REPBLICA BOLlVARlANA DE VENEZUELA UlVlVERSlDAD DEL ZULlA FACULTAD DE CIENCIAS JLIR~DICASY POL~TICAS DIVISIN DE ESTUDIOS PARA GRADUADOS MAESTR~A:

DERECHO PROCESAL CIVIL

EFICACIA PROBATORIA DEL DOCUMENTO ELECTRNICO O ME.NSAJE DE DATOS COMO MEDIO DE PRUEBA LIBRE

Autor: Liris de Ruiz

CI. 15.431.891

Tutor: Dr. Hctor Ramn Pearanda Quintero CI. V- 11.285.637'

Maracaibo; Julio 2008

EFICACIA PROBATORIA DEL DOCLIMENTO ELECTRNICO O M1:NSAJE DE DATOS COMO MEDIO DE PRUEBA LIBRE

~NDICE DE CONTENIDO

PP.
RESUMEN ABSTRACT CP~P~TULO I
EL DOCUrVlENTO O INSTRUMENTO COMO MEDIO DE PRUEBA

1.1 Aspectos Generales sobre el Estudio de la Prueba en el Proceso Civil

4 Venezolano ................................................................................................
1. ; ! Documentos o Instrumentos Generalidades.................................................... 9 1.0 Prueba Instrumental. Definicin, Importancia y Clasificacin... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . '1 1 1.LC Documento y Prueba Documental. Referencias Generales.............................. 12 1.tj Principios que rigen la Prueba Documental................................................... :7' 1.6 Fuerza Probatoria de los Documentos.. ....................................................... 7 9
CI~P~TULO II

LAS PRUEBAS LIBRES Y SU VALORACIN EN LA LEGISL,ACIN ClVlL VENEZOLANA

2.1 La Prueba Libre. Definicin........................................................................ 24

2.2 Valoracin de las Pruebas Libres.. .............................................................. 32

2.3 Caractersticas de las Pruebas Libres.. ....................................................... 35 2.4 Algunos Medios de Pruebas Libres.............................................................. 38

G.AP~TULO III

EL DOCUMENTO ELECTWNICO Y SU VALOR PROBATORIO 3.1 El Documento Electrnico. La Firma Electrnica. Validez y Eficacia F robatoriia..... 6;'
3 2 Los Mensajes de Datos. Autenticidad. Eficacia Probatoria. ...............................921 3.3 Forma lmpresa y no lmpresa de los Mensajes Datos y su Aportacin en el

Proceso... ... ... . . . ... ... ... ... . . . ... ... . . . ... . . . ... . . . . . . ... ...... ... ... ... ... . . . ... . . . . . . . . .

..

. . .......

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3.4 Oportunidad para Producir en el Proceso Judicial los Mensajes de Datos..

Cclntrol, Contradiccin, Promocin y Evacuacin... . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 96 CBiNCLUSIONES RECOMENDACIONES
BIE~LIOGRAF~A

Liri:~ de Ruiz. Eficacia Probatoria del Documento Electrnico s Mensaje de Datos corno Medio de Prueba Libre. Universidad del Zulia, Facultad de Ciencias Jurdicas Polticas. Divisin de Estudios para Graduados. Maracaibo, Estado Zulia. Julio, 2 108. p. 11;'

RESUMEN
En el Ordenamiento Jurdico Venezolano, las reproducciones mecnicas de documentos, cosas o hechos son permitibles. El Cdigo de Procedimic2nto Civ l abre expresamente la oportunidad de promover y evacuar medios probatorios libres, o medios distintos a los medios legales que se encuentran regulados por el nismo Cdigo. El principio de analoga se aplica luego de conocer la naturaleza jurdica del medio probatorio libre. El trabajo presentado hace referencia en su objc!tivo general al anlisis de la eficacia probatoria del documento electrnico o mensaje ( l e datos como medio de prueba libre. Esta investigacin es de tipo documental-desc:riptiva con un diseo documental-bibliogrfico. Se i~tiliz el mtodo de la observacin, el anlisis y la sritesis. Por otra parte estn las pruebas instrumentales las cuales nc) son mas que medios probatorios cuyo fin es acreditar los hechos controvertidos valindose de un documento preconstituido; su importancia se deduce en su frecuencia y su cr rcter. Estas pruebas documentales electrnicas cuando entran a juicio pueden ser impugnadas o tachadas por algunas de las partes. El objetivo principal de este :rabajo de investigacin se orienta en analizar la eficacia probatoria del docume~nto electrnico o imensaje de datos como medio de prueba libre; el fundamento de sta descaisa en una regla de equidad proveniente de la consideracin de que litigando arnbas partes, se les concede la misma oportunidad para su defensa. Las Pruebas Libres o lnnorrinadas han tenido un especial auge en estos ltimos aos debido al alto desarrollo tecnolgico que ha experimentado las Sociedades, en las cuales las comunicaciones son el c bjetivo fuiidamental de enlace para desaparecer la barrera de las distancias geogrficas Palabras Claves: Ordenamiento Jurdico, Medios Legales, Prueba Libre, Documento Electrnico, Eficacia Probatoria, Mensaje de Datos.

E-mail: lirisiariina@hotmaiI.com

Lirii; de Ruiz. Probatory Effectiveness of the Electronic Docurnent or Message o f Daih as Media of Free Test. Llniversidad del Zulia, Facultad de Ciercias Jurdicas Polticas. Divisin de Estudios para Graduados. Maracaibo, Estado Zulia. J~ily, 2C08. 3. 1-1;'

In the Classification Juridical Venezuelan, the mechanical reproductions of docunents, thiiigs or facts are permitibles. The Code of Civil Procedure opens the opportunity to promote and to evacuate free probatory means, or means different to ttie legal neans that are regulated by the same Code expressly. The analogy principle S appliell after knowing the artificial nature of the free probatory means. The presented work makes reference in its general objective to the analysis of the probatory effectiveness of the electronic document or message of data like half of free test. This investigation is of documental-descriptive type with a documental-bibliographical design. l . was used the method of the observation, the analysis and the synthesis. On the other hand ttey are the instrumental tests which are not more than probatory means whose end is to credit the controversia1 facts being been worth of a document preconstituido; tl-ieir irriportance is deduced in its frequency and its character. These electronic documental test!; when they enter in opinion they can be refuted or crossed out by some of the pat-ts. The main otijective of this investigation work is guided in analyzing the probatory c?ffectiveiiesso tlie electronic document or message of data like half of free test; the fo~ndation of thi: rests in a rule of justness coming from the consideration that contesting 90th par S, the) are granted the same opportunity for its defense. The Free Tests or Innominad~ S have had a special peak in these last years due to the high technological dovelopmitnt thaq. has experienced the Societies, in which the communications are ttie fundamental objective of connection to disappear the barrier of the geographical distarices. Key Words: Juridical classification, Legal Means, it Proves Free, I Bocurnent Electronic, P~obatory Effectiveness, and Message of Data.

La funcin que cumple la prueba tanto en el proceso como en el campo, de la doctrina del derecho reviste de gran importancia. Cuando se desea deniostrar un hecho, esto no es un simple acto de demostracin; sino que su importanc:ia llega nuclio mas all, porque se trata de un acto necesario para la afirmacin (de los tiechos furidamentales de la pretensin, para que el ejercicio del derecho de accin reduiide en una sentencia o una decisin acorde con los postulados de justicia y eqi~idad, e$'decir, una sentencia favorable cun-ipliendo con los presupuestos procesales y rnateriale s para que se pueda hablar de una sentencia de fondo. No obstante, la existencia de aquellos derechos constituye una posibilidad de que esos actos se traduzcan en una carga procesal que de no ejercitarse le puede ocasionar a la parte consecuencias adversas, an cuando no sea obligatorio su ejercicio. Por tal razn, existe carga procesal de recurrir y de probar, sin ernbargo recordando que la parte tiene indudablemente un derecho subjetivo para ejecutar estos actos en el proceso. El legislador patrio en el campo de derecho probatorio permite la ent-atja al Frocesc de cualquier prueba condi~centea demostrar los hechos controvertidos en el nisnio siempre que estos medios de prueba no estn prohibidos en la ley. La (rresenciz de los in:strumentos probatorios y su capacidad de transportar hechos al proceso a logradc) qiie las pruebas sean consideradas un medio de transporte donde s r demuestra Izi veracidad o la verdad de la cosa en litigio, es importante considerar que entre el proceso y la prueba debe existir un vnculo que permita la posibilidad de acceder a lo:; hczchos alegados, lo cual constit~~ye la teora de los medios probatorios. En el decurso de un proceso judicial, los medios probatorios que puedan con:ener Izi prueba de los hechos debatidos, la afirmacin, negacin, existencia, in~,xistenci:i de lo:; hechos debatidos por las partes, pueden referirse o estar repi-esentados por documentos electrnicos o de cualquier otra clase de documentos capases de almacenar informaciones o hechos relevantes y pertinentes a la controversia, e:;pecialmente palabras, sonidos, imgenes que si bien no encuentrar en su inayora

una regulacin legal, conforme al principio de la libertad probatoria - Artculo 335 del Cdigo de Procedirriiento Civil - resultan permisibles sus aportaciones y aprecia 2iones en el proceso judicial, la problemtica se presenta en la forma y cportunidad de prc)duccinen el mismo proceso judicial. De esta manera, la vida de cualquier persona puede ser reconstituid,2 rnediaiite los documentos, que no necesariamente tienen que ser escritos, pue4; todos stos acontecimientos pueden ser reconocidos en documentos no escritos, como ciiniara, fotografa u otros medios de almacenamiento y reproduccin de datos, imgeiies, lo que se traduce que en la vida de toda persona sierripre discurre paralelamente con los documentos; en otras palabras, los documentos son parte de la vida dc: las personas, son los medios como se recogen esos hechos del pasado, que pueden decirno:, cmo fue la vida de una persona, circunstancia sta que es as desde hace miles de aos, pues la historia siempre ha sido documentada para que sea reproducida en el presente
y puedan corregirse los errores del pasado, o bien para conocer ni-iestro pasado y

pcder prepararnos para un mejor futuro, todo lo cual nos coloca en e campo de los documentos, especialmente con el adelanto de la ciencia y tecnologa, frente a los dclcumentos electrnicos y dems medios capaces de almacenar palat~ras,soriidos e imgenes, que perfectamente puedan ser empleados como medio de prueba judicia para la demostracin de hechos controvertidos. En el presente caso se trata del tema La Eficacia Probatoria del Docllmentcl Electrnico o Mensaje de Datos como Medio de Prueba Libre y la forma de cro este puede presentarse en el proceso, cuando una de las partes intenrinientes as Icl considere, en esta investigacin, de tipo documental; en su primera fass se elal~or uri esquema de trabajo contentivo de los principios bsicos del rgimer probatorio. La elaboracin del esquema se orient siguiendo los criterios de autores venezo anos !I extranjeros que asoman diferentes opiniones sobre el significado de la sficacia pi-obatoria del documento electrnico y sobre la forma de presentarlo, sin dejar atrs lo contentivo en el Cdigo Civil y el Cdigo de Procedimiento Civil Venezolano.

La investigacin realizada se ha organizado en captulos, partiendo de ir~troduccin hasta las recomendaciones generales, cuidando siempre que el cc nterido

mantenga la congruencia requerida desde los conocimientos bsicos a losl mas cornplejos. El contenido del trabajo se organiz en tres capitulas de la sig~iente forma: Capitulo 1: El Documento o Instrumento como Medio de Prueba Captulo II: Las Pruebas Libres y sil Valoracin en la Legislacin Civil Veriezolana Capt~ilo III: El Documento Electrnico y Valor Probatorio

EL BOCLlMENTO O INS'TRUMENTO COMO NlEDlO BE PRUliBA

1.1 Aspectos Generales sobre el Estudio de la Prueba en el Proceso Civil Venezolano

En el mundo de hoy el nivel de competitividad ha ido evolucionando d r forma ~Iobal, permitiendo carribios significativos a la sociedad; a travs de avances eii la educacisn, la ciencia y tecnologa, la salud, la economa, la poltica y diversas reas del saber, convirtiendo a la sociedad actual en la sociedad del conocimiento. Desde la aparicin del primer con'iputador en la dcada de los setenta, el desarrollo tecnolgico se ha orientado en la mejora continua del tiempo de respuesta de los procesadores y en la creacin de medios para mejorar la capacidad de almscenar archivos; impactando directamente en la calidad de vida de la persona, en los neljocios, en las relaciones entre estados y en todos los carripos del saber de la sociedad. Sin erribargo el crecimiento exponencial de la tecnologa, tcivo un c:omienzcl lei-ito, dado que en las dcadas de los aos setenta y comienzo de los ochent~, del siglo XX el surgimiento de las nuevas tecnologas solo era para el disfrute de el golierno, crande: cc~rporaciones, la educacin, y el ministerio de defensa, excluyendo al restc de Ic sclciedad de estas invenciones. El final de los ochenta con el surcirriiento de los si:;temas operativos se comienza a producir equipos de computacin d r uso personal lo que irnpactara de gran forma a la sociedad, la cual, incorporara a gran velocidacl estos nuevos avances tecnolgicos en sus hogares y reas del saber, ~acindc~se hoy en da dificultoso encontrar algn rea en el cual no se encuentre involucrada el uso de la tecnologa a travs de un computador y sus dispositivos perifricos (impresoras, scanner, dispositivos de almacenamiento externo, entre otros). Con el surgimiento del Internet, el mundo termin por rendirse ante los embates de la tecnologa, el poseer toda una autopista de informacin disponible Iss 24 horas del d ~ alos 365 das del ao la cual gener una gran dependencia a los medio:; e~lectrnicos.

La sociedad actual necesita estar informada y contar con informacin veraz y oportuna cuando la requiera, donde la requiera y como la requiera. Todas estas necesidades han propiciado que da a da surjan equipos que periiiitan al ser hiimano buscar, encontrar, alniacenar y compartir un sin nmero de informacin a ti-avs de medios electrnicos. Sin lugar a dudas el saber y el pensar humano se ha desarrollado a lo largc de la his'toria sobre la base de las tecnologas. Las tecnologas han sido la fuente quc?le ha proporcionado al hombre un manantial de instrumentos que le han prrmitido al ser humano mejorar su calidad de vida, y por ende mejorar sus relacicnes cor otros hombres, con su medio natural, consigo mismo y con el Universo. Estas informaciones y datos hasta hace dos dcadas eran alrnacenados r n bit~liotecasmuchas veces incompletas, y conllevaban en ocasiones a una prdida considerable de productividad y de precisin. En el mundo modernl:, gracias a la existencia de las bases de datos, la informacin sistematizada es almacenada fuvra del hombre en forma electrnica, en CD, diskettes, pendrive y otros med os de alinacenamiento externo permitiendo la sistematizacin, el ordenamientc, la caliciad y la ohtencin veloz de informacin. Con el uso de las nuevas tecnologas no solamente se puede rc!copilai informaciones, sino tambin imgenes, soriidos, juegos y adems, exisie la posibilidac dc? ampliar la comunicacin de estos datos convergiendo as la tecnologa de
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c;onociiniento

informacin con la de las comunicaciones, dando lugar a la ciencia llamada telerr tica. Szab (2001, p. 133) comenta al respecto: "Hoy en da existe una separacin fsica cada vez mayor entre la memoria central de un sistema de computacin y sus terminales perifricos. Terminales muy distantes de una unidad central acceden a sta en tienipo real, de forma inmediata, tal y como si el operador estuviera de cuerpo presente al lado de dicha unidad central. Esto ocurre a la posibilidad de operar en lnea; gracias, por consiguiente, a los sistemas comunicacionales.

lJracias a la informtica y a las telecomunicaciones estn progresivamente cambiando las formas de difundirse las noticias, las colecciones ar:sticas (de los museos, de cometerse delitos, de trabajar, de realizar transacciones correrciales hasta la vida domstica. Anteriormente, era un sueo el poder intercambiar informacin, datos, e imge l e s de todas partes del mundo en cuestin de segundos desde los hogares, a cualquier hora, los trescientos sesenta y cinco das del ao, la superautopista de la infclrmacin, o red de redes, Internet, permite que todos los seres del planeta estn interrelacionados. Por su parte, el Derecho como producto social e histrico es un instrumento para el orden social y por lo tanto debe ser manejable, fcilmente accesible y adecuado a la realidad. El Derecho no puede permanecer a espaldas del contexto tecnolgico que se est viviendo en los ltimos das del Siglo XX. En los tiempos actuales se evidencia la necesidad de estudiar nuevas relaciones de la ciencia del Derecho con las nuevas tecnologas que van surgiendo peridicamente. Eri este sentido se puede considerar que la informtica ya forma parte de la propia estructura de la convivencia humana en las sociedades evolucioniadas de estos tiempos, y, por tanto, tambin forma parte del Derecho. La actividad informtica, en
SUS

diierentes aspectos, es en principio regulada por un conjunto de normas de diferente cclntenido y, se caracteriza por poseer principios e instituciones que le ,son propias. Lr Informtica puede ser definida como la ciencia del tratamiento lgico y automtico de Ir Informacin.

Szab (1988, p. 133) establece que la Informtica: "Puede definirse como el cmjuntcl dc: mecanismos y procedimientos relacionados con el tratarriiento Igic:o y automaticc~ de la informacin, y con la transmisin de dicha informacin entre los diversos segmentos constitutivos de un sistema dado". La Informtica Jurdica resulta constituip as el conjunto de aplicaciones de la informtica en el rribito del Derectio, y el Clerecho Informtico es el conjunto de leyes, normas y principios aplicables a los hechos y acto:; derivados de la Informtica.

Por lo tanto, entre el Derecho y la Informtica se podran apreciar dos t i p x ce interrelaciones, consideradas a travs de dos aspectos: uno instrumental i/ otro objetivo. Si se toma como enfoque el aspecto netamente instrumental, se est hac:iendo referencia a la Informtica Jurdica, es decir, se considera a la Informa5ticacoino un instrumento del Derecho, pero si se considera a la Informtica como objeto del Derecho, se hace referencia al Derecho Inforrntico.

1-a informtica no puede juzgarse en su simple exterioridad, como utilizacin de aparatos o elementos fsicos electrnicos, pura y llanamente; sino que, eri el modo de proceder se crean unas relaciones inter subjetivas de las personas natur121es o ju-dicas
y (Je entes morales del Estado, y surgen entonces un conjuiito de reglas tcnicas

co~ectadas con el Derecho, que vienen a constituir medios para la realizacin ( l e siis fines, tica
y

legalmente

permitidos;

creando

principios

concepto:,

que

institucionalizan la ciencia informtica, con autonoma propia. En el mundo actual todos los problemas de seguridad operacional, organizacional y humana suelen ser considerados en funcin de los sistemas de informacin que almac~tnan,procesan informacin, y producen respuestas, previas rdenes suministradas por el ser hurianci. Se destaca entonces como dice Szab (2001, p. 135):

"El carcter dcil, obediente, irreflexivo de la mquina, su condicin de instrumento ciego; ella, por definicin no cometer tvrores, inexactitudes o fraudes, ser sierripre el ser humano el autor de la instruccin, o de la operacin defectuosa, inexacta o irregular". As las computadoras, han sido colocadas al servicio de fines nobles como el avance dc? la humanidad, pero con el transcurso del tiempo han empezado a surgir coriductas delictivas asociadas a las mismas. Con el desarrollo de las tecnologas cie la informatic:~
SC? han

creado condiciones para la comisin de nuevas conductas antijurdicas que eri

cluc? la primera parte del Siglo XX eran impensables. En esta forma se puecle obser~ar la informtica puede ser objeto de acciones delictivas, y paralelamente puede ser ul.ilizada como medio para la comisin de delitos.

Eistas acciones ilcitas cometidas en contra de los sistemas de computacin l u e l e dar lugar a daos gravsimos no slo en la estructura de los sistemas, sin^ tamb n en el contenido de la informacin, datos e imgenes contenidas en los misrnos,
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cual

puede traer como consecuencia directa la prdida de gigantescas cantidades de tlinero. Se ha observado que entre la ciencia del Derecho y la ciencia de la Informtica existen estrechas relaciones, pero, sin lugar a dudas estas dos ciencias tambir se relacionan con la teora del delito. Por lo que respecta a la definicin de delito existen varias del'iniciones a considerar. De acuerdo con Arteaga (2000, p. 132) existe una nocin formal y sustancial del delito: "Nocin formal: El delito puede definirse desde el punto de vista .'ormal, de acuerdo con lo establecido en el Cdigo Penal Venezolano cz~nio el hecho previsto expresamente como punible por la ley. IVocin sustancial del delito: De acuerdo con la nocin sustancial, el delito puede definirse como un hecho que en s mismo, o por su forma, lesiona intereses fundamentales de la sociedad, intereses que se del consideran bsicos para la existencia, conservacin y desarrc~llc) conglomerado social. El Derecho Penal protege tales intereses o condiciones". Se considera el equilibrio moral de la sociedad, el cual depende de la salvajuarda de determinados valores, de determinadas condiciones o situaciones que hacen referencia a exigencias ticas, bsicas del individuo, de la familia y del Estado, contra las cuales atenta el delito fundamentalmente. Otros autores establecen otras definiciones sustanciales del delito ya sea tomando en consideracin el ordenz mientcl jurdico positivo vigente, o sin tomar en consideracin el ordenamiento jurdico ~~ositivcl vigente. La revolucin de la informtica ha sido a nivel mundial, y en Venezuela, la e1.a de Izi informtica se ha hecho presente. El ordenamiento jurdico est normando esta:; situaciones a travs de la creacin de leyes especiales a los fines de garan,.izar uri t-narco jurdico mnimo indispensable que permita a los diversos agentes invollicrados, desarrollarse y contribuir con el avance de las nuevas tecnologas. En efecto, eri el ao 21301 la Asamblea nacional dict el Decreto - Ley Sobre Mensaje de datos y Firma!;

Elec;trnicas; y recientemente en Diciembre de 2004 se cre el reglameiitc) Parc al de dictio Decreto - Ley. 1.2 Documentos o Instrumentos. Generalidades.

Para la ley, los documentos, escrituras, instrumentos, actos o ttulos, c:quivaleri a un escrito destinado a probar un hecho o un negocio jurdico entre las paites, puc iendo tener adems de stas, otras concepciones legales. En lo dems, como claramente
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dice el artculo 1355 del Cdigo Civil, el documento tiene como finalidad esencal, ce que ser un medio probatorio, cuando es redactado por las partes, de las condencionc~s han establecido, y su validez no tiene ninguna influencia sobre la del hecho juridic.0 que est destinado a probar, salvo en los casos que se requiera como una :lolemnid3d del acto.

,4rtculo 1355 del Cdigo Civil Venezolano:

"El instrumento redactado por las partes y contentivo de sus convenciones es slo un medio probatorio; su validez o su nulidad no tiene ninguna influencia sobre la validez del hecho jurdico que rst destinado a probar, salvo los casos en que el instrumento se req~~iera como solemnidad del acto."

El documento es aquello eii que consta por escrito una expresin del pensaniiento o con la relacin de un hecho. Puede ser as redactado durante el juicio o por lo m e n ~ s posterioridad a la demanda.

La constancia de casi todos los actos importantes tanto de la vida ccintractual comc faliliar, se conservan en documentos, as como los actos jurdicos m:; importantes c vit~culados a intereses valiosos.

Hay actos de tal naturaleza que requieren necesariamente la prueba porque demuestra el hecho controvertido con certeza legal, eficacia y fuerza que se deriva de! ser un acto emanado de las propias personas litigantes, y de haber sido corstituido pr.ecisamente para dejar memoria del hecho, al margen de todo propsito de a~reditar

1o

algo distinto de lo que en l se contiene, sirviendo as para resguardar el inters pi.ivado y la paz social. Es de tal importancia, que sin exageracin puede afirmarse qiie Ics otros medios probatorios slo existen, porque aparecen por escrito. /\rtculo 1357 del Cdigo Civil Venezolano.

"Instrumento pblico o autntico es el que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un registrador, por un Juez u otro funcion;ario o empleado pblico que tenga facultad para darle fe pblica, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado."

IEI instrumento pblico es aquel utilizado por funcionarios competentl3s para dar fe pblica y teniendo como finalidad la de comprobar la veracidad de actos y rela2iones juridicas que han de tener influencia en la esfera del derecho, siendo v~~lederos contra tocla clase de personas. La jurisprudencia venezolana seala que para tener ese caIrcter que le da la ley, es necesaria la intervencin de un registrado, de un Juez o de otro funcionario pblico, es decir, que se de su formacin con arreglo a Is2satribuciones que le estn sealadas legalmente.

El tratadista Alsina (1957) disiente de la tesis de confundir en el m i s m ~ concepto, los

vocablos, documentos e instrumentos, porque si en efecto, las leyes hablan intlistintamente de documento e instrumento, como si fueran sini7imcs, en realidad, corresponden a conceptos diferentes. Por documento se entiende toda represe~itacin objetiva de un pensamiento, la que puede ser material o literal; siendo rriateriales entre otros las marcas, signos, contraseas; y literales, las escrituras de~tinad~as a coniprobar uria relacin jurdica, y para las que se reserva el nombre de instrumentos. De ta manera, que segn su pensamiento, no hay sinonimia entre los trminos, sino m3s bien responden a conceptos diferentes, porque el documento es el gnero, 11 el instr~mentc~ uria de sus especies. En un documento se debe considerar cclrno elemento:; s~istanciales: la cosa, el autor y el contenido.

1.3 Prueba Instruniental. Definicin, Importancia y Clasificacin

La prueba instrumental consiste en el medio probatorio que acredita los hechos controvertidos valindose de un documento preconstituido. La prueba instrumental es exclusivamente una de las formas de representacin del pensamiento, que conticme el hecho controvertido y que ha sido constituido antes del juicio. Ntese que en sl?ntido latc documento es tambin fotografa, inscripciones, etc., por lo qlJe la prueba instrumental se toma en sentido estricto.

1.0s dems medios estn sujetos a las reglas de la prueba pericia1 o de inspi?ccin judicial. La prueba instrumental es prueba preconstituida a favor del que la presenta y coritra quien se acta. El Cdigo de Procedimiento Civil en su artci-ilo 429 establece: "Lcs instrumentos pblicos y los privados reconocidos o tenidos legalmenie por reconocidos, podrn producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por furcionarios competentes con arreglo a las leyes (. . .)".

La importancia de la prueba instrumental se deduce de su frecui?ncia y de su carcter. La constancia de casi todos los actos importantes tanto de la vida conti.actbal coino familiar, se conservan en documentos, as como los actos jurdico!; ms importantes o vinculados a intereses valiosos. Hay actos de tal riaturaleza que requieren necesariamente la prueba instrumental. Hay dereclios que depender1 de la existencia de un documento.

Pero adems ste tiene un valor excepcional de prueba porque demuestra el hecho controvertido con certeza legal, eficacia y fuerza que se deriva de ser ur acto emanado de las propias personas litigantes, y de haber sido constituido precisamer~tepara dejar mlzmoria del hecho, al margen de todo propsito de acreditar algo distinto de lo que er
l se contiene, sirviendo as para resguardar el inters privado y la paz social. E; de ta

irriportancia, que sin exageracin puede afirmarse que los otros medios probatorios sOlo existen, porque aparecen por escrito. Por esto, sin duda, la prueba instrumental se califica como prueba antilitigiosa. Su importancia tambin provieiie que puede: promoverse en cualquier estado del proceso.

