Contribucin a la teora de los contratos conexos Rmulo Morales Hervias (*)

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Sumario: 1. Introduccin.- 2. Causa tpica y causa atpica.- 3. Licitud de la causa concreta. 4. Merecimiento o dignidad de tutela del inters concreto.- 5. Requisitos de la causa concreta.- 6. Causa mixta y causa concreta. 7. Hacia una teora causalista de los contratos conexos.- 8.- Conclusiones

1.

Introduccin

Los contratos conexos constituyen un conjunto de contratos con causa concreta autnoma que cumplen una operacin econmica unitaria o un resultado econmico nico. Varios contratos pueden estar vinculados entre s por haber sido celebrados en cumplimiento del programa de una operacin econmica global; en tal situacin hay una cadena de contratos que confluyen en un mismo objeto. En esta lnea de ideas, las XVI Jornadas Nacionales de Derecho civil (Buenos Aires, 1997) consideraron que una finalidad econmica comn de las partes puede ser satisfecha mediante contratos distintos; y que su conexidad es fundamento para imputar obligaciones de las partes, entre s, y respecto de terceros*1+. La disciplina de los contratos conexos se presenta por ejemplo en los contratos de crdito de consumo, en los contratos predispuestos y en los contratos atpicos (leasing, underwriting, factoring, franchising, engineering, esponsorizacin y fideicomiso entre otros). Conceptualmente se ha propuesto determinar los contratos conexos mediante un criterio compatible con la teora bettiana de la funcin econmico social[2]. La pregunta que formulamos es la siguiente. Cul es el criterio jurdicamente relevante para determinar los efectos jurdicos de los contratos conexos? El presente estudio

responder a la pregunta estableciendo que el criterio es el de la causa concreta del contrato[3]. La causa concreta es finalidad concreta (finalidad prctica, razn concreta, razn prctica, funcin prctica, funcin econmica individual, inters concretamente perseguido, inters que la operacin contractual est dirigida a satisfacer o sntesis de los intereses) y es el fundamento objetivo de los efectos jurdicos (fuerza jurdica de la constitucin de situaciones jurdicas subjetivas) como consecuencia del proceso de objetivacin de los intercambios de bienes y servicios entre los particulares. Este concepto de causa del contrato se diferencia claramente del concepto de causa entendida como funcin econmica social. Tcnicamente este concepto confunde la causa y el tipo. Por el contrario, si los operadores jurdicos utilizan un concepto diferente de causa podrn determinar con claridad el resultado econmico concreto de diferentes contratos tpicos o atpicos y por consiguiente podrn determinar sus reglas, su vigencia y su eficacia.

2.

Causa tpica y causa atpica

Las modernas manifestaciones contractuales son producto de situaciones que necesitan una regulacin de normas imperativas comunes. La causa concreta del contrato es el instrumento conceptual til para la adecuacin de las nuevas situaciones conceptuales y la regulacin imperativa. Para ello, debemos reformular las nociones de tipo y de tipicidad. El tipo es fundamentalmente descriptivo, es una creacin abstracta y formal que realiza el legislador de unas determinadas finalidades reconocidas (funciones econmico-sociales). En efecto, es la frmula legal que permite averiguar la tipicidad de las funciones econmico-sociales. El tipo es el supuesto de hecho de la norma jurdica pblica. El tipo no es la causa concreta establecida por los privados, en tanto que la tipicidad pertenece a tal finalidad.

La tipicidad es la caracterstica que tiene una causa concreta en razn de estar adecuada a un tipo contractual, es decir es la adecuacin de tal causa a un tipo. Es decir, es el resultado de la verificacin de si la causa concreta y lo descrito en el tipo, coinciden. Al proceso de verificacin se denomina juicio de tipicidad. En realidad, las partes, los abogados, el rbitro o el juez comprueban la tipicidad comparando la causa concreta con la individualizacin tpica, para ver si se adecua o no a la misma. Si la causa concreta presenta la caracterstica de tipicidad, es una finalidad "tpica". Tpica es la causa concreta que presenta la caracterstica especfica de tipicidad (atpica el que no presenta). Esto no quiere decir que la causa concreta es igual a la finalidad tpica; slo quiere decir que existe una coincidencia. La causa concreta es tpica cuando es compatible con el catlogo de contratos tpicos, y es atpica cuando los particulares crean tipos negociales y cambian los tipos existentes[4].

En general, los tipos contractuales diseados por la codificacin europea y latinoamericana son insuficientes para regular las nuevas situaciones de la realidad econmica. La autonoma privada, la

costumbre y la legislacin especial han sustituido en la prctica a la fuente legal. El tipo contractual no solamente est referido al Cdigo Civil. El centro de la contratacin (contrato paritario o discrecional y contrato predispuesto) se ha reducido por otro centro: la utilizacin real de los contratos atpicos. Por ejemplo, la problemtica de la regulacin legal de los contratos de consumo es uno de los temas centrales de discusin para los especialistas en el Derecho de los contratos. La contratacin moderna es mucho ms compleja. Por eso, la teora general del contrato debe contemplar los nuevos supuestos de hecho mediante los datos que permiten concretar la abstraccin primaria que supone el tipo contractual. Para solucionar la problemtica de la regulacin legal de los contratos atpicos se han planteado varias soluciones.

a) Abandonar el recurso de la tipificacin en favor de un instrumento ms dctil: aqul de la distincin entre obligaciones de medio y de resultado. No obstante las crticas avanzadas sobre el plano dogmtico, esta distincin es preponderantemente acogida por la doctrina francesa y es frecuentemente utilizada por la jurisprudencia como el medio lgico para resolver las controversias contractuales concernientes a los problemas de responsabilidad[5].

b) Siguiendo la misma lnea en referencia a los tipos de prestaciones, se ha indicado que la tipicidad opera en dos momentos o etapas sucesivas de concrecin: ndices generales y especiales. Los ndices generales representan una primera concrecin del tipo, pues son aquellos datos jurdicos que se atribuyen a los elementos del contrato con carcter primario, y que son objeto de regulacin jurdica. La suma de dichos datos, o uno solo de ellos (en ocasiones) nos conducir a la definicin o descripcin de cada tipo contractual en especial[6]. A diferencia de los ndices generales que son, normalmente, siempre datos jurdicos de concrecin los ndices especiales, precisamente por ese actuar en un segundo plano, son datos o cualidades originariamente extrajurdicas, de carcter social o econmico que, acogidos en la ley, devienen jurdicos cualificando, a su vez, a los ndices fundamentales. El ndice especial, de esta manera, slo sirve para diferenciar a dos tipos de contratos que tengan los mismos ndices generales; nada aaden o suman a stos, sino solamente la cualificacin[7].

c) Tipificacin por reas, de acuerdo a las necesidades que los contratos en esas reas celebrados tiendan a satisfacer. No es lo mismo tipificar para el proceso de produccin que hacerlo para el de distribucin o el de consumo. Tipificar contratos que se celebran entre empresas que hacerlo con aqullos que se celebran entre empresas y consumidores o slo entre los consumidores[8].

d) Regulacin de un "tipo mnimo", menos exhaustivo y detallista pero ms efectivo para enfrentar los cambios. La intensa evolucin y creatividad de los particulares ha puesto en crisis los modelos

extensos, abarcativos, propios de los cdigos civiles del siglo pasado, para establecer nociones generales en determinados grupos de contratos, pero dejando un amplio campo a la autonoma privada[9].

Concordamos en parte con la posicin de Lorenzetti en la necesidad de regulacin de "tipos legales mnimos", pero confiriendo un rol esencial a la causa entendida como concreta (finalidad econmico individual). Las particularidades de los diferentes tipos contractuales sern establecidas por los elementos del contrato pero ser determinante considerar la causa de cada contrato en particular.

