RaIael Palomino Lozano

MANUAL BREVE
DE DERECHO ECLESIASTICO DEL ESTADO
Madrid, 2013
btcajh
'Manual Breve de Derecho eclesiastico del Estado por
RaIael Palomino Lozano se encuentra bajo una Licencia
Creative Commons Atribucion-NoComercial-SinDerivadas
3.0 Unported. 2013
Comentarios o sugerencias sobre este manual? Escriba a
rpalominolozano|arroba|gmail|punto|com
btcajh
Este Manual Breve de Derecho eclesiastico del Estado esta
diseado para estudiantes de la asignatura 'Derecho
eclesiastico del Estado en el Grado de Derecho de la
Facultad de Derecho de la Universidad Complutense. Con el
se pretende Iacilitar un material de base para el proceso de
aprendizaje.
El texto en Iormato *.pdI oIrece multiples vinculos a
legislacion, jurisprudencia y materiales inIormativos en la red.
La consulta de esas Iuentes es altamente recomendable.
El autor agradecera cualquier sugerencia para mejorar este
Manual.
Enero 2013
btcajh
btcajh
NDICE
Captulo 1. Las relaciones Estado Religin. Factor religioso, sociedad y
derecho..........................................................................................................1
1. Introduccin..............................................................................................1
1.1. Qu se entiende por Estado................................................................1
1.2. Qu se entiende por Religin.............................................................2
2. Las relaciones entre el Estado y la Religin.............................................4
2.1. El monismo poltico religioso............................................................5
2.2. La revolucin introducida por el Cristianismo..................................5
2.3. El cesaropapismo................................................................................7
2.4. La reaccin occidental: el Dualismo gelasiano..................................8
2.5. La Cristiandad. Imperio y Papado......................................................9
2.6. La ruptura dela unidad europea. Los regalismos............................10
2.7. El liberalismo. Nacimientodel constitucionalismo liberal ..............11
3. Dnde estamos ahora? Modelosde relacin entre Religiny Estado..12
3.1. Teocracias.........................................................................................13
3.2. Estados confesionales.......................................................................13
3.3. Estados aconfesionales.....................................................................14
3.3. Estados separatistas..........................................................................14
3.4. Estados coordinacionistas................................................................15
3.5. Modelos extremos e ideales: totalitarismo, fundamentalismo,
laicismo...................................................................................................17
Captulo 2. Qu es y para qu sirve el Derecho Eclesistico del Estado?
Autonoma docente y cientfica. Fuentes yprincipios................................21
1. Introduccin............................................................................................21
2. Denominacin. Historia del Derecho eclesisticodel Estado................22
3. Objeto del Derecho eclesistico del Estado............................................25
3.1. El objeto y la construccin del sistema jurdico..............................25
3.2. El Derecho eclesisticodel Estado como especialidad....................28
4. Autonoma docente y cientfica...............................................................28
5. Las fuentes del Derecho eclesistico del Estado.....................................30
5.1. Fuentes unilaterales..........................................................................31
5.2. Fuentes pacticias..............................................................................32
5.3. La cuestin de la relevancia de los Derechos religiosos en el
Derecho del Estado..................................................................................35
6. Losprincipiosdel Derecho eclesisticodel Estado................................36
6.1. El principio de libertad religiosa......................................................38
6.2. El principio de laicidad....................................................................38
btcajh
6.3. El principio de igualdad religiosa....................................................39
6.4. Principiode cooperacin..................................................................40
7. Para qu sirve el Derecho eclesisticodel Estado?...............................41
Captulo 3. Lalibertad religiosa, perspectivadel Derecho Eclesistico del
Estado..........................................................................................................45
1. Introduccin............................................................................................45
2. Contenido y naturaleza del derecho fundamental de libertad religiosa..47
2.1. Algunos datos procedentes del Derecho interno, regional e
internacional ............................................................................................47
2.2. Qu es una libertad?.......................................................................49
2.3. Naturaleza dela libertad religiosa....................................................51
2.4. Contenido de la libertad religiosa....................................................53
2.4.1. De nuevo: qu es una religin?...............................................53
2.4.2. Manifestaciones de loque se protege.......................................55
3. Sujetos de la libertad religiosa................................................................56
4. Lmites de la libertad religiosa................................................................57
Captulo 4. Las confesiones religiosas y sus entidades. Los NMR o
"sectas". La religiny su relacin con el Poder ejecutivo..........................63
1. Introduccin............................................................................................63
1.1. La religin en suexpresininstitucional .........................................63
1. 2. La personalidad jurdica de los grupos religiosos en perspectiva
comparada...............................................................................................65
2. Confesiones, entidades y federaciones religiosas en el Derecho espaol
.....................................................................................................................66
2.1. Confesin religiosa...........................................................................67
2.2. Entidad religiosa...............................................................................69
2.3. Federaciones religiosas....................................................................70
2.4. Formas de personificacin jurdica de confesiones, entidades y
federaciones.............................................................................................71
3. Los NMRs (nuevos movimientos religiosos) o sectas.......................72
4. La religin y su relacin con el poder ejecutivo.....................................74
4.1. El poder ejecutivo, los actos y smbolos religiosos.........................74
4.2. El poder ejecutivo y la cooperacin institucional ............................75
Captulo5. Religiny economa. Lugaresde culto. Patrimonio cultural...79
1. Introduccin............................................................................................79
2. Religin y economa: perspectivas en torno a la financiacin................80
2.1. La visin religiosa de esta cuestin..................................................80
2.2. La visinsecular: el pesode la historia...........................................80
2.3. El sistema espaol de financiacinde las confesiones religiosas....82
2.3.1. Financiacin directa..................................................................82
btcajh
2.3.2. Rgimen tributario....................................................................83
3. Loslugaresde culto.................................................................................86
3.1. Concepto...........................................................................................86
3.2. Qu es la inviolabilidadde los lugares de culto?...........................88
3.3. Rgimen de propiedad y derechourbanstico..................................89
4. Patrimonio cultural ..................................................................................91
Captulo6. Ministros de culto. La asistencia religiosa...............................95
1. Introduccin............................................................................................95
2. Ministros de culto....................................................................................96
2.1. Concepto de ministro de culto..........................................................96
2.2. El secreto ministerial........................................................................97
2.2.1. Legislacinpacticia o acordada................................................99
2.2.2. Legislacinunilateral ..............................................................100
2.3. Rgimen laboral y Seguridadsocial...............................................102
2.4. Un residuo histrico: la incapacidadsucesoria..............................104
2.5. Otras cuestiones: el deber del jurado, inscripcin de matrimonio.104
3. Asistencia religiosa................................................................................105
3.1. Modelosde asistencia religiosa......................................................106
3.2. Asistencia religiosa en las FuerzasArmadas..................................108
3.3. Asistencia religiosa en Instituciones Penitenciarias.......................109
3.4. Asistencia religiosa en centroshospitalarios.................................. 111
3.5. Asistencia religiosa impropia.........................................................112
Captulo7. Lasobjeciones de conciencia.................................................115
1. Introduccin..........................................................................................115
2. Concepto y elementos...........................................................................117
2.1. Comportamiento individual omisivo.............................................118
2.2. Basado enlos motivos de conciencia.............................................119
2.3. Contrario a la norma jurdica estatal ..............................................119
2.4. Clasesde objecin de conciencia...................................................119
3. Fundamento y tratamiento jurdicode la objecinde conciencia........120
4. Objecin de conciencia y deberes cvicos.............................................122
4.1. Objecinde conciencia militar ......................................................123
4.2. Objecinde conciencia fiscal.........................................................124
4.3. Objecinde conciencia al jurado...................................................125
4.4. Objecinde conciencia y elecciones.............................................126
5. Objecin de conciencia y vida humana.................................................127
5.1. Objecinde conciencia al aborto...................................................127
5.2. Objecinde conciencia y tratamientosmdicos............................129
6. Objecin de conciencia y relaciones laborales.....................................133
6.1. Calendario laboral semanal ............................................................133
6.2. Vestuario reglamentariode empresa..............................................135
btcajh
7. Otras formas de objecin de conciencia...............................................136
7.1. Normas administrativas..................................................................136
7.2. Empleadospblicos y jueces.........................................................137
Captulo8. Matrimonio y Religin. sistemas matrimoniales...................143
1. Introduccin..........................................................................................143
2. Conceptode sistema matrimonial .........................................................144
3. Tipos de sistemas matrimoniales...........................................................146
3.1. Aspecto constitutivo.......................................................................146
3.2. Aspecto jurisdiccional ....................................................................147
3.3. Aspecto disolutorio.........................................................................147
3.4. Aspecto registral.............................................................................147
4. El sistema matrimonial espaol histrico.............................................148
5. El sistema matrimonial espaol actual..................................................149
5.1. Evolucinnormativa......................................................................149
5.2. El matrimonio cannico ante el Derecho espaol..........................151
5.3. El matrimonio de las minoras religiosas ante el Derecho espaol157
Captulo9. Derechoseducativos...............................................................161
1. Introduccin..........................................................................................161
1.1. El protagonismo del Estado en la enseanza.................................161
1.2. Actoressocialesy enseanza: padres, docentes y alumnos...........162
1.3. La enseanza y las religiones.........................................................163
2. Derecho a la educacin y libertadde enseanza...................................165
2.1. Conceptosbsicos..........................................................................165
2.2. Pluralidad, neutralidad y escolarizacin........................................166
3. Enseanza de la religin........................................................................170
3.1. Evolucinde la normativa.............................................................171
3.2. Los profesores de religin..............................................................173
4. La enseanza de iniciativa social, tambin llamada escuela privada...175
4.1. El ideariode loscentrosdocentes..................................................175
4.2. El sistema de conciertos.................................................................176
5. La libertad acadmica............................................................................177
Captulo10. Tutela jurdica de la religin.................................................181
1. Introduccin..........................................................................................181
2. La proteccin normativa o institucional de la libertad religiosa...........182
3. Proteccin jurisdiccional de la libertad religiosa..................................183
3.1. El amparo ordinario de losderechosfundamentales..................183
3.2. El amparo extraordinario delos derechos fundamentales..........186
3.3. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos..................................188
4. Tutela penal ...........................................................................................189
btcajh
1
CAPTULO 1. LAS RELACIONES ESTADO RELIGIN. FACTOR RELIGIOSO,
SOCIEDADY DERECHO
1. Introduccin
Para entender en toda su amplitud el Derecho eclesistico del Estado, es
preciso comenzar con una visin general del contexto en el que se
incardina esta rama del Derecho. Por eso, este primer Captulo estudia las
relacionesentre el Estado y la Religin.
1.1. Qu se entiende por Estado
Hagamos abstraccin de otras consideraciones acerca de la definicin de
Estado. Valgan aqu dos conceptos del mismo: (i) el conjunto de los
rganos de gobierno de un pas soberano (concepto funcional) y (ii) el
propio grupo social organizado polticamente (concepto orgnico). En la
primera acepcin, la funcional, el Estado es una forma histrica de
expresinde la autoridadorganizada. Esdecir: mientrasque la autoridades
unelemento permanente encualquier comunidadhumana, el Estado no ha
existido siempre ni tiene por qu durar por siempre como estructura poltica
organizativa.
J unto a unos elementos naturales del Estado (territorio y poblacin),
existentambin unos elementos estructurales del mismo: el poder, el fin
o funcin a que sirve tal poder y, por supuesto, el Derecho.
El poder denota que el Estado es supremo en su propio orden, el orden
poltico. Se suele tambin designar a este elemento como soberana: el
Estado no reconoce en su orden otros elementos polticos superiores,
necesariospara completar odar sentidoa suexistencia ya la realizacinde
sus funciones: el poder del Estado es autnomo.
El fin del Estado se expresa endiversas frmulas, que se resumenquiz
en dos palabras: bien comn. La realizacin del bien comn, a su vez,
btcajh
2
comprende diversoselementos, comola defensa exterior yla paz interna, la
implantaciny garanta de unordenjurdico general para la convivenciay
cooperacin, la gestin de los bienes requeridos para el desarrollo de la
persona humana El bien comn se expresa de forma histrica y temporal:
no es, desde luego, una frmula fija, aunque tambin es cierto que
comprende siempre exigencias esenciales del ser humano que es, no lo
olvidemos, un ser personal y un ser social.
Por ltimo, el tercer elemento estructural del Estado es el derecho. En
efecto, la ordenacin de la sociedad que hace el Estado se expresa, entre
otroselementos, a travsdel Derecho. Locual noquiere decir que el nico
Derechoposiblesea sloel estatal, oque cualquier ordenacinnormativa o
cualquier regla, para poderse considerar Derecho, deba recibir la
aprobacinestatal. Una interpretacinreductiva de esascaractersticasesla
que realizan algunas ramas del denominado positivismo jurdico. Ante lo
cual conviene aclarar, al menos, dos cosas.
En primer lugar, que el Derecho es regla de la J usticia. Ciertamente, el
Derecho est para solucionar conflictos. Pero los conflictos pueden
solucionarse bien o solucionarse mal; se solucionan bien cuando se
solucionan con justicia. Lo cual no quiere decir que una solucin justa
contente o de satisfaccin a todos: la solucin justa no pretende dejar a
todos contentos, sinodar a cada uno lo que le corresponde, losuyo.
En segundo lugar, que el Derecho est all donde hay un conjunto social
organizado, all donde hay una sociedad. Los clsicos lo resuman as:
ubi societas, ibi ius: donde hay una sociedad, ah est el Derecho. No nos
sorprender, por tanto, que el Comit Olmpico Internacional, el Fondo
Monetario Internacional, una Asociacin profesional o una Cmara de
Comercio, establezcanreglas que sonDerecho. Y tambin las religiones del
mundo tienenal menos, algunas de ellasDerecho. Lo cual nos lleva de
inmediato a preguntarnosqu es la religin.
1.2. Qu se entiende por Religin
Se trata de unconcepto polifactico, muydifcil de resumir en pocas lneas.
De hecho, lasCiencias queestudian la religinapenasconsiguenofrecer un
concepto nico, universal, vlido para cualquier dimensin delas muchas
que tiene el fenmeno religioso. Durante siglos, en Occidente, quienes se
preguntaron por la Religin respondan indicando que se trataba de una
virtud, es decir, de una inclinacinbuena del ser humanopara dirigirse de
forma adecuada a la divinidad (se deca entonces de una persona o de un
btcajh
3
pueblo que son muy o poco religiosos). La progresiva multiplicacin
de diversasreligiones enunmismocontextosocial (pluralidadreligiosa),
unida al racionalismo ilustrado, condujo a la necesidad y/ al intento de
formular, de cosificar la religin: qu es ese algo que llamamos
religin? Podemos elaborar unconcepto o una definicindela misma?
No es nada sencillo hacerlo: conla religin pasa lo que sucede contantos
conceptosfundamentales(cultura, amor, espritu): sabemos loque son,
pero no resulta fcil explicarlo ymenos definirlo.
A los efectosqueaqu interesan, la religin, por antonomasia, implica una
dimensin sobrenatural (y por tanto metajurdica), pero muestra tambin
una vertiente humana y social con mltiples perfiles, de tal forma que
resulta imposible agotar el concepto enuna sola definicin () La mayor
parte de la doctrina coincide en sealar como puntos comunes a todas las
religiones la creencia en una realidad transcendente no humana que
implica una determinada concepcin e interpretacin delavida, de modo
que esa concepcin, transformada en doctrina, condiciona tambin la
conducta personal mediante las exigencias de una moral especfica.
Tambin parece un lugar comn aceptar que la religin conlleva unas
necesarias manifestaciones externas, tradicionalmente denominadas como
cultuales olitrgicas. Enestesentido, una mera religiosidad, osentimiento
religioso personal que no transcendiera al exterior, no cabra calificarlo
como hecho religioso. Por otra parte, esa exteriorizacin del sentimiento
religiosoha tenidotambinsiempre una dimensinsocial y comunitaria. Y
la historia y la arqueologa nos confirman que esto ha sido as desde los
mismos orgenes del hombre. De cara al estudio de la relacin que cabe
establecer entre Religin y Derecho, nos interesa especialmente la
dimensin social del fenmeno religioso
1
.
De forma que en el concepto de Religinse dan cita varias realidades:
a. Lascreencias, una explicacintotal del mundo(cosmovisin) yunas
verdadesde carcter sobre-natural acerca de la divinidad.
b. Unidoa loanterior, una moral; esdecir, el conjuntode deberesque
el hombre tiene en relacin con Dios y con los dems hombres e
incluso consigo mismo y con respecto al modo de utilizar a sus
servicio losbienesterrenos
2
.
c. Las actividades individuales y/o comunitarias de veneracin y
comunicacin con Dios, de cultivo de la religin, es decir, las

1
J . MANTECN SANCHO, El derecho fundamental de libertad religiosa: Textos, comentarios y
bibliografa, Eunsa, Pamplona, 1996, p. 22.
2
J . M. GONZLEZ DEL VALLE; P. LOMBARDA; M. LPEZALARCN; R. NAVARRO-VALLS; P. J . VILADRICH,
Derecho eclesistico del Estado espaol, 1
a
ed., Eunsa, Pamplona, 1980, p. 22.
btcajh
4
acciones cultuales.
d. La dimensinsocietaria, comunitaria y/oinstitucional: lasreligiones
se nos presentan como agrupaciones humanas cuyo origen,
explicacin y funcionamiento es (o puede ser) distinto, anterior e
independiente del Estado, auncuandose relacionende alguna forma
con el Estado.
2. Las relaciones entre el Estado y la Religin
A lolargo de la historia, lasrelaciones entre EstadoyReliginhan sido una
realidad constante, pero no siempre han seguido las mismas
manifestacionesni los mismosmodelos.
Durante siglos, la Religin ha supuesto para el Estado una fuente de
legitimacin que aportaba las reglas de fondo del ejercicio del poder
poltico. Reglas morales, por tanto, pero tambin reglas jurdicas, pues la
Religin aunque no solo ella ha aportado tambin el sentido de la
J usticia. Un modo de concebir el bien y el mal lleva lgicamente a una
concreta comprensin de lo justo y de lo injusto y, por tanto, a una
tendencia a configurar, de acuerdo con tales criterios, los principios que
deben regir la vida colectiva
3
.
Incluso hay estudiosos que sostienen que la dimensin religiosa de las
comunidades humanas fue unvasto campo de actividades, del que algunas
fueron desgajndose paulatinamente para constituir actividades profanas.
Se discute incluso si el Derecho podra haber sido originariamente una
actividadsagrada que sufri unproceso de secularizacin
4
.
Se dice, no sinrazn, que la idiosincrasia intelectual de Occidente naceen
tres colinas: la Acrpolis, el Capitolio y el Glgota. Los europeos pensamos
con categoras mentales griegas; los esquemas jurdicos romanos son
fundamentales para entender nuestro Derecho; y el substrato tico que
empapa el pensamiento y el Derecho europeos es, en su base, judeo-
cristiano
5
.
Aquellastres colinasrepresentantambinformasde relacinentre Estadoy
Religin. Grecia y Roma suponen el monismo poltico religioso (que
todava subsisteen otras civilizaciones contemporneas); y el tercer lugar

3
Ibid.
4
W. C. DURHAM; A. DUSHKU, Traditionalism, Secularism, and the Transformative Dimension of
ReligiousInstitutions, Brigham Young University Law Review, 1993, pp. 427430.
5
R. NAVARRO-VALLS, Del poder y de la gloria, Encuentro, Madrid, 2004, p. 165.
btcajh
5
geogrfico, enMedioOriente, representauna revolucina partir de lacual
puede hablarse de una distincin y por tanto, de una relacin
propiamente dichaentre Estado y Religin.
2.1. El monismo poltico religioso
Grecia y Roma tenan religiones tnico-polticas. Este tipo de religiones
ponen de relieve la dimensin social de la religin y su ntima relacin
con la identidad del pueblo o nacin. La religin es as algo propio del
pueblo, que se confunde con sus orgenes mismos, y posee ndole
fuertemente nacional y una concepcin politesta de la divinidad () Las
religiones tnico-polticas se distinguen por un tipo de religiosidad que se
puede denominar oficial o incluso legal, pues tiene ante todo un carcter
pblico y est muy vinculada a los avatares polticos y militares que
determinan la vida de un pueblo. Su finalidad y funcin parece consistir
sobre todo en la proteccin y conservacin de la comunidad o pueblo,
mediante el fortalecimiento de la cohesin social, al que contribuyen
decisivamente los ritos y formas de culto, que tienen tambin un carcter
oficial, que coexiste junto a otras manifestaciones personales de
religiosidad. De ah que la autoridad poltica y militar desempee en
ocasionesfuncionesreligiosasotenga al menosunpoder de decisinsobre
ellas
6
.
En consecuencia, tanto en Grecia como en Roma, no existan rdenes
separados entre lo poltico y lo religioso. Ambos estaban compenetrados.
Ser un buen ciudadano era, al mismo tiempo, ser religioso. El
reforzamiento del Estado especialmente en tiempos de crisis
significaba tambin el regreso a la religin tradicional. Quiz por eso
Roma, ensufase imperial, choca conel cristianismo, cuyosmiembroseran
tachados de ateos por sustraerse a esa parte importante de la identidad
ciudadana, que era la religin cvica del Imperio.
2.2. La revolucin introducida por el Cristianismo
En s misma, la religin cristiana no aporta un programa poltico especfico.
Frente a las religiones tnico-polticas de entonces, pero tambin de
ahora el cristianismo se presenta como religinuniversal, cuyo mensaje
se dirige a todos. En uno de los textos fundamentales del Cristianismo se
deja constancia de unepisodiode la vidade J esucristoque esclave para la

6
V. SANZSANTACRUZ, Fenomenologa yPsicologa de la religin, 1999, Pamplona, p. 24.
btcajh
6
historia posterior: [r]etirndose entonces, los fariseos deliberaronsobre el
modode sorprenderleenalguna palabra. Y le enviaron sus discpulos, junto
conlos herodianos, adecirle: Maestro, sabemos que eres sincero, enseas
de verdadel caminode Diosynote dejasllevar de nadie, porque nohaces
acepcinde personas. Dinos, por tanto, qu te parece: Eslcitodar tributo
al Csar, o no? Pero, conociendo Jesssumalicia, respondi: Por qume
tentis, hipcritas? Enseadme la moneda del tributo. Y ellosle mostraron
un denario. Djoles: De quin es esta imagen y esta inscripcin?.
Respondieron: Del Csar. Entonces les dijo: Puesdadal Csar loque es
del Csar y a Dios lo que es de Dios. Al orlo, se quedaron admirados y,
dejndole, se fueron
7
.
El debateoccidental sobre las relaciones entre Estado y Religin, durante
muchos siglos, ha girado precisamente en torno a esas palabras: dad al
Csar lo que es del Csar y a Dios lo que es de Dios. Lo bsico de las
mismas nos remite tres notas esenciales. Primera: la existencia de dos
rdenes diversos de autoridad. Segunda: la existencia de obligaciones
especficas respecto de ambos rdenes, obligaciones que en concreto
no se identifican una con la otra. Y tercera, la afirmacin de J esucristo
suponela desmitificacindel poder polticomseficaz jamsplanteada en
la historia. Distinguiendoentre lo que es de Diosyloque es del Csar, lafe
cristiana ha sealado su lmite intrnseco: ningn poder poltico puede
satisfacer en plenitud el deseo del hombre. De este modo se afirma,
indirectamente, la dignidad de la persona, fundada en su capacidad de
trascendencia. sta no deriva de ningn poder poltico ni de ninguna
institucin
8
.
Pero la distincin de rdenes (el poltico secular y el orden religioso) no
significa que sean realidades separadas e incomunicadas. Por un lado, en
tempranos escritos del cristianismo, se exhorta a los creyentes a cumplir
con sus deberes cvicos: Que todo hombre se someta a las autoridades
superiores, porque no hay autoridad que no provenga de Dios; y las que
existen, por Dios han sido constituidas. As pues, quien resiste a la
autoridad, resiste al plande Dios; y quienes se resisten, recibirnsupropia
condenacin
9
. Y, por otro, se afirma la superioridad de la obediencia a
Dios, en caso de que sus mandatos fueran opuestos a los de la autoridad
secular. En efecto, ante la reaccin de las autoridades del Pueblo J udo
prohibiendo que los primeros seguidores de J esucristo predicaran su

7
EvangeliosegnSanMateo, 22:15-22, enNuevo Testamento (traduccin, introducciones, notas e ndice
por materias de A. Fuentes Mendiola), Madrid(1986).
8
A. SCOLA, Una nueva laicidad: temas para una sociedad plural, Ediciones Encuentro, CEU Ediciones,
Madrid, 2007, p. 27.
9
Carta a los Romanos, 13:1-7, en Nuevo Testamento (traduccin, introducciones, notas e ndice por
materias de A. Fuentes Mendiola), Madrid(1986).
btcajh
7
novedoso mensaje, la reaccin de losApstoles es contundente: Es preciso
obedecer a Dios antes que a los hombres. El Dios de nuestros padres
resucit a J ess, a quien vosotros matasteis colgndole de un madero. A
ste ha exaltado Dios con su diestra como Prncipe y Salvador, para
conceder a Israel la conversin y la remisin de los pecados. Nosotros
somos testigos de estas palabras, como loes tambinel EsprituSanto que
Dios ha concedido a losque le obedecen
10
.
Ahora bien: este planteamiento cristiano no se implanta en una sociedad
nueva. La historia de la humanidad (aunque la dividimos en dos partes,
una antes yotradespus deCristo) ylasestructurassocialesypolticas
imperantes eran el contexto en el cual se intenta realizar ese
planteamientonuevo.
2.3. El cesaropapismo
Recordemos que cuando aparece y se expande el Cristianismo por el
Imperio romano, el Emperador aunaba en s autoridad poltica y religiosa.
El Emperador era el Pontifex Mximus, el constructor del puente que unelo
divinoylohumano, el mximosacerdote de la religincvica. Y aunque el
Cristianismo terminara siendo aceptado por el Imperio, lo cierto es quela
autoridaddel Emperador se dej sentir con fuerzasobre lanueva religin.
Enefecto, al Emperador se le danlosttulosde consiervode losobispos,
Arjeus Basileus ocabeza del Estadoyde la Iglesia, sumoreyypontfice,
magistrado de la fe, llegando a ser reconocido como jefe real de la
Iglesia, conpoder delegislar enmateria eclesistica, presidir los concilios,
poner y deponer obispos y patriarcas, imponer decretos dogmticos, etc.
En parte, esto se explica porque las cuestiones de carcter religioso eran
tambincuestionesque afectana la paz y prosperidaddesuImperio, sobre
todo una vez que Teodosio elev la religin cristiana a religin oficial del
Imperioen el ao380.
Se denomina Cesaropapismoa esta intervencin del Emperador, comosi de
autoridad suprema de la Iglesia tratara, en las cuestiones internas de la
religin. Como tendremos ocasin de ver ms adelante, el Cesaropapismo
vuelve a surgir siglosdespus en el denominado regalismo.
Respecto del Cesaropapismo hay dos elementos que merece la pena
destacar. Por un lado, su posible influencia en el Cisma de Oriente (es
decir, ladivisin del cristianismoen dos mitades, la oriental ylaoccidental,

10
Hechosde losApstoles, 5:29-32, enIbdem.
btcajh
8
por razn del rechazo de la autoridad suprema del Papa, Patriarca de
Roma). Por otro lado, que el Cesaropapismo tambin podra ser la causa
remota de la intensa relacin existente hoy en da entre el poder
temporal y el poder espiritual enpasesdel oriente europeo.
2.4. La reaccin occidental: el Dualismo gelasiano
El Cesaropapismo llega a generar tales abusos, sobre todo enOriente, que
enocasiones intervienenlos papas de Roma para aclarar la doctrinade las
competenciasde laIglesia y del Estado.
Es el caso de la intervencin del Papa Gelasio I (494) mediante una carta
dirigida al Emperador de Oriente, Anastasio I: Hay, en verdad,
augustsimo emperador, dos poderes por los cuales este mundo es
particularmente gobernado: la sagrada autoridad de los papas y el poder
real. Con estas palabras, que constituyen un eco de la distincin
evanglica entre las cosas que son del Csar y las que son de Dios, se
establece el principio de la existencia de dos poderes. Al de la Iglesia,
dirigido a las materias religiosas, encuanto que creyentes, estnsometidos
los mismos prncipes temporales () Y ello, sin perjuicio del deber de
obediencia que tienen incluso los dignatarios eclesisticos, por la misma
voluntad divina, a los que rigenlos asuntos temporales
11
.
Enla misma lnea, Osio, Obispode Crdoba, enuntextomenos conocido,
se dirige tiempo atrs al Emperador, conmotivode la disputa arriana: No
te metas en las cosasde la Iglesia, ni nos mandes sobre puntos en que debes
ser instruidopor nosotros. A ti te fi Dios el imperio: a nosotros la Iglesia.
Y as comoel que mira mal a tuimperiocontradice a la ordenacindivina,
del mismo gurdatet de no hacerte reo de ungran crimen enadjudicarte
lo que toca a la Iglesia. Dad (dice Dios) al Csar lo que es del Csar y a
Dios lo que es de Dios. Por tanto, ni a nosotros nos es lcito tener imperio
en la tierra, ni t, que eres emperador, gozas de potestad en las cosas
sagradas
12
.
El Dualismo en sus distintas formulaciones pone de manifiesto lo que
podramos denominar la paradoja cristiana. Esta paradoja cristiana
radica en el hecho de que el cristianismo afirma la intrnseca bondad,
racionalidad y autonoma de las realidades terrenas: no las somete, por
tanto, a la esfera religiosa, desde un punto de vista gnoseolgico,
metafsico y prctico. Sin embargo, al mismo tiempo contempla estas

11
J . M. GONZLEZDEL VALLE Y OTROS, Derecho eclesistico del Estado espaol, cit., p. 46.
12
E. FLREZ, Espaa Sagrada, vol. 10, Imp. Fortanet, Madrid, 1901, p. 177.
btcajh
9
realidades terrenas como necesitadas de que una verdad superior las
ilumine y necesitadas de redencin. Esta combinacin de reconocimiento
de autonoma (en la perspectiva de la creacin, del ser de las cosas) y
afirmacinde dependencia (enla perspectiva de la redencin) se alza como
la causa principal de todas las complejidades, ambivalencias y conflictos
nosloa nivel terico, sinotambinhistricoque se handado, se dany
se darnenlas relaciones entre el poder temporal y el poder espiritual, tal
como tradicionalmente suelen denominarse
13
.
2.5. La Cristiandad. Imperio y Papado
Desde el siglo V la poblacin europea fue hacindose mayoritariamente
cristiana. Esa situacin de predominio se consolida en la Edad Media.
Progresivamente, la influencia del Cristianismo se hizo notar en las
instituciones y en el Derecho secular: la igualdad de todos (hombres y
mujeres, esclavos y libres, ricos o pobres, nios y adultos) ante Dios, la
mejora de la posicin social de la mujer, del esclavo, del pobre o el
desamparado, la garanta de la verdad en los juicios
14

Existan regmenes polticos seculares (reinos, imperio) y estructuras de
poder enlasque loreligiosoylosecular, aunsiendolgicamente distintos,
estabanunidos enla mismapersona (obispos o abades de monasterios que
eran, al mismo tiempo, seores temporales). Como es lgico, esa
coincidencia en una misma persona de una autoridad religiosa y una
temporal se prest a intensos y graves conflictos (del que resulta un
ejemplo usual la llamada guerra de las investiduras). Pero al mismo
tiempo, la concurrencia, separacin e interaccin de las jurisdicciones
secular y espiritual enEuropa fue una fuente importante para el desarrollo
de la Tradicin jurdica occidental
15
.
La unidad religiosa de los pueblos europeos se tradujo en el concepto de
Cristiandad. La Cristiandad no era propiamente un rgimen poltico
concreto, sino una comunidad trasnacional de personas, que se desarrolla
frente a sociedadesde signoreligiosodistinto(paganos, musulmanes, olos
mismos sbditos del Imperio bizantino), cuyos miembros tienenencomn
la misma religin, los mismos ideales y compromisos temporales. La
diferencia con laIglesia es tericamenteclara: la Iglesia es lacomunidad

13
M. RHONHEIMER, Cristianismo y laicidad: historia y actualidad de una relacin compleja, Rialp,
Madrid, 2009, p. 25.
14
H. J . BERMAN, Law and revolution: the formation of the Western legal tradition, Harvard University
Press, Cambridge, 1983, p. 65.
15
Ibid., p. 99.
btcajh
10
sobrenatural guiada por los sacerdotes, mientras que la Cristiandad es la
sociedadtemporal deloscristianos esexpresinde la iglesiauniversal
guiada por los jefes temporales, por tanto, es algo mucho ms extenso que
lo clerical: la Iglesia es el alma de la Cristiandad
16
. Al frente de la
Cristiandad se encuentra el Papa, rbitro supremo de la comunidad de
nacioneseuropeas y fuente formal de legitimidadde la autoridadtemporal;
por ejemplo, el Papa coronaba a los emperadores (y esto subsistir como
costumbre en Europa hasta muchos siglos despus). No obstante,
dependiendode la poca histrica concretaque examinemos, la supremaca
de la autoridadpapal se ve fuertementecontestada por la del Imperio que,
no lo olvidemos, tambin aspira a presentarse como unidad superior de
pueblos y/ode reinoscristianos. Y nosloexiste una tensinenla cspide
de los dos poderes (Papado e Imperio): a nivel inferior, tampoco la
Cristiandad era una balsa de aceite. En ocasiones, las iglesias nacionales,
quiz espoleadas o controladas por los reyesyprncipes, sealzabanfrente a
la autoridadpapal; por suparte, frente a la cada vez mssimblica funcin
del Emperador de la Cristiandad, reyes y prncipes irn consolidando
progresivamente su poder efectivo.
2.6. La ruptura de la unidad europea. Los regalismos
Damos de nuevo un enorme salto en el tiempo para situarnos en el siglo
XVI; enEuropa se quiebrala unidadreligiosa con motivo de las reformas
de Lutero, Zwinglio y Calvino. Al mismo tiempo, antiguas fuerzas
nacionales frente a la centralidad catlica romana, propician el definitivo
desmembramiento de la Iglesia anglicana en virtud de la Ley de
Supremaca de Enrique VIII de Inglaterra.
Dejemos de lado la concepcin del orden temporal por parte del
calvinismo, que ensu origense mostrcomoteocracia cristiana, algoque
no lleg a triunfar. Lo que nos importa aqu es resaltar que el movimiento
de la reforma luterana supusola desjuridificacin de lasnuevasiglesias
17
y la invasin de las competencias administrativas religiosas por parte del
prncipe temporal. Fue el nacimiento del Derecho eclesistico del Estado,
es decir, el Estado temporal regula jurdicamente materias de carcter
religioso, y lo haceno con la concienciade usurpar competencias ajenas,
sinoque entiende quela competencia religiosa administrativa (por ejemplo,
establecimiento de parroquias, fijacin de libros cannicos, etc.) le

16
F. PRIETO, Historia de las ideas y de las formas polticas (vol. 2. Edad Media), Unin Editorial,
Madrid, 1998, p. 18.
17
H. J . BERMAN, Law and revolution: the formation of the Western legal tradition, Harvard University
Press, Cambridge, 1983, p. 29.
btcajh
11
pertenece y las propias iglesias (las reformadas) estn de acuerdo con que
as sea.
Curiosamente esa invasinreguladora del prncipe odel monarca temporal
no slo se produjo en el lado protestante o luterano. Por reaccin, en la
Europa que permaneca catlica, los Estados asumen competencias
espirituales. Nos encontramos entonces (siglos XVI a XVIII) condiversas
formas de lo que se denomina regalismo (en Espaa), galicanismo
(Francia), jurisdiccionalismo (Italia), febronianismo (Alemania) o
josefinismo (Austria). El regalismo se expresar jurdicamente en
instituciones de control del nombramiento de la jerarqua eclesistica (regio
patronato), de la normativa religiosa (pase regio) y de la independencia
jurisdiccional de los tribunales de la Iglesia catlica (recurso de fuerza en
conocer). Enalgunoscasos, el regalismopropiciar inclusonuevoscismas
que se venan fraguando tiempo atrs (el caso de la Iglesia nacional
francesa). En otros, no seproducen rupturas formales ni dogmticas, pero
s que se llega a tal consolidacin de las instituciones regalistas, que
tendrn que pasar siglos hasta la desaparicin de las prerrogativas de la
autoridadestatal enel nombramientode obispos. Ennuestropas subsisten
las reminiscencias de estas prerrogativas hasta el Acuerdo del Reino de
Espaa con la Santa Sede de 1976; en Francia, todava el Presidente de la
Repblica Francesa interviene en el nombramiento de los obispos de
algunas provincias.
2.7. El liberalismo. Nacimiento del constitucionalismo liberal
La conjuncin de la divisin religiosa de Europa, del nacimiento de los
nuevosEstadosy de lasrevolucionesliberales, significauncambiototal de
panorama enlasrelacionesEstadoyReligin. La Paz de Westfalia de 1648
significque la religindejabade tener protagonismoenla vida poltica de
los pueblos (primero a nivel internacional, luego a nivel nacional).
Igualmente, las bases sobre las que se sustentaba la idea de hombre, de
sociedadyde autoridad, se secularizaronprogresivamente, abandonandosu
races religiosas. Los valores pre-westfalianos exaltaban la unidad y
condenaban la hereja, que era una amenaza tambin para la unidad
poltica. Los valores post-wesfalianos acogieron progresivamente la
pluralidadreligiosa e ideolgica. La tolerancia dejardeser una debilidado
una concesindel poder poltico, para constituir una virtud cvica.
Es ya untpico subrayar que las revoluciones liberales del siglo XVIII, de
Amrica y de Europa, a pesar de tener tantas ideas encomn, sinembargo
se comportaron de un modo distinto en lo que a las relaciones entre
btcajh
12
Religin y Estado se refiere. Amrica del Norte representa un punto de
partida desde cero (novus ordo seculorum), nace y se desarrolla (al
menos tericamente) sin el lastre que supona el Antiguo Rgimen; la
religin, por s misma, no significaba una amenaza para la Repblica de
hombres libres, muchos de ellos la mayora tambin hombres
religiosos. Por contraste, las revoluciones europeas sealadamente la
francesa opera frente al Antiguo Rgimen, del cual se entiende que
forma parte tambin la religin catlica. El enfrentamiento entre el nuevo
espritu revolucionario y la religin pasa por situaciones de abierto
conflicto, reflejado tambin en una dimensin patrimonial por las
desamortizaciones. Con frecuencia se alcanzan soluciones de equilibrio,
ms o menos estable, a travs de los Concordatos, de los que nos
ocuparemosms adelante.
La distinta mentalidadque informa el modo de concebir la Religindesde
el Estado, a ambos lados del Atlntico, se refleja en la Declaracin de
Derechos de Virginia(1776) y enla Declaracinfrancesa de los Derechos
del Hombre y el Ciudadano (1789).
3. Dnde estamos ahora? Modelos de relacin entre Religin y Estado
Desde el siglo XVIII se expande progresivamente un movimiento de
afirmacinde losderechoshumanos, cuyas races estnpresentes ya desde
el comienzo de la civilizacin occidental. Las Constituciones de los
Estados de nuestro entorno afirman la libertad religiosa, que
progresivamente se convierte enel cauce primordial por el quediscurre la
expresinjurdico-poltica de la presencia de lasreligionesenunEstadode
derecho. Sin embargo, no es menos cierto que cada pas europeo tiene su
propia identidad histrica yjurdica, locual se traduce enque lasrelaciones
entre el EstadoylasReligionesadquieren perfilesespecficos. Difcilmente
puede aceptarse en general que exista un modelo de relaciones Estado-
Religiones perfecto y universal; ciertamente, dichos modelos son el
realidad simples puntos de equilibrio alcanzados por nuestros respectivos
sistemas como resultado del debate, depresiones polticas y dela reforma
que continuamente les acompaa
18
.
Si ampliamos nuestro campo de visin al mundo entero, podramos
concluir quecada uno de esos modelos puede incorporar y reconocer la
libertad religiosa o no hacerlo; adems puede hacerlo de diversos modos.

18
DURHAM, W. Cole, Laimportancia de la experienciaespaola enlas relaciones Iglesia-Estado para los pases
en transicin, Estado y religin en la Constitucin espaola y en la Constitucin europea (MARTNEZ-
TORRN, J avier, ed.), Comares, Granada, 2006, p. 53.
btcajh
13
De forma muy resumida, se exponen a continuacin algunos modelos
actualesde relacin entre el Estado y la Religin.
3.1. Teocracias
Se trata de Estadosenlosque se considera que el gobiernoesejercitadode
alguna forma por el propio Dios. Tantos los grandes principios de
legitimacin de la autoridad como las normas jurdicas mantienen una
estrecha conexinconunareliginconcreta, hasta el punto de que incluso
el Derecho religioso se aplica como Derecho del Estado. La teocracia
confunde y mezcla planos del ordenpoltico-social quehande permanecer
separados, y en ltimo trmino desprestigia la religin, como demuestran
numerosos ejemplos de la historia tanto pasada como contempornea
19
.
Usualmente, cuando omos hablar de teocracia, de forma casi inmediata
asociamos este trmino con los pases musulmanes; tcnicamente, tal
asociacin es incorrecta: son muchos los pases que pertenecen a la
Organizacin para la Cooperacin Islmica cuyos regmenes polticos no
fundenReliginy Estado o incluso que oficialmente sostienen unrgimen
poltico laico
20
.
3.2. Estados confesionales
En este caso, no existe una identidad poltico-religiosa como en las
teocracias, pero el Estado (secular y distinto del ordenreligioso) proclama
en algn texto fundamental (como puede ser la Constitucin) un
reconocimientoy/oapoyoa una religinenconcreto, bien por entender que
es la del Estado, bien por entender que es la del pueblo o la nacin. El
ejemplo paradigmtico de Estado confesional es Inglaterra. De forma
intuitiva, concluimos que un Estado confesional supone la discriminacin
fulminante de todas las religiones que no seanla oficial
21
. Sinperjuicio de
que puedan, en efecto, producirse situaciones de desigualdad, lo cierto es
que en la prctica puede suceder lo contrario, es decir, que la confesin
religiosaoficial se vea perjudicada al someterla al control del Estado. Por
otro lado, conviene aclarar que no toda mencin religiosa en un texto
constitucional significa de suyoque estemosante unEstadoconfesional: el
caso de Irlandaesclaro.

19
J . MORALES, Secularizaciny religin, enActas del II Simposio Internacional de cristiana y cultura
contempornea comprender la religin, Eunsa, Pamplona, 2010, p. 45.
20
A. AMOR, ConstitucinyReliginenlosEstadosMusulmanes (I), Conciencia y Libertad, 10, 1998.
21
Sobreeste tema, R. TRIGG, Equality, Freedom, and Religion, Oxford University Press, USA, 2012, p.
81.
btcajh
14
3.3. Estados aconfesionales
Se trata de aquellos pases en los que la Constitucin u otro texto
fundamental declaran que el Estado no tiene una religin oficial y, por
tanto, que la realidad del Estado (en su definicin y en su actuacin) se
despliega sin una identidad o un apoyo institucional a una religin
concreta. ste es el casode Espaa. Sin embargo, afirmar simplemente que
un pas no tiene religin oficial es definir una posicin dentro de la cual
caben, a su vez, muchas posturas. Ciertamente, decir que un Estado es
aconfesional es decir lo que no es, pero deja un amplio margen a una
actuacin bien diversa de los poderes pblicos en lo que a la relacin con
las Religiones se refiere. De ah que sea necesaria alguna matizacin
ulterior que ayude a identificar enel caso del Estadoaconfesional el tipode
relacin entre EstadoyReligin.
3.3. Estados separatistas
Unsistema de separacinsupone la radical disociacinoignorancia entre
las confesiones religiosas y el Estado, de modo que, en el fondo, se produce
un desconocimientodel hecho religioso como factor social especficoy, por
tanto, un sometimiento de las confesiones religiosas y de sus entidades al
Derecho estatal
22
. Es usual clasificar a Estados Unidos de Norteamrica
como Estado separatista. Esta separacin se manifiesta particularmente en
el campo econmico: la interdiccin de la ayuda o de la financiacin del
Estado a los grupos religiosos es prcticamente total, al menos en teora;
tambin la prohibicin dela oracin en la escuela de titularidad estatal sera
un indicio del sistema. Sin embargo, tal declaracin de principios resulta
compatible conel hechode que comose ha demostradoel tratamiento
otorgadopor el Derechoestatal enel sistema estadounidense pueda resultar
igual o ms favorable incluso a los grupos religiosos, que el facilitado por
el Derechode pasesaparentemente ms favorables al hecho religioso
23
.
Igualmente se entiende que Francia est comprendidaenesta clasificacin.
La Constitucin francesadefine al Estado como una Repblica laica. Y
ciertamente a lolargode la historia de nuestro vecinopasse haidono slo
desplegando jurdicamente una fuerte separacin entre el Estado y la
Religin, sino tambinla formulacinde una ideologa de Estado asptico

22
J . FERRER ORTIZ; P. VILADRICH, Los principios informadores del Derecho eclesistico espaol, en
J avier Ferrer Ortiz (ed.) Derecho eclesistico del Estado espaol, 6
a
ed, EUNSA, Pamplona, 2007
(Manuales), p. 43.
23
J . MARTNEZ-TORRN, Separatismo y cooperacin en los acuerdos del Estado con las minoras
religiosas, Comares, Granada, 1994.
btcajh
15
respecto de la influencia religiosa. Pero es igualmente cierto que las
soluciones prcticas y las instituciones concretas (por ejemplo, Francia
tiene firmados con la Santa Sede hasta 20 acuerdos de diverso tipo
24
, el
Gobierno francs ha buscado y conseguido en parte regular sus relaciones
con el Islam
25
) ponen de manifiesto una relacin, nountotal aislamiento.
Lo que sucede, en el fondo, es que el terico predominio del principio de
igualdad sobre el principio de libertad significa para los pases
denominadosseparatistasunintentode regular jurdicamente lasreligiones
a travs del derecho unilateral y comn. Es decir: un derecho slo
emanado del propio Estado (sin un pacto o acuerdo previo con los grupos
religiosos) y aplicable por igual a otras creencias, no slo a las religiosas
(es decir, el derecho de asociaciones, para los grupos, y las mismas
adaptaciones que se aplican a los ciudadanos por sus creencias, sean estas
cuales fueren).
3.4. Estados coordinacionistas
La perspectiva de base de la que parten los Estados coordinacionistas es
distinta de la anterior. Eneste caso, se entiende que para la mejor solucin
de asuntos que ataen a las religiones, respecto de los cuales el Estado tiene
tambin un inters (pinsese por ejemplo en el patrimonio cultural
pertenecienteagrupos religiosos, o bien en la efectiva observancia de las
implicaciones prcticas de la libertad religiosa de los ciudadanos), es
importante la coordinacinyel acuerdoentre lasautoridadesestatalesylos
lderes religiosos. De ah la existencia en pases como Espaa, Italia o
Alemaniade acuerdos y convenios bilaterales, que se alcanzanenvirtud
de fundamentos jurdicos variados y con formas de expresin formal
tambin diversas entre s. Los sistemas coordinacionistas optan por un
derecho bilateral y especial. Es decir, underecho que se pacta o acuerda
entre losinterlocutoresinteresados(el Estadoyel gruporeligiosodequese
trate) y que regula unos supuestos especficos (cuestiones religiosas o
conexas de inters compartido) que se sustraen o que constituyen un tipo
particular dentro del marco ms ampliodel derecho comn.
El sistema coordinacionista goza en teora de una mayor capacidad de
adaptacin a problemas concretos. El problema que plantea, a juicio de
algn sector de la doctrina, es la consagracin de niveles distintos de
relacin entre en Estado y los grupos religiosos. En efecto, los acuerdos y

24
E. TAWIL, Lacit in France. Contemporary Issues Panel Discussion, Journal of Catholic Legal
Studies, vol. 49, 1, 2010, pp. 8389.
25
J . R. BOWEN, Why the French Dont Like Headscarves: Islam, State and Public Space, Princeton
UniversityPress, Princeton(NewJ ersey), 2007, pp. 3462.
btcajh
16
convenios son ms frecuentes con grupos que gozan de una cierta
representatividad numrica en un pas, mientras que grupos con menor
presencia social podran no tener la misma atencin por parte del Estado.
A la vista de los sistemas anteriores sobre todo los separatistas y los
coordinacionistas cabe inclinarse ms por uno u otro a la hora de
proponer unmodelo ptimo enabstracto? La respuestaes que, engeneral,
la adopcin del sistema difcilmente es fruto de una decisin poltica y
jurdica que arranque de cero; tal decisin slo ocurrira
tericamente en situaciones revolucionarias y ni siquiera en ellas los
diseos tericos alcanzan el resultado pretendido. [L]a justicia es
ajustamiento a la realidad. Un sistema de relaciones entre la Iglesia y el
Estado es justo cuando se ajusta a la realidad
26
.
Cierto es que unsistema separatista puede resultar adecuado enmomentos
histricos en los que el intervencionismo estatal es mnimo y las
posibilidades de desencuentro entre el Derecho estatal y la normativa
propia de los grupos religiosos es tambin mnima: la sociedad civil goza
de un amplio margen de autonoma en el cual los grupos (tambin los
religiosos) se mueven con libertad. Sin embargo, cuando el
intervencionismo estatal es grande, las posibilidades de solapamiento y
desencuentro entre normativa estatal y normativa religiosa son mucho
mayores: la falta de coordinacin en este supuesto aumenta la
conflictividad social, que se refleja a veces en la judicializacin de las
cuestiones religiosas en los Tribunales del Estado. Tambin parece que el
sistema de coordinacin resulta el ms adecuado all donde sepasa de un
sistema autoritario sin libertad religiosa, con confiscacin de propiedades
de los grupos religiosos, etc., a un sistema democrtico en el que resulta
necesario restablecer la normalidad de las libertades pblicas, devolver a
los grupos religiosos sus legtimas propiedades y derechos, etc. Pensemos
entonces en la oportunidad de aplicar el sistema coordinacionista a los
pases del Este europeo tras la cada del muro de Berln, al final del siglo
XX
27
.

26
J . HERVADA, Dilogo entorno a las relaciones Iglesia-Estado enclave moderna, Persona y Derecho,
vol. 18, 1988, p. 15.
27
W. C. DURHAM, La importancia de la experiencia espaola en las relaciones Iglesia-Estado para los
pasesentransicin, enJ avier Martnez-Torrn(ed.) Estado y Religin en la Constitucin Espaola y
en la Constitucin Europea: Actas del Seminario Internacional Complutense celebrado en la Facultad
de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 14 de mayo de 2004, Comares, Granada, 2006,
pp. 4368.
btcajh
17
3.5. Modelos extremos e ideales: totalitarismo, fundamentalismo, laicismo
Los totalitarismos del siglo XX pretendieron liberar al hombre de la
religin. Plantearon una especie de confesionalidad al revs: el poder
poltico se adhera oficialmente al atesmo y pretenda que los ciudadanos
abandonaran la religin considerada una supersticin del pasado a
travs de vas coactivas directas (supresin de los grupos religiosos,
confiscacin de sus bienes, tipificacin penal de la pertenencia a grupos
religiosos) e indirectas (inhabilitacinpara ocupar cargos pblicos).
Frente al confesionalismo ateo que se instal en los totalitarismos, el
laicismo se instala en los regmenes democrticos. Una verdadera
democracia se argumentarequiere la instauracin del relativismo,
incompatible de suyo con la defensa de una verdad por parte de las
religiones (que por ello son antidemocrticas). El laicismo pretendera la
reproduccin a todos los niveles (interpersonal, social, religioso, familiar,
etc.) de la democracia, no slo como rgimenpoltico, sino tambincomo
nico modelo aceptable de convivencia. Se distingue del Estado
aconfesional olaico: ste nose comprometeoficialmente conuna religin
determinada, pero admite las manifestaciones sociales que pudieran tener
las diversas religiones, garantizando as el ejercicio de la libertadreligiosa
de sus ciudadanos. El Estado laicista, por el contrario, se compromete con
una determinada concepcin religiosa, concretamente con aquella que
considera la religinde manera negativa, adoptando, si acaso, una especie
de religin civil o mejor, del Estado
28
. El laicismo advierte
constantemente del peligroque supone la religinpara el progresosocial y
exige un rearme democrtico contra dicho peligro. Ahora bien, como
adverta Bobbio, el laicismo que necesite armarse y organizarse corre el
riesgo de convertirse en una iglesia enfrentada a lasdems iglesias
29
.
Por ltimo, los fundamentalismos (de cualquier signo, religioso o no)
suponen la absolutizacin de un sistema de ideas (religiosas, cientficas,
filosficas) hasta el puntode convertirlasenlosprincipiospor losque debe
regirse por completo la vida poltica y social, para lo cual el
fundamentalista impone dichas ideas de forma coactiva en la esfera
poltica. Es decir, se atropella la libertad de todos, porque en el
fundamentalismo no se entiende posible la armonizacinde laverdady la
libertad humanas.

28
. BELEA LPEZ, Sociopoltica del hecho religioso : una introduccin, Madrid: Rialp, imp. 2007, p.
86.
29
N. BOBBIO, Cultura LaicayLaicismo, Iglesia Viva, vol. 222, 2005, p. 2.148.
btcajh
18
BIBLIOGRAFA
AMOR, A., Constitucin y Religin en los Estados Musulmanes (I),
Conciencia y Libertad, no. 10, 1998, pp 2233.
BELEA LPEZ, ., Sociopoltica del hecho religioso : una introduccin,
Madrid: Rialp, imp. 2007.
BERMAN, H. J ., Law and Revolution: The Formation of the Western legal
Tradition, Harvard University Press, Cambridge, 1983.
BOBBIO, N., Cultura Laica y Laicismo, Iglesia Viva, vol. 222, 2005.
BOWEN, J . R., Why the French Dont Like Headscarves: Islam, State and
Public Space, Princeton University Press, Princeton (New J ersey),
2007.
DURHAM, W. C., La importancia de la experiencia espaola en las
relaciones Iglesia-Estado para los pases en transicin, en J avier
Martnez-Torrn(ed.) Estado y Religin en la Constitucin Espaola
y en la Constitucin Europea: Actas del Seminario Internacional
Complutense celebrado en la Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense, Madrid, 14 de mayo de 2004, Comares,
Granada, 2006, pp. 4368.
DURHAM, W. C.; DUSHKU, A., Traditionalism, Secularism, and the
Transformative Dimension of Religious Institutions, Brigham
Young University Law Review, 1993.
FERRER ORTIZ, J .; VILADRICH, P., Losprincipiosinformadoresdel Derecho
eclesistico espaol, en J avier Ferrer Ortiz (ed.) Derecho
eclesistico del Estado espaol, 6
a
ed, EUNSA, Pamplona, 2007
(Manuales), pp. 85111.
FLREZ, E., Espaa Sagrada, vol. 10, Imp. Fortanet, Madrid, 1901.
GONZLEZ DEL VALLE, J . M.; LOMBARDA, P.; LPEZ ALARCN, M.;
NAVARRO-VALLS, R.; VILADRICH, P. J ., Derecho eclesistico del
Estado espaol, 1
a
ed., Eunsa, Pamplona, 1980.
HERVADA, J ., Dilogo en torno a las relaciones Iglesia-Estado en clave
moderna, Persona y Derecho, vol. 18, 1988.
MANTECN SANCHO, J ., El derecho fundamental de libertad religiosa:
Textos, comentarios y bibliografa, Eunsa, Pamplona, 1996.
btcajh
19
MARTNEZ-TORRN, J ., Separatismo y cooperacin en los acuerdos del
Estado con las minoras religiosas, Comares, Granada, 1994.
MORALES, J ., Secularizacin y religin, en Actas del II Simposio
Internacional de cristiana y cultura contempornea comprender la
religin, Eunsa, Pamplona, 2010.
NAVARRO-VALLS, R., Del poder y de la gloria, Encuentro, Madrid, 2004.
PRIETO, F., Historia de las ideas y de las formas polticas (vol. 2. Edad
Media), Unin Editorial, Madrid, 1998.
RHONHEIMER, M., Cristianismo y laicidad: historia y actualidad de una
relacin compleja, Rialp, Madrid, 2009.
SANZ SANTACRUZ, V., Fenomenologa y Psicologa de la religin, 1999,
Pamplona.
SCOLA, A., Una nueva laicidad: temas para una sociedad plural, Ediciones
Encuentro, CEU Ediciones, Madrid, 2007.
TAWIL, E., Lacit in France. Contemporary Issues Panel Discussion,
Journal of Catholic Legal Studies, vol. 49, no. 1, 2010.
TRIGG, R., Equality, Freedom, and Religion, OxfordUniversityPress, USA,
2012.
btcajh
btcajh
21
CAPTULO 2. QU ES Y PARA QU SIRVE EL DERECHO ECLESISTICO DEL
ESTADO? AUTONOMA DOCENTE Y CIENTFICA. FUENTES YPRINCIPIOS.
1. Introduccin
Recordemos del captuloanterior que el Derechoes unelemento estructural
del Estado. En el caso del denominado Estado de Derecho, el papel que
cumple esteelemento es fundamental: significa la sujecin del poder a la
ley, lo cual implica a suvez que el Estado aspira tambin a ser un Estado de
J usticia en el que la arbitrariedad, formalmente, no tenga espacio alguno.
El Derecho del Estado se expresa a travs del ordenamiento jurdico. El
ordenamiento jurdico es una idea ms especfica que la de Derecho, en
general. El ordenamiento jurdico est constituido por un conjunto de
rdenesomandatos, ypor esodotadodel carcter de la imperatividad, se le
suele dar el nombre de ordenamiento jurdico positivo, para distinguirlo de
otro tipo de ordenamiento jurdico llamado natural
1
. El Derecho
expresado en un ordenamiento jurdico, aparece como unidad
independiente de derecho objetivo, ms o menos completa
2
. De alguna
forma, esunDerechounificadopor suorigenenel Estado, con unconjunto
estable y conocido de fuentes de produccin y con una aspiracin a la
plenitud. Como su propio nombre indica, es una ordenacin, un orden,
una organizacindel Derecho, desde luegomuchomsrica ycompleja que
la materialidad de un cdigo o de un libro que contiene normas jurdicas:
no slo comprende normas jurdicas expresadas en leyes, sino tambin
relaciones, resoluciones, sentencias, contratos
En las Facultades de Derecho, lo que bsicamente se hace es estudiar y
ensear el ordenamiento jurdico desde una perspectiva cientfica. La
Ciencia jurdica sistematiza el ordenamiento jurdico, de forma que
podamos entenderlo, explicarlo, criticarlo y mejorarlo, tanto en lo que se
refiere a su dimensin tcnica (es ste un ordenamiento jurdico
tcnicamente bienhecho?) como enlo que se refiere a la J usticia (es ste
unordenamiento justo?)