Hay varias clasificaciones de la prueba instrumental:

Por razn de la persona de que emana. Es la principal, se clasifica en docurr~entos pblicos, emanados de funcionarios pblicos en el desempeo de sus funciones y documentos privados en los que no interviene, por lo menos en el ejercicio de sus funl:iones, ningn funcionario sino slo personas privadas.

Por su solemnidad, se clasifica en documentos ad solemnitatem y ad probatimem, segn generen el acto y constituyan la nica forma de reconocer la existencia de un acto jurdico determinado o slo como prueba de este acto, que se pliede aceeditar tambin por cualquier otro medio probatorio.

Por su fuerza probatoria, se clasifica en autntica, aqulla que prueba por s misma, le permite presumir la existencia de uri hecho.

Los documentos autriticos o pblicos, por la gran importancia que tienen en las relaciones jurdicas, son los que por si mismos hacen prueba o dan fe de su con:enido.

Eri cambio los documentos privados, tienen valor de prueba plena, cuanco son
rec;onocidos por el propio otorgante o por los representantes legales. El instnimento puede definirse atendiendo a la constante doctrina, como el autorizado por el fuiicionario competente con facultad para dar fe pblica y teniendo comc) finalidad la de comprobar la veracidad de actos y relaciones jurdicas que han de tener influencia en la esfera del derecho, siendo valederos contra toda clase de personas.

1.,4 Documento y Prueba Documental. Referencias Generales.

Etimolgicamente arranca el concepto de documento de la voz laiina doclment derivada a su vez de la palabra dceo, docui, docfuni, docere, que significa esear Modernamente la palabra documento se traduce por escritura, instrume-ito u otr, papel autorizado, que sirva para justificar un acto, un hecho o la existencia de! una ob igaciri dts dar, hacer o no hacer. En latn significa, entre otras cosas, prueba. La reuin de vzirios documentos referentes a una misma materia forma
(31

documental.

1:3

Aenominndose as tambin, una narracin, una pelcula sobre determiriada materia, conjunto de escritos, fotos o vistas sobre Lin mismo asunto.

Cihiovenda (citado por Bello, 1996, p. 86): "Dice que documento es toda representacin material destinada e idnea a reproducir una determinada manifestacin del pensamientc; 1 1 en algunas veces, la relacin entre el documento y el derecho pue'de ser ms o menos ntima; y en otras, el escrito no es ms que Llna simple prueba conc~irrente con otras, no teniendo carcter de exclusin." Segn la cita de este autor el documento presentado como prueba debe conter er los extremos legales requeridos para que este pueda ser considerado corio tal y tenga fuerza probatoria. Manzini (citado por Bello, 1996, p.130), "Considera como documento, en sentido propio, cualquier escrito fijado sobre un medio trasmisible, debido a autor determinado, que contenga manifestaciones o declaraciones de voluntad aptas para fundar o sufragar una pretensin jurdica, o para probar un hecho jurdicamc?nte trascendente, dentro de una relacin procesal o de otra relavicm juridica." La prueba escrita no es sino la obra de las partes y nada impide a stas cons:atar la existencia de un hecho que en realidad no ha tenido lugar o que se ha realizado de una manera diferente. El documento slo comprobar el hecho de la co~iveccir o del ne,gocio que describe. Para Carnelutti (citado por Bello, 1996, p.92): "Es una cosa que lleva en si la virtud de hacer conocer; esta virtud se debe a su contenido representativo; por eso, el documento, es una cosa que sirve para representar otra, y como la representacin siernpre es obra del hombre." El documento debe examinarse desde la situacin del sujeto, medio y contenido; y al tratar de esta ltima variante da su definicin, de lo que considera como tal, y dice que

puede consistir en una declaracin de verdad o en una declaracin de voluntad. Se tiene por documento en derecho procesal toda cosa donde se expresa por metlio de sigrios, una manifestacin del pensamiento. Siendo indiferente el material sobre donde los signos estn escritos, y la clase de escritura; pudiendo ser nmeros, letras, signos taquigrficos, grabados en madera, etc. Dominici (citado por Bello, 1996, p.65), "IVo define lo que es el documento, sino que se refiere en el mismo concepto a escritura, expresando que es el resultado del testimonio de los hombres, as cuando se contrae a sucesos de carcter general, que formen la historia de un pueblo, en sus diferentes edades, cclmo cuando guarda el recuerdo de los hechos particulares relativos a las personas, y de los cuales derivan sus diferentes relaciones jurdicas
"

El documento es slo un medio probatorio, independiente de la validez o nulidad del he8:ho jurdico que l esta destinado a probar. Una cosa son los medios ji~rdicosque se han cumplido en presencia de funcionario publico y otra los hechos que los interc!sados manifiestan en el documento. Una cosa es la verdad formal del docuniento y 3tra la verdad de los hechos materiales manifestados por los interesadx o p3r los concurrentes a su formacin. En lenguaje forense se entiende por cJocum~?nto o instrumento, todo escrito en el que se hace constar una disposicin o convtmio, o cualquier otro hecho, para perpetuar su memoria, y poderlo acreditar cuztndo convenga. Bc~rjas (citado por Bello, 1996, p.97), siguiendo a Feo, indica:

"Que instrumentos, documentos, ttulos, escritos y escrituras, son vocablos sinnimos en el lenguaje forense, entendindose por lales todo escrito en el que se hace constar un hecho o una acturcin cualquiera. Es difcil disentir de la opinin; pero creo que se confunde el verdadero sentido de todos esos conceptos al tomarlos procesalmente como sinnimos." Segn este autor estos medios de prueba encierran todo escrito en c:I cual consta Izi narracin y circunstancias de uno o ms hechos jurdicos que constituyen, modifican o extinguen relaciones de derechos entre dos o ms personas. El doc~imentoiitilizado como prueba puede ser de carcter pblico o de carcter privado; el pul~lico hace plena

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fe entre las partes con respecto a los terceros siempre y cuando no sea declarado 'also; por otra parte estn los documentos privados los cuales se definen como aquello!; que por su esencia pertenecen al mbito del orden jurdico privado, que dejan constan( ia de acaecimientos realizados dentro de la esfera privado y trasciender tan solo a situaciones jurdicas de esta ndole.

E:l documento es un buen medio de prueba judicial, en su origen del documento conio prueba en cualquier sociedad y tiempo es consecuencia directa del des:irrollo social y econmico, y su campo de accin en concreto, en las relaciones jurdicas extra procsales. Cuando esas relaciones sociales se hacen complejas, es ciiando ms se ha reconocido la utilidad de las pruebas exentas de eventualidades o de vorrupcion, de error o de mortalidad, que hacen tan peligroso el uso de la prueba testimonial. Para Guasp (1996, p.391) al estudiar la nati-iraleza del documento lo considera como "Acluel medio de prueba que consiste en un objeto que puede, por su ndole, ser llevado fsicamente a la presencia del Juez". Los actos importantes de la vida, jurd cos o materiales, de los cuales dependen los derechos y las obligaciones, no pueden dejarse a la pura memoria, ms o menos fiel, de quienes han sido testigos de ellos. Por esto la utilidad de las pruebas documentales preconstituidas no es discutida, desde hace varios siglos su redaccin ha sido una costumbre de todos los puebllx civilizadcs, especialmente hoy en da que son creados por medios electrnicos. Segn Rosemberg
(1981, p. 112):

"Es una cosa representativa, vale decir una cosa material en la zual est representado un hecho, una declaracin, un pensamiento del hombre, etc. De donde se deduce que son diferentes el msdio representativo (cosa) y el hecho representado (objeto). Si no se llega a percibir esta diferencia, entre la declaracin, el negocio o el conti-ato, que es el acto representado, y el documento que es la (:osa representativa, no se podr comprender la estructura propia del doc~imento (. . . ) Vista la conceptualizacin que la doctrina le ha venido dando al docuniento,
SE

puede
1101-

decir entonces que, documento es toda cosa realizada por el hombre y perceptible

los sentidos. En el derecho moderno, la prueba documental no slo *se refier~a los

esciritos contenidos en el instrcimento, sino tambin todo aquello del #quederive un coriocimieiito an sin ser escrito, pues documentos son tambin aquello:; instrunientos representativos de hechos como fotografas, videos, pelcCilas calific.adas como doc;umentales sin locucin o de simple representacin. 1-lamados tambin no declarativos como seran los grficos, planos, mapas, y r o slo atiende a los documentos escritos y en este sentido, se entiende por l~rueba documental aquella que se refiere a instrumentos que las partes acreditar] en el pi.oceso en los lapsos acordados por la ley, o tambin aquellos documentos que se encuentran en oficinas pblicas, en poder de terceros o bien que los tenga la parte contrarili, pero que sean trados; al proceso mediante los medios que acuerda la ley parta ello, bil3n sea por exhibicin, informe o intimacin para su presentacin. Los documentos destinados a servir de prueba no tienen un nombre especia ; unas veces se les llama actas, otras ttulos; pero estas dos expresiones son ambiguas y siempre se aplican tanto al acto jurdico que se hace constar en el documento, c.omo a su prueba escrita considerada en si rriisma. Entre distingue entre docurnentos materiales y literales, se sealan las tarjetas, las marcas, los signos, las contrz seas; eri los literales, seala las escrituras destinadas a constatar una relacir jurdica y para lo!; cuales se reserva el nombre de instrumentos. Devis (1993, p.399) expresa que: "En su razonamiento al definir el documeiito seala que es toda cosa que sirve de prueba histrica indirecta y representativa de un h~3cho cualquiera. Ser declarativo representativo, cuando contenga una declaracin de quien lo crea u otorga o simplemente lo suscribe, corno sucede con los escritos pblicos o privados, o con los discos o cintas de grabaciones magnetofnicas. Ser nicamente represent<itivo, cuando no contenga ninguna declaracin, como ocurre con los planos, cuadros, radiografas, dibujos y fotografas." Aceptada universalmente la concepcin del documento como la represcntaciii ol2jetiva de un pensamiento y trasladado al concepto de la prueba documeital, tzl

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prueba podr estar contenida en documentos pblicos o privados doride conste la declaracin de las partes o el acto en el cual estuvieron presentes.

1.5 Principios que rigen la Prueba Documental

En el doci,imento se destacan dos: *El Contenido *El Continente

La declaracin es el contenido, el documento es el continente. Ha dt? considerarse corno autor del documento quien lo manda hacer, y, no quien lo forma inaterialriente. Por esta razn, el escribiente de un documento no es el autor, sino aquella perso l a por cuenta de quien lo hace. Siendo consecuencia lgica que lo ms importante del documento lo constituye la presencia de su autor, porque es quien con la expresion exlerna y manifiesta de su voluntad, le da la existencia necesaria en las rela~iones jurdicas. La fecha es de importancia en los documentos, por tenerla a su vez, los actos jurdicos a que ellos se refieren, o los acontecimientos que con los mismos se pr~eban.

Eri algunos actos la fecha determina la validez del documento, por fecha se entiende la
indicacin del lugar, da y mes y ao en los que se elabor. En alguncls casos la ley requiere mayor precisin acerca de estas circunstancias, exigiendo la t?xpresiii de la hora. No debe confundirse la nominalidad con la autenticidad; un docurrierito nominado p~iede ser privado, y, sin embargo no ser autntico.

El instrumento privado no lleva en si niismo la prueba de su origen tal como sucede: con el instrumento pblico, ya que no se tiene la evidencia cierta de quc: quien E parece calzndolo con su firma, sea verdaderamente su signatario. Presentado en u i litigic) puede ser impedida su eficacia por la persona a quien se le opone, si ella lo desc:onoce;

y ante esta circunstancia, no le queda al interesado, sino lograr y buscar mediante

accin en justicia que le sea reconocida su paternidad.

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Los medios de prueba que pretenden hacer valer las partes, a veces :ienen apariencia de legalidad y pertinencia, por lo que una oposicin a nada conducira, a pesar de que no son legales ni pertinentes, por ser ilegtimos, inexactos o falsos. Ante este supuesto, nace la otra alternativa que otorga a los litigantes el derecho de dtifensa en materia de pruebas. La impugnacin del medio, para despojarlo de esa apariencia, la cual puede abarcar no slo los requisitos de admisibilidad, sino al elemento credibilidad u otro. Si la apariencia no se desenmascara, el medio va a lucir legtimo, ,fidedigno o veraz, y el Juez de la causa tendr que acogerlo con todas
SIAS

coiisecuencias. La impugnacin busca quitarle el ropaje de apreciable ijI medio y ella puede atender a varios motivos, aunque hay tres principales, la ilegitimitlad, infic elidad y falsedad.

Durante la vigencia del sistema de pruebas legales (slo las permitijas por la ley) que imper en el proceso venezolano desde 1836 hasta 1987, cada medio lo regulaba la ley en sus formas e instituciones y as existan medios donde se desmenuzaba su impugnacin y sus causas, tal como suceda con la prueba por escrito para la cual el C6digo de Procedimiento Civil, a partir de 1897, instaur el juicio de tacha de falsedad instrumental, a fin de borrarle lo falso al medio; y en relacin a la misma prueba, siempre existi la institucin del desconocimiento, para impedir que los docutnentos privados no autnticos, pero con apariencia de haber emanado de las partes o de sus causantes, alcanzaran autenticidad.

A la prueba testimonial, tambin le seal la ley un mecanismo pare irripugnarla, Ir

tacha del testigo, destinada a desvirtuarlo por falso o por inhbil, lo que atenta contra IE credibilidad de la declaracin, al considerarlo sospechoso; mientras que a la coifesiri errnea se permiti revocarla, si se demostraba el error de hecho. L2 existeiicia eri estos medios, de causales especficas para su impugnacin y de mecanismos pr,ocedimentales creados para ella (procedimiento de tacha de falsedad instrurrental o de tacha del testigo), fueron escondiendo una realidad, cual es que exis a una institucin procesal atinente a todas las pruebas, llamada impugnacin, la cual atenda a la existencia de situaciones genricas y que no obedeca a determinadas pruebas y a particulares eventos, como poda colegirse de los casos contemplados r n la legislaciii pl~ocesal.

'1.6 Fuerza Probatoria de los Documentos

Al investigar sobre la fuerza probatoria de los documentos se puede h a b l ~ rde algunos doctrinarios como Carnelutti, Alsina, De la Plaza, Pietro Castro
!/

Guasp que

estn contestes al sealar que un medio de prueba son los instrumentos y rgano!; que suriinistran al Juez el conocimiento, y la fuente de prueba como el testigo, el perito, el conl'esante, el documento y la cosa que sirve de indicio lo que comprendr el elenlento personal y material de la prueba, es decir la adquisicin de la prueba. DE!modo cjue si se, trata de probar un contrato y se aduce un medio de prueba documental escr to, el hecho a probar se deduce de los hechos narrados en ese documento. Ahora, con relacin a la fuerza probatoria de los documentos, entendijo el do~~umento como un medio de prueba indirecto, real, objetivo, histrico y represen .ativo; en ocasiones declarativo por contener una declaracin o un acto de voluntad realizado extra procesalmente, se esta en presencia de una prueba de segundo graclo conlenida en una cosa o en un objeto que sirve para representar un hecho cualquiera. El documento no representa un verdadero elemento de prueba en sentido material, sino forinal, por lo que atendiendo a este carcter formal, se le debe considerar, par3 todo efecto procesal, como medio de prueba autnomo. El documento no es la declaracin de voluntad, sino la representacin de la declaracin de voluntad. La dec:laracin es un acto; el documento es objeto.

El documento es una cosa creada mediante un acto, por lo que se c:oncluye en su

anlisis que el acto, testimonio o confesin, es un acto representativo del hecho testimoniado o confesado, mientras que el acto que crea el doc~mento no es representativo del hecho narrado en ste, sino que se limita a crear el vehc.ulo de representacin, que es el documento. Desde hace mucho tiempo ha existido Is tendencia de considerar como sinnimo los trminos documento, instrunlento o ctscrito. cclmo si todos ellos consistieran en escritos, producto de las referencia!; conten das eri el cdigo de Napolen al hacer referencia a los, escritos distiiiguiendc, entre documentos pblicos y privados.

2o

! S e observa que no todo documento consiste en un escrito, pero la cosa que lo contenga representativamente, es aceptada generalmente como documeiito, tal s x a el caso desde principios de siglo, cuando se acept como documento
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fotografa, el

fongrafo y la cinematografa, aceptados por autores como Carnelutti y Coutiire. 41 decir que es representacin y califica la prueba fotogrfica como documeito fotogrfico, coincidiendo de este modo con los argentinos Lino Palacios y Hugo Alsira que tambien corisideran el documento como un objeto susceptible de representaciri. Se puede deinostrar que la mayora de los autores sostienen el carcter representati1lo del dol:umento.

'Todo documento como medio de prueba debe tener por tanto una significacin probatoria, lo que no significa que su aprobacin necesariamente tenga que ser eficaz para probar el hecho que se propuso documentar y por ende, producii- en el Juez el convencimiento sobre tal hecho. Pero se requiere del documento la existencia de una serie de requisitos para su existencia jurdica. As, para los documento:; consid 2rados como pblicos, para su eficacia se requiere de una serie de requisitos especficos tales como la intervencin del funcionario pblico autorizado para ello, en ejercicio ( l e sus furiciones y su intervencin para autorizar el acto, lo cual incluye su .'ormacin para darle esa autenticidad al hecho del cual se refieran los otorgantes. Be faltar esta formalidad, se estar en presencia de un documento privado. Los documentos pblicos tienen una eficiencia probatoria privilegiada, debidc a que tienen dos req~iisitos de carcter esencial tal es la autora publica que se traducu en la legitimacin de su autor (funcin documentadora) y la forma pblica que eii cada ordenarriiento jurdico imponga la ley. Es por razn de la forma que los documeiitos se dividen en documentos pblicos y privados pues todo depende de que lcls intervi iientes del acto estn constreidos a cumplir con determinadas normas de forma. Al analizar la fuerra probatoria del documento electrnico, en el desarrollo del proceso, se puede observar que desde el punto de vista de su fuerza probatoi.ia este! documento es dbil, por lo que existe la posibilidad de desconocer la escritura o
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firma, cuando tal documento se presenta como prueba, por no p r e s e n t ~ en si mismo, ninguna garanta de su origen. En el documento electrnico no existen precai~cione:;

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para impedir el hecho de una redaccin falsa, tampoco existen vestigios pisira recoiiocer el documento verdadero. C:on la finalidad de tener una visin acerca de la normativa legal vigenie en Veriezuela, en relacin con la fuerza probatoria de los documentos, existen normas que son suficientes con una simple declaracin, para privar en forma provisiorial al documento reconocido de toda su fuerza probatoria correspondindole al adversario que pretenda basarse en tal documento, establecer su origen. El Cdigo Civil Venezolano en el artculo 1363 dispone: "El instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, tiene entre las partes y respecto de terceros, la misma fuerza protlatoria que el instrumento pblico, en el que se refiere al hecho material 'de las declaraciones; hace fe, hasta prueba en contrario de la verdad de: esas declaraciones." IEs de hacer la observacin que el doci-[mento privado reconocido seguir teiiiendo ese carcter de documento autentico, por cuanto la autenticacin confiere esta ciialidad
a

firma y a las declaraciones de los reconocientes, as se le registre, y podr En todo

caso, ser desvirtuado por cualquier prueba en contrario. El mismo Cdigo en el artculo 1364 expresa:

"Aqul contra quien se produce o a quien se exige el reconocimiento de un instrumento privado esta obligado a reconocerlo o negarlo formalmente. Si no lo hiciere, se tendr igualmente como reconoc:ido. Los herederos o causahabientes pueden limitarse a declarar que 1 1 0 conocen la firma de su causante." Reconocido el instrumento privado, o si se declara debidamente reconocido, tiene' para las partes y sus sucesores las misma consecuencias y eficacia que un instr~mento piiblico. El reconocimiento es indivisible y tiene la misma fuerza contra 1 recono=edor y contra el presentante del instrumento. El Cdigo Civil Venezolano en r l artcu o 1365 establece: "Cuando la parte niega la firma o cuando sus herederos o causahabiente:; declaran no conocerla, se proceder a la comprobacin del instrumento en el Cdigo de

Procedimiento Civil.". El desconocimiento de la firma por parte de la parte delle ser categrico y formal; la negativa debe ser clara, precisa y especi.fica;
).

si son varios

documentos debe concretarse en cuales niega la firma y en cuales la reconoce; la otra paite pueda ser valer su derecho positivamente desconocidos.

De modo que, al estar en presencia de un documento privado, el establecimiento de su origen se verifica por medio de un procedimiento especial llamado cotejo y que en el artculo 444 del Cdigo de Procedimiento Civil, se normaliza al expresar 11ssiguier te: "La parte contra quien se produzca en juicio un instrumento privadc como emanado de ella o de algn causante suyo, deber mariifestar formalmente si lo reconoce o lo niega, ya en el acto de la contestac.ion de la demanda, si el instrumento se ha reproducido con el libelo, ya deiitro de los cinco das siguientes a aquel en que ha sido producido, cuando lo fuere posteriormente a dicho acto. El silencio de la parte a este respecto, dar por reconocido el instrumento."

El reconocimiento de instrumento privado es la declaracin o confesiljn que hace el emplazado de alguna obligacin a favor de otro o de algn instrumento privado que otorg y tiene por objeto hacer que los instrumentos tengan plena validez en el juicio a promoverse, o en el promovido si se pide dentro del juicio. Reconocido un instriiniento privado, o si se declara debidamente reconocido, tiene para las partes y sus sucesores las mismas consecuencias y eficacia que .un instrumento pblico. El reconocimi?ntoes intlivisible y tiene la misma fuerza contra el reconocedor y contra el presenta-ite del instrumento.

El reconocimiento es expreso, cuando lo hace el obligado, y tcito cuiindo se manda dar por reconocido en rebelda o silencio de la parte. Negada la firma o declar: do por lo:; herederos o causahabientes no conocerla, toca a la parte clue produjo el

instrumento probar su autenticidad. A este efecto, puede promover la prueba de cotejo y a de testigos, cuando no fuere posible hacer el cotejo, el cual es el rrledio prcbatoric que consiste en la comparacin de un documento autntico con otro cuya auteriticidac se pretende acreditar. El dictamen se aprecia segn la regla de la sana critica, esto es que no constituye prueba plena, lo que est justificado por tratarse de una prueba pericial.

Eri cambio en los documentos informticos no hay firma dada que se verifica con el
clic, por ende, no puede ser generada ms que por el emisor del documento, por Ic que es irifalsificable e inimitable. Con relacin a la impugnacin de instrumentos priv:idos, establece el artculo 430 del Cdigo de Procedimiento Civil Venezolano que: "Respecto de los instrumentos privados, cartas o telegramas provenientes de la parte contraria, se 12bservarnlas disposiciones sobre tacha y reconocimiento de instrumento*; privadcls".

De haberse elegido la tacha incidental o principal del instrumento es preciso que la parte que utiliz esta va de impugnacin formalice su alegato con explanacin ce los motivos y hechos en el plazo que le otorga la ley. Se ha dicho que el origen del documento privado se verifica mediante el procedimiento de cotejo, en este sentido en artculo 445 del Cdigo de Procedimiento Civil Venezolano expresa que: "Negada la firma o declarado por los herederos o causahabientes no conocerla, toca a la parte que produjo el instrumento probar su autenticidad. A este efecto, puede promover la prueba de cotejo, y la de testigos cuando no fuere posible hacer el cotejo. Si resultare la autenticidad del instrumento, se impondrn las cosas a la parte que lo haya negado, conforme a lo dispuesto en el articulo 276." Cuando esto sucediere debe recurrirse a lo contemplado en el articulo 1365 del Cdigo Civil Venezolano donde se proceder a comprobar la a~itenticidcd del instrumento presentado. Actualmente, la prueba pericia1 caligrfica ha Iiecho giandes progresos siendo fcilmente descubiertas las falsificaciones por medios tcnicos incjeniosos, pero resulta ser que en los documentos informticos no existe forma alguna, por lo que se preguntan Como se verifica su origen? Izi respuc~sta la obtendremos en el captulo III Documentos Electrnicos y su Valor Probatorio.

LAS PRUEBAS LIBRES Y SU V A L O R A C I ~ N EN LA VENEZOLANA

LEGISLACION CIVIL

2.7 La Prueba Libre. Definicin

Las Pruebas Libres o Innorriinadas tienen su origen en el desarrollo de riuevas tec:nologa, que vienen proyectndose con el paso de los aos. Por lo cual, hablar de un origen especfico resulta imposible.

Las pruebas legales o tarifadas son aquellas pruebas que :;e

encLentran

determinadas por la Ley, y su capacidad de transporte al proceso es indiscutible, por su parte las Pruebas Libres son todas aquellas pruebas permitidas por I;] Ley, pero no establecidas especificamente, sino en forma genrica.

Cabrera, (1996, p. 30) expresa no estar de acuerdo con la denominacin legal por cuanto, todos los medios de pruebas son legales, y prefiere clasificar los mec ios de pruebas en Nominados e Innominados, dependiendo de que aparezcan con un riombre determinado o no, an cuando ambos se encuentran permitidos por la Ley. :Se comparte el criterio de este autor aunque en forma parcial, puesto que las pruebas legales a las que l se refiere son las pruebas tarifadas, es decir, con tarifa legal, sin embargo a fin de no caer en confusin alguna, se utilizarn las denclminacioies de libres o Innorriinadas en el mismo sentido, en el presente material de invctstigaci1.