Para ello, debemos redisear la teora de las ineficacias contractuales con la ayuda de la teora del tipo. As, la tipicidad contractual es positiva cuando acogido el tipo contractual, le dota de una regulacin (sea sta directa, por remisin, completa o incompleta), o sea: eleva a la conducta que se acopla al tipo primario el contrato- a la categora de jurdica y la hace eficaz. Contrariamente, es negativa cuando recogiendo al tipo contractual y describindolo, sin embargo, se le priva de vida en el mundo jurdico, prohibiendo su realizacin en lo sucesivo[10]. Siendo coherentes debemos considerar como casos de tipicidad contractual negativa los supuestos de ineficacia estructural y funcional[11]. Entonces, estableceremos dos supuestos de ineficacia estructural de la causa[12].

3.

Licitud de la causa concreta

La licitud de la causa es que el inters concreto del contrato sea compatible con las normas imperativas, orden pblico y buenas costumbres. Por el contrario, la ilicitud de la causa concreta se sanciona con la nulidad que es un supuesto de ineficacia estructural porque deja sin efectos al contrato por un defecto inherente a los elementos y requisitos del contrato. La generalidad de la doctrina y de la legislacin consideran que la causa concreta no puede contravenir las normas imperativas, el orden pblico y las buenas costumbres.

La primera categora se refiere a las normas, segn Mirabelli[13] contienen verdaderas y propias prohibiciones de actividad o lmites prohibidos de la autonoma negocial, y son, sin embargo normas excepcionales y, como tales, de estricta interpretacin. Asimismo, la nocin generalmente acogida de orden pblico se refiere a los principios fundamentales sobre los cuales se apoya el ordenamiento jurdico del Estado y a los intereses generales de la colectividad, que ste reconoce tutela, principios deducibles de las normas positivas (imperativas), aunque no estn expresamente formulados. Aunque

se trata de una nocin esencialmente variable y elstica, todava est en el mbito del ordenamiento y de ste puede deducirse a travs de un mero procedimiento interpretativo.

Ms variable y ms vaga es, por el contrario, la nocin de buena costumbre, con la cual se remite, no a normas positivas, sino a normas ticas, extrajurdicas. Asimismo, Mirabelli[14] refiere que las dos expresiones orden pblico y buena costumbre*15+, aunque indican nociones diferentes, estn ligadas, en la frmula legislativa, en una endadis[16], y son lgicamente conexas la una de la otra, en el mbito de la nocin de la licitud; las normas ticas, referibles a la buena costumbre, que son tratadas por la conciencia social, que son recibidas y sancionadas por el ordenamiento, deben concordar con los fines y los intereses que el ordenamiento mismo persigue, as que no podra ser considerado contrario a la buena costumbre una actitud que satisfaga intereses tutelables por el ordenamiento, aunque sean reprobados por la opinin pblica. Por el contrario no parece que un negocio pueda ser considerado contrario, a un tiempo, al orden pblico y a la buena costumbre; si se verifica la contrariedad del primero, y permanezca irrelevante el otro trmino.

4.

Merecimiento o dignidad de tutela del inters concreto

El inters merecedor de tutela es otro supuesto a considerar. Aqu entramos en la discusin que hace la doctrina sobre el sentido del segundo prrafo del artculo 1322[17] del Cdigo Civil italiano y en particular sobre el requisito del merecimiento de un determinado inters susceptible de tutela por el ordenamiento. El sentido de esta norma ha sido materia de varias interpretaciones en la doctrina.

As, Costanza[18] dice que la necesidad de un examen sobre el llamado merecimiento del inters perseguido no es ms una medida del sujeto particular, sino una medida de grupo. El merecimiento no ser referido ni al inters econmico pblico como en una ptica totalitaria, ni el inters individual del particular, pero ser referida a la colectividad de empresarios-productores y de consumidores-usuarios, entre los cuales se desarrollan las relaciones de aquel determinado tipo, y en consideracin tambin a los fines de la programacin econmica redactada a nivel central y local. Luego se afirm que el juicio de merecimiento de tutela jurdica de la autonoma privada es identificable al juicio de la licitud[19]. Se dice que los dos aspectos estn estrechamente compenetrados[20], y pueden parcialmente coincidir, as que, en conclusin, su valoracin puede proceder de un nico examen[21].

Urciuoli[22] expresa que si se revisa en el mismo juicio de conformidad al orden pblico -generalmente entendido como complejo de los principios informadores del ordenamiento- en la expresin de una valoracin en positivo de los reglamentos contractuales, se considera inconsistente toda distincin entre merecimiento y licitud. Por eso la sustancial identificacin de los juicios de licitud y de merecimiento ha tenido tanta trascendencia en la jurisprudencia italiana[23].

Cataudella*24+ dice que es verdad que en los contratos nominados los tipos presuponen ya hecha la valoracin y por eso son presupuestos merecedores de tutela las relaciones contempladas en los tipos, pero el encuadramiento del contrato concreto en un esquema tpico, que presupone slo la individualizacin en l de las notas formales que caracterizan el tipo, vale slo para determinar la idoneidad estructural del contrato para realizar intereses merecedores de tutela, no su idoneidad en concreto.

Gazzoni[25] afirma que el merecimiento opera a nivel de tipo y a nivel de causa, porque en esta fase debe slo valorarse si el esquema abstracto es aceptable o inaceptable sobre el plano jurdico y es claro que la averiguacin no debe ser cumplida en presencia de un contrato tpico, que se encuadra a un esquema predeterminado por el legislador. Profundizando ms el tema, Gazzoni[26] expresa que el juicio del merecimiento del inters aparece cualitativamente diverso respecto a aqul de licitud. Mientras este ltimo tiene la funcin de salvaguardar el ordenamiento jurdico de la presencia de acuerdos comprometidos cuyos contenidos estn en oposicin con sus propios cnones reglamentarios, con el objeto de eliminar una evidente contradiccin (unidad de criterio valorable, que es precisamente aqul elaborado por el ordenamiento jurdico, y como tal, se pone de su parte y no de la parte de los privados), el otro juicio (aqul del merecimiento) tiene diverso alcance no centrndose en la defensa de los principios fundamentales del ordenamiento, pero sobre todo en la valoracin de la idoneidad del instrumento elaborado por los privados para crear un modelo jurdico de reglamentacin de los intereses, ante la ausencia de una tipificacin legislativa, entendida en la mera predisposicin de una cierta serie (ms o menos variable) de esquemas. Aqul se resuelve no de conformidad (todava) a una serie de normas imperativas en sentido estricto, de carcter, por as decirlo, reglamentario, sino sobre todo de conformidad a todas aquellas normas inderogables de carcter, por as decirlo, procedimental y formal del reconocimiento al instrumento pactado como instrumento jurdico. Dice Gazzoni[27] que por eso no es posible introducir criterios del ordenamiento sino exclusivamente criterios que impliquen una averiguacin sobre la concreta finalidad de los privados contratantes. Se trata precisamente de comprender cul es el alcance del juicio de merecimiento segn el ordenamiento jurdico, ya que la expresin parecera postular un juicio sobre la base de parmetros referidos, ms que a los privados, a la ley. En verdad, afirma Gazzoni[28], el juicio se resuelve en un juicio de idoneidad del orden privado para derogar el esquema de la tipicidad legal. Expresando que cuando el legislador del cdigo italiano de 1942 dispuso que el inters de los contratantes fuese merecedor de tutela no ha entendido poner un problema de verificacin de la utilidad social de los fines perseguidos, de modo que derivase una tcita y efectiva funcionalizacin, sino entendi explcitamente reforzar un principio ciertamente fundamental

para los fines de la concesin de tutela: el principio, es decir que no cualquier inters privado es protegido sino solamente aqul que no sea indiferente jurdicamente, de modo que resulte cierta y segura la voluntad de vincularse segn reglas no exclusivamente morales y sociales. Entonces, el esquema ideado por los privados es eventualmente inidneo no porque sea asocial, sino porque la hipottica futilidad es sntoma e indicio de una ausencia real, seria y definitiva voluntad jurdica de las partes. Concluye Gazzoni[29] que no se puede excluir que el juez declare inidneo el nacimiento del vnculo jurdico (y por eso no merecedor de tutela) del contrato atpico. As, el juez debe deducir el efectivo propsito de los contratantes de someterse a la reglamentacin jurdica en base al anlisis objetivo de los eventos contractuales, prescindiendo, as, de toda declaracin respecto de las partes.

