DERECHO DE RETRACTO, FRENTE A LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD O ESTABILIDAD CONTRACTUAL

DERECHO DE RETRACTO 1.-CONCEPTO.- El retracto es la sustitucin forzada del comprador o adquiriente por un tercero que invoca un derecho preferente, en los contratos de compra - venta o dacin en pago. Art. 1592: "El derecho de retracto es el que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa". El retrayente debe reembolsar al adquiriente el precio, los tributos, y gastos pagados por este y en su caso, los intereses pactados. Es improcedente el retracto en las ventas hechas por remate pblico. 2.- ELEMENTOS: 1.- Se origina en la ley porque tiene clusulas pre-establecidas por la ley y adems esta seala a quien le corresponda ejercer este derecho (Art.1592). 2.- Se da en la compra-venta y dacin en pago (Art. 1592 y 1593). 3.- Tiene una naturaleza subrogatoria, porque en un contrato de compra - venta no se rescinde, ni se disuelve, ni se anula. Tampoco se produce una nueva venta del comprador al retrayente. El contrato es vlido y permanece igual, lo nico que sucede es que el retrayente, haciendo uso del derecho que le confiere la ley SUSTITUYE AL COMPRADOR POR SUBROGACIN, en todas las estipulaciones del contrato. Por ministerio de la ley se opera un cambio de uno de los contrayentes por un tercero: se sustituye al retrayente por el comprador. 4.- Tiene limitaciones a la libre contratacin: Es de naturaleza excepcional. Constituye una limitacin a la libre contratacin y traba la fluidez de la misma. Art. 1596: "debe ejercerse dentro del plazo de treinta das contados a partir de la comunicacin de fecha cierta a la persona que goza de este derecho.

a) Tiene limitaciones en el espacio: Art. 1593.- Tambin procede en la dacin de pago. Art. 1594.- Procede respecto de bienes muebles inscritos y de inmuebles. b) Tiene limitacin en la persona: es de carcter personalsimo (con el fin de limitar sus efectos). Art. 1595: Es irrenunciable e intransmisible por acto entre vivos. c) Tiene limitacin en el tiempo:

Cuando su domicilio no sea conocido ni conocible puede hacerse la comunicacin mediante la comunicacin en el diario encargado de los avisos judiciales y en otro de mayor circulacin de la localidad, por tres con intervalo de cinco das entre cada aviso. En este caso, el plazo se cuenta desde el da siguiente al de la ltima publicacin. Art. 1597: "Si el retrayente conoce la transferencia por cualquier medio distinto del indicado en artculo 1596, el plazo se cuenta a partir de la fecha de tal conocimiento. d) Guarda un formalismo riguroso: Art. 1598. Otorgamiento de garanta: Cuando el precio del bien fue pactado a plazos es obligatorio el otorgamiento de una garanta para el pago del precio pendiente, aunque en el contrato que da lugar al retracto no se hubiera convenido". Se deduce que por ser una limitacin a la libertad de contratacin, el retrayente deber consignar, al momento de demandar, el valor del bien, los impuestos y gastos notariales, si son conocidos, o dentro de las 24 horas del requerimiento judicial. Y si la venta se hizo a plazos deber otorgar garanta para el precio pendiente. Deber jurar que el bien lo adquiere para s y pedir la sustitucin plena del comprador a quien subroga. e) Los Titulares del Derecho de Retracto: 1.- Art. 1599. El copropietario: En la venta a tercero de las porciones indivisas. (Porque un estado de indivisin es factor de perturbacin social; all donde hay condmino hay litigios, por eso el legislador busca atenuarlos por medio de la particin y divisin, y tambin por el retracto, porque evita que esos derechos pasen a extraos). 2.- El litigante, en caso de venta por el contrario del bien que se est discutiendo judicialmente. 3.- El propietario en la venta del usufructo y a la inversa. 4.- El propietario del suelo y el superficiario, en la venta de sus respectivos derechos. 5.- Los propietarios de predios urbanos divididos materialmente en partes, que no pueden ejercitar sus derechos de propietarios sin someter las dems partes del bien a servidumbre o a servicios que disminuyan su valor. 6.- El propietario de la tierra colindante, cuando se trate de la venta de una finca rstica cuya cabida no exceda de la unidad agrcola o ganadera mnima respectiva, o cuando aquella y sta reunidas, no excedan de dicha unidad. Otros aspectos en relacin al retracto. Art. 1600: Cuando hay diversidad en los ttulos de dos o ms sujetos procesales que tengan derecho de retracto. El orden de preferencia ser el indicado en el Art. 1599. Art. 1601: Valor del retracto frente a terceros; aunque se hayan hecho varias ventas, se puede ejercitar el derecho de retracto, hasta antes de que se expire el plazo para ejercitarlo. Procedimiento del Derecho de Retracto: de acuerdo al cdigo Procesal Civil, se tramita en proceso abreviado, segn lo establecido por los Art. 495 al 503.