En el ao 1944, Carnelutti, hablaba de la prueba fotogrfica y la tliferenci~baen atlsoluto con la prueba documental por ser obtenida de diferentes formas y por lo tantc deba ser valorada segn la prudencia del Juez. Desde ese entonces, la visin de ese procesalista ubica a las pruebas libres o Innominadas, como aquellas que no estr tarifadas legalmente pero que son posibles de sustanciacin en el proceso, a fin de ccllaborar en el convencimiento del Juez en su decisin. Desde entonces y hasta ahora eri los Sistemas Legales escritos, la inclusin de los desarrollo; cientiicos hr

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tecriolgicos en los marcos legales, se ve obstaculizado por la poca dinmica que existe por parte del Legislador, en reformar los mismos adaptndolos a la realidad. Este proceso poco dinmico, se encuentra muchas veces justificado:; en el tiecho que, son muchos y variados los elementos probatorios de origen tecnolg co y cieiitfico que son desarrollados diariamente, por lo que su inclusin en el c:atalogo legal provocara una lista interminable de medios probatorios y sus substa nciaciii, que haran inmanejable el Derecho Procesal Civil. Es por ello, que a la par del desarrc Ilo de la c:iencia, tecnologa y el mundo de las telecomunicaciones as como sil influen~:iaen los procesos, surgi la Teora de la libertad probatoria, tomada de Sisterra del Coinmon Law American, como una solucin que permitiese el transporte de stas nuevas pruebas al proceso. I l e all, nace el concepto de las pruebas libres o innominadas: aqiiellas qiie, no estando clasificadas dentro de una lista establecida previaniente por el Lc:gislador como tarifa legal, son igualmente validas que stas para lograr el convencimierito del Jiiez en relacin a las pretensiones alegadas en el proceso. El Legislador venezclano en el ano
19137, aunque un poco tmido, tom parte de esta nueva era de libertades probztorias,

es1:ableciendo en el Cdigo de Procedimiento Civil de ese ao, la posibilidad para la parte en el juicio, de valerse de cualquier otro medio de prueba que no estuviese establecido expresamente en el Cdigo Civil, en el referido Cdigo Procesal ni eii otras Leyes Venezolanas siempre y cuando no estuviesen prohibidas expresamente en la Ley. Todo lo anterior, forma parte del concepto de las pruebas Libres o Inn~niinadas en el marco legal venezolano, de lo cual se obtiene la siguiente definicin: Las Pruebas Libres o Innominadas: son todas aquellas pruebas o metlios protatorios que no se encuentren expresamente determinados en la Ley ni expresiimerite prohibidas en ella y que permiten a las partes conducir al juicio la demcstracin de sus' pretensiones a fin de lograr el convencimiento del ninio del Juez . De !al manera que para que una prueba se considere prueba libre no slo basta que no est cattilogada tarifariamente, sino que se necesita asimismo, que no est ubicada entrs las prchibida:;

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expresamente en la Ley y adems deber ser til y pertinente para transpo tar al proceso los alegatos de las partes. Actualmente, se puede observar como sta teora de la libertad probctoria comenz a formar parte del Derecho Procesal Penal Venezolano, especificamente con la puesta en vigencia del Cdigo Orgnico Procesal Penal y asimismo se espera sea introducida en las restantes ramas del Derecho, a Fin de conseguir el grado ptimo en la rcdacion existente entre los medios probatorios y la disponibilidad de pruebas piwa la deinostracin de las pretensiones por las partes en el juicio. Por otra parte, es de explicar el auge actual que se observa en di~ersas Legislaciones Mundiales (incluyendo la venezolana), con relacin a las 13ruebas Libres o Innominadas. Para comenzar a desarrollarlo, se establecer la diferencia entre luente, prueba y medio probatorio.

Siguiendo a Sentis, (1979, p.16): "Las fuentes son los elementos probatorios que existen antes del proceso y an con independencia del mismo... y los inedios :,on las actuaciones judiciales con las cuales las fuentes se incorporan al proceso". De lo anterior, se entiende que las fuentes existen independientemente de la sxistenca o pueden ser llevados o no a un determinado juicio. Otros autores, piensan que la fuente es el hecho en si que debe sc?r probailo y la prueba sera esos hechos probatorios que nacen de esa fuente y qJe pueden ser introducidos al proceso mediante los medios probatorios que determine
13
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del proceso, es decir existen por si solas procedentes de un hecho ocurrido, los cuales

Ley. Cabrera,

(1 397, p.197) al respecto expresa: "Los medios de pruebas no dejan de ser tales porque no aporten hechos al proceso" Con lo cual pretende decir, que el medic probatorio no deja de serlo por el hecho de no ser llevado al proceso. Para concluir sobre este punto, se expresa que si la fuente es vista cono losl ellrmentos probatorios que resultan de un hecho, se puede hablar entonces que
121

fuente es la prueba en s, de lo contrario si se piensa que la fuente es el hecho c!n s. 121

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prueba sera entonces los elementos probatorios que surgen del mencionado h x h o acaecido.

Se piensa que estos tres trminos tienen diferentes significado, es decir, la fuente es
(31 hixho

acontecido de donde nace la prueba; la prueba son los elementcs probatorios

que surgen de ese hecho y el medio probatorio es el instrumento utilizad13por la Darte para llevar esa prueba dentro del proceso, la cual se encuentra establlxido de una Forrria esttica en la Ley para cualquiera que pueda servirse de ese medio, proyeclando su clinamismo en el proceso.

Es importante destacar que la prueba no puede llegar sola al proceso, mes necesita un de los medios probatorios para ello. Un ejemplo cotidiano, sera asimi14arla pru 3ba a un testigo que presenci el hecho sobre el cual recae la afirmacin del Fecho alegado en el proceso donde el medio probatorio sera la declaracin que depon!ga ese ti?stigo en el juicio. Ahora bien, si el medio probatorio no existe o no se encuentra establelido dentro de la 1-egislacin Procesal, como lo sera por ejemplo, que no se encontrase tarifrida a prueba testimonial, sin permitir otros medios de pruebas distintos a eslos, se cstarqa negando la posibilidad a la parte de demostrar ese hecho significativo del proceso I3e all surge entonces, a formar un papel fundamental entre la justicia y las f ~ r m s que sta tiene, la libertad probatoria, as lo reconoce Sentis, (1979, p.13) al expresar:

"Lc, interesante es que las fuentes encuentren su medio, porque las fuentes son
inagotables... y si la prueba es verificacin quien puede verificar sin sentiise en absoluta libertad para hacerlo?... puede limitarse entonces la libertad?". Si se emplea lo anteriormente mencionado, a la vida comn, sera como de2irle al ciiidadano: ven tu puedes entablar un juicio si crees tener un derecho lesionado (accin) pero slo puedes aportar las siguientes pruebas, coartando la libertad :i dicho cii~dadanoa elegir el medio probatorio legal ms conducente, para los elementos probatorios que ste posee de ese derecho que le ha sido lesionado.

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Por ello, para permitir la conducencia a travs de todos los medios probatclrios al proceso, el Legislador Patrio incluy dentro del texto normativo del actual Cc igo de Procedimiento Civil, las denominadas en doctrina Pruebas Libres o Innominacas, tal como lo expresa la Exposicin de Motivos de dicho cuerpo normativo: "Se consider conveniente introducir una ampliacin de estos medios de prueba, con el propsito de que el debate probatorio sea Ic nis amplio posible, y de que las partes puedan aportar cualquiei. otro medio no regulado expresamente en el Cdigo Civil, haciendo posible de este modo una inejor apreciacin de los hechos por parte del Juez, y la posibilidad de una decisin basada en la verdad real y no solamente formal, procurndose adems, de este modo, una j~sticia ms eficaz" Be manera, que la libertad probatoria se puede apreciar desde dos ~luntos dti vista: el primero permite a la parte introducir dentro del proceso, cualquier medio probatorio legal que sea necesario, para demostrar determinado hecho en el proceso, hecio que es alegado por la parte como base o sustento del derecho que se reclanla, y que8por lo general no pueden ser llevados al proceso, con los medios de pruebas tradicionales, por lo que se requiere de esa libertad probatoria, para conducir dicias prut2bas o elcimentos probatorios mediante la prueba libre o innominada al proceso.

El segundo, se refiere al Juez como rgano Jurisdiccional hacedor dc?justicia, quien necesita libertad plena para verificar la verdad real y no conformarse con la procesal, tal como es expresado en la exposicin de motivos antes mencionada, con lo ;ual la administracin de justicia se vuelve ms justa y la equidad forma parte de totlas las decisiones judiciales.

Sobre este punto, hay autores que piensan, eiitre ellos, Cabrera, (1996, p.250: y Ricci (1989, p.13), que no debe concederse una libertad sin lmites al Juez, pues de ser as se estara en presencia de una justicia tan diversa como Jueces existieran, al expresar:

"Dejando los medios de pruebas y la apreciacin de su valor al arbitrio del Juez, no se tiene la certeza del valor que por parte de ste se atribuir a un medio de prueba determinado, y tal incertidumbrc: cin la

prueba no puede menos de producir la incertidumbre del derecho mismo". Este criterio ha sido superado en los actuales momentos y forma parte de la vieja rioci6n del papel que jugaba el Juez dentro del proceso, pues el rol que cumplv ur: ,Juez, no debe ser el de Lin Juez ajeno al mismo, as lo tiene establecido ac:ertadarriente el Legislador Patrio, cuando reconoce que el Juez es el Director del Procesc~.Lo ;anterior forma parte, de los poderes inquisitivos que se le ha otorgado al Juez a f n de combatir el viejo concepto privatista del proceso civil , permitiendo una percepcin ms real de la relacin existente entre los hechos alegados y las pruebas aportadas al proceso. Asimismo, a fin de ahondar la necesidad de las pruebas libres o innominadzs, se debe mencionar igualmente, el auge actual de desarrollo tecnolgico y cientfico q-ie ha dado origen a una serie de elementos probatorios, que no tienen cabida dentro (le las pruebas tarifadas, tales como el fax, el video, la cinta magnetofnica, el correo electrnico, las paginas Web, las video conferencias etc., que necesitar de un inedio distinto de transporte; esto segun el Cdigo de Procedimiento Civil; pero segun Iij Ley, stos son documentos electrnicos. [ l e all nace igualmente la necesidad de incluir otro medio probatorio que involu:re su adaptacin a la evolucin de estos instrumentos probatorios, al permitirse de forrria amplia y generalizada su inclusin en el proceso, los cuales no pueden 13starsujetos a determinados parmetros formalistas que lo puedan hacer obsoletos en ese desarrollo cientfico e informtico. De todo lo anterior, se puede deducir que el Legislador Veriezolano, muy atinadamente, en el actual cuerpo normativo Procesal Civil entendi esta necesidad y previ especficamente en el artculo 395 del Cdigo de Procedimierito Civil. estos medios de pruebas libres, cuando establece: "Son medios de prueba admisibles en juicios aquellos que determina el Cdigo Civil, el presente Cdigo y otras Leyes de la Repblica. Pueden tambin las partes valerse de cualquier otro medio de prueba

no prohibido expresamente por la Ley, y que consideren conducc?ntea la demostracin de sus pretensiones. Estos medios se promovc:rn y evacuarn aplicando por analoga las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Cdigo Civil, y en su defecto, en la forma que seale el Juez".

!Siempre que el demandado contradice los fundamentos de hecho de la demanda, es preciso recibir la causa a prueba. Esto, porque las alegaciones que hacen las partes, teniendo personalmente el mismo valor; tienen que ser acreditadas a fin 'de que E I Juez pueda pronunciar su decisin de conformidad con las pruebas verificadas deniro del prc~cedimiento. De aqu la importancia trascendental de esta etapa del procediniiento, desde que de ella depende la suerte del pleito, la sentencia. La norma citada expresamente seala cuatro grupos de medios de prueba que son:

Primer Grupo: Las pruebas tradicionales enumeradas en el Cdigo Civil, confornadas por: Instrumentos Pblicos y Privados. Tarjas. Confesin. Juramento Decisorio y Diferido de Oficio. Testimonial Experticia Inspeccin Ocular. Presunciones Legales. Presunciones Hominis.

Segundo Grupo: Las pruebas contempladas en el Cdigo de Procedimieiito CivI, tale5 como: Reconstruccin de hechos (Art. 503 C.P.C) Reproducciones (Art. 502 C.P.C) Inspeccin Judicial (Art. 472 C.P.C)

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m

Iinterrogatorio libre y sin juramento de las partes (Art. 401, Ord. 1, C.P.(:) Pericia Experiniental (Art. 504 C.P.C) Prueba de Informes, llamada as por la Prctica Forense medio autOnomo qJe se desprende de la prueba instrumental (Art. 433).

Tercer Grupo: Est constituido por los medios de pruebas, diseminados en las le)es de la Fqepblica, distintos al Cdigo Civil y al Cdigo de Procedimiento Civil, a este grupo pertenece:
* Juramento Supletorio (Art. 43 Cdigo de Comercio). * Pericia (Art. 4 C.P.C)

Ley Orgnica de Tribunales y Procedimientos Agrarios (Art. 22 C.P.C) Cdigo de Instruccin Mdica Forense (Art. 33). Ley de Metrologa.
* Iriformes del Servicio Social

Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente. Art. 191 Y 192 Cdigo Civil

* F'otografas

Art. 185 Y 187 del Cdigo de Justicia Militar. Art. 132 Ley Orgnica de Sustancias Psicotrpicas y Estupefacientes.

Ley Orgnica de Sustancias Psicotrpicas y Estupefacientes Cdigo Orgnico Procesal Penal.

* 13rotesto de Mar

.32

Cdigo de Comercio.

Cuarto Grupo: Medios de pruebas formado por instrumentos capaces de tr~sladar hechos al proceso y que no estn conten-iplados en ninguna ley, a ellcjs se refiere el principio de libertad de medios de prueba, o de libertad de prueba. Cuando se habla del alcance de principio y de libertad de prueba, indudablemente se observa que existe una transformacin de los medios legales o tradicionales, con furidamento en la libertad de medios que consagra la ley. De la lectura de la norma prc?vista en el articulo 395 del Cdigo de Procedimiento Civil se concluye que t?xisten cuatro grupos de medios de pruebas, los cuales no son subsidiarios, eslos m e d i x son instrumentos que se le otorgan a los sujetos procesales para trasladar al proceso hechos que verifiquen las afirmaciones de la parte, o permitan averigui~r la existencia de una situacin fctica. Igualmente, los medios de prueba libre; son ilegales cuando violan derechos o garantas constitucionales de proteccin directa o inmediata como soti los derechos incjividuales y las garantas. Todo ello se basa en la inviolabilidad del horior y privacidad de las personas, artculo 60 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela; de igual sentido es el debido proceso establecido en el articulo 49 eiusdern.

Por otra parte est la pertinencia, este principio establece que pEra que riga la prueba libre promovida, debe sealar su objetivo (hecho a probar) a fin de que se pueda calificar o no su pertinencia. Si no existe coincidencia entre los hschos lit giosos objeto de la prueba y los que se pretende probar con los medios promovidcs, hay impertinencia y la oposicin es procedente por ejemplo: falta de coincidencia de medios de prueba promovidos en un juicio de cobro de bolvares que giran alrededor de Iiechos que configuran una causal de divorcio. 2.2 Valoracin de las Pruebas Libres

La valoracin, operacin mental que tiene por fin conocer el m-ito o vi~lorde ~c~nviccin que pueda deducirse de su contenido, segn Devis, es una actividad

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exclusiva del Juez, quien con base al conocimiento de ese mrito o valor (le las pr ~ e b a s apc~rtadas al proceso, emite un juicio, formndose un convencimie.ito, haciendo depender de ste las resultas del proceso. 1 . a Jurisprudencia Venezolana, ha establecido en criterio pacfico, que en el Sistema Pai:rio ha sido abandonado el sistema de la prueba legal, el cual segn Pierre Tepia
(1973, p.342) "Converta a los jueces en automticos dispensadores de una justicia que

se meda por el nmero y no por la calidad de los testigos, por la sospechosa uniformidad de las disposiciones y no por el mrito intrnseco de ellas". Con relacion a la valoracin de las pruebas libres, el artculo 395 del Cdigo de Procc?dimiento Civil Venezolano establece la libertad de los medios probatorios y la aplicacii analgica de las normas que regulan medios de pruebas legales semejantes, en cuanto a su prc)mocin y evacuacin pero nada dice con respecto a su valoracin, por ellc debe aplicarse el artculo 507 C.P.C ejusdem, que establece "A menos que eltista una regla legal expresa para valorar el mrito de la prueba, el Juez deber aprecizirlas secn las reglas de la sana crtica". Estas reglas consiste en dejar al Juez formar libremente
SU

co~iviccin para apreciar y valorar las pruebas, pero obligndole a e s t ~ blecer fundamentos de la misma. Adems en la sana crtica entra en juego, el juicio razonado en la apreciacin de los hechos.

No obstante, un sector de la doctrina pretende valorar estas pruebas asemejndolas a las pruebas legales y en base a esa semejanza aplicarle las normas de \/alorac:in de aquellas. Aun a pesar de ello, existe duda al respecto, por cuanto tal como se expreso en el punto referido a la caractersticas de estos medios de prueba!; libres, no es posible asemejar un medio de prueba libre a un medio de prueba legal en cuan:o a su valoracin, sobre todo si se toma en cuenta que las pruebas libres son mecios de prlJebas autnomos que no pueden estar sujetos a tarifa legal, ni se p ~ e d e prcitender er~casillarlos en una norma expresa atinente a su valoracin. Por cuanto estos medios de prueba son tan diversos e ilimitados que resultar a intil tratar de sujetarlos a una norma expresa, es indiscutible la intencion que :uvo e Legislador Venezolano, al dejar esta ventana abierta a la presencia de estas I :ruebas dentro del proceso, como un precepto futurista, que pretende permitii- el avance del

proc:eso hacindolo ms actual y acorde a la realidad, incorporando en el, los div3rsos medios de avances tecnolgicos existentes en el mundo, con el fin de permitir probar los hechos relativos a las alegaciones de las partes en el proceso. para una adnlinistracin de justicia ms verdadera y justa. Ein fundamento a lo expresado, slo la libre apreciacin del Juez, podr preder la valoracin acertada de la prueba libre en cada caso concreto, y en el Sistema Veriezolano, utilizando la sana critica como mtodo de aquel sistema, el Juez deber valorar dichas pruebas permitidas por el Legislador, como bsqueda de una inayor relacin proactiva con las ciencias actuales. Sin embargo y aun a pesar de lo anteriormente expresado, nada impide al Juez, utilizar como auxiliares las normas establecidas para la valoracin de estas pruebas, cuando as ste lo determine. Lo que no puede suceder, es que se pretenda encasillar su valor probatorio con las normas relativas a la valoracin de las pruebaaslegales. Tal corno lo tiene expresado Devis (1993, p.289): "Es indispensable abolir radicalmente el viejo sistema de la tarifa legal para el proceso civil, que si bien prest valioso servicio en un momento histrico, desde hace un siglo est convertido en un fsil jurdico, que slo perjuicios puede ofrecer a la imponderable funcin de admnistrar justicia. Para obtener los fines de inters publico que ya nadie desconoce al proceso, a la accin y a la jurisdiccin civiles, lo mismo que para que el primero sea una aventura incierta cuyo res~ltado, dependa de la habilidad de los litigantes y la impotencia del Juez para buscar la verdad, es indispensable, adems de darle a ste faciiltades inquisitivas para producir las pruebas que considere ijtiles a la formacin de su convencimiento, el dejarlo en libertad para apreciar las que lleguen al proceso por cualquier conducto, conforme a los principios de la sana crtica, la lgica, la psicologa judicial, es decir, con criterio cientfico y sobre la ineludible presuncin de su honestidalf"' En los sistemas de tarifa legal, el legislador limita los medios de prueka utilizal)les en el proceso, pues de otra manera no se podra fijar de antemano el mrito de catla uno; eri este caso el juez solo puede servirse de percepciones obtenidas de determinado modo y luego debe utilizarlas segn reglas determinadas. Observan~loesto as se estara hablando de dos sistemas vinculados entre si pero de diferente c:oiitenido: el de

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tarifa legal para la apreciacin de las pruebas y el de pruebas leg;2les, q u fija taxativamente los medios admisibles en un proceso. E.I primero comprende la regulacin del mrito de conviccin de los medios de p ueba
y el segundo comprende las clases de medios que pueden erriplearse. Por este niotivo

es posible que en un proceso coincida el sistema de libre apreciacin, tarnbin llamado de 'sana critica o apreciacin razonada con el de pruebas legales que limita los medios adriisibles, como en efecto ocurre en la mayora de los pases que han consagrado aquel para el proceso civil, e inclusive en el penal. Tambin es importante destacar que no debe confundirse los sistemas de P r ~ e b a s Legales y Tarifa Legal con la reglamentacin formal de la prueba judicial, pues lo ltimo sigiiifica que su proporcin, ordenacin y prctica estn sujetas a ciertas ritualidades procesales imperativas, las cuales existen aun en los procesos ccn libertad de apr.eciacin.

2.3 Caractersticas de las Pruebas Libres

Estos medios probatorios, aun cuando son tan diversos como lo permita el desarroilo de la tecnologa y la informtica, presentan en general ciertas caracters:icas coriunes, que se pueden congregar en las siguientes:

a.- Los Medios de Pruebas Libres Coexisten con los Medios de Pruebas Tarifado:;.

Los medios de pruebas libres, existen en un plano equivalente al (le las pruebas tai-ifadas y no de una manera subsidiaria, pues tal como se dijo en el punto anterior, se busca con ellas introducir al tapete judicial, los diversos medios de pruebas que quedan fuera de los tarifados o tasados, por ello no existe exclusin entre unos y otros, es decir, no puede pensarse que para aportar la prueba al proceso se t e n g ~ necesariamente que recurrir primero a unas y luego si esta no satisface, entorices se debe recurrir a las segundas.

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Dichos medios de prueba concurren electivamente entre ellos, es la parte quieii debe elegir cual de esos medios probatorios resulta ms idneo a la demo:;tracin de los heshos alegados en el proceso, que ocasionen la consecucin de una sentencia favorable. IVo puede existir, asirriismo, una mixtura entre dichos medios de prueba, coino por ejemplo, una inspeccin judicial hecha por un perito, etctera, pues se estara desnaturalizando la prueba de la inspeccin, la cual segn el cLerpo procesal Venezolano, lo debe realizar el juez y no un tercero en el juicio.

b.- Los Medios de Pruebas Libres Deben ser Legales y Conducentes.

Tal como lo expresa el artculo 398 del Cdigo de Procediniiento Civil, estas p -uebas requieren de los mismos elementos de legalidad y pertinencia para su aclmisin clue los mc?diosde prueba tasados.

No puede permitirse la admisin de una prueba libre si sta ha sido obteriida por mc?diosilcitos o ilegales, verbigracia, la violacin del derecho de correspondenci 3 de la contraparte en el juicio, para obtener una prueba, es semejante a la grabacin (le una conversacin telefnica de la contraparte para obtener un niedio de prueba libre, pues de las dos formas, esos dos tipos de pruebas se obtienen de manera ilegal, violeitando los derechos a la correspondencia y a la privacidad que posee todo ciudadano.

La conducencia, pertinencia o procedencia est ligado a la correlacin del hecho alegado y la prueba aportada al proceso que determine en el animo del Juez la certeza que ese hecho es verdadero, de manera que si se promueve una prueba libre (que no teriga correlacin con los hechos debatidos en el proceso, esa prueba libre o no, no debe ser admitida.

Estos son los lmites en los cuales se encuentra enmarcado estos meclios de pruebas libres, an cuando el Legislador les dio gran amplitud para su incorporazin al proceso deben ser regulados mediante estos dos extremos para su efectivz~ incorporacin dentro del proceso judicial.

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c.- 1-0s Medios de Pruebas Libres no son Instrumentos Auxiliares para la Eivacuacijn de las Pruebas Tasadas.

Sobre este punto, existen criterios encontrados, entre los cuales E'I proce:;alista Rengel, expresa que ambos sistemas pueden complementarse cuando as conLiniere para alcanzar una practica ms eficaz de la misma, como ocurre por ~jemplocon la Inspeccin Judicial, y las reproducciones, copias y experimentos o con la!; pericia:;.

Se hace necesario expresar, que los medios de pruebas nuevos estat)lecidos por el Le~gislador no son medios de pruebas libres, hay que distinguir entre uno!; y otros pues existe gran confusin al respecto.

1-0s medios de pruebas auxiliares, son instrumentos que ha incorporad3 el Legislador Patrio con el fin de facilitar la evacuacin de cualquier medio de prueba :#ea sta libre o no Las pruebas libres por ende, deben ser diferenciadas de cu;dquier medio,

instrumento o procedimiento mecnico utilizado como auxiliares de otros riedios prc~batorios,pues tal como se dijo antes las pruebas libres no constitu;len medios de priiebas auxiliares, o secundarios, de las pruebas tarifadas.

Estos medios de pruebas se encuentran previstos en los artculos 189, 475, 45, 582 y 503 del Cdigo de Procedimiento Civil, en los cuales se permite la e\lentual reproduccin fonogrfica, fotogrfica o cinematogrfica para levantar actas,

evacuaciones de inspecciones judiciales, testimoniales o la reconsti-uccin de los hechos, que no constituyen pruebas libres sino instrumentos y procediniientos auxiliares de medios de pruebas.

Be lo anterior, se puede deducir que los medios auxiliares de las p r ~ e b a s trrifadas ncl constituyen pruebas libres por s misma, no es este el sentido que ha querido darle el Legislador, slo ha querido auxiliar la evacuacin de la prueba tasada mediant3 estos' a~ixiliarestecnolgicos al igual que la prueba libre se auxilia para su promocin l1 e\lacuacin de los medios de pruebas tarifados.

d.- Las Pruebas Libres no pueden resultar de una Mixtificacin de Anibos rAedios Probatorios.

No es permitido alterar la naturaleza de la prueba libre, pretendiendo promover una prueba tasada o tarifada como una prueba de este tipo, pues de esta fcrma se 13stara desvirtuando la naturaleza de esta prueba, lo que s es permitido es utilizar las reglas atinentes a la promocin y evacuacin de las pruebas tarifadas que resulten anl3gac a una prueba libre determinada, pero no hacer una mixtura entre ambas pruebas. Con relacin a este punto existe un sector de la doctrina que comparte una tesis contraria, entre estos autores se encuentra Rengel (1992, p. 337) al expresa-: "La concurrencia de ambos sistemas, hace posible la complementacin necesEria en algunos casos de diferentes medios entre s, nominados o innominadi3s, cuardo as conviniere a la prueba para alcanzar una ms eficaz prctica de la misma".

Para este autor, la corriplementacin entre estas pruebas, no se trata de variaciones, ni de transformaciones, de las rriismas, sino de diferentes medios de pruebas, que concurren a la demostracin del hecho controvertido. Se discierne del referido c:riterjo, pclr cuanto, no se puede alterar la reglas atinentes a la sustanciacin de una 3rueba talrifada a fin de hacerla parecer como una prueba libre, cambiando en
si^

sustan3acin

uria o dos formalidades que deben cumplirse, pues esto no fue I:i rntencibn del Legislador y no se corresponde con el Principio Probatorio, el cual rema que nadie puede fabricarse pruebas a su favor.

Por consiguiente, a parte en el juicio no puede mezclar, cuando le coivenga i;olicitai. uria sustanciacin diferente a la estipulada en el Cdigo de Procedimieiito Civil de unc~ prueba tasada, para realizar la ilcrsin ptica de una prueba libre.

2.4 Algunos Medios de Pruebas Libres

En este punto se estudiaran todos los medios probatorios transmitidos por medios electrnicos, tales conio: El Telefax, Correo Electrnico, Pgina Web, Fl3tografc, Video

39 o P,udiovisual y Prueba Fonogrfica. Conforme se dijo anteriormente, los m e d i x de pruebas libres son de naturaleza ilimitada y tan diversos conforme los nuevos ade antos teci~olgicosy cientficos que se vienen sucediendo en esta era, en 12ste purito se estddiarn de manera individualizada algunos de estos medios de prueba

El Telefax Con relacin a este medio de prueba libre, Pea en un trabajo piiblicado en la Revista de Derecho Privado, dirigida por el Venezolano Cabrera (1995, a. 189), define este medio de la siguieiite forma:

"Es un mtodo de transmisin elctrica de informacin grficz o de imgenes, de un lugar a otro, con el propsito de obtener una copia exacta del original en el terminal de recepcin .... El telefax es Lin tipo de facsmil que transmite la informacin a travs de la Inea telel:nica, se la he denominado llamada telefnica por escrito ya que prodi~ce un registro tangible del mensaje recibido por la terminal receptora de una Inea telefnica". De tal forma, el telefax es una reproduccin de un documento realizado p'3r una miiquina emisora, que enva los impulsos digitales que recibe a travs de I:i Inea telefnica, logrando imprimir en un papel una copia idntica a ese dociimento original enviado por esta va.