1
F. CARNELUTTI, Teora general del derecho, Revista de DerechoPrivado, Madrid, 1955, p. 98.
2
S. ROMANO, El ordenamiento jurdico, Institutode EstudiosPolticos, Madrid, 1963, p. 130.
btcajh
22
Pues bien: el Derecho eclesisticodel Estado posee esedoble carcter: por
un lado, es una partedel ordenamiento jurdico estatal y, por otra, es una
parte de la Ciencia jurdicaque cultiva el estudio de esa parte del Derecho
del Estado. La preguntaentonces es: a qu parte delimitada se refiere el
Derecho eclesistico del Estado? La respuesta inicial es: aquella parte del
ordenamiento jurdico del Estado relativa al fenmeno religioso. Sin
embargo, ysinafnde anticipar el contenidode lossiguientesepgrafes, la
respuesta con ser correctarequiere ulteriores precisiones.
2. Denominacin. Historia del Derecho eclesistico del Estado
Como adverta Fuenmayor, la expresin Derecho eclesistico es en s
misma ambigua, porque el adjetivo eclesistico puede referirse tanto al
sujeto regulador como a la materia uobjeto que regula ese Derecho
3
. Por
razn de ese sujeto regulador, el Derecho eclesistico sera el de una
Iglesia. De ah que no sea de extraar quealgunos autores, histricamente,
pudieran emplear indistintamente los trminos Derecho eclesistico o
Derecho cannico para referirse al Derecho de la Iglesia catlica. Otros
matizaron el trmino y utilizaban Derecho pblico eclesistico para
referirse a una parte del Derecho cannico que regula las relaciones de la
Iglesia catlica conlos Estados.
La matizacindel Estado que utilizamos pretende entonces subrayar que
no nos referimos al Derecho emanado dela Iglesia, sino del Estado, pero
referido a un determinado objeto: las cuestiones religiosas. Y, si
recordamos la historia de las relaciones entre el Estado y la Religin, es
fcil concluir que ese tipo de Derecho ha existido desde mucho tiempo
atrs, en todas las situaciones en las que el Estado ha regulado cuestiones
religiosas.
Ahora bien: nosiempre se ha tenidounenfoque cientficopropiopara este
sector del ordenamiento jurdico estatal. La razn es bien sencilla: el
Derecho estatal que regula el factor religiosopuede ser contempladodesde
mltiples puntosde vista. Luego veremos por qu.
Lo cierto es que no fue hasta despus de la reforma protestante, cuando
tantopor parte de lospasesreformadoscomopor parte de loscatlicos, se
toma conciencia jurdico-prctica y cientfica de la existencia del Derecho
eclesisticodel Estado.

3
A. DE FUENMAYOR, Derecho eclesistico del Estado espaol, Editorial Comares, Granada, 2007, p. 3.
btcajh
23
En los pases de la reforma protestante, porque la autoridad estatal regula
de forma especfica y con pretendida competencia materias organizativas
religiosas. A raz dela Reforma, los cristianos separados introducenenla
ciencia alemana una nueva terminologa; conservan el trmino Derecho
cannico; pero reservan esa expresin para referirse al Derecho anterior a
la Reforma que se contiene en el Corpus Iuris Canonici; y denominan
Derecho eclesistico (Kirchenrecht) al Derecho posterior relativo a
materias eclesisticas. Este Derecho est constituido por normas emanadas
del Estado y de las distintas Iglesias (en la poca de las Iglesias
nacionales)
4
.
En los pases catlicos, porque como se recordar del Captulo
anterior el regalismo lleva a la autoridad estatal no slo a regular
materias organizativas religiosas, sino tambin a justificar tal competencia
(para locual el aporte de la Ciencia jurdica no era despreciable).
Desde ese momento histrico se comienza a estudiar el Derecho
eclesistico del Estado de forma especfica. Podramos decir que, tal como
ha sucedido con otras disciplinas jurdicas, el estudio cientfico y
acadmico del Derecho eclesistico sigui un movimiento geogrfico: de
Alemania a Italia, y de Italia a Espaa.
En Espaa, el cultivo de la llamada Ciencia del Derecho eclesistico del
Estado estuvo bastante vinculado con el estudio del Derecho cannico en
las Universidades civiles. Y, en lo que a la docencia se refiere, durante
bastante tiempo el Derecho eclesistico era un apndice final del Derecho
cannico que permita introducir al estudiante de Derecho en algunas
nociones jurdicas sobre las relaciones de la Iglesia catlica con el Estado, a
partir sobre todo de los Concordatos.
En una de las mltiples reformas por las que ha pasado la Universidad
espaola en el siglo XX, el Real Decreto 1888/1984, de 26de septiembre
crelasllamadas reasde conocimiento para la agrupacinde lasplazas
universitarias de los docentes universitarios; una de esas reas es el
Derecho eclesistico del Estado. Por su parte, el Real Decreto 1424/1990,
de 26de octubre, estableci el ttulo universitario oficial de Licenciado en
Derecho y las directrices generales propias de los planes de estudios
conducentes a la obtencin de aqul. Entre las llamadas materias
troncales (obligatorias para todas las universidades) de los estudios de
Derecho se encontraba el Derecho eclesistico del Estado, cuyo contenido
se describa as: Latutela de la libertadreligiosa enel Derecho espaol y

4
Ibid., p. 5.
btcajh
24
comparado. Reflejosjurdicos(enseanza, matrimonio, asistencia religiosa,
objecinde conciencia). Rgimenjurdicode lasrelacionesentre el Estado
y las Iglesias y confesiones religiosas. El Derecho cannico desapareca
como materia troncal, sin perjuicio de quealgunas universidades pudieran
incluirlo comomateria obligatoria u optativa.
En la reforma impulsada por el Proceso o Plan de Bolonia no se
introdujeron unas directrices comunes a todas las Universidades respecto
de las materias de docencia obligatoria u optativa conducentes a la
obtencin del ttulo de Grado o Master en Derecho. En su lugar, el Real
Decreto 1393/2007, de 29de octubre, por el quese establece laordenacin
de las enseanzas universitarias oficiales, establece unas ramas de
conocimiento enlas directrices para el diseo de ttulos de Graduado. Una
de esas ramas de conocimiento es Ciencias sociales y J urdicas, que
engloba Antropologa, Ciencia Poltica, Comunicacin, Derecho,
Economa, Educacin, Empresa, Estadstica, Geografa, Historia,
Psicologa y Sociologa. Cada universidad deba disear su Plande estudios
de Grado en Derecho y Mster, pudiendo incluir o no la enseanza
(obligatoria u optativa) del Derecho eclesistico del Estado. De hecho,
algunas universidades lo incluyeron conesa o conotra denominacin
y otras no lo hanhecho.
Respectode la denominacin, la tradicinque vincula enel cultivode esta
disciplina a Alemania (Staatskirchenrecht), Italia (Diritto Ecclesiastico) y
Espaa (Derecho eclesistico espaol o Derecho eclesistico del Estado),
apostara por el mantenimiento del nombre
5
. Sin embargo, en el caso
ingls, el trmino Ecclesiastical Law tiene algunas connotaciones que
asocian esta materia al Derecho del Estado referido especficamente a la
Iglesia de Inglaterra
6
. En el Reino Unido se utiliza el trmino Law and
Religion para designar uncampode estudioms amplio: (i) Derechosobre
la religin, esdecir, la regulacinjurdica de la religinpor organizaciones
externas a los propios grupos religiosos (Estados y organizaciones
regionales o internacionales) y (ii) derechos religiosos, es decir, los que
emanan de las propias religiones
7
. Es ms: para algunos sectores
doctrinales la denominacin Derecho eclesistico resultara inadecuada
puesto que slo abarcara sensu stricto el Derecho del Estado aplicable a
lasIglesias, esdecir, a gruposinstitucionalescristianos(ynoa todosellos).
EnEstadosUnidos de Norteamrica, aun cuando histricamente se utilizara

5
J . M. GONZLEZ DEL VALLE, Derecho eclesistico espaol, 5a. ed., 1
a
. en Civitas, Thomsom-Civitas,
Cizur Menor, (Navarra), 2002, pp. 4144.
6
M. HILL, Ecclesiastical Law, OxfordUniversityPress, Oxford[England]; NewYork, 2001.
7
R. SANDBERG, Law and Religion, Cambridge UniversityPress, NewYork, [etc.], 2011, pp. 57.
btcajh
25
el trmino Derecho eclesistico
8
, sin embargo las tendencias actuales
adscribenla materia dentro del Derecho constitucional sustantivo (derecho
fundamental de libertad religiosa), de la regulacin estatal de las
organizaciones religiosas, etc.
Sea como fuere, en este manual va a emplearse el trmino Derecho
eclesisticodel Estado. A continuacindesarrollaremosalgunasideassobre
la naturaleza del Derechoeclesisticodel Estadoenel mundo de la Ciencia
jurdica.
3. Objeto del Derecho eclesistico del Estado
3.1. El objeto y la construccin del sistema jurdico
La aproximacincientfico-jurdica y docente a una determinada disciplina
jurdica significa, en primer lugar, delimitar un campo de estudio, definir
los lmites de nuestra observacin. Para delimitar ese campo de estudio
debo establecer un criterio de discernimiento: qu es lo que estoy
buscando, para separar loque interesa enmi estudioyloque no? Estoes, a
grandes rasgos, lo que se pretende sealar como objeto.
Tras esa delimitacin, lo tradicional ha sido la construccin de unsistema
jurdico. Un sistema es sencillamente la ordenacin adecuada de los
conocimientos
9
. El sistema es una construccin terica instrumental que se
basa en un ordenamiento jurdico; no es imprescindible para el Derecho,
pero es de granutilidadpor la claridadque para suconocimiento produce.
En cambio, sacarlo de su funcin instrumental y querer basar en la
perfeccin o en la elegancia del sistema la autoridad del Derecho o
pretender atribuirle una mstica fuerza jurdica productora, son atentados
inadmisibles contra la dignidady la naturaleza del Derecho
10
. Es suma: la
construccinde unsistema jurdico es instrumental para estudiar mejor un
sector del ordenamiento: suimportancia radica enla aptitudpara hacer ms
comprensible, ordenado y cognoscible lo jurdico.
El procedimiento para la elaboracin del sistema jurdico parte, como se
sealaba antes, de la delimitacindel objetode observacin; seescogenun
conjunto de elementos jurdicos (normas, relaciones, resoluciones, etc.) en

8
R. H. TYLER, American Ecclesiastical Law. The Law of Religious Societies, Church Government and
Creeds, Disturbing Religious Meetings, and the Law of Burial Grounds in the United States: With
Practical Forms, WilliamGould, Albany, 1866.
9
F. DE CASTROY BRAVO, Derecho civil de Espaa, Civitas, Madrid, 1984, p. 446.
10
Ibid., p. 445.
btcajh
26
raznde uncriterioy, enunprimer gradode abstraccin, se elaboranunos
conceptos jurdicos ms generales. As, de normas reguladoras del
arrendamiento, la compraventa, la donacin, etc. extraigounconcepto ms
amplio, que es el de contrato. Una vez que alcanzo el nivel de los
conceptos, paso a comprobar si stos cumplen unas constantes en su
comportamiento, constantes que se verifican no slo en los conceptos
elaborados, sino tambin en las instituciones que regulaban las normas
observadas (es decir, el arrendamiento, la compraventa o la donacin).
Estosprincipiosyconceptossonproyectadossobre la realidad jurdica para
perfeccionar su comprensin y funcionamiento efectivo. As, a lo largo de
los siglos hemos ido constituyendo sistemas jurdicos, como el sistema de
derechos fundamentales, el sistema de derecho patrimonial o el sistema
jurdico penal. Es ms: para considerar que una determinada rama jurdica
de estudio goza de autonoma, de carcter especfico propio, parece un
requisito ineludible la posibilidadde construccin de un sistema.
Respecto del Derecho eclesistico del Estado tambin se ha pretendido la
construccin de un sistema, con el fin de que pudiera considerarse una
rama cientfico-jurdica autnoma. Esa tarea ha dado resultados diversos.
El motivo fundamental de esa diversidad radica en la discusinacerca del
objetodel Derecho eclesistico del Estado.
Para algunosautores, el objetodel Derechoeclesisticodel Estadoconsiste
en aquellos elementos jurdicos destinados de forma especfica a la
regulacin de los grupos religiosos. Sera una formulacin del objeto
eminentemente institucional, vlida slo si dicho objeto es peculiar o
especial: es decir, si la regulacinde los grupos religiosos es distinta de la
otorgada a otros grupos sociales. Esta condicin, en el caso espaol, se
cumple, si biena la hora de establecer grandes principios derivados de los
conceptosjurdicospropiosde estesistema, sellega alaconclusinde que
son comunes a otros sistemas o a otros fenmenos jurdicos del
ordenamiento. Y esque la perspectiva desde la que hayquepartir eslaque
impone la libertad religiosa, derecho fundamental queampara y protege a
los grupos religiosos, desde luego, perotambin a las personasfsicas.
De ah que se dirigiera la atencinde los juristas a unobjeto unpoco ms
amplio, condensado en lo que se denomina factor religioso, es decir,
aquel conjunto de actividades, intereses y manifestaciones del ciudadano,
en forma individual o asociada, y de las confesiones, como entes
especficos, que, tendiendo ndole o finalidadreligiosa, crean, modificano
extinguen relaciones intersubjetivas en el seno del ordenamiento jurdico
espaol, constituyndose, enconsecuencia, como factor social que existe y
opera en el mbito jurdico de la sociedad civil y que ejerce en ella un
btcajh
27
influjoconformador importante ypeculiar
11
. A partir de este objetopodra
construirse el sistema jurdico de Derechoeclesisticodel Estado.
Sin embargo, otros sectores doctrinales han negado precisamente el
carcter peculiar del fenmeno religioso en el ordenamiento jurdico. Por
un lado, porque se dice la libertad religiosa pertenece a un derecho
fundamental mucho ms amplio, el derechode libertad religiosa, ideolgica
yde conciencia. Por otrolado, porque precisamente lopeculiar del factor
religioso, noestantouna propiedadjurdica del mismo, sinoalgocontrario
al principio de igualdad y de neutralidad del Estado: es algo que es
necesario depurar o eliminar del derecho positivo, en razn de las
exigencias de los principios de un sistema jurdico mucho ms amplio y
coherente que aquel delimitado por el objeto denominado factor
religioso.
Precisamente ese sistema ms amplio exigira la superacin de la
denominacin Derecho eclesistico del Estado, para enunciar una
disciplina distinta, el Derecho de las creencias o el Derecho de la
libertad de conciencia
12
. Se tratara entonces de alcanzar el grado
gentico de las libertades ms radicales del ser humano (ideologa,
religin, creencia, conciencia) y construir desde ah, sin distincin, el
tratamientojurdicode ese conjuntode derechosfundamentalesde carcter
espiritual. Este enfoque no est exento tampoco de reparos. Por un lado,
porque nos sita ante una disciplina distinta del Derecho eclesistico del
Estado. Quierodecir conelloqueenalgunospasesypocas, ha existidoy
existe Derecho eclesistico del Estado (es decir, derecho regulador del
factor religioso o de los grupos religiosos) sin que existieran o existan
libertades pblicas reconocidas. Por otro lado, esta sistemtica jurdica
fuerza en ocasiones las cosas, situando conceptos o instituciones como
derivaciones de la libertad de conciencia o de creencias, cuando vistas
las cosas con ms detenimiento dichos conceptos o instituciones no
necesariamente guardan relacin con la conciencia, las creencias o la
libertadpersonal entendida comoautonoma. As, por ejemplo, el abortose
elige no tanto como una cuestin de creencias, de conciencia o de
autodeterminacin, sino como una necesidad econmica o como resultado
de una presinsocial ounpretendidodaopara la salud. O, por poner otro
ejemplo, carece de sentido incluir como se hace de hecho el estudio
del matrimonio religioso enel sistema, puesto que esta cuestinno guarda

11
P. J . VILADRICH, Los principios informadores del Derecho eclesistico espaol, en Derecho
eclesistico del Estado espaol, 1
a
ed., Eunsa, Pamplona, 1980, p. 234.
12
D. LLAMAZARES FERNNDEZ, Derecho eclesistico del Estado: derecho de la libertad de conciencia,
Madrid: Universidad Complutense, Facultad de Derecho, D.L. 1989; J . A. SOUTO PAZ, Comunidad
Poltica y Libertad de Creencias: Introduccin a las Libertades Pblicas en el Derecho Comparado,
2
a
ed., Marcial Pons, Madrid; Barcelona, 2003.
btcajh
28
necesariamente relacin con la libertad de conciencia y de religin, o
incluso incluir el estudio de los derechos religiosos (salvo que se
estimemos, lo cual tambin es discutible, que stos se basan en la
aceptacin de su carcter jurdico por la conciencia individual). No es
tanto, como se ha criticado, la posible expansin ilimitada del objeto de
estudio lo que hace objetable esta construccin, cuanto la falta de
consistencia del objeto. Al final, resulta enla prctica muydifcil distinguir
esta construccinsistemtica de la que hace el Derecho Constitucional (que
naturalmente estudia y reclamapara s el derecho fundamental de libertad
religiosa, ideolgica y de conciencia).
3.2. El Derecho eclesistico del Estado como especialidad
Otrosautoresde la disciplina hanconcluidoque el Derechoeclesisticodel
Estadonoesunsistema. Lossistemasjurdicosse construyenatendiendoa
lasramas del saber jurdico, de forma vertical, valga la expresin: de la
Constitucina las leyes especiales o cdigos; de stos, a la jurisprudencia y
a la prctica administrativa Ramasjurdicastradicionalessonel Derecho
civil, el Derecho mercantil, el Derecho penal, el Derecho procesal, el
Derecho administrativo Lo cierto es que el Derecho Eclesistico del
Estadoest presente entodas esas ramas: porque entodas ellas hay alguna
situacin en la que el factor religioso est regulado o se contempla
especficamente (en el Derecho civil, el matrimonio religioso; en el
Derecho penal, la proteccinde los llamados sentimientos religiosos; enel
Derecho procesal, la inhabilitacinoexencindel deber de testificar de los
ministros de culto) De forma que, ms que ante un sistema o una rama
del saber jurdico, estaramos ante una especialidad jurdica. Una
especialidadjurdica supone una construccinde forma horizontal enlas
ramas del saber jurdico, para conocer y conectar aquellos elementos del
ordenamiento que guardan relacin con un objeto de estudio especfico
presente en diversos sectores. As, se producen especialidades jurdicas
talescomoel Derechourbanstico, el Derechomedioambiental, el Derecho
del menor, yunlargoetctera. En unplan de estudioscomoel del Gradode
Derecho, queseconstruye bsicamente a partir deramas y raramente se
interesa por lasespecializaciones(algunashayentre lasmateriasoptativas),
el Derechoeclesistico del Estado es una excepcin al esquema general.
4. Autonoma docente y cientfica
La construccinde laCiencia jurdica sobre todoenlas universidades
a partir de sistemas o ramas del saber ha conducido histricamente a
btcajh
29
confundir la lgica con la tpica, es decir, a entender que a cada rama
jurdica o a cada sistema (construccin lgica) debe corresponder un
cuerpo normativo especfico o propio (tpica, localizacin). A la rama del
Derecho civil, correspondera el Cdigo civil; a la del Derecho penal, el
Cdigo penal; a la rama del Derecho mercantil, el Cdigo de comercio
De la tpica se hizo depender la lgica, y de la lgica, la autonoma de un
saber jurdico.
El criterio tpico o de localizacin tiene sus limitaciones. Sobre todo,
cuando los Estados actuales han entrado en un proceso, ya desde tiempo
atrs, de legislacin motorizada, de multiplicacin de normas con
diversos propsitos y contenido dispar. En efecto, en la Ley Orgnica de
rgimen electoral, se recogen no slo cuestiones relativas al Derecho
constitucional, sino tambin delitos electorales, que estudia el Derecho
penal. Las leyes de Presupuestos Generales del Estado terminan
convirtindose en grandes contenedores de disposiciones que afectan a
mbitos diversos del ordenamiento jurdico, no slo al DerechoFinanciero
oal Tributario, yalasque necesariamenteprestanatencintodaslasramas
del Derecho.
De forma que, desde unpuntode vista msrealista, la autonoma cientfica
(posibilidadde estudio independiente de una disciplina jurdica) y docente
(posibilidadde ensear esa disciplina comomateria especfica) dependede
otros criterios, quiz menos formales.
Eneste sentido, el puntode partida esque ladivisinsectorial del derecho
es un recurso de la tcnica jurdica. Es, por consiguiente, artificial, en el
sentido de convencional [...] la existencia de ramas autnomas del derecho
pertenece al mbito de su estudio acadmico, y procede de l.
Naturalmente, la divisin del Derecho no es arbitraria [...] se basa en la
circunstancia de que el ordenamiento seleccione un elemento de hecho,
presente enciertasrelacioneshumanas, comoel principal factor que define
los trminos enque hande ser valoradas jurdicamente esas relaciones [...]
los criterios de divisin en s son meramente pragmticos [...] tienen ens
mismos una importancia muy relativa: lo importante es que se hayan
mostrado tiles para los finesque el derecho persigue [...]
13
.
La disciplina Derechoeclesisticodel Estado, entonces, alcanza autonoma
cientfica y docente desde el momento enque el ordenamiento jurdico de
muchos Estados si no de todos regula la religin. Por un lado, el
derecho eclesistico existe porque existe la religin. Por otro, suobjeto ha

13
J . MARTNEZ-TORRN, El objeto de estudio del Derecho Eclesistico, Anuario de Derecho
Eclesistico del Estado, vol. XI, 1995, p. 227.
btcajh
30
experimentado un ininterrumpido crecimiento, que sigue sin haberse
detenido
14
. A partir de la constatacinde ese fenmeno, se puede afirmar
un objeto de estudio: el objeto del derecho eclesistico se centra en la
ordenacin jurdica de aquellas relaciones humanas tipificadas por la
presencia del elemento religioso, entendiendo por tal la incidencia de
conductas derivadas de creencias religiosas, o bien de convicciones no
religiosas que posean una intensidad axiolgica equiparable
15
. Adems
puedeaadirse que, en el caso especfico del Estado espaol, tal objeto se
contempla desde la ptica del derecho fundamental de libertad religiosa,
consagrado en la Constitucin.
Algn sector doctrinal ha sido incluso todava ms prctico a la hora de
afirmar la autonoma del Derecho eclesistico del Estado: unarama de la
Ciencia accede al mundo de la existenciareal cuando logra los siguientes
objetivos: 1., esreconocida internacionalmente; 2., suestudioesobjetode
reuniones cientficas peridicas (Congresos, Simposia, etc.); 3., tiene un
rgano de expresin impreso en forma de revista especializada; 4., su
contenido adquiere coherencia y se hace susceptible de ser transmitido a
estudiantes universitarios a travs de unlibrode texto; 5., adquiere carta
de naturaleza jurdica como disciplina acadmica apareciendo en un plan
de estudios universitarios; 6., en los puestos docentes principales que
debenatender la docencia universitaria se sitanpersonasde especial vala,
y 7., se consolida una Escuela de cultivadores de tal materia
16
. Todos
estos objetivos o condiciones se cumplen actualmente en el Derecho
eclesisticodel Estado.
5. Las fuentes del Derecho eclesistico del Estado
Las disposiciones jurdicas de carcter general, relativas a materia
religiosa, pueden clasificarse sobre la base de distintos criterios. De entre
ellos, dos revisten particular importancia: la procedencia u origen de las
normas y, en conexin con esto, la consideracin del principio de
competencia; y la jerarqua normativa
17
.
La procedencia de las normas nos remite al origenunilateral (el Estado) o
pacticio (acordado) de las mismas (tratados o convenios bilaterales o

14
Ibid., p. 231.
15
Ibid., p. 244.
16
IVAN C. IBN, Pedro Lombarda y el Derecho eclesistico preconstitucional, Las Relaciones entre la
Iglesia y el Estado.- Estudios en Memoria del Profesor Pedro Lombarda, Edersa, Madrid 1989, p.
100.
17
J . FORNS; P. LOMBARDA, Fuentes del Derecho eclesistico espaol, en J avier Ferrer Ortiz (ed.)
Derecho eclesistico del Estado espaol, 6
a
ed, EUNSA, Pamplona, 2007(Manuales), pp. 5960.
btcajh
31
multilaterales, leyes internas con origen pacticio). La jerarquanormativa,
por su parte, nos hace atender al criterio formal establecido en la
Constitucin.
5.1. Fuentes unilaterales
La Constitucin espaola de 1978 es fuente de Derecho eclesistico como
lo es detodo el ordenamiento jurdico positivo. Los artculos fundamenta-
lesenmateria de Derecho eclesisticosonlosartculos1.1, 9.2, 10, 14, 16,
27, 30y 32. Desde el puntode vista formal (desarrollo y regulacinde los
derechos fundamentales, competencias en el Estado de las autonomas,
normas relativas a los tratados internacionales, etc.) tambin resultan rele-
vantes los artculos 53, 81, 93 a 96, 148 y 149.
De esta fuente primaria del Derecho eclesistico se deduce la importancia
de la libertad religiosa como perspectiva de toda la regulacin sobre esta
materia; esta libertadse expresa funcionalmente tambina travs de la no-
confesionalidadyla cooperacindel Estadoespaol conlosgruposreligio-
sos. La Constitucinest abierta al mbitojurdicointernacional, sobre to-
doenloque se refiere a losderechosfundamentales, enraznde la funcin
integrativo-interpretativa que cumple el artculo 10.2.
La propia Constitucinconfa el desarrollo del derecho fundamental de li-
bertadreligiosa a otra fuente unilateral, laLeyOrgnica 7/1980de 5de ju-
lio. Esta ley tiene dospartes perfectamentediferenciadas. La primera reco-
ge las derivaciones fundamentales de la libertadreligiosa (artculos 1y 2),
establecede forma genrica loslmitesdel derechofundamental yla exclu-
sinde determinados grupos de la regulacincontenida enella (artculo3)
yreafirma losmediosjudicialesde defensa de la libertadreligiosa (artculo
4). Una segunda parte, dedicada a la regulacindel fenmenoreligiosoco-
lectivo, establece el cauce para la obtencin de personalidad jurdica por
parte de los grupos religiosos (artculos 4 y 5), reconoce la autonoma de
lasiglesias, comunidades y confesiones enordena suorganizaciny regu-
lacin internas (artculo 6), establece la posibilidad de Acuerdos con las
confesiones religiosas (artculo 7) y, por ltimo, crea la ComisinAsesora
de LibertadReligiosaparalascuestionesrelativasa la aplicacinde la pro-
pialeyyla preparacinydictamende losAcuerdos o Conveniosdel artcu-
lo7.
btcajh
32
Esta Ley Orgnica haservidode inspiracinenotrospases (como Colom-
bia
18
, Mxico
19
y Per
20
) a la hora de desarrollar lasimplicacionesdel dere-
cho fundamental de libertad religiosa.
A partir de la Constitucin y de laLey Orgnica de Libertad Religiosa, el
desarrollo de fuentes unilaterales ha sido muy intenso. Tngase adems en
cuenta que las Comunidades Autnomas han elaborado normativa propia
encuestiones de sucompetencia. Tres recursos electrnicos puedenayudar
a disponer de unrepertoriolegislativotil. Por unlado, el repertorioquese
encuentra dentrodel Dossier sobre las relaciones Iglesia-Estado, publicado
por A. Lpez Castillo en el Boletn de Documentacin del Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales (vol. 28-29, 2007). Por otro lado, la
normativa general y por materias del Ministerio de J usticia. En fin, el
Observatorio del Pluralismo Religioso en Espaa dispone de una
herramienta informtica para la consulta de normativa relacionada con el
ejerciciode la libertad religiosa ennuestro pas.
5.2. Fuentes pacticias
J unto a un concepto de Derecho eclesistico interno, establecido
unilateralmente por cada uno de los ordenamientos estatales, se plantea
tambinla nocinde unDerechoeclesistico internacional
21
, surgidodela
concorde voluntad de los Estados y constituido por aquellas normas y
obligaciones, con las que los Estados se comprometen a adoptar una
determinada legislacin y prctica jurdica.
Por un lado, situamos aqu diversos Convenios e instrumentos
internacionalesde Proteccinde losDerechosHumanos. Destacaramosen
este grupo la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 10 de
diciembre de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
de 19 de diciembre de 1966, ratificado por Espaa el 20 de abril de 1977; la
Declaracin sobre la eliminacin de todas las formas de intolerancia y
discriminacin fundadas en la religin o las convicciones, proclamada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas el 25 de noviembre de 1981, y
por ltimo el Convenio (europeo) de proteccinde los Derechos Humanos
y de las Libertades Fundamentales, de 4de noviembre de 1950(ratificado

18
Leyn33DE 1994de23demayo, por lacual se desarrolla el derechodelibertadreligiosa ydecultos,
reconocidoenel Articulo19de la Constitucinpoltica. DiarioOficial No. 41.369, de 26de mayode
1994.
19
Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Pblico, publicadaenel Diario Oficial dela Federacinde 15
de juliode 1992.
20
Leyde LibertadReligiosa, aprobada endiciembre de 2010.
21
G. MORN, Contribucin al estudio del derecho eclesistico internacional, Anuario de Derecho
Eclesistico del Estado, vol. 7, 1991.
btcajh
33
por Espaa el 4 de octubre de 1979). La Declaracin de 1981 carece de
fuerza vinculante, pero es interpretacin autntica del Pacto Internacional
de DerechosCivilesy Polticosenloque se refiere al derechofundamental
de libertadreligiosa, ideolgica y de conciencia. Por suparte, el Convenio
Europeo de 1950revista una importancia especial, ya que creael Tribunal
Europeo de Derechos Humanos.
Por el momento, no haymuchasnormasespecficas sobre la proyeccin del
factor religioso enlaUnin Europea. No obstante, cabe hacer referencia a
las disposiciones del derecho primario y derivado. El Tratado de la Unin
aprobadoenMaastricht en1992, ymodificadoenla reuninde Amsterdam
de 1997establece ensuartculo6que la Uninse basa enlosprincipiosde
libertad, democracia, respeto de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales y en el Estado de Derecho. Por otra parte, la Unin se
compromete a respetar los derechos fundamentales tal y como se
garantizan en el Convenio (europeo) de Proteccin de los Derechos
Humanos y Libertades Fundamentales de1950 y tal como resultan de las
tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, como
principios generales del Derecho comunitario. Es preciso destacar tambin
la Carta Europea de derechos fundamentales aprobada en Niza en el ao
2000 que recoge en un nico texto, por primera vez en la historia de la
UninEuropea, el conjuntodelos derechosciviles, polticos, econmicosy
socialesde losciudadanoseuropeosyde todaslaspersonasque vivenenel
territorio de la Unin. En su artculo 10 reconoce la libertad de
pensamiento, conciencia yreliginyel derecho a la objecindeconciencia
de acuerdoconlas leyes nacionales que regulensuejercicio. El Tratadode
Funcionamiento de la Unin Europea establece en su artculo 17 que la
Unin respetar y no prejuzgar el estatuto reconocido en los Estados
miembros, envirtuddel Derechointerno, a lasiglesiasylasasociacioneso
comunidades religiosas. El mismo artculo indica que la Unin respetar
asimismo el estatuto reconocido, en virtud del Derecho interno, a las
organizaciones filosficas y no confesionales. Respecto del Derecho
derivado, cabe destacar el Reglamento (CE) n 2201/2003, del Consejo de
27de noviembre de 2003relativoa la competencia, el reconocimientoy la
ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de
responsabilidad parental.
Una mencin aparte ocupan los acuerdos del Estado espaol con las
Confesiones religiosas, que constituyen fuente peculiar del Derecho
eclesistico espaol. Por razn de su naturaleza jurdica, es preciso hacer
una distincin entre los Acuerdos firmados con la Iglesia catlica y con
otras confesiones.
btcajh
34
La Iglesia catlica ha considerado ya desde tiempos antiguos que el
interlocutor vlido y original para entenderse con los Estados ha sido la
Santa Sede; dicha proposicinviene apuntalada por la personalidadjurdica
internacional de la que goza la Santa Sede ante los Estados, realidad que
empieza enel sigloVIII. Ello le permite estipular enunplano de igualdad
con el Estado las condiciones en que se despliega la libertad religiosa, y
disfrutar de los beneficios que otorga el Derecho internacional pblico
respecto de los pactos bilaterales internacionales en caso de
incumplimiento. Como resultado, se produce una fuente jurdica peculiar,
que sonlos Concordatos. Conindependencia del nombre que se le otorgue
(Concordato, Acuerdo, modus vivendi, Protocolo)
22
, el Concordato es un
convenio solemne cuyo objeto es regular, con carcter general, con
pretensiones exhaustivas, las relaciones entre la Iglesia y un determinado
Estado
23
. Los Concordatos tienen consideracin de tratados
internacionalesy, naturalmente poseenreglasjurdicasespecficasenorden
a ladeterminacindelossujetos, elaboracin, interpretacinyextincinde
la relacinconcordataria
24
. El conjuntonormativovigente quesustituye
al Concordato de 1953 est compuesto por el Acuerdo de 28de julio de
1976(sobre renuncia a la presentacinde obisposyal privilegiodel fuero),
y cuatro acuerdos de 3 de enero de 1979 (sobre asuntos jurdicos, sobre
enseanza y asuntos culturales, sobre asistencia religiosa a las Fuerzas
Armadas y servicio militar de clrigos y religiosos; y sobre asuntos
econmicos). J untoaeste conjuntoprincipal, debe mencionarse tambinla
existencia de Convenios, que no tienen esa misma vocacin
omnicomprensiva de los Concordatos, si bien formalmente cumplen las
mismas condiciones de los anteriores. En concreto, el Convenio de 5 de
abril de 1962, entre el Estado espaol y la Santa Sede, sobre
reconocimiento, a efectosciviles, de estudiosnoeclesisticosrealizadosen
Universidades de la Iglesia, y el Acuerdo entre el Reino de Espaa y la
Santa Sede sobre asuntos de inters comn en Tierra Santa, de 21 de
diciembre de1984.

Comose indicaba antes, envirtuddel artculo7de la LeyOrgnica 7/1980,
el Estado puede establecer Acuerdos o convenios de cooperacin con las
iglesias, confesiones y comunidades religiosas inscritas en el Registro que
por su mbito y nmero de creyentes hayan alcanzado notorio arraigo en
Espaa. Esos acuerdos se aprobarn por ley de las Cortes Generales. En
cuanto a las caractersticas de estos Acuerdos, puede resaltarseque: i/. Se

22
Ver una sntensis de la expresin formal, contenido y clasulas concordatarias, en J .T. MARTN DE
AGAR, Raccolta di Concordati 1950-1999, Libreria EditriceVaticana, Citt del Vaticano (2000), pp.
26-29.
23
A. DE FUENMAYOR, Derecho eclesistico del Estado espaol, cit., p. 21.
24
J . M. GONZLEZDEL VALLE, Derecho eclesistico espaol, cit., pp. 7587.
btcajh
35
trata de leyes internas estatales; ii/. Se trata de leyes con negociacin pre-
via, conveniosde derechopblicosometidosa la decisinfinal de las Cor-
tesGenerales; iii/. Enrelacinconlosacuerdos, el Estadose compromete a
nomodificar, revisar o derogar loacordadosinconocimientode la otra par-
te. Los acuerdos actualmente vigentes (BOE de 12de noviembre de 1992)
son: Acuerdo de cooperacindel Estado espaol conla Federacinde Co-
munidades israelitas (ahora judas) de Espaa, Acuerdode cooperacindel
Estado Espaol con la Federacin de entidades religiosas evanglicas de
Espaa y Acuerdo de cooperacin del Estado espaol con la Comisin
islmica de Espaa.
5.3. La cuestin de la relevancia de los Derechos religiosos en el Derecho
del Estado
Algunos grupos religiosos (nonecesariamente todos) tienenordenamientos
jurdicos, ms o menos completos, que regulanla propia vida comunitaria.
La cuestin est en dilucidar si hay relacin, y de qu tipo, entre los
Derechos religiosos y el Derecho estatal. La cuestin de la relevancia delos
llamados derechos religiosos va muy unida a la concepcin general de las
relaciones entre el Estado y los grupos religiosos. As, la absoluta
indiferencia ante las normas confesionales sera lo propio de un estado
laicista; la absorcin del ordenamiento o normas confesionales hasta la
identificacindel ordenamiento estatal conel confesional, es propio de los
sistemas polticos de la antigedadode las teocracias Enmuchos pases
occidentales, la cuestin de la relevancia de los Derechos religiosos ha
cobrado nuevo auge meditico, cuando seha tomado conciencia de que en
nuestras sociedades pluralistas estos derechos funcionan como medios
alternativos de resolucin de conflictos jurdicos (a modo detribunales de
arbitraje) o, sencillamente, creansituaciones jurdicas estables que resultan
contrariasoque se planteancomocondicinprevia para el Derechoestatal
(en materia de Derecho de familia, como mucha frecuencia, pero tambin
en materia de Derecho patrimonial, cuando por ejemplo el
arrendamiento de local entre dos miembros de la Comunidad juda de
Londres se remite al Derecho judo, no al Derecho civil ingls)
Para algnsector la cuestincarece de inters, por considerar que estosdos
conjuntos normativos el religioso y el estatal operan en campos
completamente diversos. Sin embargo, basta con observar la realidad para
comprobar que efectivamente ha habido en la historia y hay en la
actualidad importantes fricciones y puntos de contacto (en materia
matrimonial, en materia laboral, en el entendimiento del principio de
igualdad, etc.).
btcajh
36
Las tcnicas jurdicas para dotar de relevancia en el Derecho estatal a las
normas jurdicas religiosas sontres
25
:
Remisin formal o no recepticia que consiste enque el ordenamiento esta-
tal otorga eficacia en su propia esfera a las relaciones surgidas al amparo
del ordenamientocompetente. As sucede conel matrimoniocannicoenel
Derecho espaol.
Remisin material o recepticia que consiste en que el Estado convierte en
estatal una norma jurdica religiosa. As, la Ordende 28de junio de 1993,
por la que se dispone la publicacin de los currculos de Enseanza Reli-
giosa Evanglica, correspondientes a la Educacin Primaria, Educacin
Secundaria Obligatoria y Bachillerato. Tales currculos no hansido fijados
por el Ministeriode Educacinespaol, sinoque losincorpora a esosnive-
les educativos.
Por ltimo, el presupuesto de hecho consiste en que la legislacin estatal
tiene encuenta las normas del ordenamiento confesional, como mero dato
o supuesto de hecho. Si el ordenamiento jurdico contempla, por ejemplo,
los ministros de culto, o las dicesis, est tomando en consideracin esos
conceptos a partir del dato previo que de los mismos tienen los derechos
religiosos.
6. Los principios del Derecho eclesistico del Estado
Enparte, el intersdeloscultivadoresdel Derecho eclesisticopor afianzar
su autonoma cientfica y su valor entre las disciplinas jurdicas, llev a
interesarse por la formulacin de los llamados principios informadores, es
decir, unas pautas generales de carcter jurdico que manifiestan las
constantes que cumplen las reglas referidas al factor religioso en el
ordenamiento jurdico espaol y que, al mismo tiempo, sirven como
criterio de depuracin de aquellas otras reglas que resultan incoherentes
con el sistema jurdico construido. Como es fcil imaginar, esta tarea
supuso un denso debate doctrinal respecto de los pormenores de esta
empresa: qu son exactamente los principios informadores? Cules y
cuntos? Qu jerarqua existe entre ellos?
La discusin sobre lacuestin de los principios informadores hoy es muy
dbil. Desde que se propusiera la formulacin de estos principios en el

25
J . FORNS; P. LOMBARDA, Fuentesdel Derechoeclesisticoespaol, cit., pp. 8384; J . M. GONZLEZ
DEL VALLE, Derecho eclesistico espaol, cit., p. 72.
btcajh
37
Derecho eclesistico del Estado
26
hasta nuestros das
27
, se ha llegado a un
cierto consensosobre sunmero y contenido.
De entrada, el propio concepto de principio jurdico resulta confuso.
Debe distinguirse en primer lugar del concepto de valor. ste parece no
ser propiamente norma jurdica, mientras que el primero s tiene una carga
normativa.
El problema de los principios es que puedenser de muy diversos tipos. Se
dice que las normas jurdicas pueden ser de dos tipos: reglas de carcter
prescriptivo, organizativo, etc. y principios, de carcter ms amplio. Los
principios, a suvez, puedenser inducidos o consagrados desde la cspide
del ordenamiento, o bien pueden ser deducidos de las constantes que se
observanenunconjuntode reglas jurdicas, resoluciones administrativaso
decisiones jurisprudenciales. Referidos a los derechos fundamentales, se
entiende que los principios contienen mandatos de optimizacin
28
. Lo
cierto es que los principios informadores estnestrechamente vinculados a
la Constitucin espaola, desde un punto de vista formal; es decir, de
alguna forma aparecen ante nosotros como especificaciones de las
exigencias constitucionales sobre el tratamiento jurdico del factor
religioso. Y, enconsecuencia, permitenentender la parte del ordenamiento
jurdico que se ocupa del factor religioso de forma unificada (funcin
integradora), facilitan la labor interpretativa de las reglas jurdicas de
forma congruente con el propsito y exigencias generales del Derecho en
esta materia (funcin hermenutica) y, por ltimo, transmiten a los
operadores jurdicos y a la entera sociedad unas pautas acerca de la
idea de Estadoenrelacinconlasreligionesyconlascreenciasengeneral
(funcincivilizadora).
Los cuatro principios informadores que se admiten comnmente en la
doctrina son: el principio de libertad religiosa, el principio delaicidad, el
principio de igualdad religiosa y el principio de cooperacin. Considero
que el principio de pluralidadreligiosa no forma parte de los informadores
del Derechoeclesistico. La raznes sencilla
29
: la Constitucin espaola de

26
VILADRICH enuncia toda la construccinde losprincipiosinformadores a finalesdel sigloXX enJ . M.
GONZLEZ DEL VALLE; P. LOMBARDA; M. LPEZ ALARCN; R. NAVARRO-VALLS; P. J . VILADRICH,
Derecho eclesistico del Estado espaol, 1
a
ed., Eunsa, Pamplona, 1980, pp. 211317.
27
E. RELAO PASTOR, Una relectura de los principios de Derecho Eclesistico: el principio del
pluralismoreligioso, Anuario de Derecho Eclesistico del Estado, 25, 2009.
28
F. J . BASTIDA FREIJ EDO, Teora general de los derechos fundamentales en la Constitucin espaola de
1978, Tecnos, Madrid, 2004, pp. 4749.
29
Para un mayor conocimiento, entre otros A. GONZLEZ-VARAS IBEZ, Principios y Fuentes del
Derechoeclesistico, enMiguel ngel J usdadoRuiz-Capillas (ed.) Derecho Eclesistico del Estado,
1
a
, Colex, Madrid, 2011, p. 56; J . HERVADA, Pensamientos sobre sociedad plural y dimensin
religiosa, Ius canonicum, vol. 19, 38, 1979; en contra, E. RELAO PASTOR, Una relectura de los
btcajh
38
1978 indica que el Estado espaol propugna como valores superiores de
suordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdady el pluralismo
poltico (artculo1.1); nada dice del pluralismoreligiosoque, aunestando
estrechamente vinculado con la libertad religiosa desde el punto de vista
sociolgico como presupuesto y como consecuencia, se presenta ante el
Derecho espaol como dato de hecho, no de derecho. Los posibles
monopolios
30
que pudieranejercer lasllamadasreligionesfuertes enla
sociedad espaola en modo alguno podran justificar la intervencin del
Estado para compensar (demogrfica, ideolgica o polticamente) ese
peligro, que por otra parte se encuentra limitado a travs de los
principiosde igualdad y laicidad.
6.1. El principio de libertad religiosa
Puede desconcertar la denominacin de este principio, que asociamos a
primera vista conunderecho fundamental. Tal asociacines correcta, pero
slo en parte. La Constitucin espaola de 1978 reconoce la libertad
religiosa enel artculo 16. Pero la libertadreligiosa conlleva una actitudo
comportamiento jurdico por parte del Estado a la hora de proteger y
promover dicha libertad de modo coherente con todo el orden
constitucional. En consecuencia, el principio de libertad religiosa supone
ante todounrea de accinhumana (lareliginy lascreencias) inmune de
por s a la intervencinestatal, respecto de la cual el Estadoseprohbe a s
mismo cualquier concurrencia junto con los ciudadanos en calidad de
sujetode actos o actitudes ante la fe y la religin, sean del signoque fueren.
Es decir, el Estado reconoce que es ajeno a sunaturalezade solo Estado
imitar la fe y la prctica religiosa a los individuos y comunidades
31
. La
Sentenciadel Tribunal Constitucional 24/1982, de 13de mayo de 1982, es
una referencia habitual del principio de libertad religiosa.
6.2. El principio de laicidad
El principio de laicidad comprende bsicamente dos elementos.
Por un lado, la separacin institucional entre el Estado y las religiones.
Digo institucional, porque la separacin tica o ideolgica nos conduce a
resultados absurdos, como considerar queun Estado no acta conforme al

principiosde DerechoEclesistico: el principiodel pluralismoreligioso, cit., pp. 229238.
30
J . MARTNEZ-TORRN, Separatismo y cooperacin en los acuerdos del Estado con las minoras
religiosas, Comares, Granada, 1994, p. 52.
31
P. J . VILADRICH, Losprincipiosinformadores del Derechoeclesisticoespaol, cit., p. 272.
btcajh
39
principio de laicidad por tipificar como delito el incesto, la esclavitud
sexual o la eugenesia prenatal, que coinciden con reproches morales
rechazadospor muchas religiones. El Tribunal Constitucional seala ensu
sentencia 177/1996, de 11 de noviembre de 1996, que este primer aspecto
veda cualquier tipode confusin entre fines religiosos y estatales.
Por otro lado, la llamada neutralidad del Estado, consiste en que el
Estadonoefecta una valoracinde lascreenciasreligiosasentrminosde
verdad o falsedad, a la hora de adoptar posturas polticas o jurdicas
respecto de ellas. Tambin podra entenderse que la neutralidad es reflejo
de la imparcialidad del Estadoenmateria religiosa yde creencias. Como
es fcil de comprender, la neutralidad tiene sus lmites, porque el Estado
esencialmente neutral no existe: todo Estado defiende y protege valores y
derechos, adopta posturasde significacinideolgica. Lo importante es que
los valores adoptados sean concordes con la dignidad de la persona
humana.
6.3. El principio de igualdad religiosa
El principiodeigualdadreligiosa esuna especfica aplicacindel principio
de igualdad ante la ley, recogido en el artculo 14 de la Constitucin
espaola. El principio de igualdadcomprende tanto la igualdaden la ley
(tratamientoigual de lossupuestosiguales) y la igualdadante la leyoen
la aplicacin de la ley (interdiccinde una aplicacindistinta de la ley en
raznde las creencias religiosas). Igualmente no cabe unestatuto personal
diverso en relacin con el ejerciciodel derecho individual.
No toda desigualdad de hecho es contraria al principio de igualdad. El
verdadero principio de igualdadno es dar a cada uno lo mismo, sino dar a
cada cual losuyo. Estoes as porque, como ha sealado el propioTribunal
Constitucional en su Sentencia 29/1987, de 6 de marzo, el ncleo del
principio de igualdad no es ms que una expresin elemental de las
exigencias bsicas de la justicia. El elemento clave para entender qu
desigualdad es contraria al principio de igualdad, es el trmino
discriminacin: en el lenguaje jurdico por influencia
angloamericana el trmino discriminacinno indica la simple diferencia
o distincin, sino aqulla que resulte injustificada o arbitraria.
[P]odemos establecer algunas conclusiones sobre el alcance de este
principio: 1) un tratamiento jurdico especifico es discriminatorio cuando
las consecuencias de ese trato diverso provocan la desaparicin o el
menoscabode la nica y mismacategora de sujetode lalibertadreligiosa;
btcajh
40
2) no hay discriminacin cuando de los aspectos favorables del trato
especficoningnotrosujetode libertadreligiosa esexcluidopor principio
o condicin bsica, aunque de facto algunos o muchos sujetos no los
disfruteno ejerzan
32
.
Endefinitiva, al hablar del principiode igualdadesimportante distinguir el
plano poltico e ideolgico del plano jurdico. Cuando con frecuencia se
escribe y habla en los medios de comunicacin de privilegios, cripto-
catolicismo del Estado, pluriconfesionalidad, multiconfesionalidad, etc., es
importante para el jurista dotar al discurso de una dosis de serenidad, con el
fin de calibrar en su medida justa la existencia y justificacin de
determinadas reglas o normas especiales. En esa direccin se apuntaba ya
hace aos: Derecho especial se contrapone a Derecho comn. Pero
Derecho comn no se contrapone a Derecho especial nicamente, sino
tambin a Derecho singular, Derecho privilegiado. Derecho especial no es
igual a Derecho singular. No es bizantinismo esta distincin. Estas
nociones, no conceptos, son de mxima importancia. Nos permiten
distinguir entre privilegio y Derecho especial
33
.
6.4. Principio de cooperacin
El texto que cierra el artculo 16de la Constitucinespaola de 1978es el
siguiente: Ninguna confesintendr carcter estatal. Lospoderespblicos
tendrn en cuenta las creencias religiosas de la sociedad espaola y
mantendrn las consiguientes relaciones de cooperacin con la Iglesia
Catlica y las dems confesiones.
Desde el punto de vista poltico, este prrafo pretende suplir una
reprochada ausencia de la mencin de Dios en el texto constitucional, al
tiempo que se busca una va intermedia entre el anticlericalismo laicista
de la Segunda Repblica espaola, por unlado, yla confesionalidadoficial
catlica del rgimen del general Franco.
Desdela perspectiva jurdica, el artculo16.3 apuntaen tres direcciones. En
primer lugar, el Estado no adopta una confesin oficial (es aconfesional).
Ensegundo lugar, sepropone tener encuenta las creencias religiosas, lo
cual se ha interpretadocomovaloracinpositiva del hechosocio-religioso;
tal conclusin, con ser plenamente legtima, no parece totalmente

32
J . FERRER ORTIZ; P. VILADRICH, Los principios informadores del Derecho eclesistico espaol, en
J avier Ferrer Ortiz (ed.) Derecho eclesistico del Estado espaol, 6
a
ed, EUNSA, Pamplona, 2007
(Manuales), p. 102.
33
A. DE FUENMAYOR, Derecho eclesistico del Estado espaol, cit., p. 10.
btcajh
41
terminante: el Estadotambintiene encuenta la criminalidadoel fraude
fiscal, pero de esa toma en consideracin no cabe deducir que valore
positivamente esos fenmenos.
Loque s esciertoesque la consideracinse proyecta sobre las creencias
religiosas, no sobre otro tipo de creencias, por muy legtimas que stas
sean. De ese tener en cuenta se deriva de nuevo conforme al artculo
16.3 el mantenimiento de unas relaciones de cooperacin. La
cooperacin implica la existencia de dos entidades distintas (Estado y
confesiones religiosas) que actan juntamente para un mismo fin. Este fin
puedeser la realizacin efectivadel derecho delibertad religiosa, aunque
nada impide que se propongan la actuacin conjunta para otros fines
(culturales, humanitarios, etc.) Sea comofuere, el principiode cooperacin
no apunta hacia unos instrumentos concretos o manifestaciones tasadas de
cooperacin.
Podra parecer que losAcuerdos jurdicos (conla Iglesia catlica y conlas
tres Federaciones de confesiones minoritarias) son la manifestacin
paradigmtica del principio de cooperacin. No deja de ser cierto, pero no
lo es menos que desde el punto de vista delasociologa poltica los
Acuerdos de cooperacin de 1992 pudieran reflejar la consumacin de un
implcito deseo de emulacin de las minoras religiosas respecto de la
Iglesia catlica o, incluso, la plasmacindel fenmenoque se conoce como
la estandarizacin o formateo jurdicode lasreligiones, manifestadoen
una convergencia institucional
34
de lasmismas: hacer pasar lasreligiones
minoritarias (menos conocidas) por los moldes jurdicos por los que
transita la mayoritaria (ms conocida).
Sea como fuere, se considera que el principio de cooperacin ha sido una
importante aportacin del Derecho espaol al panorama de las relaciones
Estado y Religin en nuestro entorno jurdico occidental.
7. Para qu sirve el Derecho eclesistico del Estado?
Enlos planesde estudiode Gradode algunas universidadesespaolasse ha
situado la materia Derecho eclesistico del Estado en el primer ao de la
carrera. El motivo tal vez sea considerar que esta asignatura tiene un
carcter marcadamente formativo. Locual nola hace distinta de lasdems:
tanformativa puede ydebe ser una asignatura al comienzocomoal final de
los estudios. Quiz sea entonces que se estime al Derecho eclesistico del

34
O. ROY, La santa ignorancia. El tiempo de la religin sin cultura, Pennsula, Barcelona, 2010, p. 258.
btcajh
42
Estado como una asignatura fundamental como lo son el Derecho
romano, la Historia del Derechoespaol, la Teora general del Derecho oel
Derecho natural. Nada ms lejos de la realidad. El calificativo
fundamental quiz pudiera darse al estudio del Derecho cannico, que s
resultaba un buen fundamento para el futuro jurista
35
, ya que el Derecho
cannico est en la base de la tradicin jurdica europea (tanto la
continental como la angloamericana). No pudo ser: una visinestrecha de
la aconfesionalidad del Estado quiz aconsejaba desterrar el Derecho
cannico de las universidades pblicas.
El Derecho eclesistico del Estado presupone y requiere una cierta
formacinprevia del estudiante, que debe estar familiarizado, al menos un
poco, con el Derecho constitucional, el Derecho administrativo o el
Derecho fiscal, entre otros. Cosa que no sucede. De todos modos, las
aportaciones del Derecho eclesistico del Estado a la formacindel futuro
jurista son muchas. Destacar aqu slo algunas. En primer lugar, permite
conocer las extenssimas implicaciones que un derecho fundamental tiene
en el ordenamiento jurdico estatal. En segundo lugar, rompe la summa
divisio clsica entre Derecho privado y Derecho pblico: en el Derecho
eclesistico tomamos conciencia de la unidad del ordenamiento jurdico a
travs de la incidencia que tiene enl el factor religioso. J untoconello, la
referencia frecuente a la jurisprudencia (Constitucional y del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos) y la apertura tanto al Derecho de otros
pases como al mtodo del Derecho comparado, ofrece un panorama muy
rico de cuestiones prcticas sobre las que pensar y discutir. Todo esto, y
mucho ms, puede hacer de estamateria unpunto de referencia agradable,
atractivooinclusoapasionante (la experiencia personal me loconfirma) en
el estudio del Derecho.
BIBLIOGRAFA
BASTIDA FREIJ EDO, F. J ., Teora general de los derechos fundamentales en
la Constitucin espaola de 1978, Tecnos, Madrid, 2004.
CARNELUTTI, F., Teora general del derecho, RevistadeDerecho Privado,
Madrid, 1955.
CASTROY BRAVO, F. DE, Derecho civil de Espaa, Civitas, Madrid, 1984.

