penitenciarios (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-1096 de 2004).

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Sin distincin, la Constitucin Poltica de Colombia ampara la diversidad sexual y su expresin pblica, inclusive, en los centros carcelarios, por lo cual la Corte Constitucional abord el tema del derecho a la visita ntima de parejas del mismo sexo y se refiri a ello como el desarrollo de la sexualidad del ser humano basado en los derechos fundamentales de la igualdad, intimidad y libre desarrollo de la personalidad (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-499 de 2003). Igualmente, la Corte llam la atencin de los directores de los centros carcelarios requirindoles para que protejan y respeten la libertad sexual de los miembros de la comunidad carcelaria (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-848 de 2005). La Corte Constitucional mantiene su posicin respecto del concepto de familia, y considera que nicamente un hombre y una mujer pueden constituirla (Corte Constitucional de Colombia, sentencias T-999 de 2000 y T-1426 de 2000); sin embargo, esto no quiere decir que los adultos que libremente decidan su opcin sexual, la cual es protegida por la Constitucin, queden desamparados; por el contrario, sus derechos patrimoniales se mantienen y de todas formas no habr lugar a discriminacin alguna. Teniendo en cuenta lo anterior, esta Corte hizo un reconocimiento de la proteccin frente a la seguridad social de las parejas del mismo sexo, aunque en esta ocasin la Corte tutel el derecho de afiliacin, no por la condicin de homosexual sino como una falla en el debido proceso y porque el derecho a la afiliacin a la seguridad social tiene conexidad con el derecho a la vida (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T- 618 de 2000). Siguiendo con esta lnea jurisprudencial se reiter que la sociedad tiene por ncleo esencial a la familia y que sta se conforma, bien sea por vnculos naturales o jurdicos, o por la voluntad responsable de conformarla (Constitucin Poltica, Artculo 42), por lo cual la Corte Constitucional colombiana estableci que segn la Ley 100 de 1993 que trata sobre seguridad social, no se reconoce a las parejas del mismo sexo como ncleo familiar, esta categora la tienen nicamente las integradas por un hombre y una mujer (Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU- 623 de 2001). La Corte ha reiterado que la nocin de familia es heterosexual y en varias sentencias consider que el fin de la adopcin es brindar al nio una familia, la cual se conforma por un hombre y una mujer, haciendo la distincin entre pareja y familia; ha indicado adems que se le da proteccin jurdica a las parejas integradas por personas del mismo sexo sin cambiar el concepto tradicional de familia; tambin se reconoci el derecho de afiliacin en salud de las parejas integradas por personas del mismo sexo, en los mismos trminos y condiciones de las parejas heterosexuales con todo lo que ello implica. Es decir, que una persona homosexual que cotice al Sistema de Seguridad Social en Salud puede afiliar a su pareja del mismo sexo como beneficiaria de su Plan Obligatorio de Salud (Corte Constitucional de Colombia, sentencias C-814 de 2001, T-725 de 2007 y T-856 de 2007).