En la misma lnea de Gazzoni, Dattilo[30] seala que el rol fundamental, tambin pero no exclusivo, atribuido a la causa sobre el plano cognoscitivo en la individualizacin del tipo parece ofrecer un criterio menos incierto. Adems, esto no excluye la subsistencia del ulterior y fundamental momento valorativo de la causa, sobre el perfil del merecimiento del inters, pero evidenciando la prioridad lgica y cronolgica del momento cognoscitivo de la identificacin del inters, que connota y unifica los elementos de la estructura, respecto a aqul valorativo del inters mismo. En otros trminos, la sntesis unitaria de la estructura no puede ser encontrada y explicada exclusivamente a travs de la misma estructura, pero puede ser buscada en el contexto funcional expresivo de un inters (o valor). Es decir, para un sector de la doctrina adems del juicio de licitud existe el juicio de merecimiento del inters. La causa juega un rol trascendental en ambos juicios. El primero es un juicio que valora la causa concreta de conformidad con los cnones del ordenamiento jurdico. En cambio el segundo es un juicio de relevancia, es decir busca la abstracta idoneidad del esquema utilizado por los particulares al derogar el esquema tpico legal mediante la seriedad de vinculacin a un concreto contrato. Esta seriedad debera ser til individualmente.

Giovanni B. Ferri[31] objeta las anteriores posiciones diciendo que una vez que se constata la seriedad del compromiso de los contratantes, todava no est resuelto el problema del merecimiento del conjunto de intereses por el cual el compromiso se ha alcanzado. Si falta la seriedad y la existencia del compromiso, es decir si las partes han acordado sin seriedad o por juego, el contrato ser nulo, si no inexistente, y el conjunto de intereses regulado, an antes de ser valorado en trminos de merecimiento, ser tambin nulo o inexistente porque es incompleto el supuesto de hecho: desde el momento que falta la voluntad de su reglamentacin. En sustancia el problema de la relevancia es precedente, autnomo y no coincidente con aqul del merecimiento. En efecto, por un lado, una reglamentacin de intereses para ser valorable en trminos de merecimiento debe tener una relevancia para el ordenamiento jurdico, de otro lado, una vez constatada la relevancia, no se resuelve el problema del merecimiento; ya que la reglamentacin de los intereses, para ser relevante, puede no ser merecedor (como acontece en el negocio ilcito, donde la regla es relevante, para ser juzgada no merecedor de tutela). Cuando por el contrario, una reglamentacin de intereses no sea relevante (porque, por ejemplo es incompleta), la constatacin de tal irrelevancia excluye, ya de por s, la

posibilidad de un juicio, en trminos de merecimiento[32]. Esta objecin de Giovanni B. Ferri es impecable pero hay que estar atentos que no objeta que la causa juega un rol fundamental en los juicios de licitud y de merecimiento. La objecin va por otro camino.

En efecto, si seguimos el criterio de Gazzoni sobre el juicio de merecimiento de tutela, el elemento analizable sera la manifestacin de la voluntad. Es decir, si un contrato no es merecedor de tutela por la falta de seriedad en contratar ser inexistente por la falta de la manifestacin de la voluntad. Entonces, esta objecin es importante pero no quiere decir que el juicio de merecimiento es intil. Todo lo contrario y el mismo Profesor de la Universidad La Sapienza lo explica. Propugna que el merecimiento es licitud pero eso no significa que el segundo prrafo del artculo 1322 del cdigo civil italiano de 1942 es un intil duplicado del artculo 1343[33]. Por el contrario dice el jurista que el segundo es una integracin del primero, desde el momento que el primero afirma la exigencia de merecimiento y el segundo individualiza los criterios de este merecimiento. Para llegar a esa conclusin parte de una premisa[34]: los criterios para valorar el juicio de merecimiento del inters que las partes intentan realizar a travs del contrato, se individualizan en las normas imperativas, en el orden pblico y en la buena costumbre (artculo 1343); y por eso, merecimiento del inters significa licitud del inters. En tal sentido, el principio del segundo prrafo del artculo 1322 (prescindiendo de lo normado en el artculo 1323[35]) expresamente hace referencia slo a los contratos atpicos, y no individualiza una exigencia circunscrita a stos ltimos. Esto porque el fenmeno de la tipicidad contractual considera siempre el momento organizativo de los intereses privados y no aqul de su valoracin, por el cual por el contrario parece indiscutiblemente aludir el juicio del merecimiento de los intereses. De tal manera que para Giovanni B. Ferri el juicio de merecimiento es aplicable tanto a los contratos tpicos y atpicos pero con una funcin diversa al juicio de licitud.

Este juicio de merecimiento se conecta estrictamente con las etapas de la interpretacin y de la calificacin del contrato particular. Su admisin es relevante en la medida que se discipline adecuadamente a la causa. Aunque su aparente no regulacin en muchos cdigos civiles no significa su inexistencia. Tenemos un ejemplo grfico de ello. Gandolfi[36] fue autor de la propuesta del artculo 26 del proyecto preliminar del cdigo europeo de los contratos de 1998 al considerar que el contenido del contrato es til. Expres que la referida norma ms que la funcin atribuida al artculo 118 del cdigo civil alemn[37], debe admitirse para determinar que el contrato tenga un contenido positivamente valorable segn una medida de utilidad social. Afirm que podra por eso anteponerse a la palabra til el adverbio socialmente sin ser radicalmente diverso el concepto anglosajn de la consideration. Agrega que un cierto control debe otorgarse a los jueces en presencia de ciertas relaciones que, aunque no sean ilcitas, pueden ser anormales, sobre el perfil social, tener un contenido vejatorio como se dice en Italia. Pensamos que al no haberse puesto la expresin socialmente til, el proyecto preliminar del cdigo europeo de los contratos admite sin quererlo la nocin de causa en la nocin de contenido. Y la utilidad no es otra cosa que el juicio de merecimiento del inters que para nosotros es el inters particular del contrato. Afirmamos esto porque en realidad estuvo en el espritu del grupo de trabajo

esta idea. Esto se demuestra con la propuesta de Antunes Varela[38] al formular en el artculo 26 que el contenido del contrato es til cuando corresponda a un inters aunque no sea patrimonial digno de la proteccin por el derecho. Concordamos con tal propuesta que no fue acogida en su totalidad. En todo caso, el juicio de merecimiento de tutela es un mecanismo de tutela de la autonoma privada diferente al juicio de licitud. No es un control que inutiliza a la autonoma privada. Todo lo contrario. Este juicio la fortalece y les otorga a los particulares una garanta de tutela de sus intereses. El temor que se le tiene a este juicio es injustificado. Roppo[39] dice a la indiscutible exigencia de conformidad a la ley, al orden pblico, a la buena costumbre de la operacin que realiza desplazamientos de riqueza entre sujetos, el contrato constituye en el sistema una tcnica de realizacin de intereses privados: exigencias de interna coherencia del sistema de disciplina del trfico contractual requieren por eso, adems del indispensable control de la licitud, una ulterior forma de control, dirigida a garantizar los concretos efectos econmicos del contrato.

Este juicio de merecimiento tiene antecedentes histricos claros. El antecedente ms claro est en la idea de Aristteles[40] de la justicia correctiva o conmutativa. Para un sector de la doctrina[41] est especie de justicia se aplicara a la idea de sinalagma entendida como justo correctivo de los equilibrios en el orden social. Siguiendo esta lgica, la doctrina sustenta que Aristn (D.2.14.7.2)[42] haba entendido la funcin reequilibradora como elemento integrador del sistema contractual aplicable a la categora de convenciones sinalagmticas atpicas de las cuales la ejecucin de una prestacin correlativa pona la exigencia del reequilibrio con el reconocimiento de la accin por incumplimiento de la prestacin. Entonces, la causa sera la datio inicial (justificacin o razn que justifica el surgimiento de la obligacin) en el sentido que participa de la finalidad de la conventio y se convierte en un elemento del negocio concluido[43]. Esta causa en los contratos innominados se basaba en la ejecucin de una de las prestaciones pero en el sentido de elemento y fundamento del contrato tal como fue el sistema de la contratacin romana. El Derecho tutelaba situaciones que no necesariamente estaban tipificadas.