I.

DEFINICION: Es la facultad que la ley le otorga a determinadas personas para evitar la transferencia de un bien y permitirle la subrogacin bajo las mismas condiciones pactadas entre el vendedor y el comprador. Civil, se tramita en proceso abreviado, segn lo establecido por los Art. 495 al 503.

II.

ETIMOLOGICAMENTE: Etimolgicamente "retracto" deriva de las voces latinas re, que significa repeticin o retorno y tractus, esto es traccin o movimiento, y consiste en la facultad que la ley otorga a determinadas personas para evitar la transferencia de un bien y permitirle la subrogacin, bajo las mismas condiciones pactadas entre el vendedor y el comprador.

Deriva del termino latino RETRAERE que significa "volver a traer" y otros afirman que viene de RETRACTUS que significa "res volver a traes", traer otra vez, traer de nuevo.

III. IV.

CARACTERISTICAS: Sus causales estn pre establecidas. Cumplen una funcin subrogatoria. PLAZO: 30 das partir de la comunicacin de fecha cierta.

En el presente trabajo analizaremos los aspectos ms saltantes del derecho de retracto, institucin que se describe en el artculo 1592 de nuestro Cdigo Civil, segn el cual el derecho de retracto es el que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa. Es as que analizaremos las diferentes teoras que sobre la naturaleza jurdica, carcter del derecho de retracto ha elaborado la doctrina, incidiendo especialmente en los diversos supuestos de aplicacin que prev nuestro Cdigo Civil para dicho derecho. Se pretende desarrollar en el presente trabajo, algunos temas doctrinales a fin de demostrar e ilustrar algunas opiniones doctrinales relacionados con el proceso o derecho de retracto, que es como lo define nuestra legislacin como la facultad que la ley concede a determinadas personas bajo circunstancias especficas con respecto a la posicin ante el derecho de propiedad (copropietario, litigante, el propietario de usufructo, etc.), con el propsito de subrogarse en lugar del comprador en todas las estipulaciones de un contrato de compraventa Persiguindose desentraar la finalidad de este derecho otorgada por la ley (puesto que se opone a autonoma de la voluntad o estabilidad contractual), consistente en la subrogacin a favor de retrayente, l que sustituye al comprador, asimismo se busca indicar que el contrato primigenio de compraventa se