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La Corte Constitucional reconoce la posibilidad de afiliar a un miembro de una pareja del mismo sexo al rgimen contributivo de salud basndose en el derecho que las personas tienen, a un adecuado nivel de vida, la igualdad, la vida en conexidad con la salud y la seguridad social y el libre desarrollo de la personalidad (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-856 de 2007). Salvaguardando los derechos de las parejas del mismo sexo en lo referente al lugar de residencia, especficamente en la ciudad de San Andrs, la Corte Constitucional establece que los habitantes de esta isla podrn reclamar la residencia para su compaero homosexual, aclarando que, aunque en esta ciudad existe un rgimen poblacional especial, la Corte concedi el amparo solicitado basndose en los derechos fundamentales del debido proceso y el libre desarrollo de la personalidad (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-725 de 2007). En otros casos, la Corte Constitucional argumenta que no es discriminatorio negar la pensin de sobreviviente a la pareja homosexual ya que sta era una prestacin dirigida a la familia por lo cual se inhibe y aclara que el legislador, en desarrollo de su mandato de ampliacin progresiva de la seguridad social, es quien podra contemplar medidas para que las parejas de homosexuales accedan a este derecho (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-349 de 2006). Si bien en las dos ltimas dcadas se haba tratado directamente el tema de la proteccin de los derechos de las personas de condicin homosexual, es decir, como personas individuales, histricamente se da proteccin a las parejas del mismo sexo, en el ao 2007, cuando se establece que la Ley 54 de 1990 -que regula la unin marital de hecho- debe dar aplicacin a parejas heterosexuales y homosexuales. De esta forma la Corte Constitucional dio a las parejas conformadas por personas del mismo sexo nacimiento a la va jurdica, pues estableci que estas parejas tienen los mismos derechos y obligaciones patrimoniales que las heterosexuales, de tal forma que su patrimonio y deudas se asumen en pareja, cumpliendo los requisitos del artculo 2 de la mencionada ley (Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-075 de 2007). Constituye un cambio significativo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional el reconocimiento a las parejas del mismo sexo de los derechos patrimoniales en los mismos trminos y condiciones de las parejas heterosexuales; del mismo modo, se recalc que fue un total de ocho votos a favor5. De la misma forma, la Corte Constitucional determin que los compaeros y las compaeras permanentes estn obligados a brindar alimentos a su pareja del mismo
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Lo que indica un cambio bastante notable en este sentido, y nicamente un salvamento de voto del doctor Jaime Arajo Rentera quien no estaba en contra de lo fallado pero argument que este cuerpo colegiado debi pronunciarse sobre los temas de familia y adopcin.

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sexo, tal como ocurre con las parejas heterosexuales, donde se constituye como delito el omitir esta disposicin, teniendo en cuenta los mandatos constitucionales que preservan los derechos fundamentales de todos los colombianos, en este caso el derecho a la igualdad (Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-798 de 2008). En lo que se refiere a beneficiarios de pensiones en parejas del mismo sexo, la Corte se pronunci al respecto y reconoci que las parejas permanentes del mismo sexo tambin son beneficiarias de la pensin, siempre y cuando se cumplan los requisitos de ley (Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-336 de 2008); de la misma manera, en lo que se refiere a las pensiones de sobrevivientes de miembros de las Fuerzas Militares, la Corte Constitucional le indic a la Caja de Retiro que debe ajustar los trmites internos a los fundamentos jurdicos; admiti que dentro del rgimen de pensiones de la fuerza pblica, se debe hacer el reconocimiento y pago de la pensin de sobreviviente al compaero o compaera permanente de las parejas del mismo sexo, siempre que se cumpla con los mismos requisitos exigidos a los integrantes de las parejas heterosexuales (Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-1241 de 2008). Las sentencias anteriores se fundamentan en que la sexualidad constituye la intimidad de cada persona, la cual debe ser respetada por todos y garantizada por el Estado. En el ao 2009 se evidencian mayores progresos en cuanto al derecho a la igualdad de las parejas del mismo sexo con relacin a las parejas heterosexuales, as (Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-029 de 2009): a) Las parejas del mismo sexo pueden establecer vivienda inembargable, es decir, declararla como patrimonio familiar. b) Derecho a presentar demanda de alimentos, de igual forma cualquiera de los miembros de una pareja del mismo sexo puede recurrir a las instancias necesarias, de llegarse a dar el caso de violencia intrafamiliar, de esta misma forma tendr mayores sanciones legales. c) Las parejas del mismo sexo pueden acceder a los subsidios decretados por el gobierno en cuanto a subsidio familiar y de vivienda. d) Las parejas del mismo sexo tienen derecho a la verdad, justicia y reparacin en caso de secuestro, tortura y desplazamiento. e) Si alguno de los miembros de las parejas del mismo sexo llega a sufrir algn accidente de trnsito, su pareja est facultada para reclamar el Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito, SOAT. Finalmente, la Corte recapitula sobre la jurisprudencia de los aos 2007 al 2009, donde se les concede a los ciudadanos homosexuales su reconocimiento frente a derechos y obligaciones igual que a las personas heterosexuales. De igual forma se confirm que debe acreditarse la relacin de compaeros permanentes ante notario como requisito fundamental para acceder a la pensin de sobrevivientes, es decir, que se tenga la plena conviccin de que la persona fallecida conformaba unin marital de hecho junto con la