Franois Connan[44] (1508-1551) se alej de las ideas de Aristn al identificar sinalagma con causa de la obligacin en el sentido de conceptualizarla como conjunto de prestaciones correlativas y de igual valor deducidas en el contrato. La causa slo se aplicaba a los contratos innominados realizndose en aquella datio vel factum que, acompaando al acuerdo, haca surgir el vnculo contractual. Pero hay un dato que se omite al estudiar las ideas de este jurista. El carcter objetivo de la causa como elemento de control externo de la obligacin, no restringi la libertad de las partes, que era exaltada cuando no se tenan en cuenta las palabras pronunciadas por las partes u otros elementos exteriores sino que se consideraba la voluntad (animus) de obligarse[45].

La idea primigenia de merecimiento de Connan fue tomada por Antonio Gmez*46+ (1561) y Pedro de Oate[47] (1567-1646). Para Gmez la causa era requisito esencial para todos lo contratos, en cuanto elemento indicador de la intencin de querer obligarse. Y para Oate la obligacin civil derivaba del

ordenamiento, que valoraba el acto para constatar si efectivamente era la voluntad de crear la obligacin; y esto a travs de un examen de las circunstancias y de las presunciones en juego. Como lo podemos comprobar, Connan, Gmez y Oape se referan al merecimiento de tutela considerando relevante la voluntariedad la cual fue totalmente ajena al pensamiento de Aristn.

Domat[48]afirmaba que se puede del mismo modo cambiar las obligaciones naturales y ordinarias de las convenciones; y aumentarlas y disminuirlas, y tambin derogarlas. As, en los contratos de venta, depsito, sociedad y otros, las leyes han regulado, en alguna manera que uno podr ser responsable por su culpa o por su negligencia, pero uno puede asumir ms o menos el cuidado y la diligencia, siempre y cuando se halla convenido. As el vendedor, a pesar de estar naturalmente obligado a la garanta, puede exonerarse de toda otra eviccin excepto por hecho propio. Y tales convenciones tienen su fundamento en la equidad sobre sus motivos particulares de los contratantes. Este vendedor, por ejemplo, est exonerado de la garanta, porque vende a menor precio. La expresin de la equidad sobre sus motivos particulares tiene una connotacin clara a la idea de causa concreta. El Derecho romano estableca un sistema de contratacin uniforme tanto para los contratos nominados como los innominados en base a la causa (D.2.14.7.2) (D.2.14.7.4)[49]. Esta idea tambin se reflej en la Partida V, Titulo VI, Ley V[50].

Contemporneamente se ha retomado el discurso aristoniano. Bessone[51] seala que el anlisis del contrato debe basarse en la economa misma del particular contrato, entendida como punto de equilibrio entre las prestaciones y sntesis de las obligaciones, cargas o riesgos contractualmente asumidos. Como dice el jurista, todo contratante asegura la coherencia del contrato sobre el plano de su entera economa individual en la medida que adquiere la certeza de ver satisfechos sus intereses, soportando el costo de su realizacin. Y asume el riesgo de una eventual diferencia entre efectos de contrato y su programa econmico general en la medida que deja otros intereses desprovistos de tutela, decidiendo no pagar el precio necesario para garantizar la realizacin.

Por eso, el principio de la tolerancia del riesgo de la iniciativa econmica tiene fundamento en la justicia sustancial para salvaguardar el equilibrio de los intereses del particular contrato. Esta justicia sustancial no es otra que la justicia correctiva. En efecto, los principios de la justicia conmutativa, fundados sobre la igualdad, admitan el instrumento jurdico del contrato por la sustancia econmica del conjunto negocial[52]. El sinalagma de antigua ascendencia griega se traduca como commercium y concretamente se afirmaba la tendencia a remitir a las partes la determinacin del nivel de equilibrio de los respectivos intereses[53].

En el mismo sentido de Bessone, La Porta[54] expresa que la causa como sostn finalstico del contratoreglamento de intereses privados asume relevancia sustancial, terminando por connotar de manera

determinante el equilibrio de las prestaciones originadas del contrato e identificando con claridad el propsito ltimo, objetivo, de la negociacin, justificando la eficacia del contrato y el grado de permanencia de los efectos en las respectivas esferas jurdicas. Es claro que, sobre este plano, la causa no es ms elemento formal integrante del supuesto de hecho y condicionante de la validez del acto, pero opera sobre el plano de la concreta capacidad del negocio privado para determinar la produccin de los efectos jurdicos y la justificacin de las atribuciones patrimoniales producidas en fase ejecutiva, garantizando la estabilidad.

Desde Aristn hasta Bessone y La Porta se puede construir una fundamentacin coherente sobre el juicio de merecimiento de tutela. Es evidente que, cuando se trata de individualizar a travs de la causa, el mbito de los intereses apreciables, no ayuda la nocin objetiva de causa, siendo necesaria una concreta verificacin de aquello que ha constituido objeto de contratacin entre las partes y aquello objeto de recproca asuncin de costos y de riesgos. Es necesario delimitar la llamada economa del contrato y del negocio[55].

Entonces, el juicio de merecimiento de tutela del inters privado sera el juicio de compatibilidad de la causa concreta con el principio de la equitativa reciprocidad de los intereses (equilibrio contractual mnimo entre las particulares prestaciones) que es una expresin de la funcin reequilibradora de Aristn. Si vinculamos el anlisis de los sentidos normativos del cdigo civil y de la constitucin de un ordenamiento jurdico, este juicio ser la compatibilidad de la causa concreta con los principios constitucionales en el sentido de que la iniciativa econmica privada debe estar acorde al principio de solidaridad poltica, econmica y social[56]. Este principio pone como rol central a la personalidad humana con los deberes de solidaridad poltica, econmica y social. Esta interpretacin est acorde con un sistema de derecho civil armonizado segn los principios constitucionales[57].

5.

Requisitos de la causa concreta

Recapitulando los requisitos de la causa son dos. La licitud y el merecimiento o dignidad de tutela.

La causa debe ser lcita en el sentido de ser compatible con las normas imperativas, el orden pblico o las buenas costumbres.

Las normas imperativas son normas que contienen verdaderas y propias prohibiciones de comportamiento o lmites prohibidos de la autonoma privada, y son, normas excepcionales y, como tales, de estricta interpretacin.

El orden pblico se refiere a los principios fundamentales sobre los cuales se apoya el ordenamiento jurdico del Estado y los intereses generales de la colectividad, que ste reconoce tutela, y son principios deducibles de las normas positivas (imperativas), aunque no estn expresamente formulados. Esta nocin puede deducirse mediante de los criterios de la interpretacin y de la integracin del contrato.

Las buenas costumbres son las normas ticas que son tratadas por la conciencia social o las normas de la moralidad social, recibidas y sancionadas por el ordenamiento, las cuales deben ser compatibles con los intereses que el ordenamiento mismo persigue.

Tambin la causa debe ser digna de tutela o merecedora de tutela. Aqu el requisito consiste en aqul juicio de reequilibrio para justificar la razn de las atribuciones patrimoniales. Este juicio opera mediante la compatibilidad de la causa con el principio de la equitativa reciprocidad de los intereses (equilibrio contractual mnimo entre las particulares prestaciones) que es una expresin de la funcin reequilibradora. Tambin este juicio opera en relacin a la eficacia y la estabilidad de las prestaciones.

Estos dos juicios o requisitos son instrumentos que permiten no un control sino una adecuada proteccin a la autonoma privada. Como dice el Profesor Sacco[58] se nota una erosin de las tareas que el cdigo asume por s mismo. Tantas materias permanecen fuera. Hay por esto una atenuacin de la centralidad del cdigo en la vida civilstica de un pas dado; hay una atenuacin de la generalidad de las frmulas; hay una reduccin del nivel de rango asignado al cdigo en las fuentes. Y aquello es asimismo ms importante, el cdigo se abre a las clusulas generales, las cuales se retuercen contra l y dan lugar a tantas pequeas codificaciones jurisprudenciales.