mantiene intacto e inatacable, puesto que con el derecho de retracto no se rescinde, resuelve o revoca dicho acto jurdico. Se procura tambin establecer los efectos de este proceso los mismos que se relacionan con la sustitucin del retrayente en lugar del comprador y la obligacin del titular del derecho de retracto a reembolsar los diversos gastos efectuados por el comprador; entre ellos se pueden mencionar el precio de la venta, impuestos, gastos notariales y en su caso los intereses pactados; los mismos que sern establecidos en la sentencia que declare fundada una pretensin de retracto. Asimismo se analizara los requisitos que revisten a este proceso, por cuanto una de sus caractersticas es su excepcionalidad, pues atenta contra la seguridad que debe reinar en la contratacin, de la misma forma que se trata de causales preestablecidas, las mismas que no pueden ser interpretados extensivamente, es decir que gozan de este derecho solo algunas personas, las que son establecidas taxativamente en la ley; son esas y no pueden ser otras ms. Consecuentemente se analizar el aspecto procesal, es decir la forma que la ley ha establecido para que el sujeto titular del derecho de retracto, acuda al Estado u rgano Jurisdiccional, y solicite el reconocimiento y la tutela amparada por el derecho. Se ha debatido doctrinariamente si el retracto supone una facultad de rescisin o simplemente de subrogacin. Las posiciones actualmente parecen definidas y en cuanto concierne a nuestro cdigo es evidente, como lo seala De la Puente y Lavalle, que "opta por la segunda posicin al establecer que el retrayente tiene el derecho de subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa, con lo cual pone de manifiesto que continua vigente la relacin jurdica obligatoria creada por el contrato, que est regulada por las estipulaciones del mismo. El contrato de venta inicial permanece inatacable por el retracto, no sufre rescisin ninguna, puesto que ni el vendedor devuelve el precio que se ha adjudicado en mrito de aquel, ni si este precio en su cuanta es devuelto al comprador, no lo recibe ste de manos de su contratante, como ocurrira en caso de rescisin, sino en manos de un tercero que no haba intervenido en el contrato. Por otra parte, el comprador ciertamente se ve desposedo de la cosa adquirida, pero no la devuelve al vendedor de ella en el contrato primitivo, sino que se ve obligado a entregarla a un tercero que no ha intervenido en aqul.

ANTECEDENTES: Se llama retracto legal, porque el retracto provea de la voluntad de la ley y no de las partes. Antiguamente exista retracto convencional y retracto legal, el retracto se llama tambin "Derecho de preferencia en la adquisicin" tomo nombre de juicio de retracto y modernamente tomo nombre de "Derecho de subrogacin". Para tener una cabal concepcin de la institucin del retracto conviene conocer sus antecedentes. Segn Gastan y Badenes, el retracto legal tiene un origen muy antiguo, situndose concretamente en el Antiguo Testamento, que sealaba en el captulo XXV del Levtico. Sin embargo el retracto legal no fue conocido en el Derecho romana, debido a que uno de sus principios cardinales entroncados a la concepcin absolutista de la propiedad era precisamente el de la mxima libertad en la compraventa. El retracto legal o ius prothomiseos, obtuvo gran difusin en el Derecho intermedio, especialmente en algunas regiones de Espaa, Francia e Italia, siendo objeto de numerosos estudios. Posteriormente Pothier, en su "Tratado de Retractos", defini el retracto como conferente a sus titulares el derecho de tomar el negocio de otros y convertirse en adquiriente en su lugar, definicin que segn Ghestin y Desche, contina vlida en nuestros das. Entre nosotros el Cdigo Civil de 1852 defina el retracto como el derecho concedido por la ley a determinadas personas, expresamente enumeradas, de sustituirse en lugar del comprador, tomando para s la cosa por el precio y las condiciones en que esta fue transferida. El Cdigo de 1936 no defini el retracto, limitndose a decir que no procede sino en los casos de venta o adjudicacin en el que estableca que se debe de sustituir al comprador en la compraventa y otorgar la respectiva escritura pblica de compraventa, quedando de esta forma rescindida la venta, disponindose adems que el titular del derecho de retracto consigne el monto del precio de la venta y declare a su vez "'juramento" que quiere para si el porcentaje vendido y que se le sustituya en todas las obligaciones del comprador. Empero tambin se estableca que la demanda se presentaba dentro de los treinta das conforme al artculo 1596 del Cdigo Civil. Para una mejor ilustracin, enumeraremos el esquema del desarrollo del llamado "juicio de retracto": a) El supuesto titular del derecho de retracto interpone la demanda en el plazo de treinta das, consignado del precio de la venta y dems formalidades sealadas por la ley. b) El rgano jurisdiccional dispona por consignado la suma del precio de la venta y citaba a comparendo a las partes en conflicto, desarrollndose dicha diligencia en la fecha sealada por el juez. c) Posteriormente las partes ofrecan pruebas indistintamente, una vez vencido el trmino probatorio el demandante solicitaba que se expida sentencia, el juez resolva el proceso; en consecuencia se rescinda el contrato de compraventa y se sustitua el demandante al comprador en las mismas condiciones pactadas.