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persona que pretende reclamar su derecho como beneficiario de la pensin de sobrevivientes (Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-911 de 2009). Los derechos sexuales, entendidos desde su categorizacin como derechos humanos, han evolucionado dentro del mbito jurdico colombiano, especialmente desde la dcada de los aos noventa, con la proliferacin de fallos de la Corte Constitucional, que reconocen ciertos derechos a personas con tendencias sexuales por su mismo gnero (gays y lesbianas) y en poqusimos casos a personas con estados intersexuales como los transexuales. Con estos fallos, el legislador acepta que el hecho de que existan personas con una tendencia u orientacin sexual diferente a la heterosexual, que tengan demostraciones de afecto entre ellas y que stas no sean lo comn para la mayora de la sociedad, no las hace merecedoras de ningn trato discriminatorio u hostigamiento alguno, mientras sus intereses no lesionen los de otra persona (Constitucin Poltica, artculos 13, 15, 16 y 21). Un gran paso es, en el ao 2007, el reconocimiento de los derechos patrimoniales para parejas homosexuales, declarando la exequibilidad del artculo 2 de la Ley 54 de 1990, modificada por la Ley 979 de 2005, en cuanto a iguales trminos y condiciones que gozaban en ese momento nicamente las parejas heterosexuales. Se trat de una victoria moral y jurdica para la comunidad homosexual, que a partir del 7 de febrero de ese ao vea como la Corte Constitucional les garantizaba los derechos patrimoniales a parejas conformadas por individuos del mismo sexo, bajo lo preceptuado para las uniones maritales de hecho, hecho sin precedentes en la historia de Colombia. Este fallo fue producto de una intensa lucha promovida por la ONG Colombia Diversa, quien logr que se declarara inexequible parte de la Ley 54 en cuanto a que sealaba que la unin marital de hecho se configuraba si estaba conformada por un hombre y una mujer, dejando por fuera las uniones que por vnculos afectivos se pudieran dar entre personas del mismo sexo. Esta ONG logr que el legislador reconociera que los bienes adquiridos durante la unin, sern parte de la sociedad de hecho establecida. Tras esta victoria, se produjo un cambio en las polticas pblicas, dejando como evidencia, en Bogot, la expedicin del Decreto 608 del 28 de diciembre de 2007, donde se definen los lineamientos de la Poltica Pblica para la Garanta Plena de Derechos de las personas lesbianas, gays, bisexuales y transexuales/transgeneristas (LGBT) en la ciudad capital, por haber considerado que personas con estas tendencias sexuales conforman comunidades de gran valor al interior de la sociedad, sobre las cuales han recado un sinnmero de actos de discriminacin, malos tratos e inequidades, que los acercan a ser tratados como ciudadanos de segundo nivel.

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Acpite destacado merece el tema de familia y adopcin de menores de edad por parte de parejas del mismo sexo. Retomando el salvamento de voto del doctor Jaime Arajo Rentera en la sentencia C-075 de 2007, donde ste aduce que falt un pronunciamiento de la Corte en estos temas y por ende se mantienen como tab o intocables, siendo sta la causa de tantos dramas familiares por falta de legislacin al respecto. El derecho al libre desarrollo de la personalidad, visto desde el que tiene una persona a adoptar un hijo presenta una fuerte discusin social, jurdica y religiosa, si este proceso se ve encabezado por personas homosexuales. Los principales afectados en estos casos son los derechos de los menores de edad, quienes ven truncada su esperanza de hacer parte de una familia, sin querer decir con ello que en este artculo se reconozca que la unin marital de hecho de dos homosexuales se deba catalogar como tal, por ser ste un tema de competencia exclusiva de la Corte Constitucional. Vista desde el enfoque social, la adopcin no podra verse truncada por ser solicitada por una pareja homosexual, siendo as que, a manera de ejemplo, la Organizacin Mundial de la Salud en 1974, determin que la condicin homosexual no es una enfermedad mental. Siguiendo esta determinacin se puede destacar que el homosexual es una persona equilibrada mentalmente y podra adoptar un nio y an ms si tiene la posibilidad de brindarle proteccin econmica que conlleve a una buena educacin. No existen estudios cientficos comprobados que expliquen el por qu de una orientacin sexual, es decir, no se elije esa condicin, sencillamente se encuentra genticamente establecida, cosa que las personas heterosexuales no comprenden, ya que es difcil entender lo que no se conoce y por lo tanto es fcil juzgar, lo que lleva a una discriminacin de una condicin de la cual se desconoce su origen. Permitir y legalizar la adopcin de menores por parejas integradas por personas del mismo sexo exige dejar de lado las discriminaciones, tanto para la pareja como para el menor, ya que al ser reconocidos sus derechos ste puede tambin ser cobijado, es decir, si el padre o madre biolgica del menor fallece la pareja se puede hacer cargo y el menor no quedar desamparado. La adopcin de nios y nias en Colombia debera tener como principio que los adoptantes sean personas idneas, con capacidad econmica para brindar todas las comodidades que ellos requieren, adems de valores y principios, estabilidad, amor, proteccin y el entorno adecuado donde se garantice el bienestar de los menores. En un punto de vista diferente, el hecho de ir en contra de las relaciones heterosexuales como modo de vida de los homosexuales, hace pensar que esta persona se ha negado la oportunidad de convertirse en padre ya que si el fundamento de la familia es la