En efecto, el juicio de merecimiento es en realidad una clusula general que rebasa los supuestos de hecho del cdigo civil para enjuiciar la operacin econmica particular. Es una forma de ejercer un derecho curial que va ms all de los supuestos de hecho tpicos contractuales regulados en el cdigo civil. Por eso Sacco[59] dice que hay un derecho hecho por los jueces, ms relevante hoy de lo que fue ayer, y que las clusulas generales dan amplio espacio, ofreciendo al juez una magnfica palestra donde ejercitarse para crear derecho. El juicio de merecimiento es un instrumento til para lograr encontrar el sentido de la validez y de la eficacia del reglamento contractual.

Los juicios de licitud y de merecimiento tienen efectos prcticos importantes en las legislaciones especiales. Por ejemplo, la legislacin comparada sobre defensa al consumidor.

El artculo 9 de la ley para la reglamentacin de las condiciones generales del contrato (AGB-GESETZ) de 9 de diciembre de 1976 dice lo siguiente:

(Clusula general).-

(1) Las clusulas de las condiciones generales del contrato son ineficaces si perjudican desproporcionadamente al predisponente en oposicin con las reglas de la buena fe.

(2) Se debe suponer en la duda una desventaja desproporcionada, si una clusula.

1. derogado, o,

No es compatible con los principios fundamentales de la reglamentacin legal que ha

2. Limita derechos u obligaciones fundamentales, que resultan de la naturaleza del contrato, de modo tal de poner en peligro la obtencin de la finalidad del contrato*60+.

Esta ley alemana describe la situacin de desequilibrio en los contratos predispuestos cuando existe una posicin predominante de la parte predisponente en detrimento de la parte adherente. Esta situacin se reequilibra con los juicios de licitud (principios fundamentales de la reglamentacin legal) y de merecimiento (derechos u obligaciones fundamentales que resultan de la naturaleza del contrato), teniendo en consideracin la finalidad del contrato.

En el mismo sentido e influenciado por la ley alemana, se regul para toda la Comunidad Europea una directiva de proteccin a la parte adherente en un contrato predispuesto. El artculo 4 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las clusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, sanciona lo siguiente:

Sin perjuicio del artculo 7, el carcter abusivo de una clusula contractual se apreciar teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebracin del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebracin, as como todas las dems clusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

La apreciacin del carcter abusivo de las clusulas no se referir a la definicin del objeto principal del contrato ni a la adecuacin entre precio y retribucin, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas clusulas se redacten de manera clara y comprensible.

Esta norma establece el carcter abusivo de una clusula contractual segn la naturaleza de los bienes o servicios, las circunstancias y clusulas contractuales relacionadas. Pero en realidad, el sentido de este carcter abusivo debe apreciarse en la finalidad del contrato tal como lo establece la ley alemana.

Como se puede apreciar esta norma admite sin dudas los juicios de licitud y de merecimiento en materia de clusulas vejatorias[61]. Por el contrario, las legislaciones especiales posteriores no regularon con claridad tales los juicios. El primer prrafo del artculo 37 de la ley argentina de defensa del consumidor N 24.240 y sus modificaciones, establece que sin perjuicios de la validez del contrato, se tendrn por no convenidas[62]: (a) las clusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daos; (b) las clusulas que importen renuncia o restriccin de los derechos del consumidor o amplen los derechos de la otra parte; (c) las clusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversin de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. Alterini[63] afirma que la nocin de clusulas contractuales que se tienen por no convenidas implica claramente a la teora de la inexistencia. As lo contempla el proyecto argentino de cdigo civil unificado con el cdigo de comercio de 1998 (artculo 968[64]). Esta solucin no cabra en otras legislaciones como la del Brasil[65], Costa Rica[66] y Espaa[67]. Independientemente de las soluciones legislativas sobre el tipo de sancin en las clusulas abusivas[68], hay una nota importante que cabe comentar. La expresin de la ley argentina las clusulas que desnaturalicen las obligaciones tiene una vinculacin con las expresiones de las leyes brasilea (inciso IV del artculo 51) y espaola (numerales 1 y 2 del artculo 10 bis).

La ley brasilea alude al juicio de merecimiento al atribuir la calidad de obligaciones abusivas a aquellas que no sean compatibles con la buena fe y la equidad. De la misma manera la ley espaola refiere al juicio de merecimiento cuando hace referencia al carcter abusivo de las clusulas, condiciones y estipulaciones cuando las clusulas subsistentes determinen una situacin no equitativa en la posicin de las partes que no pueda ser subsanada. Para ello presupone un desequilibrio importante de los

derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Al igual que la Directiva 93/13/CEE el carcter abusivo de una clusula se apreciar teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios, las circunstancias concurrentes en el momento de su celebracin, as como todas las dems clusulas relacionadas del contrato.

6.

Causa mixta y causa conexa

La particularidad de la operacin econmica siempre fue considerada relevante tanto en los derechos romano, medieval y contemporneo. Desde el Derecho romano quiritario, la jurisprudencia romana se ocupaba sobretodo en el campo de los negocios jurdicos, del problema de la tipificacin, es decir de la construccin y de la diferenciacin de los diversos tipos negociales, de la invencin y formulaciones de reglas jurdicas conformes a la naturaleza de los particulares tipos de negocios; en la construccin de tipos negociales. Para todo tipo de negocio existan formularios fijos, diligentemente elaborados por la jurisprudencia cautelar que experimentados en una ininterrumpida praxis negocial y mejoradas por repetidas correcciones, haban demostrado su utilidad. Apenas se presentaba un nuevo tipo de negocio, la jurisprudencia cautelar se preocupaba inmediatamente de incorporarlo en una determinada situacin regulada y partiendo de su individualidad causal, construa el contenido tpico y elaboraba un formulario correspondiente. Al final de la repblica la formulacin de los libros de frmulas no era considerada ms como tarea de los juristas y, en sustancia, de los aspectos ms comunes del uso negocial se servan slo por medio de la interpretacin del negocio jurdico[69]. Asimismo, los dogmas bizantinos de la natura actionis y de la natura contractus[70] presentan el tipo de accin y del contrato como flexible, modificable de conformidad a las circunstancias del caso. Es verdad que se mantienen adherentes al principio que todo negocio jurdico concreto as como toda accin concreta deben corresponder lo ms posible a un tipo particular, determinado por la ley, sin embargo se concede a las partes tambin la posibilidad de producir amplias modificaciones. Hasta que tales modificaciones son compatibles con la natura contractus o con la natura actiones, el negocio jurdico y respectivamente la accin no cesan de tomar la denominacin clsica, slo que se transforman en inevitables conexidades y combinaciones[71].

Los contratos son los instrumentos para alcanzar la causa concreta. Los privados pueden perseguir sus causas concretas combinando varios contratos. Existen contratos distintos con una o varias causas concretas o funciones econmico-individuales pero existir una causa concreta como elemento determinante para verificar la pluralidad de contratos. Habr supuestos de contratos diferentes con sus respectivas causas concretas vinculados entre s o contratos nicos conexos pero pertenecientes a distintos tipos.

La estructura del contrato se caracteriza fundamentalmente por la atribucin normativa a los particulares de poder normativo para crear normas jurdicas privadas[72]. Esta estructura se configura por medio de los componentes contractuales (elementos y requisitos). Uno de los elementos estructurales es la causa concreta la cual es una nocin distinta pero vinculada con el tipo contractual. Es decir, la causa concreta y el tipo son dos definiciones totalmente distintas: la causa concreta es un elemento del contrato que cumple dos roles: es la funcin econmica individual y es la justificacin objetiva de las consecuencias jurdicas. En cambio, el tipo del contrato es el conjunto de operaciones jurdicas (funciones econmico-sociales) susceptibles de calificacin por parte del ordenamiento para la constitucin, la regulacin o la extincin de situaciones jurdicas subjetivas. La causa concreta es mixta y conexa dependiendo de la configuracin de contratos mixtos[73] y conexos.