d) Uno de los efectos del juicio del retracto es la entrega de la suma consignada al demandado comprador. e) Con relacin al demandante, ste solicitaba al juez que el demandado vendedor otorgar la respectiva escritura, bajo apercibimiento de ser otorgada por el juzgado. Se llama retracto legal, porque el retracto provea de la voluntad de la ley y no de las partes. Antiguamente exista retracto convencional y retracto legal, el retracto se llama tambin "Derecho de preferencia en la adquisicin" tomo nombre de juicio de retracto y modernamente tomo nombre de "Derecho de subrogacin". Esta figura registra su primer antecedente en el Proyecto de Cdigo Civil del Doctor Manuel Lorenzo de Vidaurre de 1836, el mismo que recogi el tema en su artculo 32: "Queda suprimida toda clase de retractos". Tambin abord el particular el Cdigo Civil del Estado Nor Peruano de la Confederacin PerBoliviana de 1846, en sus artculos 1095: "Retracto o tanteo es un derecho que por la ley compete a alguno para anular la venta de cosa raz hecha a otro, y tomarla para as por el mismo precio" y 1096: "Las ventas privadas no son objeto de ningn retracto, y este derecho nicamente puede ejercerse en las ventas que se hacen en pblica subasta". Por su parte, el Cdigo Civil de 1852, abordo el tema en el artculo 1480:" El retracto es el derecho que la ley concede a algunas personas para rescindir una venta hecha y sustituirse en lugar del comprador, tomando para si la cosa vendida por el precio y bajo las condiciones acordadas en la venta. CONCEPTO: El Retracto es una institucin limitativa del derecho de propiedad que por concesin legal se establece para determinadas personas para subrogarse en lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa, en tal sentido el legislador la ha rodeado de garantas y limitaciones, que le concede calidad de excepcin, lo que ha sido reconocido en la doctrina y en las legislaciones. Se ha establecido diferentes conceptos en torno al concepto de retracto, entre ellos podemos mencionar a Jos Vicente Caravantes quien seala que el proceso de retracto es el procedimiento breve y sencillo, promovido a instancia del que tiene por ley derecho a adquirir ciertas cosas vendidas a otro, por el mismo precio en que este las compro, as lo indica la etimologa de la palabra retracto, que proviene del verbo traho trahis, trahere, mover, atraer o acercarse a si una cosa y de su frecuentativo tractare. Por lo que el derecho de retracto, es el derecho o facultad que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en lugar del comprador, en todas las estipulaciones del contrato de compraventa, es decir la persona que se encuentra en una determinada situacin jurdica tendr

derecho de preferencia en la adquisicin frente a cualquier otro comprador en los casos en que no le hubiesen otorgado la oportunidad de ejercitar su derecho o se lo hubiesen dado pero de una forma incorrecta. En consecuencia es la facultad concedida por la ley a determinadas personas para sustituirse o subrogarse al comprador en todas las estipulaciones de un contrato de compraventa y dacin en pago, por lo que mejor debera llamrsele derecho de subrogacin o derecho de sustitucin o derecho de adquirir por sustitucin o tambin derecho de adquisicin preferente o derecho de preferencia en la adquisicin. NATURALEZA JURDICA DEL RETRACTO Es un derecho real y personal, o sea "mixto". El Cdigo Civil peruano de 1984 ha optado claramente por la tesis de la subrogacin, pues en su artculo 1592 establece, que el derecho de retracto es el que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en el lugar del comprador. Resulta as que intervienen en la subrogacin tres personas: el primitivo propietario del bien, quien ha decidido voluntariamente enajenarlo; el comprador del bien, quin adquiere convencionalmente con el propietario su propiedad absoluta, y el retrayente, quin por mandato de la ley ocupa el lugar del comprador y adquiere todos los derechos de propiedad sobre el bien que emanan del contrato. Obsrvese que el retrayente no ocupa legalmente el lugar del propietario sino el lugar del comprador, de tal manera que subsiste el contrato de compraventa. Se establece que en virtud del retracto el retrayente se sustituye en la persona del comprador en todas las estipulaciones del contrato, de tal manera que el contrato de compraventa que le da origen permanece intacto. Solo que el retrayente reemplaza, sustituye, subroga o desplaza al comprador, de este forma el retracto no anula, ni rescinde, ni resuelve, ni revoca el contrato que lo origina. Este permanece en los mismos trminos.