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procreacin, no se dar cuando existe una relacin afectiva entre personas del mismo sexo. Los nios se veran inmersos en un conflicto, ya que la sociedad al no aceptar plenamente esta condicin de familia, har que stos mientan desde sus primeros aos para ocultar su verdad y evitar el rechazo social, teniendo como nefasta consecuencia el apremio por escoger su orientacin sexual para no ser vctima de discriminacin. Los nios se vern afectados sicolgicamente en el sentido de que se vern sometidos a juzgamientos y estigmatizaciones sociales a muy corta edad, las cuales no sern fciles de evitar y mucho menos de refutar. No es justo para un menor de edad, adoptado por una pareja integrada por personas del mismo sexo, cargar con la responsabilidad de explicar la condicin sexual de sus padres a una sociedad que an no se encuentra educada y por lo tanto no es tolerante con estos temas. Desde la perspectiva religiosa, Monseor Fabin Marulanda, secretario de la Conferencia Episcopal, ha dicho que la iglesia siempre ha rechazado el matrimonio entre homosexuales y la adopcin de nios por parte de este tipo de parejas. "En lo que la iglesia se ha mostrado totalmente contraria es a aceptar que la unin de dos homosexuales se pueda equiparar a un matrimonio y se pueda considerar como una posibilidad de que una pareja de homosexuales pueda adoptar nios". La Iglesia Catlica ha sealado que los menores deben tener un referente materno y paterno, porque stos son definitivos en la formacin de una persona y que este tipo de unin no cumple con las bases necesarias para llevar a cabo esta tarea. En El Catolicismo, peridico que emite los comunicados de la iglesia, se conceptualiza a la adopcin como aquella relacin jurdica y social entre dos personas, que emula a la que se crea, de forma natural, entre una persona y su descendencia. De ah que sea habitual decir, desde los tiempos del derecho romano, que la adopcin imita a la naturaleza. Esta frase tan grfica pone de relieve no slo el alcance de la adopcin, sino tambin, en cierta medida, sus propias limitaciones: lo que la naturaleza permite, pero tambin lo que la naturaleza impide, constituye el marco propio de la adopcin. Eso quiere decir que para crear una relacin jurdicamente igual a la natural, sta debe ser semejante a la natural en su creacin. Por consiguiente, el vnculo de filiacin adoptiva debe constituirse a imagen del vnculo de filiacin biolgica: un padre, una madre, y un hijo. Conviene recordar, que la adopcin est pensada en beneficio del adoptado, cuestin especialmente relevante, si nos referimos a la no idoneidad de las uniones de personas del mismo sexo para proporcionar al nio adoptado un ambiente de humanizacin y socializacin adecuado. Los nios que, infortunadamente, se hayan visto privados de una familia propia no deben ser sometidos a una nueva prueba. Tienen derecho a crecer en un ambiente que se acerque lo ms posible al de la familia natural que no tienen.