Para ello, debemos recurrir a la jurisprudencia italiana: en el caso de ms declaraciones contextuales, se considerarn la una independiente de las otras, individualidad y eficacia propias, por eso se debe distinguir la hiptesis en que cualquier declaracin viene en consideracin como un distinto negocio jurdico, por el cual a la pluralidad de declaraciones corresponde una multiplicidad de negocios, de aqulla en que las varias declaraciones resultan combinadas entre s, para dar vida a un negocio jurdico unitario. En esta ltima hiptesis, se tiene un solo negocio, complejo o mixto, caracterizado por la unificacin del elemento causal; en la primera hiptesis, por el contrario, se tiene un conjunto de negocios que pueden ser conexos funcionalmente o tambin ocasionalmente[74].

Bianca[75] seala que en una u otra hiptesis (fusin o concurrencia de causas) el contrato mixto es entendido como un contrato nico, siendo nica la causa o la prestacin.

Sacco[76] indica que si individualizamos los esquemas contractuales a lo que corresponde lo querido; se comprueba que las partes han combinado los elementos fusionando en conjunto las causas tpicas en una nica causa. Si se deduce que las prestaciones, ntimamente y orgnicamente mezcladas, son preordenadas al logro de una misma finalidad contractual en sentido objetivo; se constata que el contrato es atpico; y se somete al reglamento del tipo prevalente. Un contrato as descrito es llamado por la jurisprudencia italiana "complejo" o "mixto". A veces el contrato complejo es diferente del contrato mixto porque el segundo admitira un carcter ms marcadamente unitario. Concluye Sacco diciendo que la unidad del contrato depende del hecho de que las partes lo han querido como unitario.

Roppo[77] expresa que el contrato complejo es un contrato atpico cuyo acuerdo de las partes asigna un reglamento que (no corresponde a un tipo legal, pero) contiene todos los elementos esenciales de dos tipos legales, combinados entre s para formar una nica operacin contractual. El contrato mixto a su

vez, es un contrato atpico en que se combinan algunos elementos (ms preciso prestaciones) propios de dos tipos de contratos.

Se puede advertir que tanto Bianca, Sacco y Roppo identifican causa y prestacin. En otra posicin diferente, Gazzoni[78] manifiesta que un determinado supuesto de hecho en un primer tiempo puede ser calificado como mixto pero a medida que se manifiesta una cierta reiteracin y por ello una cierta tipicidad jurisprudencial el contrato viene calificado como atpico para despus acaso convertirse en tpico con la intervencin del legislador. Aade que sobre el plano reconstructivo el contrato mixto es configurado como el resultado de la combinacin de una pluralidad de esquemas que se fundan y se condicionan recprocamente. Tales esquemas no son por eso susceptibles de autnoma y separada consideracin, porque pierdan su individualidad.

Pensamos por el contrario que los contratos mixtos o complejos constituyen una disciplina unitaria de uno o de otro. Esta disciplina se determinar por la preponderancia de las diferentes funciones de una o de otra figura contractual: es una unificacin o universitas de actos, por que la pluralidad se combina con la unidad[79]. Por ejemplo, para establecer el criterio de prevalencia de los elementos del contrato de obra o de los elementos de la compraventa se debe tener en cuenta el inters que han puesto las partes: si las partes tuvieron inters en intercambiar un bien contra una suma de dinero, debe reconocerse que es la compraventa; es representable el contrato de obra, por el contrario, si el inters originario y fundamental de las partes es aqul de cumplir y de recibir una obra[80].

La disciplina del contrato mixto o complejo debe basarse en una teora determinada. Gazzoni[81] describe sintticamente dos teoras. Segn algunos la disciplina del contrato en mencin sera aquel tipo contractual prevalente (llamada teora de la absorcin). Segn otra posicin, por el contrario la disciplina sera total en el sentido que varios rasgos particulares de la operacin seran disciplinados sobre la base de la referencia al tipo correspondiente (llamada teora de la combinacin). Gazzoni dice que esta ltima teora, aparece ms respetuosa de la especificidad de la realidad econmica creada por los privados. Roppo[82] indica que a los contratos mixtos y complejos se aplican la disciplina del tipo legal o de la prestacin tpica prevalente; y adems, pero slo en cuanto no sea compatible con ella, la disciplina de otro tipo legal o de otra prestacin tpica (criterio de la absorcin, atemperado con el criterio de la combinacin). En base a nuestras premisas, la teora de la absorcin sera ms compatible con la causa concreta (funcin econmica individual) y la operacin jurdica (funcin econmica social). La teora de la combinacin ser aplicable a otra clase de contrato.

Sobre los contratos conexos, Bianca[83] asevera que en general ms contratos se dicen conexos en cuanto subsiste entre ellos un nexo de interdependencia. La conexidad se dice voluntaria cuando es

prevista especficamente, cuando aquella resulta del especfico propsito de las partes de subordinar la suerte de un contrato a aqulla del otro. Se dice funcional cuando resulta de la unidad de la funcin perseguida, o sea cuando las varias relaciones contractuales tienden a realizar un fin prctico unitario. En tal caso finaliza Bianca, las particulares relaciones persiguen un inters inmediato que es instrumental respecto al inters final de la operacin.

Sacco[84] dice que en los contratos funcionalmente y teleolgicamente conexos (e interdependientes), las partes pueden querer contratos distintos, y al mismo tiempo pueden subordinar la eficacia de uno a la eficacia del otro, o pueden tambin querer que ellos dependan el uno del otro. La comprobacin relativa es res facti, pero la calificacin viene enturbiada a travs de la sola mencin aadida relativa a la causa (las causas son plurales y distintas, pero conexas).

Roppo*85+ dice que los contratos son conexos, en el sentido que su operatividad conjunta es necesaria para realizar la operacin programada por las partes, operacin que con cualquiera de los contratos, por s solo, no sera suficiente actuar. Cada contrato tiene su propia razn justificativa, su propia causa: a la luz de sta deber valorarse su validez y su eficacia.

Se ha dicho que existe tambin una razn justificativa una causa[86]- de la total, conjunta operacin programada por las partes, y tal causa se identificara precisamente con las razones que han inducido a las partes a hacer dos (o ms) contratos entre s conexos, cualquiera de los contratos no se justifica por s solo pero justifica la existencia del otro, porque entre ambos son los elementos necesarios de una operacin unitaria. Bianca y Roppo dan importancia a la vinculacin de interdependencia y Sacco a la relacin de subordinacin. Pensamos que en los negocios jurdicos conexos hay una pluralidad coordinada de contratos en los que cada uno responde a una causa concreta autnoma, aun cuando en conjunto configuren una relacin de interdependencia pero no una relacin de subordinacin. En efecto, en la conexidad entre contratos cualquier contrato mantiene su propia individualidad y autonoma asimismo son queridos y concebidos como conectados entre s por un nexo de recproca interdependencia[87].

Segn, Galgano, en los negocios jurdicos conexos existe una dualidad o pluralidad de funciones conectadas entre s por una relacin de interdependencia. Cada contrato conservar su propia disciplina pero debidamente coordinada con las otras disciplinas. Verbigracia, en el caso de los contratos de utilizacin de ordenadores, la conexin puede establecerse entre ms de dos contratos: el contrato sobre el hardware, el contrato sobre el software, el contrato de mantenimiento y el de asistencia[88].