35
R. NAVARRO-VALLS, La enseanzauniversitaria del DerechoCannicoenla jurisprudencia espaola,
Anuario de Derecho Eclesistico del Estado, vol. 1, 1985.
btcajh
43
FERRER ORTIZ, J .; VILADRICH, P., Losprincipiosinformadoresdel Derecho
eclesistico espaol, en J avier Ferrer Ortiz (ed.) Derecho
eclesistico del Estado espaol, 6
a
ed., EUNSA, Pamplona, 2007
(Manuales), pp. 85111.
FORNS, J .; LOMBARDA, P., Fuentes del Derecho eclesisticoespaol, en
J avier Ferrer Ortiz (ed.) Derecho eclesistico del Estado espaol, 6
a
ed., EUNSA, Pamplona, 2007 (Manuales), pp. 5384.
FUENMAYOR, A. DE, Derecho eclesistico del Estado espaol, Editorial
Comares, Granada, 2007.
GONZLEZ DEL VALLE, J . M., Derecho eclesistico espaol, 5a. ed., 1
a
. en
Civitas, Thomsom-Civitas, Cizur Menor, (Navarra), 2002.
GONZLEZ DEL VALLE, J . M.; LOMBARDA, P.; LPEZ ALARCN, M.;
NAVARRO-VALLS, R.; VILADRICH, P. J ., Derecho eclesistico del
Estado espaol, 1
a
ed., Eunsa, Pamplona, 1980.
GONZLEZ-VARAS IBEZ, A., Principios y Fuentes del Derecho
eclesistico, enMiguel ngel J usdado Ruiz-Capillas (ed.) Derecho
Eclesistico del Estado, 1
a
ed., Colex, Madrid, 2011, pp. 4981.
HERVADA, J ., Pensamientos sobre sociedad plural y dimensin religiosa,
Ius canonicum, vol. 19, no. 38, 1979, pp 6376.
HILL, M., Ecclesiastical Law, Oxford University Press, Oxford [England];
NewYork, 2001.
LLAMAZARES FERNNDEZ, D., Derecho eclesistico del Estado: derecho de
la libertad de conciencia, Madrid: Universidad Complutense,
Facultadde Derecho, D.L. 1989.
MARTNEZ-TORRN, J ., El objeto de estudio del Derecho Eclesistico,
Anuario de Derecho Eclesistico del Estado, vol. XI, 1995.
MARTNEZ-TORRN, J ., Separatismo y cooperacin en los acuerdos del
Estado con las minoras religiosas, Comares, Granada, 1994.
MORN, G., Contribucin al estudio del derecho eclesistico
internacional, Anuario de Derecho Eclesistico del Estado, vol. 7,
1991, pp 4978.
NAVARRO-VALLS, R., La enseanza universitaria del DerechoCannicoen
la jurisprudencia espaola, Anuario de Derecho Eclesistico del
Estado, vol. 1, 1985, pp4992.
btcajh
44
RELAO PASTOR, E., Una relectura de los principios de Derecho
Eclesistico: el principio del pluralismo religioso, Anuario de
Derecho Eclesistico del Estado, no. 25, 2009, pp203242.
ROMANO, S., El ordenamiento jurdico, Instituto de Estudios Polticos,
Madrid, 1963.
ROY, O., La santa ignorancia. El tiempo de la religin sin cultura,
Pennsula, Barcelona, 2010.
SANDBERG, R., Law and Religion, Cambridge University Press, NewYork,
[etc.], 2011.
SOUTO PAZ, J . A., Comunidad Poltica y Libertad de Creencias:
Introduccin a las Libertades Pblicas en el Derecho Comparado,
2
a
ed., Marcial Pons, Madrid; Barcelona, 2003.
TYLER, R. H., American Ecclesiastical Law. The Law of Religious Societies,
Church Government and Creeds, Disturbing Religious Meetings, and
the Law of Burial Grounds in the United States: With Practical
Forms, William Gould, Albany, 1866.
VILADRICH, P. J ., Los principios informadores del Derecho eclesistico
espaol, enDerecho eclesistico del Estado espaol, 1
a
ed., Eunsa,
Pamplona, 1980, pp. 211317.
btcajh
45
CAPTULO 3. LA LIBERTAD RELIGIOSA, PERSPECTIVA DEL DERECHO
ECLESISTICO DELESTADO
1. Introduccin
Las exigencias radicales de la naturaleza humana tienen un carcter
objetivo y permanente. En su dimensin social, esas exigencias son los
requerimientos ms radicales de la J usticia. Al mismo tiempo, el ser
humano es un ser histrico, de forma que las cambiantes circunstancias
temporales conducena formulaciones diversasde esas exigencias.
Desde la desintegracin de la unidad religiosa de Europa van cobrando
forma jurdica losderechoshumanos. Encontramosindiciosanterioresa las
revoluciones liberales, pero a partir de stas los derechos humanos se nos
presentan como realidad o requisitoprevio a la actuacin del poder poltico.
Es decir, los derechos humanos son reconocidos por el Estado (derechos
subjetivos), no son concesionesdel poder poltico. A travs de los derechos
humanos se expresan jurdicamente requerimientos concretos de J usticia,
derivados o radicados enladignidadhumana, de carcter universal, que el
Estadodebe respetar y proteger.
La incorporacindeesos derechoshumanosa lostextosconstitucionales de
los Estados da lugar a lo que conocemos como derechos fundamentales.
Uno de esos derechos fundamentales ms antiguos es precisamente el
derechode libertadreligiosa yde creencias, del que nosvamosaocupar en
este Captulo.
El derecho de libertad religiosa aporta una perspectiva del Derecho
eclesistico del Estado espaol. Este derecho fundamental justifica o
propicia muchasreglasjurdicascontenidasennuestroDerecho eclesistico
del Estado, si bien no todas esas reglas son exigencias inmediatas y
especficasde la libertadreligiosa. De noser as, el Derechoeclesisticode
todoslospasesque reconocenlalibertadreligiosa sera igual. Quierodecir
con ello que los ordenamientos jurdicos de nuestro entorno reconocen
satisfactoriamente, en lneas generales el derecho fundamental de
libertadreligiosa yprocuranprotegerloy promoverloadecuadamente. Pero
evidentemente no todos observan una uniformidad total en cuanto a
btcajh
46
principios y reglas jurdicas relativas al factor religioso: el peso de la
historia, de las circunstancias particulares de cada pas (demogrficas,
econmicas, etc.) y la propia fisonoma de la tradicin jurdica, arrojan
resultados plurales que no por ser diversos nos tienen que llevar a
sospechar que seancontrarios al derecho fundamental de libertadreligiosa.
Una visinuniformadora dela libertad religiosa es una visin irreal.
De la libertad religiosa se dice que esla primera de las libertades. Lo cual
puede entenderse en sentido histrico, en sentido lgico y en sentido
antropolgico.
En sentido histrico, pues los textos constitucionales y fundamentales de
muchos pases de Occidente reconocieron tempranamente la libertad
religiosa, antes que otras libertades. La convivencia de ciudadanos
pertenecientesa diversasreligionesenunmismoEstado, supone y exige el
reconocimientode este derecho fundamental.
En sentido lgico, pues la libertad religiosa implica, contieneo presupone
otros derechos fundamentales, comola libertadde expresin, lalibertadde
circulacin, la libertad de asociacin o la libertadde conciencia. Adems, la
Ciencia poltica ha puesto de relieve en tiempos recientes que donde hay
ms libertad religiosa y menos control policial del factor religioso, hay
tambin menos conflictosocial
1
.
En sentido antropolgico, la religin se muestra como un elemento
constante en la vida de los hombres, desde el ms remoto origen. Lo
especfico, ms propio y elevado del ser humano radica en su dimensin
espiritual. El ser humano busca el sentido ltimo de las cosas, busca la
Verdad grande. La infinitud potencial de esa inteligencia slo puede
colmarse con una respuesta radical, que lo incluya todo
2
. Buscar y
alcanzar esa respuesta radical es una tarea que el ser humano realiza
conforme a sumodode ser, es decir, conlibertad.
Y, a pesar de la importancia de este derechofundamental, los estudios ms
fiables apuntan a que el 75%de la poblacin mundial vive en pases con
altas o muy altas restricciones de la libertad religiosa
3
. Anteestarealidad,

1
B. GRIM; R. FINKE, The Price of Freedom Denied: Religious Persecution and Conflict in the 21st
Century, Cambridge UniversityPress, NewYork, 2011.
2
R. YEPES STORK; J . ARANGUREN ECHEVERRA, Fundamentos de antropologa: un ideal de la excelencia
humana, 4
a
ed., Eunsa, Pamplona, 1999, p. 358.
3
RISING TIDE OF RESTRICTIONS ON RELIGION, PewResearch Centers Forumon Religion & Public Life,
2012, fecha de consulta 24 septiembre 2012, en
http://www.pewforum.org/uploadedFiles/Topics/Issues/Government/RisingTideofRestrictions-
fullreport.pdf.
btcajh
47
no es de extraar que con frecuencia se mezclen los planos cientfico-
jurdico y reivindicativo (la libertad religiosa como idea metapositiva
exigente
4
), lo cual supone examinar el Derecho desde dos perspectivas
complementarias, ya mencionadas en el Captulo 2: estudiar el derecho
tanto en su dimensin tcnica (es ste un ordenamiento jurdico
tcnicamente bienhecho?) como enlo que se refiere a la J usticia (es ste
unordenamientojusto?) Ahora bien, tal aproximacinnodebehacer perder
devista que el Derechoeclesisticodel Estado es la disciplina y la libertad
religiosa un elemento dentro de la disciplina: no es lo mismo hacer notar
la importancia de la idea de libertad religiosa en el estudio del Derecho
eclesistico, que reducir el estudiodel Derechoeclesisticoal estudiode la
libertad religiosa
5
.
2. Contenido y naturaleza del derecho fundamental de libertad
religiosa
2.1. Algunos datos procedentes del Derecho interno, regional e
internacional
Lostextoslegalesnacionalese internacionalespuedenservir de orientacin
para aproximarnos al contenido del derecho fundamental que examinamos.
El artculo18de la DeclaracinUniversal de DerechoHumanos establece:
Toda personatiene derecho a la libertadde pensamiento, de conciencia y
de religin; este derecho incluye la libertad de cambiar de religin o de
creencia, as como la libertad de manifestar su religin o su creencia,
individual y colectivamente, tanto en pblico como en privado, por la
enseanza, la prctica, el cultoyla observancia. El PactoInternacional de
Derecho civiles y Polticos, en su artculo 18, repite la frmula de la
Declaracin, pero introduce importantes modificaciones que afectan al
derecho de proselitismo, al tiempo que seala los lmites del derecho, y el
derecho de los padres en materia de educacin religiosa y moral de los
hijos. El artculo 6de la Declaracinde todas las formas de intolerancia y
discriminacinfundadas enla religino las convicciones ofrece unelenco
ms detallado de manifestaciones de la libertad religiosa. El artculo 9del
Convenio (europeo) para la Proteccinde los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales repite prcticamente la diccin del
correspondiente artculo del Pacto internacional de Derechos civiles y
polticos, si bien el prrafo segundo tiene una importancia especial en

4
J . M. GONZLEZ DEL VALLE, La libertad religiosa y el objeto del derecho eclesistico, Persona y
Derecho, vol. 18, 1988, p. 92.
5
Ibid., p. 98.
btcajh
48
materia de establecimiento de limitaciones.
Por su lado el artculo 16.1 y 2 de la Constitucin espaola de 1978
establece: 1. Se garantiza la libertadideolgica, religiosa yde cultode los
individuos y las comunidades sin ms limitacin, en sus manifestaciones,
que la necesaria parael mantenimiento del orden pblico protegido por la
ley. 2. Nadie podr ser obligado a declarar sobre su ideologa, religin o
creencias. El artculo 2de la Ley Orgnica de Libertad Religiosarealiza,
al igual que sucede en la Declaracin sobre la eliminacin de todas las
formas de intolerancia y discriminacin, un elenco de manifestaciones del
derecho desarrollado.
Todos estos textos legales no son la libertad religiosa, sino formas de
expresin de dicha libertad. En efecto, tal como se explicaba al principio
de este Captulo, junto con unncleo fundamental de contenido acerca de
la libertad religiosa de carcter ms permanente tambin hay
elementos que se especifican o explicitan con el paso del tiempo; la
libertad religiosa tiende a configurarse no como un dato objetivable e
inmutable, sino comoun valor envas de perenne realizacin que encuentra
modalidades nuevas de explicitacin al comps de la multiplicidad de
agravios supuestos o reales que a la subjetividad de la conciencia
humana, ensu zona de mxima sensibilidad, puede conferrsele
6
.
Por su parte, el Tribunal Constitucional espaol, al referirse
especficamente al contenidodel artculo16de la Constitucinespaola de
1978, indica en su Sentencia 101/2004, de 2 de junio, que la libertad
religiosa tiene una dimensin objetiva y un derecho subjetivo. En su
dimensin objetiva, la libertad religiosa comporta una doble exigencia, a
que se refiere el art. 16.3 CE: primero, la de neutralidad de los poderes
pblicos, nsita en la aconfesionalidad del Estado; segundo, el
mantenimiento de relaciones de cooperacin de los poderes pblicos con
las diversas iglesias. Eneste sentido, ya dijimos enla STC 46/2001, de 15
de febrero, FJ 4, que el art. 16.3 de la Constitucin, tras formular una
declaracin de neutralidad (SSTC 340/1993, de 16 de noviembre, y
177/1996, de 11 de noviembre), considera el componente religioso
perceptible en la sociedad espaola y ordena a los poderes pblicos
mantener las consiguientes relaciones de cooperacin con la Iglesia
Catlica y lasdems confesiones, introduciendode este modouna ideade
aconfesionalidad o laicidadpositiva que veda cualquier tipo de confusin
entre funciones religiosas y estatales (STC 177/1996, de 11 de
noviembre). Hasta aqu lo que hace el Tribunal constitucional es

6
R. NAVARRO-VALLS, La enseanzauniversitaria del Derecho Cannico enla jurisprudencia espaola,
Anuario de Derecho Eclesistico del Estado, vol. 1, 1985, pp. 8586.
btcajh
49
recordarnos aspectos de los principios informadores del Derecho
eclesisticodel Estado.
En cuanto derecho subjetivo, contina la sentencia, la libertad religiosa
tiene una doble dimensin, interna yexterna. As, segndijimosenla STC
177/1996, de 11 de noviembre, FJ 9, la libertad religiosa garantiza la
existencia de un claustro ntimo de creencias y, por tanto, un espacio de
autodeterminacin intelectual ante el fenmeno religioso, vinculado a la
propia personalidad y dignidad individual, y asimismo, junto a esta
dimensin interna, esta libertad ... incluye tambin una dimensin externa
de agere licere que faculta a los ciudadanos para actuar con arreglo a sus
propiasconviccionesymantenerlasfrente a terceros(SSTC 19/1985, de13
de febrero, FJ 2; 120/1990, de 27 de junio, FJ 10, y 137/1990, de 19 de
julio, FJ 8). Este reconocimientode unmbitode libertady de una esfera
de agere licere lo es con plena inmunidad de coaccin del Estado o de
cualesquiera grupos sociales (STC 46/2001, de 15de febrero, FJ 4, y, en
el mismosentido, lasSSTC 24/1982, de 13de mayo, y166/1996, de 28de
octubre) y se complementa, en su dimensin negativa, por la prescripcin
del art. 16.2 CE de que nadie podr ser obligado a declarar sobre su
ideologa, religin o creencias. La dimensin externa de la libertad
religiosa se traduce, adems, enla posibilidadde ejercicio, inmunea toda
coaccin de los poderes pblicos, de aquellas actividades que constituyen
manifestaciones o expresiones del fenmeno religioso (STC 46/2001, de
15 de febrero), tales como las que se relacionan en el art. 2.1 de la Ley
Orgnica 7/1980, de libertad religiosa (LOLR), relativas, entre otros
particulares, a los actos de culto, enseanza religiosa, reunin o
manifestacin pblica con fines religiosos, y asociacin para el desarrollo
comunitariode este tipode actividades.
Correspondera ahora ir detallando los elementos que comprende el
derecho de libertad religiosa en lo referente a su contenido.
2.2. Qu es una libertad?
La libertad puede ser considerada al menos desde estas cuatro
perspectivas: la perspectiva de sicologa emprica o fenomenolgica, la
ontolgica, la moral y la jurdica.
La perspectiva psicolgica es la ms bsica. Se trata, en este nivel, de
analizar la experiencia que todos tenemos de que de hecho decidimos
libremente. Se constata que tenemos una capacidad de elegir, de decidir.
Ontolgicamente, la libertad es una cualidad de nuestro ser y, hasta cierto
punto, nuestro ser mismo. En efecto, somos dueos de nuestro propio ser.
btcajh
50
Y, enconsecuencia, somos dueos de nuestros propios actos. Este dominio
sobre nuestrospropiosactosproviene del dominiosobre nuestropropioser
y constituye la esencia de nuestra libertad.
La libertadno es undato asptico; por el contrario, posee implicaciones
morales. Constituye una verdad sobre el hombre quees interpelante. Aqu
hay que situar la dimensin moral de la libertad. En qu consiste la
dimensin moral de la libertad? Para responder a esta cuestin,
preguntmonos por el fin de la libertad. Libertad, para qu? () El bien es
el finde la libertad.
Qu es la libertadensentido jurdico? Y cules sonlas relaciones entre
libertadmoral ylibertadjurdica? Podemosdecir que la libertad ontolgica,
y la vocacin del hombre a realizar su propia libertad moral a hacer
libremente el bien se proyectan sobre las relaciones entre los hombres
haciendo nacer enellas una exigencia dejusticia: la exigenciade respetar la
libertad del otro en la convivencia social. Esta exigencia de justicia es lo
que llamamos derecho de libertad. Este derecho de libertad o bien,
estos derechos de libertad: las libertades concretas poseen su propia
consistencia y su dinmica propia; quiero decir que dimanan directamente
de la ontologa del ser del hombre de sudignidad personal, si se quiere
y por tanto subsisten independientemente de que su titular los utilice para
cometer el mal moral; slo cuando se comete un mal jurdico, una
injusticia, esdecir, cuandose violanderechosde otros, puedendecaer estos
derechos.
[E]n materia de libertad, con frecuencia se traspasa ilegtimamente la
frontera entre lo moral y lo jurdico. Unos, porque desde unanlisis moral
de la libertad pretenden vaciar el contenido jurdico propio de la libertad
(como, desde el puntode vista moral, la libertadexiste para el bien, niegan
el derechode libertadcuandose obramal). Y otros, porque paragarantizar
los derechos de libertad pretenden que es necesario negar toda dimensin
moral objetiva a la libertad(a la libertadmoral, se entiende); de este modo,
al negar toda posibilidad de una verdad sobre el hombre que sea
moralmente interpelante (onormativa, si se prefiere), hurtanel fundamento
de la misma libertad jurdica (la dignidad del hombre), y tachan de
enemigos de la libertad a quienes afirman esa posibilidad
7
.

7
C. SOLER, Iglesia y Estado en el Vaticano II: libertad religiosa, derechos humanos, libertad de la
Iglesia, antes y despus del Concilio, Eunsa, Pamplona, 2001, pp. 128130.
btcajh
51
2.3. Naturaleza de la libertad religiosa
La libertadreligiosa es underecho de libertad frente al Estado, envirtud
del cual se reconoce a las personas una esfera de actuacin libre de
coaccin e interferencias. Los derechos de libertad comprenden tanto la
posibilidad de accin del titular, como la posibilidad de omisin (tener,
adoptar, no tener o cambiar). De ah que habitualmente se distinga una
faceta positiva como una negativa. Sucedeaqu como conlas libertades de
expresin (el sujeto es libre de hablar, escribir o callar) o de asociacin
(el sujetotiene derechoa asociarse conotros, perotambina noasociarse y
nosufrir, por ello, sancin o reproche jurdico alguno).
El artculo 16.2 de la Constitucin espaola de 1978 es precisamente una
expresin de esa faceta negativa: prohbe la obligacin de declarar o
manifestar lascreenciaspara que el Estado no pueda adoptar consecuencias
jurdicas positivas o negativas a partir de la pertenencia religiosa; de
esta manera se evita dificultar o interferir en la libertad de lossujetos.
La faceta negativa del derecho de libertad religiosa es preponderante, por
ejemplo, frente a medidas para salvaguardar la seguridad del Estado a
travs delaseleccin (con posibles criterios religiosos o de creencias) del
personal trabajador (STS de 14 de noviembre de 1992, Sala de lo
Constencioso-Administrativo). Esta misma faceta negativa puso fin al
sistema dualista de matrimonio civil subsidiario, ya que el juez encargado
del registronopuedepreguntar a loscontrayentesacerca de la religinque
profesan; tal comoreconocila Instruccinde 26de diciembre de 1978, de
la Direccin General de los Registros y el Notariado, sobre matrimonio
civil. En el mbito del Convenio (europeo) para la Proteccin de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos ha tenido ocasin de examinar la faceta
negativa de la libertadreligiosa ensentencias tales como Dimitras y Otros
(n. 2) contra Grecia, de 3 de noviembre de 2011, Alexandridis contra
Grecia, de 21de febrero de 2006, o Buscarini y otros contra la Repblica
de San Marino, de 4 de febrero de1999.
La faceta positiva del derecho de libertad religiosa despliega en mayor
medida las implicaciones de este derecho fundamental. Comprende tres
estadios que, amodode ondas concntricas, se expandendesdela esfera
ntima hacia el exterior: libertaddecreencias, libertadde culto ylibertadde
actuacin conforme a las creenciasque se profesan.
La doctrina acadmica, a la luz de lo sealado en el artculo 9.2 de la
Constitucin espaola de 1978 y del artculo 2.3 de la Ley Orgnica de
btcajh
52
LibertadReligiosa, se ha planteado si el derecho de libertadreligiosa tiene
carcter o naturaleza prestacional o no
8
. Para entender esta cuestin
debemos remontarnos a la clasificacin de los derechos fundamentales
atendiendo a su estructura.
Por su estructura, es decir, por la facultad que otorgan a su titular, se
distinguen derechos de autonoma (que facultan para exigir la no
interferencia), derechos de participacin (que facultan para realizar actos
con relevancia pblica) y derechos de prestacin (que facultan para
reclamar un beneficio, que contienen un mandato que impone al poder
pblico el deber de hacer algo)
9
.
Los derechos de prestacin pueden ser de tres tipos: 1) derechos
fundamentales que en s mismos son un derecho de prestacin (tutela
judicial efectiva), 2) derechos de prestacin que son condicin necesaria
para el ejercicio de un derecho de libertad (derecho de sufragio) y 3)
derechos de prestacin que favorecen, mejoran promueven o facilitan el
ejercicio de underecho fundamental (artculo 9.2de la Constitucin)
10
. La
libertad religiosa pertenecera a esta ltima categora, tal como parece
reconocer el propio Tribunal Constitucional ensuSentencia 46/2001, de15
de febrero: el contenido del derecho a lalibertadreligiosa no se agota en
la proteccin frente a injerencias externas de una esfera de libertad
individual o colectiva que permite a los ciudadanos actuar con arreglo al
credo que profesen () pues cabe apreciar una dimensin externa de la
libertad religiosa que se traduce en la posibilidad de ejercicio, inmune a
toda coaccin de los poderes pblicos, de aquellas actividades que
constituyen manifestaciones o expresiones del fenmeno religioso,
asumidoeneste casopor el sujetocolectivoocomunidades, talescomolas
que enuncia el art. 2L.O.L.R. y respecto de las que se exige alos poderes
pblicosuna actitudpositiva, desde una perspectiva que pudiramosllamar
asistencial o prestacional, conforme a lo que dispone el apartado 3 del
mencionado art. 2 L.O.L.R.

8
M. RODRGUEZ BLANCO, Manifestaciones del derecho fundamental de libertad religiosa, enAndrs
Corsino lvarez Cortina, Miguel Rodrguez Blanco (eds.) La libertad religiosa en Espaa: XXV aos
de vigencia de la Ley Orgnica 7/1980, de 5 de Julio (comentario a su articulado), Comares,
Granada, 2006, pp. 9295.
9
L. M. DEZ-PICAZO, Sistema de derechos fundamentales, 2
a
ed, Thomson-Civitas, Madrid, 2005, pp. 40
42.
10
F. J . BASTIDA FREIJ EDO Y OTROS, Teora general de los derechos fundamentales en la Constitucin
espaola de 1978, Tecnos, Madrid, 2004, p. 114.
btcajh
53
2.4. Contenido de la libertad religiosa
2.4.1. De nuevo: qu es una religin?
Es claro que este derecho fundamental tiene un objeto (otros preferiran
hablar de un contenido esencial) y que ese objeto hace relacin a unas
determinadas actividades relativas a la religin. Respecto a la religin o
respecto a algo ms? La diccin de los textos internacionales sobre la
materia apuntan a un derecho con tres manifestaciones: derecho a la
libertad de pensamiento, de conciencia y de religin. Lo cual ha llevado a
considerar que la libertad religiosa carece de individualidad propia, est
comprendida dentro de un conjunto de fenmenos ms amplios, al que se
denomina creencias o conciencia. Lo cierto es que la mayora de
manifestaciones (faceta positiva del derecho) que esos mismos textos
legales predican del derecho reconocido se refieren ante todo a las
religiones.
Sin embargo, puesto que se reconoce una libertad referida a la religin,
cmo protegerla adecuadamente, si no se sabe bien qu es?
En el mbito internacional, la solucin parece orientarse hacia una
formulacin amplia; as, el Comentario General n 22 al artculo 18 del
Pacto internacional de derechos civiles y polticos, adoptado por el
entonces Comit de los Derechos Humanos en 1993, afirma que [e]l
artculo 18 protege las creencias testas, no testas y ateas, as como el
derechoa noprofesar ninguna religinocreencia. Lostrminoscreencias
y religin debenentenderse ensentidoamplio. El artculo18nose limita
ensuaplicacina las religiones tradicionales o a las religiones y creencias
con caractersticas o prcticas institucionales anlogas a las de las
religiones tradicionales
11
. Ahora bien, enunciar de forma amplia loque se
protegeno es lo mismo que decir lo que es la religin.
Para algnsector doctrinal, el Estadonopuede definir qu sea loreligioso,
aunque conellopretenda reconocer yproteger underechode libertadcomo
ste del que nos ocupamos. Y ello, porque la capacidad de definir es
tambin el poder de negar la libertad religiosa, como afirmaba un juez
norteamericano
12
. Otrossectores doctrinales consideranque la necesidad de
tener, al menos, una nocin de religin esprcticamente inevitable
13
.

11
UN. SECRETARIAT, Compilation of General Comments and General Recommendations Adopted by
Human Rights Treaty Bodies, UN, Geneva, 2004, p. 155, fecha de consulta 26 abril 2012, en
http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/0/ca12c3a4ea8d6c53c1256d500056e56f/$FILE/G0441302.pdf.
12
The ability to define religion is the power to deny freedomof religion (voto particular del J uez
Brorby), enUnited States v. Meyers, 95F.3d1475, at 1489(1996).
13
S. FERRARI; I. C. IBN, Derecho y religin en Europa Occidental, McGraw-Hill, Interamericana de
btcajh
54
Tal vez sea cierto que el derecho no debeenfrentarse a la definicin de la
religin, porque si el Estado adopta una definicin, o incluso define la
religin, podra menoscabar la libertadreligiosa. Peroal encontrarse, sobre
todo, con fenmenos asociativos o individuales que reclaman especial
proteccin, se ve forzado a intentar una cierta identificacin que conjugue
adecuadamente los aspectos individuales y societarios con la intencin de
prevenir el fraude y reconducir cada realidad socio-jurdica al sector de
proteccin que le corresponde. Esto sucede, por ejemplo, cuando losgrupos
religiosos se acogen a un rgimen fiscal especfico para ellos (cosa que
sucede en Estados Unidos de Norteamrica, por ejemplo) o cuando el
ordenamiento jurdico otorga una personalidad jurdica-civil (cosa que
sucede en Espaa) que ofrece una especie de paraguas de legitimidad o
reconocimiento sociolgico, que los grupos de nueva implantacin
religiosos o no pretenden obtener para desarrollar sus actividades sin
prejuciossociales.
Hansido varias las tendencias que se hanobservado a lolargo del tiempo
para intentar determinar qu esunareliginouna creencia religiosa parael
Derecho del Estado y a los efectos de determinar su alcance en las
consecuencias normativas concretas ms dispares. Y as, durante un largo
tiempose ha consideradoreliginla creencia enDios(concepcintestica).
No ha sido tampoco infrecuente la aproximacin fenomenolgica,
acudiendo a signos externos tales como la existencia de un credo
sistemtico, unos ritos, un culto oficial y un cdigo moral (tendencia
institucional). Puestoque enalgunos casos sealadamente enel casodel
budismo o de otros nuevos movimientos religiosos las creencias
religiosas podan resultar completamente nuevas en sus contenidos, o
inclusoajenasa lotestico, se ha llegadoaadmitir comoreligiosoal grupo
que guarda rasgossemejantes, entodooenparte, conlosgruposreligiosos
tradicionalesomsconocidos(tendencia analgica). Y, por ltimo, cuando
de lo que se trata es de extender exenciones o formas particulares de
proteccindesde hipotticossujetosreligiososa individuosde creenciasno
necesariamente religiosas, intentado evitar as resultados discriminatorios,
se sostiene que es religinla creencia sincera y significativa que ocupa en
la vida de la persona unlugar de importancia semejante al que ocupa Dios
en la vida de los miembros de las religiones monotestas tradicionales
(tendencia funcional).
El ordenamiento espaol no parece suscribir ninguna de las tendencias
anteriores. En la prctica administrativa, las Resoluciones de la Direccin

Espaa, Madrid, 1998, pp. 3943.
btcajh
55
General de Asuntos Religiosos, durante un tiempo, acogieron el concepto
recogido por los diccionarios de la lengua espaola. Lo cierto es que el
artculo 3.2 de la Ley Orgnica de Libertad Religiosa establece: Quedan
fuera del mbito de proteccin de la presente Ley las actividades,
finalidades y entidades relacionadas con el estudio y experimentacin de
los fenmenos psquicos o parapsicolgicos o la difusin de valores
humansticos o espirituales u otros fines anlogos ajenos a los religiosos.
Tal vez el artculo3.2muestre sencillamenteuna cuestinya advertida
14
, y
comna otrosmuchosproblemasde definicinenel Derecho: al legislador
le resulta ms sencillo sealar qu no es una religin que definirla.
2.4.2. Manifestaciones de loque se protege
La Ley Orgnicade Libertadreligiosarealiza unelenco bastante completo
de acciones protegidas en su artculo 2. Lo mismo sucede respecto del
artculo 6 de la Declaracin de todas las formas de intolerancia y
discriminacinfundadas en la religin o lasconviccionesde 1981. Uniendo
ambostextos, yrecordandola distincinque antesse haca entre creencias,
culto y actuacin, podramos sintetizar esas acciones o actividades:
a) Creencias: profesar las creencias religiosas que libremente elija o no
profesar ninguna; cambiar de confesin o abandonar la que tena;
manifestar libremente sus propias creencias religiosas o la ausencia de las
mismas, o abstenerse de declarar sobre ellas.
b) Culto: practicar los actos de culto y recibir asistencia religiosa de su
propia confesin; celebrar sus ritos matrimoniales; recibir sepultura digna,
sin discriminacin por motivos religiosos, y no ser obligado a practicar
actos de culto o a recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones
personales; establecer lugares de culto o de reunin con fines religiosos;
confeccionar, adquirir y utilizar en cantidad suficiente los artculos y
materiales necesarios para los ritos o costumbres de una religin o
conviccin;
c) Actuacin conforme a las creencias: elegir para s, y para losmenores no
emancipados e incapacitados, bajo su dependencia, dentro y fuera del
mbito escolar, laeducacinreligiosa y moral queestdeacuerdo consus
propias convicciones; fundar y mantener instituciones de beneficencia o
humanitarias adecuadas; observar das de descanso y festividades de
conformidad con los preceptos de una religin o conviccin; escribir,

14
J .M. VZQUEZGARCA-PEUELA, Posicinjurdica de las confesiones religiosasyde susentidades en
el ordenamiento jurdico espaol, VV.AA. Tratado de Derecho Eclesistico, Eunsa, Pamplona
(1994), p. 550.
btcajh
56
publicar ydifundir publicacionespertinentesenesasesferas; asociarse para
desarrollar comunitariamente actividades religiosas; ensear la religin o
lasconvicciones; solicitar yrecibir contribucionesvoluntariasfinancierasy
de otro tipo de particulares e instituciones; capacitar, nombrar, elegir y
designar por sucesin a los dirigentes que correspondan segn las
necesidades y normas de cualquier religin o conviccin; mantener
relaciones con sus propias organizaciones o con otras confesiones
religiosas, sea en territorio nacional o en el extranjero; reunirse o
manifestarse pblicamente con fines religiosos.
3. Sujetos de la libertad religiosa
El artculo 16 de la Constitucin espaola de 1978 reconoce la libertad
religiosa sin limitacin en cuanto a la titularidad. Es decir: no es un derecho
reconocido exclusivamente a aquellos quetenganla ciudadanaespaolao
comunitaria, cosa que no sucede con otros derechos fundamentales tales
como el derecho de sufragio activo y pasivo, o el derecho de libre
circulacin. La razn estriba en la mayor cercana que tiene la libertad
religiosa a la dignidaddel hombre, que esfundamentoyjustificacin de los
derechoshumanos.
En estepunto es importante aclarar dos cuestiones discutidas. La primera
relativa a la titularidad del derecho fundamental de libertad religiosa a las
personasjurdicasogrupossociales; la segunda, relativa a la titularidaddel
derecho por parte delos ateos.
Respecto delaprimera deellas, desdeuna perspectiva liberal las personas
jurdicas y los grupos sociales sin personalidad jurdica no pueden ser de
suyo titulares de derechos humanos y, por ende, tampoco de derechos
fundamentales, ya que por supropia naturaleza son derechos subjetivosque
se predican de las personas fsicas, que son las que realmente pueden
circular o moverse por un territorio, opinar y expresarse, creer en una
religin, etc. Como mucho, los derechos fundamentales de las personas
jurdicas y de los grupos sin personalidad jurdica son los de las personas
fsicas que los componen, respecto de los cuales esas entidades pueden
ejercitar alguna representacin.
Sin embargo, la opcin adoptada por laConstitucin espaola de 1978 no
es la anterior. Reconoce la libertad religiosa de los individuos y las
comunidades. No parece que lo haga estableciendo ninguna diferencia
entre ambas titularidades (la individual y la colectiva). Adems, la Ley
Orgnica de Libertad religiosa reconoce derechos especficos a las
Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas. Lo cual pone de
btcajh
57
manifiesto la conciencia deque los grupos religiososconstituyenrealidades
con un peso organizativo y una vida que no dependen del Estado, que
constituyen(al igual que la persona fsica) unprius para el Derecho. Desde
el punto de vista tcnico, podramos concluir que el derecho de libertad
religiosa no es slo un derecho colectivo (es decir, el derecho del sujeto
individual que requiere del grupo para poder ser ejercitado) sino tambin
un derecho de grupo (es decir, aquel que tiene por titular un sujeto
colectivo, con o sin personalidad jurdica).
Respecto de la libertad religiosa de los ateos, en su momento result ser
una cuestin debatida por la doctrina acadmica. Podra parecer que los
ateos notienenlibertadreligiosa debidoa que nieganla existencia de Dios
y, en consecuencia, no tienen religin. Carecen voluntariamente de esta
libertad, o bien dichalibertadno se refiere a ellos, porqueno son sujetos
religiosos. Ahora bien: estimando que la titularidad de los derechos
fundamentalesesigual para todas las personas, se entendi quelosateos
como no puede ser de otro modo son titulares de este derecho
fundamental que, como derecho de libertad, no slo comprende acciones,
sino tambin inaccin respecto del objeto protegido; las manifestaciones
(sobre todo las cultuales) no pueden ser ejercidas por los ateos, pero la
titularidadencuanto tal permanece inclume. Y naturalmente sontitulares
del derecho a noser discriminadopor razones religiosas.
A la postre, lo cierto es que los sectores sociales que se adscriben al
humanismo ateo o a lo que se ha dado enllamar nuevo atesmo, se han
interesadopor la faceta negativa dela libertadreligiosa (casosenlosque se
obliga al juramento o a la declaracin de las propias creencias, ante un
tribunal o unorganismo oficial, etc.) E incluso el objetivo de esos sectores
sociales ha sido reclamar, como parte de una laicidadque verdaderamente
proteja la libertadde todos, la asepsia religiosa de todo el espacio pblico.
4. Lmites de la libertad religiosa
Cuandoanalizamosloslmitesde losderechosfundamentalesesnecesario,
en primer lugar, realizar unadistincin terminolgica entredelimitacin o
lmite interno, y restriccino lmite externo.
Con delimitacin o lmite interno se pretende explicar que hay conductas
que pertenecen propiamente al ejercicio del derecho y otras no. Por
ejemplo, no forma parte de la libertad religiosa la creacin deun negocio
de comestibles, por mucho que lleve nombre de santo, opor mucho que el
dueo considere que llevar a cabo ese negocio es algo divinamente
btcajh
58
inspirado. En consecuencia, los impuestos municipales o estatales a esa
actividad comercial, no son impuestos establecidos al ejercicio libre de la
religin, cosa que resultara contraria al derechofundamental. Si el ejemplo
anterior resulta claro (al menos lopretende), hayotras situaciones queno lo
son tanto. Es habitual en esta materia distinguir respecto del objeto un
ncleo de certeza positivo, un halo de incertidumbre y un rea de certeza
negativa. No se tratade tres reas inamovibles y rgidamente establecidas.
El ncleo de certeza se modifica ligeramente conel tiempo, en virtudde las
convicciones imperantes o de los avances de tecnologa o la ciencia. Por
eso, no se suele trazar una distincin neta entre lo incluido (ncleo de
certeza positivo) y lo excluido (rea de certeza negativa), de forma que el
halode incertidumbre puede ser ciertamente amplio.
Y tanto para entender la delimitacino lmite interno, como para entender
la restriccino lmite externo, resulta de inters el concepto decontenido
esencial del derecho fundamental, que el Tribunal Constitucional espaol
explica en suSentencia 11/1981, de 8 de abril.
Respecto de la restriccin o lmite externo, aqu loque se pretende subrayar
es la existencia de mecanismos forales en virtud de los que el Derecho
estatal establece restricciones al ejercicio de los derechos fundamentales.
Evidentemente, no toda restriccin resulta jurdicamente aceptable, bien
por su arbitrariedad o falta de justificacin, o bien porque, tal como
recuerda el Tribunal Constitucional en su Sentencia 159/1986, de 12 de
diciembre, la fuerza expansiva de todo derecho fundamental restringe el
alcance de las normas limitadoras del mismo. De ah la exigencia de que
los lmites de los derechos fundamentales hayan de ser interpretados con
criterios restrictivos y en el sentido ms favorable a la eficacia y a la
esencia de talesderechos. Adems, tngase encuenta que enocasioneslas
apariencias engaan: podemos encontrarnos con una legislacin que, a
primera vista, nada tiene que ver con la religin y que, sinembargo, enla
prctica restringe el ejercicio de algn aspecto de la libertad religiosa. Por
ejemplo: unorganismo estatal establece que la carne destinada al consumo
debe sacrificarse cumpliendounas condiciones sanitarias aprobadas y unos
requisitosde humanidadenel modode dar muerte a losanimales. Si nose
cumplen esas condiciones, el sacrificio podra ser sancionado con multas.
Hasta aqu no aparece la religin por ninguna parte. Sin embargo, esa
legislacin podra restringir la libertad religiosa de judos y musulmanes,
que tienenleyes rituales propias relativas al consumo de carne. De ah que
la Directiva 93/119/CE del Consejo, de 22 de diciembre de 1993,
establezca una excepcin por motivos religiosos a los requisitos del
sacrificio de animales para el consumo. Lo mismo hace el artculo 6de la
Ley 32/2007, de 7 de noviembre, para el cuidado de los animales, en su
btcajh
59
explotacin, transporte, experimentacin y sacrificio.
En consecuencia, el modo de articular cualquier restriccin por parte del
Estadodebe cumplir unas condiciones formales para la proteccinde unos
intereses materiales. En tal sentido, resulta particularmente ilustrativo el
segundoprrafodel artculo9.2del Convenio(europeo) para la Proteccin
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales: La libertad
de manifestar su religin o sus convicciones no puede ser objeto de ms
restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan medidas
necesarias, en una sociedad democrtica, para la seguridad pblica, la
proteccindel orden, delasaludode la moral pblicas, ola proteccinde
losderechoso las libertades de los dems.
Las condiciones formales exigidas hacenrelacinalaley previa (pinsese
entonces en la reserva de ley del artculo 53.1 de la Constitucin), y a la
necesidad de la medida en una sociedad democrtica. Por su parte, los
intereses materiales protegidos son la seguridad pblica, la proteccin del
orden, de la saludode la moral pblicas, ola proteccinde los derechoso
las libertades de los dems. Estos conceptos-lmite () poseen un
marcado carcter teleolgico: actan como finalidades generales que
permitenjustificar la adopcinde ciertasmedidasrestrictivaspor el Estado
() tales restricciones slo pueden establecerse respecto a la libre
manifestacin de la religino creencias, pero no respecto de ladimensin
interna de la libertad religiosa y tienen carcter taxativo, no meramente
ejemplificativo
15
. Dichos conceptos resultan expresionesdel orden pblico
al que hace referencia el artculo 3.1 de la Ley Orgnica de Libertad
religiosa
16
.
La moralidad pblica se refiere a un mnimo de principios relativos a la
conducta, normalmente protegidos tanto por el Derecho penal como por el
administrativo, relativos en esencia a la proteccin de menores de edad,
discapacitados, as como a los lugares abiertos o pblicos en general, en
relacin conla exposicin a contenidos sexuales, violentos o denigrantes de
la persona. Por ejemplo: la prostitucinsagradaseraunaprctica contraria
a la moralidad pblica.
La seguridadpblicahace relacina la prevencinde daos para bienes y
personas frente a acciones violentas, peligros, grave perturbacin de la
tranquilidad y/o de la intimidad de las personas, etc. En ocasiones, se ha

15
J . MARTNEZ-TORRN, La proteccin internacional de la libertad religiosa, en Tratado de derecho
eclesistico, Eunsa, Pamplona, 1994, pp. 223224.
16
Z. COMBALA SOLS, LosLmitesde la LibertadReligiosa, enTratado de derecho eclesistico, Eunsa,
Pamplona, 1994, pp. 469510.
btcajh
60
considerado que los actos de culto ruidosos en horas de descanso para el
vecindario, o la exhibicin de serpientes venenosas por grupos religiosos
pentecostales, escontrario a la seguridad pblica.
La salud pblica como lmite de la libertad religiosa apunta a la primaca
del derecho a la vida sobre el ejercicio de la religin, as como a la
prevencin de daos para la salud de la poblacin. Algunos pases
entiendenque la vacunacinobligatoria, ante la amenaza de epidemias, es
obligatoria sinexcepciones; otros pases admitenexcepciones, por motivos
religiosos, a esta obligacin.
Por ltimo, losderechosde losdemsesunlmite claro: del ejerciciode la
libertadreligiosa nopuedeseguirse la infraccindel derechode otros. Con
ser ste unlmite claro, tambinesimportante saber que enunconflictode
derechos fundamentales
17
entran en juego reglas de concordancia prctica,
con la necesaria ponderacin, para examinar la prevalencia y sus
condicionesde uno de losderechos.
BIBLIOGRAFA
BASTIDA FREIJ EDO, F. J .; VILLAVERDE MENNDEZ, I.; REQUEJ O RODRGUEZ,
P.; PRESNO LINERA, M. A.; ALEZ CORRAL, B.; FERNNDEZ
SARASOLA, I., Teora general de los derechos fundamentales en la
Constitucin espaola de 1978, Tecnos, Madrid, 2004.
COMBALA SOLS, Z., LosLmitesde la LibertadReligiosa, enTratado de
derecho eclesistico, Eunsa, Pamplona, 1994.
DEZ-PICAZO, L. M., Sistema de derechos fundamentales, 2
a
ed, Thomson-
Civitas, Madrid, 2005.
FERRARI, S.; IBN, I. C., Derecho y religin en Europa Occidental,
McGraw-Hill, Interamericana de Espaa, Madrid, 1998.
GONZLEZ DEL VALLE, J . M., La libertadreligiosa y el objeto del derecho
eclesistico, Persona y Derecho, vol. 18, 1988, pp 8398.
GRIM, B.; FINKE, R., The Price of Freedom Denied: Religious Persecution
and Conflict in the 21st Century, Cambridge University Press, New
York, 2011.

17
L. ZUCCA, Constitutional Dilemmas: Conflicts of Fundamental Legal Rights in Europe and the USA,
OxfordUniversityPress, Oxford; NewYork, 2007.
btcajh
61
MARTNEZ-TORRN, J ., La proteccin internacional de la libertad
religiosa, en Tratado de Derecho eclesistico, Eunsa, Pamplona,
1994.
NAVARRO-VALLS, R., La enseanza universitaria del DerechoCannicoen
la jurisprudencia espaola, Anuario de Derecho Eclesistico del
Estado, vol. 1, 1985, pp4992.
Rising Tide of Restrictions on Religion, Pew Research Centers Forumon
Religion& Public Life, 2012, fecha de consulta 24septiembre 2012,
en
http://www.pewforum.org/uploadedFiles/Topics/Issues/Government/
RisingTideofRestrictions-fullreport.pdf.
RODRGUEZ BLANCO, M., Manifestaciones del derecho fundamental de
libertad religiosa, en Andrs Corsino lvarez Cortina, Miguel
Rodrguez Blanco (eds.) La libertad religiosa en Espaa: XXV aos
de vigencia de la Ley Orgnica 7/1980, de 5 de Julio (comentario a
su articulado), Comares, Granada, 2006, pp. 4995.
SOLER, C., Iglesia y Estado en el Vaticano II: libertad religiosa, derechos
humanos, libertad de la Iglesia, antes y despus del Concilio, Eunsa,
Pamplona, 2001.
UN. Secretariat, Compilation of General Comments and General
Recommendations Adopted by Human Rights Treaty Bodies, UN,
Geneva, 2004, fecha de consulta 26 abril 2012, en
http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/0/ca12c3a4ea8d6c53c1256d50005
6e56f/$FILE/G0441302.pdf.
YEPES STORK, R.; ARANGUREN ECHEVERRA, J ., Fundamentos de
antropologa: un ideal de la excelencia humana, 4
a
ed., Eunsa,
Pamplona, 1999.
ZUCCA, L., Constitutional Dilemmas: Conflicts of Fundamental Legal
Rights in Europe and the USA, Oxford University Press, Oxford;
NewYork, 2007.
btcajh
btcajh
63
CAPTULO 4. LAS CONFESIONES RELIGIOSAS Y SUS ENTIDADES. LOS NMR
O "SECTAS". LA RELIGINY SU RELACIN CON EL PODER EJECUTIVO.
1. Introduccin
1.1. La religin en su expresin institucional
Los tiempos actuales contemplan el auge del llamado individualismo
expresivo
1
. Enla vertiente religiosa, el individualismo expresivo exalta la
religincomofenmenode eleccinindividual, lasexperienciasreligiosas
de primera mano y el valor de las conversiones como manifestacin
autntica de una religiosidad no recibida por tradicin, sino afirmada
personalmente. En nuestra cultura, aunque las religiones tienen
necesariamente una presencia pblica importante, sin embargo la
religiosidadse presenta por influencia de siglos, iniciada quiz conenel
protestantismo como un fenmeno privado, personal, ntimo. Se disocia
confacilidadla pertenencia institucional de lasconviccionespersonales. Se
producen desintegraciones de la identidad religiosa, que dan lugar a lo
que la sociologa denomina believing without belonging
2
(esdecir, unnexo
muy vago con el propio grupo religioso, al que se acude en contadas
ocasiones, como funerales o bodas), junto con su fenmeno contrario, es
decir, belonging without believing (es decir, un sentido de pertenencia a una
cultura religiosa, aunque no se comparta la fe ni el culto, algo
histricamente vinculado al judasmo pero que en nuestros das tambin
puede detectarse en los denominados ateos cristianos
3
, los atei devoti
italianosolosmusulmanesateos). Eneste sentido, resulta que el proceso
de secularizacin (es decir, de prdida de influencia de lo religioso en la
vida pblica) arrinconara las religiones institucionales, cuyos templos se
iranvaciando progresivamente.
Sin embargo, no sucede as en todo el mundo. De hecho, en muchas
culturas la dimensin institucional de las religiones tiene un peso muy

1
C. TAYLOR, La tica de la autenticidad, Paids, Barcelona, 1994; Las variedades de la religin hoy,
Paids, Barcelona, 2003; A Secular Age, HarvardUniversityPress, Cambridge, Mass., 2007.
2
P. L. BERGER; G. DAVIE; E. FOKAS, Religious America, Secular Europe?: A Theme and Variations,
Ashgate, cop., Aldershot, Hants, England; Burlington, VT, 2008; G. DAVIE, Religion in Britain since
1945: Believing without Belonging, 1st. ed., Blackwell, Oxford; Cambridge, Mass, 1994.
3
B. MOUNTFORD, Christian Atheist: Belonging Without Believing, O Books, 2011, pp. 112.
btcajh
64
fuerte enla identidadpersonal ynacional. Y ennuestra propia cltura, como
se ha observado acertadamente, la globalizacin ha podido dejar al ser
humano (sobre todo al inmigrante) inerme de identidad, desarraigado, por
lo que es normal que como reaccin contraria se produzca el
renacimiento de los llamados teo-derechos, o sistemas jurdicos
religiosos institucionales, que potencian el sentido de pertenencia con
independencia del territorioenel que se encuentre el individuo. A travsde
los derechos religiosos como invisibles vnculos, las religiones se
convierten en una especie de nuevas naciones trans-nacionales
4
, con una
narrativa propia en la que es posible reconocerse, con una capacidad de
llevar a los corazones de los hombres el calor que no transmite la fra
universalidad de los derechos humanos
5
. En tal sentido, la globalizacin
acelerara el silencioso desarrollo del llamado pluralismo jurdico
(regulacin de dimensiones jurdicas de la vida de las personas por
ordenamientos diversos y distintos del ordenamiento jurdico estatal) ensu
faceta religiosa
6
.
A la luz de lasconsideracionesanteriorespuede afirmarse que ladimensin
comunitaria e institucional de las religiones tiene un peso importante, ya
sea por razones histricas, ya sea porque las religiones de nueva
implantacin en las sociedades occidentales piden para s carta de
ciudadana. El Derecho estatal tiene una granimportancia enrelacincon
la presencia social de la religin porque, para su normal funcionamiento,
las religiones necesitan intervenir en el trfico jurdico y econmico
(comprar terrenos para un lugar de culto, recibir donaciones, poseer una
cuenta corriente, contratar un servicio de mantenimiento para el lugar de
culto, defenderse judicialmente contra las falsas imitaciones, y un largo
etctera) con una personalidad jurdica. Y adems, necesitan hacerlo en
la medida de lo posible conforme a las peculiaridades propias de su
fisonoma. De esta condicin depende en buena medida la efectividad de
aspectos importantes de la libertad religiosa colectiva e individual. La
ausencia de personalidadjurdica civil olas dificultadespara obtenerla
puede ser una herramienta en manos del Estado para proscribir grupos
religiosos respectode los cuales se desconfa.

4
J . CASANOVA; P. L. BERGER, Las religiones enla era de laglobalizacin, Iglesia Viva, vol. 218, 2004,
p. 75.
5
S. FERRARI, Religioni, Diritto e conflitti sociali, Anuario de Derecho Eclesistico del Estado, 23,
2007, p. 46.
6
Entre otros, N. LERNER, GroupRightsandLegal Pluralism, Emory International Law Review, vol. 25,
2, 2011, pp. 829851; V. CAMAREROSUREZ; F. J . ZAMORA CABOT, Reflectionsof legal pluralismin
multicultural settings, Huri-Age Working Papers, 3, 2012, pp. 113, fecha de consulta 28julio2012,
enhttp://www.tiempodelosderechos.es/docs/may12/wp_3_2012.pdf.
btcajh
65
1. 2. La personalidad jurdica de los grupos religiosos en perspectiva
comparada
En el derecho occidental es prctica habitual el reconocimiento de la
personalidad jurdica de los grupos religiosos
7
.
Por unlado, aparece consingularidadpropia el modelo de Estados Unidos
de Norteamrica. El acceso de las iglesias, confesiones y grupos religiosos
a la personalidadjurdica civil enlos Estados Unidos se verifica conforme
a la tradicindel common law angloamericano y a travs de las normas de
derecho escrito sobre corporations o personas jurdicas. La personalidad
jurdica de los grupos religiosos es competencia del Derecho de cada uno
de los Estados componentes de la Federacin. Los grupos religiosos en
Estados Unidos de Norteamrica disponen de ms de una decena de
posibles figuras jurdicas para amparar la actividad que desarrollan ellos
mismos o las entidades que de ellas dependen. Entre esas figuras podran
destacarse los charitable trusts, unincorporated associations, corporation
sole, religious corporations, non-profit corporations. Con todas ellas se
pretende dar solucinjurdica al mismoproblema de fondo: la propiedady
administracin de bienes muebles e inmuebles por parte de una persona
jurdica o por parte de unconjunto de personas. Lo interesante es que, aun
cuando Estados Unidos de Norteamrica es un modelo separatista, sin
embargo se dedica una atencin especfica (derecho especial) a las
organizaciones religiosas. Y que, en cualquier caso, cualquier grupo
religioso puede, como mnimo, constituirse en persona jurdica sin nimo
de lucro (non-profit organization).
Por otrolado, el Derechode lospasesdeEuropaoccidental tiene sistemas
de reconocimiento de niveles mltiples, es decir, se hacen distinciones
entre asociaciones de derecho comn, sociedades religiosas o
comunidades religiosas, religiones reconocidas, Iglesias,
corporaciones de derecho pblico, etc. Con cierta frecuencia, la
adscripcina unasuotra categorasdepende de diversosfactores, entre los
que destacan dos: el arraigo histrico o cronolgico del grupo de que se
trate, y el nmero de seguidores que tenga esa religin en el pas. En
ocasiones, la adquisicinde la personalidadjurdica se produce a travs de
la inscripcinenunregistro de grupos, confesiones o entidades religiosas.
De suyo, la existencia de diversas formas jurdicas para los grupos
religiosos en un mismo pas no significa una infraccin de la libertad
religiosa o del principio de igualdad. No obstante, de los criterios

7
W. C. DURHAM, Legal Status of Religious Organizations: A Comparative Overview, The Review of
Faith &International Affairs, vol. 8, 2, 2010.
btcajh
66
establecidos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en relacin
con la personalidad jurdica de los grupos religiosos en pases como
Turqua, Grecia o los antiguos pases del denominado bloque sovitico)
8
y por la Organizacin para la Seguridad y Cooperacin en Europa
(OSCE)
9
, puedendeducirse algunas reglas generales, entre las que podran
destacarse las siguientes
10
:
a. El registro de entidades religiosas nunca debe ser obligatorio y el
disfrute del derecho de libertad religiosa en su dimensin colectiva
no puede supeditarse a la inscripcin en un registro estatal, que se
convertira fcilmente en un mecanismo de control policial;
b. El derecho a disfrutar de personalidad jurdica es parte integral del
derecho fundamental a la libertad religiosa y/o del derecho de
asociacin:
c. El procedimiento de inscripcin en un registro estatal no puede
convertirse enuna carrera de obstculos burocrticos para conseguir
personalidad jurdica;
d. No puede exigirse un elevado nmero demiembros como requisito
ineludible para conseguir personalidad jurdica;
e. El hecho de que el grupo religioso tengaprocedenciaextranjera no
puede ser obstculo para otorgarle personalidad jurdica;
f. Los organismos estatales encargados de la inscripcin o del
reconocimiento jurdico no pueden supeditar el otorgamiento de la
personalidadjurdica a la valoracinde lascreenciasdel grupo(p.ej.
si resultan absurdas, si son mentira, si son falsas)
g. Por respeto de la autonoma propia de los grupos religiosos, el
Estado no puede imponer estructuras de funcionamiento interno
contrarias a la propiaorganizacin del grupo religioso que pretende
reconocimiento jurdico;
h. El sistema de reconocimiento jurdico debe facilitar recursos
administrativos y judiciales adecuados para la impugnacin de las
decisiones adoptadaspor losorganismos estatales competentes.
2. Confesiones, entidades y federaciones religiosas en el Derecho
espaol
Se ha dicho, conrazn, que la Ley Orgnica de LibertadReligiosavincula

8
Entre esas decisiones, pueden destacarse: Canea Catholic Church v. Greece, App. No.
143/1996/762/963, 16 December 1997; Moscow Branch of the Salvation Army v. Russia, App. No.
72881/01, 5 October 2006; Metropolitan Church of Bessarabia v. Moldova, App. No. 45701/99, 13
December 2001; Church of Scientology Moscow v. Russia, App. No. 18147/02, 5April 2007.
9
OSCE/ODIHIR, Guidelines for Review of Legislation Pertaining to Religion or Belief, 2004, fecha de
consulta 30abril 2012, enhttp://www.osce.org/odihr/13993.
10
W. C. DURHAM, Legal Statusof ReligiousOrganizations: A Comparative Overview, cit., pp. 78.
btcajh
67
el principio de cooperacin por fuerza del propio artculo 16.3 al
hechoreligiosoinstitucionalizado, haciendonotar al mismotiempoque esa
tutela especial se extiende nicamente a los aspectos positivos de la
cooperacin estatal con las confesiones, y no a la proteccin de las
libertades en s
11
. Si a esto aadimos la necesidad de que los grupos
religiosos tengan personalidad jurdica ante el Estado, tal como se expuso
anteriormente, haymotivosmsque suficientespara articular enel derecho
espaol un molde jurdico especfico para esta realidad social
comunitaria.
La personalidad jurdica de los grupos religiosos descansa en tres figuras
jurdicas del Derecho eclesistico del Estado: confesin, entidad y
federacinreligiosas. De las tres, la principal es la confesinreligiosa; las
otrasdos nopueden existir jurdicamente sin la primera.
2.1. Confesin religiosa
Curiosamente, no existe identidad total entre la acepcin jurdica y el
significado comn del trmino confesin. En el Diccionario de la Real
Academia de la Lengua espaola se entiende por confesin un credo
religioso(elementoobjetivode identidad) y el conjuntode personasque lo
profesan(elementosubjetivo). La historia, por suparte, nosrecuerda que el
trmino guarda relacin con la ruptura de la unidad religiosa de la
Cristiandad y el sostenimiento de divergencias en las verdades (escritos
confesionales o simblicos) que se profesaban. La percepcin jurdica del
fenmenoreligiosocolectivo, desde ciertasinfluenciastal vez sociolgicas,
ha llevado igualmente a la distincinentredos categoras-gruposreligiosos
y confesiones religiosas- en una relacinde gnero y especie
12
.
El Derecho espaol carece de una definicin de confesin religiosa. La
Ley no define qu sea una confesin, pero s delimita el mbito
institucional de los grupos religiosos idneos para ser sujetos de ciertos
beneficios. Eneste planoopera el conceptolegal ojurdicode confesin
13
.
La doctrina acadmica haintentado establecer una definicinde confesin
religiosa adecuada a los perfiles que establecen las normas queregulan el
fenmeno, y se concluye que confesinreligiosa es la denominacinms
adecuada para expresar conla mayor amplitudy comprensinlas diversas

11
J . MARTNEZ-TORRN, Separatismo y cooperacin en los acuerdos del Estado con las minoras
religiosas, Comares, Granada, 1994, p. 78.
12
M. LPEZ ALARCN, Confesiones y entidades religiosas, en J avier Ferrer Ortiz (ed.) Derecho
eclesistico del Estado espaol, 6
a
ed, EUNSA, Pamplona, 2007, pp. 179181.
13
A. MOTILLA, El concepto de confesin religiosa en el Derecho espaol, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1999, pp. 7374.
btcajh
68
agrupaciones organizadas con fin religioso que gozan de estabilidad y
arraigosuficiente para que el Estadopueda reconocerlesrelevancia civil
14
.
La confesin religiosa sera la denominacin especfica que se da a la
persona jurdica del Derecho estatal espaol, que se otorga a los grupos
religiosos que renen dos condiciones bsicas (organizacin estable y
finalidad religiosa) como resultado de la inscripcin en el Registro de
entidades religiosas.
Algunosejemplos: el cristianismoesuna corriente religiosa, peronoesuna
confesin religiosa; la Iglesia evanglica luterana espaola s es una
confesin religiosa en el Derecho espaol. El judasmo es una corriente
religiosa, pero no es una confesin religiosa; sin embargo la Comunidad
juda deAlicante s es una confesin religiosa en el Derechoespaol
15
.
La confesin religiosa podra entenderse como manifestacin del derecho
de asociacin, reconocido en el artculo 22de laConstitucinespaola de
1978. Contra esta posicin cabe oponer al menos tres argumentos. En
primer lugar, la interpretacin que sobre el tema realiza el Tribunal
Constitucional en su Sentencia 46/2001, de 15 de febrero de 2001: las
comunidades con finalidad religiosa, en su estricta consideracin
constitucional, no se identificannecesariamente conlas asociaciones a que
se refiere el art. 22 de la Constitucin. En segundo lugar, la propia Ley
Orgnica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociacin,
aun cuando establezca el carcter supletorio de su articulado respecto de
leyes que regulen tipos especficos de asociaciones, o que incidan en el
mbito del derecho de asociacin reconocido en el artculo 22 de la
Constitucin, establece que las las iglesias, confesiones y comunidades
religiosas se rigen por su legislacin especfica (artculo 1). En tercer y
ltimo lugar, muchas confesiones religiosas no se conciben a s mismas
comoasociaciones, esdecir, comouna persona jurdica que seconstituye
por el acuerdo de dos o tres personas fsicas o jurdicas para unfincomn
lcito; sino que ms bienconcibendentro de s la posibilidad de entidades
asociativas.
Qu ventajas jurdicas se siguen de ser una confesin religiosa en el
Derecho espaol? Veamos algunas. En primer lugar, las confesiones
religiosas obtienen una posicin de relevancia especfica dentro del
ordenamiento jurdico; el Estado establece un rea definida defenmenos
jurdicos colectivos, lo cual abre las puertas a otorgarles tambin una

14
M. LPEZ ALARCN, Dimensin orgnica de las confesiones religiosas en el derecho espaol, Ius
canonicum, vol. 20, 40, 1980, p. 46.
15
J . MANTECN, Confesiones Minoritarias en Espaa: Gua de Entidades y Vademcum Normativo,
Ministeriode J usticia, 2004.
btcajh
69
atencinespecial o actuacinde significado positivo, como la denomina
el Tribunal Constitucional en la sentencia anteriormente mencionada. En
segundo lugar, las confesiones forman en opinin de algunos autores
unos entes jurdicos de inters pblico, ya que posibilitan y fomentan el
ejercicio de un derecho fundamental. En tercer lugar, el reconocimiento
legal refuerza la autonoma propia, es decir, el derecho a regular
determinadas relaciones conforme a la propia normativa interna. Encuarto
lugar, las confesiones religiosas se sitan al menos en teora en una
posicinde expectativa parapoder celebrar acuerdosde cooperacinconel
Estadoespaol. A todasestasventajasde carcter jurdico, cabe aadir que
se produce un efecto de normalizacin sociolgica beneficioso para
fenmenos dereciente implantacin; ante la opinin pblica recelosa y
siempre alerta ante fenmenos sectarios el reconocimiento estatal como
confesin religiosa otorga un marchamo de legitimidad.
2.2. Entidad religiosa
Dentro de los grupos religiosos, con total independencia de que tengan
personalidad jurdica en el derecho espaol, existen estructuras
organizativasde diversotipoque facilitanel cumplimientode susobjetivos
o expresan parte de su identidad y mensaje. Adems, dentro de dichos
grupos se generan realidades asociativas, agrupaciones de miembros para
atender a especficos aspectos religiosos, e incluso el derecho interno de
esos grupos religiosos reconoce y regula masas patrimoniales afectadas a
fines religiosospropiosdel grupo
Todo esto revela una complejidad que aconseja, por lo menos, la
posibilidad de que Derecho estatal recoja estos matices, expresin de la
riqueza organizativa interna de los grupos religiosos. De ah que respecto
de aquellos que hubieransido reconocidos como confesiones religiosas en
el derecho espaol, cabe la posibilidadde creacinde entidades religiosas.
Por tales, se entiende una creacin del derecho estatal que reconoce o
atribuye, segn los casos, personalidad civil a sujetosorgnicos, asociativos
y fundacionales que tienen previa existencia en las confesiones, que los
fundan y regulan
16
.
Conviene tener presente dos cuestiones acerca de este reconocimiento
jurdico. Por unlado, que las entidades que se puedenreconocer, losonde
diversos tipos (orgnicas, asociativas y fundacionales) y ante esa variedad
el Estadobienpodra proyectar una sombra de sospecha acerca de loque se

16
M. LPEZALARCN, Confesiones yentidades religiosas, cit., p. 186.
btcajh
70
pretendeinscribir comorealidadde carcter religiosa. El sistema espaol
prefiere no indagar sobre este tema, siempre expuesto a la dificultad, y
prefiere que sea la propia confesinreligiosa reconocida la que certifique
la dependencia y carcter religioso de la entidad. Por otro lado, que una
entidad religiosa puede cumplir tambin fines diversos de estrictamente
cultual o religioso (p.ej. asistencial, educativo) y esto planteaproblemas
prcticos a la hora de calificar el carcter de dicha entidad; en algunos
casos, se afirma que loimportante esestar al finprevalente, enotros, que
se debe atender al tipo de actividad (mercantil, educativo, etc.) que se
realiza. En consecuencia, por ejemplo, un colegio creado por un grupo
religiosopara impartir enseanza reglada conforme, esos, conel ideario
propio no es de suyo unaentidad religiosa, sino una empresa educativa
creada por una confesin religiosa.
2.3. Federaciones religiosas
Normalmente, unaFederacin al margen delo queocurreen el Derecho
espaol significa una agrupacin, ms o menos integrada, de entidades
orgnicashomogneas para constituir voluntariamenteotra entidad superior y
compleja con poderes de decisin sobre las materias que acuerdan las
entidades federadas
17
. No constituyenunanuevaconfesin, sino unenteal
serviciodelasconfesionesfederadas, lascualesconservansuidentidad.
Pero las Federaciones constituidas en Espaason otracosadistinta. Sehan
creado, al amparo del artculo 5 dela Ley OrgnicadeLibertad Religiosa,
conel finprimordial derepresentar aconfesiones incorporadas aellas enla
negociacin de acuerdos jurdicos con el Estado espaol. En efecto, las
confesiones distintas de la catlica quiz no tenan un peso demogrfico
demasiado grande (en la dcada de los 90 del siglo pasado), lo que
aconsejaba buscar una agrupacin de confesiones atendiendo a las grandes
corrientes religiosas con cierta presencia histrica en Espaa (cristianos no
catlicos, musulmanesyjudos) paraproceder alanegociaciny conclusin
de Acuerdos de cooperacin. Por tanto, se trata de una funcin
principalmente instrumental. El Estado ha operado de esta forma (creando
esta figuraespecial negociadora) con el fin deno multiplicar acuerdos con
confesiones religiosas quetienenrasgos muy prximos entreellas y facilitar
en el futuro que las nuevas confesiones religiosas que se integren en las
estructuras federativas se beneficien del contenido de los Acuerdos de
cooperacinde1992, sinnecesidaddecelebrar unosnuevos.

