Voces: DELITO MARCARIO ~ FALSIFICACION DE MARCAS ~ MARCAS ~ TIPICIDAD Tribunal: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala

II(CNFedCrimyCorrec)(SalaII) Fecha: 10/11/2009 Partes: Bautista del Rosario, Cesar Daniel Publicado en: LA LEY 22/02/2010 con nota de Carlos V. Castrillo 22/02/2010 LA LEY 22/02/2010, 6 22/02/2010 LA LEY 2010-B con nota de Carlos V. Castrillo LA LEY 2010-B, 7 DJ07/04/2010, 916 Cita Online: AR/JUR/44001/2009 Sumarios: 1. Quien vende en la va pblica discos compactos en formato de DVD que a simple vista denotan ser apcrifos, no comete el delito previsto en el art. 31, inc. d, de la ley 22.362 pues, el contexto y el precio en el cual aqullos son ofrecidos tornan inidnea a la comercializacin cuestionada para confundir al pblico acerca de la originalidad del producto. Jurisprudencia Relacionada(*) Ver Tambien
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala I, "Carrizo Claudio Marcelo", 13/08/2009, La Ley Online.

(*) Informacin a la poca del fallo 2. Encuadrar una conducta en la figura consignada en el art. 31, inc. d, de la ley 22.362, a pesar de haberse descartado a posibilidad de confundir al pblico acerca de la originalidad de un producto y bajo el argumento de que aqulla busca proteger separadamente a titular marcario y al pblico consumidor, implica excederse del tipo penal analizado, sobrepasando los lmites del principio de legalidad. Jurisprudencia Relacionada(*) Ver Tambien
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala I, "Carrizo Claudio Marcelo", 13/08/2009, La Ley Online.