Gazzoni[89] dice que a veces la operacin econmica es realizada por los privados a travs de una pluralidad de negocios estructuralmente autnomos pero conexos, en el sentido que los destinos de uno influencian los destinos del otro en trminos de validez y eficacia, siendo nico el inters perseguido por los privados sea a travs de pluralidad de los contratos, los cuales simul stabunt, simul cadent (juntos estaban, juntos caen), aunque sea tengan distintas causas, pero preordenadas a una finalidad prctica unitaria. Por consiguiente el contrato mixto se manifiesta a nivel de supuesto de hecho, es decir de individualizacin del tipo, como producto de la fusin de esquemas tpicos diversos, mientras la conexidad negocial se expresa a nivel funcional, poniendo en relacin e influenciando las relaciones jurdicas que nacen de los particulares contratos, los cuales estn y quedan tipolgicamente y causalmente autnomos y distintos. Distingue segn si la conexidad se presenta como necesaria (si es innata a la misma funcin desarrollada por el negocio) o como voluntaria (si establecida por los privados entre negocios de por s perfectamente autnomos). Seran negocios conexos necesarios los negocios preparatorios (por ejemplo, el negocio de apoderamiento es presupuesto para la conclusin del contrato mediante el representante), negocios modificativos, negocio de determinacin, negocios revocatorios, negocios de desistimiento, negocios resolutorios, negocios accesorios (como los negocios de garanta), la convalidacin del negocio anulable, la confirmacin del testamento y de la donacin nulos y la ratificacin del negocio concluido con el falsus procurator. Y son ejemplos de negocios conexos voluntarios la transferencia de un inmueble y la cesin de la empresa, el intercambio o el arrendamiento conexo a la concesin de uso del mobiliario (la llamada habitacin amueblada) o de los contratos recprocos cuando los mismos sujetos son partes de dos contratos con posiciones contractuales invertidas (por ejemplo: dos compraventas de las cuales los sujetos son en una vendedora y en una adquirente). Asimismo, las partes pueden reforzar la conexidad negocial, estableciendo la exclusin de la facultad de desistimiento en orden al contrato funcionalmente subordinado a otro, como en el caso en que, tratndose de casa-hotel, el reglamento de los copropietarios excluya el desistimiento de los copropietarios del contrato de obra de los servicios a tiempo indeterminado para el funcionamiento o el goce de las partes hoteleras (restaurante, piscina, piano-bar), conexo al contrato de adquisicin de una particular unidad inmobiliaria. Bianca, Sacco, Roppo, Galgano y Gazzoni asignan a la causa la calificacin de los negocios jurdicos complejos y conexos.

En consecuencia, la causa se convertira en un criterio normativo para la calificacin de la mixtura y de la conexidad de los contratos en virtud del principio de unidad estructural que define el negocio jurdico (y el contrato en particular) como una totalidad autnoma de relaciones internas. Dentro de este conjunto organizado no hay trmino o elemento suelto, cada trmino est en relacin con otro o en relacin con la totalidad que lo constituye. Una unidad estructural implica una coherencia. Metodolgicamente la coherencia se refiere a llevar a cabo un conjunto de operaciones ordenadas que permitan establecer las relaciones (relacionar un trmino con trmino o un trmino con la totalidad) hasta agotar el objeto que se interpreta[90].

Por el contrario, la funcin del contrato constituye la produccin de las consecuencias jurdicas como las funciones econmicas sociales tpicas de algunos contratos tipificados en el cdigo civil:

La funcin de cambio de la titularidad es aquella funcin que se expresa mediante la modificacin en la titularidad de la propiedad de una cosa (bien material) o de un derecho (bien inmaterial) a cambio de un precio como el contrato de compraventa (artculo 1529 del cdigo civil peruano).

La funcin de cesiones de titularidades es aquella funcin que se expresa mediante la cesin de titularidades como la cesin de derechos (artculo 1206 del cdigo civil peruano) y la cesin de posicin contractual (artculo 1435 del cdigo civil peruano).

La funcin de transferencia de la facultad de uso es aquella funcin que transfiere la titularidad de la facultad de uso como el contrato de arrendamiento (artculo 1666 del cdigo civil peruano).

La funcin financiera es aquella funcin que se expresa mediante el aprovechamiento econmico del dinero (finalidad especulativa) como el contrato de mutuo (artculo 1648 del cdigo civil peruano).

La funcin de garanta es aquella funcin que brinda seguridad respecto del cumplimiento de otro contrato como el contrato de fianza (artculo 1868 del cdigo civil peruano) y la promesa del hecho ajeno (artculo 1470 del cdigo civil peruano).

La funcin de custodia es aquella funcin que se expresa mediante la entrega de cosa ajena para su guarda y conservacin como el contrato de depsito voluntario (artculo 1814 del cdigo civil peruano), el contrato de depsito necesario (artculo 1854 del cdigo civil peruano) y el contrato de secuestro (artculo 1857 del cdigo civil peruano).

La funcin de colaboracin gestoria es aquella funcin que se expresa mediante el encargo de actos jurdicos en sentido estricto y negocios jurdicos como el contrato de mandato (artculo 1790 del cdigo civil peruano), el contrato de suministro (artculo 1604 del cdigo civil peruano), el contrato de locacin de servicios (artculo 1764 del cdigo civil peruano), el contrato de obra (artculo 1771 del cdigo civil peruano) y el contrato de hospedaje (artculo 1713 del cdigo civil peruano).

La funcin de previsin (prevencin de riesgos) es aquella funcin que previene riesgos como el contrato de renta vitalicia (artculo 1923 del cdigo civil peruano).

La funcin de recreacin es aquella funcin que tiene como finalidad el entretenimiento como el juego y apuesta (artculo 1942 del cdigo civil peruano).

La funcin de gratuidad es aquella funcin que atribuye a una parte un patrimonio determinado a ttulo gratuito como el contrato de donacin (artculo 1621 del cdigo civil peruano), el contrato de comodato (artculo 1728 del cdigo civil peruano) y el contrato de renta vitalicia (artculo 1923 del cdigo civil peruano).

Y la funcin extintiva es aquella funcin que tiene por finalidad extinguir controversias jurdicas como la transaccin (artculo 1302 del cdigo civil peruano).

Por tanto, el nacimiento, la regulacin y la extincin de situaciones jurdicas subjetivas calificadas por el ordenamiento jurdico se refieren a las operaciones prcticas (funciones individuales) y a las operaciones jurdicas (funciones econmicas sociales como partes integrantes del supuesto de hecho de las normas jurdicas pblicas). La funcin o el tipo contractual es la determinacin del conjunto de todas las vicisitudes de las situaciones jurdicas subjetivas calificadas por el Derecho positivo o del conjunto de las funciones econmicas sociales tipificadas legalmente.

7.

Hacia una teora causalista de los contratos conexos

El supuesto de hecho concreto que debemos determinar consiste en dos o ms contratos distintos pero autnomos normativamente.

Para determinar si hay contratos conexos debemos tener en cuenta tres fases hermenuticas sucesivas:

a) En primer lugar, es necesario verificar si se est en presencia de una pluralidad de negocios, autnomos e independientes, dotados de una propia causa[91]. Entonces, la primera fase es determinar la existencia de una pluralidad de contratos diferentes en cuanto existan causas concretas autnomas.

b) Una vez consolidado que el inters no puede ser alcanzado a travs del recurso a un nico negocio, pero slo con el concurso de ms supuestos de hecho cada una de las cuales productoras de efectos propios pero coordinados para la realizacin de una funcin comn, se pasa a la segunda fase del procedimiento hermenutico, esto es, a la caracterizacin de una conexidad que sea jurdicamente relevante[92]. La conexidad jurdicamente relevante se establece en los intereses concretos del reglamento contractual sobre la base de criterios objetivos. Esta conexidad permite ms bien entender la lgica del reglamento contractual para someter a ella situaciones y eventos no expresamente previstos. Y por otra parte demuestran cmo un juicio de tipo objetivo implica un juicio en trminos de precios, de costos y riesgos de la operacin. En otras palabras implica recursos y anlisis econmicos de los fenmenos jurdicos del contrato en concreto[93]. De esta manera, la segunda fase es determinar la existencia de un nexo funcional unitario en el sentido de determinar el programa de una operacin econmica global.

c) El intrprete, una vez confirmada la presencia de dos o ms contratos, cada uno de los cuales dotado de una propia individualidad, y constatada la presencia de una conexidad jurdicamente relevante entre ellos debe evaluar cules son los efectos sobre el plano de la disciplina[94]. La conexidad negocial determina una interdependencia entre los contratos con las precisas consecuencias sobre el plano de la disciplina jurdica, al punto que la patologa de un contrato acaba por determinar, ms o menos directamente, la patologa del otro[95]. Finalmente, la tercera fase es determinar la existencia de interrelacin de las vicisitudes de un contrato a otro sobre el plano de los efectos jurdicos, es decir, se requerir la existencia de una dependencia funcional entre todos los contratos.

Utilizaremos un ejemplo ficticio.