CALIFICACION DE LA ACCION O PRETENSION: El retracto es una accin: declarativa, constitutiva, de condena y cautelar. (Crea, modifica y extingue derechos)

PUNTO DE VISTA SUSTANTIVO: MARTIN PEREZ: El retracto es el derecho que por ministerio e la ley tiene ciertas personas en determinadas circunstancias para adquirir la cosa que fue objeto de un contrato de compra-venta, subrogndose en lugar del comprador

PUNTO DE VISTA ADJETIVO: El CODIGO PROCESAL CIVIL: Una pretensin jurdica que se tramita va proceso abreviado tiene por objeto igual que el retrayente se subrogue en lugar del comprador pro el precio los intereses y los gastos de contrato. PUNTO DE VISTA LEGAL: Regulado en el artculo 1592 y siguientes del cdigo civil y del cdigo procesal civil artculo 495 y siguientes. DOCTRINA JURIDICA: Institucin mixta: existen 2 posiciones que podemos llamar adversa a la institucin. a) El retracto es una institucin desfasada ya que atenta contra la seguridad jurdica, que es un obstculo en el trfico de los bienes, generando incertidumbre por tanto debe suprimirse del C.C y C.P.C. b) Doctrina favorable: la institucin pregona que debe mantenerse l tradicin legislativa ya que protege ciertos derechos personales adquiridos, defiende la propiedad contra su desintegracin por lo tanto debe conservarse. FUNDAMENTOS TRADICIONALES QUE JUTIFICAN EL RETRACTO: Fernando Canturias Salaverry, basndose en la Tesis de Bachillerato de Fabian Novak Talavera, recuerda que son dos los fundamentos centrales que haran recomendable regular la figura del retracto en nuestro Cdigo Civil: su importancia social y econmica, y el hecho que no limita la libertad de contratar. IMPORTANCIA SOCIAL Y ECONOMICA DEL RETRACTO: En relacin a este punto; Canturias recuerda que Novak sintetiza los argumentos dados, por la doctrina para justificar la vigencia social y econmica del retracto: el retracto implica una mejor forma de aprovechamiento de la riqueza, la consolidacin del dominio en una sola mano, lo cual se traduce en beneficio de la familia. Busca adems en el caso de un litigio, evitar el detrimento del deudor, igualmente proporcionar la propiedad de los predios a quienes los trabajan; as como culminar con estados de indivisin o servidumbres que tan solo van en detrimento de la propiedad. De esta manera agrega la importancia social del retracto se dara en el supuesto del inquilino, al existir un inters social del "legislador de otorgar un derecho especial a favor de quien habita el inmueble, esto es, de permitirle el acceso a la propiedad"

Continua sealando que, por otro lado, la importancia econmica del retracto se encontrara presente, por ejemplo, en los supuestos contenidos en los incisos 2, 3,4 y 5 del artculo 1599 del cdigo civil, referidos al derecho de retracto de los copropietarios, litigantes, usufructuarios y superficiarios, as como de los propietarios en los dos ltimos casos; ya que, mediante el retracto se lograra consolidar la propiedad en una sola mano y se acabaran los juicios. Segn Canturias, todas y cada una de las fundamentaciones a las que hace referencia el legislador para justificar el reconocimiento legal del derecho de retracto a favor de ciertas personas, demuestran una gran sensibilidad, y pareceran ser social y econmicamente valederas. Pero estima que las mismas no responden para nada la pregunta de cmo afecta el ejercicio del retracto el libre intercambio de bienes; y esto porque el legislador parte de las premisas de considerar que el retracto afecta solo en pequea medida el intercambio de bienes, razn por la cual, sus beneficios son en apariencia mayores que sus cargas.