(*) Informacin a la poca del fallo Texto Completo: 2 Instancia. Buenos Aires, noviembre 10 de 2009. Vistos y Considerando: I. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisin del Tribunal en virtud del recurso de apelacin presentado por el Sr. Defensor Oficial Dr. J. M. H. contra la resolucin obrante a fs. 71/78 que proces a Cesar Daniel Bautista del Rosario por los delitos previstos en los artculos 72 bis inciso "d" de la ley 11.723 y 31 inciso "c" de la Ley n 22.362, ambos en concurso ideal y mand a trabar embargo por $207,50. II. Debe sealarse que se imputa a Cesar Daniel Bautista del Rosario haberse encontrado ofreciendo en el hall de la Estacin "Callao" de la lnea "B" de subterrneos, discos compactos de distintas pelculas en formato de DVD con sus respectivas lminas, los cuales a simple vista denotaban ser apcrifos (fs. 1/2). III. En primer lugar, en cuanto a la infraccin a la ley de propiedad intelectual cuestionada, cabe sealar que no ha sido debidamente acreditada la registracin de las pelculas secuestradas, por lo que, de momento, no cabe reprocharle al imputado la infraccin a la ley 11.723. IV. De esta parte, y en lo que atae a la infraccin a la ley 22.362, debe destacarse -en primer lugar- que la figura escogida por el magistrado instructor no se adecua al hecho que se tuvo por comprobado. Ello as, ya que el inciso "c" del artculo 31 de la normativa marcaria, al reprimir a aqul que ponga en venta o venda una marca registrada o una designacin falsificada, fraudulentamente imitada o perteneciente a un tercero sin su autorizacin, se dirige a supuestos diferentes al aqu ventilado, pues "comprende (...) la simple oferta de los elementos sobre los que se materializa la marca, como ser etiquetas, envases, orillos, cintas, envoltorios, etc." (Otamendi, Jorge; Derecho de Marcas, 6ta. edicin, Lexis Nexis Argentina, Bs. As, 2006, pg. 275). En consecuencia, lo que en realidad debe examinarse -como se har a continuacin- es si la conducta reviste relevancia penal a la luz del tipo previsto en el inciso "d" del artculo mencionado, que persigue al que comercialice productos o servicios con marca registrada falsificada o fraudulentamente imitada. Los doctores Cattani e Irurzun dijeron: Este Tribunal ha afirmado -desde antao- que no existe afectacin o amenaza hacia el bien jurdico tutelado por la ley 22.362 en los casos en que la baja calidad y ciertas circunstancias en que son incautados los productos (comnmente en la va pblica y aun precio claramente inferior al del mercado), tornan inidnea a la comercializacin cuestionada para causar confusin en el pblico consumidor (conf. causa n 5831 "Cuenca
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Textil", reg. n 6619 bis del 22/08/89; causa n 18.875 "Ziva", reg. n 20.397 del 31/10/02; causa n 20.298 "Gabriel Aaos", reg. n 21.502 del 2/09/03; causa n 20.475 "Misci", reg. n 21.759 del 13/11/03; causa n 20.728 "Balmaceda", reg. n 22.009, rta. el 3/2/04; causa n 22.326 "Mndez", reg. n 23.485 del 15/03/05; causa n 22.001 "Snchez Negreiros", reg. n 23.486 del 15/03/05; causa n 23.046 "Corrado", reg. n 24.326 del 18/10/05; entre muchas otras). Ms recientemente, se resalt que tal exgesis deriva necesariamente de la propia letra del artculo 31, inciso "d" de la normativa citada pues tanto la falsificacin como la imitacin fraudulenta exigen en su literalidad la potencial confusin en el pblico acerca de la originalidad de un producto. De hecho, tal como surge de la exposicin de motivos de la ley en trato, la asuncin por parte del Estado de la accin penal pblica estuvo justificada por la necesidad de dinamizar el anterior rgimen de la ley 3975, "reconociendo en la actividad que se persigue una verdadera falsificacin, con su secuela de engao y descrdito para la confianza pblica". De tal manera, encuadrar una conducta en esta figura habindose descartado tal posibilidad y bajo el argumento de que aquella busca proteger -separadamente- al titular marcario y al pblico consumidor, implica excederse del tipo penal analizado sobrepasando los lmites del principio de legalidad (causa n 27.246 "Sosa, Gabriel Antonio s/ procesamiento y embargo", reg. n 29.917 del 26/05/09, y causa n 27.920 "Barrera Claudio Oscar s/procesamiento" reg. n 30.059 del 23/6/09). En el sub examine, la simple observacin de los discos compactos que le fueran secuestrados a Bautista del Rosario, su distinta calidad y las condiciones en que eran exhibidos para su comercializacin (ver resultados del peritaje practicado a fs. 40/41 del ppal.), permiten concluir que los elementos no eran idneos para producir la posibilidad engao que exige la norma analizada, por lo que la conducta deviene atpica en este sentido. Como consecuencia de lo dicho hasta aqu, deber el magistrado instructor evaluar su competencia para continuar interviniendo en la causa. Por lo expuesto, se propicia al Acuerdo que se revoque el decisorio recurrido, quedando la situacin procesal del encausado regido por las previsiones del artculo 309 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. El doctor Farah dijo: A mi entender, debe descartarse la tipicidad del hecho endilgado al imputado en relacin al artculo 31, inciso "d" de la ley 22.362 por los fundamentos que expondr de seguido. He sostenido que "... Ante este tipo de supuestos, iniciados por prevencin policial y donde no existe querellante, la afectacin o potencial afectacin al bien jurdico protegido por la norma, entonces, debe traducirse en la posibilidad concreta de engao al pblico consumidor. Si este fuese desechado, la conducta perseguida debe reunir una serie de caractersticas que hagan presumir un perjuicio hacia el titular de la marca -an frente a su pasividad- vale decir, dimensiones considerables, giro comercial importante y efectos negativos apreciables. Slo bajo estas circunstancias se supera el umbral constitucional que resulta del principio de lesividad (...) y la persecucin penal se hace viable, pues aparece el 'fin' que justifica y da sentido a la injerencia penal en la libertad de accin del individuo" (Sala I de esta Cmara, causa n 41.065 "Berardi", reg. n 101 del 14/02/08 y su cita). As las cosas, la conducta investigada en autos contrasta con los parmetros sealados, dada la forma inusual y atpica en que se ofrecan al pblico los discos compactos -en plena va pblica- y que a simple vista se podra advertir su falsedad, por lo tanto, resulta imposible en tales condiciones que se haya puesto en peligro la credibilidad del fabricante, pues el consumidor sabe que los defectos propios de los productos que adquiri, sin duda, no son responsabilidad del dueo marcario. Asimismo, ya haba tenido ocasin de sealar, como lo hicieran mis colegas preopinantes, que -lamentablemente- el despliegue policial que comnmente da inicio a este tipo de investigaciones, mediante una forma atomizada de actuar donde los patrones estratgicos -si es que existen- pasan desapercibidos, no contribuye al conocimiento y represin de las conductas que de acuerdo a lo dicho ms arriba s revisten relevancia penal, distrayendo, por el contrario, la atencin hacia hechos como el aqu analizado. Por ltimo, adhiero a lo vertido en los considerandos anteriores en torno a la competencia del Juez instructor para seguir interviniendo en estas actuaciones, de conformidad con lo que he afirmado integrando la Sala I de esta Alzada en el marco de la causa n 42.030 caratulada "Prez" (reg. n 984 del 28/08/08). En funcin de lo que surge del Acuerdo que antecede, este Tribunal Resuelve: I- Revocar la resolucin apelada en todo cuanto decide y fuera materia de apelacin, y declarar la falta de mrito respecto de Daniel Bautista del Rosario (artculo 309 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin). II- Encomendar al Sr. Juez de grado que proceda del modo indicado en la presente. Horacio Rolando Cattani. Martn Irurzun. Eduardo G. Farah.

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