17
Ibid., p. 185.
btcajh
71
El Real Decreto 142/1981, de 9 de enero, sobre organizacin y
funcionamiento del Registro de Entidades Religiosas, extendi el mbito
federativo a las rdenes, congregaciones e institutos religiosos, y a las
entidadesasociativasreligiosas. PeroestetipodeFederacionesesdistintodel
anterior: cumple la funcin de facilitar las relaciones jurdicas del Estado
espaol conentidadespertenecientesalaIglesiacatlicaquenodependende
losobisposespaoles.
2.4. Formas de personificacin jurdica de confesiones, entidades y
federaciones
La forma tpica, comn o por defecto, de personificacin jurdica es la
inscripcin en el Registro de Entidades Religiosas del Ministerio de
J usticia.
Para la inscripcindelasconfesiones/entidadesenel Registrode Entidades
religiosas, el artculo3del Real Decreto142/1981, de 9de enero, establece
la necesidad de aportar los siguientesdatos:
a. Denominacin de la entidad, de tal modo que sea idnea para
distinguirla de cualquier otra.
b. Domicilio.
c. Fines religiosos con respeto de los lmites establecidos en el
artculo 3 de la Ley Orgnica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad
Religiosa. En relacin con los fines religiosos, la Sentencia del
Tribunal Constitucional 46/2001, de 15 de febrero de 2001,
estableceque la Administracinnodebearrogarse la funcinde
juzgar el componente religioso de las entidades solicitantes del
acceso al Registro, sino que debe limitarse a constatar que,
atendidos sus estatutos, objetivos y fines, nosonentidades de las
excluidas por el Art. 3.2 LOLR (Fundamento J urdico 10)
18
, y
que loslmitesestablecidosenel artculo3de la LeyOrgnica de
Libertad Religiosa no autorizan interpretar el lmite del orden
pblico del Art. 16.1CE, como una clusula abierta y de posible
utilizacin cautelar o preventiva, de manera tal que permita
restringir o eliminar el ejercicio del derecho de libertad religiosa
conel soloapoyode merasconjeturasosospechassobre losfines
y actividades de la entidadreligiosasolicitante de la inscripcin
(Fundamento Jurdico11).

18
Sobre la interpretacin a la Sentencia, M. ALENDA SALINAS, El registro de entidades religiosas: la
praxis administrativa tras la STC 46/2001, Iustel, Madrid, 2009, pp. 174189.
btcajh
72
d. Rgimen de funcionamiento y Organismos representantes, con
expresin de sus facultades y de los requisitos para su vlida
designacin.
e. Potestativamente, relacin nominal de las personas que ostentan
la representacin legal de la Entidad. La correspondiente
certificacin registral ser prueba suficiente para acreditar dicha
cualidad.
Examinada la peticin de inscripcin, el Ministro de J usticia acordar lo
procedente, previoinforme cuando lo solicite de la Comisin Asesora
de Libertad Religiosa. La inscripcin slo podr denegarse cuando no se
acreditendebidamente los requisitos enumeradosanteriormente.
J unto con esta forma general de personificacin, existen tambin algunas
reglasparticulares, transitoriase histricasrelativasa la Iglesia catlica ya
sus entidades. As, por ministerio delaley, sin necesidad denotificacin o
inscripcin, la Iglesia Catlica goza de personalidad jurdica. Mediante
notificacinal MinisteriodeJusticia, ysinnecesidaddeinscripcin, gozande
personalidadjurdicalasentidadesorgnicas(unadicesis, unaparroquia) de
laIglesiacatlica. Y, por aplicacindel derecho transitorio, sonreconocidas
entidadesqueyagozabandepersonalidadjurdicaalaentradaenvigor dela
LeyOrgnicadeLibertadReligiosa(Disposicintransitoria1).
3. Los NMRs (nuevos movimientos religiosos) o sectas
A diferencia de otrospases, el Derechoespaol noacogeningnconcepto
jurdico de secta o NMR. Para aproximarnos a esta cuestin es necesario
acudir a las Ciencias sociales. Son innumerables las definiciones que se
pueden dar del trmino secta. Se trata de un concepto que no es en
absoluto unvoco por lo que se puedenencontrar tantas definiciones como
autoresdelimitan el concepto en funcin de su rea de estudio.
Los rasgos comunes que pueden predicarse de los NMRs seran los
siguientes
19
: 1) se tratade grupos de reducido arraigo o pocaimplantacin
en el medio social en el que aparecen; 2) conforman una parcialidad
religiosa o ideolgica con su propio sistema de creencias, a veces
desarraigado de las grandes corrientes religiosas; 3) el fanatismo va
necesariamente unidoal modode ser de lassectas, poseedorasde la verdad
absoluta, son las nicas que alcanzarn la salvacin que normalmente
proclaman; 4) constituyen comunidades marginales cerradas al resto del

19
B. NAVAS RENEDO, Tratamiento jurdico de las sectas: anlisis comparativo de la situacin en Espaa
y Francia, Comares, Granada, 2001.
btcajh
73
mundo; 5) actan bajola dependencia incondicional al lder ofundador; 6)
tienen estructura y organizacin de forma piramidal; 7) suelen resultar
sospechosas de realizar actividades ilcitas, de atentar contra los derechos
del hombre; 8) algunas ejercitan tcnicas de control de la personalidad de
sus miembros para lograr su plena adhesin; 9) igualmente, algunas
persiguen objetivos econmicos y polticos enmascarados en creencias
espirituales, religiosas o ideolgicas.
De la experiencia internacional, deducimos la existencia de dos modelos
distintos de tratamientode los NMRs
20
.
Un primer modelo, que se denomina de desconfianza estructural, aboga
por un derecho especial negativo de represin de las sectas. Conforme a
este modelo, los Estados deberan adoptar una definicin de secta por las
connotaciones ideolgicas del grupo, o por las sospechas de sus
actuaciones ilcitas, y emanar una legislacin especial que restrinja su
desenvolvimiento social, singularmente a travs de la promulgacin de
unos tipos penales especficos relativos a las conductas normalmente
vinculadas a la accin de las sectas. En esta direccin se sitan la
Resolucin del ParlamentoEuropeosobreuna accincomndelosEstados
miembros de la Comunidad Europea en torno a diversas violaciones de la
leycometidaspor nuevasorganizacionesque actanbajola cobertura de la
libertad religiosa, de 22de mayo de 1984(DO C 172 de 12.07.1984, pg.
41), la Misininterministerial de vigilancia y lucha contra el sectarismo en
Francia o, en Blgica, la creacin de un Centro de Informacin y Alerta
sobre lasOrganizacionessectariasnocivas(CIAOSN), creado por Leyde 2
de J unio de 1998, o la Investigacin Parlamentaria para desarrollar una
poltica delucha contra lasprcticasilegalesde lassectas, de 28de abril de
1997.
Un segundo modelo, llamado de confianza, sostendra que la tutela del
derechode libertadreligiosa implica noimponer restricciones a priori a los
grupos como consecuencia de una legislacin especial anti-sectas.
Considera que es suficiente la aplicacin del Derecho comn y,
particularmente, los tipos generales de los cdigos penales para atajar
eventuales acciones ilcitas de algunosgrupos religiosos.
Cuestin unida a la de los NMRs es la del tratamiento jurdico de las
personas pertenecientes a dichos grupos. Lo interesante del caso al

20
A. MOTILLA, Nuevos movimientos religiosos. Las iniciativas de mbito internacional. Las
coordenadas normativas del Derecho espaol, en Base del conocimiento jurdico. Iustel. Derecho
Cannico y Derecho Eclesistico del Estado., vol. III, Iustel, fecha de consulta 15 octubre 2012, en
www.iustel.com.
btcajh
74
margen de los trados y llevados casos de brainwashing o lavado de
cerebro es remarcar la idea de que las personas individuales deben ver
exquisitamente respetados sus derechos fundamentales en todos los
rdenes, sin que se produzca discriminacin o lesin por dicha
perteneciencia. A este respecto, es clarificadora la sentencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos Riera Blume y otros contra Espaa, de 14
de octubre de 1999, y las Sentencias del Tribunal Constitucional 156/2001
de 2 de julio (derecho a la intimidad) y 141/2000, de 29 de mayo
(restriccin del rgimen de visitas).
4. La religin y su relacin con el poder ejecutivo
4.1. El poder ejecutivo, los actos y smbolos religiosos
La cuestin por la que nos preguntamos aqu es si cabe algn tipo de
relacin sustancial entre las religiones institucionales y el poder ejecutivo
sinviolentar la neutralidadestatal. Por ejemplo: puedenrepresentantesdel
Estadoacudir a funeralesreligiosos, procesiones, conmemoracionesde tipo
religioso? De forma ms amplia, puede formar parte de la identidad
simblica del Estado (su bandera, escudo, himno, establecimientos
materiales, etc.) algunos smbolos religiosos?
El Tribunal constitucional, a la hora de analizar la cuestin, indica en su
Sentencia 177/1996, de 11 de noviembre de 1996 que la laicidad veda
cualquier tipo de confusinentre fines religiosos y estatales. Por tanto, si
no se produce esa confusin, es decir, si queda claro que el representante
del Estado acta como tal, y que dicha representacin tiene un valor
institucional, noexclusivohacia una confesinreligiosa ni excluyente de la
representacin del Estado en ceremonias de otras confesiones religiosas o
de otras organizaciones ideolgicas, tal actuacin no resulta jurdicamente
contraria al principio de laicidad.
No obstante, en la prctica, para algunas mentalidades resulta ms
chocante o alarmante la presencia de autoridades del Estado en
ceremonias de la confesin mayoritaria, que esa misma presencia o
intervencin en ceremonias de confesiones minoritarias, enlas que tal vez
resalte ms el valor cultural que el propiamente religioso.
Noresultanada sencilloestablecer una lnea ntida de separacinque salve
el principiode laicidady, al mismotiempo, respete la idiosincrasia cultural
e histrica de un pas. Un ejemplo, entreotros, de esa dificultad: algunos
btcajh
75
autores entienden que no debe haber funerales (catlicos) de Estado, pero
entienden que por motivos histricos no tiene sentido prohibir los
belenes enloscolegiosoel cantodel Veni Creator (untradicional himno
litrgico catlico) en las ceremonias de apertura de curso de las
universidades espaolas
21
. Encierto modo, es una cuestinde perspectiva,
si se tiene en cuenta que ese pretendido funeral de Estado, si se deja de
considerar de Estado, deja de ser reprochable, aun cuando asistan
autoridades estatales
Respecto de la identidadsimblica del Estado, todo apunta siguiendo la
lnea establecida por la sentencia del Tribunal Europeo de Derecho
Humanos Lautsi y otros contra Italia, de18 demarzo de2011 a que la
presencia de los smbolos religiosos en espacios fsicos de titularidad
estatal, de suyo, no tiene por qu ser contrario a la libertad religiosa de
todos, y que la neutralidad estatal no es sinnimo de Estado laicista. En
consecuencia, se ha estimado que no es contraria a la separacin entre el
estado y las religiones la presencia de un monumento con los Diez
Mandamientos de la ley mosaica en un espacio estatal, la presencia de un
crucifijo en el saln de plenosde una corporacin municipal, etc.
22
Muy distinto sera, por ejemplo, que las leyes se promulgaran o las
sentencias se dictaranennombre de Dios ode una autoridadreligiosa, o
que lasnormasjurdicasse tuvieran que publicar enundeterminadoidioma
por ser una lengua sagrada No obstante, al tratarse de una cuestin
polmica, el Derechoalcanza a ofrecer tansolola penltima palabra, que
consigue aquietar momentneamente las pasiones en laopinin pblica, o
bien exacerbarlas, porque cualquiera que sea el resultado la decisin no
contenta a todos.
4.2. El poder ejecutivo y la cooperacin institucional
El despliegue del principio de cooperacin alcanza de suyo a todos los
poderes del Estado (Los poderes pblicos tendrnencuenta las creencias
religiosas), pero en el da a da el protagonismo de la cooperacin
corresponde al poder ejecutivo, alcanzandodicha cooperacincamposmuy
diversos, incluida la estructura administrativa del Estado. sta contiene
organismos que, de forma estable, encauzan un dilogo institucional con las
confesiones religiosas. Veamos algunos de esos organismos.

21
A. RUIZ MIGUEL, La neutralidad, por activa y por pasiva, enMara Isabel dela Iglesia (ed.), 2
a
ed.,
FundacinColoquioJ urdicoEuropeo, Madrid, 2009(LaicismoyConstitucin), p. 186.
22
S. CAAMARES ARRIBAS, Los smbolos religiosos en el espacio pblico: entre la amenaza real y la
mera sospecha, El Cronista del Estado Social y Democrtico de Derecho, 20, 2011.
btcajh
76
a) Subdireccin General de Relaciones con las Confesiones Religiosas,
dentro delaDireccinGeneral deCooperacinJurdicaInternacional
y Relaciones con las Confesiones del Ministerio de Justicia (Real
Decreto 869/2010, de 2 de julio). Se atribuye a la Subdireccin
General: el RegistrodeEntidades Religiosas; las relaciones ordinarias
con las entidades religiosas; la elaboracin de las propuestas de
acuerdos y convenios de cooperacin con las iglesias, confesiones y
comunidades religiosas y, en su caso, su seguimiento; el anlisis,
seguimiento, vigilancia, impulso y desarrollodelalibertadreligiosay
deculto, en coordinacin con los rganos competentes delos dems
departamentos, as como su promocin en colaboracin con las
institucionesyorganizacionesinteresadasenella; laelaboracindelos
proyectos normativos sobre las materias propias del ejercicio de los
derechos de libertad religiosa y de culto, y, en su caso, informe de
cuantosproyectosnormativospuedanafectar atalesderechos.
b) ComisinAsesoradeLibertad Religiosa. Forman partedeella, como
Presidente, lapersonatitular delaSubdireccinGeneral deRelaciones
conlasConfesiones. SonVocalesdelaComisin: unrepresentantede
la Presidencia del Gobierno y de cada uno de los Ministerios de
Economa y Hacienda, del Interior, de Defensa, de Educacin, de
Cultura, deTrabajo eInmigracin, de Sanidad yAsuntosSociales, y de
la Presidencia, designados por sus respectivos titulares; nueve
representantes delas Iglesias, Confesiones y Comunidades Religiosas
o Federaciones delas mismas entrelas que, entodo caso, estarnlas
que tengan notorio arraigo en Espaa, que sern designados por el
Ministro de Justicia despus de odas al menos estas ltimas; nueve
personas de reconocida competencia en el campo de la libertad
religiosa, designadas por acuerdodel Consejode Ministros a propuesta
del Ministro de J usticia. Por ltimo, acta como secretario un
funcionario del Ministerio de Justicia, licenciado en Derecho,
designadopor el PresidentedelaComisin, queasistiralasreuniones
convozperosinvoto.
c) Adems, el Ministerio deAsuntos Exteriores posee competencias en
relacin con la Iglesia catlica en razn de su personalidad
internacional. Dentro de la Subsecretara de Asuntos Exteriores y
Cooperacin de dicho Ministerio, se sita la Obra Pa de los Santos
Lugares. El artculo XV del Acuerdo sobre enseanza y asuntos
culturales establece una Comisin mixta Iglesia-Estado sobre
patrimonio histrico, artstico y documental, si bienal haber asumido
las Comunidades Autnomas competencias en materia cultural, esa
Comisin mixta nacional ha sido sustituida en la prctica por otras
tantascomisionesenlasComunidadesAutnomas.
btcajh
77
d) Por su parte, el Ministerio de Defensa tiene tambin
institucionalizadas sus relaciones conlaIglesiacatlicaatravs dela
DireccinGeneral dePersonal.
LarelacindelaIglesiacatlicaconlasautoridadespblicaspodradiscurrir
tambin en ocasiones atravs decomisiones Iglesia-Estado parasolucionar
determinadascuestionespuntuales.
BIBLIOGRAFA
ALENDA SALINAS, M., El registro de entidades religiosas: la praxis
administrativa tras la STC 46/2001, Iustel, Madrid, 2009.
BERGER, P. L.; DAVIE, G.; FOKAS, E., Religious America, Secular Europe?:
A Theme and Variations, Ashgate, cop., Aldershot, Hants, England;
Burlington, VT, 2008.
CAMARERO SUREZ, V.; ZAMORA CABOT, F. J ., Reflections of legal
pluralisminmulticultural settings, Huri-Age Working Papers, no. 3,
2012.
CAAMARES ARRIBAS, S., Los smbolos religiosos en el espacio pblico:
entre la amenaza real y la mera sospecha, El Cronista del Estado
Social y Democrtico de Derecho, no. 20, 2011, pp 6067.
CASANOVA, J .; BERGER, P. L., Lasreligionesenla era de la globalizacin,
Iglesia Viva, vol. 218, 2004.
DAVIE, G., Religion in Britain since 1945: Believing without Belonging, 1st.
ed., Blackwell, Oxford; Cambridge, Mass, 1994.
DURHAM, W. C., Legal Status of Religious Organizations: A Comparative
Overview, The Review of Faith & International Affairs, vol. 8, no.
2, 2010.
FERRARI, S., Religioni, Diritto e conflitti sociali, Anuario de Derecho
Eclesistico del Estado, no. 23, 2007, pp 3949.
LERNER, N., Group Rights and Legal Pluralism, Emory International
Law Review, vol. 25, no. 2, 2011.
LPEZALARCN, M., Confesionesyentidadesreligiosas, enJ avier Ferrer
Ortiz (ed.) Derecho eclesistico del Estado espaol, 6
a
ed, EUNSA,
btcajh
78
Pamplona, 2007, pp. 179206.
LPEZALARCN, M., Dimensinorgnica de lasconfesionesreligiosasen
el derecho espaol, Ius canonicum, vol. 20, no. 40, 1980.
MANTECN, J ., Confesiones Minoritarias en Espaa: Gua de Entidades y
Vademcum Normativo, Ministeriode J usticia, 2004.
MARTNEZ-TORRN, J ., Separatismo y cooperacin en los acuerdos del
Estado con las minoras religiosas, Comares, Granada, 1994.
MOTILLA, A., El concepto de confesin religiosa en el Derecho espaol,
Centrode Estudios Constitucionales, Madrid, 1999.
MOTILLA, A., Nuevos movimientos religiosos. Las iniciativas de mbito
internacional. Las coordenadas normativas del Derecho espaol, en
Base del conocimiento jurdico. Iustel. Derecho Cannico y Derecho
Eclesistico del Estado., vol. III, Iustel, fecha de consulta 15octubre
2012, en www.iustel.com.
MOUNTFORD, B., Christian Atheist: Belonging Without Believing, OBooks,
2011.
NAVAS RENEDO, B., Tratamiento jurdico de las sectas: anlisis
comparativo de la situacin en Espaa y Francia, Comares,
Granada, 2001.
OSCE/ODIHIR, Guidelines for Review of Legislation Pertaining to
Religion or Belief, 2004.
RUIZMIGUEL,A., La neutralidad, por activa ypor pasiva, en MaraIsabel
de la Iglesia (ed.), 2
a
ed., Fundacin Coloquio J urdico Europeo,
Madrid, 2009 (Laicismoy Constitucin).
TAYLOR, C., A Secular Age, Harvard University Press, Cambridge, Mass.,
2007.
TAYLOR, C., La tica de la autenticidad, Paids, Barcelona, 1994.
TAYLOR, C., Las variedades de la religin hoy, Paids, Barcelona, 2003.
btcajh
79
CAPTULO 5. RELIGIN Y ECONOMA. LUGARES DE CULTO. PATRIMONIO
CULTURAL
1. Introduccin
No es infrecuente que en los medios de comunicacin salga a relucir el
tema de las relaciones entre religin y economa. Cunto cuesta ser
seguidor de una religin? Qu justifica que en unos casos sea ms caro
que en otros (algunas religiones no disponen de financiacin estatal)?
Puede el Estado financiar las religiones, o es perjudicial, tanto para l
como para las religiones mismas? Cules son los cauces de relacin
econmica ms adecuados entre el Estado y las religiones? Los impuestos
de todos, pueden cubrir algn tipo de gasto relacionado con la religin?
En el imaginario occidental late la idea de que la religin es algo que no
puede de suyo tener como fin el lucro econmico, incluso a pesar de la
frase atribuida a L. Ron Hubbard: You don't get rich writing science
fiction. If you want to get rich, you start a religion.
Sea como fuere, directa o indirectamente, lo cierto es que las religiones
mantienenalgntipode contacto econmico conel Estado. Puesto que las
religiones son fenmenos humanos, y los seres humanos tienennaturaleza
espiritual y material, las religiones tienen una dimensin material
innegable. Por otro lado, la asuncin por parte del Estado de bienestar de
un papel rector de la economa de un pas, conduce a un mayor contacto
econmico conla religin.
En estembito relativo a las cuestiones materiales, los lugares de reunin
cultual resultan una constante histrica y naturalmente esos lugares,
edificios, espacios fsicos, etc. son tambin objeto de regulacin jurdica
por parte del Estado desde diversas reas (el derecho registral, el derecho
tributario, el derecho constitucional, el derecho urbanstico, etc.) Por eso
vamos a ocuparnos en este captulo de explicar algo acerca delos lugares
de culto ante el Derechodel Estado.
Por ltimo, en no pocas ocasiones, esos lugares de culto, edificios o
monumentos, constituyenno slorecintosde carcter religioso, sino que
por su valor artstico e histrico resultan de inters para todos los
ciudadanos religiosos o no. E igualmente, el legado religioso que se
plasma en las artes plsticas, literarias, etc. resulta de inters para
btcajh
80
estudiosos y pblico en general. En la medida en que ese patrimonio es
propiedad en tantos pases de Europa de grupos religiosos, los
Estados se interesan por la conservacin de esos bienes, as como de
establecer un adecuado rgimen de estudio, visita, etc. acorde con las
normasy finespara los cuales se crearon esasobras.
2. Religin y economa: perspectivas en torno a la financiacin
2.1. La visin religiosa de esta cuestin
Laperspectiva religiosa en relacin con el uso y tenenciadebienes genera
dosmodosdeentender lacuestindelafinanciacindelasconfesiones:
a. Laposesindemedios materiales, econmicos, garantizaalosgrupos
religiosos su autonoma e independencia. En esta lnea, las propias
confesiones dejaran abierta una puerta de justificacin a la
financiacinestatal que, por otro lado, es congruenteconel hecho de
quelos grupos religiosos sean instrumentos atravs delos cuales se
haceefectivalalibertadreligiosadelosciudadanos.
b. Laposesindemediosmateriales, procedentesdel Estado, condiciona
laindependenciadelas confesiones religiosas, por lo queseentiende
queesmejor queel Estadonomantengarelacineconmicaconellas.
A esta tendencia obedeceran algunas confesiones de origen
protestante, para las cuales esa dependencia econmica del Estado
haceignorantesyperezososalosministrosdelareligin.
2.2. La visin secular: el peso de la historia
Durante muchos siglos, en Europa no se planteaba esta cuestin de forma
explcita. El motivo era que la Iglesia catlica tena su propio sistema
impositivo, distinto y separado del sistema estatal, y unariqueza en bienes
inmuebles acrecentadapor lagenerosidaddelosfieles. Cuandoenlossiglos
XVIII y XIX seprodujeronenEuropalas desamortizaciones, segener con
ello una merma considerable de los recursos econmicos de las Iglesias.
Como solucin al expolio, algunos Estado europeos establecieron en sus
presupuestos medidas econmicas decompensacin. Delahistoriaeuropea
cabeestablecer unos modelos, no incompatibles entres, definanciacinde
lasIglesias:
btcajh
81
- consignacin en los presupuestos generales del Estado de una
cantidad destinada a las confesiones (dotacin presupuestaria,
solucinconcordatariadeNapolenBonaparteadoptadaen1801);
- asignacin deunacantidad alas confesiones, no efectuadapor el
Estado, sino por el contribuyente que libremente as lo elija al
pagar susimpuestos(asignacin tributaria, solucinitaliana);
- recaudacin de impuesto religioso mediante el aparato fiscal
estatal, afavor delos grupos religiosos quegocen deun estatuto
jurdicoespecial (solucinalemana)
1
.
La distincin entrelas dosltimasfigurases clara
2
. Enlaprimera(asignacin
tributaria) no existe una cantidad de dinero distinta de la que ya paga el
contribuyente, destinadaafinanciar alosgruposreligiosos. Enlasegunda, el
contribuyentepaga, por unlado, al Estado y, atravs deste, pagatambin
unimpuestoalaIglesiaalaquepertenece. Comoresultafcil deentender, el
sistemade impuesto religiosose prestaainteresantes problemasrelativos ala
pertenencia religiosaaefectos fiscales (apostasafiscal) y alareaccin
delas Iglesias encontradequienes noquierenser seguidores delareligin,
perosloaefectosfiscales
Es evidentequeestos modos definanciacinserefierenasituaciones enlas
que los grupos religiosos, en cuanto tales, reciben dinero del Estado. Por
tanto, no serefiereaaquellos casos enlos queentidades creadas por grupos
religiosos reciben subvenciones o ayudas, no por ser de origen o ndole
religiosa, sinoporquerealizanunservicioal pasdetipocultural, asistencial,
benfico, etc. Si enestos casosel Estadonoprestaraayudaaesasentidades,
precisamente por ser de ndole u origen religioso, pero s la facilitara a
entidadesbenficas, culturalesoasistencialesnoreligiosas, seproducirauna
infraccindel principiodeigualdadynodiscriminacin.
Hasta aqu los modelos de lo que la doctrina acadmica denomina la
financiacin directa. Junto con esta, sueleentendersequeexistentambin
modosdefinanciacinindirecta, es decir, aquellaqueseverificaenvirtud
deexenciones y no sujeciones. Personalmenteconsidero quelafinanciacin
indirecta no existe: sencillamente, en los supuestos de exencin y no
sujecin, el Estadodejaderecaudar loquenolecorresponderecaudar. Queel
resultado final del patrimonio delos grupos religiosos sea mayor quesi se
hubiera gravado unaactividad no quieredecir que el Estado estfinanciando,

1
A. MLLER; M. D. CHICA PALOMA, El poder tributario de las comunidades religiosas enAlemania,
Crnica Tributaria - Boletn de Actualidad, 2011, fecha de consulta 17 octubre 2012, en
http://eprints.ucm.es/13366/.
2
S. FERRARI; I. C. IBN, Derecho y religin en Europa Occidental, McGraw-Hill, Interamericana de
Espaa, Madrid, 1998, pp. 9697.
btcajh
82
al igual quesi al contribuyenteseleaplicanunasdeduccionesenel Impuesto
delarentadelas personal fsicas, el Estado no leestdando undineroni
financindole.
2.3. El sistema espaol de financiacin de las confesiones religiosas
2.3.1. Financiacin directa
Con la promulgacin de la Constitucin de 1978seplantela oportunidad de
encontrar un sistema de financiacin a la Iglesia catlica querespetaralos
principios de libertad ynodiscriminacinenmateriareligiosa. Dicho sistema
combinaba provisionalmente la dotacin presupuestaria y la asignacin
tributaria. Desde la perspectiva de la provisionalidad, tal sistema poda
justificarseyas lohacael ArtculoII.4del Acuerdoentreel Estadoespaol
y la Santa Sede sobre asuntos econmicos de 1979. La dotacin
presupuestaria se extendi indebidamente en el tiempo por circunstancias
accidentales: tendraquehaber desparecidoantesdeloquelohizo.
Deformaqueel rgimendeasignacintributariasehavistoconsolidado en
virtud de dos instrumentos legales: (i) el Intercambio de Notas entre la
Nunciatura espaola y el Ministerio de Asuntos Exteriores de 22 de
diciembre de 2006y (ii) laLey 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos
Generalesdel Estadoparael ao2007, ensuDisposicinAdicional 18.
Conformeaestasdisposiciones, el Estadoespaol elevadel 0,52%al 0,7%
la cantidad destinada al sostenimiento de la Iglesia catlica, de la cuota
ntegradel ImpuestosobrelaRentadelasPersonasFsicascorrespondientea
los contribuyentes quemanifiestenexpresamentesuvoluntadental sentido.
Desaparecelatransitoriafiguradeladotacinpresupuestaria. Y, acambio, la
Iglesia catlica renuncia a la exencin del IVA en la adquisicin de bienes
inmuebles y alano sujecin adicho impuesto en laadquisicin deobjetos
destinadosal culto(exencinalaquetenaderechoenrazndel ArtculoIII
del Acuerdo entre el Estado espaol y la Santa Sede sobre asuntos
econmicos de1979). Dicharenunciavenaaayudar al Estado espaol, ya
queel mantenimientodeesaobligacinjurdicainternacional (esdecir, lano
sujecinal impuestosobreel gastooconsumoafavor dealgunasactividades
delaIglesiacatlica) eracontrariaasus obligaciones comunitarias relativas
al Impuesto del ValorAadido. La Iglesia catlica se compromete igualmente
apresentar unaMemoriaanual sobreel destinodelascantidadesrecibidasa
travsdeestemecanismodeasignacintributaria.
btcajh
83
Respecto al sistema, alguna breve aclaracin. El sistema de asignacin
tributariabeneficiatanto alaIglesiacatlicacomo aentidades con fines de
inters social, quepueden beneficiarsetambin delaasignacin. No es una
formadefinanciacindeloscatlicosalaIglesiacatlica: habrfielesdela
iglesia catlicaqueno sealen la casillaenel impresodel IRPF (porque estn
enfadados con su obispo o porque se consideran no practicantes,
supongamos) y habrnocatlicosques lohagan(porqueconsiderenquela
iglesiacatlicarealizaunagranfuncinsocial enel pas o porqueprefieren
darledineroaunareliginquedejrseloal Estado). Por ltimo, el sistemano
escontrarioalalibertadreligiosa, comohatenidoocasindesubrayar tanto
el Tribunal Europeode Derechos HumanosenladecisinIglesiaBautista El
Salvador yOrtegaMoratillacontraEspaa, comoel Tribunal Constitucional
espaol en su Auto 480/1989, de 2 de octubre. Finalmente, es importante
subrayar queel horizontedefuturo pretendidopor la Iglesia catlica eslograr
la autofinanciacin, tal como declara en el prrafo 5 del Artculo II del
Acuerdosobreasuntoseconmicosde1979.
Las confesiones religiosas quefirmaron acuerdos decooperacin en el ao
1992nose acogieronensu momentoa esesistema de asignacintributaria. A
diferencia de lo que sucede en Italia, donde por fortuna el sistema se ha
extendido aotras confesiones distintas delacatlica, el sistemaespaol de
asignacin tributaria resulta prcticamente imposible que se abra a otros
grupos religiosos. ConposterioridadalafirmadelosAcuerdos de1992, las
confesiones religiosashanmanifestadoenalgunoscasossudeseodequeles
seaaplicadounsistemasemejanteal queseacordconlaIglesiacatlica. En
cualquier caso, por OrdenECI/935/2005, de8demarzode2005(BOE 13de
Abril de 2005) se inscribe en el Registro de Fundaciones la Fundacin
Pluralismo y Convivencia, constituida por el Ministerio de Justicia y
aprobadapor acuerdodeConsejodeMinistrosde15deoctubrede2004. Su
objeto es contribuir con medios econmicos alaejecucin deprogramas y
proyectos de carcter cultural, educativo y de integracin social de las
confesiones religiosas minoritarias que hayan celebrado acuerdo de
cooperacin con el Estado o con notorio arraigo en Espaa, as como el
fomentodel plenoejerciciodelalibertadreligiosa.
2.3.2. Rgimen tributario
En cuanto al rgimen tributario de las personas jurdicas religiosas, ste
transcurre por los cauces legislativos fijados por la Ley 30/1994, de 24 de
noviembre, defundacioneseincentivosfiscalesalaparticipacinprivadaen
actividades de inters general, por el Art. III del Acuerdo sobre Asuntos
Econmicos, por el artculo 7.2delaLey OrgnicadeLibertadReligiosay
btcajh
84
por laLey 49/2002, dergimenfiscal delas entidades sinfines lucrativos y
delos incentivos fiscales al mecenazgo. El criterio general en lamateriase
basaen laasimilacin alas entidades sin afn delucro y carcter benfico.
En todo caso, conviene subrayar el distinto fundamento de las ventajas
tributariasdelasquedisfrutan las entidades sin findelucro y lasconfesiones:
mientras enlas primeras sedebeal actuar encampos propios del inters del
Estado, detal maneraquerealizanuna actividaddesustitucindelos poderes
pblicos por laqueestos les compensanatravs delas exenciones fiscales,
lasconfesionesreligiosasconacuerdoy nohay motivoalgunopor el cual
el rgimenfavorablenopudieraextenderseatodas las confesiones inscritas,
es ms, el principio de igualdad en la titularidad del derecho de libertad
religiosa as lo aconseja se benefician no porque los fines religiosos
coincidan con los pblicos lo cual queda vedado por el principio de
laicidad, sino por el compromiso del Estado de promover la libertad
religiosa de los individuos, que los poderes pblicos cumplen cooperando
con lasentidades en las queestos se agrupan. Deestamanera se entiende que
las actividades de culto y asistencia religiosa de las confesiones s poseen
inters general por cuanto facilitan el ejercicio del derecho de libertad
religiosa de los ciudadanos, cometido que el artculo 2.3 de la LOLR
encomiendaalospoderespblicos
3
.
Veamos algunos elementos delallamadafinanciacin indirecta, en razn
deunrgimentributariopretendidamentefavorable
4
.
Enprimer lugar, supuestosdeno sujecin, esdecir, actividadesyhechosque
quedanfueradel mbitotributarioynorequierenactividadtributarianinguna
por partedel sujeto. LaSantaSede, laConferenciaEpiscopal, las Dicesis,
las Parroquias y otras Circunscripciones territoriales, las rdenes y
Congregaciones religiosas y los Institutos de vida consagrada y sus
Provincias y susCasas, noestarnsujetasatributacinenel Impuestosobre
Sociedades por las cantidades que obtengan en concepto de donativos,
oblaciones y limosnas de sus fieles. Tampoco estarn sujetas al Impuesto
sobreel Valor Aadido por lapublicacin dedocumentos eclesisticos y su
fijacin en los sitios de costumbre, ni por la realizacin de actividades
docentes en Seminarios destinados a la formacin del clero diocesano y
religioso ni por las actividades docentes sobre disciplinas eclesisticas
impartidas en Universidades de la Iglesia. Publicaciones y enseanza
religiosa son tambin supuestos de no sujecin en los artculos 11 de cada

3
A. MOTILLA DE LA CALLE, Confesiones religiosas y entidades sin fin de lucro (comparacin de su
rgimeneconmico), enAndrs Corsino lvarez Cortina, Miguel Rodrguez Blanco (eds.) Aspectos
del rgimen econmico y patrimonial de las confesiones religiosas, Comares, Granada, 2008, p. 13.
4
S. MESEGUER VELASCO, La financiacin de las confesiones religiosas, en Miguel ngel J usdado
Ruiz-Capillas(ed.) Derecho Eclesistico del Estado, Colex, Madrid, 2011, pp. 225231.
btcajh
85
uno de los Acuerdos de cooperacin con las confesiones minoritarias de
1992.
En segundo lugar, los supuestos de exencin: atendiendo a unas
circunstancias, hechos o personas, el sujeto se ve exonerado del
cumplimiento de una obligacin tributaria, a pesar de larealizacin del hecho
imponibleprevistoenlanormadeimposicin. Lossupuestosdeexencinse
conceden en estos casos atendiendo a la persona obligada (confesin
religiosa) o a la afectacin de ciertos bienes al cumplimiento de fines
determinados. El artculo IV del Acuerdo sobre Asuntos Econmicos de
1979, recoge exenciones totales y permanentes referidas a la Contribucin
Territorial Urbana (actual Impuesto sobre Bienes Inmuebles, IBI) sobre
templos y capillas destinados al culto, y asimismo, sus dependencias o
edificios y locales anejos destinados a la actividad pastoral; sobre la
residenciadelos obispos, delos cannigos y delos sacerdotes con curade
almas; sobreloslocalesdestinadosaoficinas, lacuriadiocesanayaoficinas
parroquiales; sobre los seminarios destinados a la formacin del clero
diocesano y religioso y las universidades eclesisticas respecto de la
imparticin de enseanzas propias de disciplinas eclesisticas; sobre los
edificios destinados primordialmente a casas o conventos de las rdenes,
congregaciones religiosas e institutos de vida consagrada. La exencin del
IBI es unacuestin quese ha prestadoa polmicarecientemente. Igualmente,
se exime a la Iglesia catlica del pago del Impuesto sobre Sociedades,
siemprey cuando los rendimientos procedandirectao indirectamentedelas
actividades que constituyen el objeto social o finalidad especfica de la
entidad eclesistica de que se trate. Tambin se exime a las entidades
eclesisticas del Impuesto sobreConstrucciones, Instalaciones y Obras, y de
los Impuestos sobre Sucesiones y Donaciones y de Transmisiones
Patrimoniales y Actos J urdicos Documentados para las adquisiciones que
realicendebienes destinados al culto, alasustentacindel clero, al sagrado
apostoladoyal ejerciciodelacaridad. Laexencinesextensiblealasventas
de bienes inmuebles. Los artculos 11 de cada uno de los Acuerdos de
cooperacinde1992recogenexenciones relativas al Impuesto sobreBienes
Inmuebles, Impuesto de Sociedades, e Impuesto de Transmisiones
PatrimonialesyActosJurdicosDocumentados.
Lasentidadeseclesisticasestnsujetasal pagodelastasaspor losservicios
prestados por el Estado, las ComunidadesAutnomas y los Ayuntamientos.
Lascantidadespercibidaspor losministrosdecultoenrazndel desempeo
desus funciones seconsideranrendimientos del trabajosujetos atributacin
enel ImpuestosobrelaRentadelasPersonasFsicas.
Las donaciones efectuadas por personas fsicas o jurdicas, a la Iglesia
btcajh
86
catlica ya lasConfesionescomprendidas en lasFederacionesfirmantesde
losAcuerdos de cooperacinde 1992, disfrutande una deduccindel 25%
en el Impuesto de la Renta de las Personas Fsicas y del 35% en el
Impuesto de Sociedades, de la cantidaddonada.
3. Los lugares de culto
La Declaracin sobrela eliminacin de todas las formas de intolerancia y
discriminacinfundadas enla religino enlas convicciones, entiende que
forma parte de libertadreligiosa el derechode fundar y mantener lugares
para el culto. Por su parte, el artculo 2 de la Ley Orgnica de Libertad
Religiosa tambin entiende comprendido en este derecho establecer
lugaresde cultoo de reunin con fines religiosos.
3.1. Concepto
El concepto lugar de culto es especfico del Derecho del Estado
5
. Con
este concepto se pretende designar todos los recintos o lugares empleados
por los grupos religiosos para sus actividades cultuales, con carcter de
permanencia y/o exclusividad
6
, a fin de determinar el tratamiento jurdico
especfico que deba darse a esos espacios. El destino del recinto fsico a
una finalidad de culto no excluye la posibilidad de otras actividades
(culturales, musicales, etc.), siempre que esa finalidad de culto sea la
principal y, naturalmente, lasotrasnoimpidanofalseenla misma. El lugar
de culto como concepto jurdico no impide ni prejuzga que el recinto que
tomamos en consideracin pueda encontrarse dentro de otro complejo
mayor, como puede ser un hospital o un aeropuerto. No se acoge el
trminolugar sagrado, que esmspropiodel Derechocannico(el canon
1205 del Cdigo de Derecho Cannico de 1983 establece: Son lugares
sagrados aquellos que se destinan al culto divino o a la sepultura de los
fieles mediante la dedicacin o bendicin prescrita por los libros
litrgicos) ni trminos propiamente religiosos, como podran ser
mezquita, sinagoga, templo o iglesia. Distinta, desde luego, es la
situacin que se plantea cuando un grupo religioso atribuye a un lugar
geogrficonatural (oa una ciudad) la consideracinde espaciosagrado; se

5
M. RODRGUEZ BLANCO, Libertad religiosa y confesiones: el rgimen jurdico de los lugares de culto,
BoletnOficial del Estado: Centrode EstudiosPolticosyConstitucionales, Madrid, 2000.
6
A. C. LVAREZ CORTINA, Destino al culto y valor cultural (concurrencia y conflicto), en Andrs-
Corsino lvarez Cortina, Miguel Rodrguez Blanco (eds.) La religin en la ciudad. Dimensiones
jurdicas del establecimiento de lugares de culto, Comares, Granada, 2012, p. 6.
btcajh
87
trata de unasuntoque defiendenalgunas religiones tnicas, tribales, etc., y
al que se aplican algunasnormas jurdicasrelativas a los lugares de culto.
Como es natural, el lugar de culto est constituido tambin por los
elementos indisociablemente unidos al mismo, sus partes integrantes
(claustros, vidrieras, capillas, hornacinas), las pertenencias (estatuas,
relieves, pinturas objetos de ornamentacin), as como aquellas
dependencias directamente relacionadas y comunicadas con el edificio y
con el culto que se celebra en l. Por tanto, se trata de un conjunto
inmobiliario que excede de la consideracin estricta del lugar fsico de
culto. Enopininde la doctrina, notiene de suyoconsideracinde lugar de
culto los cementerios, aunque s lo tendr en mi opinin los columbarios
(nichos destinados acontener las urnas cinerarias de los difuntos) situados
en el mismo lugar de culto (en una cripta o una capilla de la iglesia, por
ejemplo).
La potestad originaria para establecer lugares de culto (y tambin cundo
dejan de ser tal) corresponde a las autoridades religiosas legtimas. La
accin y el resultado de lo que hacen dichas autoridades opera como
presupuesto en el Derecho estatal. ste, como es natural, debe regular
cuestiones que inciden sobre los lugares de culto, relativas al urbanismo o
uso del suelo, orden pblico, tributos, etc. Los Acuerdos de cooperacin
entre el Estado espaol y las confesiones integradas en las Federaciones
acordantes dedican una atencin particular a los lugares de culto,
estableciendo una cierta definicin legal y las condiciones jurdicas para
que los lugares de culto seanestimados por el Derecho estatal como tales.
As, en el Acuerdo con la Comisin Islmica de Espaa, el artculo 2
establece: A todoslosefectoslegales, sonMezquitasolugaresde cultode
las Comunidades Islmicas pertenecientes a la Comisin Islmica de
Espaa los edificios o locales destinados de forma exclusiva a la prctica
habitual delaoracin, formacinoasistencia religiosa islmica, cuandoas
se certifique por la Comunidad respectiva, con la conformidad de dicha
Comisin. Por su parte, el Acuerdo con la Federacin de Comunidades
Israelitas (ahora J udas) de Espaa en su artculo 2 indica: A todos los
efectoslegales, sonlugares de cultode lasComunidadespertenecientesa la
Federacinde ComunidadesIsraelitasde Espaa losedificiosolocalesque
estndestinadosde forma permanente y exclusiva a lasfuncionesde culto,
formacinoasistencia religiosa, cuandoas se certifique por la Comunidad
respectiva con la conformidad de la Secretara General de la FCI. Por
ltimo, el artculo 2 del Acuerdo de cooperacin del Estado con la
Federacinde EntidadesEvanglicasde Espaadice: A todoslos efectos,
son lugares de culto de las Iglesias pertenecientes a la FEREDE los
edificiosolocales que estndestinados deforma permanente y exclusivaa
btcajh
88
las funciones de culto o asistencia religiosa, cuando as se certifique por la
Iglesia respectiva con la conformidad de la Comisin Permanente de la
FEREDE.
La potestad estatal sobre los lugares de culto se extiende a todas las
materias no estrictamente religiosas. Dos son las cuestiones que merecen
atencin a este respecto: por un lado, el ejercicio del poder estatal en
materia de propiedad y urbanismo; por otro, el ejercicio del poder
impositivo (tratado ya brevemente en el apartado anterior). Por encima de
estaddos cuestiones, se afirma de los lugares de culto suinviolabilidad.
Comencemos por esta ltima cuestin.
3.2. Qu es la inviolabilidad de los lugares de culto?
Los textos acordados reconocende forma unnime la inviolabilidadde los
lugares de culto (artculo I.5del Acuerdo sobre asuntos jurdicos de 1979:
Los lugares de cultotienengarantizada suinviolabilidadconarreglo a las
leyes; artculo 2.2 del Acuerdo de Cooperacin del Estado con la
Comisin Islmica de Espaa: Los lugares de culto de las Comunidades
Islmicas miembros de la Comisin Islmica de Espaa gozan de
inviolabilidadenlos trminos establecidos por las Leyes; artculo2.2. del
Acuerdo de Cooperacin del Estado con la Federacin de Entidades
Religiosas Evanglicas de Espaa: Los lugares de culto de las Iglesias
pertenecientes a la FEREDE gozan de inviolabilidad en los trminos
establecidos en las Leyes; artculo 2.2. del Acuerdo de Cooperacin del
Estado con la Federacin de Comunidades Israelitas de Espaa: Los
lugares de culto de las Comunidades pertenecientes a la FCI gozan de
inviolabilidad en lostrminos establecidosen lasleyes).
Las leyes no recogen una explicacin acerca de lo que constituye
jurdicamente la inviolabilidad de un lugar de culto. Desde luego, el
carcter sagradoosacrode unlugar de cultosignifica de suyoque se sita
en una posicin diversa, distinta, separada de las cosas comunes, lo cual
impone hacia dentro de cada grupo religioso unas determinadas
exigencias que el Estado observa desde fuera y debe respetar en la
medida enque dichas exigenciasguarden relacin con la libertad religiosa.
A la hora de concretar qu se entiende en este tema por inviolabilidad, es
necesario alejarnos de una visinhistrica, envirtudde la cual el lugar de
culto pertenece a una jurisdiccin distinta de la del Estado
7
. La

7
M. J . ROCA FERNNDEZ, Interpretacin del trmino inviolabilidad en el Acuerdo entre el Estado
espaol yla SantaSede, sobre AsuntosJ urdicos, de 3-I-1979, Revista General de Derecho Cannico
btcajh
89
inviolabilidaddel lugar de cultopuede significar dosposiblescosas. Por un
lado (tesis minimalista), dotar a los lugares de culto la proteccinotorgada
al domicilio por el artculo 18.2 de la Constitucin espaola de1978: El
domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podr hacerse enl sin
consentimiento del titular o resolucin judicial, salvo en caso de flagrante
delito. Por otrolado(tesis maximalista), expresar mediante untrminola
proteccin de varios bienes jurdicos de naturaleza personal intimidad,
sentimientos religiosos y ejercicio del culto, amparados en distintas
normasjurdicas; triple proteccinqueha de tenerse presenteconobjetode
realizar una interpretacin correcta de las diferentes disposiciones legales,
y evitar que aspectos como el carcter de edificios abiertos al pblico de
algunos lugares de culto pueda conducir a conclusiones inadecuadas.
Dicha proteccin puede alcanzar la tipificacin de delitos que protegen
especficamente el normal desenvolvimiento de la vida cultual dentro del
recinto sagrado (artculos 522 y 523 del Cdigopenal).
3.3. Rgimen de propiedad y derecho urbanstico
Enprimer lugar, esimportante recordar que lospropiosderechosreligiosos
tienen con frecuencia una normativa propia en materia de propiedad. Por
ejemplo, la enajenacin o gravamen de un bien inmueble requiere unas
autorizaciones sin las cuales el negocio jurdico patrimonial no podra
celebrarse vlidamente.
Ensegundolugar, encasode que el Estadopretenda expropiar unlugar de
culto, la normativa espaola garantiza a las confesiones religiosas el trmite
de audiencia. As viene garantizado por el artculo 16 de la Ley de 16 de
diciembre de 1954, de Expropiacin Forzosa. Una garanta reforzada
respectodelaque establece el artculo19y que previene enloposible que
pudieran producirse incautaciones, nacionalizaciones o desamortizaciones.
En tercer lugar, bastedejar aqu constancia de que los lugares de culto no
pueden ser demolidos sin previa desacralizacin, conforma a las propias
normas de la confesin religiosa de que se trate. E igualmente conviene
dejar constancia de que, en opinin de la doctrina, existe un principio
general de inembargabilidad de lugares de culto, con excepciones
atendiendo al titular del bien (si es el propio Estado, una persona privada,
unente eclesistico, etc.); [a]tendiendoa la funcinsocial de estoslugares
de culto recurdense las previsiones de los planes urbansticos, y a la
subordinacinde la riqueza del pas, conindependencia de sutitularidad, al

y Derecho Eclesistico del Estado, 29, 2012.
btcajh
90
intersgeneral (art. 128.1de la CE), puede sostenerse que endeterminados
casoslugaresde cultode una grandevocinpopular; si losfielescarecen
de un lugar de culto alternativo en el que satisfacer sus necesidades
religiosas podraextenderse aestos inmuebles el rgimen previsto para
los bienes de la Administracin, y seguir, por consiguiente, la vadel art.
44.3 de la Ley General Presupuestaria. En este sentido, el Tribunal
Constitucional ha admitido que el inters social puede justificar lmites a
la regla general de embargabilidad, sin que por ello se vulnere el art. 24
CE.
8
Respecto de la incidencia del Derecho urbanstico, el derecho a tener un
lugar de culto debe someterse a la normativa reguladora. Dicha normativa
de competencia autonmica afecta al planeamiento urbanstico, a las
licencias y a la disciplina posterior en materia de actividades molestas,
nocivas oinsalubres. Enel planeamientourbansticode zonas nuevas debe
preverse la reserva de terreno para el emplazamiento de lugares de culto
sobre terreno de titularidad pblica o municipal; algunas comunidades
autnomas prevnexplcitamente esta reserva ensulegislacinurbanstica
(as, Catalua, Castilla-La Mancha, Castilla y Len, Aragn, Murcia,
Cantabria, Comunidad Valenciana, Extremadura y la Comunidad Foral de
Navarra)
9
. Hay una consolidada experiencia municipal de cesin de
derecho de superficie a las confesiones religiosas para la construccin de
lugares de culto (Madrid, Sevilla, Alcorcn o Crdoba seran algunos
ejemplos)
10
ytambinexperienciasde concesinadministrativa sobre suelo
pblico para uso religioso
11
. Nada obsta para, respetando las previsiones
del planurbanstico, construir lugaresde cultoensuelo dotacional privado.
Las licencias estrictamente urbansticas (de obras, primera utilizacin y
cambio de uso) sonde plenaaplicacinalos lugares deculto: no estamos
ante una limitacin indebida de la libertad religiosa, sino a la regulacin
conexa con la misma, que deber respetar el contenido esencial del
derecho
12
. Lacuestinfundamental sobre este tema consiste endilucidar si
los ayuntamientos pueden, en virtud de una ley autonmica, someter la
apertura de lugar de cultoa una licencia especfica. Catalua ha optadopor
establecer explcitamente este tipo de licencia, en su Llei dels centres de
culte de 2009y suReglamento de desarrollo de 2010. Algunos sectores de
la doctrina entienden que bastaba el rgimen comn de licencias

8
M. RODRGUEZBLANCO, Libertad religiosa y confesiones, cit., pp. 256257.
9
J . J . GUARDIA HERNNDEZ, Libertad religiosa y urbanismo: estudio de los equipamientos de uso
religioso en Espaa, Eunsa, Pamplona, 2010, pp. 6975.
10
J . J . GUARDIA HERNNDEZ, La relacinentre urbanismoy libertadreligiosa enCatalua: Llei 16/2009
dels centres de culte, Ius canonicum, vol. 51, 101, 2011, pp. 282283.
11
J . J . GUARDIA HERNNDEZ, Libertad religiosa y urbanismo, cit., pp. 157177.
12
M. RODRGUEZBLANCO, Libertad religiosa y confesiones, cit., pp. 109110.
btcajh
91
urbansticas para atender adecuadamente a los requisitos de seguridad y
salubridad pblicas
13
. Otrosconsideranque esta normativa podraconstituir
una forma encubierta de prejuzgar las creencias religiosas y reprimir la
libre manifestacin de todas o de algunas poco gratas para los dirigentes
municipales
14
. La falta de apoyo de los grupos sociales afectados ha sido
la causa deque se plantee la revisinde esta ley.
Al margende puntualesocasionesenlasque la vena flamenca de la Iglesia
de Filadelfia ha causadoactuaciones municipalesque hanterminadoenlos
tribunales, en fechas prximas es ms que probable que se agudice la
cuestin relativa al uso de campanas, consideradas en algn caso como
patrimonio cultural inmaterial sonoro.
4. Patrimonio cultural
La Ley16/1985, de 25de junio, del PatrimonioHistricoEspaol entiende
que forma parte de dicho patrimonio histrico los inmuebles y objetos
muebles de inters artstico, histrico, paleontolgico, arqueolgico,
etnogrfico, cientfico o tcnico. Tambin forman parte del mismo el
patrimonio documental y bibliogrfico, los yacimientos y zonas
arqueolgicas, as como los sitios naturales, jardines y parques, que tengan
valor artstico, histrico o antropolgico (artculo 1).
Gran parte del patrimonio histrico cultural espaol (bienes muebles,
inmuebles, dejamos aqu de lado los bienes culturales inmateriales o
intangibles) pertenecen a las confesiones religiosas, sealadamente a la
Iglesia catlica. Sobre esos bienes concurre una doble condicin
15
: se trata
de bienes destinados al culto, a unuso sagrado o religioso, por sufuncin
y/o por su contenido, pero al mismo tiempo se trata de bienes culturales,
como un valor histrico y cultural que les otorga valor tambin ante no
creyentes. En esta doble condicin, es claro que [e]l valor religioso es el
valor propio; el valor cultural es un valor derivado y, aunque importante,
secundario. De no existir esta doble condicin, muchos de los problemas
prcticos y, desde luego, el epgrafe de este captulo, no se plantearan o
careceran de sentido.
El artculo46de la Constitucinespaola de 1978establece: Lospoderes