Esta copia puede ser utilizada como prueba libre en juicio, de confz~rrnidadcon lo establecido en el artculo 395 del Cdigo de Procedimiento Civil, por cuantc dicho instrumento nace por la necesidad de dejar constancia escrita de la transmisin y la de acortar distancias mediante la comunicacin tecnolgica, asemejndose a la correspondencia. Ahora bien, esta copia puede contener dibujos, representa:iones. textos, grficos, etc., y todo de tipo de escritura que se puede transmitir en un papel.

Su promocin deber realizarse conforme a las nornias existctntes sobre e l documento, por su estrecha semejanza con ese medio de prueba legal, tal como ICI establece el artculo antes mencionado, de manera que debern realizar en el IEpso de

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promocin de pruebas, establecido en un lapso de quince (15) das por el Lec islador Vc!nezolano.

Dependiendo del contenido de esta copia pudiera otorgrsele valor pr3batorio as se tiene que si es una copia de un documento piiblico, que tenga las solemr idades previstas en el Cdigo Civil, artculo 1357, referido a documentos pblicos o autknticos; lo:; que tendrn pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecico en el iwtculo 459 del Cdigo de Procedimiento Civil, el cual establece el valor probatorio a las copias o 1-eproduccionesde ste tipo de instrumentos. Segn sentencia No RC00769 de fecha 24 de octubre de 2007 de la Sala de Casacin Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrado lsbelia Pkrez Velsquez, sostuvo que "las mquinas de Telefax estn prograrriadas p~ra que inmediatamente indiquen el nmero de telfono al cual estn conectados cada bez que se realice una transmisin, de manera que cuando en la copia emancda del aparato receptor aparece el nmero telefnico del emisor debe presumirse sialvo prueba en contrario que el titular de esa lnea telefriica es el autor del Telefax. En el caso del eriisor, la mquina tambin emite un certificado de envo en el que deja constar cia del nimero telefnico de donde se hizo la llamada, la fecha, la duracin di? la misrna y si fui: recibida o no por el receptor del Telefax...". Lo anterior no impide, que esta copia como prueba libre que es, sea valoradz por el Juez, conforme se lo indica la Sana Crtica, tal como se expres antlriormerte, por cuanto no se encuentra encasillada en las normas de valoracin de las pruebas l~?gales, eri cuyo caso, tendra el valor de una presuncin, la cual en el caso conc:reto, aunado a la:; dems pruebas, podra llevar a crear la conviccin del Juez. Si esta copia slo representa imgenes, dibujos, grficos etc., 4 Juez deber apreciarlo conforme lo indique la sana crtica, ya que no se podr asemejar a ringuna prueba legal, en el sentido que no contiene los requisitos necesarios paria tener la forma de un documento en sentido estricto.

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En todo caso, la copia que produce el telefax, ofrece la seguridad quu el metisaje Iran!;mitido y el recibido son exactamente iguales, por los cuales si se pretendi? por inedio de esta prueba libre, conducir ciertos hechos al proceso que sean de rele\lante mportancia o constituyan una pieza fundaniental para la conviccin del Juez, s:e iio riebera desechar el mismo, tratndolo con los requisitos rigurosos de la prueba egal, por cuanto como se dijo anteriormente, las pruebas libres deben s'er valoradas con''orme a la sana crtica y con ello superar las limitaciones que impolie el sistema tarifado al prudente arbitrio del Juez. Esta copia o facsmil puede ser conducirla al proceso como Instrumento Fundamental de la accin, cuando por ejemolo, en dicha copia conste la declaracin de voluntad de una de las partes de tener un c-dits dinc?rariocon la otra y se estuviese discutiendo un cobro de bolvares. Ein el caso anterior, se deber acompaar esta prueba con el libelo di? la demanda, segn lo establece el artculo 340 del Cdigo de Procedimiento Civil, y se deber producir el instrumento sea pblico o privado, con carcter preclusivo, a inenos que de coriformidad con lo previsto en ese artculo, el actor no lo tenga en su poder, er cuyo caso deber indicar en el libelo la oficina o lugar donde se encuentre.
1-0 anterior se aplica asimismo, cuando el documento es de fecha po~jterior al inicio

del proceso o an siendo de fecha posterior, que el actor no tenga conoc miento (le esa copia. En esos casos se deber expresar en el libelo de la demanda, estu telefax como instrumento fundamental de la accin, alegando la relacin que ste tiene clln los hechos relacionados al proceso.

El telefax o copia de un documento en sentido estricto, si se trata de un doc~merito pblico puede producirse hasta los ltimos informes, de conformidad cori lo estat~lecido en el artculo 434 del texto procesal Venezolano, y si ese telefax se trata de un documento privado autentico se debe producir con el libelo de la denianda si es crn 1n:;trumento Fundamental de la accin. Si se encuentra inmerso en las exc:epciories del ari:culo 434 eiusdem, el cual establece: "Si el demandante no hubiere acompaado su demanda con los instrumentos en que la fundamenta, no se le admitirn despuC:s, a

menos que haya indicado en el libelo la oficina o el lugar donde se encuentren, o sean de fecha posterior, o que aparezca, si son anteriores, que no tuvo conocimiento de ellos. En todos estos casos de excepcin, si los instrumentos fueran privados, y en cualquier otro, siendo de esta especie, debern producirse dentro de los quince das del lapso de promocin de pruebas, o anuncia-se en l de donde deban compulsarse; despus no se le admitirn otros'. 1-a exigencia de acompaar los instrumentos en que se funde la pretensiii est expresada en el ordinal 6" del artculo 340 del cdigo referido; el artculo 434 determina la sancin por no acompaar tales instrumentos, esto es, la inadmisibilclad post3rior a esta oportunidad procesal. Los instrumentos fundamentales son aquello:; de los x a l e s se deriva irimediatamente el derecho deducido, en otras palabras, el instrumeito en que se fundamenta la pretensin es aquel del cual deriva esa relacin material er tre las partes o ese derecho que de ella nace, cuya sal:isfaccin se exige cori la pret3nsin co~~tenida en la demanda. Se ha definido jurisprudencialmente ;lI instr~mento furidamental de la pretensin como aquel sin el cual la accin no nace o rio existe
Si por el contrario se trata de un documento privado, habido entre las parles, se

puede oponer a la parte contraria para que este exprese su reconocimierito y en 121 caso que ste nada exprese con relacin al mismo, se entender reconocido. Siguiendo ese orden de ideas, la parte que produzca en ji-iicio, la copia del documento c telefax, puede solicitar la exhibicin del original, de conformidad con lo establecido en el artci lo 436 eii~sdem, si en el plazo sealado no se demuestra que el original no esta en su poder o no se exhibe, se tendr entonces como exacta y fidedigna la copia cc~nsign;ida en actas. Todo esto en el caso que se demuestre la autora de ese documento y por ende que la contraparte sea la persona que haya enviado el mencionado telefar, punto que se tocar posteriormente en el presente trabajo. Por su parte, si el conteiiido del telefar versa sobre un documento privado emanado de un tercero, se deber entender cocnc uri testimonio, y aplicarse a ste las reglas atinentes a la prueba tctstimoni:il y de, provenir de una institucin o empresa se podr solicitar la prueba de informes al respecto.

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:se entiende que an cuando no se est de acuerdo en encasillar a las pruebas libres mediante la valoracin que se les da a las pruebas legales, es necesario un rririimo de seguridad jurdica en la substanciacin de las pruebas, por lo cual cualqu er pruet a libre que se asemeje a una prueba legal, en especial la prueba testimonial, deber se<uir las noirmas jurdicas establecidas para su substanciacin, ya que siendo una prueba emanada de un tercero, es probable que en virtud de una relacin de amistad con alcuna de las partes del juicio, se pretenda fabricar una prueba, valiencose del hecho qulu dicha prueba libre garantiza la igualdad existente entre el medio enviado y su copia.

Por todo lo anterior, se piensa que de tratarse el telefax de un documierito erranado de tercero deber ser objeto de contradictorio en el juicio, aplicndole las regla:; de la prueba testimonial y en especial la establecida en el artculo 431 del texto adjetivo Venezolano, el cual indica que: "Los documentos privados emanados de terceros que no son parte en el juicio ni causantes de las mismas, debern ser ra1:ificados por el tercero mediante la prueba testimonial". La ratificacin de estas pruebas en el juicio mediante este tipo de medio probatorio y por ende su valoracin deber ateners'2 a las reglas previstas en el Artculo 508 del Cdigo de Procedimiento Civil Venezolano, que habla claramente sobre la valoracin de las pruebas testimoniales.

A diferencia de los otros medios de prueba, la testimonial se halla sujeta

gran

nmero de variantes, por la persona del testigo, la naturaleza de los hcxhos, la forma de las declaraciones y muchas otras circunstancias que influyen en el testimor io, por eso el legislador no ha establecido su fuerza probatoria dejando abierta 12 apreciacin a la coyijugacin de varios elementos que le permiten la aplicacin de las regla:; de la sana critica.

Hay un conjunto de principios que orientan el criterio del Juez en la valoracn del testimonio; la inverosimilitud de Lin hecho, por ser contrario a las leyes fsicas o naturales, la probidad de una persona de vida intachable, la mayor facul.:ad de percepcin de un tcnico respecto de un profano o de un hombre con relacin a iin nio etc;., son conceptos comunes que el Juez debe utilizar en el anlisis del testimor io. Las reglas de la sana crtica son as elementos de apreciacin que se refieren: a la persona

clel testigo, a las condiciones de formacin del testimonio, al contenido de la exposicin

y al examen.

Este medio de prueba libre tambin puede ser visto como

LII

medic, de

corrt?spondencia, por cuanto si el fax es programado para que al realizar una i:rani;misin se imprima automticamente el numero de telfono del transriisor, fecha y lora, este instrumento funciona como una carta, medio de correspondeiicia regidado por las leyes Venezolanas, en cuyo vrtice se encuentra la Constitucin de! la Republica Bolivariana de Venezuela y el Cdigo Civil. A.unado a lo anterior, el telefax puede ser producido en el juicio como un mecio de corr,espondencia, pues en ste queda constancia escrita de la comunic;acin h2bida entre dos personas. Tal como ocurre en la correspondencia a travs de la misiva, ~?xiste un remitente y un destinatario y por ende se puede deducir que el telefax cumpl3 una funcin de correspondencia de transmisin de informacin. Por ello, si se pretende hac:er valer en juicio este medio de prueba libre como un medio de correspond~~ncia, para tener eficacia probatoria en el juicio, deber cumplir con los artculcs relativ~s las cartas misivas o telegramas. Los requisitos necesarios para que un telefax pueda hacerse valer como cor,respondencia son los siguientes: Si en la carta misiva habida entre las partes se constituye o extingue una obliljacion o en la cual consta un hecho jurdico que se encuentren relacionado con los t ~CIIOS controvertidos en el proceso, puede producirse en el juicio sin la autorizaciri de la otra parte. Si la carta misiva que se ha dado entre las partes es de carcter c:onfidenc:ial, no puede ser producido en el proceso lgicamente sin el consentimiento de la otra. Si la carta misiva se ha dado entre terceros, no podr producirse en juic.io an cuando tenga relacin con los hechos atinentes al proceso, a menos que se demuestre que ese tercero es causante o mandatario de las partes en el p-oceso

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por cuanto constituye en testimoriio que deber ser regulado segn !;e dijo anteriormente, conforme a las reglas de la prueba testimonial. Todo lo anterior, es una conclusin directa de la letra del artsulo 48 de la Constitucin actual establece: "Se garantiza el secreto e inviolabilidad privadas en todas sus formas. No podrn orden de un Tribunal competente, con disposiciones legales y preservndose el relacin con el correspondiente proceso". de las comunic~iciones ser interferidas sino por el cumplimiento Je las secreto que no guarde

Por lo tanto pueden ser objeto de ocupacin judicial siempre que !;e cumplan los requisitos o formalidades legales y se guarde secreto respecto de lo domestil:~ y lo privado atinente a las partes. Es necesario por ende, un procedimiento especial, para la ocupacin por parte del Juez en materia Civil de este medio de correspo7dencia, el cual no se encuentra legislado en esta materia, lo que ha llevado a los autores ha considerar qLie no es posible la ocupacin de la correspondencia en materia civil. Sobre este punto, se opina que en virtud de los poderes inquisitivos que se le han otorgado al Juez como Director del Proceso, y dependiendo del juicio que :'e este debatiendo y muy especialmente de la importancia que represen'.e esa prueba aportada, el Juez podr ocupar el medio de correspondencia siguiendo el proced mientc qLie est previsto en otras materias de Derecho en especial las es:ipuladas en el Ctjdigo Orgnico Procesal Penal Venezolano, utilizando siempre com3 norte de sus actos, la bsqueda de la verdad y entendiendo el Ordenamiento Juridicc como un todo. y 110como un cmulo de materias aisladas. Para ello, es posible que en un futuro no muy lejano pueda realizarse de este modo. c~ando se le otorguen ms libertad de actuacin al Juez, quien no debe conformarse ccn un olvido por parte del Legislador Venezolano en este mbito, y pr3scindir de una prueba importante para consolidar su convencimiento en el proceso, por s~puestc sien'ipre respetando las ms mnimas normas de motivacin en los au:os de s~stanciacin y de respeto a la intimidad en los derechos humanos y constitucionales.

DE!all, que slo el Juez mediante un procedimiento legal pueda realizar la ocupacin
de este medio de comunicacin, no as otra persona, quien con determinados aparatos ~:lectrnicospudiera introducirse en esa llamada telefnica por escrito, para hacerse con una copia de un telefax enviado. Esto no es posible, ya que de conformidad con la Ley Aprobatoria tiel Con\,enic. Internacional de Telecomunicaciones de 1982, especficamente en su articulo 18 eri c:ont;ordancia
'21 stxreto,

con el artculo 108 del Reglamento de Radio Coniunicaciones expresa

que las llamadas telefonicas al igual que las conversaciones orales estn protegidas por as lo tiene igualmente establecido el artculo 23 del Reglamen'.~ de Sevicio Telefnico. De tal manera que introducirse en una llamada telefnica para hacerse de una c:opia, en este caso, introducirse en la emisin de impulsos electrnicos a travs de las -edes telefnicas, presupone la violacin del Derecho de Correspondencia, el cual tiene como fin amparar el derecho a tener comunicaciones privadas, necesarias pani fundanientar el sistema democrtico que opera en Venezuela. '-al como lo dice Pea, (1992, IVo. 1, p.209): "El artculo 63 de la Constitucin de 1961 (actualmente 48 (le la Constitucin actual) prev la posibilidad de que el Juez puede ocupar la correspondencia sin el consentimiento de las partes que se comunican, lo cual incluye la grabacin de las llamadas telefonicas y la copia del facsmil, siempre que se cumplan con las formaliclades legales, ningn otro funcionario distinto al Juez puede practic:ar la intercepcin y grabacin de las llamadas telefnicas, siempre cue la Ley lo autorice expresamente, cumpliendo las formalidades legales y guardando el secreto de lo domestico y privado que no tenga re acin con la causa". Existe un criterio encontrado contra esta tesis, la cual establece que siendo las lneas T~!lefnicasde un uso pblico, en consecuencia el uso que se realice de esas In:as, es decir, las conversaciones que se realizan pueden ser escuchadas 11 grabacas por ciialquier persona y por los funcionarios que podran producir en juicio la gnibac~ri

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siempre que sta no se inmiscuya en lo domestico y privado de una persoria, val12 decir
SL

honor, reputacin y vida privada de las personas.

valor Al respecto, Scarrance, (1999) establece, que cuando exista en jirego o t r ~ fuqdamental que merezca ser protegido, el cual sea por s mas relevatite que
(21

valor

del bien violado para obtener la prueba ilcita, se debern admitir excepciones a a regla ~c~nstitucional.

Dicho autor, coloca como ejemplo en su libro, del reo que dispone de una p r u e b ~ ilcita mediante interceptacin telefriica no autorizada, pero es la iiica pruela que posee para probar su inocencia. Se comparte la opinin que siendo el tczlefax Lir medic de correspondencia, no puede ser interceptado por una persona distinta, ya que se estara violando el derecho de la correspondencia consagrada en el a-tculo 4(3 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, sobre todo, porque eiitra er juego los medios por los cuales se ha obtenido esa prueba. Adems de todo:; estos criterios que han sido explanados, contenidos tanto en la Constituci(3n comc en el Ctjdigo de Procedimiento Civil Venezolano, se hace oportuno enriquecer toca esta iniormacin, refirindose a la importancia de la prueba segn criterio del Tribunal Sirpremo de Justicia (2000), y al respecto en forma jurisprudencial seala:

"Ha sido jurisprudencia constante de esta sala (Sala de Casaciri Civil), que a fin de que los .fundamentos de una sentencia sean demostracin de lo dispositivo, no pueden limitarse a simples afirmaciones sobre puntos de hecho sin que le preceda la exposicin de tales hechos y el anlisis de todas las pruebas cursantes en autos. Es decir, que no hay prueba sin importancia, pues todas ante el juzgador merecrn ser tenidas en cuenta, y luego de ese examen, ser recogidas o desechadas, pues en los fallos de instancia deben ser apreciada:; todas las pruebas aportadas sin que los jueces puedan descansar su dispositivo en unas ignorando otras, pues ello equivale a falta de inquisicin de la verdad procesal, a que se desconozca a 121 parte proponente de la prueba silenciada el derecho a su apreciacin y que el dispositivo no aparezca cabalmente razonado". Se cree que es evidente que el Tribunal Supremo de Justicia al haber reiter2do de manera pacfica el criterio antes aludido ha resaltado la magnnima fiindamertalidad qLie posee la prueba en el derecho venezolano, tal relevancia no se circunscril)e solo

,48

alguna de las pruebas que puedan ser aportadas en un litigio sino a tocas y cada una de las que se traigan a juicio so pena de incurrir en una anrquica aplicaci8n de justicia que abarque a una parte y desdee a la otra. Precisamente se cree que esa ha sido la intencin del legislador
atrio, sabio y

prudente, al incluir en la nueva constitucin disposiciones referentes a la prueba lo que anteriormente era solo materia del derecho procesal civil, as se tiene que en decisin emanada del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21 de febrero del ao en curso coi1 ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, seal lo siguiente: E 3 derectio a la prueba en el proceso forma parte del derecho a la defensa consagrado en el texto co~istitucional.En efecto el numeral 1 del artculo 49 de la Constitucin cle la Repblica Bolivariana de Venezuela expresa lo siguiente: "El debido proceso se aplicar a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurdica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigacin y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer de los medios adecuados para ejercer su defensa. Sern nulas las pruebas obtenidas mediante violacin del debido proceso. Toda persona declarada culpable! tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta constitucin y la ley". La necesidad de la prueba en el procedimiento, responde a esta fundanental garanta del derecho a la defensa. Esta garanta se vera menoscal3ada si no se pudiese llevar al procedimiento las demostraciones de las afirmaciones, aleg2tos o defensas realizados por las partes. El derecho a la defensa en relacin con la pru2ba se patentiza en el procedirriiento con las actuaciones de las partes cuando prorriueven prilebas, se oponen a la parte contraria, las impugnan, contradicen, cuestionan, r s decir, cuando realizan actividades de control y de contradiccin de la prueba.

Ha quedado delineada a travs de los previos anlisis la injerencia que en riateria procesal tienen las reglas constitucionales en Venezuela, lo que rcwiste dt? gran importancia todo lo referente a la materia probatoria en el sistema legal denezol: no, es importante recordar que la mxima norma jurdica es la constituciii y es ella el

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instiumento que delinea el conjunto de normas y matrices que regirn

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la socil?dac,

incli~yendo deberes y derechos, as como tambin indica la lnea de la Ic!gislaciii que se va a desprender de sus parmetros, como leyes orgriicas, ojdigos, leyes especiales, reglamentos, etc. Es indudable pues que en la actualidad la prueba ha sido la parte bsica c,e los pro'vesosjudiciales, en Venezuela posee una relevancia que ha trascenditlo ms E II de cdigos y leyes hasta llegar a la constitucin, ello a raz de que el legislador patrio est corisciente de que es en el instituto probatorio donde recae todo el armazijn del aparato de ,justicia nacional. Si se toma en cuenta que para obtener esta copia se debe contar c m un a1)arato especial que intercepte y decodifique las seales electrnicas que ha11 sldo enviadas a otra persona, que constituye un mecanismo de intromisin extraa, qJe ha q ~ e r i d o evitar el Legislador al proteger las comunicaciones privadas, de los cuales no pueden dei;cartarse todo los tipos de medios de comunicacin que existen actua mente, debido al (lesarrollo cientfico y tecnolgico. Aunado a ello, se debe tomar en cuenta que el medio utilizado resulta Jn medio ilcito que va contra el derecho humano de comunicarse en cualquier foi-ma cor otras personas en forma privada y libre de intromisin extraa. Pero si como Icl dice, Scarrance, constituye la nica prueba para probar la proteccin de un valor fundamental que est por encima del valor constitucional a la privacidad, solo por ext:epcin (:I Juez podra tomar la presuncin derivada de dicha prueba, la cual deber coniplemen:ar con oti-as que sta realice de oficio, a fin de indagar eii la falsedad o no de los elementos pmbatorios que se desprendan de esa prueba ilcita. Be todo lo anterior, se puede entonces deducir, que el telefax puedt? ser prclducrdc eri juicio como una prueba libre del gnero documento o del genero del mc:dio de cc~rrespondencia,sin que esto impida la produccin de este medio cono una prueba libre sin estar sujeta a un gnero de prueba tradicional determinado. Si ese ml?dio dc: prueba libre se produce como una prueba del genero documento decl;irativo, c!s decir contiene una declaracin de voluntad o un negocio jurdico y con:iene todos lo:;

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requisitos para ser un documento, puede ser opuesto para su reconocimiento, de' haber sillrncio por la contraparte quedar el documento reconocido tcitamente, si se desconoce se utilizara la prueba del cotejo, en este caso la firma es el objeto de la experticia. Pero si esta prueba libre, se encuentra contenida dentro del genero dociimento representativo, es decir, contiene slo imgenes, grficos, que no puedan ser objeto de cotejo, surge entonces, la teora del Guardin contenidas en las Reglas Federales de la Prueba para las Cortes y Magistrados de los Estados Unidos, en Ic relativc a las llamadas telefnicas, el cual establece: "Conversaciones Telefnicas: Se consideran evidencias la llamada que es realizada desde un nmero asignado por la compaa de telfono a una persona particular o una empresa (. . .)" En la Legislacin Venezolana se puede ubicar esta tesis, en el ar:culo 1193 del Cijdigo Civil que establece: "Toda persoiia es responsable del dao causado por las cosas qlJe tiene bajo su guarda, a menos que se demuestre, que el dao i a sido ocasionado por falta de la vctima, por el hecho de un tercero o Flor caso fortuito o fuerza mayor (. . .)". Be manera que de comprobarse que ese telefax producido en juicio proviene? o fue eriviado por el aparato emisor de la contraparte, se debe presumir eitonces que el autor del mismo es el dueo de esa maquina facsmil, es decir, que si el mensaje transmitido o telefax contiene claves o signos que identifiquen a la mquina emisora, se eritender conio autor de esa copia al propietario del aparato electrnico o facsiniil cuya clave o signo lo identifica. Quien como buen guardin de este equipo es respons;ible de 10: daos causados.

Esta tesis fue aportada por Leopoldo Borjas Hernndez y contracjiclia por Juan Carlos Trivella ( Pea, 1992, p. 216-217), quien manifiesta que las p-esuncioies no coiistituyen una norma sobre determinadas pruebas
y que por ende la tesis del

guardin no constituye un principio general del Derecho, por lo que la ;iuteiiticiclad del dcicumento slo puede ser probado mediante el reconocimiento derivaco de la 3arte c

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utilizacin de otros medios, es decir, con otros instrumentos que conji~ntamentecon ste hagan derivar la presuncin grave, precisa y concordante que convenzan de la autenticidad del medio.
211 Juez

Se comparte el primero de los criterios y se opina que debe aplicaise la tesis del Guardin sino se impugna o contradice dicho medio de prueba. Para
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caso que se

contradiga, su autenticidad quedar reducida a la presuncin, la cual adminicula~jo con otros medios de pruebas podrn crear el convenciwiiento del Juez, de los tiechos alegados en el proceso por la parte que pretenda hacer valer dicho medio de prueoa lib-e. De all, que salvo prueba en contrario, si se toma en cuenta que estos aparatos comnmente estn programados para enviar las claves o identificacihn del 2 parato emisor, se tendr comprobada su autenticidad o certeza de la autor,a legal de ese documento comprobada.

Pea, (1992, p. 218) opina que la factura del Servicio Telefnico cm~anadc de la Cc)mpaa Annima Nacional Telfonos de Venezuela (CANTV), empresa que tiene el servicio de Telecomuriicaciones en la mayor parte del Territorio Nacional, puede servir como indicio de que algn abonado de esa en-ipresa realiz una t-ansmisi~jnpor T~mlefax,si se toma en cuenta que en este tipo de transmisiones se utilizan mayor cantidad de impulsos electrnicos que en una llamada telefnica cualquic!ra. Asimismo, indica que en transmisiones internacionales, si es posible conslatar el destino, hora y fecha de la transmisin, en cuyo caso podra ser ratificacla dicha factura mediante la prueba de infornies contenida en el artculo 4-33 cel Cdigo de Procedimiento Civil. Este artculo refiere:

"Cuando se .trate de hechos que consten en documentos, libros, {irchivos u otros papeles que se hallen en oficinas publicas, Bancos, Asociaciones gremiales, Sociedades civiles o mercantiles e institucionales similares, aunque stas no sean parte en el juicio, el Tribunal, a solicitud de parte, requerir de ellas informes sobre los hechos litigiosos que aparezcan de dichos instrumentos, o copia de los mismos (.. .)"