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La Iglesia Catlica es tajante en el tema de las uniones maritales de hecho entre personas del mismo sexo. El Sumo Pontfice Juan Pablo II fij su posicin en las Consideraciones que aprob en la sesin ordinaria de la Congregacin para la Doctrina de la Fe del 28 de marzo de 2003, en cuanto al no reconocimiento legal de las uniones homosexuales y su equiparacin con el matrimonio, dejando entrever que quien lo desee est en la libertad de usar su derecho a la objecin de conciencia. Explic la prdida del horizonte de las leyes que igualan estas uniones al matrimonio, ya que estn en contrava de la ley moral y por ende de la ley natural. Suaviz su postura en cuanto a la diferencia que se debe establecer sobre el comportamiento homosexual, respetable desde que se limite a la esfera de lo privado, y no como fenmeno pblico y legalmente permitido, ya que desvirtuaran al matrimonio como institucin y como figura de ayuda mutua del hombre y de la mujer que tienen como prioridad la transmisin de la vida. Por ende, habl de no poder catalogar como familia a la unin de dos personas del mismo sexo y como consecuencia, rechaz la idea de la adopcin, ya que ubicaran a los menores de edad en un ambiente que no propendera por un sano desarrollo, todo esto sin dejar de lado que sostiene que las uniones de hecho son una muestra palpable del poco o nulo inters de las personas por la idea del matrimonio y el compromiso conyugal. Llama la atencin la postura oficial del Vaticano, donde de plano rechaza las prcticas homosexuales, pero acepta la existencia de gays y lesbianas siempre y cuando mantengan una conducta casta, y aade que quienes ostenten este tipo de comportamientos deben ser acogidos con respeto, compasin y delicadeza, segn las enseanzas del buen cristiano. En cuanto a la perspectiva jurdica, en el artculo 44 de la Constitucin Poltica de Colombia, se establecen los derechos fundamentales de los nios, quienes gozarn y tendrn plenas garantas para disfrutarlos. Adems como obligados y principales responsables de esta labor estarn la familia, la sociedad y el Estado y en este sentido podra decirse que cuando una pareja, independientemente de su condicin sexual, pueda garantizar la plena seguridad del menor y pertenecer a una familia se empezaran a dar dichas garantas, sin embargo, la misma Constitucin Poltica en su artculo 42 reza: La familia es el ncleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vnculos naturales o jurdicos, por la decisin libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. Este artculo indica que en Colombia, legtimamente, es familia nicamente la constituida por un hombre y una mujer y hasta el momento no hay cabida para otro tipo de familia por lo cual es negada la posibilidad para las parejas del mismo sexo. La Corte Constitucional ha dicho que si bien la idoneidad moral de la persona, es un requisito indispensable para la adopcin, no excluye expresamente a las personas homosexuales. La restriccin del derecho de adoptar impuesta a quienes viven de conformidad con sistemas morales distintos del presupuesto de la moral pblica,

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aunque representa una limitacin fuerte del derecho al libre desarrollo de la personalidad, es la nica forma de garantizar la prevalencia de los objetivos superiores relativos a la finalidad moral de la educacin, dada la condicin de los padres de ser los primeros y principales educadores de sus hijos. Es una realidad latente el hecho de que la homosexualidad existe y de que si la sociedad lo acepta o no, muchas familias se han conformado por parejas homosexuales de esta forma y que muchos nios son hijos de una persona de condicin homosexual que a la vez tiene su pareja homosexual, por lo cual los nios quedan en el centro de un debate por lo que se debera buscar la tolerancia social y las soluciones lgicas a algo que ya existe pero que no se ha resuelto de una forma jurdica eficaz. El concepto de familia en Colombia, como se ha dicho anteriormente, es netamente heterosexual y es el eje central de una sociedad, donde se forma la persona, es responsable de brindar amor, comprensin, garantizar todos los derechos del nio por ser sta, su primer contacto desde el origen de la vida por lo cual su papel es fundamental en la formacin no solo de la persona sino del ciudadano como tal, hacindolo sujeto de derechos y obligaciones que lo llevan a cumplir un rol responsable en la sociedad ya que justo all sus conductas y virtudes lo llevarn al desarrollo de su futuro y su entorno. La sociedad, siendo el entorno en el cual los nios empiezan a interrelacionarse con otros y donde empiezan a conocer sus derechos y obligaciones, tiene un papel preponderante y debe generar espacios de paz y tolerancia, donde el nio crezca en un ambiente sano y prime su bienestar. El Estado, a travs de sus instituciones y principalmente del ICBF, tiene como misin cumplir con su obligacin de propender por las buenas condiciones de vida en los mbitos donde se desarrolla el menor como son la familia y la sociedad como tal; de igual forma debe crear programas y polticas en los cuales se cumplan los deberes que se tiene con la infancia para proteger y fomentar su bienestar. En Colombia la autoridad central en materia de adopcin es el ICBF, quien est al frente del programa, apoyada por ocho instituciones que estn debidamente autorizadas por ste; en la misma va, el Cdigo de Infancia y la Adolescencia o Ley 1098 de 2006, tiene como finalidad garantizar los derechos de los nios, nias y adolescentes para su pleno y armonioso desarrollo en el seno de la familia y de la comunidad en un ambiente de felicidad, amor y comprensin. Se tiene a la adopcin como medida de restablecimiento de derechos para los nios, nias y adolescentes cuya situacin jurdica se define por un Defensor de Familia del ICBF a travs de una declaratoria de adoptabilidad, consentimiento de los representantes legales o por autorizacin para la adopcin.