13
J . J . GUARDIA HERNNDEZ, La relacinentre urbanismoylibertadreligiosa enCatalua, cit., p. 322.
14
M. MORENO ANTN, El tratamiento urbanstico de los lugares de culto: a propsito del Proyecto de
Leyde Catalua sobre centrosde cultoode reuninconfinesreligiosos, Revista General de Derecho
Cannico y Derecho Eclesistico del Estado, 17, 2008, p. 43.
15
A. C. LVAREZCORTINA, Destinoal cultoyvalor cultural (concurrencia yconflicto), cit., p. 76.
btcajh
92
pblicosgarantizarnla conservacinypromovernel enriquecimientodel
patrimonio histrico, cultural y artstico delos pueblos de Espaa y de los
bienes que lo integran, cualquiera que sea su rgimen jurdico y su
titularidad. La ley penal sancionar los atentados contraestepatrimonio.
Tanto la garanta como la promocin a las que se obligan los poderes
pblicos deben conjugarse adecuadamente con el reconocimiento del
derecho de libertad religiosa y el principio de cooperacin del artculo 16
del texto constitucional: El compromiso entre los diversos valores del
sistema constitucional exige, enprimer lugar, que el patrimoniocultural de
las confesiones religiosas no quede totalmente postergado de la actividad
tuitiva del Estado; y en segundo trmino que, con todo, esa actividad tutelar
del Estado no puede desconocer el carcter religioso y la funcinlitrgica
de dichopatrimonio
16
.
La normativa de proteccindel patrimoniohistricoespaol semueve hoy
enda endos niveles: la legislacinestatal y la legislacinautonmica. En
el nivel estatal, esla Ley16/1985, de 25de junio, del PatrimonioHistrico
Espaol la que desarrolla las previsiones constitucionales sobre el tema y
parece hacerlo, a juicio de la doctrina, ignorando o particularizando las
normas sobre los bienes del patrimonio histrico sin tener en cuenta su
destino o finalidad: se trata de underechocomn, conindependencia de si
losbienessonreligiososono, si estnenusoono, ycuandoenalgncaso
se emplea derecho especial, resulta claramente perjudicial (en concreto,
vase el artculo 28). Las acciones sobre bienes religiosos de inters
cultural, por necesidades religiosas, requieren la autorizacin de los
organismos estatalescompetentes.
Las leyes autonmicas de patrimonio cultural y artstico tienen algunas
caractersticas particulares que merecen aqu subrayarse
17
: dan
participacina los representantes de las confesiones enrganos de gestin
y asesoramiento (Aragn, Asturias, Madrid); tienen en cuenta la finalidad
religiosa de los bienes regulados (Valencia, Aragn), aunque enalgncaso
se sigue supeditando la finalidad religiosa a los valores culturales
(Canarias).
Enla ejecucinde las polticas conducentes a la proteccindel patrimonio
histrico religioso, laconstituciny funcionamiento de organismos mixtos
resulta decisiva para salvar eventualesproblemasfuturos. El Acuerdosobre
enseanza y asuntos culturales de 1979 prevea en su artculo 15 la
constitucinde unaComisinMixta queelabor undocumento relativo al

16
I. ALDANONDOSALAVERRA, El patrimoniocultural de las confesiones religiosas, Revista catalana de
dret pblic, 33, 2006, p. 151.
17
A. C. LVAREZCORTINA, Destinoal cultoyvalor cultural (concurrencia yconflicto), cit., pp. 8687.
btcajh
93
marco jurdico de la actuacin Iglesia-Estado en esta materia, suscrito por
los representantesde ambaspartes (Presidente de la Conferencia Episcopal
espaola y Ministrode Cultura) en 1980.
BIBLIOGRAFA
ALDANONDO SALAVERRA, I., El patrimonio cultural de las confesiones
religiosas, Revista catalana de dret pblic, no. 33, 2006, pp 149
179.
LVAREZCORTINA, A. C., Destinoal cultoyvalor cultural (concurrencia y
conflicto), en Andrs-Corsino lvarez Cortina, Miguel Rodrguez
Blanco (eds.) La religin en la ciudad. Dimensiones jurdicas del
establecimiento de lugares de culto, Comares, Granada, 2012, pp.
75107.
FERRARI, S.; IBN, I. C., Derecho y religin en Europa Occidental,
McGraw-Hill, Interamericana de Espaa, Madrid, 1998.
GUARDIA HERNNDEZ, J . J ., La relacin entre urbanismo y libertad
religiosa en Catalua: Llei 16/2009 dels centres de culte, Ius
canonicum, vol. 51, no. 101, 2011, pp 277328.
GUARDIA HERNNDEZ, J . J ., Libertad religiosa y urbanismo: estudio de los
equipamientos de uso religioso en Espaa, Eunsa, Pamplona, 2010.
MESEGUERVELASCO, S., La financiacin de lasconfesionesreligiosas, en
Miguel ngel J usdado Ruiz-Capillas (ed.) Derecho Eclesistico del
Estado, Colex, Madrid, 2011, pp. 213232.
MORENOANTN, M., El tratamiento urbanstico de los lugares de culto: a
propsito del Proyecto de Ley de Catalua sobre centros de culto o
de reunin con fines religiosos, Revista General de Derecho
Cannico y Derecho Eclesistico del Estado, no. 17, 2008, p 4.
MOTILLA DE LA CALLE, A., Confesiones religiosas y entidades sin fin de
lucro (comparacin de su rgimen econmico), enAndrs Corsino
lvarez Cortina, Miguel Rodrguez Blanco (eds.) Aspectos del
rgimen econmico y patrimonial de las confesiones religiosas,
Comares, Granada, 2008, pp. 150.
MLLER, A.; CHICA PALOMA, M. D., El poder tributario de las
comunidades religiosas enAlemania, Crnica Tributaria - Boletn
de Actualidad, 2011, fecha de consulta 17 octubre 2012, en
btcajh
94
http://eprints.ucm.es/13366/.
ROCA FERNNDEZ, M. J ., Interpretacindel trmino inviolabilidad enel
Acuerdo entre el Estado espaol y la Santa Sede, sobre Asuntos
J urdicos, de 3-I-1979, Revista General de Derecho Cannico y
Derecho Eclesistico del Estado, no. 29, 2012.
RODRGUEZ BLANCO, M., Libertad religiosa y confesiones: el rgimen
jurdico de los lugares de culto, Boletn Oficial del Estado: Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2000.
btcajh
95
CAPTULO 6. MINISTROS DE CULTO. LAASISTENCIA RELIGIOSA
1. Introduccin
Noshemosocupadoenel captuloanterior, dentrodel Derechoeclesistico
del Estado, del derecho de cosas, con una referencia centrada en la
financiacinde lasconfesiones, el rgimentributario, loslugaresde cultoy
el patrimonio cultural. A partir de este captulo nos ocuparemos del
derecho de las personas aplicado al factor religioso, donde destacan, en
primer lugar, el tema de los ministros de culto y, en segundo lugar, la
asistenciareligiosa que prestan las confesiones en dependencias ligadas al
Estado.
El establecimiento enel Derecho del Estado de unreajurdica especfica
dedicada a los ministrosde cultotiene varios motivos.
Por unlado, la categora jurdica ministrode culto viene a ser unresiduo
jurdico que se aloja en el Derecho estatal, una vez que ste deja de
reconocer la existencia de una jurisdiccin eclesistica exclusiva en el
territorio dondeseasientasu propia soberana. No hay ya estamentos, no
hayderechosestatutariosque se apliquende forma distinta e independiente
a una clase de ciudadanos, y que el Estado deba aceptar como el nico
Derecho aplicable. Los lderes religiosos, de puertas afuera, son unos
ciudadanos ms, sujetos a las mismas obligaciones y dotados de los
mismos derechos fundamentales. Sin embargo, siendo ste el principio
general, no es menos cierto que la fuerza que imprime la propia normativa
religiosa puede exigir incluso en los pases de corte separatista un
conjunto de adaptaciones en forma de reglas especiales que configuran el
estatuto jurdico de eso que llamamos ministros de culto. Y esas
adaptaciones afloran en reas muy distintas del ordenamiento del Estado:
desde el Derecho civil al procesal; del Derecho laboral y de la Seguridad
Social al constitucional.
Por otro lado, la creciente pluralidad religiosa del un pas dificulta la
elaboracinde unestatuto uniforme acerca de los ministros de culto. Qu
btcajh
96
hacer, cuando en un nuevo grupo religioso pretende cooperar con el
Estado? Cmo entenderse con una representacin de ese grupo?
Cmodebe proceder el Derechocuandoenungruporeligiosotodos sus
miembrossonconsideradoslderesde esa religin?A veces, el conjuntode
normasentornoa losministrosde cultodebenser msbienpocasy sloa
travs del dilogo y a cooperacin puede llegarse a elaborar un conjunto
normativo adecuado a las necesidades especficas que plantean los
ministros de nuevas religiones.
En fin, el avance imparable de la normativa estatal y autonmica para
garantizar la estricta observancia del principio de igualdad y no
discriminacin, de los derechos civiles y sociales, etc., se refleja cada vez
ms en reas diversas del ordenamiento del Estado, en la denominada
eficacia horizontal de los derechos fundamentales. Lo cierto es que en
esa frontera, a veces poco ntida, entre loreligiosoylosecular, se producen
situaciones de desconcierto, porque el funcionamiento de las normas
religiosas (estatuto jurdico de los lderes religiosos en materiade trabajo,
criterios para la eleccin de esos lderes, etc.) no se ajustan a lo que el
Estadopretende de una organizacinsocial, de una empresa mercantil ode
una asociacin de derecho comn. La autonoma (la capacidad de dotarse
de unas normas obligatorias y eficaces) de los grupos religiosos plantea
exigencias singulares en esta materia.
La proyeccin de la tarea especfica de los grupos religiosos hacia sus
fieles puede encontrarse enocasiones conbarreras fsicas que dificultenel
cumplimiento de su funcin. En la medida en que un Estado se
compromete a la fiel observancia de la libertad religiosa, esas barreras
deben ser superadas mediante la accin conjunta de Estado y grupos
religiosos, de forma que la libertadreligiosa de losciudadanossea real. De
ah surge, como veremos, el sentido actual de lo que denominamos
asistencia religiosa, que se articula mediante mecanismos diversos en los
que de nuevola experiencia histrica ejerce una influencia nada
despreciable.
2. Ministros de culto
2.1. Concepto de ministro de culto
Por este concepto entiende la doctrina la persona que de modo habitual
ejerce una funcin religiosa en la confesin a que pertenece
1
. A lo cual
sera importante aadir que nosetrata tansolode desempear una funcin

1
A. DE FUENMAYOR, Derecho eclesistico del Estado espaol, Editorial Comares, Granada, 2007, p. 120.
btcajh
97
religiosaengeneral (de hecho, hayfielesque nosonministrosde cultoyse
ocupan de funciones religiosas de forma estable), sinouna funcin religiosa
especfica que exige una cierta cualificacin y que marca una diferencia
entre los fieles en general y aquellos que ocupandichas funciones.
La legislacin espaola ha precisado ms pensando sobre todo en las
minoras religiosas el concepto de ministro de culto. Con algunos
matices, el artculo3.1 de cada unode losAcuerdosde cooperacinconlas
minoras religiosas de 1992 recoge un concepto legal que abarca notas
concretas, relativas tanto a la funcin (su carcter estable) como a su
garanta (acreditacin del cumplimiento de estos requisitos mediante
certificacin de la confesin religiosa respectiva y conformidad de la
Federacin).
Respecto de la Iglesia catlica, el concepto abarcara no solamente a los
ministros sagradosoclrigos, sino tambin a los religiosos.
Lo ms interesante, no obstante, no es tanto indagar acerca de cul sea
exactamente el contenido especfico de las funciones o los cometidos de
lo que se llama ministro de culto, sino ms bien estudiar las
consecuencias y las normas especiales queel Derecho espaol vincula a la
condicin de ministro de culto
2
.
2.2. El secreto ministerial
Se designa comosecreto ministerial aquella reserva osecretoque guarda
el ministro de culto respecto de los hechos conocidos por razn de su
ministerio espiritual, y que como tal es respetado por el ordenamiento
jurdico frente al deber de revelar que impone el Derecho en el orden
procesal (prestar testimonio en juicio) y penal (deber de denunciar la
comisinde delitos).
El secreto ministerial guarda una cierta semejanza con el secreto
profesional. De hecho, de forma singular, el Acuerdode cooperacinconla
con la Comisin Islmica de Espaa, en el artculo 3.2, establece: [e]n
ningn caso las personas expresadas en el nmero anterior estarn
obligadas a declarar sobre hechos que les hayan sido revelados en el
ejerciciode susfuncionesde cultoode asistencia religiosa islmica, enlos
trminos legalmente establecidos para el secreto profesional. Puesto que
enningunode losdosotrosAcuerdos, ni enel artculoII del Acuerdoentre

2
M. GONZLEZSNCHEZ, Los ministros de culto en el ordenamiento jurdico espaol, Centrode Estudios
PolticosyConstitucionales, Madrid, 2003.
btcajh
98
el Estado espaol de 1976, se menciona el secreto profesional como
categora por la que se rige el secretopropiode losministrosde culto, cabe
apuntar tres posibles conclusiones: primera, que frente a otras confesiones
religiosas, los ministros de culto islmico no tienen un secreto ministerial
propiamente dicho, sinoalgoque se pareceal secretoprofesional; segunda,
enlnea conloanterior, que el secretoministerial existe comoalgodistinto
del secretoprofesional, salvoenel casode losministrosde cultoislmicos;
tercera, que en el fondo todos los ministros de culto gozan del secreto
ministerial, peroenel Acuerdoconla ComisinIslmica de Espaa hayun
error de tcnica legislativa.
Sea como fuere, el secreto ministerial o de los ministros de culto se
distingue del secretoprofesional en cuanto al fundamento y loslmites.
Respecto del fundamento: si los intereses de bsquedade la verdad enlos
procesos, el derecho a la intimidad y razones de utilidad social son
comunes a todos los secretos, sin embargo la libertad religiosa es rasgo
especfico del secreto ministerial. La presencia de la libertad religiosa
supone, adems, que el mbitosubjetivode proteccinnoessloel fiel de
una confesin, sino que tambin y de forma muy destacada el propio
ministro de culto. ste puede entender que se encuentra moralmente
obligado en conciencia a mantener el secreto de la comunicacin, apesar
inclusodel deseo del penitente o del fiel dela religinde que se trate, a que
lo revele o preste testimonio enunproceso.
En cuanto a los lmites, es importante sealar que el secreto ministerial
tiene carcter absoluto en muchos casos. Con ello se quiere decir que,
cumplidas unas condiciones establecidas por el ordenamiento jurdico para
estimar la existencia del secreto ministerial (con el fin de asegurar su
reconocimiento externo) no hay lmites intrnsecos que puedan prevalecer
sobre el mismo. Los lmites extrnsecos que aparecen en algunos
ordenamientos jurdicosson: el derechodel penitente eximir al ministrode
culto de su deber de sigilo, la obligacin de suspender los efectos
protectores del secreto religioso en casos que conlleven el abuso de
menores y la comisin de delitos futuros. Por contraste, en otras
profesiones o status existen excepciones intrnsecas y extrnsecas ms o
menos ampliamente reconocidas, al deber de secreto. As, para el
funcionario pblico, es excepcin el conocimiento notorio y pblico, y el
hecho en vas de notoriedad. Para las profesiones liberales, es lmite del
secreto por ejemplo el ocultamiento consciente o inconsciente de
piezas de conviccin u objetos ilegales, los hechos en los que cliente y
profesional tieneninters comn(como socios, coautores, etc.), los hechos
futuros ilcitos y las disputas sobre honorarios. Para los mdicos,
btcajh
99
particularmente: el estadode saludcomoobjetodel procesocivil openal y
los procesospenales (en numerosospases).
En nuestro ordenamiento jurdico, el secreto ministerial est protegido por
normasacordadasypor normasunilaterales. Esta multiplicacinde normas
conlleva ligeros matices en el alcance de la proteccin jurdica. Lo cual
puede ser unmotivode confusinaunque, dadoel escasonmero conocido
de problemas en esta sede, no parece que se trate de un asunto que exija
reformas legislativasinmediatas.
2.2.1. Legislacinpacticia o acordada
Enel Acuerdo entre el Estado espaol y la Santa Sede, sobre renuncia a la
presentacinde obispos y al privilegio del fuero de 28de julio de 1976, el
artculoIII.3establece: Enningncaso los clrigosylosreligiosospodrn
ser requeridos por los jueces u otras Autoridades para dar informacin
sobre personas o materias de que hayan tenido conocimiento por raznde
su ministerio. Se trata de una redaccin prcticamente idntica a la
contenida en el artculo XVI del Concordato de 1953. El tenor literal del
texto(enningncasolosclrigosylosreligiosospodrnser requeridos),
pone de manifiesto que se otorga una exencin, no una prohibicin de
declarar o testificar. Es sta una configuracin que aproxima el secreto
religioso al tratamientolegal de las objeciones de conciencia. El contenido
del precepto acordado excede de lo que sera exclusivamente el sigilo de
confesin(canon983del Cdigode DerechoCannico), para extenderse a
otros menesteres espirituales distintos del sacramento de la penitencia
(canon 959 del Cdigo de Derecho Cannico). El alcance subjetivo
comprende tanto a clrigos como a religiosos. La definicin de estas
categorasde personasdeberemitirse a la normativa cannica. Encuantoal
alcanceformal, la norma pretende suaplicacinnosoloal mbitoprocesal,
sino tambina otrosmbitos (administrativos, de polica, etc.).
Los Acuerdos del Estado con las confesiones minoritarias, de 10 de
noviembre de 1992, tambin incluyen normas especiales en materia de
secreto ministerial, contenidos en los artculos 3.2de cada unode ellos. Los
textos son prcticamente idnticos, aunque como ya se ha indicado
llama la atencin que el Acuerdo con la Comisin islmica de Espaa
establezca la proteccin del secreto religioso en los trminos legalmente
previstos para el secreto profesional. Tambinresulta llamativa la diccin
final correspondiente al artculo 3.2 del Acuerdo con las Comunidades
Israelitas (ahora J udas) de Espaa: Esta certificacinde la FCI podr ser
incorporada al Registro de Entidades Religiosas.
btcajh
100
En buena lgica, se deduce que el secreto ministerial reconocido en los
Acuerdos, lo es de los que, a los efectos legales (el artculo 3.2 se remite
plenamente al 3.1.), son ministros de culto. Pero no de cualquier ministro
de culto. Por contraste, en el Acuerdo con la SantaSede antes examinado
no se requiere la acreditacin. El tratamiento, por tanto, es diferente. Se
llega a tal solucin, probablemente, por la dificultad que entraaba la
integracin en una misma estructura pacticia, o incluso en una misma
entidad negociadora, de religiones bien distintas (en el caso de las
Entidades Evanglicas es patente) en suconformacin y normativa.
En el mbito objetivo, los tres artculos protegen la confidencialidad
respecto de los hechos que les hayan sido revelados en el ejercicio de
funciones de culto o asistencia religiosa. No hay una limitacinrelativa a
un determinado acto, sino al tipo de relacin que se establezca: que esta
tenga uncontenidoounmatiz religiosopreponderante, acompaadopor el
carcter confidencial. El mbito formal de proteccin queda vagamente
definido por el trmino declarar. No creo que sea una referencia
exclusiva a la declaracin testifical, sino que puede entenderse
comprendida toda manifestacino explicacin requerida por la autoridad.
2.2.2. Legislacinunilateral
En el Derecho procesal penal, es el artculo 417 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal el que regula la proteccin de los ministros de
cultoenla pruebadetestigos, estableciendouna exencinsinobligacinde
silencio. Noparece necesarioinsistir sobreel mbitoobjetivode aplicacin
del precepto, ya que se reiteran los trminos explicados anteriormente
respecto de la legislacin pacticia. S que merece una cierta atencin
particular la extensin subjetiva, en un doble orden: por una parte, la
mencindelos ministros de cultodisidentes; por otra, la mencindelos
eclesisticos. Respecto de los denominados ministros de culto
disidentes, es preciso tener en cuenta que la confesionalidad de la poca
en que nace nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal exiga un deslinde y
un realce de la religin oficial. El trmino disidentes debe interpretarse
integrndolo con el artculo 11 de la Constitucin de 1876 como
religiones distintas de la catlica, no slo las religiones cristianas. En el
actual rgimen, la extensin de la proteccin puede considerarse absoluta, e
inclusomsventajosa que aquella previstapor losAcuerdosde 1992. stos
establecen, como ya se ha visto, unconcepto legal deministro de culto. Y,
sin embargo, deben ser estos Acuerdos los que determinen, para las tres
confesiones minoritarias, quines son ministros a todos los efectos
btcajh
101
legales. Con lo cual se produce la siguiente paradoja: el concepto de
ministro religioso para los clrigos catlicos, viene determinado por el
Derecho cannico; el concepto para los ministros religiosos de las
confesionesygruposque tienenfirmadosAcuerdos, viene determinadopor
el Estadoa partir del conceptode cadaconfesinygrupo; yel conceptode
ministro de culto para los grupos religiosos sin Acuerdo no tiene una
definicinlegal especfica, locual nosremite a tal vez a la apreciacinque
el juez pueda realizar de dicho concepto, a partir de lo que el propio
ministrode culto explique o exponga.
En el Derecho procesal civil, el artculo 361 de la Ley de Enjuiciamiento
civil considerara idneo al ministro de culto designado para ser testigo.
Por su parte, el artculo 591 establece un deber de colaboracin de
personas, sin ms limitaciones que los que imponen el respeto a los
derechos fundamentales o a los lmites que, para casos determinados,
expresamente imponganlas leyes. Y es de especfica aplicacinal secreto
ministerial el artculo 371 de la Ley de Enjuiciamiento civil . Conforme a
este artculo, para que un sujeto pueda ser liberado del deber de testificar,
se exige sumanifestacinrazonada ante el tribunal, y ste, considerandoel
fundamento de la negativa a declarar, resolver mediante providencia lo
que proceda enDerecho, quedandoconstancia enacta, si el testigoquedara
librado de responder, de esta circunstancia. Como puede comprobarse, el
artculo 371no menciona para nada ni a ministros de culto, ni a abogados
ni a mdicos, ni a periodistas. Cualquier motivo de conciencia, si es
apreciadopor el tribunal, podra liberar del testimonio. Enconsecuencia, se
resuelve la cuestin mediante una comprobacin ad casum, beneficiosa
en teora, porque otorga la exencin solo a quienes realmente vienen
exigidos a guardar secreto por razn de exigencia disciplinar, normativa,
etc. del propiogrupo, Iglesia oconfesinreligiosa. Peronoesmenoscierto
que podra prestarse a abusos por desconocimiento de las exigencias
confesionales, o por considerar que el valor de un inters pblico (el
testimonio) es siempre superior al valor del secreto ministerial.
La conducta de revelacin de secretos por parte del ministro religioso
podra encontrarse comprendida en el artculo 199.1 del Cdigo penal
espaol. Por su parte, el artculo 197 tipifica la revelacin del secreto
ministerial realizada por un tercero ajeno que interceptara la conversacin
confidencial entre el ministro de culto y el fiel, introducindose adems
agravamientos de la pena cuando concurran algunas circunstancias
concretas, comoel finde lucrooel contenidode la interceptacin(datosde
carcter personal querevelenla ideologa, religin, creencias, salud, origen
racial o vida sexual).
btcajh
102
2.3. Rgimen laboral y Seguridad social
Las labores que realizan los ministros de culto en el seno de su propia
confesinno quedansometidas por s mismas al Derecho laboral del pas,
sinoa lasnormas propias de la confesinogruporeligiosode que se trate.
Por tanto, la relacin de prestacin de servicios forma parte de la
autonoma organizativa de lasconfesiones religiosas: el Derechodel Estado
la considera una relacin (jurdica) religiosa, no una relacin jurdica
laboral. Estonoesobstculopara que, si ungruporeligiosoas loestimara
oportuno, la relacin (jurdica) religiosa se sometiera al Derecho laboral del
Estado. Pero, ens misma considerada, esa relacinnoesde suyolaboral,
porque aun cuando aparentemente pueda reunir las notas de esa relacin
(subordinacin, remuneracin, prestacin) no pretende el intercambiode un
serviciopor unsalario, una relacineconmica productiva, sinoprestar una
ayuda o servicio espiritual a miembros del grupo haciendo realidad la
misinu objetivoque se propone el grupo religioso.
Enel caso particular de los religiosos de la Iglesia catlica (canon607del
Cdigo deDerecho Cannico), sucedealgo semejante a lo sealado en el
prrafo anterior. La relacin de los religiosos con la institucin a la que
pertenecen surge de la denominada profesin religiosa (canon 654 del
Cdigo de Derecho Cannico), no de la celebracin de un contrato de
trabajo ni de una relacin implcita de trabajo. El instituto religioso no es
una organizacin empresarial.
Ahora bien: el trabajo (la enseanza, la asistencia religiosa, por ejemplo)
que realicen los ministros de culto o los religiosos al servicio de una
estructura con dimensin jurdica civil, puede ser perfectamente una
relacinlaboral: habr que examinar cada caso concreto.
El Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social de 1974 no
estableci ningn Rgimen Especial para los ministros de culto. Sin
embargo, incluy dentro del Rgimen General de Seguridad Social a los
trabajadores por cuenta ajena y asimilados (artculo 7.1.a ), extendiendo
este rgimena cualquiera otraspersonasque enlosucesivo, y por raznde
su actividad, fueran objeto, por Decreto a propuesta del Ministro de
Trabajo, de esta asimilacin(artculo61.h). Esta posibilidadde ampliacin
del mbitode laSeguridadSocial a otraspersonaspermitila extensinde
la proteccin social a los ministros de culto. En efecto, haciendouso de esta
facultad, el legislador elabor el Real Decreto 2398/1977, de 27de agosto
(modificado por el Real Decreto 1613/2007, de 7de diciembre) por el que
se incluy a los clrigos diocesanos de la Iglesia catlicay a los ministros
de lasdemsconfesionesinscritas, enel mbitode aplicacindel Rgimen
btcajh
103
General de la Seguridad Social. La derogacin del Texto Refundido de
1974por la nueva Ley General de la SeguridadSocial, aprobada mediante
Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, no ha supuesto
modificacin sustancial alguna en el rgimen social que afecta a los
ministros de culto. Los clrigos diocesanos de la Iglesia catlica y los
ministros de las dems confesiones se sometern y beneficiarn del
Rgimen General de la Seguridad Social, como si tratara de trabajadores
por cuenta ajena. A losministrosde cultolescorresponde la satisfaccinde
lascuotasdebidasal trabajador yla confesinesla encargada deasumir las
obligaciones propias del empresario. No obstante, para los clrigos
diocesanos catlicos se excluyen de la accin protectora la incapacidad
laboral transitoria, la invalidez provisional, el subsidio por recuperacin
profesional, la proteccin a la familia y el desempleo, al tiempo que las
contingencias de enfermedad y accidente son consideradas, en todo caso,
como enfermedad comn y accidente no laboral. Tendrn, sin embargo,
derecho a una pensin de jubilacin cuya cuanta estar en funcin de la
base reguladora y el perodo de cotizacin.
Los ministros de culto de la Federacin de Entidades Religiosas
Evanglicas de Espaatambinsonobjeto deuna serie de limitaciones en
la accinprotectora de la SeguridadSocial. Susituacinha sido precisada
por el Real Decreto369/1999, de 5 de marzo, que ha venido a desarrollar lo
dispuesto tanto en el mencionado Real Decreto 2398/1977, como en el
artculo 5 del Acuerdo firmado con el Estado espaol en 1992. Aunque
segneste Real Decreto, estnasimiladosa trabajadorespor cuenta ajena a
efectosde suinclusinenel RgimenGeneral de SeguridadSocial yse les
reconoce la mayora de las prestaciones previstas en este Rgimen,
quedando excluidos de la proteccin por desempleo. Las contingencias de
enfermedad y accidente, al igual que sucede con los catlicos, se
considerarn, entodo caso, como comny no laboral, respectivamente. El
Rgimen de Seguridad Social de los ministros de culto evanglicos fue
objetodeladecisindel Tribunal Europeode DerechoHumanosenel caso
Manzanas-Martncontra Espaa, de 3de abril de 2012, enel que se apreci
trato discriminatorio de dichos ministros de culto en relacin con la
normativa aplicada a los ministrosde culto catlicos.
Los ministros de culto de la ComisinIslmica de Espaa cuentan, por su
parte, con un desarrollo reglamentario especfico en virtud del Real Decreto
176/2006, de 10 de febrero. Tambin existe desarrollo reglamentario
especfico para los ministros de culto de la Iglesia ortodoxa rusa del
Patriarcado de MoscenEspaa (Real Decreto 822/2005, de 8de julio de
2005) y para los miembros de la Ordenreligiosa de losTestigos de J ehov
en Espaa (Real Decreto1614/2007, de 7 de diciembre de2007).
btcajh
104
2.4. Un residuo histrico: la incapacidad sucesoria
El artculo 752 del Cdigo Civil espaol establece una curiosa regla en
virtudde la cual serannulas las disposiciones testamentarias que haga el
testador durante sultima enfermedad a favor del sacerdote que en ella le
hubiese confesado, de losparientesdel mismodentro del cuartogrado, ode
su iglesia, cabildo, comunidad o instituto. La doctrina y jurisprudencia
entienden que la razn de este precepto es impedir las sugestiones que
puede realizar el confesor enel nimodel testador, restndole libertadenel
momento de disponer sus bienes, en una situacin en la que el testador es
especialmente vulnerable. Segn la doctrina que ha estudiado el tema en
profundidad
3
, el artculo 752 del Cdigo Civil responde a un contexto
social y jurdico distinto del actual. En efecto, dicho precepto hoy en da
vulnera la laicidaddel Estado (hace derivar consecuencias negativas por el
hecho de pertenecer a una confesin religiosa, restringe la capacidad de
obrar en razn de las creencias y genera una sancin civil de un acto
religioso como es la confesin). Tambinvulnera el principio de igualdad,
singularizandosinjustificacinclara al sacerdote catlicorespectode otros
ministros de culto.
Enconsecuencia, las propuestas doctrinales enrelacinconel artculo752
del Cdigo Civil apuntan a dos posibles modificaciones. O bien la
extensinde la sancincivil a ministros de cultode todas las religiones en
una situacinanlogaa la descrita enel preceptoya todaslaspersonasque
por razones especiales (amistad, confianza, profesin) podraninfluir enla
voluntad del testador en trance de muerte. O bien suprimir el artculo 752
remitiendo los problemas de fondo a los que atiende este precepto, al
derecho comnenlamateria, representado por los artculos 673y 756del
Cdigo Civil.
2.5. Otras cuestiones: el deber del jurado, inscripcin de matrimonio
La participacin en el jurado popular es un derecho-deber cvico en el
Derecho espaol. El Captulo II Seccin2de la Ley Orgnica 5/1995, de
22 de mayo, regula los requisitos, incapacidades, incompatibilidades,
prohibiciones y excusas para ser miembro del jurado. La Ley no previ
comocausa de excusa losmotivosreligiosos. Perolociertoesqueel canon
285 3 del Cdigo de Derecho cannico prohbe a los clrigos catlicos
aceptar aquelloscargospblicos que llevanconsigouna participacinenel

3
D. TIRAPU MARTNEZ; J . M. VZQUEZ GARCA-PEUELA, La incapacidad sucesoria del confesor en el
artculo 752 del Cdigo civil, Comares, Granada, 1996.
btcajh
105
ejercicio de la potestad civil. Por tanto, tenemos aqu un conflicto de
deberes procedentes de dos ordenamientos jurdicos distintos (el Derecho
estatal espaol yel Derecho cannico) queincidenenla misma persona (el
clrigo catlico espaol) y que reviste la forma de una objecin de
conciencia. La solucin de este conflicto apunta a dos posibles
direcciones
4
: o bien reconducir la negativa del sacerdote a la excusa general
del artculo 12.7 de la Ley del J urado, o bien reformar la ley para que
recoja la objecin deconciencia deforma explcitacomo causa de excusa
legtima.
En el Derecho de los pases de Occidente, los ministros de culto tienen
algunas funcionesrelevantespara el Derechoestatal. Normalmente, una de
esas funciones tiene que ver con la eficacia civil del matrimonio religioso
de los fieles desu propia confesin. En el Derecho espaol, el prroco en
cuyo territorio se ha celebrado el matrimonio cannico, conforme al
Protocolo Final en relacin con el artculo VI del Acuerdo sobre asuntos
jurdicos de 1979, en el plazo de cinco das, transmitir al encargado del
registro Civil que corresponda el Acta de matrimonio cannico para su
oportuna inscripcin, enel supuesto de que sta no se haya efectuado ya a
instancia de las partes interesadas. Esa transmisinraramente se produce.
Y de suyo, el acta de matrimonio cannico no es un documento
administrativo propio del Derecho estatal. Sinembargo, a mi modo de ver
s constituye un acto jurdico estatal aquel que realizan los ministros de
culto de las confesiones religiosas que forman parte de las Federaciones
que firmaron Acuerdos de cooperacin en 1992, cuando extienden
diligencia expresiva de la celebracin del matrimonio que contendr los
requisitos necesarios para su inscripcin y las menciones de identidad de
los testigos y, al menos, conservanensuarchivo copia de la certificacin
diligenciada como acta de la celebracin, de acuerdo conlo sealado en
el artculo 7 de dos de los Acuerdos a los que se hace referencia. Nos
ocuparemos de esta cuestin en el Captulo 8.
3. Asistencia religiosa
Por asistencia religiosa se entiende la accindel Estadopara establecer la
infraestructura y las condiciones adecuadas para que puedan recibir
asistencia espiritual directa de sus respectivas confesiones los ciudadanos
que tiene disminuidas las posibilidades de recibirla por encontrarse en
situacin caracterizada por un rgimen de especial sujecin. Se suele
distinguir entre asistencia religiosa propia e impropia, segn exista o no

4
J . MARTNEZ-TORRN, Las objeciones de conciencia de los catlicos, Revista General de Derecho
Cannico y Derecho Eclesistico del Estado, 9, 2005, pp. 2327.
btcajh
106
verdadera situacin de especial sujecin
5
. Las situaciones de especial
sujecin son aquellas en las que se encuentran los individuos sometidos a
una potestadadministrativa de autoorganizacinms intensa de lo normal,
como funcionarios, militares, reclusos, escolares o concesionarios de
servicios pblicos
6
. En estos casos, al verse reducida la libertad de
circulacin de los ciudadanos, se presenta un obstculo o una
incompatibilidad en el ejercicio de un derecho fundamental, en este caso,
de la libertad religiosa.
En el plano terminolgico tambin se suele distinguir entre asistencia
religiosa (definida anteriormente) y la asistencia espiritual (quedesigna la
ayuda o el asesoramiento religiosos que facilita la confesin a sus
miembros). La asistencia espiritual forma parte del contenido del derecho
de libertad religiosa (artculo 2.1 b de la Ley Orgnica de Libertad
Religiosa: Practicar los actos de culto y recibir asistencia religiosa de su
propia confesin; conmemorar sus festividades, celebrar sus ritos
matrimoniales; recibir sepultura digna, sin discriminacin por motivos
religiosos, ynoser obligadoa practicar actosde cultooa recibir asistencia
religiosa contraria a sus convicciones personales), y el Estado se
compromete no solamente a remover los obstculos que impiden o
dificultan el ejercicio de la libertad religiosa, sino tambin a adoptar las
medidas necesarias para facilitar la asistencia espiritual en los
establecimientos pblicos militares, hospitalarios, asistenciales,
penitenciariosy otrosbajosudependencia (artculo2.3de la Ley Orgnica
de LibertadReligiosa: Para la aplicacinreal yefectiva de estosderechos,
los poderes pblicos adoptarn las medidas necesarias para facilitar la
asistencia religiosa en los establecimientos pblicos, militares,
hospitalarios, asistenciales, penitenciarios y otros bajo su dependencia, as
como la formacin religiosa en centros docentes pblicos). El Estado no
presta asistencia espiritual, que es la labor propia de las confesiones a
travs de la organizacinde susactividades: los poderespblicosse limitan
a aportar los recursosde apoyoque seannecesariospara quelosinternos en
centros pblicos puedan superar las limitaciones y dificultades para
relacionarse con susministros o lderes religiosos y asistir a actosde culto.
3.1. Modelos de asistencia religiosa
El modo de llevar a cabo estaaportacin de recursos deapoyo por parte

5
M. LPEZALARCN, Asistencia religiosa, enJ avier Ferrer Ortiz (ed.) Derecho eclesistico del Estado
espaol, 6
a
ed, EUNSA, Pamplona, 2007, pp. 249250.
6
F. J . BASTIDA FREIJ EDO Y OTROS, Teora general de los derechos fundamentales en la Constitucin
espaola de 1978, Tecnos, Madrid, 2004, p. 96.
btcajh
107
del Estadopuede verificarse dediversosmodos, que ponen de manifiestoel
grado de independencia o de vinculacin entre un Estado y uno o varios
grupos religiosos o confesiones. Se distingue, en consecuencia, diversos
modelos de asistencia religiosa, fundamentalmente
7
:
1) El modelo de integracin, en el que los servicios de asistenciareli-
giosa se constituyenenservicios pblicosde infraestructura y apoyo
a la prestacin de asistencia espiritual por ministros de las respecti-
vas confesiones. En el modelo ms integrador se establece cuerpos
de capellanes con carcter de funcionariospblicos.
2) El modelo de concertacin supone el establecimientodeunconvenio
entre la institucin pblica correspondiente (establecimiento militar,
sanitario, etc.) y la confesinreligiosa acerca de la aportacinde re-
cursos humanos y materiales por una y otra parte, instituyndose un
organismo autnomo de seguimiento con participacin de represen-
tantes de ambas. Esteconcierto puede tener sufuente de legitimacin
legal en unAcuerdoo en una norma estatal unilateral previa.
3) El modelo de libre acceso supone la entrada de ministros religiosos
al interior del centropara prestar asistencia espiritual, establecindo-
se las condiciones que aseguren el buen orden y respeto al rgimen
interior, bien mediante convenio, bien unilateralmente. Las relacio-
nesdel centroconlos ministrosreligiososse reducirna la autoriza-
cinpara el libre accesoconprestacindeserviciosde benevolencia
o mediante contrato retribuido de naturaleza administrativa, civil o
laboral.
4) El modelode libre salida de losinternosprev que puedansatisfacer
sus obligaciones o necesidades de orden religioso fuera del estable-
cimiento. No siempre podr afirmarse, como es natural, que sea ne-
cesario un rgimen de asistencia religiosa si los internos pueden ser
autorizados a salir del centro cuando lo soliciten, o sinnecesidadde
autorizacin, endeterminadashorasocircunstancias. Consideroque,
salvoque existan permisosespecialesparala libre salida por motivos
de asistencia espiritual, el modelo de libre salida noforma parte en
realidadde la asistencia religiosa.
Los posibles modelos aplicables en abstracto a un determinado pas no
dependen exclusivamente de la definicin del rgimen de relaciones
Iglesia-Estado, sino tambinde la tradicinhistrica, de las caractersticas
del centro pblico al que se pretende aplicar la asistencia religiosa, del
pluralismo religiosopropiodel pas o la regin, etc.

7
M. LPEZALARCN, Asistencia religiosa, cit., pp. 252255.
btcajh
108
En el Derecho espaol ha predominado el modelo de integracin en la
asistencia religiosa a los fieles de la Iglesia catlica, subsistiendo todava
concarcter transitorio. Va siendoprogresivalainstauracindeunmodelo
de concertacin para la asistencia religiosa hospitalaria y para la que se
presta en centros penitenciarios. Para miembros de otras confesiones
distintas de la Iglesiacatlica, se ha establecido el modelo de libre acceso
enlosAcuerdosde 1992. Salvolasnormasgenricasde la LeyOrgnica de
Libertad Religiosa, no se prev nada especial para las los miembros de
otras confesiones.
3.2. Asistencia religiosa en las Fuerzas Armadas
Hasta 1978, el Estado espaol slo se preocup de regular la asistencia
religiosa de los catlicos en las Fuerzas Armadas. En consecuencia, el
artculo1del Acuerdoconla Santa Sede de 1979sobre asistencia religiosa
a las Fuerzas Armadas establece que la Asistencia religiosa se seguir
prestando por medio del Vicariato General Castrense. Dentro de la
estructura del Derechocannico, este vicariatoesuna jurisdiccincannica
de tipopersonal (regulada por la Constitucinapostlica Spirituali militum
curae de 1986), un ordinariato militar con competencia cumulativa conla
territorial de los obispos y prrocos de la Iglesia catlica.
Con lavigenciade laConstitucin de 1978, tericamente, decay tanto la
vinculacin funcionarial como algunos cometidos asignados al clero
castrense, pues disentan de los valores y principios constitucionales. La
temprana Sentenciadel Tribunal Constitucional 24/1982, de13de mayode
1982 no declaraba inconstitucional la asistencia religiosa de los catlicos
en las Fuerzas Armadas, si bien arrojaba una cierta duda acerca de la
integracin orgnica de los capellanes castrenses dentro del ejrcito (con
tratamientosimilar al de otroscuerposyescalasmilitares). Sinembargo, la
reciente Orden Ministerial 84/2011, de 18 de noviembre, por la que se
desarrolla parcialmente, en materia de rgimen de personal, el captulo II
del Real Decreto 1145/1990, de 7 de septiembre viene a confirmar dicha
integracin; algo difcil de entender fuerade la vida militar y que incluso
resulta chocante, habida cuenta de que el principio de laicidad veda
cualquier tipo de confusin entre fines religiosos y estatales. Como
sabemosya por el Captulo4, enel Ministeriode Defensa existe el servicio
de asistencia religiosapara losmiembrosde lasconfesionesreligiosas. Los
medios materiales y personales necesarios para el cumplimiento de sus
funciones son facilitados por el Secretario de Estado de Administracin
militar.
btcajh
109
La asistencia religiosa segnlosAcuerdosconlasminorasde 1992noge-
nera relacin de servicios con los poderes pblicos, sino de simple autori-
zacin de los respectivos mandos militares. Cabra esperar quelas confe-
siones firmantes de losAcuerdos de 1992 pudieran integrarse en el futuro
en el Servicio de asistencia religiosa a las FuerzasArmadas.
Actualmente, la asistencia religiosa por parte de ministros de cultode con-
fesionessinAcuerdose presta al margendel serviciode asistencia religiosa
a las FuerzasArmadas, bajo las siguientes reglas genricas: solo sepuede
exigir legalmente la prestacin de servicios religiosos de confesiones le-
galmente reconocidas (registradas), los ministros de culto que presten di-
chos servicios debern estar autorizados por la propia confesin, y podrn
prestar servicios religiosos encondiciones anlogas conlas que se estable-
cenlegalmente para los catlicos.
3.3. Asistencia religiosa en Instituciones Penitenciarias
La normativa bsica est representada por el Real Decreto 190/1996, de 9
de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario, en su
artculo 230. En general, el Reglamento traslada a los Acuerdos de
cooperacin el rgimen de asistencia religiosa.
La asistencia religiosa a los catlicos se rige especficamente por el
Acuerdo sobre Asuntos J urdicos de 3 de enero de 1979, artculo IV. En
desarrollo de su normativa especfica sobre este tema, se ha realizado un
Acuerdo sobre asistencia religiosa catlica en establecimientos
penitenciarios, de fecha 20de mayode 1993, entre el Ministeriode J usticia
y el Presidente de la Conferencia episcopal (publicado oficialmente
mediante Orden de 24 de noviembre de1993, del Ministerio de J usticia).
Conforme a este acuerdo, se abandona el modelo de integracin y se pasa
al modelo de concertacin. En este modelo, la asistencia religiosa es
prestada por sacerdotesnombradospor el Ordinariodel lugar yautorizados
formalmente por la DireccinGeneral de InstitucionesPenitenciarias. Cabe
la posibilidad de que un interno solicite, ocasionalmente, la asistencia de un
sacerdote concretoyeneste casonodebe ser impedido, una vez acreditado
y autorizado. Conforme al Acuerdo de 1993, corresponde a la Direccin
General de Instituciones Penitenciarias la cobertura econmica de las
prestacionesde asistencia religiosa catlica.
Respecto de la asistencia religiosa a internos de otras confesiones
religiosas, es preciso distinguir la asistencia religiosa a internos
btcajh
110
pertenecientes a confesiones con Acuerdo de cooperacin, a internos
pertenecientes a confesiones registradas, e internos pertenecientes a
confesiones no registradas. Respecto de los primeros, los Acuerdos
establecen el modelo de libertad de acceso, sin limitacin de horario, de
ministros religiosos designados por las respectivas iglesias y confesiones,
con la conformidad de la Federacin y debidamente autorizados por los
establecimientos correspondientes. La previsin de los Acuerdos de 1992
se desarroll posteriormente mediante el Real Decreto 710/2006, de 9 de
junio, sobre asistencia religiosa penitenciaria. Con este Real Decreto se
establece un rgimen de autorizacin de acceso de duracin anual y sin
retribucindirecta. DichoReal decretose ve completadoconlaInstruccin
6/2007, de 21 de febrero, de la Direccin General de Instituciones
Penitenciarias sobre Asistencia Religiosa en Centros Penitenciarios, en la
que se incorpora al rgimen de autorizacin de acceso a las confesiones
religiosas registradas que no se encuentran comprendidas en las
federaciones que firmaronAcuerdos de cooperacin en1992.
La Comisinislmica deEspaa firm24de octubrede 2007unConvenio
de colaboracin con el Estado para la financiacin de los gastos que
ocasione el desarrollo de la asistencia religiosa en establecimientos
penitenciarios de competencia estatal. Bajo condiciones de un nmero
mnimo de internos solicitantes de asistencia religiosaenunmismo centro
penitenciario, el Estado se compromete a sufragar los gastos, que no
percibe el ministrodecultomusulmn, sinola propia Comisinislmica de
Espaa. El Convenio se ha ido renovando anualmente, al menos hasta el
ao 2010.
Nada especfico se prescribe respecto de laasistencia a miembros de otros
grupos religiosos; el derecho de asistencia religiosa les viene reconocido
por el artculo 2.1.b) de la Ley Orgnica de LibertadReligiosa, por lo que
el Estado debe procurar los medios para que ese derecho sea real y
efectivo: formulada la peticin por el interno a la direccin, sta debe
proveer para que, al menos, pueda comunicar con el ministro de su
confesinenlostrminosdel artculo49.5del ReglamentoPenitenciarioy,
en cuanto a la celebracin de ritos, habr de tenerse en cuenta las
limitaciones establecidas por el artculo 230.3. (disponibilidades
presupuestarias, la seguridad y vida del centro y los derechos
fundamentales de losrestantes internos).
btcajh
111
3.4. Asistencia religiosa en centros hospitalarios
La asistencia religiosa en hospitales est justificada no solo por la
situacinconstrictivaenla que se encuentranlospacientesinternados, sino
porque los denominados sentimientos religiosos se agudizan en los
trances de enfermedad, dolor y muerte
8
. Tambinrigeaqu la dualidadde
modelos asistenciales que caracteriza al sistema espaol de asistencia
religiosa. Conunpequeo matiz: lo que seseala a continuacinrigepara
los centros pblicos. Para los centros privados no hay un modelo
expresamente previstoni sonmencionadospor la LeyOrgnica de Libertad
Religiosa, aunque el artculo 4 del Acuerdo de 1979 no restrinja la
asistencia religiosa a los centros pblicos, lo que supone que aunque el
Estado no tiene por qu establecer medidas directas, s podra tener en
cuenta la asistencia religiosa al realizar conciertos y convenios para la
prestacin de servicios sanitariospor centrosprivados.
La asistencia religiosa catlica parte del programa pacticio previsto por el
artculo 4del Acuerdo sobre Asuntos J urdicos de 1979. De ah arranca el
Acuerdo sobre asistencia religiosa catlica en los centros hospitalarios
(publicado mediante Ordende 20de diciembre de 1985) firmado el 24de
julio de 1985por el Presidente de la Conferencia episcopal espaola y por
los Ministros de J usticia y de Sanidad y Consumo. Este Acuerdo-marco
est abiertoa nuevospactosyya cuenta conunConvenioentre el Insaludy
la Conferencia episcopal espaola de 23 de abril de 1986 y unas
Instrucciones para la aplicacin del Convenio de 1986 (no publicadas
oficialmente) de fecha 4de febrerode 1987. Se vansucediendoigualmente
convenios suscritos con Comunidades Autnomas, con Diputaciones
provinciales y conAyuntamientos. El Acuerdo-marco nos permite conocer
el mbitogeneral dentrodel que se mueve la asistencia religiosaencentros
hospitalarios. En efecto, conforme a dicho Acuerdo, en cada centro se
constituir un servicio de asistencia religiosa para atender a los pacientes
catlicos, a sus familiares y al personal del centro que lo solicite. El
servicio estar vinculado a la gerencia o direccin del centro hospitalario,
que proporcionar los locales y recursos necesarios. La financiacin se
encomienda al Estado. El servicio es prestado por capellanes o personas
idneasque sern designadaspor el Ordinariodel lugar, correspondiendoel
nombramiento a la institucin titular del centro hospitalario. La relacin
jurdica de incorporacines, a eleccindel dentro hospitalario, el contrato
laboral oel convenioconel Ordinariodel lugar. El objetodel servicioesla
asistencia religiosa yla atencinpastoral (visita a losenfermos, celebracin
de los actos de culto, administracinde los sacramentos, asesoramiento en

8
Ibid., p. 265.
btcajh
112
cuestiones religiosas ymorales, etc).
La asistencia religiosa a pacientes de otros grupos religiosos, de
conformidad con losAcuerdos de cooperacin de 1992se ha adoptado un
modelo de libreacceso y sin limitacin de horario a dichos centros de los
ministros de culto que designen las iglesias y comunidades con la
conformidad de la respectiva Federacin, ministros que habrn de contar
con la debida autorizacinde los organismos administrativos competentes
9
.
3.5. Asistencia religiosa impropia
En concentraciones estables o de larga duracin de personas con cierta
homogeneidad entre ellas (emigrantes, turistas; eventos deportivos,
culturales, feriales, aeropuertos internacionales) seproducen situaciones de
demanda de asistencia espiritual. Las confesiones procuran atender estas
demandas consus ministros o dirigentes. Laasistenciareligiosaselimitara
acooperar conmediosadecuadoscomolocalesyotrosrecursosqueen
ocasionestendrnusointerconfesional.
Laasistenciareligiosaaemigrantes vienereguladapor un Decreto de3 de
mayo de 1962. Por su parte, laOrden de 22 de febrero de 1999 sobre normas
de funcionamiento y rgimen interior de los centros de internamiento de
extranjeros, estableceensuartculo32deformageneralel respetoala
libertadreligiosadelos internados (prescripcionesdietticas, celebracinde
ritosydasfestivos).
El modelo caracterstico deasistenciareligiosaimpropiaes el quesepresta
en los centros pblicos de enseanza, y se fundamenta en criterios de
oportunidad. El artculo2del Acuerdodel Estadoespaol conlaSantaSede
sobreenseanzay asuntos culturales de1979prevque, paralos nivelesde
enseanza no universitaria, las autoridades acadmicas correspondientes
permitirn que la jerarqua eclesistica establezca, en las condiciones
concretas que con ella se convenga, otras actividades complementarias de
formacin y asistencia religiosa. Respecto de la enseanza universitaria
impartidaenUniversidadesdetitularidadestatal, el artculo5deesemismo
Acuerdo garantizalaorganizacindecursos voluntarios y otras actividades
religiosas; cabe entender que esta posibilidad se reconduce a eventuales
convenios entre los representantes de la Iglesia catlica y las autoridades
acadmicas. Por suparte, losAcuerdosde1992nohacenningunareferencia

9
Est disponible una informacinmuy completa acercade distintosaspectosde la libertadreligiosa enel
mbito hospitalario enOBSERVATORIO DEL PLURALISMO RELIGIOSO EN ESPAA, Gua de gestin de la
diversidad religiosa en los centros hospitalarios, Madrid, 2011, fecha de consulta 29octubre 2012, en
http://www.observatorioreligion.es/upload/55/70/Guia_Hospitales.pdf.
btcajh
113
a la asistencia religiosa en los centros docentes, lo que no impide que,
conforme alanormageneral del artculo2.3delaLeyOrgnicadeLibertad
Religiosa, puedanser autorizadas las iglesias y confesiones paradesarrollar
actividadesasistencialesenpiedeigualdadconlaIglesiacatlica.
BIBLIOGRAFA
BASTIDA FREIJ EDO, F. J .; VILLAVERDE MENNDEZ, I.; REQUEJ O RODRGUEZ,
P.; PRESNO LINERA, M. A.; ALEZ CORRAL, B.; FERNNDEZ
SARASOLA, I., Teora general de los derechos fundamentales en la
Constitucin espaola de 1978, Tecnos, Madrid, 2004.
FUENMAYOR, A. DE, Derecho eclesistico del Estado espaol, Editorial
Comares, Granada, 2007.
GONZLEZ SNCHEZ, M., Los ministros de culto en el ordenamiento
jurdico espaol, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
Madrid, 2003.
LPEZ ALARCN, M., Asistencia religiosa, en J avier Ferrer Ortiz (ed.)
Derecho eclesistico del Estado espaol, 6
a
ed, EUNSA, Pamplona,
2007, pp. 249270.
MARTNEZ-TORRN, J ., Las objeciones de conciencia de los catlicos,
Revista General de Derecho Cannico y Derecho Eclesistico del
Estado, no. 9, 2005, p 35.
Observatorio del pluralismo religioso en Espaa, Gua de gestin de la
diversidad religiosa en los centros hospitalarios, Madrid, 2011,
fecha de consulta 29 octubre 2012, en
http://www.observatorioreligion.es/upload/55/70/Guia_Hospitales.pd
f.
TIRAPU MARTNEZ, D.; VZQUEZ GARCA-PEUELA, J . M., La incapacidad
sucesoria del confesor en el artculo 752 del Cdigo civil, Comares,
Granada, 1996.
btcajh
btcajh
115
CAPTULO 7. LAS OBJECIONES DE CONCIENCIA
1. Introduccin
Al comienzo de este manual, se sealaba que el Derecho presupone la
J usticia. Sin dejar de ser esto cierto, tambin lo es que el Derecho
presupone al ser humano, ser social, en la condicin actual; lo cual
significa que se cometeninjusticias, se incumple el Derechoyse quebranta
el orden social. El Derecho est llamado a restablecer un orden, gracias
tambin a la coercibilidadque respalda sueficacia.
Sin embargo, no todos los incumplimientos son iguales. A pesar del clima
de relativismo en el que estamos sumidos, diferenciamos entre
incumplimientos motivados por el egosmo, laavaricia, la ira, las pasiones
humanas en general, de aquellos otros incumplimientos paradjicamente
causadospor el amor a la justicia, la fidelidada unordennormativoque se
considera superior o, en definitiva, lo coherencia con un bien que se
presenta como imperativo a la propia conciencia.
La desobediencia al Derecho por motivos de conciencia es un marcador
identitario constante que identifica la civilizacin occidental. Desde la
Tragedia Antgona de Sfocles, pasando por el testimonio pico de los
hroesMacabeosenla Biblia oel del Apstol Pedro ante el Sanedrnjudo
en los primeros momentos del cristianismo (J uzgad vosotros si es justo
obedeceros a vosotros ms que a Dios, Hechos, 4:19), llegamos a la Edad
Moderna, enla que el LordCanciller de Inglaterra, el jurista ThomasMore,
fue condenado a muerte por negarse a acatar la Ley de Supremaca de
Enrique VIII; More afirma antes de morir: I die being the King's good
servant but God's first. A comienzos del siglo XIX, el escritor
norteamericano Henry David Thoreau se rebela contra el pago de
impuestos para sufragar guerras y escribe su Civil Disobedience. En el
siglo XX, Mohandas Gandhi, abogado de formacin britnica, logra la
independencia de la India de la manode laresistencia pasiva, empleandola
desobediencia a las normas del imperio britnico como muestra de la
incoherencia del sistema poltico-jurdico. En los Estados Unidos de
btcajh
116
Norteamrica, el reverendo Martin Luther King desafi las leyes y
costumbres segregacionistas, particularmente arraigadas en los estados del
Sur. Y no calificamos a estos personajes de la Historia como delincuentes;
ms bien, sus conductas despiertanennosotros la admiracino, al menos,
el respeto.
La objecin de conciencia es un subtipo de desobediencia al Derecho. Se
han interesado por ella diversas ramas jurdicas: el Derecho constitucional
(estudiando si la objecinde conciencia es underecho fundamental ono),
la Filosofa del Derecho (en el marco de las distintas patologas de
desobediencia al Derecho) y el Derecho eclesistico del Estado. La
multiplicacin de formasde objecin de conciencia vasiendo tanrelevante,
con caracteres ciertamente peculiares cada una, que la doctrina ha
entendido que debemoshablar de objeciones de conciencia, enplural
1
.
Ciertamente, en los ordenamientos jurdicos estatales se han reconocido
formas de objecin de conciencia religiosas derivadas de una
interpretacin particular dedeterminadasexigenciasmorales que novenan
taxativamente impuestas por la normativa religiosa
2
. Y ello, porque el
punto de referencia ltimo no es el ordenamiento jurdico religioso lo
cual presupondra una normativa uniforme y reconocible, cosa que no
suele suceder necesariamente, sinola libertad de conciencia individual.
Ahora bien: el carcter religiosode la objecinde conciencia tiene de suyo
ciertarelevancia jurdica. Hay tres razonespara entenderlo as.
En primer lugar, estadsticamente las objeciones de conciencia de mayor
diversificacin presentadas por gruposminoritarios son de origen religioso.
Ensegundolugar, noestampocoinfrecuente que losmecanismosjurdicos
formalesde losque se sirvenlosordenamientosjurdicospara aproximarse
a los problemas planteados por los objetores religiosos sean precisamente
las configuraciones legales y/o constitucionales de la libertadreligiosa. En
ltimo lugar, debe tenerse en cuenta que uno de los elementos a los que
habitualmente se atiende cara a la admisin jurdica de la objecin de
conciencia es la autenticidad o sinceridad del objetor. Pues bien:
precisamente enla objecinde concienciade raz religiosa, el legislador o
el juez pueden identificar objetivamente una prueba de sinceridad de los
motivos del objetor atravs de los contenidos rituales y axiolgicos de la

1
R. NAVARRO-VALLS; J . MARTNEZ-TORRN, Conflictos entre conciencia y ley: las objeciones de
conciencia, Iustel, Madrid, 2011, p. 29.
2
Thomas v. Review Board of Indiana Employment Sec. Division, 450U.S. 707(1981), sobre fabricacin
de material blico; Frazee v. Employment Security Department, 489 U.S. 829 (1989), sobre la
objecindeconciencia al calendario laboral por partedeunobjetor no perteneciente a una confesin
religiosa definida.
btcajh
117
religin alaque el objetor pertenece
3
, siempre y cuando tales motivos se
presenten como un deber moral ineludible
4
.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta quecuando Occidente ha avanzado
en cotas de mayor libertad, y tambin de relativismo, la objecin de
conciencia ha cobradouna importancia particular. LaModernidadsecular,
que es esencialmentepluralista, est necesitadadeunmnimo fundamento
para conseguir unmximoconsenso
5
. As, por ejemplo, todos estamosde
acuerdo en que el derecho a la vida es esencial en un pas democrtico,
pero difcilmente conseguimos ir ms all: aborto, eutanasia, lesiones
consentidas, etc. se plantean como excepciones al derecho a la vida, e
incluso se afirma que son cuestiones de la conciencia de cada uno.
Cuando sobre temas fundamentales no es posible llegar a un acuerdo
(sobre todo, desde el momento en que los motivos religiosos se excluyen
del debate pblicopor considerarse irracionales), entonces parece que el
ltimo recurso es reconducir los reductos de una conciencia religiosa a la
excepcinrepresentada por la objecinde conciencia
6
. De ah que negar el
reconocimiento de laobjecinde conciencia termine siendo el peor de los
sntomas de una democracia totalitaria.
2. Concepto y elementos
Sirva como definicin descriptiva de objecin de conciencia la siguiente:
comportamiento individual omisivo, basado en los motivos de conciencia y
contrario a la norma jurdica estatal. Esta definicin excluye posiciones
maximalistas (toda pretensin contraria a la ley motivada por razones
axiolgicas no meramente psicolgicas, de contenido primordialmente

3
J . MARTNEZ-TORRN, Las objeciones de conciencia en el Derecho internacional y comparado, en
Ignacio Snchez Gargallo (ed.) Objecin de conciencia y funcin pblica, ConsejoGeneral del Poder
J udicial, Madrid, 2007, p. 115; M. W. MCCONNELL, The Origins and Historical Understanding of
Free Exercise of Religion, Harvard Law Review, vol. 103, 1990, pp. 14721473; M. WALZER,
Tratado sobre la tolerancia, Paids, Barcelona; BuenosAires; Mxico, 1998, p. 81.
4
(...) la vertiente prctica de las libertades de pensamiento y religiosa no se limita ni mucho menos al
campo moral. Hay muchas actividades religiosas y seculares amparadas por dichas libertades que no
rozan el campo del deber moral, que no son el cumplimiento de un deber moral. Por ejemplo, un
congreso de filsofos. Otro ms significativo: hacer la procesindel Corpus o la romeradel Rocoo
las procesiones de Semana Santa son tradiciones amparadas por la libertad religiosa en tanto no
traspasen los lmites de sta; pero son cultos supererogatorios que no dependen directamente de un
deber moral. Impedir injustamente a alguien que asista a esos actos, cuando su devocin se lo
demanda, es unatentado a sulibertadreligiosa, pero como no rozaningndeber moral como sera
asistir a la misa dominical, no se atenta contra su conciencia. Como sea, pues, que la vertiente
prctica de las libertades de referencia esmuchoms ampliaque la moralidad, ya se ve que confundir
la praxis aneja a esas libertades conla conciencia es unerror. J . HERVADA, Los Eclesiasticistas ante
un espectador, Eunsa, Pamplona, 1993, pp. 217218.
5
M. RHONHEIMER, Cristianismo y laicidad: historia y actualidad de una relacin compleja, Rialp,
Madrid, 2009, p. 192.
6
R. TRIGG, Religion in Public Life: Must Faith be Privatized?, OxfordUniversityPress, 2007, pp. 6869.
btcajh
118
religioso oideolgico) yminimalistas (objecin de conciencia es sloloque
el ordenamiento jurdico reconoce como tal, estableciendo un rgimen de
cumplimientoalternativodel deber normativamenteimpuesto).
Enladefinicinpropuestapodemosencontrar susprincipaleselementos.
2.1. Comportamiento individual omisivo
La objecin de conciencia no es el reconocimiento por parte del
ordenamiento jurdico deunmodo alternativo decumplimiento deundeber
normativo. Para el objetor, es importante que se llegue a producir ese
reconocimiento, pero las objeciones de conciencia no estn limitadas a
aquellos comportamientos admitidos o eximidos por el Derecho de un
Estado. El conceptodeobjecindeconcienciano es unaformadeexencin
del cumplimiento delanormajurdica, sino unaformadedesobedienciaal
Derechoconpretensionesdelegitimidad.
La objecin de conciencia es un comportamiento del individuo, pues la
conciencia como juicio prctico de actuacin pertenece al individuo
singular, noaunaasociacinocolectivo.
La objecin de conciencia se restringe normalmente a comportamientos
omisivos, pocofrecuentes, debajapeligrosidadsocial. Distinguimos atravs
de esta caracterstica la objecin de conciencia de otras figuras de
desobedienciaal Derecho
7
: a) laresistencia, entendidacomodesobedienciaal
Derechoconfinalidadpoltica, oposicincolectivadealgunos sectoresdela
sociedadcontragobiernosilegtimos; b) el derecho de resistencia, esdecir, la
defensa del orden poltico-jurdico legtimamente establecido y que se
considera, por tanto, justo; c) desobediencia civil, que se define como
comportamiento activo, no violento o pacfico, dirigido alatransformacin
del ordenamiento jurdico; tambin se entiende por desobediencia civil los
actos ilegales, pblicos, no violentos y conscientes, realizados con la
intencin de frustrar leyes al menos una, programas o decisiones de
gobierno. La desobedienciacivil tiendeala desaparicin de la normajurdica
y es denaturalezapoltica; laobjecin deconcienciapresuponelanormay
slo pide una excepcin, es de carcter moral (no poltico), excepcional y
privado.