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Eri la doctrina se conoce a este medio de prueba como Prueba de Infornies, el rrodo de produccin de esta probanza es por va de comunicacin escrita de los terceros / de las partes, se vale de las siguientes fuentes: documentos, libros, arch vos u ctros ~apeles, lo que provoca que a menudo se le confunda con la prueba docurriental, con la pericial, con la de testigos o con la de la confesin, segun el elemento que se t ~ m e preferiblemente en cuenta para relacionarla, es sin embargo, un medio jutnom1 de prueba distinto a las otras clases conocidas, su objeto es tratar de comprot)ar o verficar la exactitud de las afirmaciones que hacen en la litis las partes respecto de los heuhos rnotivo de la controversia. Correo Electrnico E51 uso de las Tecnologas de informacin y Comunicaciones (-1-ICs) trae consigo al correo electrnico como una nueva forma de documentar los hechos derivados ce las relaciones laborales, que al momento de ser utilizado como medio de prueba irifluye especialmente en la actividad probatoria del proceso laboral; considerando que c entr.:, del proceso ser necesario estudiar el contenido del documento, no solc~en c u a ~ t o al hecho histrico que represente, sino, en cuanto a la licitud en la obtencin del c:orreo electrnico que no v~ilnerelos derechos constitucionales sobre la privacidad en las cornunicaciones de la contraparte quien se opone, la pertinencia y el sc porte material de presentacin, a fin de determinar si el mensaje es ntegro, confidencial y auteni ico, si se trata de original o copia, si contiene firma electrnica con certificado. Para la Ley venezolana, los documentos electrnicos se denominar] rnensales de datos as, que el correo electrnico es una informacin inteligible (mensaje de datos el~!ctrnico) elaborada en lenguaje binario compuesta por combinacin de dgitcs, que al ser traducidos por un computador, pueden ser perfectamente ledos por el ser humano. SegiIin Decreto No 825 de fecha 10 de mayo de 2.000, publicado en
121 Gaceta

Oficial

de! la Repblica Bolivariana de Venezuela No 36.955 de fecha 22 de majo de 2.000, er

Venezuela se calific el acceso y el uso de la lnternet como poltica prioritaria para el

:5 3
der;arrollo cciltural, econmico, social y poltico del Pas, ordenando a la aclminislracion pl~lica su utilizacin para la tramitacin de los asuntos de su c0mpetenci~3.

IEn Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela No 37.1L.8 de fecha 28 de febrero de 2.001, se publica el Decreto con Fuerza de Ley sobre Men:;ajes de Datos y 1-irmas Electrnicas, en la cual se reconoce la eficacia y valor jurclico a Ir firma electrnica, mensajes de datos y cualquier informacin inteligible en formato electrnico, dndole a los mensajes de datos la misma eficacia probatoria que IE ley le otorga a los documentos escritos, y equiparando la firma electrriica a la firma mzinuscrita, bajo ciertas condiciones.

Toda informacin de manera electrnica, no slo las trasmitidas desd2 Iiiternct, sino tarnbin las trasmitidas desde redes privadas, independientemente del medio que se utilice, sea almbrico o inalmbrico, telegrama, telex o telefax, 3s reconocida jurdicamente segn lo establece la Ley Modelo de la Organizacin de Niaciones IJnidas y Ila Ley No 527 de Colombia.

Por otra parte, el artculo 4 del Decreto con fuerza de Ley sobre Mensajes de [latos y Firmas Electrnicas, establece textualmente: "Los Mensajes de Datos tendrn la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos

...)". El mismo decreto

antes referido conceptualiza al Mensaje de Datos en su artculo 2 como toda informacin inteligible en formato electrnico o similar, que pueda ser almaceiiada o intercambiada por cualquier medio.

Similitud existe entre el mensaje de datos y el documeiito escrito desde el plinto de vista ms simple, ambos contienen informacin, pero en el segi~ndode los casos, es decir, en el caso de el documento escrito o de papel, se puede acceder
21

la inf~r~nacin

qLie contiene de una manera ms directa, mientras que en el caso de la infornacin contenida electrnicamente en un mensaje de datos o correo electrnico, la escritura e inlormacin coiitenida se encuentra en forma de impulsos electrnicos los cualc:s para poder acceder a ellos y entenderlos, se hace necesario utilizar un eqiiipo electrnicc qiie los decodifique.

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Por ende, la primera tendencia frente a instrumentos de esta naturialeza, es la de desconfiar de la fiabilidad de la informacin que est contenida en lillos y que es trasmitida electrnicamente, por la impresin natural que da la posibilid:id de qur sean alterados, modificados o manipulados, de manera que la informacin ncj llegur a su destino como originalmente fue trasmitida.

Pero gran parte de estas dudas razonables, hoy da han sido superadas cracias, precisamente a las nuevas tecnologas, aportando a los distintos usuarios instruinentos de seguridad que permiten garantizar la integridad del mensaje, identificar a su t?misor, al punto que para muchos pases, es considerado este mecanismo, hoy da, ms seguro que el tradicional documento de papel. Se puede resumir que, el mensaje de datos, el correo electrnico, el fiax, el telefax, el telegrama y todas las modalidades inherentes a la transmisin de datos elect .nicos kcly en da en uso, debe drseles la misma eficacia jurdica y tratamiento c ue los dclcumentos consignados en papel.

Las caractersticas esenciales desde la perspectiva probatoria del Mensaje de Datos y Correo Electrnico son las siguientes:

1". Es una prueba de la existencia y naturaleza de la voluntad de las paites de

ccmprometerse.

2". Es un documento legible que puede ser presentado ante cualquier rganc
jui-isdiccional, a los fines de que sean valorados como pruebas.

3". Admite su almacenamiento.

4". Es inalterable en el tiempo.

5". Facilita la revisin y posterior auditoria para los fines contables, impositivos 51
reglamentarios.

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6". Afirma derechos y obligaciones jurdicas entre los intervinientes La Firma Electrnica) La manera tradicional y comn como se ha asignado la autora de un docume~ito, ha siclo por muchos aos por medio de la firma autgrafa. Es por ello qiie siguieiido el criterio de similitudes del documento sobre papel, la tecnologa ha creado la Firrna Electrnica, la cual permite identificar a la persona que emite el mensaje y garantiza la integridad de la informacin transmitida. La Legislacin Venezolana, establece la Firma Electrnica, indicando las condiciones mnimas que sta debe cumplir para que pueda producir los efectos jurclicos q u le ~ ley le asigna, las cuales estn contenidas en el artculo 16 del Decreto cor fuerza (de Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas, tales como: 1" Garantizar que los datos utilizados para su generacin puedan prodi~cirse scllo una vez, y asegurar, razonablemente, su confidencialidad, 2" Ofrecer seguridad suficiente de que no pueda ser falsificada cori la tecriologa existente en cada momento,

3". No alterar la integridad del Mensaje de Datos.

La firma electrnica simple, jams puede llegar a cumplir con los reqiiisitos e>igidos, y Irle llegarse a utilizar, ser valorada bajo las reglas de la sana crtica por el Juez, conforme se desprende del artculo 17 del Decreto con fuerza de Ley sobre MEnsajes de Datos y Firmas Electrnicas, el cual establece: con los requisitos sealados en el "La Firma Electrnica que no c~impla artic~ilo anterior no tendr los efectos jurdicos que se le atribuyen en el presente Captulo, sin erribargo, podr constituir un elemeiito de conviccin valorable conforme a las reglas de la sana crtica". En consecuencia, se puede determinar que los mensajes de datos, c:orreos electrnicos y cualquier otro tipo de mensajera y transmisin de datos c?lectrnil:os, se

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pueden clasificar en los que cuentan con firma electrriica y los que no cuentiin con firrna electrnica. Es importante destacar que tal diferenciacin resulta de nucha importancia a la luz de lo que establece el estudiado Decreto con fuerza de Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas, ya que es dicha norniativa la que h 3ce tal distincin, al considerar el mensaje de datos que cuente con firma electr~jnica, cc mo un documento debidamente firmado, y el mensaje de datos sin firma electrriica lo compara con el documento privado que no est firmado. Por otra parte, el artculo 6 del Decreto con fuerza de Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas, establece: "( ...) cuando para determinados actos o negocios jurdicos la ley exija la firma autgrafa, ese requisito quedar satisfecho en relacijn con un mensaje de datos al tener asociado una Firma Electrnica". Los correos electinicos (e-,mails), mensajes de datos, y otros similares, sin firma electrnica, son ec~uivalentes al documento privado no firmado, y por tanto tendrn entonces al valor probatorio de principio de prueba por escrito, y consecuentemente debern cumplir con los rec uisitos que establece el artculo 1.392 del Cdigo Civil Venezolano. Del mismo modo, el arlculo 16 ejusdem, establece: "La Firma Electrriica que permita vinculw al Sig iatario con el Mensaje de Datos y atribuir la autora de ste, tendr la misma vr liclez y ~ficacia probatoria que la ley otorga a la firma autgrafa (...)"

Se puede resumir, diciendo que la documentacin e informacin trasrriitida por esta va electrnica que no cuenta con la debida Firma Electrnica, no podr consicerarse de manera fidedigna que fue suscrita por el emisor, por lo tanto no podi' consicerarse como documento privado, ya que en el documento privado es indispensable qile est de bidamente firmado. As mismo se debe analizar si los correos electrnicos impresos gozan de c!ficacia probatoria. Al respecto, considera, que un mensaje enviado a travs de un correo electrnico si se imprime qu es lo que aparece representado eri el papel? El contenido del mensaje, pero no la firma del erriisor, pues la firma electrnica no se puede apreciar a simple vista, (en caso de que la contenga) ya que se trata de la utilizacin de cdigos que no tienen una forma determinada. Pero, en conjurto con oti-os medios probatorios, este documento irripreso podra constituir un indicio s3bre la

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ocurrencia de un hecho, a falta de apreciacin de la firma directo en corriputador. Pgina Web

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pantal a del

Cictualmente en el Derecho se atraviesa por una etapa de su desmaterializacion, en doride nuevos medios de captacin y reproduccin del pensamiento y mando se imponen a travs del mundo, ello naturalmente ha trado como conseciiencia que los legisladores del planeta se hayan visto en la necesidad de regular y tornar en cuenta sus efectos jurdicos, su efectos contractuales y muy particularmentc? sus efectos probatorios. Con la invencin del Internet, el mundo dio la bienvenida a la globalizac:ibn, en jonde ya no es importante la ubicacin geogrfica de los actores para pode- entablar una cori~unicacinefectiva; correo electrnico, chat, video conferencias y pginas Web son partes de los medios utilizados para poder hacer posible esta era global. Dado que el lnternet es un canal pblico, con una gran demanda munclial, cada ente, pei-sona, gobierno, instituto u organismo, entre otros han visto la oport.unidad (le ser rec:onocidos en esta gran red a travs de las pginas Web. Las Pginas Web son en simples palabras una direccin en el Internet, en doiide se encuentra de manera esquematizada informacin colocada por un ente o persona, para el disfrute del usuario de la red; all no slo se puede encontrar inforrnacin general como la visin, misin, objetivos de determinado orgariisnio, t.ambin ofrece infwmacin ms detallada y de contenido de importancia para determinados usuc rios. Las pginas Web no siempre permiten acceder al total de la informacin que contienen a todos los usuarios de red, las pginas que contiener este t po 3e re!;tricciones son llamados portales; para poder acceder a informacin con restricciones de usuarios, se necesita de un Login y un Password (Usuario y Clave) los cuales deben ser validados por el servidor del portal para poder permitir el acceso a la inforr~acin,

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ejemplo de este tipo de pginas son las pginas de los bancos, de universi'lades, erripresas, etc. Los documentos archivos de informacin con efectos legales, como por ej3mpi0, contratos, precontratos, cartas de ofertas o aceptacin de las mismas, compromi;os de las' mas diversa ndole, comercio internacional, transacciones bancarias, organig -amas, entre otros son parte de la informacin que se puede acceder en las p~irias W 3b; as como tambin a servicios que facilitan la coinuriicacion como Chat irterno y correo electrnico; permitiendo al usuario tener informacin a su alcance y poder realizar intercambio de informacin con otros usuarios. Siendo las pginas Web medios donde se puede encontrar informacin legti na; es posible que las pginas Web puedan ser tomadas como medios probatorios. En este caso, Venezuela se coloca en la vaiiguardia en el empeo en regular la materia. Seala la exposicin de motivos del Decreto con fuerza de Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas que: "Venezuela avanza aceleradamente hzcia la actualizacin en materia de tecnologas de informacin y de las comuiiicacion~~s". En lo:; ltimos aos esta evolucin tecnolgica ha revolucionado a nivel muncial las diferentes reas del conocimiento y de las actividades humanas, fomentaido el surgimiento de nuevas fornias de trabajar, aprender a comunicarse y celebrar ne~jocios. Al mismo tiempo contribuye a borrar fronteras, disminuir el tierripo y acorlar distar cias. Se reconoce en la exposicin de motivos del Decreto - Ley la existencia de la red 1ni:ernet como herramienta ideal para realizar intercambio de todo tipo de informa;iones, incluyendo las comerciales, y que tal circunstancia se verifica mediante transfere icia de iniormaciones de un computador a otro, sin necesidad de firmar o redac:ar- docuinentos tradicionales, escrito sobre papel. Igualmente, se reconoce que la red tiene cieritos de mlllones de usuarios a nivel mundial y que esto va a infli-iir en el que hacer hum;ino, er la economa y en el derecho y que esto tiene que ser protegido a travs de iiormas le!gales, lo que justamente intenta hacer el Decreto-Ley.

El Decreto-Ley, como bien expone su exposicin de motivos, trata de presentar un instrumento legal que garantice el cumplimiento de las obligaciones asurnidas mediante dichos mecanismos y que estos instrumentos se hagan jurdicamente tr;inscendt?ntes a la admiriistracin de justicia. Se hace la observacin que aun cuando se va a comentar brevemente en este ensayo las recientes sentencias del Tribunal Supremo, mediante las cuales se trata de dar una regulacin o una interpretacin a los rriecanisrios de citacin y comparecencia a travs de los medios electrnicos, con el sc3io fin d 2 dejar sentado cuan delicado puede llegar a ser el tema, el centro de este ensayo es el mundo contractual particularmente el valor probatorio de los Mensajes de Clatos y Firmas Electrnicas. En particular se distingue en el Decreto-Ley, en el esfuerzo por dar valor jurdico a lo:; intercambios de los Mensajes de Datos acompaados o no de las Il;amadas Firmas Electrnicas los siguientes elementos: 1..-La identificacin de las partes
2 : -

La integridad del documento y del mensaje de los cuales se derivan civiles, patrimoniales, penales, admiriistrativas, discipl narias,

responsabilidades jui-dico actual.

fiscales, etc., como uno de los actos y negocios normales previstos en E!I orden~mientc

La Fotografa En este grupo se estudiar todos los medios de pruebas libres cuya represeitacir sean grficos, acciones, de tipo representativos, etc., haciendo especial mencin de Ic fotografa como medio de prueba libre. La fotografa es definida en trminos gelerale:, como: "La accin, manera y arte de fijar, mediante la luz, la imagen de Ics objeto; sobre: uria superficie sensible, como una placa, una pelcula, un papel etc." (Diccior ario E~ Pequeo Larousse, 1995, p. 461).

La historia ha demostrado la admiracin que ha tenido el hombre por la realidad cuc! le rodea y la aspiracin de este para plasmarla y hacerla trascendente. De all iace
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fot~grafa,de la bsqueda incesante de la reproduccin perfecta de rodea y que percibe al individuo a travs de los sentidos.

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realidad que

Fueron muchos los intentos de reproduccin fotogrfica que se hicieron, pero no fue hasta el siglo pasado, cuando en efecto se llev a cabo el daguerrotipo, o la reproduccin hecha directamente en positivo, luego a fin de que esta rc:produccin no se hiciera nica, se invent lo que hoy se conoce como negativos, ($1 cual ~ e r m i t e reproducir mltiples veces dicha reproduccin fotogrfica. Como prueba ji~dicial, consiste en el medio de transporte para llevar determinados hechos al prxeso, pues tal como se dijo en los primeros puntos tratados en este trabajo, el Sistema Procesal Venezolano admite la libertad de medios probatorios, los cuales son ut lizados Ior las partes para crear el convencimiento o llegar al nimo del Juez.

De lo anterior, se puede deducir que la foto o fotografa constituyc? un medio de prueba judicial, por cuanto contiene los requisitos necesarios para serlo, vn ese sentido, sirven como recipiente para transportar los hechos al proceso e inciden en la apreciacin de Juez y en su nimo de conviccin. Este medio de prueba libre, que aporta hechos al proceso pueden ser promovidas al proceso conio instriimento fundamental de la accin, de conformidad con lo establecido en el artculo 434 del Cc~digode Procedimiento Civil, en cuyo caso deber motivarse la relt2cin existente entre dicha prueba y los hechos alegados.

Para la Revista Probatoria dirigida por Cabrera (2004), no es posible la preseiitacin de este medio de prueba como instrumento fundamental de la accin, por cu2nto el instrumento fundamental se refiere a documentos y las fotos no lo son, por lo que debern ser reproducidas en el lapso probatorio a .fin de que puedan ser admisikles. La mayora de los autores entre los cuales se encuentran Redenti, Carnel~tti y Anc rioli, le reconocen a este medio de prueba su naturaleza jurdica de prueba atpica. Por su parte, Rengel (1992, P.III, p. 234) lo ubica dentro del gnero documento.

Se comparte el criterio de la Direccin de la Revista de Derecho Pro3atori0, cuandc expresa que las fotos no son documentos por cuanto no estn presentes er l :os requisitos propios de este instrumento, pero ello no obstaculiza el hecho de set.

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presentados como instrumentos fundamentales de la accin, sobre tcldo si dl? este medio probatorio depende la demostracin de ciertos hechos que dan un valor furidamental a la conviccin del Juez en el juicio y de conformidad con lo establecido en el mencionado artculo 395 del Cdigo de Procedimieiito Civil, pueder ser util zados coino medios de pruebas y su promocin y evacuacin de no existir un2 regla a'inente a una prueba legal semejante, se llevar a cabo en la forma que seale el Juez. Como medio de prueba libre puede ser aportado a las actas, asimisrno, en e lapso probatorio establecido en el Cdigo de Procedimiento Civil, y su valcracibn corresponder a la sana crtica como medio de valoracin tendente al Sistem~de la Libre Apreciacin de Pruebas, dependiendo del convencimiento que pueda Ilc:var al Juez con relacin a los hechos debatidos en el proceso y dependiendo asirnisrno, de que este sea un medio de prueba autentico y fidedigno. Unos de los medios que se pueden utilizar, a fin de comprobar la auteriticidad (le este medio de prueba es tomar en cuenta la consignacin del negativo de la menconada fotografa a fin de determinar la ausencia de montajes o carribios por medio de a~laratos electrnicos que pudieran violentar la fotografa original, asimismo es posible toinar en cuenta el sealamiento del tipo de la cmara con la cual fue tomada
es's

fotografa, el

fotgrafo que realiz la toma fotogrfica, todo ello con el objetivo de demostrar :iI Juez la autenticidad de dicha fotografa. Como prueba aportada al proceso, este medio de prueba est sometido a los controles amparados en el Derecho de Defensa y Cc~ntradiccin. En este sentido, se debern admitir los recursos de lmpugn~ciny Oposicin consagrados en los textos legales. Al respecto Rengel, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Verezolano Pomo IV (1997, p. 244), manifiesta que este medio de prueba, deber ser sometido al desconocimiento de los documentos privados, con lo cual puede obtenerse un rei~onocimiento tcito de este medio de prueba libre. En este sentido, se ~bserva que es atinado someter a este medio de prueba a los coritroles de la prueba. y comFarte el criterio de aceptar los recursos de Oposicin e Impi~gnacin.

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El Video o Audiovisual En este grupo se estudiar los medios de pruebas libres tales como 5istema (errado de televisin, videos, videoconferencias, filmaciones, pelculas, diaposit vas, j u e ~ o s de vicleos, experimentos cieritficos mediante el uso de sistemas computarizado ; tales como la tomografa, la endoscopia, proyecciones grficas a travs de si:;temas computarizados y cualquier otro medio de prueba en el cual estn presentes la re~~roduccin de imagen y sonido grabados sobre un material especial que reproduzca estas imgenes. El audiovisual es un medio de prueba libre que se encuentra cefinido pcr Juan Carlos Apitz, en la Revista de Derecho Probatorio IVo 8, corrio aquel a obra perceptible a travs de imgenes relacionadas, grabadas sobre un matlzrial adecuado, idneos. para ser ejecutada mediante la utilizacin de mecar~ismos En la Ley sobre Derechos de Autor en su Artculo 12, la obra audiovi:;ual es c efinida como: "Toda creacin expresada mediante una serie de imgenes asclciadas con una sonorizacin incorporada, que est destinada esencialrriente a ser mostrada a travs de aparatos de proyeccin o cualquier otro medio de comunicacin de la imagen y del sonido, con independencia de la naturaleza o caractersticas del soporte material que la sostenga"

Sobre la naturaleza de este medio de prueba, hay quienes considera7 que el mismo es un medio de prueba auxiliar, tal como lo disponen los artculos 189, 872, 47!i,485 y 429 del Cdigo de Procedimiento Civil, los cuales de alguna u otra foi-ma incliiyen al medio audiovisual como un auxiliar que facilita la evacuacin de los meclios de pruebas legales. Sin embargo la mayora de los autores, consideran que este medio de prueba es un medio de prueba libre y autnomo, por cuanto posee la capacid3d de sc!rvir de medio de transporte para conducir hechos al proceso, tal como lo seala el artciilo 395 de la norma adjetiva Civil Venezolano, sin embrago ello no obsta para que ($1 J ~ e z cuando lo considere necesario pueda valerse de dicho medio de prueba ccmo un auxiliar de reproduccin, copia o experimento a fin de facilitar la sustanciacin de las pruebas legales.

En este orden de ideas, se puede expresar que este medio de prueba posc:e una fisonoma propia particularsima, que lo hace incapaz de subsuniir dentro de un gnero de prueba en general. De all, que se pueda decir, que es un medio de prueba autnomo por las referidas caracterstica particulares que posee que hacen que su naturaleza jurdica no pueda ser enmarcado dentro de un tipo, de un genero de las prilebas tradicionales. IVo puede considerarse una Inspeccin, porque contiene generalmeiite hectos del pasado a diferencia de ste medio de prueba que contiene hechos del presente, que es realizado por el Juez y no por un tercero como sucede con esta prueba. Asimisino,
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puede considerarse un experimento judicial, porque el hecho que condilce este medio de prueba, puede ser conocido perfectamente por ambas partes, sin que haya necesidad de la ocurrencia de ese hecho y por ende la averiguacin y c,onstatac:in de las hiptesis que se pretende realizar con el experimento judicial. En relacin a la promocin y evacuacin de este medio de prueba libi-e tan especial, de conformidad con la norma rectora de los medios de pruebas libres, rara la sustanciacin de sta prueba deben ser aplicados las normas relativas a las p-uebas legales semejantes, es decir, se deja al campo de la analoga, sil promocin y evacuacin, sin embargo siendo este medio de prueba, tal corno se seal anteriorniei~te, de una naturaleza jurdica distinta a los medios de pruebas tradicionales, se hace casi imposible su tramitacin conforme a otras pruebas, por no existir semejanza con aquellos medios, por lo que siguiendo la norma antes sealada. de no existir estas normas, referidas a la sustanciacin de pruebas legales senejante:;, es el Juez quien debe dictarlas. De tal manera, que en el caso del Audiovisual ser el Juez en su prpel de Clirector del Proceso, y como rgano creador de Derecho, quien disponga las normas segn iac cuales se promover y evacuar dicha prueba, debiendo atender a los elementales Principios Generales del Derecho Probatorio como lo son, el Principio (le lnmec iacin, el Principio de Contradiccin, el Principio de Legitimidad. En otras palatras, es
121 Juez

quien resuelve el problema de las formas de Promocin y Evacu:icin de estas pruebas, pero ste a su vez deber acogerse a los Principios General13.sdel Derecho

Probatorio y a las Instituciones Procesales reguladas en el Cdigo de Procediniento Civil Venezolano.

Ahora bien, como medio de prueba proveniente de la creaciri humana, es susceptible de cambios o alteraciones con relacin a su contenido, po- lo que puede fc:ilmente falsificarse, provocando una falta de credibilidad de este medi3 de pru 3ba ?n el Juez. Estas alteraciones, son similares a la falsedad de los documentos, de all que pueda hablarse de falsedades del medio audiovisual, la cual est dividirla en falsedad material y falsedad Ideolgica.

La falsedad material, est ntimamente relacionada con la alteraciljn del soporte material sobre el cual est impreso este medio de prueba, el cual a trajfs de mtxanismos computarizados puede ser cortado, editado, suprimido, de tal forria que presenten hechos distintos a la realidad que inicialmente contena al riomento de su grabacin. Por su parte, la falsedad Ideolgica se encuentra relacionada con la presentacin de imgenes y sonidos falsos, creados a fin de distorsionar

corripletamente los hechos acontecidos en la realidad.

Por ello, la parte que pretenda hacer uso de esta prueba en el juicio, deber asimismo provocar la credibilidad del Juez, mediante su eficacia probatl~ria, valc: decir, la identidad entre el medio de prueba y los hechos controvertidos en el procescl y que ste sea apropiado para la comprobacin de la veracidad de los hechos afirinados, demostrndole adems al Juez que esos hechos arrojados por el ~iudiovisialson cicsrtos, son reales, que el medio es creble, confiable y suficiente para que ste c precie lo:; hechos que esta prueba conduce al proceso.

Este medio de prueba libre, como cualquier otro medio de prueba, debe respetar e Principio de Defensa y Principio de Contradiccin, por ello, puede ser contradicho por IC parte a quien se oponen mediante la Oposicin e Impugnacin artes sealadas Indudablemente, que como objeto de prueba importante dentro del proceso, y a fin de determinar su autenticidad se requerir del examen de los expertos o c?speciali stas eri la materia, debido a la alteracin que puede sufrir este medio de prueba. En cuarto a sil valoracin, el Juez deber apreciarlo conforme lo indica la Sana Crtica, sin necesiaaci

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de buscar una norma legal al respecto, por supuesto respetando siempre la motivacin
y cclngruencia que todo fallo debe contener.

1-a Prueba Fonogrfica

Este medio de prueba, ha sido considerado por algunos autores en la doctrina, entre los cuales se encuentran Carnelutti, Andrioli, y como jurista Patrio, Fiengel (1999, p.252), como una prueba documental, tal como lo seala al observar:

"La circunstancia de que en nuestro sistema se requiera para la eficacia de la escritura privada la firma de su autor, no irripide la analoga con el documento fonogrfico, y la prueba, en el procedimiento de verific3cin, de la autenticidad del medio y su fidelidad o correspondencia con los hechos que representa".

Para el mencionado autor, la forma de reconocimiento de este medio de ~ r u e b a versa sobre el reconocimiento o desconocimiento, tratando al mismo, coino si fuese un documento privado. Sin embargo, este medio de prueba presenta caracter sticas especiales propias, a pesar de las caractersticas semejantes con los docunientos privados. No puede hablarse entonces, de un documento propiametite dichl~,por cuanto su naturaleza est inmersa dentro de las pruebas libres o Innominsdas.

En relacin a su promocin y evacuacin, pueden ser sustanciados conforme! a las priiebas documentales por resultar semejantes, tal como lo seala el artculo 395 del Cdigo de Procedimiento Civil. En cuanto a su control pueden ser conti-adichos por la coiitraparte, mediante la Impugnacin u Oposicin a este medio de prueba y para el caso de acreditar la autenticidad de la voz se exigir la intervencin pericial, o cual resulta tanto o ms difcil que la determinacin de la autenticidad de la firma de un documento. Ahora bien, si en la prueba fonogrfica o grabacin magnetofnica exis.:e una confesin por parte de la parte a quien se opone, no puede hablarse de una coiifesin propiamente dicha, por cuanto en el Sistema Procesal Civil Venezolaro, no existe la

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coiifesin extra-procesal, por ello ser necesario presentar dicha c~rabaciri a la coiitraparte para que mediante la prueba de posiciones juradas ratifique o niegue dicha declaracin. Es necesario indicar, que la mencionada grabacin fonogrfica no puede ser obtenida a travs de mecanismos ilcitos o sin la autorizacin de la contrapa te, en virtud, de lo expresado sobre el artculo 108 del Reglamento de Radio Comunicaciones en concordancia con el artculo 48 de la Constitucin actual, pues se estaran vi3lando garantas constitucionales y de derechos humanos.