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Este proceso consiste en adelantar la adopcin de un menor por parte de personas naturales, de las cuales no se reputa su condicin heterosexual; cuando son parejas interesadas en adoptar deben demostrar una convivencia ininterrumpida de, por lo menos, tres aos. Las personas solteras, viudas o separadas no estn inhabilitadas. Segn lo establecido en el Cdigo de la Infancia y la Adolescencia (Artculo 68), quienes deseen adoptar deben tener las siguientes cualidades:
a) b) c)

Debe ser mayor de 25 aos de edad. Tener por lo menos 15 aos ms que el adoptable. Garantizar idoneidad fsica, mental, moral y social a travs de un estudio psicosocial realizado por el ICBF.

Los documentos que deben acreditar las personas interesadas son: Registro civil de nacimiento de cada uno de los solicitantes con las anotaciones circunstanciales correspondientes. e) Registro civil de matrimonio o prueba idnea de la convivencia extramatrimonial de los adoptantes. f) Sentencia de divorcio en caso de matrimonios anteriores. g) Antecedentes penales h) Tres cartas de recomendacin de personas que los conozcan. i) Certificados de ingresos econmicos j) Certificados de salud fsica y mental de cada uno de los solicitantes. k) Nuevo registro civil de nacimiento de los hijos adoptados si los tuviere.
d)

El ICBF6 dice que las parejas del mismo sexo no pueden adoptar porque la Constitucin Nacional no las considera una familia legalmente constituida. Posicin ratificada en la Ley de Infancia y Adolescencia, basndose en que una familia es slo conformada por un hombre y una mujer y, siendo el mximo rgano encargado de adopcin, argumenta que su responsabilidad es dar una medida de proteccin al menor, sin embargo, uno de los integrantes de la pareja lo puede realizar, ya que es legalmente aceptada para personas solteras. De todo lo anterior se concluye que la bsqueda de la Corte Constitucional ha estado enmarcada dentro de parmetros de igualdad y libertad, principios que son patrimonio de cada ciudadano pero que son desconocidos cuando se habla de equidad en la diferencia. Esta Corte ha reconocido, tanto en sede de tutela como en sede de constitucionalidad, derechos tan importantes como al trabajo, la educacin, la salud, la dignidad y la autodeterminacin en materia sexual y de gnero que, clasificados y reunidos en el
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derecho al libre desarrollo de la personalidad, otorgan a quienes ostentan preferencias sexuales distintas a las heterosexuales, en teora, una oportunidad de poder desarrollarse al interior de la sociedad colombiana. Y se dice que en teora, porque son las instituciones pblicas y privadas, ms que los particulares o gentes del comn, quienes obstaculizan el desenvolvimiento normal de las parejas del mismo sexo que desean acceder a sus derechos, dificultando la aplicacin material de lo reconocido por la Corte Constitucional. En el futuro, queda una ardua tarea de educacin. Slo as, se podr apreciar el real impacto que tienen los avances logrados.

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