7
F. FLORES MENDOZA, La objecin de conciencia en Derecho penal, Comares, Granada, 2001, pp. 1028.
btcajh
119
2.2. Basado en los motivos de conciencia
Basado en el juicio individual acerca de la bondad o maldad de un acto
determinado a partir de un cdigo axiolgico o tico fundamentado en la
filosofa, unaideologaounacreenciareligiosa.
El individuo debe tener el convencimiento de que, al observar la conducta
que la norma le exige, se sigue un mal personal que atenta contra sus
profundas convicciones, contra su propia dignidad, contra instancias
superiores de obediencia, de forma que ve necesario seguir el juicio de la
conciencia antes que cumplir el de la norma, auncuando la norma dispare
el mecanismo represivo o le prive de un beneficio. El origende ese juicio
de conciencia es uncdigooimperativode rangosuperior a cualquier otra
instancia normativa.
Es frecuenteque por razones de economa normativa o de equiparacin
formal se regule bajo el mismo ttulo de objecin de conciencia la
libertad de conciencia y la libertad ideolgica; es decir, que a efectos
prcticos se equipara en ciertas formas de objecin de conciencia los
motivos religiosos y los filosficos
8
.
2.3. Contrario a la norma jurdica estatal
No solo directamente, es decir, contrario a lo que la norma exige, sino
tambin indirectamente: (i) contrario a lo que determina un contrato o una
relacinparticular, normativamenteprotegidos; (ii) omisinpor motivos de
concienciadelasactuacionesocomportamientos(cargasmodales) queexige
el Derechoparaobtener unresultadoventajosooundeterminadobeneficio.
2.4. Clases de objecin de conciencia
Dentro de la nocin, es preciso distinguir doctrinalmente varios tipos de
objecindeconcienciaengeneral:
- Objecin sobrevenida: aqullaquesemanifiestacon posterioridad al
comienzo de la relacin jurdica-base a la que se opone objecin de
conciencia.

8
J . HERVADA, Libertadde conciencia y error moral sobre una teraputica, Persona y Derecho, vol. 11,
1984, p. 35.
btcajh
120
- Objecin indirecta: lo es al comportamiento exigido como condicin
paralaobtencindeunbeneficio.
- Objecin absoluta: aquella que lo es a cualquier comportamiento
posibledentrodel deber normativaocontractualmenteexigido.
- Objecin selectiva: aquella que lo es slo a un tipo de
comportamientos posibles dentro del deber normativa o
contractualmenteexigido.
- Secundum legem: laquetieneregulacinlegal previa.
- Contra legem: laquecarecededicharegulacin.
3. Fundamento y tratamiento jurdico de la objecin de conciencia
Lainicial respuestadel ordenamiento jurdico estatal alaconductaomisiva
antijurdicaes lasancin. Sinembargo, es probablequeel ordenamiento no
activeel mecanismorepresivopor entender quelacalidaddelosmotivosdel
objetor, unidaprecisamenteal carcter del comportamiento (omisivo, hemos
dicho, yenconsecuenciadebajapeligrosidadsocial), autorizaunaexencina
laleygeneral.
Adems, es elemento comn a todas las objeciones de conciencia una
reclamacin o una pretensin fundada en la libertad de conciencia quese
ve limitada, de formaintencionada onointencionada, por una norma opor
una situacin amparada normativamente, de forma que se coloca al
individuo en una situacin merecedora de sancin o en una situacin de
clara desventaja respectode aquellosciudadanosque nopresentanobjecin
alguna al comportamiento requerido. Debe el Derecho del Estado, en
determinadas circunstancias, adaptarse, generar una acomodacin
jurdica, a favor de quienes rehsanpor motivos de conciencia cumplir un
deber legal?
9
La respuesta que se d a esa pregunta debe tener en cuenta las siguientes
consideraciones.
En primer lugar, al igual que se sealaba en relacin con la libertad
religiosa, es conveniente desterrar el prejuicio de que slo una legislacin
que se disea directamente en contra de la libertad de conciencia es
merecedora del reproche jurdicoy constitucional. Enefecto, las lesiones a
la libertaddeconciencia difcilmente pueden predecirse legislativamente en
toda suextensin, ya que la ley est pensada para la generalidad. Adems,
las leyes llamadas habitualmente neutrales no son tan neutrales, pues el

9
J . MACLURE; C. TAYLOR, Laicidad y libertad de conciencia, AlianzaEditorial, 2011, pp. 87131.
btcajh
121
legtimo fin secular no necesariamente garantiza en todo caso dicha
neutralidad
10
, sobre todo si atendemos a los efectos colaterales que la
normativa puede producir, yque el conceptode discriminacinindirecta,
tanimportante hoy enda, nos ha hecho descubrir, tambineneste campo,
efectos perjudicialesnoprevistos.
Unido a lo anterior, en segundo lugar, creo que untratamiento jurdico de la
objecin de conciencia no pasa siempre y necesariamente por establecer
cauces legislativos (clusulas de conciencia, reglas de excepcin al deber
normativo general, etc.) En el fondo, la proteccin de la objecin de
conciencia normalmente viene establecida por el texto constitucional de
muchos pases, donde se consagra el reconocimiento de la libertad de
conciencia. No obstante, enlos casos enlos que la objecindeconciencia
es estadsticamente numerosa, o su tratamiento exige tener en cuenta
factores que afectan a otros ciudadanos de formadiscriminatoria(pinsese
aqu especialmente en el caso de la exencin al servicio militar, que
colocara en una posicin de agravio comparativo a aquellos ciudadanos
que deben realizar el servicio militar, perdiendo ventajas econmicas,
laboralesoeducativas, frentea quienesse veneximidos), debe establecerse
el oportuno cauce regulativo, que por supuesto no estar exento de la
oportuna revisinconstitucional, ensucaso, a la luz del reconocimientode
la libertad de conciencia. Tambin parece fuera de duda que los
instrumentos normativos de carcter acordado o concordado resultan
eficaces con el fin de prevenir mediante clusulas de exencin o reglas
particulares, futuras formas de objecin de conciencia. sta es
precisamente la vocacin radical de los Acuerdos de cooperacin del
Estado espaol con las minoras religiosas, del ao 1992
11
. Por otro lado,
tambin ha sido un elemento constante en el contenido de losAcuerdos o
Concordatos firmados entre la Santa Sede y los Estados dotar de un
paraguas de proteccin a las objeciones de conciencia institucionales del
tipo del sigilo o secreto de confesin
12
, a las objeciones de conciencia
derivadas del calendariolaboral o, de forma especfica, alas objeciones de
conciencia relativas a la biotecnologa y a la prctica del aborto
13
.

10
J . MARTNEZ-TORRN, Lasobjeciones de conciencia enel Derechointernacional ycomparado, cit., p.
109.
11
Z. COMBALA SOLS, La necesidad de flexibilizacin del derecho y la objecin de conciencia en una
sociedadplural. (Contraste entre el sistema continental y el angloamericano), enMara J . Roca(ed.)
Opciones de Conciencia: Propuestas para una ley, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008 (Tirant
monografas), pp. 8388.
12
R. PALOMINO LOZANO, La proteccinjurdica del secreto ministerial a travs de los concordatos, en
Mara Blanco, Beatriz Castillo, J os A Fuentes, Miguel Snchez-Lasheras (eds.) Ius et Iura. Escritos
de Derecho eclesistico y de Derecho cannico en honor del Profesor Juan Forns, Comares.
Universidadde Navarra, Granada, 2010.
13
R. NAVARRO-VALLS; J . MARTNEZ-TORRN, Protecting Conscientious Objection as a Fundamental
Right. Considerations onthe Draft Agreements of the Slovak Republic withthe Catholic Churchand
with Other Registered Churches, en Michaela Moravckov, Ustav pre vztahy sttu a cirkv (eds.)
btcajh
122
En tercer lugar, parece tambin necesario subrayar que las objeciones de
conciencia no se encuentran limitadas a los motivos religiosos, si bien en
algunos casos los motivos religiosos seran los nicos concebibles en
relacin con la conducta que se rechaza
14
. La pertenencia a un colectivo
religioso, que defiende una determinada posicin moral negativa respecto
de la conducta exigida, como ya se seal anteriormente, no es sino un
indicio de la sinceridad del objetor, elemento de capital importancia para
determinar si realmente hay derecho a la exenciny para evitar unposible
fraude de ley.
Y encuartolugar, el elementoquiz msimportante enlasconsideraciones
que vengohaciendo. Si la objecinde conciencia no es sino manifestacin
de la libertadde conciencia, esdecir, de underechofundamental, lonormal
sera que estableciramos un tratamiento jurdico que tomara como punto
de partidael examen jurdico de la legitimidad de las restricciones de los
derechos fundamentales, entendidas stas como el establecimiento de
cualesquiera medidas, de carcter general o particular, que reducen el
mbitode aplicabilidaddel derecho
15
. Comoessabido, estasrestricciones
o lmites externos de los derechos fundamentales y libertades pblicas
quedan sometidos a unas reglas bsicas de contencin. Reglas, por lo
dems, que aparecen en ocasiones ya enunciadas en los propios textos
normativos, como es el caso del artculo 9.2 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos. A mayor abundancia, la jurisprudencia constitucional
de algunos pases europeos ha establecido unos criterios para establecer la
legitimidad de las limitaciones al derecho de libertad de conciencia. Lo
cual significa el examen judicial de la idoneidad de la restriccin para
alcanzar el propsito perseguido, de la necesidad de la limitacin, en el
sentido de que no puedan utilizarse medios menos gravosos o restrictivos
de la libertad para conseguir el logro propuesto; y finalmente, de la
proporcionalidadensentido estricto, que obliga a considerar jurdicamente
si la medida objeto de control no resulta excesiva para procurar el fin
perseguido.
4. Objecin de conciencia y deberes cvicos
Para algn sector doctrinal, ste es el campo propio de las objeciones de
conciencia, aqul donde encontramos en toda su crudeza un deber general

Vhrada vo svedom = Conscientious objection, Ustav pre vztahy sttua cirkv =Institute for State-
ChurchRelations, Bratislava, 2007, pp. 585591.
14
J . MARTNEZ-TORRN, Las objeciones de conciencia y los intereses generales del ordenamiento,
Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, vol. 79, 1991, p. 207.
15
L. M. DEZ-PICAZO, Sistema de derechos fundamentales, ThomsonCivitas, Madrid, 2003, p. 103.
btcajh
123
que afecta a todos los ciudadanos, que se contrapone a un deber de
conciencia que prescribe omitir ese deber general. Haciendo abstraccin
del modocomose presentanestosdeberesenel textoconstitucional y cul
es su configuracin formal en el ordenamiento jurdico
16
, veamos algunas
de lasobjeciones de conciencia ms comunes frente a losdeberes cvicos.
4.1. Objecin de conciencia militar
La doctrina estudia como primera la objecin de conciencia al servicio
militar. Larazndeestaprimacaradicaenqueestamodalidaddeobjecin
deconcienciasueleconceptuarsecomoel arquetipo. Enlamedidaenquelos
perfiles de una modalidad de objecin de conciencia no coincidan con los
tpicos delaobjecindeconcienciamilitar setiendeacalificarladeatpica.
Tal vez porque, histricamente, ha sido la primera en regularse
legislativamente, incluso constitucionalmente: es el casodel artculo30.2de
laConstitucinespaolade1978.
Sueledefinirsecomolanegativaacumplir laobligacinlegal queimponeel
servicio militar obligatorio o laparticipacindeunsujeto individual enuna
guerraatravs desureclutamiento forzoso. Negativaqueencuentrasubase
en la alegacin de motivos de concienciaqueimpiden al sujeto cumplir la
obligacinimpuestapor lanormaestatal. Losproblemas enlosqueramifica
son: objecin de conciencia sobrevenida (de ciudadanos reclutados, o
tambin de profesionales o semi-profesionales), objecin de conciencia
selectiva (al servicio armado y a las guerras consideradas intrnsecamente
injustas) y objecin de conciencia al servicio civil (que en ocasiones se
confundeconlainsumisin).
El artculo 30de la Constitucinespaola de 1978estableci el derecho y
deber de los espaoles de defender a Espaa; correlativamente, anuncia la
regulacinlegal de laobjecinde conciencia militar, garantizada de forma
especial por el artculo53. El desarrollohistricolegislativocomprenda la
Ley 22/1998, de 6dejulio, Reguladoradela Objecinde Concienciay de
la PrestacinSocial Sustitutoria, completada por el Real Decreto700/1999,
de 30 de abril, por el que se aprobaba el Reglamento de la objecin de
conciencia y de la prestacin social sustitutoria. Tras diversas etapas, el
desarrollo legislativo qued cerrado con la Disposicin Adicional
Decimotercerade la Ley17/1999, de18de mayo, de Rgimendel Personal
de lasFuerzasArmadas(que determina que a partir del 31de diciembre del

16
F. RUBIOLLORENTE, Losdeberes constitucionales, Revista Espaola de Derecho Constitucional, vol.
62, 2001.
btcajh
124
ao2002quedasuspendida la prestacindel serviciomilitar, reguladaenla
Ley Orgnica 13/1991, de 20de diciembre, del ServicioMilitar, derogada)
y el Real Decreto 247/2001, de 9 de marzo, por el que se adelanta la
suspensinde la prestacindel serviciomilitar al 31de diciembre de 2001.
La Ley 17/1999, de Rgimen de Personal de las Fuerzas Armadas,
establece que enla incorporacinde reservistas obligatorios (artculo 163)
se respetar el derecho a la objecin de conciencia, al admitirla con la
simple declaracin de los interesados, por lo que en caso de una
incorporacin obligatoria sern asignados a organizaciones con fines de
intersgeneral enlasque nose requiera el empleode armas(artculo180).
Tal previsin legal se reglamenta de forma general en el artculo 54 del
Real Decreto 383/2011, de 18 de marzo, por el que se aprueba el
Reglamentode Reservistasde las FuerzasArmadas.
Si atendemos a la experiencia de pases de nuestro entorno jurdico-
poltico, cabe pensar que el futuro de la objecinmilitar enEspaa apunta
slo a la posibilidad de que surjan supuestos de objecin sobrevenida ala
prestacin de servicios en las fuerzas armadasprofesionales.
4.2. Objecin de conciencia fiscal
Consiste enla pretensindel impagode aquella parte de lastasasotributos
debidosal Estadoo aotras organizaciones de Derechopblico que segn
clculos financieros corresponden a la financiacin de actividades
contrarias a la conciencia de determinados contribuyentes. La forma ms
conocida aunque no la nica es la que reduce el impuesto sobre la
renta de laspersonasfsicasenla medida correspondiente al porcentaje que
el Estado destina a los gastos militares o de defensa. Normalmente los
llamadosobjetoresfiscalesplanteancomoalternativa destinar aotrosfines,
compatiblesconsuconciencia, la cuota que inicialmente se niegana pagar.
Y de ah tambinqueesta actuacinsea claramente diferente dela evasin
fiscal, ya que la intencin primordial no es tanto depauperar al erario
cuantonocontribuir a determinadosgastosque se entiendeninmorales. Por
lo dems, conviene advertir que, junto a actuaciones individuales o
colectivas de objecin basadas en movimientos pacifistas, sin clara
significacinreligiosa, tambinlos adeptos a ciertas confesiones religiosas
suelen plantear esta pretensin omisiva o sustitutiva (cuqueros,
mennomitas y baptistas alemanes).
Detallemos dos iniciativas surgidas enEstados Unidos e Italia. En2011se
present al Congreso norteamericano un proyecto de ley (Religious
btcajh
125
Freedom Peace Tax Fund Act), herederode otros proyectos anteriores, que
pretenda la creacinde unfondofederal receptor de lospagos sustitutorios
de los objetoresde conciencia a los gastos de defensa. Por su parte, en 1989
se present anteel Parlamento italiano (con el apoyo de 80 diputados) un
proyecto de ley que, en sntesis, prev la posibilidad de que en la
declaracin fiscal los contribuyentes puedan optar entre contribuir a los
gastos dedefensa armada o destinar parte de su dbito fiscal a la defensa
civil noviolenta. No obstante, la jurisprudencia estadounidense yla italiana
han rechazado, por ahora, casi todas las pretensiones de objecin de
conciencia fiscal.
El artculo 31 de la Constitucin espaola de 1978 establecer el deber de
todos a contribuir a los gastos pblicos. Las cuestiones de objecin de
conciencia fiscal en el Derecho espaol se han planteado tanto ante los
Tribunales ordinarios como ante el Tribunal Constitucional (Auto71/1993,
de 1de marzo). Las pretensiones conocidas por nuestra jurisprudencia han
tenido un comn denominador: se trata de contribuyentes que, en la
autoliquidacindel IRPF y conexpresa reserva de objecinde conciencia,
deducende la cuota lquida una determinada cantidad, disconformesconsu
contribucin al sostenimiento de los gastos militares. Normalmente, el
cauce normativo alegado son los artculos 16.1 y 30.2 de la Constitucin
espaola de 1978. La jurisprudencia, para rechazar estas pretensiones, ha
utilizado los siguientes argumentos: a) el problema de la objecinfiscal es
cuestin poltica, cuya resolucin corresponde a las Cortes Generales; b)
sin el oportuno reconocimiento legal, tal objecin no puede ejercerse ni
siquiera al amparodel derechode libertadideolgica ode conciencia, que
por s mismo, no sera suficiente para liberar alos ciudadanos de deberes
constitucionales o subconstitucionales por motivos de conciencia; c) que
no cabe tampoco la adopcin por los contribuyentes de frmulas
alternativas a sudeber impositivo (es decir, indicar el destino de una parte
de la cuota lquida), yaque esto supondra la quiebra del principio de no-
afectacin proclamado en diferentes preceptos de nuestro vigente
ordenamiento jurdico.
4.3. Objecin de conciencia al jurado
La objecinde conciencia a formar parte del juradoha sidoacogida por los
ordenamientosjurdicosde tradicinangloamericana, quiz porque enellos
la institucindel jurado se encuentra instaurada desdemucho tiempo atrs
y ha sido necesario atender al problema de quienes han rehusado el deber
cvico del jurado por motivos de conciencia. Y es que no ha sido
infrecuente que algunos ciudadanos entiendan que es contrario a sus
btcajh
126
convicciones intervenir en los juicios, o bien por una interpretacin
demasiado rigurosa del pasaje bblico en el que se ordena No juzguis y
no seris juzgados (Lc. 6:37), o bienpor entender que el oficio de juzgar
est reservado a personas escogidaspor Dios.
La Constitucinespaola de 1978recoge ensuartculo125comoreflejo
del principiorecogidoenel artculo117segnel cual la justicia emana del
pueblo la participacin de los ciudadanos en la Administracin de
J usticia mediante la institucin del J urado. La regulacin del Tribunal del
J urado lleg mucho despus, por medio de la Ley Orgnica5/1995, de22
de mayo. Esta ley no recoge previsin explcita sobre el problema de la
objecin de conciencia, salvo que pueda entenderse comprendida en el
artculo 12.7 (Podrn excusarse para actuar como jurado: [...] Los que
aleguen y acrediten suficientemente cualquier otra causa que les dificulte
de forma grave el desempeo delafuncin dejurado). La Sentenciadel
Tribunal Constitucional 216/1999, de 29 de noviembre, no llega a
pronunciarse sobre lalegitimidadde la objecinde conciencia al juradoen
Espaa, sino que establece que el mero hecho de ser incluido en la lista
para ser jurado sin ser especficamente seleccionado para ello no vulnera
los derechos reconocidos en la Constitucin. La doctrina que ha estudiado
el tema aconseja la modificacin del artculo 12 de la Ley para incluir la
objecin de conciencia siempre que sea posible cerciorarse de la
sinceridad de lasconvicciones religiosaso ticas alegadas
17
.
4.4. Objecin de conciencia y elecciones
Para hacer efectivas las previsiones del artculo 23.1 de la Constitucin
espaola de 1978se hace necesario articular el sistema electoral, cosa que
hace la Ley Orgnica 5/1985, de 19 de junio, del Rgimen Electoral
General. Dicha Ley establece el deber cvico de formar parte de las mesas
electoralesencalidadde Presidente yVocales; respectode ellos, el artculo
143 de la Ley establece que El Presidente y los Vocales de las Mesas
Electorales as como sus respectivos suplentes que dejen de concurrir o
desempear sus funciones, las abandonen sin causa legtima o incumplan
sin causa justificada las obligaciones de excusa o aviso previo que les
impone esta Ley, incurrirnenla pena de prisinde tres meses a unao o
multa de seis a veinticuatro meses. A lo largo de los aos, se han
producidovarias condenas penales deTestigos de J ehovque, por motivos
religiosos, no acudieron a desempear sus deberes como miembros de
mesas electorales. La Instruccin 6/2011, de 28 de abril, de la J unta

17
J . MARTNEZ-TORRN, Ley del J urado y objecin de conciencia, Revista Espaola de Derecho
Constitucional, vol. 16, 48, 1996, pp. 139140.
btcajh
127
Electoral Central, de interpretacindel artculo27.3de la LeyOrgnica del
Rgimen Electoral General, sobre impedimentos y excusas justificadas
para los cargos de Presidente y Vocal de las Mesas Electorales, mitiga un
tantola situacinde inatencinjurdica a la objecinde conciencia eneste
deber cvico, ya que establece que la J unta Electoral de Zona podr valorar
como causa personal que justifique la excusa del miembro designado de
una mesa electoral la pertenencia a confesiones o comunidades religiosas
en las que el ideario o el rgimen de clausura resulten contrarios o
incompatibles con la participacin en una mesa electoral. La Instruccin
exige que el interesado acreditedicha pertenencia y, si no fuera conocido
por notoriedad, deber justificar los motivos de objecin o de
incompatibilidad.
5. Objecin de conciencia y vida humana
5.1. Objecin de conciencia al aborto
Es la negativa a ejecutar o cooperar directa o indirectamente en la
realizacinde prcticas abortivas. Negativa motivada por la conviccinde
que tal proceder constituye una grave infraccin de la ley moral, de los
usos deontolgicos o, en el caso del creyente, de la norma religiosa.
Normalmente la actitud abstencionista suele plantearla miembros del
personal mdico o paramdico cuando, por razn de su oficio, vienen
requeridospara ejecutar o colaborar en la realizacin deabortos legales. No
es infrecuente, sin embargo, que sea planteada tambin por otros
ciudadanos respecto de actividades tanslo indirectamente conectadas con
la realizacindirecta de abortos. La medicalizacindel aborto a travs de
la denominada pldora del da despus ha significado tambin la
extensin de esta forma de objecin de conciencia a los profesionales
farmacuticos.
Es el campo de la cooperacin indirecta donde el conflicto se plantea con
una mayor energa. EnEstados Unidos, enlos casos Haring v. Blumenthal
(1979) y Tramm v. Porter Memorial Hospital (1989) se resuelve el litigioa
travs del principio de no-discriminacin en el empleo. En Italia algunos
jueces plantearon la posible inconstitucionalidad de la ley de aborto
italiana, al no prever que los jueces se abstengande decidir por motivos
de conciencia enlossupuestosenque vienenllamadospor la leya suplir
con su consentimiento la peticin deinterrupcin del embarazo solicitada
por lasmenoresde edad. EnBlgica se plantearoncomplejosproblemasde
ordenconstitucional al negarse el rey Balduinoa sancionar consufirma la
btcajh
128
ley de aborto aprobada por el Parlamento, aduciendo razones de
conciencia. En Francia algunos farmacuticos alegaron objecin de
conciencia para nodispensar la pldora abortiva R.U. 486. Estetema, enla
actualidad, es una cuestin extendida a otros muchos pases. As, en
Estados Unidos la reciente sentencia de tribunal federal de distrito
Stormans, Incorporated v. Selecky, de 22de febrero de 2012, sostiene que
es inconstitucional la norma del colegio farmacutico del estado de
Washington que obliga a los farmacuticos a dispensar contraceptivos de
emergenciaincluso encontradesuconciencia. Y enel Derecho del Reino
Unido, se estableci jurisprudencialmente en 1989 que la clusula de
concienciano puede extenderse al personal administrativo deuna clnica;
ms en concreto, el supuesto deniega la posibilidad de que una secretaria
sea amparada por laclusula de concienciaparanegarsea realizar tareasde
mecanografa relacionadas con casos de aborto.
En Espaa, el recurso previo de inconstitucionalidad ante el Tribunal
Constitucional, que fue aceptado enparte conSentencia 53/1985, de 11de
abril, abordaba el tema de la clusula de conciencia sanitaria en estos
trminos:
() por lo que se refiere a la objecinde conciencia, queexistey puede
ser ejercida conindependencia de que se haya dictado o no tal regulacin.
La objecin de conciencia forma parte del contenido del derecho
fundamental a la libertadideolgica y religiosa reconocida por el Art. 16.1
de la Constituciny, comoha indicadoeste Tribunal endiversasocasiones,
la Constitucin es directamente aplicable, especialmente en materia de
derechos fundamentales.
La Ley Orgnica 2/2010, de 3de marzo, de salud sexual y reproductiva y
de la interrupcin voluntaria del embarazo, en su artculo 19.2 establece
que [l]os profesionales sanitarios directamente implicados en la
interrupcin voluntaria del embarazo tendrn el derecho de ejercer la
objecin de conciencia sin que el acceso y la calidad asistencial de la
prestacinpuedanresultar menoscabadas por el ejerciciode la objecinde
conciencia. El rechazo o la negativa a realizar la intervencin de
interrupcin del embarazo por razones de conciencia es una decisin
siempre individual del personal sanitario directamente implicado en la
realizacin de la interrupcin voluntaria del embarazo, que debe
manifestarse anticipadamente y por escrito.
La objecinde conciencia al abortogozade una doble proteccinoengarce
constitucional: la otorgada por la Constitucinespaola a la vida, y la que
se sigue de la propia objecinde conciencia. Por otraparte, el ejercicio de
btcajh
129
la deontologa mdica tambin apoya la clusula deconciencia, ya que el
objetivo de la profesin mdica es salvar vidas.
Se planteanalgunos autores la necesidadde unservicio alternativo, o bien
la inaplicabilidadde la clusula de conciencia encaso de urgencia. A este
respecto, es preciso tener en cuenta que la obligacin de organizar los
servicios mdicos abortivos recae sobre los entes hospitalarios y no sobre
los objetores considerados como personas singulares. En caso de colisin
entre el derecho de la madre gestante a la utilizacin de los mecanismos
que le confiere la ley y el derecho del objetor a no ser discriminado o
gravado por el hecho de su objecin, prevalece ste ltimo, precisamente
porque goza de unaproteccin constitucional con especial cobertura y, en
principio, diversa de la proteccin constitucional de la que disfruta el
objetor de conciencia al servicio militar.
5.2. Objecin de conciencia y tratamientos mdicos
En estos supuestos, nos encontramos con el rechazo, por motivos de
conciencia, de tratamientos mdicos, para s mismo o para sujetos
jurdicamente dependientes del sujetoobjetor.
Suanlisis no puede ceirse a la sola perspectiva de la libertadreligiosay
de conciencia. Entran en juego otros derechos, tales como el derecho a la
integridadfsica, el derecho a la intimidad personal yfamiliar, yel derecho
que corresponde a lospadresenrelacinconla educaciny modosde vida
de los hijos. Al producirse una objecinde conciencia enese mbito, esos
derechos entranjuegocon dos intereses pblicos de primer orden: el inters
del Estadoenpreservar la vida yla saludde susciudadanos, yel intersen
mantener la integridad tica de la profesin mdica, cuyo objeto es
procurar lasaludde quienes se confan a su cuidado.
Del derecho comparadose extrae esta posible clasificacin de supuestos
18
:
1. Tratamientomdicoensujetomayor de edad(tratamientossalvficos
o en situacin de vida o muerte):
a. Sujeto en situacin de incapacidad o con prdida de
facultades. Se ha de estar al juicio emitido antes de entrar en

18
K. GREENAWALT, Objections in Conscience to Medical Procedures: Does Religion Make a
Difference, University of Illinois Law Review, vol. 2006, 2006; M. A. J USDADO RUIZ-CAPILLAS; R.
NAVARRO-VALLS; J . MARTNEZ-TORRN, La objecindeconciencia a tratamientosmdicos: Derecho
Comparado y Derecho Espaol, Persona y derecho: Revista de fundamentacin de las Instituciones
Jurdicas y de Derechos Humanos, 18, 1988.
btcajh
130
esta situacin; se intentadescubrir cul hubiera sidoese juicio,
o bien el Estado asume la tutela en favor de la vida del
sujetoincapaz.
b. Sujeto en plenouso de sus facultades y capaz:
i. Sin menores dependientes: o bien se ha aplicado la
doctrina del falso conflicto
19
, o bien se ha respetado
hasta el final la libredecisin contra la vida del mayor
de edad, al entender que nohayintentio sese occidendi.
ii. Con menores dependientes: normalmente se impone el
tratamiento mdico salvfico, al estimar que se produce
un perjuicio grave en el futuro de los menores
dependientes, por losque el Estadotiene deber de velar.
2. Tratamiento mdico en menor de edad:
a. Aspectos civiles: es decir, la imposicin de un tratamiento
mdico enel menor de edadcontra la voluntadde los padres,
retirando por tantoconcarcter temporal lacustodia o la patria
potestad a los mismos. Debemos distinguir:
i. Tratamientos salvficos o situaciones de vida o muerte:
los tribunales y leyes no dudan en retirar la patria
potestado la custodia temporalmente, si la situacinde
peligro para la vida es inminente.
ii. Tratamientos no salvficos: los criterios no son
uniformes. Habr que estar a la necesidad del
tratamiento, sus caractersticas, las repercusiones en el
mbito familiar y en el futuro desarrollo de la vida del
menor... Se suele tambin tomar en cuenta la opinin
del menor, si ste puede emitirla.
b. Aspectos penales: Nos planteamos aqu la responsabilidad
criminal de los padres cuando su negativa, por razones de
conciencia, ha producido la muerte del hijo necesitado de
tratamiento mdico. La jurisprudencia italiana ha contestado
afirmativamente respecto de dicha responsabilidad. Por su
parte, la jurisprudencia norteamericana adopta una posicin
ambigua ante estos supuestos: los Tribunales manifiestan
plenamente aplicable el principio de que las creencias
religiosas no generan causas de exculpacin criminal en los
padres que no ponen los medios adecuados para que se den

19
La teora del falso conflicto entiende que en el caso de prestaciones o actuaciones de carcter
personal, el Estadopuede realizar la prestacinoconducta enlugar del objetor, de forma que noquede
gravada la conciencia de ste. As, por ejemplo, en el caso de la objecin fiscal, el Estado puede
embargar de la cuenta bancaria del objetor la cantidad que no tribut; o enel caso de la objecinde
conciencia a tratamientos mdicos, el juez puede ordenar al mdico la hemotransfusin cuando el
objetor ha perdido el conocimiento. En consecuencia, defiende esta teora, el conflicto es solo
aparente: basta puentear la voluntaddel objetor para lograr el objetivoque se pretende.
btcajh
131
tratamientosmdicosa sushijosenfermos. Sinembargo, enla
prctica los jueces se han mostrado especialmente reacios a
condenar a lospadresobjetoresque, auninfringiendolasleyes
penales por motivos de conviccinmoral, facilitana sus hijos
todoslos medios de curacinque su conciencia les permite.
Enel Derecho espaol, la normativa bsica sobre esta cuestinremite a la
Ley 41/2002, de 14 de noviembre, bsicareguladora de la autonoma del
paciente y de derechos y obligaciones en materia de informacin y
documentacin clnica. En su artculo 2 la ley establece dos principios
bsicos: (i) el paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente,
despus de recibir la informacin adecuada, entre las opciones clnicas
disponibles; (ii) todo paciente o usuario tiene derecho a negarse al
tratamiento, excepto en los casos determinados en la Ley. Su negativa al
tratamientoconstar por escrito. La expresinde la voluntaddel paciente a
favor de un tratamiento mdico se verifica jurdicamente a travs del
consentimientoinformado (artculo8).
Las instrucciones previas del artculo 11 de la misma Ley son tambin
relevantes respecto a la objecin de conciencia a tratamientos mdicos.
Recordemosque el documentode instruccionespreviasesaquel por el que
una persona mayor de edad, capaz y libre, manifiesta anticipadamente su
voluntad, conobjeto de que sta se cumpla enel momento enque llegue a
situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlos
personalmente, sobrelos cuidados y el tratamiento de su salud o, una vez
llegado el fallecimiento, sobre el destinode sucuerpo ode los rganos del
mismo. El otorgante del documento puede designar, adems, un
representante para que, llegadoel caso, sirva comointerlocutor suyoconel
mdico o el equipo sanitario para procurar el cumplimiento de las
instrucciones previas. Tambin resulta importante subrayar que, conforme
la Ley que se resea aqu, no sern aplicadas las instrucciones previas
contrarias al ordenamiento jurdico, a la lex artis, ni las que no se
correspondan con el supuesto de hecho que el interesado haya previsto en
el momento de manifestarlas. Por tanto, la oposicin a un tratamiento
mdico por parte del paciente no siempre conduce inevitablemente a la
inaccin por parte del personal mdico.
La jurisprudencia espaola ha analizado problemas de objecin de
conciencia a tratamientos mdicos, abordando supuestos de negativa a
recepcin de tratamiento hemotransfusional, con frecuencia desde la
vertiente penal de la cuestin. Vertiente, por lo dems, centrada en la
posible responsabilidad del juez que ordena, ante la negativa de un adulto
capaz o de los padres de un menor, la aplicacin de un tratamiento
btcajh
132
hemotransfusional, arrogndose una autoridad similar a la que en derecho
anglosajn se denomina parents patriae. El auto del Tribunal Supremo de
26de septiembre de 1978, determina que es vlida la actuacinde unjuez
que autoriza transfusin de sangre a una menor en peligro de muerte. El
Tribunal Supremo, enauto de 22de diciembre de 1983, sealaigualmente
vlida la actuacin de un juez permitiendo la transfusin de sangre a un
mayor de edadcontrael consentimientodesucnyuge, entendiendoque la
salud es lmite del ejerciciode la libertad religiosa.
Igualmente, resulta relevante para nuestro tema la Sentencia del Tribunal
Constitucional 154/2002, de 18 de julio, sobre condena de los padres por
homicidio(artculo138enrelacinconel artculo11del CdigoPenal) en
caso de fallecimiento de menor de edad a su cargo. En esta sentencia, el
Tribunal Constitucional afirma lo siguiente: la expresada exigencia a los
padres de una actuacin suasoria o que fuese permisiva de la transfusin,
una vez que posibilitaron sin reservas la accin tutelar del poder pblico
para la proteccin del menor, contradice en supropio ncleo su derecho a
la libertad religiosa yendo va ms all del deber que les era exigible en
virtud de su especial posicin jurdica respecto del hijo menor. En tal
sentido, y en el presente caso, la condicin de garante de los padres no se
extenda al cumplimientode tales exigencias (Fundamento Jurdico15).
La afirmacin del Tribunal Constitucin debe completarse, a efectos
prcticos, con la actuacin que para estos supuestos prev la Circular
1/2012 de la Fiscala General del Estado, conforme a la cual
a. El menor de edadmaduro(de 16y17aosque noseaincapaz oest
incapacitado, el menor emancipadoy el menor de menos de 16aos
cuando, a criterio del facultativo, tenga suficiente madurez para
consentir) se niega a la transfusin de sangre u otra intervencin
mdica congrave riesgopara suvida osalud, encasosenlosque los
representantes legales son favorables a que se realice la misma. El
mdico podr, sin necesidad de acudir al J uez, llevar a cabo la
intervencin.
b. El menor maduro rechaza la prctica de una transfusin u otra
intervencin con grave riesgo para su vida o salud, apoyando los
representantes legales su decisin. En estos casos debe el mdico
plantear el conflictoante el J uez de Guardia, directamente oa travs
del Fiscal, sinperjuiciode que si concurreuna situacinde urgencia
pueda, sin autorizacin judicial, llevar a cabo la intervencin
amparado por la causa de justificacinde cumplimiento de undeber
y de estadode necesidad.
c. El menor maduro presta suconsentimiento a la intervencin, siendo
btcajh
133
los representantes legales los que se oponen. En este supuesto no
existe un conflicto entre los deseos y opiniones del menor y sus
derechos a la vida y la salud, por lo que debe estarse a la capacidad
de autodeterminacin que la ley reconoce al menor maduro,
pudiendo el mdico aplicar el tratamiento sin necesidad de
autorizacin judicial.
d. Los representantes legales del menor sincondiciones de madurez no
consientenla intervencin, generandola omisinde la mismariesgo
grave para su vida o salud. El mdico no puede aceptar la voluntad
de los representantes del menor, pues se encuentra en una posicin
de garante respecto de su paciente. Por ello habr de plantear el
conflicto ante el J uzgado de Guardia, bien directamente o a travs
del Fiscal, paraobtener unpronunciamientojudicial. Noobstante, en
situaciones urgentes puede el mdico directamente aplicar el
tratamiento frente a la voluntad de los padres, estando su conducta
plenamente amparada por dos causas de justificacin: cumplimiento
de undeber y estadode necesidad justificante.
6. Objecin de conciencia y relaciones laborales
6.1. Calendario laboral semanal
En el marco de las relaciones laborales se han planteado supuestos de
conflictos entre la realizacin una determinada actividad y los principios
religiosos de quien viene obligado a ella. Los principales supuestos que
aqu han de estudiarse son los derivados de negativas a la realizacin de
trabajos en dasdeclarados festivospor la propia religin.
A diferencia de otras objeciones de conciencia, en las que el motivo
desencadenante del conflicto puede ser tanto ideolgico, deontolgico o
filosfico como estrictamente religioso, los supuestos a los que ahora nos
referimos tienen su base en directas y casi exclusivas motivaciones
religiosas. Hansidoplanteados, fundamentalmente, por adeptosa la Iglesia
Adventista del Sptimo Da, testigos de J ehov, judos ortodoxos y
pertenecientes a otras minoras, que adoptan el sbado como da de
descanso en todos los rdenes.
Por unlado, situamosaqu lossupuestoshistricosenlosque el calendario
laboral establece como obligatorio un da de descanso y cierre comercial
(Sunday Blue Laws), lo cual perjudica a los seguidores de las religiones
cuyoda festivonocoincide conel del pas. La cuestintambinsurgien
btcajh
134
Espaa, con motivo de la Sentencia del Tribunal Constitucional 19/1985,
de 13 de febrero. El Tribunal Constitucional se pregunta si el descanso
semanal, instituido, por lo general, en un perodo que comprende el
domingo, tiene o no una conceptuacin religiosa que pueda hacer
cuestionable que la Ley establezca un rgimen favorable para unos
creyentes y desfavorable paraotros, partiendo de que la libertad religiosa
comporta, en aplicacin del principio de igualdad, el tratamiento paritario
de las distintas confesiones; y contesta del siguiente modo: Que el
descanso semanal corresponda en Espaa, como en los pueblos de
civilizacin cristiana, al domingo, obedece a que tal da es el que por
mandato religioso y por tradicin se ha acogido en estos pueblos; esto no
puede llevar a la creencia de que se trata del mantenimiento de una
institucin con origen causal nico religioso, () si comprende el
domingo comoregla general de descansosemanal esporque este da de la
semana es el consagrado por la tradicin.
Por otro lado, situamos aqu lo que es propiamente la objecin de
conciencia al calendario, consistente a negarse el trabajador a desempear
tareas a las que viene obligado contractualmente en el da festivo de su
religin. De suyo, tal conducta omisiva es incumplimiento contractual, y
sta sera la perspectiva principal que gui en su decisin al Tribunal
Constitucional enlaSentenciaanterior. Sinembargo, enestamateria, se ha
producidounimportantecambio envirtudde losAcuerdos de cooperacin
con las minoras religiosas de 1992. En efecto, el artculo 12 de los tres
Acuerdosestablece doslneasde actuacinnormativa, biendiferentesentre
s. Por un lado, una lnea de compromiso estable entre el Estado y las
Administraciones pblicas para respetar el calendario religioso de los
ciudadanos que pertenezcan a las Federaciones firmantes en lo que se
refiere a la educacin (exmenes, asistencias) en centros educativos de
titularidad estatal y de iniciativa social concertados, as como a las
oposiciones, exmenes o pruebas selectivas para el ingreso en las
Administraciones pblicas. Por otro lado, una lnea dbil de compromiso,
consistente enremitir al hipotticoacuerdoentre empresarioytrabajador el
respetode losdas festivos religiosos de este ltimo. Cules debenser los
mrgenesde dichoacuerdo? El Derecho comparadoapunta generalmente a
que la adaptacin razonable del empresario tiene como lmite el perjuicio
econmico que pudiera sufrir ste. Pero en nuestro Derecho no se ha
producido todava ninguna indicacin relevante al respecto.
btcajh
135
6.2. Vestuario reglamentario de empresa
Las empresas, y tambin la administracin pblica, pueden exigir
uniformidad en el empleo. Esta exigencia puede enfrentarse a su vez con
requerimientos religiosos del vestuario, lo que desde otra ptica se analiza
jurdicamente bajo el prisma de los llamados smbolos religiosos
dinmicos
20
(turbantes, velos, brazaletes y un largo etctera). Resulta
prcticamente imposible establecer unos criterios generales acerca de la
cuestin, pues las circunstancias del puesto de trabajo (normas de seguridad
y salubridad), los principios que presiden las relaciones entre el Estado y
las religiones (laicidad, separatismo, multiculturalidad) o los intereses
generales del ordenamiento, resultan determinantes a la hora de adoptar
solucionesque aceptenorechacenla adaptacina la libertadreligiosa yde
conciencia de los objetores.
Con todas las precauciones necesarias, podran esbozarse algunas
orientaciones sobre lamateria.
Si el puesto de trabajo que se desempea guarda relacin con funciones
estatales, y se pretende trasmitir hacia los administrados la neutralidad del
Estado, sera congruente una regla prohibitiva de vestuario religioso
visible. Tal regla parece incluso ms rgida en el caso de docentes en la
educacin primaria, donde se aduce los menores de edad resultaran
ms sensibles al proselitismo o adoctrinamiento. En esa direccin parece
pronunciarse el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
21
y el Tribunal
Supremo de los Estados Unidos respecto de la uniformidad militar
22
. Sin
embargo, no faltantampoco ejemplos enlos que las reglas deuniformidad
aparejadasa la funcinpblica (Canad) ya la educacin(EstadosUnidos)
admiten excepciones.
Si el puestode trabajoque se desempea exige uniformidadenel vestuario
por razonesde seguridadenel empleoosalubridad(empresasalimenticias,
como en el caso escocs Singh v. Rowntree MacKintosh Ltd.), dichos
intereses pueden prevalecer sobre la libertad religiosa del objetor. Sin
embargo, no siempre la uniformidad como valor independiente de otros
motivos resultara suficiente, segn cabe deducir de la Sentencia de 9 de
septiembre de2002, del Tribunal Superior de J usticiade las Islas Baleares
que reconoci que el poder de direccin y organizacin del empresario
legitima en ocasiones para imponer a los trabajadores la uniformidad de

20
S. CAAMARES ARRIBAS, Libertad religiosa, simbologa y laicidad del Estado, Thomson Aranzadi,
Cizur Menor (Navarra), 2005.
21
Dahlab v. Switzerland - AdmissibilityDecision, App.No. 42393/98, 15Febrero2001.
22
Goldman v. Weinberger, 475U. S. 503(1986).
btcajh
136
vestimenta durante la prestacin de su trabajo, si bien el mbito de
decisin patronal no puede atentar a la dignidad y honor del trabajador
[] oa cualquiera de losderechosfundamentalesolibertadespblicasque
reconoce la Constitucin; el Tribunal confirma que la kip que portaba
habitualmente en conductor de la empresa municipal de transportes, no
obedece a unmerocaprichooal seguimientode modas[dadoque el actor]
es miembro de la Comunidad Israelita de Mallorca y practicante de la
religin juda desde hace unos 23 aos, [] esta creencia considera
necesario tener siempre cubierta la cabeza en seal de respeto a la
divinidad. Curiosamente, la excepcin a esta orientacin descrita (i.e. la
uniformidad como valor absoluto o independiente no prevalece frentea la
libertadreligiosa) ha sidocontestadaenel ReinoUnido, enel caso Eweida
v. BritishAirways.
7. Otras formas de objecin de conciencia
Describir todas las objecionesde conciencia conocidas excedeel propsito
de este Captulo. Necesariamente quedara fuera la objecinde conciencia
a los juramentos promisorios, o a los contenidos educativos, entre otros,
con el fin de respetar la brevedad del Manual. Se resumen a continuacin
dos tipos genricos de objecin de conciencia, poco frecuentes, pero
significativos.
7.1. Normas administrativas
A medida que la regulacin administrativa estatal va invadiendo nuevas
reas de la vida diaria de los ciudadanos, es normal que se produzca
mayores puntos de colisinconlas regulaciones, tradiciones y costumbres
religiosas. El despliegue de un eruv en las barriadas de judos ortodoxos,
con la posible contravencin de las normas urbansticas; lacirculacin de
los carros detraccinanimal de los Amish por carreteras de alta velocidad
sin tringulos reflectantes
23
, el rechazo de algunos grupos religiosos a que
se utilice como cdigo de identificacin personal una serie denmeros
24
,
sonalgunos ejemplos grficos de ese tipo de colisiones. Enalgunos casos,
este rechazo a la regulacin estatal conlleva que no se puedancumplir los
requisitos administrativos necesarios para obtener un beneficio, una
documentacin, etc. De forma indirecta, una regulacin aparentemente
neutral, que nada tiene que ver con la conciencia o con la religin, est
haciendo ms gravoso el derecho al libre ejercicio de la religin o las

23
State of Minnesota v. Hershberger, 462N.W.2d393(1990).
24
Bowen v. Roy, 476U.S. 693(1986).
btcajh
137
convicciones.
El ejemplode estas objecionesde conciencia ms prximoa loque sucede
en nuestro pas hace relacin a las fotografas en los documentos de
identidad, pasaportes y permisos de conducir. En otros pases, han sido
relativamente frecuentes los casos en los que un ciudadano ha rehusado
facilitar una fotografa para ese tipo de documentos (algunos grupos
religiosos rechazan, por idoltrica, la representacin grfica de seres
vivos)
25
. El caso espaol plantea sencillamente si son admisibles en el
Documento Nacional de Identidad y en el Pasaporte fotografas de
ciudadanas de religin musulmana que portan un pauelo
26
, dejando a la
vista el valo de la cara. La regulacin actual relativa al Documento
Nacional de Identidad, el artculo 5del Real Decreto 1553/2005, de 23de
diciembre, por el que se regula la expedicin del documento nacional de
identidadysuscertificados defirma electrnica, resulta restrictiva (cabeza
totalmente descubierta y sin gafas de cristales oscuros o cualquier otra
prenda que pueda impedir o dificultar la identificacin de la persona),
mientrasque el artculo4del Real Decreto896/2003, de 11de julio, por el
que se regula la expedicin del pasaporte ordinario y se determinan sus
caractersticas, admitira la posibilidad de fotografas sin cabeza
descubierta.
7.2. Empleados pblicos y jueces
El despliegue de las previsiones normativas requiere con frecuencia
creciente el concursode la accinestatal; sta a suvezel de personas
al servicio del Estado. La cuestin es, qu sucede cuando la previsin
normativa es contraria a la conciencia de esas personas, ya sean jueces,
funcionarios o personal contratado al servicio de las Administraciones
pblicas? Son esas personas meros ejecutores instrumentales, y sin
voluntad propia, del Derecho del Estado?
Respecto de las objeciones de conciencia al matrimonio de personas del
mismosexo
27
, sta afecta a nosloa losjueces, sinotambina losalcaldes
o concejales. Recordemos que segn la modificacin del Cdigo Civil en
esta materia, en conexin con la Instruccinde 26de enero de1995de la
Direccin General de los Registros, los alcaldes intervienen en la

25
Quaringv. Peterson, 728F.2d1121(8thCir., 1984).
26
I. M. BRIONES MARTNEZ, El uso del velo islmico enEuropa. Unconflicto de libertadreligiosa y de
conciencia, Anuario de Derechos Humanos. Nueva poca, vol. 10, 2009, pp. 1782.
27
R. NAVARRO-VALLS, La objecin de conciencia a los matrimonios entre personas del mismo sexo,
Persona y Derecho, 53, 2005, pp. 259292.
btcajh
138
celebracin de matrimonios civiles, bien cuando no hay en el municipio
juez encargado del registro civil o cuando los mismos contrayentes lo
eligenensustitucindel juez. Diferenciaremos, pues, juecesde alcaldes, en
relacinconel tema (que, por otrolado, se est planteando enotros pases
europeos
28
).
Para losjueces, que actaneneste casocomofuncionarios del Estado, cabe
una serie de alternativas
29
: reconocimiento legal expreso, causa de
abstencin; delegar en un juez de paz la celebracin de un matrimonio
homosexual; reparto del trabajo de manera que celebren esos matrimonios
losque notenganbice moral. El Tribunal Supremo, ensuSentencia de 11
de mayo de 2009, sostiene la imposibilidad de objecin de conciencia por
parte de los jueces: no se trata de que sea posible o no sustituir al
encargadodel RegistroCivil enuncasoconcreto, ni de que haya formasde
evitar perjuicios a terceros, sino del principio que somete al juez a la Ley
en cualquiera de los cometidos que tiene atribuidos y convierte su
intervencin, precisamente por esa sumisin y por los otros rasgos que le
caracterizanindependencia, imparcialidad, responsabilidadengaranta
de los derechos e intereses legtimos de todos. Principio fundamental que
se vera en cuestin desde el momento en que se subordinara a
consideraciones de conciencia el cumplimiento de las funciones judiciales
o, en este caso, registrales, previstas por normas legales vlidas,
especialmente, si como, en este caso, tienen un carcter tcnico,
absolutamente desvinculado de toda prctica religiosa. De estasentencia,
la doctrina ha advertido que adolece de los mismos defectos e
incongruencias de las sentencias del mismo rgano relativas a la objecin
de conciencia a la Educacinpara la Ciudadana
30
.
Respecto a los alcaldes o concejales la situacin no es estrictamente la
misma: son cargos polticos a los que se pone en acto su competencia
cuando no hay en el municipio juez encargado del registro civil o cuando
los mismos contrayentes lo eligen por encima del juez. Tendran derecho,
por razones de conciencia, a rechazar la celebracin de la unin
homosexual solicitada; este rechazo no significa una indefensin para los
que reclaman el matrimonio, ya que siempre cabe la posibilidad de que
celebre la unin objetada un concejal no objetor, en quien delegue el
alcalde.