Segi:in Sentis, (1957, p. 233) "Una conversacin grabada por medio de un cparato foriogrfico, puede llevarse a los autos siempre que no signifique ausen1:ia de

garantas". Este autor piensa que las declaraciones de particulares o terceros ajenos al j~licio,que pudieran llegar a travs de este medio de prueba, es inconcebible, pues pareciera que solo se pretende hacer llegar al proceso por su carcter innovador pero no por la conducencia de este medio de prueba en relacin a los tiechos clue se pretenden demostrar o conducir al proceso.

EL DOCUMENTO ELECTRNICO Y SU VALOR PROBATOI?IO

3.1 El Documento Electrnico. La Firma Electrnica. Validez y Eficacia Pr~batoria

Desde hace algunas dcadas, cada vez mas frecuentemente, sean denido incorporando a la vida cotidiana un sin fin de avances tecnolgicos que han repe 'cutido significativamente en todos los rdenes de la organizacin y funcionamiento de la sociedad. Dichos avances han producido la necesidad de ajustar, en riayor o menor medidas, segn el caso las normas jurdicas a esa nueva realidad social Penserios en lo que ha significado la informtica en todos los campos del conocirriiento, entendiendo como informtica la ciencia del tratamiento automtico de la informacin, c3n las posibilidades que ofrece de almacenaniiento y tratamiento de la docuinentacicln y la recuperacin de la informacin registrada en soportes magnticos, perniite ccntroiar esa informacin y puede llegar a convertirse en un instrumento de pr3sin y zontrol social. Ningn avance tecnolgico ha causado un impacto tan irripresionantt?a la sociedad como la transmisin de datos informticos por medios electrnicos, permitiendo la interconexin de ordenadores para conformar una red capaz de transferir inforinacin por medio de los mensajes de datos, sin importar la distancia geogrfica. : o n La Telemtica, entendida como la unin de las telecomunica~:iones 1 la

iniormtica, es la que permite la transmisin de datos por medios elec:trnicos. Esta combinacin de tecnologas ha producido unas transformaciones en la realidac social de tal magnitud, que si bien eri la actualidad son apenas perceptibles eri el Derecho, el resultado final es impredecible en la medida de que cada da los avancl~s tecnolgicos eri esta materia se producen con mayor velocidad y repercusin inrio~ador:~ en e cr~mpo jurdico es inevitable.

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Los cambios experimentados no se limitan a una determinada disciplina jurdica sino que afectan o en todo caso afectarn a todas las disciplinas del Deref;ho, tan:o en relaciones de Derecho interno, como en las de Derecho Internacional.

Por Documento Electrnico se entiende aquel que proviene de la elaboracin electrnica.

Si histricamente el documento ha sido iden.tificado como escrito (prueba li:eral), sobre todo por la doctrina notarial, en la actualidad el concepto de docurnento trasciende al del simple escrito, si lo normal es la presentacin de escritos como prueba en el proceso, el avance tecnolgico, que ha ido conduciendo a la tecnificacin de las relaciones humanas, ha hecho posible otras formas de documento clistintas a los simples escritos conocidos tradicionalmente; por este motivo, se ha ido adaptandc a los tiempos, fruto del trabajo doctrinal y Jurisprudencial, no as del legislador, ya que desde que en el Derecho de Partidas se diera un concepto de documento no ha habido norma jurdica alguna que llevar a cabo este cometido.

1-a modificacin acaecida puede pasar por el momento desapercibida, perc lleva incita una revolucin de proporciones y consecuencias difciles de cuaritificar a priori, pero sencillas de avizorar en un mundo crecientemente tecnificado, q_ie tiend? a la conduccin de la economa y la eficacia.

Expresa Gi~ibourg(1999, p. 234): "El documento electrnico es aqud que h2 sido erriitido por una computadora, pero no lo suficiente para clarificar el concepto." El documento electrnico en sentido estricto es aqul que queda almacenado en la memoria del computador y no puede llegar a conocimiento del hombre sino medi ante el erripleo de tecnologa informtica. El documento electrnico en sentido amplio, es procesado por el computador por medio de perifricos de salida y se to-na susceptible de conocimiento por el hombre".

La diferencia entre el documento electrnico y el documento tradicionalmente conocido o escrito, slo est referida al soporte de la informacin contenda en uii papel

(hard copy) o una memoria magntica (soft copy). El punto crucial es el oric en del

69 clociimento determinando si este ha sido generado por el hombre y se almacena o i.eproduce por intermedio del ordenador o por el contrario, ha sido ger~eradopor el propio computador donde la existencia del contenido del documento subsiste por alguna combinacin de la informacin disponible con ciertas instrucciones que operan ~sn su sistema.

Es importante sealar que las tcnicas de produccin y de rep-oduccii de documentos han logrado ofrecer una gran cantidad de opciones en u11 proceso de progresiva simplicidad, velocidad creciente y seguridad aceptable en aras de una perfeccin que pudiera dar respuesta satisfactoria a la gran acumulacin de informacin de liistinto tipo: negocial, comercial, adininistrativo, registral, jurdico y estadstic:~en soporte electrnico.

La multiplicacin de los documentos electrnicos en soporte de papel 11 la necesidad de su archivo y recuperacin inmediata, transforma el problema de su legalidad en la necesidad de contribuir con estos archivos y buscar la forma de tener gran inforrracin en ''orma correlativa y conservada, pero al mismo tiempo se obtiene la informacir de lo que fuere necesario en tiempo y forma oportuna de respuesta. La respuesta se ol~tiene a partir de los recursos de nuevas tcnicas que han permitido reducir aq el fenmeno, protegiendo los originales, garantizando su durabilidad por lapsos estatlecidos segn sea la prctica comercial, administrativa o en la legislacin que est vigente; obteriiendo la clocumentacin y la informacin contenida en ella en forma rpida y efe$;tiva.

Dentro de la especie de prueba documental, como se ha venido expresando, se encuentra prueba por documentos electrnicos. Regulado en el Becretci con R ; ngo y Ful3rza de Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas, ley que tiere por firalidad regular el rgimen de los medios electrnicos como herramienta de intercambos de informacin, comercial o de cualquier tipo, mediante la transferencia de informaiones de un computador a otro sin necesidad de la utilizacin de documeritos esc-itos o instrumentos, lo que permite u 1 1 ahorro de tiempo y dinero.

En la legislacin se regula lo relativo a la transmisin de informacin en forma electrnica y con soporte electrnico, as como la realizacin de negocicis por es ta vea,

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no sustituyndose la firma autgrafa por la electrnica, pues en el estado actual de las cosas subsisten ambas en la legislacin actual, sino que se busca 2on la L.ey de Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas, regular, legalmente la coniunica;in o interrelacin y la negociacin electrnica, la validez de las rriism:is en soporte electrnico, determinndose su autora, legalidad, aportacin al p r x e s o jiidicial, efi1:acia probatoria, entre otras circunstancias. En este sentido, el artculo 1" de la referida Ley de Mensajes de Datos y 'irmas Elc?ctrnicas, dispone que el marco de su aplicacin estar referido a otorgar y rec:onocer eficacia y valor jurdico a la firma electrnica, al mensaje de datos ya toda inf'm-macin inteligible en formato electrnico, independientemente (le su soporte material, atribuible a una persona natural o jurdica, pblica o privada, siendo aF licable a los mensajes de datos y firmas electrnicas indiferentemente de su tecn3loga, existente o que puede surgir a futuro, por lo que el marco normativo e:; de apl~cacin para toda clase de informacin electrnica, mensaje de datos y firmas electrnicxs que pueden crearse a futuro. Los mensajes de datos, conforme a lo previsto en el artculo 2" de la Ley de Mcmsajes de Datos y Firmas Electrnicas, es toda informacin inteligible en formato elc?ctrnicoo similar, que pueda ser almacenado o intercarirbiado por ci~alquiermedio; en otras palabras, ms refirindonos a ellas como medios de prueba judicial, puede decirse que son cartas electrnicas remitidas por un sujeto a otro, generalmente mediante correos electrnicos, representativos de hechos jurdicos quc: puederi tener significacin probatoria y cuya representacin inteligible se encuenlra en fs~rmato elcictrnico.

Luego, se dice que son cartas electrnicas, pues los mensajes de datos son ~scritos en formato electrnico que remite un sujeto a otro, mediante correos el~~ctrnicos, que pueden representar un hecho cualquiera en sentido general o un hecio jurdi;~ con siclnificacin probatoria en sentido particular y especfico de medio probatorio me nsajes de datos que pueden referirse a la existencia, extincin, modificacin o validez j e una obligacin, representar una imagen o un soriido sin contenido escritural.

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Eil tratadista Hermann Z~ibieta Uribe (2005, p.70) comenta sobre I ; a defiiicin (mensajes de datos) adoptada en la Ley modelo de la Comisin de las Naciones L nidas paria el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI): "Por 'mensaje de datos' se entender la informacin generada, enviada, recibida o archivada o comunicada por medios electrnicos, pticos o similares, como pudiere ser entre otros, el intercambio electrnil:~ de datos (EDI), el correo electri-iico, el telex, o el fax. El mensaje de datos de esta definicin abarca doci.imentos tradicioriales qus son coninmente intercambiados, tales como, facsimiles y facturas impresas, puestos que el fax y la impresora son elementos electrnicos. As mismo dado qu? las cor~unicaciones verbales a travs de una llamada telefnica son producidas a trai s de eleinentos electrnicos, se pueden catalogar como mensajes de datos.

Esta definicin no solo incluye elementos de comunicacin tradicioriales, tanbin abarca algunas nuevas comunicaciones tales como el correo electrnic~,las paginas wel) y muchos otros docunientos manipulados de forma cotidiana en la Inlernet. Partiendo de esta definicin amplia se puede firmar que en la actualidad la mayoria de personas han manejado un mensaje de datos, y que lo ha venido haciendo desdc hace mucho tiempo. Estos mensajes de Datos, adems de representar la base del comerc:io electrbnico, sor1 el fundamento de todas las actividades que involucran sistemas informiiticos. Algi~nosde los mensajes de datos tienen ciertas caractersticas adicioriales que, con base en las leyes y reglamentaciones de las naciones, permiten hacer una equivalencia cori los documentos escritos, firmados u originales". La Singularidad de los mensajes de datos

Hermann Zubieta Ui-ibe (2005, p.93) expresa "que el artculo 8 de la 1-ey Modelo de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNIIDMI), establece una equivalencia funcional para el concepto de 'original':

1) Cuando la Ley requiera que la informacin sea presentada y conservada en su forma original, ese requisito quedar sati:sfecho con un mensaje de datos: Si existe alguna garanta fidedigna de que se ha conservado la a. integridad de la informacin a partir del momento en que se gener por primera vez en su forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna otra forma; b. De requerirse que la informacin sea presentada, si dicha informacin puede ser mostrada a la persona a la que se deba presentar. 2) El prrafo 1) ser aplicable tanto si el requisito en el previsto est expresado en forma de obligacin, como si la Ley simplemente prev consecuencias en el caso de que la informacin FO sea presentada o conservada en su forma original. 3) Para los fines del inciso a) del prrafo 1): a. La integridad de la informacin ser evaluada conforme al criterio de que haya permanecido completa e inalterada, salvo la adicin de algn endoso o de algn cambio que sea inherente al p-oceso de su comunicacin, archivo o presentacin; 4) El grado de fiabilidad requerido sera determinado a la luz de los fines para los que se gener la informacin y de toda la circunstancia del caso [...]'. Los mensajes de datos se podran representar generalmente como u i a sucesin de nmeros y como tal, existe la posibilidad de extraer una rplica exacta (de los rrismos, repitiendo la misma sujecin de nmeros. As, en un momento determinado se ~ o d r a n terier dos mensajes de datos exactamente iguales sin la posibilidad deponer distinguir el uno del otro.

Si en ambos mensajes existe la posibilidad de garantizar que se ha consenfado la integridad de la informacin y que esta puede ser presentada a la persona a qiiien se dirige, se puede tener entoiices dos mensajes de datos originales, difirieiido un poco de la definicin tradicional de original, la cual se relaciona directamente con la existencia de, una nica copia del documento; estos, en otras palabras, significa que no se puede gr rantizar la singularidad. El problema es de tal magnitud, que la piratera de software ha a.ectadc sigriificativamente el desarrollo de esta industria. Las compaas de (jesarr~llo de software y en general de mensajes de datos con propiedad intelectual, se ha vislo er: Ir

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obligacin de agregar barreras fsicas o electrnicas al software origina, de tal suerte que se pueda verificar la autenticidad y el origen de una copia".

La Firma Electrnica Planiol y Ripert, definen a la firma como "una inscripcin manuscrit:~que indica el nombre de una persona que entiende hacer suyas las declaraciones del :ictol'.

La jurisprudencia argentina ha explicado de manera exacta que la firma "es el nombre escrito de una manera particular, segn el modo habitual seguido por una persona en actos sometidos al cumplimiento de esas formalidades (J. A. T . ~ L .pg. , 130).

La importancia de la presencia de la firma en un documento es la afirmacin de inclividualidad del suscriptor, pero sobre todo de voluntariedad. Por lo que: la firma indica que ha sido el auto del documento y no otra la que lo ha suscrito. Y adems, a travs de sta se acepta y sustei-ita lo que se manifiesta en el documento.

Es decir, que la firma crea el vnculo que une al autor con la declaracirjn de voluntad, a travs de la cual se narran hechos y derechos, individualizando al autor y estanipando el sello de autntico y cierto de dichas declaraciones y pretensiones. IZn este mismo sentido se ha pronunciado el autor Daz de Guijarro, cuando dice que la firma es "...como el testimonio de la voluntad de la parte; es el sello de la verdad del acto; es la que establece la individualizacin de las partes".

Es por estas razones que la firma otorga la veracidad y certeza de l:i manifestacin y de voluntad de las partes, otorgndole estabilidad y credibilidad a las transacci~nes actos jurdicos.

El legislador venezolano le ha dado tambin este sentido e importanc a a la firma. Es

la as como el artculo 1358 del Cdigo Civil deterrriina: "El instrumento que no t~ene
fuerza de piablico por incompetencia del funcionario o por defecto de forma, ea vilido como instrumento privado, cuando ha sido firmado por las

artes".

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(Resaltado en negrilla del autor). 1 1 este artculo se manifiesta la necesidad de la existencia de la firma.

Adems, la importancia de la firma en la legislacin venezolana se puede extraer igualmente en los artculos 1365 y 1368 eiusdem: Art. 1365: "Cuando la parte niega su firma o cuando sus herederos o causahabientes declaran no conocerla, se proceder a la comprobacin del instrumento como se establece en el Cdigcl de Procedimiento Civil". Por otra parte, segn el artculo 445 del Cdigo de Procedimiento Civil: "Negada la firma o declarado por los herederos o causahabienies no conocerla, toca a la parte que produjo el instrumento probar su autenticidad. A este efecto, puede promover la prueba de cotejo, la de testigos, cuando no fuere posible hacer el cotejo.. .". De manera que, la legislacin venezolana le otorga el sentido de trascendencia a la firrna, porque como se ha mencionado, le da certeza, credibilidac y autora al dosumento, y al ser desconocidas, entonces esa certeza, credibilidad y autora cuedan en entredicho, y hay entonces que probar que en realidad son originales, procelliendo c o n o lo dispone el artculo 445 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil.

=S por

esto que, si el documento, y en este caso el escrito de demanda no est firmado no se crea rii siquiera esa certeza, credibilidad, autora, ni individualizacin de la parte astora.

El artculo 1368 del Cdigo Civil, tambin colabora con el significado de la importancia de la firma:

"El instrumento privado debe estar suscrito por el obligado, y, adems, debe expresarse en letras la cantidad en el cuer3o del documento, en aquellos en que una sola de las partes se obligue hacia otra a entregarle una cantidad de dinero u otra cosa apreciable en dinero.
Si el otorgante no supiere o no pudiere firmar, y se tratare de obligaciones para .cuya prueba se admiten testigos, el instrutnentos

deber estar suscrito por persona mayor de edad que firme a rueco de aqul, y, adems por dos testigos". Con lo cual queda demostrada la necesidad de la presencia de la firma

L.a jurisprudencia nacional tambin se ha manifestado cuando la antigua Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil, sentencia de fecha 31/05/88. Ponente: Dr. Carlos Trejo Padilla, dictarriin: "...El desconocimiento puro y simple del documento privado conlle~a al desconocimiento de la firma que lo autoriza, y que el reconocimientc de la 'irma, entraa el del contenido del documento". Este criterio concuerda con el sentido desarrollado en esta sentencia, y es que la firma otorga autora, certeza, credibilidad del contenido del documento, y su vinculacin con la voluntad del ai~tor firmante, prolluciendo su individualizacin.

En la actualidad la firma manuscrita permite certificar el recoriocirnien;~, la coriformidad y10 el acuerdo de voluntades sobre un documento por las partes firrr antes que forman parte de la transaccin, lo que trae consecuencias legales claras y reconocimiento jurdico al instante. Ahora bien cuando observamos las transacc:iones que se realizan a travs de las redes de informacin la situacin aria e r gran magnitud, porque en este tipo de contratos electrnicos la firma rnanus1;rita no ~ e d e ser insertada en el documento.

Be esta forma, es que en materia digital se ha suplantado la llamada firma mrinuscrita por la llamada firma digital. La firma manuscrita tiene un i.econociiniento lesial alto, a pesar de que pueda ser falsificada, pero la firma miinuscrita tiene peculiaridades que la hacen fcil de realizar, de comprobar y vincular a cuiri la realiza, porque la verdadera firma manuscrita solo puede ser realizada por una persona y puede ser comprobada por cualquiera con la ayuda de una muestra.

Para Hermann Zubieta Uribe (2005, p.75) "...La equivalencia funcional adopt; da por CrdUDMI en la Ley modelo, en su artculo 7", establece que:

1)Cuando la Ley requiera la firma de una persona, ese remquisito quedar satisfecho en relacin con un mensaje de datos: a.Si se utiliza un mtodo para ideiitificar a esa persona y para indicar que esa persona aprueba la informacin que ficura en el mensaje de datos. b.Si ese mtodo es tan fiable como sea apropiado para Ics fines a la para los que se gener o comunic el mensaje de datc~s, luz de todas las circunstancias del caso, incluido cualquier acuerdo pertinente. 2)EI prrafo 1) ser aplicado tanto si el requisito en l previsto est expresado eii forma reobligacin como si la Ley simplemente prev consecuencias en el caso de que no exista una firma. Al igual que para el mensaje de datos, esta defiriicin es amplia y no ests atada directamente a la generacin de la firma a travs de un mtodo especfic.~, como puede ser la clave pblica (es un mtodo que se fundamenta en la teora de clave ~blica como sistema de cifrado, basado en el uso de una clave privada y ur,a pblica). Sin embargo queda pendiente la determinacin de cuando un mtodo es tan fiable corno apropiado para un fin determinado. En regulaciones como la espaola se ha exigido un poco ms: la firma definida en la Ley modelo es asimilable a firma electrnica y se le da la equivalencia funcicnal de firina manuscrita a la firma electrnica avanzada', que tiene requeririientos adicionales. En la legislacin espaola no se le desconocen los efecto:; probatorios al mensaje de datos firmado electrnicamente, opcin que tambin ha siclo adopt3da en lo:; artculos 16" y 17" del Decreto 1204 "Decreto con fuerza de ley sob!-e mensajes de dzltos y 'Firmas electrriicas" de Venezuela, en donde la firma se debe ~~nalizar :i la luz de' la sana crtica.. . ". La .firma electrnica expresa Crespo "es cualquier mtodo o smbolo basado en medios electrnicos utilizado o adoptado por una parte con la intercin aciual de viricularse o autenticarse un documento, cumpliendo todas o algunas de las furiciones caractersticas de firma manuscrita, utilizndose el sistema de criptografa o por claves, que funciona mediante claves asimtricas, vale decir, como una pareja de claves er; criptogrficas, una privada y otra pblica, relacionadas entre ellas, que son i~tilizadas Finna electrnica avanzada Segn articulo 2" del Decreto - Ley 14 de Espaa de 1999: "es la fii-ina electianica que pennit: la ideiititiiaci611del sigiiatano y ha sido creada por inedios que este inaiitiene bajo su exclusivo coiitrol. de inaiiera que est vinculada uiiicainenti: al inisiiic y a los datos a los que se refiere. lo que pei-inite que sea detectable cualquier inodiiicaciii ulteiior de stos"

'

7:'

el rnbito de sistemas de validacin, vale decir, que la clave privada est ~ ~ m s t i t u 3i por d un cdigo alfanumrico que slo conoce su titular, siendo secreta y la coi.respondiente clave pblica tambin se encuentra constituida por un cdigo de letras y nnieros ~slfarsumricos, siendo del dominio pblico, luego, ambas claves se identficars mutuamente al colocarse una en relacin a la otra y quien posea ~ m b a scaves asinitricas, podr firmar el documento inforrntico, de tal modo que ci~alquier~ que acceda a aqul, tendr certeza respecto a la paternidad e integridad del dccumentcl". /\s como la firma autgrafa es la que identifica en materia de prueba instrume ital o documental escrita al autor del mismo, que lo relaciona con los hec:hos jurdicos documentados, en materia de firma electrnica la misma es la que identifica al aut I r del mensaje de datos, que lo relaciona con los hechos jurdicos recogidos o clocumentados e1ec:trnicamente en el mensaje y que lo identifica como el sujeto remiteqte del correo elec:trnico, pues la firma electrnica segn la legislacin venezolana, es la inforrracin creada o utilizada por el signatario o titular de la firma, que se asocia a lo:; mensajes de datos y permite atribuirle su autora, de manera que estableciendo uri smil podra decirse que la firma autgrafa que determinada la autora en la prueba docuniental escrita, equivale a la firma electrnica que identifica a su autor del mersaje de datcs que puede servir de prueba judicial, circunstancia sta que lleva a expresar, qiie Ics doc;umentos electrnicos no son otra cosa que medios de prueba judic:ial, refe-ido a cosas u objetos con soporte electrnico, que representa hechos jurdicos diferentc~s a s mismos, que puedan influenciar en el nimo del juzgador, al demxtrar hechos det~atidos en la contienda judicial, documentos que no se limitan a mensajes de jatos, sino a cualquier medio electrnico que pueda representar hechos jurdicos, tales como DVD: CD-ROM, discos flexibles o disquete, discos duros, discos compa:tos, de memoria RAM -random access memory- y ROM -read only memory-. Por otra parte est la firma electrnica, entendido como aquella que permite vincular e identificar a su titular con el mensaje de datos, determinndose su autora qu: es el palpalelo de la firma autgrafa en el documento escrito, conforme a lo previsto en el artculo 16 de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas, tiene igual validez. y efilzacia probatoria que la firma autgrafa, siempre que rena los siguientes aspectos: unidades

* Clue garantice que los datos utilizados para su generacin puedan prod ~ c i r s e s lo una vez y asegurar razonablemente su confiabilidad.

* Que o,frezca seguridad suficiente de que no puede ser falsificada coi1 la tecriolo~a exstente en cada momento.

* Que no se altere la integridad del mensaje de datos. En la prctica existen varios mtodos para firmar documentos digitalrnente, q Je van desde muy sencillo como el hecho de insertar la imagen escaneada de una firma manuscrita en un documento, lo que no permite otorgarle validez jurdiczl a la firma. Sin enibargo, existen otros mtodos muy avanzados como la firma digital que utiliza la criptografa de clave pblica, que logra darle validez jurdica al documerito y a Iz firma. as, en la medida que cumpla con estos aspectos o requisitos produce la misma ,~alidez y c?ficaciaque la firma autgrafa en los instrumentos o docunientos escritos, vale decir, que constituye un elemento determinante de la autora y paternidad del signatario con el mensaje de datos, mas si no se cumplen los requisitos en cuestin, conforme a lo previsto en el artculo 17 de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas elc?ctrnicas,solo constituye un elemento de conviccin indicio probatorio apreciable por sana crt ca por el operador de justicia; pero el cumplimiento de estos requisitos, entre otros casos, se obtiene mediante un certificado o certificacin electrnica expedido por un provec!dorde servicios de certificacin a que se refiere el artculo 31 ejusdem, que pueden ser organismos pblicos o personas jurdicas, y que deben estar autorizadas, acrediladas y controladas por la Superintendencia de Servicios de Certificacin Electriica.

El fin que persigue la firma digital es el mismo que el de la firma olgrafa, e!; decir, d r r aseritimiiento y compromiso con el documento firmado, lo que trae como consecuencia positiva facilitar la autenticacin a distancia entre partes cue no necesariamente se conocen, proveyendo seguridad y confianza en las redes abiertas, constituyendo de esta forma la clave para el desarrollo del comercio electrriico en In.:ernet.

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Haciendo referencia de la Ley Modelo de UNCITRAL sobre Comerc;io Elect-nico, teriemos que:

El Artculo 7 de la Ley Modelo de UNCITRAL sobre Comercio Electrnico establece:

"1) Cuando la ley requiera la firma de una persona, ese requisito quedar satisfecho en relacin con un mensaje de datos: a) Si se i-itiliza un mtodo para identificar a esa persona y para indicar que esa persona aprueba la informacin que figura en el mensaje de datos; y b) Si ese mtodo es tan fiable como sea apropiado para los fines para los que se gener o comunic el mensaje de dato:;, a la luz de todas las circunstancias del caso, incluido cualquictr acuerdo pertinente".
La norma transcrita, establece que por firma electrnica se entender los dztos en forma electrnica adjuntos a un mensaje de datos o lgicamente vinculados ccn l, y que se utilicen para identificar al firmante del mensaje de datos e indicar que el fi -mante aprueba la informacin contenida en el mensaje de datos.

Es importante destacar que las firmas digitales son las firmrs electi.nicas avanzadas definidas en el artculo 2, apartado 2 de la Directiva comunit;ria y el irrtculo

2, apartado b) del Real Decreto Ley espaol sobre firma electrnica.

La Directiva Comunitaria, al igual que el Decreto Ley Espaol, rc?gulan la firma electrnica en general, pero tambin la firma digital en particular, tratando de abarcar otras firmas electrnicas, que estn basadas en tcnicas distintas de la cript3grafa asimtrica, es decir, de tcnicas disponibles o que estn en desarrollo y que pc!rmitan cumplir con las funciones caractersticas de las firmas manuscritas en un medio electrnico.