Laben Leasing S.A., interpone demanda acumulativa objetiva originaria de resolucin de contrato y accesoriamente de restitucin de dinero e indemnizacin, contra Aristn Sociedad de Responsabilidad Limitada para que se resuelva el contrato de compraventa celebrado por ambos y como consecuencia de ello que le restituyan la suma de US$ 450,000.00 ms sus intereses legales, as como para que le indemnice con la suma de US$ 200,000.00 por los daos causados ante la imposibilidad de ejecutar el contrato de arrendamiento financiero. Sucede que aproximadamente dos meses despus de celebrado el contrato de compraventa ste fue tachado por el seor Registrador de los Registros Pblicos de Pisco debido a que el apoderado de la demandada, gerente general y adems participacionista, no estaba

facultado para transferir los activos de su representada. En efecto, Laben Leasing S.A. ya haba cancelado el precio del inmueble pactado en el contrato, se haba suscrito el contrato de Leasing y adems se haba hecho entrega formal del inmueble a la demandada, y por ello solicit a Aristn Sociedad de Responsabilidad Limitada que cumpla con perfeccionar la transferencia del bien objeto de compraventa. Sin embargo, Aristn Sociedad de Responsabilidad Limitada, abusando de su buena fe y habiendo recibido el pago del precio del inmueble hizo caso omiso a sus requerimientos. En efecto, el 25 de enero de 2000 ambas partes celebraron un contrato de compra venta mediante el cual Aristn Sociedad de Responsabilidad Limitada transfiri el inmueble ubicado en la avenida Fermn Tanguis N 201 del distrito y provincia de Pisco, departamento de Ica, que corre inscrito en la ficha N 7180 del Registro de la Propiedad Inmueble de la Regin Los Libertadores Wari Oficina de Pisco, a cambio del pago de US$ 450,000.00 Dlares Americanos. Cabe sealar que dicho contrato se elev a escritura pblica el da 17 de febrero de 2000. De acuerdo a lo pactado en la clusula tercera, el precio del inmueble se cancel mediante cheques de gerencia a la orden del Banco Wiese Sudameris, a la orden de la Caja de Pensiones Militar Policial, a la orden de la Caja de Pensiones Militar Policial, a la orden de la empresa Shell del Per S.A. y a la orden de Aristn Sociedad de Responsabilidad Limitada. Aristn Sociedad de Responsabilidad Limitada cumpli con hacer entrega del bien. En consecuencia, hubo pago de precio y entrega de bien. Sin embargo, al momento de inscribir el contrato de compra venta en los Registros Pblicos de Pisco, el ttulo fue observado puesto que el gerente general de la empresa demandada no reuna los poderes suficientes para transferir dicha propiedad. Posteriormente, habindose hecho entrega del inmueble y pagado su precio, mediante contrato de leasing de 03 de marzo de 2000, elevado a Escritura Pblica el 18 de marzo de 1999, Laben Leasing S.A. otorg a Aristn Sociedad de Responsabilidad Limitada el bien en arrendamiento financiero quien expresamente se oblig a suscribir cuanto documento sea necesario para que Laben Leasing S.A. pueda acreditar la propiedad que le corresponde sobre el bien conforme se aprecia de la clusula sexta de dicho contrato. Como contraprestacin por el arrendamiento financiero se acord, en la clusula dcimo tercera, que la Aristn Sociedad de Responsabilidad Limitada se obligaba al pago de 83 cuotas mensuales de US$ 7,000.00 Dlares Americanos a las cuales se les agregara el Impuesto General a las Ventas. Sin embargo, y pese a que Aristn Sociedad de Responsabilidad Limitada ocupa y usufructa el inmueble de propiedad de Laben Leasing S.A. hasta la fecha no ha cumplido con cancelar ni una sola cuota del arrendamiento. Laben Leasing S.A. expresa que si bien el representante legal de Aristn Sociedad de Responsabilidad Limitada no cuenta con la facultad expresa para transferir los activos de propiedad de su representada, no es menos cierto que de la secuencia de hechos y actos jurdicos que se han sucedido, demuestra una manifestacin de voluntad tcita de haberles transferido el inmueble: a) Aristn Sociedad de Responsabilidad Limitada recibi US$ 450,000.00 por concepto del pago del precio del bien materia de compra venta, b) Con dicho monto (US$ 450,000.00) Aristn Sociedad de Responsabilidad Limitada cancel diversas obligaciones que mantena pendientes frentes a sus acreedores, c) Aristn Sociedad de Responsabilidad Limitada celebr un contrato de arrendamiento financiero, a travs de un representante debidamente facultado, d) Laben Leasing S.A. efectu la entrega formal del inmueble materia del contrato de arrendamiento financiero, y d) Aristn Sociedad de Responsabilidad Limitada cedi a Laben Leasing S.A. los derechos derivados de la pliza de seguros contratada con la empresa Generali Per Compaa de Seguros y Reaseguros.

En el ejemplo hay dos contratos (compraventa y arrendamiento) que son conexos en cuanto a sus estructuras y a sus funciones. En realidad, ambos contratos son autnomos concretamente pero hay una conexidad que se explica cuando Aristn Sociedad de Responsabilidad Limitada recibi un dinero como consecuencia del contrato de compraventa sin perder el uso del bien pero en calidad de arrendamiento. La finalidad concreta unitaria de los contratos es el financiamiento sin perder el uso del bien necesario para el funcionamiento de la empresa. Es decir, el dinero recibido por el contrato de compraventa tuvo la calidad de financiamiento ms que el simple pago de una cantidad de dinero como contraprestacin. Esto es posible por la conexidad entre el acto de transferencia del derecho real de propiedad del bien y la concesin del bien en arrendamiento, mediante el pago de rentas peridicas. La transferencia del derecho real de propiedad del bien es considerado en trminos estrictamente econmicos como un financiamiento garantizado por el bien cedido. Tambin, la problemtica de la invalidez o la ineficacia de los contratos en el ejemplo deber evaluarse en el marco de los contratos conexos.

Por consiguiente, el concepto de causa concreta expresa un rol de mnima y fundamental garanta del programa de los contratantes, en el sentido que el inters perseguido sea idneo para realizar un grado apreciable de funcionalidad[96] como en la doctrina y en la disciplina de los contratos conexos.

8.

Conclusiones

8.1. Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato dentro de los lmites impuestos por las normas imperativas, el orden pblico y las buenas costumbres. Las partes pueden tambin concluir contratos que no pertenezcan a los tipos que tienen una disciplina particular, con tal que vayan dirigidos a realizar intereses merecedores de tutela segn el ordenamiento jurdico.

8.2. El contrato es merecedor de tutela cuando corresponda a un inters digno de la proteccin por el ordenamiento jurdico aunque no sea patrimonial.

8.3. La causa es ilcita cuando es contraria a las normas imperativas, al orden pblico o a las buenas costumbres. Entonces, el contrato es nulo cuando su causa sea ilcita, es decir, cuando vulnere el orden pblico o las buenas costumbres, o cuando sea contrario a normas imperativas o prohibitivas.

8.4. La causa es merecedora de tutela cuando es compatible con los principios constitucionales de la iniciativa econmica privada. Entonces, el contrato es invlido o ineficaz cuando su causa no sea digna de tutela segn el ordenamiento jurdico si otra sancin no se deduce del ordenamiento jurdico.

8.5. Los contratos que estn vinculados entre s por haber sido celebrados en cumplimiento del programa de una operacin econmica global (causa concreta unitaria) son interpretados los unos por medio de los otros, y atribuyndoles el sentido apropiado al conjunto de la operacin y a las causas concretas autnomas.

8.6. Las partes en el ejercicio de su autonoma privada pueden dar vida a diversos contratos, conservando su individualidad propia en cuanto a su causa concreta y a su disciplina, que realicen una funcin de resultado concreto unitariamente perseguido. Asimismo, los contratos conexos estn en una relacin de recproca dependencia entre uno y otros, en el sentido de que son contratos condicionados no solamente en su ejecucin (eficacia funcional) sino tambin en su validez (eficacia estructural) por ser interdependientes en su unidad teleolgica.