28
Ladele v London Borough of Islington [2009] EWCA Civ1357.
29
J . L. R. REQUEROIBEZ, La objecinde conciencia por losjueces, enMara J . Roca(ed.) Opciones
de conciencia : propuestas para una Ley, Tirant loBlanch, Valencia, 2008, pp. 199203.
30
. LPEZ-SIDROLPEZ, La objecinde conciencia de losJ ueces a losmatrimoniosentre personas del
mismo sexo enla doctrina del Tribunal Supremo, Revista General de Derecho Cannico y Derecho
Eclesistico del Estado, 21, 2009, p. 15.
btcajh
139
BIBLIOGRAFA
BRIONES MARTNEZ, I. M., El uso del velo islmico en Europa. Un
conflictodelibertadreligiosa yde conciencia, Anuario de Derechos
Humanos. Nueva poca, vol. 10, 2009.
CAAMARES ARRIBAS, S., Libertad religiosa, simbologa y laicidad del
Estado, ThomsonAranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2005.
COMBALA SOLS, Z., La necesidad de flexibilizacin del derecho y la
objecin conciencia en una sociedad plural. (Contraste entre el
sistema continental y el angloamericano), en Mara J . Roca (ed.)
Opciones de Conciencia: Propuestas para una ley, Tirant loBlanch,
Valencia, 2008 (Tirant monografas), pp. 6599.
DEZ-PICAZO, L. M., Sistema de derechos fundamentales, ThomsonCivitas,
Madrid, 2003.
FLORES MENDOZA, F., La objecin de conciencia en Derecho penal,
Comares, Granada, 2001.
GREENAWALT, K., Objections in Conscience to Medical Procedures: Does
ReligionMake a Difference, University of Illinois Law Review, vol.
2006, 2006, p799.
HERVADA, J ., Libertadde conciencia y error moral sobre una teraputica,
Persona y Derecho, vol. 11, 1984.
HERVADA, J ., Los Eclesiasticistas ante un espectador, Eunsa, Pamplona,
1993.
J USDADO RUIZ-CAPILLAS, M. A.; NAVARRO-VALLS, R.; MARTNEZ-TORRN,
J ., La objecin de conciencia a tratamientos mdicos: Derecho
Comparado y Derecho Espaol, Persona y derecho: Revista de
fundamentacin de las Instituciones Jurdicas y de Derechos
Humanos, no. 18, 1988, pp163277.
LPEZ-SIDRO LPEZ, ., La objecin de conciencia de los J ueces a los
matrimonios entre personas del mismo sexo en la doctrina del
Tribunal Supremo, Revista General de Derecho Cannico y
Derecho Eclesistico del Estado, no. 21, 2009.
MACLURE, J .; TAYLOR, C., Laicidad y libertad de conciencia, Alianza
Editorial, 2011.
btcajh
140
MARTNEZ-TORRN, J ., Las objeciones de conciencia en el Derecho
internacional y comparado, en Ignacio Snchez Gargallo (ed.)
Objecin de conciencia y funcin pblica, Consejo General del
Poder Judicial, Madrid, 2007.
MARTNEZ-TORRN, J ., Las objeciones de conciencia y los intereses
generales del ordenamiento, Revista de la Facultad de Derecho de
la Universidad Complutense, vol. 79, 1991, pp 199217.
MARTNEZ-TORRN, J ., Ley del J urado y objecinde conciencia, Revista
Espaola de Derecho Constitucional, vol. 16, no. 48, 1996.
MCCONNELL, M. W., The Origins and Historical Understanding of Free
Exercise of Religion, Harvard Law Review, vol. 103, 1990.
NAVARRO-VALLS, R., La objecin de conciencia a los matrimonios entre
personas del mismo sexo, Persona y Derecho, no. 53, 2005.
NAVARRO-VALLS, R.; MARTNEZ-TORRN, J ., Conflictos entre conciencia y
ley: las objeciones de conciencia, Iustel, Madrid, 2011.
NAVARRO-VALLS, R.; MARTNEZ-TORRN, J ., Protecting Conscientious
Objection as a Fundamental Right. Considerations on the Draft
Agreements of the Slovak Republic with the Catholic Church and
with Other Registered Churches, en Michaela Moravckov, Ustav
pre vztahy sttua cirkv (eds.) Vhrada vo svedom = Conscientious
objection, Ustavpre vztahysttua cirkv =Institute for State-Church
Relations, Bratislava, 2007, pp. 573595.
PALOMINO LOZANO, R., La proteccin jurdica del secreto ministerial a
travsde losconcordatos, enMara Blanco, Beatriz Castillo, J os A
Fuentes, Miguel Snchez-Lasheras (eds.) Ius et Iura. Escritos de
Derecho eclesistico y de Derecho cannico en honor del Profesor
Juan Forns, Comares. UniversidaddeNavarra, Granada, 2010, pp.
893908.
REQUERO IBEZ, J . L. R., Laobjecin de conciencia por los jueces, en
Mara J . Roca (ed.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2008 (Opciones de
conciencia: propuestas para una Ley), pp. 161203.
RHONHEIMER, M., Cristianismo y laicidad: historia y actualidad de una
relacin compleja, Rialp, Madrid, 2009.
RUBIO LLORENTE, F., Los deberes constitucionales, Revista Espaola de
Derecho Constitucional, vol. 62, 2001.
btcajh
141
TRIGG, R., Religion in Public Life: Must Faith Be Privatized?, Oxford
University Press, 2007.
WALZER, M., Tratado sobre la tolerancia, Paids, Barcelona; BuenosAires;
Mxico, 1998.
btcajh
btcajh
143
CAPTULO 8. MATRIMONIOY RELIGIN. SISTEMAS MATRIMONIALES
1. Introduccin
Lasreligiones del mundose hacenecodel paso del tiempo. Los cambios de
estaciones, de aos, jalonan el acontecer de la vida religiosa. La propia
cronologa de la vida humana (nacimiento, mayora de edad legal/real,
muerte) y de sus acontecimientos (constitucinde la familia por mediodel
matrimonio), tienen un eco religioso en las civilizaciones humanas. En el
caso del matrimonio parecen concentrarse muchas de las diferentes
dimensiones de la religin
1
: la dimensin social e institucional
(precisamente el matrimonio es una institucin de profunda repercusin
comunitaria), la dimensin sacral (el matrimonio se constituye en
receptculo del misterio de la vida y el amor), la dimensin cultural (en
torno a las ceremonias, ritos y a la misma realidaddel matrimonio, surgen
manifestaciones culturales de diverso orden), la dimensin personal (el
matrimonio se constituye como medio de perfeccin del ser humano
medianteladonacinde s mismo) yla dimensindivina (nosonpocaslas
imgenes de la literatura religiosa enla que se compara conel matrimonio
el amor de Diospor su pueblo).
Dentro de la primera dimensin enunciada, la social e institucional,
podemos situar larealidad jurdicadel matrimonio. No es desdeluego esa
realidad, la jurdica, la que exprese de forma ms sublime el matrimonio.
De hecho, aplicando lo que el jurista italiano deca sobre la familia,
podramosaplicar tambinal matrimonioaquellode que esunisola che il
mare del diritto pu lambire, malambire soltanto
2
; unexceso de agua
un exceso de Derechoahoga el matrimonio.
Todoslossistemassocialesdel mundoguardanuna nota comnenrelacin

1
V. SANZSANTACRUZ, Fenomenologa yPsicologa de la religin, 1999, Pamplona, pp. 8089.
2
A. C. J EMOLO, La famiglia e il diritto, Annali del Seminario Giuridico dellUniversit di Catania, vol.
8, 1949, p. 57.
btcajh
144
con el matrimonio
3
: slo se considera queexiste ste cuando se observan
determinadas exigencias externas a las voluntades de los contrayentes.
Dichas reglas son jurdicas, dadas por el Derecho, ya sea el de una
confesinreligiosa, de ungrupo social o del Estado. J unto conesas reglas
puedenconcurrir, otros factores de reconocimiento, como la consideracin
social y/o religiosa de esa realidadcomomatrimonial.
Resulta indudable que la estructura jurdica del matrimonio en Occidente
tiene sus races en un derecho religioso, el Derecho cannico de la Iglesia
catlica
4
. No lo es menos que el crecimiento de la pluralidad religiosa
que significaigualmente un aumento desistemas normativos distintos del
estatalconlleva unenriquecimiento relativo a nuevos aspectos, conflictos
ysolucionesprcticas. De ah el intersque reviste el estudio al menosa
nivel introductoriode los llamadossistemasmatrimoniales.
2. Concepto de sistema matrimonial
Un sistema matrimonial es el conjunto de normas jurdicas estatales que
regulan las relaciones entre el Estado y los grupos religiosos en lo que al
matrimonio se refiere.
Es clsica una definicinms completa que la anterior, conformea la cual
sistema matrimonial es el criterio conque cada ordenamiento civil regula
la institucinmatrimonial teniendoencuenta la existencia de unasprecisas
conviccionesreligiosasenbuena parte desusciudadanos, conviccionesque
les llevana valorar de desigual manera el conjuntode reglas jurdicas o, al
menos, rituales que estructuran el matrimonio, tal y como lo concibe la
religino confesin a lasque puedanestar adscritos
5
.
Al analizar la normativa estatal sobre el matrimonio, pueden distinguirse
algunos aspectos o momentos de la institucin, cada uno de los cuales
ponen de manifiesto precisamente cmo se otorga o no relevancia al
matrimonio religioso. Dichos aspectos son los siguientes:
- aspecto constitutivo, relativo al momento de la celebracin de
matrimonio, atiende a explicar si el derecho y/o las ceremonias
religiosas son civilmente relevantes;

3
M. A. GLENDON, The Transformation of Family Law: State, Law, and Family in the United States and
Western Europe, Universityof ChicagoPress, 1997, pp. 1016.
4
R. NAVARRO-VALLS, Matrimonio y derecho, Tecnos, Madrid, 1995, pp. 739.
5
M. LPEZALARCN; R. NAVARRO-VALLS, Curso de derecho matrimonial cannico y concordado, 7
a
. ed.
conla colaboracinde SantiagoCaamares Arribas, Tecnos, Madrid, 2010, p. 32.
btcajh
145
- aspecto jurisdiccional, qua atiende a la autoridad y/o tribunales
(estatales, religiosos) competentes conforme al Derecho del Estado
para decidir respecto de los problemas y crisis que pudieran surgir
sobre un matrimonioreligioso;
- aspecto disolutorio, que examina si el Derecho estatal puede o no
disolver por el divorcio un matrimonio que se celebr en forma
religiosa
- aspecto registral, que atiende a los requisitos que establece el
derechopara proceder a la inscripcinde unmatrimonioreligiosoen
el Registro civil.
Conforme a cada uno de estos aspectos, podemos clasificar los distintos
sistemasmatrimoniales existentes en el mundo.
Pero antes de entrar en esa clasificacin, detengmonos en una cuestin
previa. Exige el derecho de libertad religiosa un determinado modelo de
sistema matrimonial? Para entender la cuestin desde sus principios
bsicos, vayamos como en otras ocasiones a normas reguladoras de la
libertad religiosa. El artculo 6 de la Declaracin sobre la eliminacin de
todas las formas deintolerancia y discriminacinfundadas enla religino
las convicciones, proclamada por la Asamblea General de las Naciones
Unidasel 25de noviembre de 1981reconoce comoparte del contenidodel
derecho de libertad religiosa observar das de descanso y de celebrar
festividadesyceremonias de conformidad conlos preceptos de una religin
o conviccin. Por su parte, el artculo 2 de la Ley Orgnica de Libertad
Religiosa enuncia como parte de ese contenido celebrar sus ritos
matrimoniales. Sinnecesidadde msdetalles, cabe deducir que el derecho
de libertad religiosa no exige del Estado regular un sistema matrimonial
que reconozca la eficacia civil del matrimonio religioso.
Sin embargo, s sera contrario a la libertad religiosa un sistema
matrimonial enel quese penalizara la celebracin de matrimonioreligioso.
Al mismo tiempo, seentiende bien que, aun cuando no estemos ante una
infraccindirecta de la libertadreligiosa, sinembargoseproduzca undao
indirectoa lascreenciasde losciudadanoscuandoel ordenamientojurdico
estatal frustra lasexpectativasrespectodel matrimoniocelebradoconforme
a los propios ritos y normas religiosas; algo de esto es lo que se deja
entrever enel Autodel Tribunal Constitucional 617/1984, de 31de octubre
de 1984.
btcajh
146
3. Tipos de sistemas matrimoniales
3.1. Aspecto constitutivo
a) Sistemasmonistas(sloreconocenuntipodematrimonio)
i) Matrimoniocivil obligatorio: nicoreconocidopor el Estadoensu
ordenamiento. El matrimonio celebrado conforme al derecho o a
losritosdelapropiaconfesinesirrelevanteparael Derecho. Res-
pondenaestesistemaFrancia, Blgica, PasesBajosy Mxico.
ii) Matrimonio religioso obligatorio: como sucedeen el Estado dela
Ciudaddel Vaticano.
b) Sistemasdualistas
i) Matrimonio delibreeleccin por los contrayentes: sepuedeoptar
por el matrimonio religioso o por el civil, atribuyndoseaambos
losmismosefectos.
ii) Matrimonio civil subsidiario: el Estado recibe el derecho de una
confesiny prohbealos fieles dedichaiglesiacelebrar matrimo-
niocivil, salvoquesehayanapartado desureligin. Laspersonas
no pertenecientes a esa iglesia pueden celebrar matrimonio civil.
Responda a este sistema Colombia hasta 1991 y Espaa hasta
1978.
c) Sistemas pluralistas: en este caso, posibilidad deeleccin es entre el
matrimoniocivil yunamultiplicidaddematrimoniosreligiosos.
i) Sistemadeeleccindevariostipos dematrimonioreligioso: el ma-
trimonioestreguladopor el estatutopersonal religiosodeloscon-
trayentesencuantoalaforma(al ritodelacelebracin) yal fondo
(el derechoqueregularel matrimoniotrassucelebracin). Siguen
estesistemaEgipto, JordaniaeIsrael.
ii) Sistemadeeleccindelaforma decelebracin(sistemadenomina-
doanglosajn): sepuedeoptar respectodelaforma(el ritoocele-
bracin de varias confesiones religiosas), pero el fondo es y ser
competenciadel Estado(requisitosparalacelebracinyvalidez ci-
vil del matrimonio). Siguen estesistemaInglaterra, Australia, Ca-
nadyNuevaZelanda.
iii)Sistema mixto: distingue el matrimonio civil, el matrimonio reli-
giosodeunaconfesin(respetandoformayenparteel fondo), yel
matrimonio deotras confesiones o iglesias (respecto delos cuales
respetaslolaformadecelebracin). Esel casodeItaliayEspaa.
btcajh
147
3.2. Aspecto jurisdiccional
a) Sistemasdepleno reconocimiento. Lostribunalesreligiososseencuen-
tranenplanodeigualdadyexclusividadrespectodelostribunalesdel
Estado.
b) Irrelevancia delajurisdiccinreligiosaNingunadelas decisiones ju-
dicialessobreel matrimonioreligiosotienenconsecuenciasparael Es-
tado. Esteprincipiohasufridoalgunasquiebras enlospasesdetradi-
cin angloamericana, que es donde se encuentra implantado: esto se
debeaquelasdecisionesdelostribunalesreligiosossehanreconduci-
do por lavadelaAlternative Dispute Resolution. Lacuestinseen-
cuentraenplenodebateparlamentarioenInglaterraconmotivodeela-
boracindelaArbitrationandMediationServices(Equality) Bill.
c) Reconocimiento deresoluciones eclesisticas: el Estado no admitela
jurisdiccin eclesistica como parte de su administracin de justicia,
pero reconoceefectos civiles alas resoluciones jurisdiccionales ema-
nadasdetribunales eclesisticos. Esel casodeBrasil, Espaa, Italiay
Portugal.
3.3. Aspecto disolutorio
a) Sistemas no divorcistas, es decir, aquellos queno admitenel divorcio
como formadedisolucin, ni paralos matrimonios civiles ni paralos
matrimoniosreligiosos.
b) Sistemas divorcistas absolutos: enestecaso, el Estado no distinguela
naturalezadel matrimonio civil y religioso, admitiendo el divorcio en
lajurisdiccincivil seacual fuerelaformamatrimonial adoptada.
c) Sistemadivorcistalimitado: el divorciooperaslo respectodel matri-
moniocivil; para su aplicacin al matrimonio religioso, el ordenamien-
todel Estadoestaraloquelapropiaconfesinindiquesobreel parti-
cular.
3.4. Aspecto registral
a) Sistemadesimple transcripcin del actodel matrimonioreligioso. La
competenciadel registrador civil solorecaeenaspectosformalesydo-
cumentales.
b) Sistemadecalificacin limitada: el registrador tienecompetenciapara
btcajh
148
comprobar queel matrimonioreligiosorenealgunosrequisitosexigi-
dospor lalegislacincivil.
c) Sistemaconcalificacin amplia: el registrador tienecompetenciapara
examinar si el matrimonio religioso renetodas las condiciones y re-
quisitosexigidospor lalegislacincivil.
4. El sistema matrimonial espaol histrico
El proceso de unificacin jurdica en Espaa resulta complejo de exponer
con brevedad. Por encima de los distintos cambios, lo queparece claro es
que desde el siglo XII momento en el que la Iglesia catlica logra la
jurisdiccin exclusiva sobre sus matrimonios se puede decir que
estaramosante unsistema pluralista de tipos, si tomamosenconsideracin
todos los reinos que ocupabanel territoriopeninsular. Hay unmomentoen
el queel Estado asume el matrimoniocannicocomo propio. Enefecto, la
Real Cdula de Felipe II de 12de juliode 1564mandobservar comoLey
del Reinoel Decreto Tametsi de la SesinXXIV del Conciliode Trento, al
que conceda el carcter de ley del Estado.
Realmente no sera hasta mucho despus, cuando el Estado toma inters
por el matrimonio como fenmeno jurdico secular, que aparece una
regulacin especficamente civil sobreel matrimonio. Esemomento fue la
Ley provisional de matrimonio de 1870. No recoge esa ley sino una fiel
copia de la estructura jurdica del matrimonio cannico, pero eso s
negando cualquier eficacia al matrimonio religioso: es un sistema de
matrimonio civil obligatorio. Esta ley fue seguida de otras medidas que
penalizaban, a efectos civiles, a los hijos nacidos de matrimonio cannico,
al considerarlos naturales y no legtimos (Decreto de 22 de enero de
1875).
La falta de arraigo social de la nueva legislacin matrimonial conduce de
forma irremediable a un cambio. El Decreto de 9 de febrero de 1875
atribuy plenos efectos retroactivos a los matrimonios cannicos
celebrados desde la vigencia de la Ley de 1870, y restableci la forma
cannica, siendo la civil excepcional para aquellos que declarasen no
profesar la religin catlica. Comienza entonces en Espaa su vigencia el
sistema dualista de matrimonio civil subsidiario, que sera recogido por el
Cdigo Civil de 1889.
Unnuevogolpe enel pndulonosllevdenuevohacia el sistema monista
de matrimonio civil obligatorio. Proclamada la Segunda Repblica, la
secularizacindel matrimoniose opera por dosleyessucesivasde fechas2
btcajh
149
de marzo y 28 de junio de 1932, dictadas como consecuencia de la
Constitucin de 1931. La primera ley introdujo el divorcio y la segunda
estableciunsistema monista de matrimoniocivil obligatorio. Esta ley fue
derogada por otrade 28de marzo de 1938, que vuelve a declarar vigentes
los artculosdel CdigoCivil, derogadosenla II Repblica. Una Ordende
10 de marzo de 1941 sobre la declaracin de acatolicidad para la
celebracin del matrimonio civil, haca que el sistema fuera de nuevo
dualista de matrimoniocivil subsidiario, bajounascondicionesmuy rgidas
para acceder al matrimonio civil. Esa misma caracterstica de rigidez
formal para la celebracin de matrimonio civil, que se relaj con el paso
del tiempo, estuvopresente enla Ordende 10de marzo de 1941.
5. El sistema matrimonial espaol actual
Nuestro sistema viene a ser una sucesin cronolgicadenormas jurdicas
que, desde una indefinicin que permita muchos posibles sistemas
matrimoniales, va alcanzando una mayor concrecin, lo cual no significa
que el producto final haya sido el ms brillante, desde el punto de vista de
loque podramos llamar lageometra jurdica o la esttica del Derecho.
5.1. Evolucin normativa
La Constitucin espaolade 1978, en su artculo 32, reconoceel derecho
del hombre y de la mujer a contraer matrimonio con plena igualdad
jurdica, lo cual tiene un sentido muy preciso en relacin con las
circunstancias modificativas de la capacidad de obrar de la mujer. El
mismo artculo remite a la ley la regulacindelas formas de matrimonio, la
edady capacidadpara contraerlo, los derechos y deberes de los cnyuges,
lascausasde separacinydisolucinysusefectos. El empleode la palabra
formas dematrimonio, en opinin dealgn sector doctrinal, abocaba el
sistema de forma irremediable hacia un sistema pluralista de formas en el
momento constitutivo, que entendan ms congruente con un pas laico y
probablemente tambinconla ideologa de dicho sector
6
. Lo cierto es que
la norma constitucional tan solo cerraba la posibilidad a un sistema
matrimonial concreto: el sistema dualista de matrimonio civil subsidiario;
ello, porque el artculo 16.2 de la Constitucin no permita obtener ningn
tipode declaracinacerca de las creenciasde los contrayentes, religiosaso
no. Y as vino reconocido por la Direccin General de los Registros y el
Notariado en su Instruccin de 26 de diciembre de 1978: a partir de la
entrada en vigor de la Constitucin, han de entenderse modificados en el

6
Ibid., pp. 4546.
btcajh
150
sentido indicado los artculos 42 y 86 del Cdigo Civil, lo mismo que los
preceptosconcordantesque losdesarrollandel reglamentodel registro civil
y que, por lo tanto, los J ueces y Cnsules Encargados de los Registros
Civiles deben autorizar los matrimonios civiles de las personas que lo
deseen sin indagacin ni declaracin alguna sobre las ideas religiosasde los
contrayentes.
El Acuerdoentre la Santa Sede yel Estadoespaol sobreAsuntosJ urdicos
de 1979 dedicaba su artculo VI y el Protocolo Final al reconocimiento
jurdico civil del matrimonio cannico. Del texto se deducen conclusiones
importantes.
Por unlado, el plenoreconocimientodel matrimoniocelebradoconformea
las normas del Derecho cannico, seanstas relativas a la forma o a los
requisitos exigidos. Lo cual, unido a la ausencia del representante del
Estadoenla celebracindel matrimoniocannico(requisitoexistente enla
etapa anterior) y a la omisinde requisitos civiles previos (tipoexpediente
de capacidad civil), sita al matrimonio cannico en lo que al aspecto
constitutivo se refiere lejos de los planteamientos propios deunsistema
pluralista de formas o sistema anglosajn.
Por otro lado, se establece la simple presentacin de la certificacin
eclesistica como requisito de inscripcin en el Registro civil, lo cual
aproxima el sistema enunciado a la simple transcripcin en el aspecto
registral.
Por ltimo, tambin es muy destacable el reconocimiento de la eficacia
civil de las resoluciones de los Tribunales cannicos recadas en procesos
de nulidady procedimientos de matrimonio rato y no consumado. Lo cual
aproxima el sistema, en lo que al matrimonio cannico se refiere, a un
sistema de reconocimiento de las resolucioneseclesisticas.
Pero el Acuerdo sobre asuntosjurdicosde1979afectaba exclusivamenteal
matrimonio de la Iglesia catlica, que se rige por el Derecho cannico. No
quedaba claro qu sucedera en el futuro con el matrimonio de otras
confesiones religiosas.
Precisamente la modificacin del Cdigo Civil, que se opera envirtudde la
Ley de 7 de julio de 1981, apunta entre otros a dos temas que nos
interesanaqu: la eficacia civil del matrimonio religioso y la disolucinde
matrimoniocivil mediante divorcio. Respectodel primerode lostemas, la
reforma del Cdigo Civil apunta a la plena recepcinde lo previsto por el
Acuerdo sobre asuntos jurdicos de 1979. Esto es lo que se deduce sin
btcajh
151
dificultad del artculo 60, si bien resulta un tanto distorsionador, respecto
del rgimen pactado, el contenido del artculo 63 en su segundo prrafo.
Respecto del segundo de los temas, el divorcio, el artculo 85establece un
sistema divorcista absoluto (cualquiera que sea la forma de celebracin
del matrimonio). En lo que se refiere a otros matrimonios religiosos, el
artculo 59 enuncia lo que parecen ser dos vas de reconocimiento:
existencia de acuerdoentre el Estado y la confesinreligiosa inscrita enel
Registro de entidades religiosas, o explcita regulacin estatal unilateral.
Llegamos finalmente al texto de los Acuerdos de cooperacin con las
minoras religiosas de 1992. El artculo 7de cada uno de dichosAcuerdos
nos sita ante un panorama ligeramente distinto de aquel generado por la
legislacin respecto del matrimonio cannico. Por un lado, porque el
expediente de capacidad civil (o el sistema de calificacin amplia en el
aspecto registral para los matrimonios islmicos) se exige como requisito
para la eficacia de los matrimonios de las confesiones religiosas
minoritarias. Por otro lado, porque nohayprevisin de ningn tipo respecto
de la eficacia civil delas resolucionesemanadasde tribunales o autoridades
religiosas sobre estos matrimonios religiosos, al tiempo que divorcio civil
es de plena aplicacin tambin a estos matrimonios. La conclusin que
cabe sustanciar respecto de la regulacinde losAcuerdos de 1992 es que,
con independencia de lo previsto para el matrimonio cannico, el sistema
instauradoesrealmente muysemejante al sistema pluralista deformasen el
momento constitutivo, o sistema anglosajn.
En definitiva, el sistema matrimonial espaol resulta ciertamente muy
cercano en el aspecto constitutivo al sistema mixto en el aspecto
constitutivo (eficacia plena de un matrimonio religioso respecto de la
normativa que lo rige y eficacia civil de la forma de otros matrimonios
religiosos), con reconocimiento de resoluciones eclesisticas en el aspecto
jurisdiccional, divorcista absolutoyambiguoenloque se refiere al aspecto
registral (simple transcripcin, calificacin limitada o calificacin amplia,
parecen coexistir en el mismomodelo).
5.2. El matrimonio cannico ante el Derecho espaol
Profundicemos ahora en algunas cuestiones puntuales respecto del
matrimonio cannico ante el Derecho del Estado que ilustran las
afirmacionesanteriores.
Que el matrimoniocelebradoconforme a lasnormasdel Derechocannico
produce, de suyo, efectos civiles, es algo que puede afirmarse
btcajh
152
prcticamente sinmayores reparos. Tal afirmacinvendra confirmada por
dos importantes intervenciones de la Direccin General de los Registros y
el Notariado.
Veamos el contexto de la primera. La desinformacin jurdica resulta a
veces ms extensa de lo que sera de desear, o bien porque la profusin
normativa lo favorece, o bienpor una falta de cultura jurdica de base que
impregne la mentalidad de la ciudadana. Lo cierto es que, con la entrada
en vigor de la Constitucin de 1978 y con la Ley de reforma del Cdigo
Civil de 1981, bien podra haberse creado la falsa impresin de que se
retornaba a una incomunicabilidad entre matrimonio civil y matrimonio
cannico. Algo semejante a lo que sucedi en nuestros dos periodos
republicanos, en los que rigi un sistema de matrimonio civil obligatorio.
Puesbien, mediante la Circular de 16de juliode 1984 la DireccinGeneral
de los Registros y el Notariado sale al paso de la anmala prctica de
celebrar dos matrimonios distintos el civil y el cannico: Ha llegado a
conocimiento de este Centro directivo que vienen siendo relativamente
frecuentes los supuestos en los que una pareja que va a celebrar o ha
celebrado matrimonio segn las normas del Derecho cannico intenta
tambincontraer matrimonio, en fechasinmediatasanterioreso posteriores,
ante el J uez ofuncionariosealadopor el CdigoCivil. Esta duplicidadde
ceremonias explicable en otros sistemas matrimoniales no tiene
sentido en nuestro Derecho, puesto que est establecido que todo
matrimonio, civil ocannico, produce efectos civilesdesde sucelebracin,
y no son justificables, en general, los motivos particulares de los
contrayentes; en consecuencia, [e]l J uez o funcionario que haya de
autorizar el matrimonio conforme al Cdigo civil deber abstenerse de
proceder a tal autorizacin en cuanto conozca que los pretendidos
contrayentes estnya ligados entre s civilmente por matrimoniocelebrado
segn las normasde Derecho cannico. Nada, por tanto, deexpedientes de
capacidad civil, ningnrequisito sobreaadido a lo que de suyo determine
el Derechocannico.
Y ahora examinemos la segunda. Celebrar matrimoniocannicoenEspaa
bien pudiera regirse por unas reglas que, de tener lugar la boda fuera del
pas, aun entre espaoles, podran ser distintas, a tenor de lo que sucede con
el matrimonio civil de espaoles celebrado en el extranjero, sobre el que
rige artculo51.2del CdigoCivil. LaResolucindelaDireccinGeneral
de los Registros y el Notariado de 2 de noviembre de 1981 y en
consecuencia la Orden-Circular de la Direccin de Asuntos Consulares de
18 de noviembre de 1981, salen al paso de tal interpretacin: los
matrimonios celebrados por cualquier espaol en el extranjero en forma
cannica seinscribirnenel RegistroCivil con la simple presentacin de la
btcajh
153
oportuna certificacin eclesistica, sin perjuicio de la denegacin del
asiento por aplicacin del segundo prrafo del artculo 63 del Cdigo
Civil.
El artculo63.2del CdigoCivil precisamente trata deuna cuestindifcil,
ya enunciada antes, que podra significar la distorsin del reconocimiento
acordado con la Santa Sede en 1979. Veamos qu hay de cierto.
Sabemos que el matrimonio celebrado conforme a las normas del Derecho
cannico produce efectos civiles. Pero para el pleno reconocimiento de los
mismos se requiere la inscripcin. Qu significa plenos efectos? Es que
sin inscripcin le falta algo al matrimonio cannico para existir ante el
Derecho estatal? Lolgicoesentender que la publicidadregistral garantiza
una realidad jurdica erga omnes y que los efectos llamados plenos hacen
relacina terceros. A tal conclusinse llega de la manode la Sentencia del
Tribunal Constitucional 199/2004, de 15 de noviembre. Con toda la carga
de incertidumbre quesubyace a los hechos de la decisin, lo cierto es que
el matrimonio cannico no inscrito pero inscribible existe parael Derecho
espaol.
Ahora bien: el artculo 63.2 es terminante: [s]e denegar la prctica del
asiento cuando de los documentos presentados o de los asientos del
Registro conste que el matrimonio no rene los requisitos que para su
validez se exigen en este ttulo. En qu quedamos? Si el matrimonio
celebrado conforme a las normas cannicas produce efectos civiles, es
posible que, a pesar de ello, nose pueda inscribir enel Registrocivil, ypor
tanto se produzca el absurdo de que tenga efectos, pero no plenos?
Dependiendodel estadode nimo jurdicoconel que nos enfrentemos a la
cuestin, la indignacinpuede ser mayor, menor, o inclusonula: a la postre,
la realidad remite a situaciones que en raras ocasiones van a producirse
(minora de edad civil, siendo los contrayentes de al menos 14 aos la
mujer y de 16 aos el varn, es decir, con suficiente edad para celebrar
matrimonio cannico; intento de inscripcin de nuevo matrimonio
cannico frente a situacin matrimonial civil consolidada).
Respecto del aspecto disolutorio y del aspecto jurisdiccional,
detengmonosahora entrescuestionesde inters: el divorcio, laeficacia de
las decisiones eclesisticas y, por ltimo, el reconocimiento de dichas
resoluciones en el mbitode la Unin europea.
La reforma del Cdigo Civil por Ley de 7 de julio de 1981 (a la que se
aadi la no menos importante de la Ley 15/2005, de 8 de julio) hace el
sistema matrimonial espaol divorcista absoluto. El propioAcuerdo sobre
btcajh
154
asuntos jurdicos de 1979 prevea de alguna forma que pudiera llegarse a
esta situacin(La SantaSede reafirma el valor permanente desudoctrina
sobre el matrimonioy recuerda aquienes celebrenmatrimoniocannicola
obligacin grave que asumen de atenerse a las normas cannicas que lo
regulan y, en especial, a respetar sus propiedades esenciales, una de las
cuales es la indisolubilidad). Las consecuencias prcticas de esta opcin
legislativa desembocan en una disociacin jurdica entre las dimensiones
civil yreligiosa de la misma realidadmatrimonial (nose hancelebradodos
matrimonios, sino uno, cannico, con efectos civiles) y esa disociacin
excluye el pleno reconocimiento de las normas cannicas conforme a las
cuales el matrimonio se ha celebrado; as cabe deducirlo del Auto del
Tribunal Constitucional 617/1984 del 31 de octubrede1984: se prev el
pleno reconocimientode losmatrimonioscelebradossegnlasnormasdel
Derecho cannico, pero tal reconocimiento no supone la asuncin por el
Estadodelas caractersticasypropiedadesque la Iglesia catlica asigna al
matrimonio en su fuero propio, dado que, por su carcter pluralista y
aconfesional, el Estado no viene obligado a trasladar a la esfera jurdico-
civil los principios o valores religiosos que gravan la conciencia de
determinadosfielesyse insertanenel ordenintraeclesial. Quenovinera
obligado a no significa que no pudiera haberlo hecho. Lo cierto es que
la experiencia ha ido mostrando como situacin frecuente la de aquellos
que habiendo celebrado un primer matrimonio cannico (con efectos
civiles), solicitaron y obtuvieron despus divorcio civil de su matrimonio
(subsistiendo, naturalmente, a pesar de ello su matrimonio cannico) y
celebraron posteriormente matrimonio civil (inexistente para el Derecho
cannico).
Respecto de la eficacia civil de las decisiones cannicas de separacin, el
Acuerdo sobre asuntos jurdicos de 1979 no recoge indicacin alguna. En
cambio, el artculo 81 del Cdigo Civil establece que los procesos de
separacin conyugal, cualquiera que fuera la forma de celebracin, se
decidirnpor los jueces civiles. Las sentencias cannicas de separacinno
tienen, por tanto, eficacia civil.
Por otro lado, el Acuerdo sobre asuntos jurdicos de 1979 faculta a los que
celebren matrimonio cannico a acudir a los Tribunales eclesisticos
solicitando, a tenor de las disposiciones del Derecho cannico, nulidad de
su matrimonio cannico, as como disolucin de matrimonio rato y no
consumado. Conforme al propioAcuerdo, a solicitud de cualquiera de las
partes dichas sentencias tendrn eficacia civil, sern homologadas, si se
declaran ajustadas al Derecho del Estado en resolucin dictada por el
tribunal civil competente. En consecuencia, el artculo 778 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil dispone que, si no se pidiera la adopcin o
btcajh
155
modificacinde medidas, el tribunal dar audiencia por plazo de diez das
al otrocnyuge yal MinisterioFiscal yresolver por mediodeautoloque
resulte procedente sobre la eficacia en el orden civil de la resolucin o
decisin eclesistica. Pero para la eficacia de dicha resolucin o decisin
eclesistica, rigen los requisitos establecidos por el artculo 954 de la
anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, de 1881, queestableca lo siguiente:
Si no estuviere en ninguno de los casos de que se hablan en los
tres artculos que anteceden, las ejecutorias tendrn fuerza en
Espaa, si renen las circunstancias siguientes:
1 Que la ejecutoria haya sido dictada a consecuencia del
ejercicio de una accin personal.
2 Que no haya sido dictada en rebelda.
3 Que la obligacin para cuyo cumplimiento se haya
procedido sea lcita en Espaa.
4 Que la carta ejecutoria rena los requisitos necesarios en la
nacin en que se haya dictado para ser considerada como autntica,
y los que las leyes espaolas requieren para que haga fe en Espaa.
La cuestin estriba en la interpretacin de los requisitos fijados en aquel
artculo 954. Desde una perspectiva de interpretacin amplia (que de
alguna forma fue reiteradamenteacogida por lajurisprudenciadel Tribunal
constitucional y del Tribunal Supremo), los requisitos del artculo 954
seraninterpretados as
7
:
- Naturaleza personal de la accin: esto seplantea en toda accin de
nulidad del matrimonio, se trata de una accin dirigida a reclamar
una obligacin de carcter no patrimonial;
- Carta ejecutoria, que engloba las siguientes condiciones: firmeza,
constancia en documento pblico y autenticidad. Tampoco plantea
problemas especiales;
- J uicio en rebelda. La rebelda significa la ausencia del demandado
en el proceso. Con la doctrina del Tribunal Supremo distinguimos
tres tipos de rebelda: por conviccin (ausencia del demandado por
estimar que el tribunal no tiene jurisdiccin, no es un verdadero
tribunal), a la fuerza (nose otorgan al demandadolos medios de
defensa oportunos, no se le cita en tiempo y forma) y por
conveniencia (se otorgan al demandado los medios de defensa, pero
no comparece). Pues bien, a juicio del Tribunal Constitucional es la
rebelda a la fuerza la relevante a los efectos de impedir el
reconocimientode la resolucin judicial cuya eficacia se pretende;

7
S. CAAMARES ARRIBAS, La eficacia civil del matrimonio cannico, enMiguel ngel J usdado Ruiz-
Capillas(ed.) Derecho Eclesistico del Estado, 1
a
, Colex, Madrid, 2011, pp. 291295.
btcajh
156
- Que la obligacin sea lcita en Espaa, es decir, que no atente al
orden pblico por contradecir situaciones civiles consolidadas
civilmente: dispensa de impedimento civil, pero no cannico, que
motiva la nulidad; nulidad de matrimonio cannico ya disuelto
civilmente; sentencia que declara vlido un matrimonio por va de
recurso de revisin cannica cuya nulidadya se ejecutcivilmente.
Respecto del tema del reconocimiento de dichas resoluciones enel mbito
de la Unineuropea
8
, la cuestinviene reguladapor el Reglamento(CE) n
2201/2003 relativo ala competencia, el reconocimiento y la ejecucin de
resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad
parental, modificadopor el Reglamento(CE) n2116/2004del Consejo, de
2 de diciembre de 2004. Como consecuencia de este Reglamento, los pases
de la Unin europea reconocen eficacia civil a las resoluciones judiciales
cannicasencuantoque, a suvez, hubieransidoreconocidaspor algunode
los Estados miembros que vinieran obligados a hacerlo en virtud de
Acuerdo suscrito con la Iglesia catlica. Con ello se produce un extrao
efecto: la luteranaSuecia o la laica Francia vienen obligadas areconocer,
por ejemplo, una sentencia cannica de nulidad de matrimonio por
exclusin de la sacramentalidad, tras haber sido homologada en Portugal
9
.
Las modalidades de reconocimiento previstas en el Reglamento son tres:
automtico (la inscripcinde unasentencia europea enel Registro civil de
otro pas no requiere procedimiento alguno de homologacin), a ttulo
principal (reconocimiento judicial directo de sentencia civil de
homologacinde resolucin cannica) e incidental (cuando enel curso de
proceso sea necesario proceder, como requisito previo para resolver la
cuestin principal, al reconocimiento de una resolucin matrimonial de
homologacin, dictada en uno de lospases de la Unineuropea).
El artculo 22 del Reglamento establece unos motivos de denegacin del
reconocimiento: que ste sea manifiestamente contrario al orden pblico
del Estado miembro, la rebelda (a la fuerza) en el pas de origen y que la
resolucin cuyo reconocimiento se pretende sea inconciliable con otra
dictada en un litigio entre las mismas partes en el Estado miembro
requerido, obienconotra dictada conanterioridadenotroEstadomiembro
oenunEstadonomiembroenunlitigioentre lasmismaspartes, siempre y
cuando la primera resolucin rena las condiciones necesarias para su
reconocimiento en el Estado miembro requerido.

8
Ibid., pp. 296300.
9
R. RODRGUEZ CHACN, Sentencias matrimoniales cannicas y Unin Europea, Revista General de
Derecho Cannico y Derecho Eclesistico del Estado, vol. 7, 2005, p. 9.
btcajh
157
5.3. El matrimonio de las minoras religiosas ante el Derecho espaol
Para entender adecuadamente el rgimen matrimonial de las confesiones
religiosasdistintasdela catlica esprecisoleer atentamente el artculo7de
cadauno de losAcuerdos, as como conocer las restricciones establecidas
por la Instruccin dela Direccin General de los Registros y el Notariado
de 10 de febrero de 1993, sobre la inscripcin en el Registro Civil de
determinados matrimonios celebrados en forma religiosa.
Conforme a dichos artculos de los Acuerdos, para que el matrimonio
religioso de las confesiones religiosas, comprendidas en las Federaciones
firmantes, tenga eficacia civil, se precisa tramitar el expediente previo de
capacidadmatrimonial anteel Registrocivil correspondiente. Deestaforma,
el Derecho espaol se aseguradequeno hay impedimentos civiles parala
celebracindedichomatrimonio. Comoresultadodel expediente, losfuturos
contrayentes reciben un certificado decapacidad matrimonial (cuyo modelo
fueaprobadopor Ordende21deenerode1993). Labodadebercelebrarse
en un plazo mximo de seis meses desde la fecha de expedicin de ese
certificado, ante un ministro de culto reconocido de conformidad con los
propiosacuerdosy, al menos, dostestigos. Unavez celebradoel matrimonio,
el ministro de culto extiende en el certificado diligencia expresiva de la
celebracin del matrimonio que contenga los requisitos necesarios para su
inscripcin y las menciones de identidad de los testigos. Uno de los
ejemplares de la certificacin as diligenciada se remite al Registro civil
competente para su inscripcin y el otro se conserva como acta de la
celebracin en el archivo del oficiante. La inscripcin en el Registro civil
puede ser promovida en cualquier tiempo, sin perjuicio de los derechos
adquiridosdebuenafepor terceraspersonas.
Ahora bien: el artculo 7.1 del Acuerdo de cooperacin con la Comisin
islmica establece: [s]e atribuye efectos civiles al matrimonio celebrado
segnlaformareligiosaestablecidaenlaLeyIslmica, desdeel momentode
su celebracin, si los contrayentes renen los requisitos de capacidad
exigidos por el Cdigo Civil. Se deduce de ah que no es necesaria la
incoacin del expediente de capacidad matrimonial previo a la celebracin
del matrimonio, a diferencia de lo previsto en los otros dos acuedos. De
forma que la Instruccin de la Direccin General de los Registros y el
Notariado de10defebrero de1993 vendrdespus aenmendar laplanaal
(descuidado) legislador, indicando que en caso de que no se hubiera
promovido el expediente de capacidad matrimonial, la actividad registral
abarca tambin la concurrencia de los requisitos de fondo (capacidad o
ausenciadeimpedimentos) exigidosparalavalidezcivil del matrimonio.
btcajh
158
Los Acuerdos de 1992 silencian todo lo referente a la posible eficacia de
sentencias y resoluciones de nulidad o divorcio emitidas por tribunales
religiosos. En el caso de las comunidades evanglicas, ello est justificado
dadalaorientacindoctrinal defondo asalvolos anglicanosacercadel
matrimonio como realidadsecular. No ocurreas conlos judos eislmicos,
queposeenjurisdiccionesreligiosaspropias. Nocabedudadequelanulidad
y el divorcio con efectos civiles en estos casos vienen reservados a la
jurisdiccindel Estado.
Dada la novedad y la confusin generada por el nuevo rgimen de los
Acuerdos enestamateria(particularmentepor el artculo 7del Acuerdo con
laComisinislmicadeEspaa), lamencionadaInstruccinde10defebrero
de 1993 pone en contacto el sistema de reconocimiento del matrimonio
religioso conel resto delanormativaenmateriamatrimonial, estableciendo
unaaclaracin y restriccin delaaplicacin delosAcuerdos, quepodemos
resumir as: (i) el rgimen deinscripcin instaurado slo es aplicablealos
matrimonios quesecelebrendespus delaentradaenvigor delas leyes por
las que se aprueban los acuerdos; (ii) el rgimen slo alcanza a los
matrimoniosreligiososcelebradosenEspaa; (iii) han deajustarsea la nueva
regulacin los matrimonios deespaoles (uno o ambos contrayentes), o los
matrimonios deextranjeros siemprequelaformareligiosaestadmitidapor
laleypersonal deunodeellos.
Respecto de la posibilidad de reconocimiento de otras formas
matrimoniales, al margen de la va acordada, es decir, por legislacin
unilateral del Estado(artculo59del CdigoCivil) afechadehoynose ha
establecido norma alguna, sin perjuicio de la equiparacin para algunos
efectos jurdicos de uniones matrimoniales no reconocidas por el
Derecho estatal con matrimonios religiosos reconocidos. Pinsese en la
interesante y discutida Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos en el asunto Muoz Daz c. Espaa de 8 de diciembre de 2009,
sobre pensinde viudedadderivada de matrimoniocelebradosegnenrito
gitano.
BIBLIOGRAFA
CAAMARES ARRIBAS, S., La eficaciacivil del matrimonio cannico, en
Miguel ngel J usdado Ruiz-Capillas (ed.) Derecho Eclesistico del
Estado, 1
a
, Colex, Madrid, 2011, pp. 281300.
GLENDON, M. A., The Transformation of Family Law: State, Law, and
Family in the United States and Western Europe, University of
btcajh
159
Chicago Press, 1997.
J EMOLO, A. C., La famiglia e il diritto, Annali del Seminario Giuridico
dellUniversit di Catania, vol. 8, 1949, p57.
LPEZ ALARCN, M.; NAVARRO-VALLS, R., Curso de derecho matrimonial
cannico y concordado, 7
a
. ed. con la colaboracin de Santiago
CaamaresArribas, Tecnos, Madrid, 2010.
NAVARRO-VALLS, R., Matrimonio y derecho, Tecnos, Madrid, 1995.
RODRGUEZ CHACN, R., Sentencias matrimoniales cannicas y Unin
Europea, Revista General de Derecho Cannico y Derecho
Eclesistico del Estado, vol. 7, 2005.
SANZ SANTACRUZ, V., Fenomenologa y Psicologa de la religin, 1999,
Pamplona.
btcajh
btcajh
161
CAPTULO 9. DERECHOS EDUCATIVOS
1. Introduccin
Habitualmente, la enseanza es una de los sectores ms polmicos en la
Poltica y en el Derecho de cualquier pas occidental. De entrada, parece
indiscutible la idea de que la ignorancia hace a laspersonasesclavas, yque
la educacin libera. Aunqueno deja de ser cierto igualmente lo que subray
el poeta T.S. Eliot, human kind cannot bear very much reality, lo que
lleva a la ciencia ficcina concluir que la ignorancia es la felicidad. En
cualquier caso, tener el monopolio de la sabidura, de la informacin, o
instrumentalizar el conocimiento, pueden ser mecanismos de poder que
cercenan el acceso a la verdad.
De la mano del Tribunal Europeo de Derechos Humanos podramos
diferenciar entre educacin y enseanza como dos conceptos distintos,
englobado el segundo en el primero. La educacin es el entero proceso
medianteel que, en cualquier sociedad, los adultos intentan transmitir alos
jvenessuscreencias, culturayvalores; laenseanza, sinembargo, serefiere
alatransmisindeconocimientosyal desarrollointelectual
1
.
1.1. El protagonismo del Estado en la enseanza
Desde el programa cultural de la Ilustracin, la escuela se convierte enun
elemento clave para la instrucciny socializacinde los ciudadanos. Nace
la Instruccinpblica: de alguna forma, al Estadonoslolecorrespondera
hacer carreteras, garantizar la paz social, defender el territorio de las
agresionesexternas, etc., sinotambinejercer unpapel rector enmateria de
enseanza. En consecuencia, se despliega una accin estatal dirigida a
poner por obra enmayor o menor medida y conmatices diverssimos
la idea de la escuela pblica o, si se prefiere, el protagonismo estatal
preferente enesta materia
2
: as se entiende que, enel curso2011-2012, ms

1
Campbell and Cosans v. United Kingdom, App. n7511/76, 7743/76, 22March1983, n. 33.
2
C. L. GLENN, El mito de la escuela pblica, Encuentro, Madrid, 2006.
btcajh
162
de la mitad de los alumnos de enseanza no-universitaria (el 68,2%)
estuvieran matriculados en centros de titularidad estatal, segn cifras del
Ministerio de Educacin espaol. Y de ah que los sectores doctrinales de
corte ms estatalista, pero dialogantes, estndispuestos a negociar sobre
la presenciadelareligin y las creencias en cualquier sector de la esfera
pblica menos en la escuela
3
.
En tiempos ms recientes, el dficit de ciudadana, de tolerancia, de
democracia que se detecta enmuchospasesde Occidente, parece exigir
a falta de otros recursos de civilizacin, de formacin ciudadana una
actuacin urgente de los Estados sobre la enseanza para lograr personas
libres (en el sentido de autnomas) y ciudadanos activos. As parece
entenderlo, hoy en da, el Consejode Europa.
1.2. Actores sociales y enseanza: padres, docentes y alumnos
Sin embargo, la sencilla ecuacin educacin de los ciudadanos es igual a
accin estatal promocional y prestacional no agota toda la realidad del
panorama jurdicodela enseanza. Enel sigloXIX al protagonismoya
veces pretendido monopolio estatal, le plant cara una nueva
reivindicacin relativa a los derechos de la persona, formulndose la
libertad de enseanza. Este derecho demandara, por un lado, que exista
una libre iniciativa social en materia de enseanza, de acuerdo con las
debidasexigenciasde calidadycontenidosque pudieranfijarse, sobre todo
en los niveleselementales; por otro, que serespete yno se suplanteel papel
de los padres o tutores, a quienes el propio Derecho exige deberes en
relacin con los hijos (vase, por ejemplo, el artculo 154 de nuestro
Cdigo Civil), deberes quese ejercennaturalmente conforme a las propias
convicciones y conforme al grado de madurez de los propios menores de
edad.
Estado, padresotutoresy menoresde edadplantean, por tanto, suspropias
demandas e intereses en el rea educativa. Pero no son los nicos, porque
los docentes y los grupos religiosos tambin son actores en el escenario y
cumplenpapelesnada despreciables.
Los docentes, en efecto, al ejercitar su profesin, pueden oponer cierta
resistencia a convertirse en meras correas de transmisin de la ideologa
que les viniera impuesta desde arriba. El ejercicio de la profesin docente

3
A. GARCA-SANTESMASES, Laicismo, agnosticismo y fundamentalismo, BibliotecaNueva, Madrid, 2007;
S. H. SHIFFRIN, The Religious Left and Church-State Relations, PrincetonUniversity Press, Princeton,
2009.
btcajh
163
tiene un bagaje ideolgico que no es simplemente la adopcin, porque s,
de una posturaapriorstica, sino el resultado de la sincerabsquedadela
verdad cientfica en tantos y tantos campos en los que la asepsia en la
transmisin de conocimiento es tan alabada como imposible. En qu
medida el Derecho debe armonizar o sencillamente proteger esta
dimensin de la libertad ideolgica frente a las pretensiones del poder y/o
conlasaspiracionesde lospadreso titularesdel centrodocenteprivado, es
una cuestinque aflora tambinenlos frecuentes litigiosante lostribunales
de justicia nacionales e internacionales.
1.3. La enseanza y las religiones
Y que lasreligiones tienen que ver con la educacinylaescuelaes tambin
una afirmacinde claridadmeridiana. Dependiendodelaspeculiaridadesy
cauces que tiene cada religin para la transmisin de su credo y de su
cultura, lo cierto es que la transmisinde la fey de las creencias se opera
de dos modos, uno sincrnico y otro asncrono.
Conforme al primer modo, la formacin religiosa de la persona avanza
simultneamente con el crecimiento en edad y en madurez intelectual y
espiritual. De forma que las comunidades de creyentes, las religiones, no
esperan al momento abstractamente ideal en el que cada persona procede
de forma asptica, libre e independiente a elegir un credo en el
multiforme mercado de ideasycreencias, sinoque a lo largo del proceso de
madurez humana, las religiones proveen a sus fieles de elementos que
ayudana la conformacinde sufisonoma espiritual. Ental sentido, y con
todo respeto a la opinin contraria, siempre me result clarificador en su
irona el juicio del escritor ingls G.K. Chesterton, cuando afirmaba que
[l]a personaadulta en ningn caso puede escapar a la responsabilidad de
influir sobre el nio; ni quiera cuandose impone la enorme responsabilidad
de nohacerlo. La madre puede educar al hijosinelegirle una religin; pero
no sin elegirle un medio ambiente. Si ella opta por dejar a un lado la
religinest escogiendo ya el medio ambiente () La madre, para que su
hijo no sufra la influencia de supersticiones y tradiciones sociales, tendr
que aislar a su hijo en una isla desierta y all educarlo. Pero lamadre est
escogiendo la isla, el lago y la soledad; y es tan responsable por obrar as
comosi hubiera escogidola religinde los mennonitas ola teologa de los
mormones
4
.
Conforme al modo que denomino aqu asncrono, las religiones ofrecen una

4
G. K. CHESTERTON, Obras completas, vol. 1, Aguilar, Madrid, 1161, p. 1146.
btcajh
164
explicacinglobal dela existencia que nopuedeaislarse del modoconque
se afronta materias particularmente sensibles a la vida humana, como la
historia, la filosofa, la tica o la biologa, por mencionar algunas.
Especialmente la enseanza referida a las humanidades trata directamente
convalorescomouna parte necesaria del contenidode cualquier cultura. Y
losvaloresnosimplemente se conocen, sino que se estiman, esdecir que se
juzgan por el inters que ellos puedan ofrecer y el sentido, negativo o
positivo, que tienenrespecto delapropia vida
5
. Es natural, por tanto, que
de forma directa o indirecta las religiones posean un inters tambin
primordial enla educacin y en la escuela en razn de este elemento.
La existencia de intereses enla educaciny enla enseanza, tanto para el
Estado como para las religiones, hace de esta materia como ya se
indic un lugar de posible desencuentro. En consecuencia, la escuela
resulta un campo paradigmtico de friccin entre esos actores. Ante esas
fricciones la historia anota dos reacciones que no han sido infrecuentes.
Para el Estado, la tentacinextrema ha sido desembarazarse totalmente de
la religin. Para el poder religioso, sofocar la necesaria e imprescindible
autonoma del poder poltico. A la larga, ambas posturas han costado caro
tanto al Estado como a las comunidades religiosas. Todava hoy se dan
retrocesosyambigedades, conflictose incomprensionessobre el modode
entender el bien comn por uno u otro poder. El punto de equilibrio es, para
el Estado, la laicidady, para las Iglesias, la independencia
6
.
Y no estamos hablando solo de desencuentros y fricciones a nivel
institucional, es decir, entre las Iglesias y el Estado por el predominio o el
monopolio de una actividad social. En este sentido, creo que es llegado el
momento de abandonar las explicaciones simplistas en las que se arroja
sobre el Estado la etiqueta de la indoctrinacin y el totalitarismo ante su
accineducativa, o lafcil explicacin de que la Iglesia catlica, perdidasu
hegemona econmica del pasado, pretende mantener el control de las
conciencias a travsde la enseanza. Engeneral, debemos concluir que la
enseanza es un campo conflictivo sencillamente porque entran en juego
los derechos fundamentales de lapersonay estamos, por tanto, enun rea
de enorme sensibilidad jurdica, quecontinuamente salta alos titulares de
la prensa, a las pantallas de nuestros ordenadores, a los ttulos de
monografas o artculos jurdicos o, en fin, a las salas de los tribunales de
justicia de nuestros pases.
Para el casoespaol la situacinde conflictividadvendra agravada por dos

5
V. GARCA HOZ, La libertadde educaciny la educacinpara la libertad, Persona y Derecho, vol. 6,
1979, p. 47.
6
R. NAVARRO-VALLS, Del poder y de la gloria, Encuentro, Madrid, 2004, p. 144.
btcajh
165
factores. El primero de ellos es la complejidad interna del artculo 24 de la
Constitucin espaola de 1978, que reconoce un haz de derechos
fundamentales sin determinar la armonizacin prctica de los mismos;
quiz no fuera dicha armonizacin su cometido. El segundo factor es la
provisionalidad de lalegislacin espaolaen materia educativa; en efecto,
rara ha sidola ocasinenla que la alternancia de los partidosmayoritarios
en el gobierno no haya llevado aparejada cambios profundos en la
enseanza
7
.
2. Derecho a la educacin y libertad de enseanza
2.1. Conceptos bsicos
El artculo 27 de la Constitucin espaola de 1978 se abre precisamente
con la proclamacin de estos dos derechos fundamentales: derecho a la
educacin y libertad de enseanza. Histricamente, estos trminos
expresabanel conflictoentre la enseanzalaica y la confesional, oentre la
escuela pblica y la privada. En definitiva, eran la manifestacin del
concepto de enseanza propio de liberales y conservadores () La
Constitucin, al juntar ambas concepciones en un mismo artculo, ana
estas dos tradiciones enfrentadas con el objeto de que sea el legislador
quien, a travs de la normativa correspondiente, oriente el modelo
educativo por una va o por otra. De ah que haya habido, desde la
aprobacin del texto constitucional, continuos cambios en las leyes
orgnicas reguladoras de la materia, acompaadas de los recursos de
inconstitucionalidadante el Tribunal Constitucional
8
.
El derecho a la educacin se configura en nuestro ordenamiento como un
derecho universal (no limitado a los ciudadanos), que tiene como objeto el
acceso a la educacin (no slo a la enseanza) en todos sus niveles y en
todas sus posibles facetas. En los niveles ms bsicos, se configura como
derecho-deber prestacional (la enseanza bsicaes obligatoriay gratuita).
Su prolongacin, de menor intensidad, se concreta en el artculo 44 del
texto constitucional (derecho de acceso a la cultura). En orden a sus
limitaciones, secuestiona si la existencia de numerus clausus enel acceso a
la educacinsuperior supone una infraccindel derechoa la educacin. Tal
infraccinnoexiste: enesta materia se requiere unjustoequilibrioentre el

7
M. RODRGUEZ BLANCO, La enseanza de la religin en la escuela pblica espaola (1979-2005),
Osservatorio delle libert ed istituzioni religiose (OLIR), 2005, fecha de consulta 10noviembre 2012,
enhttp://www.olir.it/areetematiche/73/documents/RodriguezBlanco_Ensenanza.pdf.
8
A. GONZLEZ-VARAS IBEZ, La libertadde enseanza, enMiguel ngel J usdadoRuiz-Capillas(ed.)
Derecho Eclesistico del Estado, 1
a
ed., Colex, Madrid, 2011, pp. 173174.
btcajh
166
derecho a la educacin y el inters general, entendido como el mnimo de
calidad docente o como la necesidad de desincentivar ciertos estudios en
los que existe sobreabundancia degraduados.
J untoconel derechoa la educacin, encontramosigualmente la libertadde
enseanza, aquella libertad que han de gozar individuos y comunidades
para con independencia y autonoma del Estado abrir centros
docentes, otorgar educacin y cultura, establecer sus propios planes de
estudios, seguir peculiares mtodos y procedimientos didcticos, as como
conferir ttulos acadmicos
9
, reconocida en el artculo 27.6 de la
Constitucin. La libertad de enseanza guarda relacin con el derecho de
lospadresa que sushijosrecibanuna educacinyuna enseanza conforme
a susconviccionesreligiosas, filosficase inclusopedaggicas, tal como
seala la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea en su
artculo 14. Para que la libertad de enseanza de estos padres quede
satisfecha, no basta introducir simplemente la asignatura de religin en el
cuadro educativo institucional, sino que debe estar garantizada la
posibilidad de que lapropia fe abarque e inspire la educacinque recibe el
menor de edad
10
. La libertad de enseanza parte, en definitiva del
convencimiento de que en una sociedad pluralista () la transmisin de
creenciasymodelosde conducta noesasuntoenque debaninmiscuirse los
poderes pblicos. Delo contrario, se correra el riesgo de abrir la puerta a
una sociedadprogresivamente uniforme y, sobre todo, dirigida
11
.
2.2. Pluralidad, neutralidad y escolarizacin
Como se ha sintetizado acertadamente, al analizar el sistema espaol en
este tema, [a] travsdel reconocimientodel derechoa la educacinyde la
libertadde enseanzase ha pretendidogarantizar la pluralidadde opciones
dentrodel sistema educativo. Enconcreto, el derechoa la educacin, conla
consiguiente afirmacin del protagonismo de los poderes pblicos, ha
procuradoasegurar una escuela ideolgicamente neutral consistente () en
la creacin de una amplia red de escuelas pblicas que garanticen la
escolarizacin de todos, y donde no haya una opcinpor una determinada
ideologa o creencia. Encambio, a travs de la libertadde enseanza se ha
intentado satisfacer la aspiracin de posibilitar la opcin de elegir centro
que, por su orientacin concreta, resulte ms satisfactorio
12
. No obstante

9
J . A. ARAA Y MESA, La fundamentacin de la libertad de enseanza como derecho humano, Edizioni
Universit della Santa Croce, Roma, 2005, p. 71.
10
Ibid., p. 268.
11
L. M. DEZ-PICAZO, Sistema de derechos fundamentales, ThomsonCivitas, Madrid, 2003, p. 419.
12
A. GONZLEZ-VARASIBEZ, La libertadde enseanza, cit., pp. 174175.
btcajh
167
esta alentadora afirmacin, y frente a aquellos que, quiz con mejor
criterio, han entendido que la conjuncin de ambos derechos en la
Constitucinespaola arroja unresultadointegrador
13
, creoque la realidad
posterior ha demostradola complejidadconflictual de la combinacinentre
derecho a la enseanza y libertad de educacin. Veamos algunos de
elementos relevantes del sistema educativo espaol: el logro del
pluralismo, la neutralidad como caracterstica de la escuela de titularidad
estatal y, por ltimo, la distincin entre escolarizacin obligatoria y
enseanza obligatoria.
El artculo 27 de la Constitucin espaola de 1978 prescribe: [l]a educacin
tendr por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el
respeto a los principios democrticos de convivencia y a los derechos y
libertades fundamentales. Tal objetivo compete a todo tipo deenseanza.
El respeto a los derechos fundamentales implicados, obliga a garantizar la
pluralidad en el mbito educativo, con el fin de desterrar la posible
tentacin de convertir la enseanza en cauce para el adoctrinamiento
poltico o ideolgico. La pluralidad puede plasmarse de dos modos:
pluralidad externa (es decir, muchas escuelas con diversas orientaciones
ideolgicas, religiosas, etc. cada una de ellas) ypluralidadinterna (una sola
escuela, enel que convergendiversas orientaciones ideolgicas, religiosas,
etc.) Enel sistema espaol, la libertadde enseanza garantiza la pluralidad
externa: libre creacin de centros docentes con idearios diversos. Por su
parte, el derecho a laeducacinquiz debera haber recogido la pluralidad
interna, pero no lo hace porque los centros de titularidad estatal vienen
obligados a observar la neutralidad comoideario.
El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 5/1981 de 13 de febrero,
caracteriza as este principio: Esta neutralidad () es una caracterstica
necesaria de cada unode lospuestosdocentesintegradosenel centro, yno
el hipottico resultado de la casual coincidencia en el mismo centro y frente
a los mismos alumnos, de profesores de distinta orientacin ideolgica
cuyasenseanzasenloscentrosescolarespblicosreguladosenla LOECE
impone a los docentes que enellos desempeansufuncinunaobligacin
de renuncia a cualquier forma de adoctrinamiento ideolgico, que es la
nica actitudcompatible conel respetoa la libertadde lasfamiliasque, por
decisin libre o forzadas por las circunstancias, no han elegido para sus
hijos centros docentes con una orientacin ideolgica determinada y
explcita.