El artculo 2 del Decreto con Fuerza Ley sobre Mensaje de Catos y Firmas Elixtrnicas de Venezuela, define la firma electrnica de la siguiente manera:

Artculo 2. A los efectos del presente Decreto-Ley, se entender por: ...Firma Electrnica: Informacin creada o utilizaca por el Signatario, asociada al Mensaje de Datos, que perrrii.:e

atribuirle su autora bajo el contexto en el cual ha sido empleado...". El artculo 3" de la Ley de Firmas y Certificados Digitales de Per (Ley No. 2?269), publicada en el Diario Oficial El Peruano el da 28 de mayo de 2000, establece que la: "Firma digital es aquella firma electrnica que utiliza una tcnica de criptografa asimtrica, basada en el uso de un par de claves nico; asociadas una clave privada y una clave pblica relacionadas matemticamente entre s, de tal forma que las personas que conocen la clave pblica no puedan derivar de ella la clave privada". Es irriportante mencionar que en Per como consecuencia de la publicaciri de la Ley de Firmas y Certificados Digitales, se public la Ley No 29291 en el Iliario Olicial El Pesruano con fecha 24 de junio del 2000, la cual modific el Cdigo Cil/il. permitiendo utilizar los medios electrnicos para la comunicacin de la manifestaciri de vol1 ntad y la utilizacin de la firma electrriica, sobre todo en el rea de contratos. En el marco europeo la Propuesta de la Directiva del Parlamento Europeo y del Ccmsejo establece un marc comn para la firma electrnica [COM (1998) 297 final], publicada en el 23 de octubre de 1998. En el artculo 2, define firma electrnica como: "La firma en forma digital integrada en unos datos, anexa a Icls mismos o asociada con ellos, que utiliza un signatario para expresar conformidad con su contenido y que cumple lcls siguientes requisitos a) estar vinculada al signatario de manera nica; b) permitir la identificacin del signatario, c) haber sido creada por medios que el signatario pueda mantener bajo su exclusivo control, y d) Estar vinculada a los datos relacionados de modo que se detecte cualquier modificacin ulterior de lcls mismos". Por lo tanto, la Firma digital constituye una tecnologa que consiste en la util zacin de un mtodo de encriptacin llamado asimtrico o de clave pblica iste mt3do se re'iere a las creaciones de una clave pblica y otra privada asociadas a L n sujeto

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La clave pblica es conocida por todos los sujetos intervinientes en el zector, pcro la ?riv;lda, slo conocida por el sujeto en cuestin. Esta es la forma ideada para estc~bleceruna comunicacin segura, de manera que el mensaje se ericripta c3n la clave pblica del sujeto para que a su recepcin slo el sujeto que posee la clave privada pueda leerlo. Entonces para firmar un documento digital, su ai~torutiliza su propia clave secreta (sistema criptogrfico asimtrico), a la que slo l tiene acceso, lo cual impide que pueda despus negar su autora (no revocacin).

1-a Firma en defiriitiva es un bloque de caracteres que acompaa a un docurnento acreditando el autor del mismo (autenticacin), adems de que asegura la integridad del documento evitando cualquier manipulacin posterior de los datos. 14 travs de la firrria digital el autor queda vinculado al documento de la firn~a.La validez de la firma digital podr ser comprobada por cualquier persona que disponga de la clave pblica del autor.

El funcionamiento en s de la firma digital consiste en que el software del firnante aplica un algoritmo hash sobre el texto a firmar, que es un algoritrrio mateintico uriidireccional, de manera que al encriptarse no se puede desencriptar En el czso de haber- un rrinimo cambio en el mensaje, trae como consecuenci~a un extracto cotnpletamente diferente al que originalmente firm el autor. Los algoritinos hash ms utilizados son el MD5 SHA-1.

El extracto conseguido se somete a cifrado mediante la clave secrei:a del a[ tor. El alcioritmo ms utilizado en la encriptacin asimtrica es el RSA, lo cual da como resultado un extracto final cifrado con la clave privada del autor que se afiadir al final del texto o mensaje para que se pueda verificar la autora e integridad del docunento, por la persona que tenga la clave pblica del autor, pudiendo comprobarse que la firma es vlida.

El software del receptor previa introduccin en el mismo de la clave publica del ernisor descifrara el extracto cifrado del autor, calculando el extracto hash que IE cclrrespondera al texto del mensaje, y si hay coincidencia con el extracto anteriormente,

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descifrado se considerara vlida, de lo contrario se considera que el documento ha su.frido una modificacin posterior y por tanto no sera vlido. (CA Todo este procedimiento se garantiza a travs de una autoridad de ci~rtificaciOn C~!rtification Authority), certificando e identificando a una persona con uria deterrninada clrive pblica. Lo cual se logra por la emisin de certificados de claves pljblicas firrnando con su clave secreta un documento, que slo es vlido por un perodo de tiempo determinado, asocindose el nombre de un usuario con su clave pblica. As, los certificados electrnicos proporcionados por los proveedores de servic:ios de certificacin son los que garantizan la validez de la firma electrnica y cue certifican la titiilaridad o paternidad de los signatarios, todo lo que se traduce, cotlcatenardo las figuras sealadas, que si no existe Superintendencia de Servicios de Certif cacin Elt:ctrnica, no habr quien acredite y autorice a los proveedores de servicios de certificacin, al no existir stos, no resulta viable obtener un certificado ~lectrrii;~ que sea capaz de identificar el signatario y producir validez de las firmas electrnicas, lo que corillevar a que no puede identificarse al autor del mensaje de datos. Consecuencias caractersticas de la utilizacin de la Firma Bigital Integridad: La utilizacin de la tecnologa de la firma digital con la cript3grafa asimtrica asegura que la informacin no ha sido modificada, de rnanera que el mensaje se puede obtener completo, lo cual constituye un requisito sire quancn para otorgarle plena validez jurdica al documento y firma. La firma diciital detecta la integridad del mensaje firmado, independientemente del medio de su alrracenam ento. Inalterabilidad: Porque la informacin no se puede alterar cuando la misma es almacenada. Es importante destacar que la .firma digital no irripide que la informain se altere, sino que detecta si sta fue alterada o no. Perd~irabilidad: Porque la informacin perdura en el tierripo, caracteristica d e medio de! almacenamiento.

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Seguridad: hay una gran diferencia que entre los procesos de generacin de Ih firma manuscrita y la digital; segn Hermann Zubieta Uribe (2005, p.78) "...la firma manuscrita se genera de forma independiente del documento firmado, rio hay rt?lacin entre la firma y el documento. Es por eso que cuando se quiere garantizar que Lin documento no se altere despus de ser firmado, se suele firmar cada una de sus hojas. Sir1 embargo, este proceso no garantiza que no se agreguen palabras o Il2tras. Para garantizar que a un documento no se le ha cambiado ni una letra a parti - de su firrna, se puede utilizar un papel de seguridad que delate cualquic:r enmienda y adicionalmente llenar todos los espacios en blanco, tambin se puede utilizar tinta de seguridad, agregar componentes tales como plstico transparentes
(3

elernentos

sirnilares sobre el documento, que garanticen que ste no se puede modificar fin que sea notorio el cambio, de tal forma que la seguridad de que el contevido no tia sido alterado en un documento est dada por elementos fsicos que son costosos, o por un acto de fe.. . ". Por el contrario, la firma electrnica digital, est directamente relasionada con el documento, as cualquier cambio en el texto inhabilitar la firma, mostrndola i ivlida en el momento de la verificacin. E>:piracinde los atributos de la Firma Digital Segn Hermann Zubieta (2005, p.81) "...La dificultad de derivar la clave pri~ada a pzrtir de la clave pblica, es el fundamento de seguridad de una firma dicital. No obstante, suponiendo la efectividad de los mtodos usados y la adecuada implementacin de los mismos sin ninguna debilidad, subsiste la posibilidad de que un sistema de informacin pruebe con todas las posibles combinaciones cle clave:;, dado que son simples nmeros, hasta dar con la solucin. En el momento que un tercerc logre derivar la clave privada de una persona, puede generar firmas de forma fraudulenta y, por lo tanto, se pierde la capacidad de identificar al iniciador del mmsaje
E : ; as como cualquier firma generada con esa clave privada dejara de ser vlida'.

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Es posible derivar la clave privada a partir de la clave pblica? Se entiende que el nrnero de posibles claves de un certificado digital es de I.~XIO~~, lo equivalente al nrnero 189.216.000.000.000.000.000.000.000.000; si actualmente una conipuladora de gran velocidad puede tardar un da contando desde el 1 hasta el 86.400.000.0C 0.000 potlemos indicar que es necesario habilitar 6.000.000.000 computadoras de este estilos trabando de forma simultanea y distribuida para poder contar desde 1 hasta 1 . 9 ~02' 1 en 1.O00 aos

Sin embargo, a medida que el poder computacional aumenta y se descubren nuevos procedimientos matemticos que disminuyen el posible conjunto de claves privatlas, la posibilidad de descifrar una clave privada desde una clave pblica va creciendo, recordemos que con los avances computacionales y matemticos, es posible pensar qut? lo que es imposible hoy, en un tiempo razonable puede ocurrir.

Por tal motivo, la vigencia de un documento firmado digitalmente esta determinada poi- los siguientes factores: 1) La fecha de creacin de las claves privada y pblica. 2) La probabilidad de derivar la clave privada a partir de su clave pblica en la fecha de vigencia del documento.

Es importante resaltar que la fecha de creacin de las claves y no la fechr de la firrna del documento, es la que da vigencia a los documentos firmados digitalinente. Esta caracterstica tiene especial relevancia al momento de analizar la firnia Gel documento digital de larga vigencia. Es as como una firma generada hoy y qiie sea v ida hoy, puede no ser vlida en 25 o 30 aos, puesto que el algoritmo o el tam<ao de las claves utilizado podran ser obsoletos. Sin embargo el proceso de cerivaciii tiene un costo implcito asociado, lo que econmicamente costara niantenrr un

supercomputador en dedicacin exclusiva por un nmero de aos hast,a descifrar una clave privada.

Actualmente existe la posibilidad de refrendar las firmas digitales de los mensijes rle datos, agregando al mensaje de datos cuya firma este perdiendo actualidad, una nueva

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firma con los estndares vigentes, quedando as congelado el perodo en que se realiz la primera firma".

En la actualidad, una de los mecanismos de seguridad de mayor uso, es el prc'cedimiento de cifrado asimtrico, en el cual es necesario garantizar tanto al t?misor corno al receptor la autenticacin de las partes, es decir, que stas son quienes dicen ser. Para esto, existen dos modelos de confianza en los sistemas de clave piblica: coiifianza directa y confianza con terceros. En el modelo de confianza directa, tanto el emisor como el receptor se conocen y coiifan el uno en el otro, intercambiando directamente las claves pblicas de forma segura. En el modelo de confianza con terceros, tanto el emisor corno el receptor poldran no conocerse directamente, pero ambos confan un tercero o int~~rmediario para intercambiar las claves, denominado Autoridad de Certificacin. Estas autordades emiten certificados de claves pblicas de los usuarios firmando con su clave secreta un documento, vlido por un perodo determinado, que asocia el nombre distintivo de un usuario con su clave pblica. Una Autoridad de Certificacin es esa tercera parte fiable que acredita la uni11 entre una determinada clave y su propietario real. Actuara como una espcxie de iotario electrriico que extiende un certificado de claves, el cual est firmado con su propia cl~ive, para as garantizar la autenticidad de dicha informacin.

Ahora bien, hemos visto como la firma electrnica se genera mediante la util zacin de un par de claves (pblica y privada), que se utilizan para cifrar y descifrar los mensajes. A diferencia de la firma autgrafa, que es de libre creacin por cada inlividuo y no necesita ser autorizada por nadie ni registrada en ninguna parte para ser utlizada, la firma electrnica, y ms concretamente el par de claves que se utili;can par: firmar digitalmente los mensajes, no pueden ser creadas libremente por cada ir dividuo.

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El certificado electrnico es un documento electrnico emitido por uri proveejor de seivicio de certificacin (PSC) que vincula a un usuario signatario con su firma electrnica; as pues, la firma electrnica es un conjunto de datos clue v i n c ~ l ade manera inica el documento al usuario y garantiza la integridad clel doc~mento electrnico.

"La firma electrnica es el resultado de aplicar cierto algoritmo matemtico, denoriinado

furicin hash, a su contenido. Esta funcin asocia un valor dentro de un conjunt~ finito (generalmente los nmeros naturales) a su entrada. Cuando la entrada es un documento, el resultado de la funcin (resea) es un nmero que identifica casi unvocamente al texto. Si se adjunta este nmero al texto de manera cifrada con algoritmo asimtrico usando la clave privada del que firma".

_-

.-.__ .._.a--.

cieneracl6n da la Flrma ( T e x t o ni qiie

se le aplicara la luiu~lbii

Firmri ~ 3 r i r n dc l In n~~tc~l-iclni: 130 certIfic.ric ijri

l

....
I

R e s e n a cifrada usar ido la cla\ e 3ris.a~ E. de la ac y anexada ziI c:ertificaJo

Grafico 04

Para que un certificado tenga validez es necesario que est fir~nado por una Autoridad de Certificacin que est acreditada por la Superintendencia (le Servic:ios de Ccx-tificacin Electrnica (SUSCERTE) y que el certificado no haya expirado.

Datos de validz de! e m " c a l e 9 o l

Una caracterstica importante del Decreto - Ley es la creacin de la Superintenrlencia de Servicios de Certificacin Electrnica (SUSCERTE), el cual es el organismo encargado de coordinar e implementar el modelo jerrquico de la infraestl.uctura Ncicional de Certificacin Electrnica y su funcin principal es acreditar, super~isar y controlar a los Proveedores de Servicios de Certificacin (PSC); as como tambin es el ente responsable de la Autoridad de Certificacin Raz del Estado Venezolano.

El 24 de marzo de 2008, SUSCERTE aprob la solicitud de acreditacin como proveedor de Servicios de Certificacin a la Fundacin Instituto de Ingeniera para In\restigacin y Desarrollo en siglas FII. Es irriportante resaltar que el FII ser el primer PSC acreditado en Venezuela; lo cual tiene importante connotacin en cuanto a futuro de las tecnologas en el pas; asimismo en fecha 28 de Abril de 2008 SUSCERTE aprob la solicitud de Acreditacin al Proveedor de Certificados PROCERT, C.A. como Proveedor de Servicios de Certificacin (PSC) convirtindose en el primzr PSC orivado eri el pas.

En la exposicin de motivos del Decreto con fuerza de Ley se destaca que el principal objetivo es adoptar un marco normativo que vale los desarrollos tecnolgicos

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sobre seguridad en materia de comuriicaciii y negocios electrnicos, para dar pleno valor jurdico a los Mensajes de Datos que hagan uso de estas tecnolcgas. Dizho de otra manera, proceder con la regulacin legal del intercambio de informiicin en la red, as como definir la eficacia probatoria de los documentos nacidos y enviarlos en la red.

Dentro de este mbito de aplicacin, el Decreto-Ley establece que la firma elc?ctrnicaequivale a la firma autgrafa en el sentido de dar la misma eficacia y valor probatorio que la firma escrita siempre y cuando cumpla con unos reqiiisitos rnriimos establecidos en el Decreto-Ley. Hasta el momento de la aprobacin del Decreto -Ley ya en el sistema vigente de Venezuela en materia probatoria habia ex~erimentiidoun significado avance con el cdigo de 1987. La reforma del Cdigo de Procedimiento Civil de 1987 constituy una adecu:icin o un reflejo del derecho constitucional a la prueba, desarrollado en muc:hos pases de Europa, particularmente en Espaa. Sin embargo y a pesar de tan gran avan;e, los medios electrnicos de documentacin traan consigo cierta inseguridad jurdca, en caso de que se presentaran controversias, porque al fin y al cabo siempre queda3an en manos del Juez la fijacin de la validez del negocio realizado por medios electrr icos, o la eficacia misma de los Mensajes de Datos, pues no habia tarifa legal. Con el nuevo cdigo, se pas de un sistema taxativo de los medios de prueba, donde solamente eran admisibles para fijar conviccin en el Juez los mecios de 3rueba regulado legalmente y fuera de ellos no podan ser utilizados medios de 3rueba distintos a los regulados por ley, al sistenia en el cual los medios de pruebas qu3daron ampliados no solamente a los ya regi~ladossino a todos aquellos no proiibidos expresamente por la Ley, con la cual se consagro el sistema de pruebas librt:. Esto re~esento un avance tan grande que an antes de la promulgacin del Decreto-Ley ya se encontraba en la posicin promover y asignar valor probatorio al Mensaje de Datos y la Firma Electrnica, conforme a la sana critica.

Con el advenimiento del Decreto-Ley se pretendi fijar con certeza el !alar probatorio de! las transacciones realizadas por medios electrnicos. En este momento es ~reciso definir ciertos conceptos del Decreto - Ley, de manera de que sea posible adentrar en el

va or probatorio se asigna a cada figura. A este efecto se debe dist nguir la Firma E1c:ctrnical ya definida preliminarmente, y determinar la eficacia probatoria que el Decreto-Ley le asigna. El artculo 16 de este Decreto, expresa: "La Firma Electrnica que perrriita vincular al Signatario con el Mensaje de Datos y atribuir la autora de ste, tendr la misma llalidez y eficacia probatoria que la Ley otorga a la firma autgrafa". Es dc!cir, cuaido el Mensaje de Datos venga acompaado de una Firma Electrnica, que permita identificar positivamente al signatario, esto es, el firmante del documento c?lectrni~:o, se considerara que el Mensaje de Datos tiene la misma eficacia probatoria rris no idC?ntica, y que el propio Decreto - Ley define como: "...un servicio autnonio con autonoma presupuestaria, administrativa, financiera y de gestin, en las materia:; de su competencia, dependiente del Ministerio de Ciencia y Tecnologa". El artculo 22 del Decreto de Ley establece:

. "( ...) Revocar o suspender la acreditacin otorgada cuando se

incumplan las condiciones, requisitos y obligaciones que se establecen en el presente Decreto - Ley; Mantener, procesar, clasificar, resguardar y custodiar el Registro de los Proveedores de Servicio de Certificacin pblicos o privados. S~ipervisar las actividades de los Proveedores de Servic:io de Certificacin conforme a este Decreto - Ley, sus reglamentos y las normas y los procedimientos que establezca la Superintendenci;a en el cumplimiento de sus funciones. Liquidar, recaudar y administrar las tazas establecidas en el artc:ulo 24 del Decreto - Ley. Liquidar y recaudar las multas establecidas en el presente Decreto Ley. Abrir, de oficio o a instancia de parte, sustanciar y decidir los procedimientos administrativos relativos a presuntas infracciones a este Decreto - Ley (. . . )" Dicho esto, se profundiza la definicin del concepto de Certificado E.lectrnic:o, que es, segn la Ley, un Mensaje de Datos proporcionado por un Proveedor de Servi:ios de Cc?rtificacin que le atribuye certeza y validez a la Firma Electrnica, es dec.ir, son certificados de autenticidad de las firmas electrnicas y de iiitegridacl que piidieran acompaar a los Mensajes de Datos, debidamente expedidos por ur Proveedor de

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Servicio de Certificacin conforme a lo establecido en el Decreto- Ley. Lcls Proveedores de Servicio de Certificacin son las personas dedicadas a proporcionar Certificados Elc?ctrnicos y dems actividades previstas en el Decreto - Ley. Ahora bien, los Certificados Electrnicos garantizan la autora de la Firma Elec:rnica que Certifica la integridad del Mensaje de Datos. Sin embargo, es necc?sariodestacar que el articulo 38 del Decreto

- Ley, establece que "El Certificado Electrnico no

confiere la autenticidad o fe piiblica que conforme a la Ley otorguen los funcionarios pblicos a los actos, documentos y certificaciones que con tal carcter suscriban". Esto siclnifica que habrn que recurrir a otros medios de prueba, tales como Ii3 expertisia, en el caso que se invoque la eficacia probatoria de un Mensaje de Datos acompa83do de una Firma Electrnica Certificada por un Proveedor de Servicio de Certificacir, pues para elementos como lugar de emisin, fecha, hora de envo, receptor del Mensaje de Datos, (ya no emisor, pues la certificacin legalmente otorgada cumple con la luncin de probar este extremo), lugar de recepcin del mensaje, etc. pues estos extrerios no vienen arriparados con la expedicin del Certificado Electrnico.

Se ha sealado, a la largo de este artculo, que hay que evitar entrar en comparaciones o equiparaciones directas entre los documentos tradicionales y los elt?ctrnicos, pues sus caractersticas son muy distintas. En algunos casos, particularmente los aspectos relacionados con la fe pblica, se tiene qJe los dccumentos tradicionales ofrecen mayor seguridad, en el humilde criteio vene.:olano, debido a los incorriparables nmeros de aos de experiencias en el tratam ento y regulacin del valor probatorio que al documento escrito le puede conlerir la iniervencin del funcionario dotado de capacidad de dar fe pblica y la irmensa experiencia en el manejo de registros pblicos y notarias, no menos cierto es que el dclci,irnento electrnico, por sus caractersticas tcnicas contiene en si mismo rluchos datos y posibilidades que la tecnologa ha sido capaz de conferir, que le da mayor precisin, seguridad y posibilidad de indagar sobre detalles de su creaciri, elaboracir y autora que al documento tradicional.

Respecto a esto, no existe la menor duda de que con el tiempo el doc~~mentc~ el~rctrnicoser capaz de ofrecer mayor seguridad jurdica, en todos sus aspectos, y

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por tanto mayor eficacia probatoria que el documento tradicional. Volvierido al te n a del Certificado Electrnico es importante sealar que el mismo tendr la ~ligenciaque el Proveedor de Servicios de Certificacin y el Signatario, de muto acuerdo, le deterininen. Por su parte, la Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrnicas define la ,firma elctctrriica como la informacin creada o utilizada por el signatario. vale decir, por la persona natural jurdica de la firma electrnica o certificado electrnico -mensaje de datos proporcionado por un proveedor de Servicios de Certificacin que le atribuye certeza y validez a la firma electrnica- asociado al mensaje de datos, que permite atribuirle la autora bajo el contexto en el cual ha sido empleado.

Doc~imento dirm ado

Firma electrnica

Atgoritmo hash

Clav

da del que firma

n
FIrma

<--- - A -

""-.

a A C p . ad a

Electrnica

Jrafico 03

Verificacin de la Firma Electrnica

El destinatario debe aplicar de nuevo la funcin hash al texto en clarc y comp3rar su res~iltado (resea) con el que ha recibido, que se tiene que descifrar iisando I,I clave p~iblica del firmante, si ambos son iguales, tiene la seguridad de que el texto no fue modificado una vez que fue firmado y que lo envi la persona duea de a clave privada que firmo el texto (Ver Grfico 04).

VeriaicaciQrr de L a Firma Electrnica

Algoritn?~ Hash

m- Firma Valida
No
Srafico 04

Firma Invalidai

3.2 Los Mensajes de Datos. Autenticidad. Eficacia Probatoria

En cuanto a los mensajes de datos, los mismos se encuentran ~3g1,iladosen el artculo 4" de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas electrnicas, el cual establece: "Los Mensajes de Datos tendrn la misma eficacia probatoria qur la ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicio de lo e~tablecid~z~ en la primera parte del artculo 6 de este Decreto-Ley. Su promocin, control, contradiccin y evacciacin como medio de prueba, se realizar conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Cdigo de Procedimiento Civil. La informacin contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en forniato impreso, tendr la misma eficacia prcbatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostticas".

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Segn Humberto Enrique Tercero Bello Tabares/lsabel Cristina 13ello Tcbares,

(2007, p. 27) "...El mensaje de datos tiene la misma eficacia probatoria qJe los
instrumentos o documentos escritos; luego hemos sealado tambin, qu,3 la autcra del mensaje de datos se obtiene por la firma electrriica que debe estar ceitificada por un proveedor de servicio de certificacin, certificado que es garanta de autoria de Iii Firma electrnica y de la integridad del mensaje de datos conforme a lo provisto en el 2 rtculo 38 de la ley de mensaje de datos y firmas electrnicas, pero qLe no confiere autenticidad o fe pblica que conforme a la ley otorgan los funcionarios pblicos que con tal carcter suscriba, vale decir, que el certificado electrnico no c~nfiere autenticidad o fe pblica, lo cual - creemos - en nada afecta al mensaje de datos, pues su eficacia probatoria - tarifada - depender de donde eniane el mismo."; as tenemos que si el mensaje de datos proveniente de una oficina pblica cuya eficacia pro3atoria tarifada es la misma del instrumento pblico, creemos que no requiere den1ostrac:in de autenticidad, dado el carcter de la persona de quien emana y la fe pblica que le imprime al mismo, lo cual lo hace suprimir cierto o autentico correspondiendo a I<Iparte que quiera desvirtuar su autenticidad; por otro lado si el mensaje de dalos provi 3ne de una persona privada, natural o jurdica, no se presume la autenticdad desde su reinisin o envo, tal como sucede en los mensajes de datos privados, ICIcual no afecta en forma alguna la autenticidad del mismo, pues asimilando la eficacia proba.oria al instrumento privado, circunstancia demostrable mediante el certificado 13lectrni:o que permite identificar al signatario o titular de la firma electrnica produ~ir la

a~tenticidad y tendr la eficacia probatoria a que se refiere el artculo 1.363 (Iristrumentos Privados) ejusdem de manera que existe tarifa legal en cuanio a la eficacia probatoria de estos documentos electri-iicos.

En todo caso, en materia de mensajes de datos de personas privacas, si estos no es'tn dotados de certificado electrriico, no existe garanta de autora y de integridad del mensaje, lo que habr que demostrarse en el proceso por su proporiente, niediante la:; pruebas pertinentes para ello, salvo que se haya autenticado la inisma por una notara, conforme a lo previsto en el artculo 74.18 de la Ley de Registro Pblico y de Notariado.

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El mensaje de datos tiene la misma eficacia probatoria que los instrumeitos o dosumentos escritos; asimismo la autora del mensaje de datos se obtiene por Iia firma electrnica que debe estar certificada por un proveedor de servicios de certific:acin, ce;-tificado que es garanta de autoria de la firma electrnica y de la integridad del mensaje de datos, conforme a lo previsto en el artculo 38 de la Ley d ? Mensrjes de Datos y Firmas Electrnicas, pero que no confiere autenticidad o fe pblica que coriforme a la ley otorgan los funcionarios pblicos que con tal carcter suscriba?, vale decir, que el certificado electrnico no confiere auteriticidad o fe pblica, lo cual se cree que en nada afecta al mensaje de datos, pues SIJ eficacia probatoria tarifada depender de donde emane el mismo.