13
A. FERNNDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR, De la libertad de enseanza al derecho a la educacin: los
derechos educativos en la Constitucin espaola, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces,
Madrid, 1988, p. 18.
btcajh
168
La neutralidad escolar no es una caracterstica apropiada para la libertad,
sino la posicin ms acorde con el protagonismo estatal en un rea
ideolgicamente comprometida. La neutralidad viene a ser el sustitutivo
menos malo de la falta de libertad
14
, all donde el Estado intervinienecon
fuerza yesprecisosalvar la libertadideolgica de losciudadanoseneste
caso de los padres de los escolares que tienen derecho a que sus hijos
seaneducados ensus convicciones morales y religiosas. La neutralidadde
la enseanza de titularidadestatal plantea al menos dos problemas bsicos,
uno de orden poltico-jurdico y otro de orden pedaggico.
En el plano poltico-jurdico constatamos que el Estado moderno, en
general, reclama para s dos principios que resultan en s mismos
incompatibles. Por un lado, afirma la neutralidad ante las distintas
cosmovisiones, con el fin de no traicionar en modo alguno la pluralidad que
subyace en la sociedad civil. Por otro lado, asume como tarea esencial
financiar, organizar e impulsar la educacinensusdiferentesniveles, desde
la educacininfantil hasta la universidad, diseandolaslneasmaestrasdel
sistema educativo. Pero ciertamente el Estado democrtico, enraznde su
deber de neutralidad, no sirve como institucinencargada dela educacin,
yaque nocabe educar sintener muy presenteslosfinesa losque se aspira,
y el Estado no puedeaspirar a establecer fines sinrecurrir a unsistema de
valores, traicionando de este modosuneutralidad
15
.
En el plano pedaggico, formar neutralmente podra conducir a formar
sujetos neutrales, pero no necesariamente sujetos libres. Porque la
neutralidad es posible en muchas situaciones de la vida en que se plantea
unproblema concreto queslo afecta aun aspecto parcial de los intereses
humanos. Perocuandose trata dela existencia entera, comoes el caso de la
educacin, la neutralidad es imposible. () Se puede tambin pedir una
escuela neutra acudiendo al fcil recurso de que la institucinescolar slo
se debe tratar de problemas en los cuales hay consenso general y deben
apartarse de ella los que puedan ser conflictivos. Concretamente, para
poner algn ejemplo, los problemas religiosos () De hecho, la escuela
neutra en tanto que centro educativo no existe a menos que sea un centro
meramente instructivo en el que los problemas de la formacin moral
queden marginados, porque () el educador no puede inhibirse de los
problemas que la educacin plantea. Y justamente los ms profundos
problemas educativos se plantean en torno a la concepcin del mundo, de la
vida y del hombre, cuestiones que no se pueden soslayar a menos que la

14
J . M. GONZLEZ DEL VALLE, La Enseanza, en J avier Ferrer Ortiz (ed.) Derecho eclesistico del
Estado espaol, 6
a
ed., Eunsa, Pamplona, 2007, p. 281.
15
I. SOTELO, Educacin y Democracia, en Volver a pensar la educacin: Congreso Internacional de
Didctica (La Corua, 27 al 30 de Septiembre de 1993), vol. I, Ediciones Morata, 1995, pp. 5758.
btcajh
169
educacinquede mutilada
16
.
De hecho, la escuela de titularidad estatal no es neutra a la luz de los
compromisos internos (artculo 27.6de laConstitucin) e internacionales
en los que se encomienda a la tarea educativa el libre desarrollo de la
persona en el fortalecimiento del respeto a los derechos y libertades
fundamentales. La tentacin para el Estado es doble. En primer lugar,
convertir este marco general educativo en una fuente de legitimacin del
democratismo
17
. Por democratismo cabe entender la transposicin de las
caractersticas del sistema poltico institucional democrtico a todas las
reas de la convivencia social. Ciertamente resulta sospechosa la
imposicin abierta o velada del democratismo en la escuela, si se tiene en
cuenta que, enotras reas de la actividadsocial, el Estado renuncia a toda
forma de imposicin de formas de democracia militante
18
, que vulnerara
los derechos fundamentalesde libertadideolgica, participacin, expresin
e informacin. Y ensegundo lugar, latentacindel Estadopodra ser la de
transmitir losderechoshumanosylaslibertadespblicasconcebidosdesde
patrones ideolgicos concretos, sealadamente desde el liberalismo
ideolgico, gran impulsor de la idea de neutralidad como actitud de
comportamiento del poder democrtico. Lo cual nos sita a un paso de
poder definir al titular pblico de la escuela como de Estado tico
19
, que
es precisamente la negacin de la pretendida neutralidad.
De ah que en mi opinin quiz resulte ms adecuado entender la
neutralidad de la escuela de titularidad estatal exclusivamente como
interdiccin del adoctrinamiento, sin ms extensin. En la enseanza podra
haber adoctrinamiento:
1. Cuandouna asignatura seutiliza comovehculonodeclaradopara la
transmisin de valores, creencias e ideas, etc. distintos de aquellos
elementos que sonobjetivopropiode la asignatura.
2. Cuando una enseanza que tiene por objeto valores, creencias e
ideas, cambia el valor informativo por un valor performativo; es
decir: somete la evaluacin del alumno a la observancia de conductas
de adhesin.
3. Cuando una enseanza en valores constitucionales, polticos, etc.,

16
V. GARCA HOZ, La libertadde educacinyla educacinpara la libertad, cit., pp. 4344.
17
P. F. GAGO GUERRERO, El democratismo, va hacia el progreso o a la decandencia?, Revista de
Estudios Polticos, vol. 122, 2003, pp. 73107.
18
Vase, por ejemplo, Sentencia del Tribunal Constitucional 48/2003 de 12 marzo, Fundamentos
J urdicosn. 4, 7, 8, 10.
19
A. GONZLEZ-VARAS IBEZ, Confessioni religiose, diritto e scuola pubblica in Italia insegnamento,
culto e simbologia religiosa nelle scuole pubbliche, CLUEB, Bologna, 2005, pp. 117118, fecha de
consulta 12noviembre 2012, enhttp://digital.casalini.it/8849125429.
btcajh
170
ofrece una visin ideolgicamente unilateral de dichos valores
constitucionales, polticos, etc.
Por ltimo, unas ideas en este apartado acerca del tema de la
escolarizacin. El artculo 27. 4 de la Constitucin espaola de 1978
establece que la enseanza bsica es obligatoria. Cabe deducir en buena
lgica que loobligatorioes la enseanza, perosinalcanzar necesariamente
un modo exclusivo de desarrollar dicha enseanza, es decir, que podra
darse el caso de una enseanza sin escolarizacin. Lo cual es de
importancia capital si se tiene en cuenta la necesidad de armonizar el
derecho a la educacin con la libertad de enseanza y para dar entrada
cabal a modelos alternativos de enseanza obligatoria, tales como la
escolarizacin en casa
20
. No sin razn se ha concluido que en aquellos
casos singulares en que se compruebe que la eleccin hecha por una familia
incluida la decisin reflexiva de sustraer a los hijos del sistema escolar
obligatorio no impideque stos desarrollen las competencias necesarias
para que puedan ejercer sus libertades, el Estado no puede recurrir a
medidas coercitivas
21
.
A pesar de todo, la Sentencia del Tribunal Constitucional 133/2010, de 2 de
diciembre de 2010, entiende que el sistema de escolarizacin obligatoria
espaol, nolesiona la libertadde enseanza y que el respeto de la opcinde
escolarizacin en casa no viene exigido por la Constitucin, sin perjuicio
de que el legislador pudiera terminar admitindola.
3. Enseanza de la religin
El artculo 27 de la Constitucin espaola de 1978 ha recibido distintas
interpretaciones por parte de la doctrina. Simplificando la cuestin al
mximo, pueden distinguirse dos posturas bsicas
22
. Por una parte, el
derecho de los padres a que sus hijos reciban la formacin religiosa que
est de acuerdo con sus propias convicciones ha sido calificado como un
derecho de autonoma frente a los poderes pblicos, en el sentido de que
mediante sureconocimientoqueda prohibidoel adoctrinamientoreligiosoo
ideolgicode losmenoresenloscentrosdocentescontra la voluntadde sus

20
J . A. ARAA Y MESA, La fundamentacin de la libertad de enseanza como derecho humano, cit., pp.
276282; I. M. BRIONES MARTNEZ, La escuela encasa o la formacinde la conciencia encasa?,
Revista General de Derecho Cannico y Derecho Eclesistico del Estado, 3, 2003; V. LLORENT
BEDMAR, Libre eleccin de educacin obligatoria en el mbito de la Unin Europea. El cheque
escolar yla escuela encasa, Revista de educacin, 335, 2004, pp. 247272.
21
R. NAVARRO-VALLS, Del poder y de la gloria, cit., p. 342.
22
M. RODRGUEZBLANCO, La enseanzade la religinenla escuela pblica espaola (1979-2005), cit.,
p. 2.
btcajh
171
padres. Por otra parte, se ha interpretadocomoderecho de prestacin, enel
sentido de que exige la inclusin de la enseanza de la religin en los
contenidos formativos de la escuela. Esta ltima interpretacin vendra
avalada por el tenor literal del precepto lospoderespblicosgarantizan
el derecho queasistea los padres paraque sus hijos reciban laformacin
religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones y
por el contenido de los debates constituyentes.
De forma muyresumida, el modode llevar la religincomoasignatura a la
escuela de titularidad pblica poda seguir dos cauces posibles: enseanza
de religin (confesional) o enseanza de las religiones. Ambos modelos
podran ser alternativos o complementarios y, desde el punto de vista
jurdico, ambosplanteancuestionesprcticasde graninters: alternatividad
y optatividad de las asignaturas, en caso de resultar contrarias a las
creencias de padres y/o alumnos; carcter evaluable de las asignaturas;
modo de designacin, contratacin y rgimen jurdico del profesorado;
autoridades competentes para establecer los programas de las asignaturas,
etc.
Por lo dems, en esta materia el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
ha idoperfilandolos rasgosdel contenidode la asignatura, congruentes con
el Convenio de Derechos Humanos, a travs de las sentencias Kjeldsen,
Busk Madsen and Pedersen v. Denmark (App. 5095/71; 5920/72; 5926/72)
de 7de diciembre de1976y, ms recientemente, enlos casos Folger and
Others v. Norway (App. 15472/02) de 29 de junio de 2007, y Hasan and
Eylem Zengin v. Turkey (App. 1448/04) de 9 de octubre de 2007.
3.1. Evolucin de la normativa
El Acuerdo sobre enseanza y asuntos culturales de 1979 en su artculo 2
estableci: Los planes educativos enlos niveles de EducacinPreescolar,
de Educacin General Bsica (EGB) y de Bachillerato Unificado
Polivalente (BUP) y Grados de Formacin Profesional correspondientes a
los alumnos de las mismas edades incluirn la enseanza de la religin
catlica en todos los Centros de educacin, en condiciones equiparables a
lasdems disciplinasfundamentales.
Todoslos partidos polticos que han alcanzado el Gobierno desde la entrada
en vigor de este acuerdohandiseado modelos distintos para hacer efectivo
ese pacto de 1979. La regulacin recogida en el acuerdo dejaba
determinados aspectos abiertos a la interpretacin y hay cuestiones que
btcajh
172
requierenuna ulterior concrecinnormativa, pero las lneas maestras de lo
que se pretenda eranntidas. Lassucesivasreformasyla falta de consenso
poltico entre los partidos han venido motivadas en gran medida por la
enorme carga ideolgica y el tremendopoder que otorga el control de la
enseanza que conlleva este tema. Los partidos polticos no han sabido
o no han querido alcanzar el consenso necesario para desarrollar de
modo armnico con los interlocutores sociales lo previsto en el acuerdo y
enla legislacinunilateral posterior. De forma que, hoypor hoy, el tema de
la enseanza de la religin en la escuela de titularidad pblica no se
encuentra definitivamente resuelto.
Con la promulgacin de la LeyOrgnica de Libertad Religiosa (ver artculo
2.1 c) se ampli el abanico de eleccin a la enseanza de la religin de
diversos grupos religiosos, o a la tica y moral. La pieza clave de este
rgimen eran las rdenes de 16 de julio de 1980. stas regulaban la
situacin de la enseanza de la religin catlica y la enseanza de la
religinpara diversas Iglesias, Confesiones o Comunidades enEducacin
Preescolar y Educacin General Bsica, y en Bachillerato y Formacin
Profesional, respectivamente. Luegose fueronconcretandolosprogramas,
de los distintos niveles, de la enseanza de religin catlica, juda,
adventista y de la Iglesia de J esucristo de los ltimos Das. La
incorporacin a los planes deestudio se realiz por rdenes ministeriales
que se fueron aprobando desde 1981 a 1985.
Posteriormente, la Ley Orgnica 1/1990, de 3 de octubre de 1990, de
Ordenacin General del Sistema Educativo (LOGSE) consagraun modelo
minimalista, al delimitar el mbito de la enseanza religiosa a aquellos
grupos religiosos (confesiones) que hubieran firmado acuerdo con el
Estado.
Los Acuerdos de cooperacin 1992 con entidades religiosas evanglicas,
comunidades israelitas y comunidades islmicas (Leyes 24, 25 y 26/1992)
se inspiranenla misma filosofa que la Ley Orgnica 1/1990. Enaquellos
se dejabalaenseanza desu doctrina y moral fueradel horario escolar (y
presumiblemente del plan de estudios), dando respuesta tan slo a la
exigencia del artculo 2 de la Ley Orgnica 7/1980. Los poderes pblicos
slo se comprometan a facilitar, previa solicitud, los locales adecuados
para el ejerciciode aquel derecho[de losalumnosa recibir enseanza de su
religin] en armona con el desenvolvimiento de las actividades lectivas
(artculo 10.4).
El 3de mayo de 2006el Parlamento espaol aprob la sexta ley educativa
de la democracia espaola, la Ley Orgnica 2/2006, de Educacin. La
btcajh
173
DisposicinAdicional Segundade la Leyestablece: 1. La enseanza de la
religincatlica se ajustara loestablecidoenel Acuerdosobre Enseanza
yAsuntosCulturalessuscritoentre la Santa Sede yel Estadoespaol. A tal
fin, y de conformidad con lo que disponga dicho acuerdo, se incluir la
religin catlica como rea o materia en los niveles educativos que
corresponda, que ser de oferta obligatoria para los centros y de carcter
voluntariopara losalumnos. 2. La enseanza de otrasreligionesse ajustar
a lo dispuesto en los Acuerdos de Cooperacin celebrados por el Estado
espaol conla Federacinde Entidades Religiosas Evanglicas de Espaa,
la Federacin de Comunidades Israelitas de Espaa, la Comisin Islmica
de Espaa y, ensucaso, a losque enel futuropuedansuscribirse conotras
confesiones religiosas. El contenidode laenseanza de religinimpartida
de forma confesional significa igualmente que los contenidos y libros de
textosernlos determinados por las propias confesiones religiosas, que las
asignaturasimpartidassernevaluables, si bienlascalificacionesobtenidas
nose computarnenoposicionesni enla nota media a efectosde admisin
de alumnos en estudios posteriores. Adems, conforme a la normativa
vigente, para quienes no elijan enseanza de religin en la educacin
primaria noexiste asignatura alternativa (Disposicinadicional primera del
Real Decreto1513/2006, de 7de diciembre), mientrasque enla enseanza
secundaria obligatoria existe la alternativa (historia y cultura de las
religiones) o la exencin total (Disposicin adicional segunda del Real
Decreto 1631/2006, de 29 de diciembre, por el que se establecen las
enseanzas mnimas correspondientes a la Educacin Secundaria
Obligatoria).
Adase a esta normativa el dato de que las competencias en materia
educativa estntransferidas a las ComunidadesAutnomas, lo cual supone
a veces diferencias prcticas no despreciables en la aplicacin de las
orientaciones generales.
3.2. Los profesores de religin
Otro punto habitualmente complejo ha sido el del profesorado de religin
enla escuela pblica. Las cuestiones debatidas, objeto enalgunos casos de
pronunciamientos judiciales, hansido: la remuneracindel profesorado, su
equiparacin al resto de los profesores, su participacin en los rganos
colegiadosde los centrosde titularidadestatal, yloscriteriosfijadospara la
designacin y cese del profesorado de religin en la escuela estatal. Los
ltimos pronunciamientos judiciales sobreestas cuestiones versansobre la
designacin de profesores de religin catlica y el rgimen retributivo de
dichosprofesores.
btcajh
174
Respecto de la designacin, es preciso aclarar que Disposicin adicional
Tercera de la nueva Ley Orgnica 2/2006establece que losprofesoresque,
no perteneciendo a los cuerpos de funcionarios docentes, impartan la
enseanza de las religiones enlos centros pblicos lo harnenrgimende
contratacin laboral, de conformidad con el Estatuto de los Trabajadores,
con las respectivas Administraciones competentes. El rgimen laboral de
los profesores de religin de los centros de titularidad estatal viene
regulado por el Real Decreto 696/2007, de 1 de junio. Para proceder a la
contratacin, es necesaria una declaracin de idoneidad o certificacin
equivalente, emitida por la autoridadreligiosa competente, declaracinque
abarca nosloaspectos relativos a la capacidaddocente desde unpuntode
vista tcnico-pedaggico, sino que tambin engloba el comportamiento
moral.
De suyo, tal declaracin de idoneidad no plantea problemas de
inconstitucionalidad, como constataba la Sentencia del tribunal
Constitucional 80/2007, de 19de abril de2007. Sinembargo, la Sentencia
del Tribunal Constitucional 51/2011, de 14de abril de 2011sostiene que se
produjovulneracinde losderechosde una profesora a noser discriminada
por las circunstancias personales, a la libertad ideolgica en conexin con
el derechoa contraer matrimonioenla forma legalmente establecida, ya la
intimidadpersonal y familiar, conmotivo de lano renovacin por haber
contrado matrimonio sinajustarse a las normas de Derecho cannico. Por
suparte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, enel caso Fernndez
Martnez contra Espaa, de 15 de mayo de 2012, estim no existir
violacin del artculo 8 del Convenio (europeo) para la Proteccin de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales por la no
renovacin del contrato como profesor de religin de un sacerdote
secularizado y casado, que haba hecho manifestaciones pblicas crticas
conlaposicinde la Iglesiasobreaborto, divorcio, sexualidadocontrol de
natalidad. El caso est recurrido ante el Pleno del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos.
Respecto del rgimen retributivo de los profesores de religin catlica, el
Tribunal Supremo, en Sentencia de 7 de junio de 2012, determina que los
profesores han de ser retribuidos de la misma manera que a los
funcionarios docentes de carcter interino, reconocindoles la antigedada
efectos de trienios.
La imparticin de las asignaturas de religiones minoritarias
concretamente de los evanglicos e islmicos se encuentra todava en
vas de efectiva satisfaccin. Los profesores de enseanza religiosa
btcajh
175
evanglica son seleccionados por la Federacin de Entidades Religiosas
Evanglicas de Espaa (FEREDE), que cuentan con una formacin extra
que les imparte el Centro de Formacin de Profesorado de Religin
Evanglica. La FEREDE estableci desde hace aosunConsejo General de
Enseanza Religiosa Evanglica para impulsar la enseanza religiosa y
analizar los problemas para suefectiva implantacin. Al mismo tiempo, la
FEREDE tiene varias instituciones docentes de nivel superior que capacitan
al profesorado para impartir de forma competente la enseanza religiosa
evanglica. La enseanza religiosa evanglica se encuentra plenamente
implantada en Comunidades Autnomas como Madrid, Andaluca y
Catalua. Respecto de la enseanza islmica
23
, sta se est impartiendo
desde el curso 2007/2008 en las Comunidades Autnomas de Andaluca,
Ceuta y Melilla, Canarias, Aragn, Pas Vasco y Cantabria. En el curso
2007-2008 se contrataron a un total de cuarenta profesores para impartir
religin islmica; algunos profesores atienden a varios centros. Las clases
tienen lugar en horario lectivo, al igual que la religin catlica, y se
imparten principalmente en castellano, salvo en los casos en los que se
explicanalgunospasajesdel Corn. La enseanza de la religinjuda noha
gozado de implantacin en el sistema educativo pblico ya que, como
tambinocurre enItalia, lascomunidadesjudasenEspaa se hanapoyado
en un sistema escolar de iniciativa propia
24
.
4. La enseanza de iniciativa social, tambin llamada escuela privada
4.1. El ideario de los centros docentes
La libertad de enseanza reconocida enel artculo 27.1dela Constitucin
espaola de 1978 significaba admitir la libre iniciativa social en materia
educativa, tambinenlosnivelesbsicosyobligatorios. A losefectosde la
promocin de los derechos fundamentales, el valor aadido de los centros
docentes de iniciativa social radicara en la diversidad ideolgica, frente a
la neutralidada la que vendranobligados los centros de titularidadestatal.
Esa diversidad ideolgica se refleja en el llamado ideario de los centros
docentes.
El ideario o carcter propio se refiere a aquellos aspectos fundamentales
[ideolgicos, religiosos, pedaggicos] quecaracterizan y definen la forma

23
M. D. CEBRI GARCA, La enseanza de la religin islmica en los centros docentes espaoles,
Revista General de Derecho Cannico y Derecho Eclesistico del Estado, 18, 2008.
24
A. GONZLEZ-VARAS IBEZ, Confessioni religiose, diritto e scuola pubblica in Italia insegnamento,
culto e simbologia religiosa nelle scuole pubbliche, cit., pp. 123128.
btcajh
176
de impartir la enseanza en un centro educativo, que le diferencian de los
dems centros, y que informan a los padres a la hora de elegir el tipo de
educacinque quierenpara sus hijos, contribuyendoconelloal pluralismo
externo de centros docentes
25
. El Tribunal Constitucional, ensusentencia
5/1981, de 13 de febrero, ha determinado que el derecho a establecer un
ideariopropioesuna faceta del derechoa crear centrosdocentes. El ideario
no es una exigencia de carcter instrumental respecto del derecho de los
padres a elegir el tipo de formacin religiosa y moral que desean para sus
hijos, aunque exista entre ambos aspectos una indudable interaccin.
Asimismo, el derechoa establecer el idearionoest limitadoa losaspectos
religiosos ymoralesde la actividad educativa.
4.2. El sistema de conciertos
El Tribunal Constitucional da como suficiente el deber de neutralidad de
los centros docentes de titularidadpblicapara garantizar unnivel mnimo
de libertad: el respetoa la libertad de las familias que, por decisinlibre o
forzadas por las circunstancias, no han elegido para sus hijos centros
docentes con una orientacin ideolgica determinada y explcita
(Sentencia 5/1981, de 13 de febrero). Sin embargo, es igualmente cierto
que el artculo 27.9 de la Constitucin espaola de 1978 establece que
[l]os poderes pblicos ayudarn a los centros docentes que renan los
requisitos que la ley establezca. La equiparacinenla eleccinsintrabas
econmicas de la enseanza de titularidad pblica y la enseanza de
iniciativa social o privada, mediando ese artculo 27.9 de la Constitucin,
se opera a travs del concierto educativo. O, dicho de otro modo, [l]a
finalidad a que los conciertos se orientan es la de colocar en igualdad de
condicionesa los ciudadanosa la hora de ejercer el derechode optar por la
educacin en centros pblicos o privados; obviamente la importancia de
dar efectividad a ese derecho de opcin es muy superior en los niveles
obligatorios de la enseanza y por ello es all donde se centra el
instrumento de los conciertos
26
. El concierto educativo es un contrato
pblico administrativo sui generis de financiacin a favor del centro
educativo, cumplidas unas condiciones legales. La financiacin estatal
cubre, en teora, los gastos de salarios y cargas sociales del profesorado,
por un lado, y otros gastos de la unidad escolar y el centro docente. A
cambio, el centro docente se compromete a la gratuidad absoluta en ese
nivel educativo concertado, as como a perder gran parte de la autonoma
organizativa del titular del centro, lo cual se refleja en la intervencin del

25
A. M. T. PEA TIMN, Ideario, centros concertados y financiacin pblica estudio legislativo y
jurisprudencial, UniversidadComplutense de Madrid, Madrid, 2004, p. 103.
26
Ibid., p. 381.
btcajh
177
consejo escolar en los aspectos rectores y organizativos y la limitacin en la
libre seleccin del alumnado.
5. La libertad acadmica
Por libertad acadmica se entiende [l]a libertad de ensear y debatir sin
verse limitado por doctrinas instituidas, la libertad de llevar a cabo
investigaciones y difundir y publicar los resultados de las mismas, la
libertadde expresar libremente suopininsobre la institucino el sistema
en que trabaja, la libertad ante la censura institucional y la libertad de
participar en rganos profesionales u organizaciones acadmicas
representativas (UNESCO, Recomendacin relativa a la Condicin del
Personal Docente de la Enseanza Superior de 11de noviembre de 1997).
El artculo20.1.c) de la Constitucinespaola de 1978reconocela libertad
de ctedra, en el contexto de la libertad de expresin. En su Sentencia
5/1981 de 13 de febrero, el Tribunal Constitucional seala que [a]unque
tradicionalmente por libertad de ctedra se ha entendido una libertad
propia slo de los docentes en la enseanza superior () el constituyente
de 1978 ha querido atribuir esta libertad a todos los docentes, sea cual
fuere el nivel de enseanza enel que actany la relacinque media entre
sudocencia y supropialabor investigadora. Por tanto, el nombre libertad
de ctedraes errneo, comoesdesignar lalibertadreligiosaconel trmino
libertad de culto: es tomar la parte por el todo.
La libertadacadmica tiene uncontenidorelativoa la libertadideolgica y
a la libertad de expresinenel mbitodocente. Aunque enla Universidada
los docentes nos gusta invocar la libertad de ctedra como paraguas
protector que ampare el desarrollode la maltrecha tarea docente, locierto
es que la libertad acadmica no se extiende a los aspectos organizativos
27
,
comorecuerda el Tribunal Constitucional, entre otrospronunciamientos, en
su Sentencia 217/1992, de 1 de diciembre de 1992.
Por otra parte, el Tribunal Constitucional, ensu Sentencia 5/1981de 13de
febrero, seala que el derecho a la libertad que llama de ctedra se ve
necesariamente moduladopor lascaractersticaspropiasdel puestodocente
o ctedra cuya ocupacin titula para el ejercicio de esa libertad. Tales
caractersticas vienen determinadas, fundamentalmente, por la accin
combinada de dos factores: la naturaleza pblica o privada del centro
docente enprimer trmino, y el nivel o grado educativo al que tal puesto

27
C. VIDAL PRADO, Libertad de ctedra y organizacin de la docencia en el mbito universitario,
Revista Espaola de Derecho Constitucional, vol. 28, 84, 2008.
btcajh
178
docente corresponde, en segundolugar. Conforme se asciende enel nivel
educativo, la libertad acadmica tiene un alcance mayor, quiz por el
debilitamientodel principiode neutralidad.
Respectodel juegode la libertadacadmica frente al ideariodel centrodo-
cente privado, la propia sentencia a la quese haca referencia antes intenta
orientar la armonizacin de ambos elementos. En efecto, la libertad de
ctedra enlos centros docentes privados o concertados puede quedar limi-
tada por el respeto al ideario propio del centro; tal respeto no equivale a
veneracin o acatamiento, sino a consideracin, atencin o discrecin. No
puedenconsiderarse, a juicio del Tribunal Constitucional, vulneraciones del
deber de respeto las simples y aisladas discrepancias a propsito de algn
aspecto del ideario siempre que las manifieste razonadamente, conoportu-
nidadyenla forma adecuada a la edadygradode conocimientoy madurez
de sus alumnos. Tampoco se incumple el deber de respeto al ideario si el
profesor se inhibe o se niega con discrecin a colaborar en prcticas reli-
giosasoactividadesideolgicasconlasque nose siente identificado. Aho-
ra bien: la libertaddel profesor nole faculta para dirigir ataques abiertos o
solapadoscontra ese ideario. Enfin, la virtualidadlimitante del idearioser
sin duda mayor en lo que serefiere a losaspectos propiamente educativos o
formativosde la enseanza, y menor enloque toca a la simple transmisin
de conocimientos, terreno enel que las propias exigencias de la enseanza
dejaranmuy estrecho margen a lasdiferenciasde idearios.

BIBLIOGRAFA
ARAAY MESA, J .A., La fundamentacin de la libertad de enseanza como
derecho humano, Edizioni Universit della Santa Croce, Roma,
2005.
BRIONES MARTNEZ, I. M., La escuela en casa o la formacin de la
conciencia en casa?, Revista General de Derecho Cannico y
Derecho Eclesistico del Estado, no. 3, 2003, p 5.
CEBRI GARCA, M. D., La enseanza de la religin islmica en los centros
docentes espaoles, Revista General de Derecho Cannico y
Derecho Eclesistico del Estado, no. 18, 2008, p 4.
CHESTERTON, G. K., Obras completas, vol. 1, Aguilar, Madrid, 1161.
DEZ-PICAZO, L. M., Sistema de derechos fundamentales, ThomsonCivitas,
Madrid, 2003.
btcajh
179
FERNNDEZ-MIRANDA CAMPOAMOR, A., De la libertad de enseanza al
derecho a la educacin: los derechos educativos en la Constitucin
espaola, Editorial Centrode Estudios RamnAreces, Madrid, 1988.
GAGO GUERRERO, P. F., El democratismo, va hacia el progreso o a la
decandencia?, Revista de Estudios Polticos, vol. 122, 2003.
GARCA HOZ, V., La libertadde educacinyla educacinpara la libertad,
Persona y Derecho, vol. 6, 1979.
GARCA-SANTESMASES, A., Laicismo, agnosticismo y fundamentalismo,
Biblioteca Nueva, Madrid, 2007.
GLENN, C. L., El mito de la escuela pblica, Encuentro, Madrid, 2006.
GONZLEZ DEL VALLE, J . M., La Enseanza, en J avier Ferrer Ortiz (ed.)
Derecho eclesistico del Estado espaol, 6
a
ed., Eunsa, Pamplona,
2007.
GONZLEZ-VARAS IBEZ, A., Confessioni religiose, diritto e scuola
pubblica in Italia insegnamento, culto e simbologia religiosa nelle
scuole pubbliche, CLUEB, Bologna, 2005, fecha de consulta 12
noviembre 2012, enhttp://digital.casalini.it/8849125429.
GONZLEZ-VARAS IBEZ, A., La libertad de enseanza, en Miguel
ngel J usdado Ruiz-Capillas (ed.) Derecho Eclesistico del Estado,
1
a
ed., Colex, Madrid, 2011, pp. 173194.
LLORENT BEDMAR, V., Libre eleccin de educacin obligatoria en el
mbitode la UninEuropea. El cheque escolar yla escuela encasa,
Revista de educacin, no. 335, 2004, pp247272.
NAVARRO-VALLS, R., Del poder y de la gloria, Encuentro, Madrid, 2004.
PEA TIMN, A. M. T., Ideario, centros concertados y financiacin pblica
estudio legislativo y jurisprudencial, Universidad Complutense de
Madrid, Madrid, 2004.
RODRGUEZBLANCO, M., La enseanza dela religinenla escuela pblica
espaola (1979-2005), Osservatorio delle libert ed istituzioni
religiose (OLIR), 2005, fecha de consulta 10 noviembre 2012, en
http://www.olir.it/areetematiche/73/documents/RodriguezBlanco_En
senanza.pdf.
SHIFFRIN, S. H., The Religious Left and Church-State Relations, Princeton
University Press, Princeton, 2009.
btcajh
180
SOTELO, I., Educacin y Democracia, en Volver a pensar la educacin:
Congreso Internacional de Didctica (La Corua, 27 al 30 de
Septiembre de 1993), vol. I, Ediciones Morata, 1995.
VIDAL PRADO, C., Libertadde ctedra y organizacinde la docencia enel
mbito universitario, Revista Espaola de Derecho Constitucional,
vol. 28, no. 84, 2008.
btcajh
181
CAPTULO 10. TUTELA JURDICA DE LARELIGIN
1. Introduccin
En el captulo 3 se expuso un hecho preocupante: el 75%de la poblacin
mundial viven en pases con altas o muy altas restricciones dela libertad
religiosa
1
. Se debe esta situacin al desconocimiento terico o a la
ausencia de un reconocimiento normativo de la libertad religiosa en gran
parte del mundo? Probablemente no. Muchas Constituciones y Textos
fundamentales del mundo reconocen la libertad religiosa y de creencias.
Pero quiz lo hacen en el papel exclusivamente, de modo que cuando
revisamos los instrumentos jurdicos para proteger esta libertad (y otros
derechos fundamentales), comprobamos que no existen, o que no son
puestos en prctica.
Lociertoesque de nada sirveque untextonormativoproclame la voluntad
de un Estado por proteger personas, bienes, derechos y libertades, si
despus el ordenamiento jurdico no ofrece los medios pertinentes para
lograr el tempestivo y satisfactorio restablecimiento del sujeto en la
posicin de justicia.
No resulta desde luego suficiente la declaracin de unas buenas
intenciones; laproteccinjurdicasuponealgo ms: la posibilidadreal de
amparar eficazmente a losindividuosygruposfrente a posiblesviolaciones
concretas de sulibertaddebidas a la actuacin o a la pasividad de las
respectivas autoridades nacionales
2
.
La Constitucin espaola de 1978 utiliza la expresin garanta de los
derechos fundamentales, que no tiene un significado tcnico-jurdico

1
RISING TIDE OF RESTRICTIONS ON RELIGION, PewResearch Centers Forumon Religion & Public Life,
2012, fecha de consulta 24 septiembre 2012, en
http://www.pewforum.org/uploadedFiles/Topics/Issues/Government/RisingTideofRestrictions-
fullreport.pdf.
2
J . MARTNEZ-TORRN, La proteccin internacional de la libertad religiosa, en Tratado de Derecho
eclesistico, Eunsa, Pamplona, 1994, p. 145.
btcajh
182
preciso
3
, y que pretende abarcar un conjunto heterogneo de mecanismos,
dirigidosa lospoderespblicos, conel finde asegurar el cumplimientode
los derechos fundamentales, a evitar su modificacin as como a velar por
la integridad de susentido y funcin
4
.
Estos mecanismos jurdicos sondedos tipos: normativos e institucionales,
por un lado, y de tutela judicial de los derechos, por otro. Veamos a
continuacinestostipos, conuna atencinmscentrada enlosmecanismos
judiciales o jurisdiccionales.
2. La proteccin normativa o institucional de la libertad religiosa
Entre las garantas normativas o institucionales
5
que protegen la libertad
religiosa cabe enumerar:
a. La vinculacin general de las normas constitucionales, tal como se
ordena en los artculos 53.1 y 9.1 de la Constitucin espaola de
1978.
b. La aplicabilidaddirectade los artculos14y 16, tal como reconoce la
Sentencia del Tribunal Constitucional 81/1982, de 21de diciembre:
nopuede, enmodoalguno, olvidarse la eficacia directa e inmediata
que la Constitucin tiene como norma suprema del ordenamiento
jurdico, sinnecesidadde esperar a que resulte desarrollada por el le-
gislador ordinario enlo que concierne a los derechos fundamentales
y libertades pblicas.
c. La reserva de ley ordinaria para la regulacin y reserva de ley
orgnica para el desarrollo del derechode libertad religiosa.
d. El respeto al contenido esencial del derecho de libertad religiosa
6
.
e. La interpretacin del derecho de libertad religiosa en conformidad
con la Declaracin Universal de Derecho Humanos y conlos Trata-
dosyAcuerdosInternacionalessobrelas mismasmateriasratificados
por Espaa(artculo10.2 de la Constitucin).
f. Las fuertes limitaciones a la reforma constitucional del artculo 16,
dados los trmites establecidos en el artculo 168del texto constitu-
cional.

3
L. M. DEZ-PICAZO, Sistema de derechos fundamentales, 2
a
ed, Thomson-Civitas, Madrid, 2005, p. 73.
4
A. C. LVAREZ CORTINA, La proteccin jurisdiccional de la libertad religiosa, en Andrs Corsino
lvarez Cortina, Miguel Rodrguez Blanco (eds.) La libertad religiosa en Espaa: XXV aos de
vigencia de la Ley Orgnica 7/1980, de 5 de Julio (comentario a su articulado), Comares, Granada,
2006, pp. 125126.
5
S. SNCHEZY OTROS, Dogmtica y prctica de los derechos fundamentales, Tirant lo Blanch, Valencia,
2006, pp. 7273.
6
M. LPEZ ALARCN, Contenido esencial del derecho de libertad religiosa, Anales de Derecho de la
Universidad de Murcia, 15, 1997.
btcajh
183
g. Loscontrolesnormativosdel Tribunal Constitucional enloscasosde
cuestiones de inconstitucionalidad, recursos de inconstitucionalidad
y de control de lostratados internacionales.
h. Lasinstitucionesdel Defensor del Pueblo(artculo54delaConstitu-
cin y Ley Orgnica 3/1981, de 6 de abril) y el Ministerio Fiscal
(artculo 124.1y Ley 50/1981, de 30de diciembre, por la que se re-
gula el Estatuto Orgnicodel Ministerio Fiscal).
i. La vigencia del derecho de libertad religiosa incluso en situaciones
de suspensin de derechos fundamentales, conforme a lo dispuesto
en la Ley Orgnica 4/1981, de 1de junio, de los estados de alarma,
excepcin y sitio.
3. Proteccin jurisdiccional de la libertad religiosa
3.1. El amparo ordinario de los derechos fundamentales
El artculo 53.2 de laConstitucin espaola de 1978 establece un proceso
especial de proteccin de los derechos fundamentales, basado en los
principios de preferencia (prioridad en la tramitacin) y sumariedad
(slo puede versar sobre la violacin de derechos fundamentales, no sobre
otras cuestiones conexasen el mismo caso).
Estamos ante el amparo ordinario, es decir, aquel que otorgan los
Tribunales ordinarios a los derechos fundamentales de las personas.
Inicialmente regulado por la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de
ProteccinJ urisdiccional de los Derechos Fundamentales de laPersona, se
ha ido produciendo una regulacin especfica en el orden civil, penal,
laboral y contencioso-administrativo.
Respectodel ordencivil, el artculo 249de la Ley de Enjuiciamiento Civil
dispone que se decidirnenJ uicioordinariocualquiera que sea sucuanta:
() 2.Lasque pretendanla tutela del derechoal honor, a la intimidadya
la propia imagen, y las que pidan la tutela judicial civil de cualquier otro
derecho fundamental, salvo las que se refieran al derecho de rectificacin.
Enestos procesos, ser siempre parte el Ministerio Fiscal y sutramitacin
tendrcarcter preferente. Por mediode este procedimientoseejercitara
la pretensinde reconocimiento o restablecimiento del derecho de libertad
religiosa, derivada de su violacin por un particular y fundada en normas
constitucionales que tienen su incidencia en el Derecho privado. En la
prctica, el proceso civil especial ha quedado reservado para las demandas
de proteccindel derechoal honor, a la intimidadpersonal yfamiliar ya la
btcajh
184
propia imageny, conmucha menor frecuencia, a algunos asuntos relativos
al derechode asociacin, por loque suoperatividadenel campopropiode
la libertad religiosa es escasa y rara
7
.
En el orden penal, el legislador no ha creado un proceso especfico, sino
que ha aprovechado una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
que trataba de acortar el proceso penal en el supuesto de delitos
consideradosmenosgraves, para asimilar a efectosprocedimentales, a esas
conductas ilcitas, las vulneraciones penales de algunos derechos
fundamentales (ver artculo757de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
En el orden laboral, regula el amparo ordinario la Ley 36/2011, de 10 de
octubre, de la jurisdiccin social, en sus artculos 177 y siguientes. La
vctima del acoso o de la lesin de derechos fundamentales y libertades
pblicas con motivo u ocasin de las relaciones jurdicas atribuidas al
conocimiento del orden jurisdiccional social o en conexindirecta conlas
mismas, podr dirigir pretensiones, tantocontra el empresariocomocontra
cualquier otrosujetoque resulte responsable, conindependenciadel tipode
vnculo que le una al empresario. Corresponder a la vctima, que ser la
nica legitimada en esta modalidad procesal, elegir la clase de tutela que
pretende dentro de las previstas en la ley (artculo 177). En el mismo
escritode interposicinde la demanda el actor podr solicitar la suspensin
de los efectos del acto impugnado, as como las dems medidas cautelares
necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera
acordarse ensentencia(artculo 180). La sentencia declarar haber lugar o
no al amparo judicial solicitado y, en caso de estimacin de la demanda,
segnlaspretensionesconcretamente ejercitadas: a) Declarar la existencia
o no de vulneracin de derechos fundamentales y libertades pblicas, as
como el derecho o libertad infringidos, segn su contenido
constitucionalmente declarado; b) declarar la nulidad radical de la
actuacin del empleador, asociacin patronal, Administracin pblica o
cualquier otra persona, entidado corporacinpblica o privada; c) ordenar
el cese inmediato de la actuacin contraria a derechos fundamentales o a
libertades pblicas, o en su caso, la prohibicin de interrumpir una
conducta o la obligacin de realizar una actividad omitida, cuando una u
otra resulten exigibles segn la naturaleza del derecho o libertad
vulnerados; d) dispondr el restablecimiento del demandante en la
integridad de su derecho y la reposicin de la situacin al momento anterior
a producirse la lesin del derecho fundamental, as como la reparacin de
las consecuencias derivadas de la accinuomisindel sujeto responsable,
incluida la indemnizacinque procediera.

7
A. C. LVAREZCORTINA, La proteccinjurisdiccional de la libertadreligiosa, cit., pp. 131132.
btcajh
185
En el orden contencioso-administrativo, la Ley de la J urisdiccin
Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1998 regula un
procedimiento preferente y sumario para la proteccin de los derechos
fundamentales y libertades pblicas, contenido en los artculos 114 y
siguientes. Esteprocedimiento constituye la ms importante manifestacin
del procedimiento preferente y sumario, porque la mayor parte de las
vulneraciones de derechos fundamentales son imputables a la
Administracin pblica. Se trata de un procedimiento contencioso-
administrativo especial, en el que cabe impugnar cualquier forma de
actuacin administrativa (reglamentos, actos administrativos, inactividad
de la Administracin y vas de hecho). Cabe formular las mismas
pretensiones (declaracin de no ser conforme a derecho, anulacin, y
restablecimiento de una situacin jurdica individualizada, incluida la
indemnizacin de daos y perjuicios) que en el proceso contencioso-
administrativo ordinario. Las principales caractersticas de este
procedimientoson las siguientes
8
:
a. No es preceptivoel recursoadministrativo previo;
b. En el escrito de interposicin, a diferencia de lo que ocurre en el
recurso contencioso-administrativo ordinario, es preciso indicar
concisamente los argumentos sustanciales en que se funda la
solicitud de proteccin de derechos fundamentales; ello permite al
Tribunal, de oficio o a instancia de parte, convocar una vista
preliminar si estima que puede haber algnmotivode inadmisin;
c. Siempre debe darse traslado al Ministerio Fiscal para que, como
defensor objetivo de la legalidady de la efectividadde los derechos
fundamentales, haga las alegacionesque tenga por conveniente;
d. Distancindose de la Ley de Proteccin J urisdiccional de los
Derechos Fundamentales, que prevea la suspensin automtica del
acto impugnado salvo que se demostrara que ello era gravemente
perjudicial para el inters pblico, la Ley de la J urisdiccin
Contencioso-Administrativa no establece, para el procedimiento
preferente y sumario, excepcin alguna en materia de medidas
cautelares;
e. Contra la sentencia dictada en el procedimiento preferente sumario
cabe siempre recurso.

8
L. M. DEZ-PICAZO, Sistema de derechos fundamentales, cit., p. 81.
btcajh
186
3.2. El amparo extraordinario de los derechos fundamentales
El recurso de amparo es, junto conel procedimiento preferente y sumario,
la otra va de proteccin jurisdiccional reforzada del derecho fundamental
de libertad religiosa.
Es importante hacer notar que la Ley Orgnica 6/2007 de 24 de mayo,
modificatoria de la Ley Orgnica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal
Constitucional (LOTC), realiza algunas alteraciones relativas a esta
materia. En efecto, [e]l elevado nmero de demandas de amparo ha
provocado un amplio desarrollo de la funcin de garanta de los derechos
fundamentales en detrimento de otras competencias del Tribunal
Constitucional. El nmero de solicitudes de amparo y el procedimiento
legalmente previsto para su tramitacin son las causas que explican la
sobrecargaque enla actualidadsufre el Tribunal a la hora deresolver estos
procedimientos de garanta de los derechos fundamentales. Por esta razn,
las reformas que seabordan vandirigidas a dotar al amparo deuna nueva
configuracin que resulte ms eficaz y eficiente para cumplir con los
objetivos constitucionalmente previstos para esta institucin. Y as, entre
las modificaciones que seintroducenenrelacinconel amparo se pueden
destacar el cambioenla configuracindel trmite de admisindel recurso,
la habilitacin a las Secciones para su resolucin y la reforma del trmite
de cuestin interna de constitucionalidad prevista en el artculo 55.2 de la
Ley Orgnica2/1979, de 3de octubre (Exposicin de Motivos).
El mbito de proteccindel recurso de amparo viene dado por los mismos
derechos fundamentales susceptibles de la proteccin mediante procedi-
miento preferente y sumario (artculo 14 y Seccin1) ms la objecin de
conciencia al serviciomilitar del artculo30.2 de la Constitucin. El recur-
so de amparo puede tener como objeto cualquier actuacin de los poderes
pblicosidnea para vulnerar derechosfundamentales. El nicotipode ac-
tuacinde los poderes pblicos que no es susceptible de ser combatido di-
rectamente mediante el recurso de amparo es laley y los dems actos con
fuerza deley.
Segn cul sea el objeto del recurso, varan los plazos para su
interposicin. Contraactos sin fuerza de ley de las asambleas legislativas
(Congreso de los Diputados Senado, Parlamentos autonmicos), el recurso
de amparo puede interponerse dentro del plazo de tres meses desde que,
conarreglo a las normas internasde las Cmaras o Asambleas, sean firmes
(artculo 42 LOTC). Contra las actuaciones judiciales, el plazo es de 30
das a partir de la notificacinde la resolucin recada enproceso judicial
(artculo 44.2 LOTC), siempre que dicha resolucin judicial sea firme;
btcajh
187
contra las actuaciones administrativas, el plazo es de 20 das (artculo 43
LOTC).
La legitimacinpara interponer el recursode amparocorresponde, segnel
artculo 162.1.b de la Constitucin espaola de 1978, a toda persona
natural ojurdica queinvoque uninterslegitimo, as comoel Defensor del
Pueblo y el Ministerio Fiscal. Es claro que el titular del derecho
fundamental lesionado tiene siempre, por definicin, un inters legtimo;
peroestaltima idea esmsamplia quela de titularidaddel derechomismo
y, por ello, no es absolutamente preciso ostentar la titularidad del derecho
fundamental vulnerado para poder recurrir en amparo. El Defensor del
Pueblo y el Ministerio Fiscal tienen una legitimacin autnoma, en el
sentido de que no actan necesariamente en sustitucin de la persona
agraviada, sino en su condicin de instituciones que tienen
constitucionalmente encomendada la misin de defender los derechos de
los ciudadanos. La legitimacinpasiva corresponde al ente pblicoa quien
se imputa la violacin del derecho fundamental, y pueden comparecer
como coadyuvantes las personas, pblicas o privadas, que ostenten un
inters legtimo en el mantenimiento del acto impugnado (artculo 47.1
LOTC).
El recurso de amparo constitucional se iniciarmediante demanda enla que
se expondrn con claridad y concisin los hechos que la fundamenten, se
citarnlos preceptos constitucionales que se estimeninfringidos y se fijar
con precisin el amparo que se solicita para preservar o restablecer el
derecho o libertad que se considere vulnerado. En todo caso, la demanda
justificar la especial trascendenciaconstitucional del recurso(artculo 49.1
LOTC). La demanda deber superar el trmite de admisin, que no se
limita a comprobar el cumplimiento de los requisitos formales, sino que
comprueba igualmente que el contenido del recurso justifica unadecisin
sobreel fondopor partedel Tribunal Constitucional enrazndesuespecial
trascendenciaconstitucional, que se apreciar atendiendo a su importancia
para la interpretacin de la Constitucin, para su aplicacin o para su
general eficacia, y para la determinacin del contenido y alcance de los
derechos fundamentales(artculo50.1. b) LOTC).
Una vez admitido el recurso de amparo, la Sala debe dar vista de las
actuaciones (expediente administrativo, autos judiciales, etc.) a todos los
personados para que, en plazo comn de veinte das, presenten las
alegaciones escritas que estimen pertinentes. La Sala puede, de oficio o a
instancia de partesustituir este trmite por una vista oral, que enla prctica
es extraordinariamente infrecuente.
btcajh
188
La Sala o, en su caso, la Seccin, al conocer del fondo del asunto,
pronunciar en su sentencia el otorgamiento de amparo o denegacin del
mismo (artculo 53 LOTC). El otorgamiento del amparo puede traer
consigoel meroreconocimientoodeclaracindel derecho, la anulacindel
acto impugnado, el restablecimiento del recurrente en el pleno goce desu
derecho, abstenindose de mayores consideraciones sobre la actuacin de
los rganos jurisdiccionales (artculo 54LOTC) salvo situaciones de error
in iudicando por parte de dichosrganos.
Enel supuestode que el recursode amparo debiera ser estimadoporque, a
juicio dela Sala o, en sucaso, la Seccin, la ley aplicada lesione derechos
fundamentales o libertades pblicas, se elevar la cuestin al Pleno con
suspensin del plazo para dictar sentencia (autocuestin de
inconstitucionalidad, artculo 55.2 LOTC).
3.3. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos
El rasgo ms caracterstico del Convenio (Europeo) para la Proteccin de
los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 es el
eficaz sistema de proteccin de los derechos que lo acompaa,
verdaderamente judicial, y articulado sobre el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos funciona como una especie de
Corte constitucional en la interpretacin del Convenio Europeo, que se ha
convertidode alguna manera enel Bill of Rights de la Europa democrtica,
ms all de los mrgenes de la Unin Europea
9
. El Tribunal comenz sus
actividades en 1959. Se compone de tantos jueces como Estados partes,
elegidos de entre una terna propuesta por cada Estado a la Asamblea
Parlamentaria del Consejo de Europa, quehacela eleccin. El mandato de
cada juez dura nueve aos sin posibilidad de reeleccin. El Tribunal
funciona enComitsde 3jueces, enSalasde siete juecesyenGranSala de
diecisiete jueces. Laestructura y procedimiento del Tribunal ha cambiado
sustancialmente a raz del Protocolo 11 que entr en vigor el 1 de
noviembre de 1998y del Protocolo 14, que entr envigor el 1de juniode
2010. Conel Protocolo11se suprimila actuacinde la Comisineuropea
como rgano de resolucin previo al Tribunal Europeo e igualmente
eliminlasfuncionesjudicialesdel Consejode Ministros. De forma, queel
Tribunal puede recibir directamente las reclamaciones de cualquier

9
R. NAVARRO-VALLS; J . MARTNEZ-TORRN, The Protectionof Religious FreedomintheSystemosthe
Council of Europe, en Facilitating Freedom of Religion or Belief: A Deskbook, Martinus Nijhoff
Publishers, Leiden, 2004, p. 214.
btcajh
189
persona, organizacin no gubernamental o grupo de individuos, siempre
que hayan agotado los posibles recursos internos contra la vulneracin
denunciada. Con el Protocolo 14 (reforma de la reforma) se establecen
nuevas medidas deadmisibilidadde las demandas, ejecucinde sentencias
y nombramientode jueces.
El artculo 9 del Convenio reconoce el derecho fundamental de libertad
religiosa; enconsecuencia, enla medida enque las autoridades nacionales
espaolas incumplieran con lo convenido en este punto, cualquier
ciudadanoespaol podra acudir al Tribunal Europeode derechoHumanos,
siempre y cuando hubiera agotado previamente los recursos jurdicos del
propioordenamientonacional.
Cada demanda esexaminada por unmagistradoque se ocupa de determinar
la admisibilidad del asunto; el Comit determina la admisibilidad por
unanimidad; en caso de no existir unanimidad, se remite la decisin de
admisibilidad a la Sala. sta se ocupa del examen del asunto admitido,
mientras que la Gran Sala tiene atribuido el conocimiento de recursos
contra las sentencias de las Salas, cuando se plantee una cuestin grave
relativa a la interpretacin o aplicacin del Convenio. Las sentencias del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, una vez firmes, tienen fuerza
vinculante para el Estado (se compromete a acatar, artculo 46.1 del
Convenio) que ha sido parteen el correspondiente litigio. Por su parte, el
artculo41 del mismoConvenio, establece que si el Tribunal declara que ha
habido violacindel Convenio o de sus Protocolos, y si el derecho interno
de laAlta Parte Contratante slo permite de manera imperfecta reparar las
consecuencias de dicha violacin, el Tribunal conceder a la parte
perjudicada, si as procede, una satisfaccinequitativa. Esta satisfaccinha
de ser pedida por la parte demandante y es acordada por el Tribunal,
normalmente tiene forma pecuniaria (dao material y moral). Estas
medidas se ven completadas por la Recomendacin del Comit de
Ministros de 19de enerode 2000(RecommendationNo. R (2000) 2) enla
queexhorta alos Estados partes paraque adoptenlas medidas precisas en
los ordenamientos internos para que el cumplimiento de las sentencias del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos admita siempre la restitutio in
integrum, la reposicin de las cosas al estado anterior a la violacin del
derecho.
4. Tutela penal
En el ordenamiento espaol, la libertad religiosa goza de tutela penal
especfica. EnnuestroCdigopenal, dentrodel CaptuloIV De losdelitos
btcajh
190
relativos al ejercicio de los derechos fundamentales y libertades pblicas,
el amplio enunciado que se da a los delitos que configuran la proteccin
penal de la libertad religiosa (De los delitos contra la libertad de
conciencia, los sentimientos religiosos y el respeto a los difuntos) ha
conducido a la doctrina a plantearse cul es el bienjurdicoprotegido.
Ese bien jurdico parece venir constituido por conductas propiamente
religiosasorelativasa la religin, ya directamente, ya por va de rechazoo
de analoga. Es decir, se protege al individuoporque observa una conducta
de similar alcance que la religin, o bien se protege al individuo
precisamente porque se atenta contra l por no tener religin. Y respecto
del respetoa los difuntos, parece dudoso que pueda considerarse comobien
objeto de tutela un valor social general sin ms, o la dignidad de los
miembrosdel cuerposocial (aundespusde fallecidos, se esmiembrodel
cuerposocial?), olasconviccionesideolgicasindividuales(de quines?).
En consonancia con la rbrica de la Seccin, la doctrina tambin ha
entendido que el bienjurdico protegido sera los sentimientos religiosos
de los miembros de una determinada comunidad o grupo, no los de la
sociedadgeneral. Quiz enalgunos de los tipos, lonormal sera considerar
que el bien jurdicoprotegido es una faceta especfica del derecho al honor.
En cualquier caso, la Seccin correspondiente del Cdigo penal espaol
comprende los delitos contra la libertad religiosa (impedir o forzar la
prctica de actos religiosos, artculo 522; impedir o perturbar los actos de
las confesiones religiosas inscritas, artculo 523), los delitos contra los
sentimientos religiosos (actos de profanacin en lugar destinado al culto,
artculo 524; escarnio y vejacin, artculo 525); y respeto a los difuntos
(artculo 526)
10
.
BIBLIOGRAFA
LVAREZ CORTINA, A. C., La proteccin jurisdiccional de la libertad
religiosa, en Andrs Corsino lvarez Cortina, Miguel Rodrguez
Blanco(eds.) La libertad religiosa en Espaa: XXV aos de vigencia
de la Ley Orgnica 7/1980, de 5 de Julio (comentario a su
articulado), Comares, Granada, 2006, pp. 125144.
DEZ-PICAZO, L. M., Sistema de derechos fundamentales, 2
a
ed, Thomson-
Civitas, Madrid, 2005.

10
J . FERREIROGALGUERA, Proteccin jurdico penal de la religin, Universidade da Corua. Serviciode
Publicacins, Corua, 1998.
btcajh
191
FERREIRO GALGUERA, J ., Proteccin jurdico penal de la religin,
Universidade da Corua. Serviciode Publicacins, Corua, 1998.
LPEZ ALARCN, M., Contenido esencial del derecho de libertad
religiosa, Anales de Derecho de la Universidad de Murcia, no. 15,
1997, pp 2540.
MARTNEZ-TORRN, J ., La proteccin internacional de la libertad
religiosa, en Tratado de Derecho eclesistico, Eunsa, Pamplona,
1994.
NAVARRO-VALLS, R.; MARTNEZ-TORRN, J ., The Protection of Religious
Freedomin the Systemos the Council of Europe, en Facilitating
Freedom of Religion or Belief: A Deskbook, Martinus Nijhoff
Publishers, Leiden, 2004, pp. 209238.
Rising Tide of Restrictions on Religion, Pew Research Centers Forumon
Religion& Public Life, 2012, fecha de consulta 24septiembre 2012,
en
http://www.pewforum.org/uploadedFiles/Topics/Issues/Government/
RisingTideofRestrictions-fullreport.pdf.
SNCHEZ, S.; GOIG MARTNEZ, J . M.; MARTN DE LLANO, M. I.; REVIRIEGO
PICN, F.; SALVADOR MARTNEZ, M.; SNCHEZ GONZLEZ, S. Y
OTROS, Dogmtica y prctica de los derechos fundamentales, Tirant
lo Blanch, Valencia, 2006.
btcajh