3.3 Forma Impresa y no Impresa de los Mensajes Datos y su Aportacin en el Prcceso

Segn Humberto Eririque Tercero Bello Tabaresllsabel Cristina 3ello Tabares, (2007, p.28) "Los mensajes de datos pueden estar o no reproducidos en forma irripresa, siendo que en el primero de los casos, vale decir, de estar reproduc:idos en forma impresa, tendrn la misma eficacia probatoria que se atribuye a las coi~ias o rel~roducciones fotostticas, circunstancia sta que nos remite al contenido del :irtculo 429 (Instrumentos Pblicos) del Cdigo de Procedimiento Civil", lo cual :;e traduce, que si el mensaje de datos proviene de un funcionario pblico en ejercicio dc?sus f~irciones mensaje de datos de carcter pblico o de una persona privada cuya fii-ma electrnica est certificada por un proveedor de servicios de certificacin instrumentos pi,ivados autnticos que pudieran asimilarse a los reconocidos o tenidos lugalmente por rec:onocidos tendrn el mismo valor probatorio que los instrumentos pbl cos y pr vados,
y pudiendo ser aportados en las oportunidades reguladas en la norina adjetiva se<jlada

cuya impugnacin y demostracin de autenticidad, igualmente se rigen por dicha ncrma; pero si se trata de una copia o reproduccin de un mensaje de datos [ l e una persona privada sin certificacin electrnica que deterrriine su autora y a titularidad de la firma electrnica, debe asimilarse a un instrumento privado simple qiie comc tal no p~ede ser reproducido en el proceso en forma reproducida copia o fotocopila pues pues carecer de todo valor probatorio, incluso no siendo iiecesario su imp~gnaciri, como tal conforme a lo previsto en el artculo 429 del Cdigo de Procrdimient3 Civil, aplicada por remisin del artculo 4" de la Ley de Mensajes de Clatos y Firmas

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Elc!ctrnicas, las copias simples de instrumentos privados simples o nc autntic:os no tienen eficacia probatoria alguna.

As mismo, tambin puede suceder que los mensajes de drtos no estn reproducidos en forma impresa para su aportacin al proceso judicial y clue los niisnios se encuentren contenidos o almacenados en la cuenta electrnica. La b ~ de e catos o

correo electrnico de cualquiera de las partes, caso en el cual, su promocin lendra que venir acompaada de otros medios de prueba subsidiarios qLe perm tan al operador de justicia inspeccionar el correo electrnico donde se encuentra almac.enado el mensaje de datos, incluso utilizar prcticos que coadyuven a la fuicin y den la inf~rmacin necesaria para la mejor prctica de la prueba.

Luego, en estos casos se cree que el proponente debe identificar el coritenido mensaje de datos, remitente, destinatario o destinatarios, originales o reenviado,;, hora y fecha del envo y recibo del mensaje de datos, informacin contenida en el mensaje de datos, formato como fue enviado y como se recibi, identificar la cuenta o correo elc?ctrnicodonde se encuentra almacenado el mensaje de datos y cua quier otro dato necesario para la identificacin del mensaje de datos, as como la id;ntificacn del

objeto de la prueba, poniendo a disposicin del tribunal los medios necesarios )ara la revisin del correo electrriico y proponiendo igualmente la inspeccin judicial s ~ b r e el mensaje de datos. Propuesta la prueba, el juzgador debe fijar la oportunidad prra que se evacue la prueba, accediendo al mensaje de datos, luego de ingeesar al correo elt?ctrnico y una vez que el proponente ingrese su clave secreta que rio tiene 3orqu sealarla ni decrsela al operador de justicia acto seguido del cual se dejar constancia de la existencia del mensaje de datos, de su contenido, del remitente destinrtario o destinatarios, hora y fecha en envo y recepcin, formato del mensaje y de c~alquier oti-o elemento pertinente.

La base de las consideraciones anteriores sobre eficacia pro2atoria 3e ,os ini;trumentos o documentos escritos se aplicaran las mismas reglas antes serialadas (p. 19) a los mensajes de datos. As lo indican los autores Humberto Einrique --ercerc Bello Tabares 1 Isabel Cristina Bello Tabares, (2007, p.29) todo "...dependic!ndo s proviene de un fi~ncionario pblico en ejercicio de sus funciones, d r una Fersonr

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privada, esta ltima con certificado electrnico o sin l, lo que se traduce, que en los dos primeros casos, existe autenticidad identificacin del autor y titular de IE firma el~lctrnica e integridad del mensaje de datos, mas en el caso de mensajes de dr tos de personas privadas sin certificado electrnico, el proponente debe demosirar la autenticidad del mismo, su autora o titularidad, sin lo cual carecer de eficacia probatoria". Luego, en la prctica de la prueba, las partes tienen todos el derecho de con.:rolarla e impugnar el mensaje de datos produciendo a tal efecto la prueba quet demuestra su falsedad o cualquier otra circunstancia que le reste eficacia probatoria.

3.4 Oportunidad para Producir en el Proceso Judicial los Mensajes de Datos. C.ontrol,
contradiccin, Promocin y Evacuacin

El artculo 4" de la Ley de lblensajes de Datos y Firmas Electrrricas estable;e que en cuanto a la promocin, control, contradiccin y evacuacin del mensccje de datos, se seguirn las reglas de las pruebas libres a que se refiere el artculc~395 (iledios, Promocin y Evacuacin de Pruebas) del Cdigo de Procedimiento Civil; circun~;tancia sta que lleva a expresar, que todo depende de la forma como sea ~ropuesto en el proceso judicial el mensaje de datos, pues si propone en forma impresa, deben seguirse las reglas del artculo 429 del Cdigo de Procedimiento Civil, siempre que se trate de mensajes de datos de funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funcimes o de personas privadas con certificado electrnico, que son los tpico!; casos donde p~ede asimilarse el mensaje de datos a instrumentos pblicos o privado!; recono ;idos o teiiidos legalmente por reconocidos, descartndose la posibilidad de prcponer eii copia el mensaje de datos de personas privadas sin certificado electrnic:~. pudihndose pr~ducir la prueba en el libelo de la demanda si es fundamental, en la c;ontestac;in de la demanda si proviene de un funcionario pblico o en el lapso probalorio, de no ser fuqdamental; en estos casos, las partes pueden impugnar las copias de la mismc < I fo r m ~ y en las oportunidades previstas en el artculo 429 del Cdigo de Procedimienlo Civil qiie se analizar ms adelante.

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Ahora, si el mensaje de datos no se propone en forma impresa, la p.omociri debe hacerse en la forma que se seal anteriormente, en el lapso probatorio, evacui ndose en la oportunidad que fije el juez vase lo sealado en prrafos antericres y teiiiendo las partes el derecho constitucional a controlar y contradecir la prueba. Los mensajes de datos, conforme a lo previsto en el artculo 5" de la Ley que regula la materia, se eiicuentran protegidos constitucionalmente, en cuanto al derecho
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la intinidad,

co~nunicaciones secretas, licitud del medio, entre otras garantas. E 3 menc onado artculo seala: "Los Mensajes de Datos estarn sometidos a las disposiciones coistitucionales y legales que garantizan los derechos a la priviicidad de las conunicaciones y de acceso a la informacin personal".

Por otro lado, conforme a lo previsto en el artculo 6" de la Ley de Mensaje de Datos y Frirmas Electrnicas, cuando para determinados actos o negocios jurdii:os se rc quiera o exija la firma autgrafa, dicho requisito quedar satisfecho en relaciri a un mensaje de datos, cuando est asociado a una firma electrnica, que supone un cerfificado elc?ctrnico,circunstancia sta que esfuerza el criterio que se ha sostenico en reliicin a los mensajes de datos emanados de sujetos sin certificados electrnicos. En cuanto al destinatario del mensaje de datos, para la demostraciri de la p3rsona titiilar de la ,firma electrnica, igualmente debe contar con un certificado electrnico, pues de lo contrario debe demostrarse la identidad de la persona que recibi el mensaje, lo cual pudiera llevar al remitente a argumentar y demostrar que hul)o una equivocacin en cuanto a la persona a quien se le envi el mensaje de datos o que fue recibido por un sujeto a quien no iba dirigido el mismo. Pero como se seal anteriormente, los documentos electrnicos no son otra cosa qLe medios de prueba judicial, referido a cosas u objetos con soporte c?lectrnic:o,que representa hechos jurdicos diferentes a s mismos, que puedan influei1c:iar en el nimo del juzgador al demostrar hechos debatidos en la contienda judicial, dociimentos que no se limitan a mensajes de datos, sino a cualquier medio electrnico que pueda almacenar, reproducir y representar hechos jurdicos, los cuales no encuentra regulacin en la ley y que deben ser propuestos como medios de pruuba librc, en Iz oy~ortunidad del lapso probatorio, debindose cumplir con los siguientes i.equisito:;:

a) Identificacin del BVD, CD-ROM, discos flexibles o disquete" discos4duros, discos co~npactos,unidades de memoria RAM -random access memory- y R 3 M -read only mc:mory-.

b) Sealamiento del contenido de los mismos, vale decir, de los hechos o datos documentados o almacenados:

c) Identificacin de la forma, lugar y persona que almacen o grabo los datos en cualquiera de estos documentos electrnicos, siendo que de tratarse de te-ceros, deber proponerse su testimonio. d) Ideritificacin de la persona a quien se le atribuya la autora del contenido dc! estos documentos electrnicos de almacenamiento de datos.

c) Identificacin del objeto de la prueba.

Propuesta la prueba, su evacuacin debe realizarse mediante la reproduccin total o completa del medio electrnico de almacenamiento de datos, donde las partes pueden controlar y coiitradecir la prueba y cuyas resultas sern vertidas en un acta levantada al efecto y cuya apreciacin ser por va de la sana crtica. Luegc, en caso de impugnacin en el mismo acto debe acudirse a la experticia para demostrar la a~teriticidad del medio electrnico de almacenamiento de datos y la oris~inalidacde su contenido, en el entendido, que la falta de irnpugnacin producira una a1:eptaciii tcita del medio y de su contenido.

En cuanto a las pginas web, la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrni :as, no la:; regula en forma expresa escapndosele al legislador atribuirle eficac a probaloria, Ic c ~ ano l significa que carezcan de eficacia y que no puedan ser propuestos comc medic de prueba, pues en definitiva se trata de documentos electrnicos que existen eri la red o internet, que pueden haber sido creadas por entes pblicos o por personas na.urales uso jurdicas privadas, de donde puede extraerse informacin que resLlte pertiiiente br

99 rekvante en el proceso judicial, de manera que no podemos desc~rtarsu fuente probatoria.

Luego, su proposicin en el proceso debe realizarse por medio de las pruebas libres, ac~mpaado con otro medio de prueba subsidiario como ser la inspecciii judic al que permita al operador de justicia ingresar por medio de un computador a la internet y especialmente a la pgina web de que se trate, y verificar la informacin promovida por las partes, dejando constancia en un acta que debe levaiitar tal efecto, lo que se traduce, que el proponente debe proponer la prueba libre en proceso prot'atorio, idcmtificando la pgina web, atribuirle la autora determinada persona y sealaiido su contenido, especialmente el que pretende que el operador de justicia cleje constancia por va de la inspeccin judicial, la cual debe ser propuesta igualmente como subsidiaria de la prueba libre.

Admitida la prueba, debe evacuarse a cuyo efecto el operador de justicia f jar la oportunidad da y hora para que concurran si as lo tienen las partes y ejercan su control de la prueba, acto en el cual el juzgador, mediante un computador debe ingresar a internet y especialmente a la pgina web sellalada por el proponente, debiend3 dejar constancia de la existencia o no de la informacin que se ha sealado eri la prop3sicin de la prueba y verterlo en un acta luego sabiendo que la pgina wet: es de ceso pblico y que su autora se ideiitifica con la persona que aparece en la misma como titular, ser a l a quien se le atribuya la misma, trtese de persona piblica o l~rivada conectndose o relacionndose la informacin con su titular y suitiendo 12fectos probatorio en su contra, quien en todo caso tiene el derecho de impugiiar pruela, por cualquier motivo como el hecho de no ser titular de la pgina web, Iiaber recibo la inlormacin por envo o reenvo pero que no ha sido l, el autor de la misma, entre otras causas y de demostrar por cualquier medio probatorio la falsedad o los hechos que le faqdorezcan;en cuanto a la apreciacin de la prueba, la misma ser por va de la sana cr'tica del operador de justicia.

Sin embargo, el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional; e r relaciri con Ic piigina web ha mantenido el criterio que sta es un simple auxiliar de d vulgacin de IE actividad judicial, que puede modificar, corregir, enmendar o eliminar a su i~rbitrio

1O 0

Siendo un acto facultativo, su contenido no crea ningn tipo de certeza jurdica por lo cu21 no es, per se, un medio de prueba idneo, confiable y seguro. Este critericl lo ha ratificado la Sala en varias ocasiones, siendo los ms recientes, los emi.:idos en el ao 20137, signados con los nmeros 400 y 1146. El valor probatorio de los documentos est determinado por la case a cual

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pertenezcan, siendo divididos en pblicos y solemnes, por una parte, y por ctra en privados y la correspondencia. De conformidad con el Cdigo Civil Vvnezolario, los documentos pblicos son eficaces en juicio por razn de la autora y d2 la fornia, as tornando en cuenta que sea de sta naturaleza, el artculo 1359, seala: "El instrumento pblico hace plena fe, as entre las partes como respecto de terceros, mientras no sea declarado falso: 1 de los hechos jurdicos que el funcionario pblico declara haber efectuado, si tenia facultad para efectuarlos. 2" de los hechos jurdicos que el funcionario pblico declara haber visto u odo, siempre que est facultado para hacerlo constar."
O

Cuando la ley exige prueba fehaciente de algin hecho, tal cualidad no se li nita al carcter de autenticidad de la prueba, sino que ve implcita en ella la nezesaria forma expresa el artculo 1360 del Cdigo Civil Venezolano que: obvia adecuacin entre el contenido del documento pblico. Por otra parte con relaciCn a su

"El instrumento publico hace plena fe, as entre las partes conio respecto de terceros, de la verdad de las declaraciones formuladas por los otorgantes acerca de la realizacin del hecho jurdico a que el instrumento se contrae, salvo que en los casos y con los mejios permitidos por la ley se demuestre la simulacin." El documento pblico es prueba fehaciente respecto al derecho al clue se cmtrae, pero no respecto a hechos o derechos extraos a su contenido. Su fuerza aprohatoria es en tal virtud, completa entre las partes y respecto de terceros. As, I l x docuinentos pblicos como tales hacen pruebas con efectos erga omnes, del hecho que mctiva su otorgamiento y de la fecha de ste teniendo que seguir tres requisitos a saber, intervencin del funcionario, la competencia de ste y la observancia ( l e las solemnidades legales que determina su eficacia que le otorgan la presuncin de

101

veracidad al documento pblico; solo para el caso de que sea impugnado, se proceder a su comprobacin. Es importante destacar la apreciacin judicial que han de terier los doc:umentos que el Cdigo de Procedimiento Civil venezolano seala en su artculo

42!3.
'Todo lo expuesto puede ser aplicado a los documentos electrnicos que cumpli~n con lo establecido en el Decreto-Ley.

Dado que el Decreto-Ley hace especial mencin al Estado para que utilize los m~!canismos pertinentes previstos en l, es indispensable que ste asurna el lidi?razgo en la promocin y uso de estas tecnologas. El sector gubernamental, cclmo el resto de los agentes que participan en el desarrollo educativo, econmico y social, necesita ob.tener y consolidar informacin de manera segura e inmediata, debido a que la realidad nacional y mundial evoluciona a un ritmo cada vez ms rpido, por lo que es necesario disponer de informacin oportuna de la gestin de los distintos orgaiiismos gubernamentales.

CONCLUSIONES

Considerando el recorrido de la investigacin, el trmino documerito eleclrnico raclica en la posicin procesal que adopten las partes, variable de acuerdo a su esy~ecificointers; ello conlleva a la interpretacin de una regla bsica;
1 3

preser tacion

de la prueba corresponde a la parte que aspira la aplicacin de la norma juridica en cuyo mandato subsume el hecho concreto que se quiere probar, aplicacir cuyo resultado depender de las probanzas producidas en el juicio. La carga estar en furicin de la afirmacin del demandante, as como de la posturc procesal del demandado; si este califica su contestacin invocando hechos modiiicativos de la prc?tensin,implica que debe probar tal calificacin, pero si niega pura y simplemente co-responder al actor la prueba del hecho.

Es conveniente tener en consideracin que no todos los hechos que aco7tecen tienen la importancia que el derecho requiere, sino los que sean idneos. capazes de producir el nacimiento, la prdida, la extincin o la modificacin de un derecho, ya se ha visto que las pruebas deben referirse estrictamente a los hecho:; debatidos o controvertidos en el proceso.

La finalidad de la prueba judicial es obtener el convencimiento del juez, o la c:erteza subjetiva de ste, es decir, produce en el juez la certeza o el convencirr iento sosre los hechos; certeza que puede no corresponder a la realidad, puesto que equvale a creencia subjetiva.

Al hacer referencia a la importancia de la presentacin de prueba, se considctra que es el aspecto de mayor trascendencia en el proceso civil, consiste en una inedida imprescindible de sanidad jurdica, un postulado de seguridad, justicia, equidad y una ccndicin sine qua non de toda buena administracin de justicia.

Segn la investigacin realizada se puede concluir enfocando en primer ll~garIc referente a la eficacia probatoria del documento electrnico, que conio ~ e d v?rse e er~ el desarrollo del mismo, sta constituye un elemento de gran importancia deritro del proceso porque en la misma se materializa lo que se desea probar o demostrar de all'

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que el juez obtenga su valoracin. Es de observar que debido al constante avance tecnolgico esta prueba se ha ido desarrollando, sujeta a mecanismos ms ef caces para demostrar hechos o actos jurdicos siempre y cuando no est prohibdo por I:i ley.

IEl documento informtico, bsicamente cumple la misma funcin de -epresertacin que cumplen las formas escritas tradicionales, lo que se logra a travs de iristrurnentos, sin necesidad de que aparezcan signos escritos, por lo que puede ser aplicad] este m~!dio de prueba segLin lo establece el Cdigo Civil y el Cdigo de Procedimiento Civil veiiezolano.

Puede decirse que el documento infornitico se caracteriza por ser cadmisiblea no transmitir principios y garantas establecidas en al Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y que por ser proporcional al derecho de la defensa, no atenta contra derechos fundamentales establecidos. Es importante tambin considerar el valor probatorio de los documentos pblicos y privados, realizados en forma tradicional o mejor dicho reconocidos o registrados por algn funcionario pblico; arribos se consideran como pruebas documentales que actualmente pueden toriar las caractersticas del documento electrnico.

est la Pero ligado a la fuerza probatoria de estos documentos o prueba doci~mental impugnacin de los mismos lo cual no es ms que el rechazo de alguna de las partes intervinientes en el litigio por alguna causa que dicho documento cortenga y no se ajusta a lo indicado por la ley; esto es lo que se conoce con el nombre de tacha documental, la cual tiene carcter taxativo y tiene funcionabilidad en ambos tilos de documentos, pblicos y privados y por ende, en el documento electrniccl.

La adopcin de normas que equiparen las formalidades de Ics docuinentos tr~idicionales con requisitos en los documentos generados de forr'ia electrnica, llamados mensajes de datos, es no solo un gran avance en materia legislativa, sino que tambin es un reto en niateria tecnolgica para lograr incorporar la nueqa tecnologa a lo:; procedimientos tradicionales.

'Teniendo en consideracin que en primer lugar la prueba debe analizarsc! para determinar su origen y naturaleza, lo cual permite su admisibilidad ante el proceso; en segundo lugar tambin debe analizarse exhaustivamente el medio prol~atorio presentado para determinar si el mismo puede ser objeto de impugnacijn o de tacha. Be acuerdo a estos elementos generalizados sobre la eficacia probatora eel dorumento electrnico se deben tener muy claro los siguiei~tes aspectos:

Se debe establecer un principio en materia civil que permita impugncir la prueba sin menoscabar sus principios y su naturaleza por razones de tica profesioral.

Se debe garantizar de que las partes intervinientes en el litigio dispongan de estas pri~ebas electrnicas presentadas para su debido anlisis, su aceptacin o impugnacin.

El juez debe velar fielmente por la transparencia del proceso, y al evaciiar las pruebas debe analizarlas, reconocerlas y pronunciarse sobre algn hecho que aparezca dudoso u oscuro, para as tener una mejor administracin de justicia.

Considerar que los medios de prueba constituyen dentro del prclceso, la parte pr~ncipalque da origen a un resultado, considerando que la pruel~adocumental eltxtrnica es la materializacin de la verdad.

Es bueno considerar que el legislador al incorporar el gnero de prueba doamental elt?ctrnicaen el catalogo probatorio, tiende a garantizar la veracidad del proceso.

Tener presente que la prueba documental electrnica viene de un sector p i blico c privado, pero ambas plasman una verdad o un propsito que se desea probar, pero nc indica que exista falsedad o no est ajustada a lo establecido en al ley, por puede ser objeto de impugnacin.
13

tantc,

105

Considerar que la impugnacin dentro del proceso es una fase de contradec:ir una ver,dad o de tacharla, por tal razn debe gozarse de sensatez para prof~ndizar en este medio.

Tener presente al momento de querer probar un hecho, la regla de la carg: de la pr~ieba; la cual surge en consideracin por la determinacin de que, quin debe probar, quli debe probarse y cundo debe probarse; en estos aspectc~s tiene gran furicionabilidad el documento electrnico o mensaje de datos como medio de prueba libre.

Abad Casado, J., (2000). La Regulacin del Comercio Electrnico, en Inte1.net y Comercio Electrnico. Revista Iberoamericana de Derecho Iiiform*.ico, nurn. 33, UhIED, 2000, pp. 23. Mrida-Espaa. Alc~nsoUreba, A., y Alcover Garau, G. (2000). La Firma Electrnica, en Derecho de Internet. Contratacin Electrnica y Firma Digital. Editorial Aranzadi. pp. 175 SS. Pamplona-Colombia. Barriuso, R. y Dykinson (1998). La Contratacin Electrnica. IVlacGraw-Hill. RladridEspaa. Bello, H. (1996). Tratado de Derecho Probatorio de la Prueba en Especial. Editorial Livrosca. Caracas-Venezuela.

Bclas Alfonso, J. (2000). Firma Electrnica, Comercio Electrnico y Fe Pblica Ncbtarial. En Notariado y Contratacin Electrnica Consejo General del Notariado, pp. 27
SS.

Madrid-Espaa.

Bclrnadell Lenzano, R. (2000). La Firma Electrnica. Especial Conside!racin de sus Efectos Jurdicos. En Notariado y Contratacin Electrnica. Conse.0 General del Notariado. Madrid-Espaa. Cabrera, J. (1996). Balance y Perspectiva de las pruebas en la Reforma Procesal Ve!ne+olana. XXll Jornadas "J.M. Domnguez Escobar". Derecho Procesa Civil. Til3ografa Litografa Horizonte. Barq~iisimeto-Venezuela.

Constitucin de la Repiblica Bolivariana de Venezuela. Gaceta Oficial de Ir Repblica Bolivariana de Venezuela No 36860 Extraordinario de Fecha Diciembre de 1999. 30 de'

107

Cuervo lvarez, Jos: Delitos informticos: Proteccin Penal de la Iritimidad, Fuente electrriica http:llwww Derecho. Org.

Davara R., M (1997). El Documento Electrnico, Inforrntico y Telemtico y la Firma Electrnica. Actualidad Informtica Aranzadi. Mrida - Espaa. Devis, H. (1993). Compendio de Derecho Procesal Civil. Editorial ABC. BogotColombia. Tomo II Pruebas Judiciales. Fuentes, F. (2007). Marco Legal de la Informtica y Computacin. Editorial Vadell Hermanos. Caracas-Venezuela. Gaete, E. (2000). Instrumento Pblico Electrnico. Editorial EJEA. Buenos AiresArgentina. Garca Aguilar, Nicols: La Cuestin de la Responsabilidad en el Derecho Inforrntico, Fuente electrnica http:ll www Derecho. Org. Giiasp, J. (1996). Derecho Procesal Civil. Instituto de Estudios Pol 'ticos. Espaa. Tomo l.
[V adrid .-

Gratton, Pierre (2001). Proteccin Informtica. Editorial Trillas. Espaa. Grupo de Estudios en Internet, Comercio Electrnico & telecorruriicaciones e Informtica. (2005). Comercio Electrnico. Primera Edicin. Universidatl de los AndesColombia. Facultad de Derecho. Editorial LEGlS Bogot-Colombia. Jirnnez Dan, Ricardo: Crimen Silencioso, Fuente electrnica http://www Derechc. Org. Liebman, E. (1980). Manual de Derecho Procesal Civil. Ediciones Jiirdicas Euro Arnrica. Buenos Aires-Argentina.

Moreno N., M. (1999). Contratos Electrnicos. Editorial Depalma. Madrid. Espa i a

Pailli, O. (1996). La Prueba y sus Medios Escritos. Editorial Mobil-Lil~ros. CaracasVe iezuela. Parra, J. (1996). Manual de Derecho Probatorio. Ediciones Librera del Profe;ional. Santa Fe de Bogot-Colombia. Pea Bellafranca, R. (1992). La Eficacia Probatoria del Telefax. Revista de D?recho Probatorio. Editorial Jurdica Alva. Caracas-Venezuela. Pearanda, Hctor: La Informtica Jurdica y el Derecho Inforrntico corno ciencias. El Derecho Inforrntico como rama autnoma del http//:www.Derecho.Org. Pearanda, H. (2001). Lusciberntica: Interrelacin entre el Derecho y la Informtica. Fondo Editorial para el Desarrollo de la Educacin Superior. MarccaiboVenezuela. (FEDES). Pearanda Quintero, Hctor Ramn. (2008). El Documento Electrnico. Editorial EDI LUZ. Maracaibo-Estado Zulia. Pierre Tapia, O. (1973). La Prueba en el Proceso Venezolano. E:ditorial Marte. Caracas-Venezuela. Piriochet, R. (2001). Contratos Electrnicos y Defensa del Consuniidor. Eiitorial Kapelusz. Madrid-Espaa. Derecho, Fuenle Eleclrnica

Reyna Alfaro, Luis: Fundamentos para la proteccin penal de la informacin (almacenada, tratada y transmitida mediante los sistemas de procesamiento de dates) cono valor econmico de Empresa, Fuente electrnica http://www Dereclio.Org.

Rengel Romberg, A. (1992). Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Editorial Arte. Caracas.-Venezuela

Ricci, F. (1989) Tratado de las Pruebas. La Espaa Moderna. Madrid-Espaa. T3mo I

y II.
Rivera, Abelardo (2002). Dimensiones de la Informtica en el Derecho. Perspec:tivas
y Problemas. Ediciones Jurdicas Radar. Bogot.

U ncn. Rivera, U. (2006). Las Pruebas en el Derecho Venezolano. Editorial Lu~idicas

(Qta. Estacin). Barquisimeto-Venezuela. Ro~lriguez,G. (2007). El Comercio Electrnico (E-Commerce). Editoi.ial De Palma. Madrid-Espaa. Seiitis, S. (1957) El Proceso Civil. Ediciones Jurdicas - Europa - Arrrica. B ~ e n o s Aires-Argentina. Szab, Elmer (2001). Informitica, Fraude y Delito Silencioso. I I Jorriadas sobre Derecho y Computacin. Vadell Hermanos Editores. Caracas. Viso A, Mara (2004). La Formacin del contrato electrnico: Un nuevo impulso a J a uniificacin del derecho. Coleccin Nuevos Actores, No 07, Tribunal Suprerno de Justicia. Caracas.

Tril~unalSupremo de Justicia (2007). Revista de Derecho 25. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas. "El documento electrnico y los medios de reproduccih-i de irnhgenes y sonidos como medios de prueba judicial", Humberto Eirique T ~ c e r o Bello Tabares e Isabel Cristina Bello Tabares.

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