Red de Informacin Jurdica JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Per EXP. N. !"!#$!!$#AI%TC LI&A &ARCELINO TINEO SIL'A ( &)S DE *+!!!

CIUDADANOS SENTENCIA DEL TRI,UNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 3 de das del mes de enero de 2003, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los Magistrados Alva rlandini, Presidente! "ardelli Lartirigo#en, $ice%residente, &e# Terr#, Aguirre &oca, &evoredo Marsano, 'on(ales )eda # 'arca Toma, %ronuncia la siguiente sentencia! con los *undamentos de voto, ad)untos, de los Magistrados &e# Terr# # Aguirre &oca! # los votos discre%antes, ad)untos, res%ecto del artculo +3,-, incisos a. # c., del /ecreto Le# 0,- 21231 de los Magistrados Aguirre &oca # &evoredo Marsano, ASUNTO Accin de inconstitucionalidad inter%uesta %or m4s de cinco mil ciudadanos, con *irmas debidamente certi*icadas %or el &egistro 0acional de 5denti*icacin # Estado Civil, contra los /ecretos Le#es 0,os 21231, 21617, 21308 # 21880, as como sus normas com%lementarias # cone9as, ANTECEDENTES Los demandantes mani*iestan :ue las dis%osiciones legales :ue im%ugnan no slo transgreden la Constitucin actual # los tratados internacionales, sino :ue violan en el *ondo # la *orma la Constitucin Poltica del Per; de +737, vigente a la *ec<a en :ue el llamado 'obierno de Emergencia # &econstruccin 0acional los %romulg, Adem4s de argumentos %olticos, los demandantes re*ieren :ue el 1 de abril de +772 se %rodu)o la :uiebra del Estado de /erec<o en el Per;! %ero :ue el /ecreto Le# 0= 212+8, dictado en esa *ec<a, no %oda derogar total o %arcialmente ni sus%ender la vigencia de la Constitucin de +737, %or mandato de su artculo 303=, Consideran :ue son nulos todos los actos %racticados como consecuencia del gol%e de Estado de 1 de abril de +772, %or cuanto la dictadura instaurada en el %as arras # demoli el ordenamiento )urdico e9istente, 5ndican :ue, en cual:uier Estado del mundo, la Constitucin es la le# *undamental de la organi(acin %oltica # )urdica # en ella est4n reconocidos los derec<os *undamentales de las %ersonas,

&e*ieren :ue durante el 'obierno de Transicin, %residido %or el doctor $alentn Paniagua Cora(ao, se e9%idi la &esolucin >u%rema 0,= 28+?2000?J@> :ue cre la Comisin de Estudio # &evisin de la legislacin emitida desde el 1 de abril de +772 # :ue %or &esolucin Ministerial 0= +7+?200+?J@>, de 8 de )unio de 200+, se autori( la %ublicacin del 5n*orme Ainal de la citada Comisin, en el cual se e9%resaB CDui(4 uno de los temas m4s sensibles durante el rEgimen %recedente en la materia :ue venimos anali(ando, es el de la vulneracin de %rinci%ios constitucionales # /erec<os Aundamentales a travEs de la emisin de normas legales de naturale(a %enal #, en gran medida, en relacin con la luc<a antisubversiva, Como resultado de ello, se <an e9%edido ciertas normas :ue colisionan en *orma directa con la Constitucin de +773, adem4s F,,,. de violar derec<os *undamentales de las %ersonas, consagrados no slo e9%lcitamente %or la %ro%ia Constitucin, sino en *orma im%lcita %or la citada norma, # tambiEn %or Tratados 5nternacionales de los cuales el Per; tambiEn es signatario,C CLas normas antiterroristas # las :ue regulan el tema de terrorismo es%ecial, vulneran reiteradamente derec<os *undamentales # %rinci%ios constitucionales consagrados,C Los demandantes argu#en :ue los Tratados 5nternacionales, de con*ormidad con el artculo +0+= de la Constitucin de +737, vigente cuando se e9%idieron los /ecretos Le#es, *orman %arte del /erec<o 0acional # :ue, igualmente, la Cuarta /is%osicin Ainal # Transitoria de la actual Constitucin indica :ueB CLas normas relativas a los derec<os # las libertades :ue la Constitucin reconoce se inter%retan de con*ormidad con la /eclaracin @niversal de /erec<os Gumanos # con los Tratados # Acuerdos 5nternacionales sobre las mismas materias rati*icados %or el Per;,C En cuanto a los /ecretos Le#es 0,os 21231, 21617, 21308 # 21880, los demandantes indican :ue son inconstitucionales %or contravenir en el *ondo a la Constitucin Poltica del Per; # no <aber sido a%robados, %romulgados # %ublicados en la *orma :ue ella establece! # :ue contradicen # violan los derec<os *undamentales de la %ersona <umana establecidos en la Constitucin de +773 # en los Tratados 5nternacionales suscritos %or el Per;, &es%ecto del %rinci%io de legalidad sostienen :ue, en el %ar4gra*o CdC del inciso 22. del artculo 2=, la Constitucin %rescribeB C0adie ser4 %rocesado ni condenado %or acto u omisin :ue al tiem%o de cometerse no estE %reviamente cali*icado en la le#, de manera e9%resa e ine:uvoca, como in*raccin %unible! ni sancionado con %ena no %revista en la le#,C Los demandantes en*ati(an :ue el artculo 2= del /ecreto Le# 0,= 21231 de*ine el llamado delito de terrorismo de manera abstracta violando el %rinci%io de legalidad, >olicitan :ue este Tribunal tenga %resente, al resolver, el 5n*orme Anual de la Comisin 5nteramericana de /erec<os Gumanos FC5/G. de la rgani(acin de los Estados Americanos F EA. de +773, Con relacin al /ecreto Le# 0= 21617, :ue ti%i*ica el llamado delito de traicin a la %atria, en realidad ?dicen? no ti%i*ica ninguna *igura nueva de delito, no es sino una modalidad agravada del delito de terrorismo establecido en el artculo 2= del /ecreto Le# 0,= 21231! # :ue su ob)etivo *ue trasladar arbitraria e inconstitucionalmente el %rocesamiento # )u(gamiento de

civiles al *uero militar, no %ermitido %or la Constitucin de +737, con lo cual tambiEn se <a violado el %rinci%io de legalidad, Las modalidades delictivas descritas en los /ecretos Le#es 0,os 21231 # 21617, seg;n los demandantes, est4n com%rendidas indistintamente tanto dentro del delito de terrorismo como del delito de traicin a la %atria, Consideran :ue se <a violado, de esa manera, el %rinci%io de legalidad %revisto en las Constituciones de +737 # +773 # en la Convencin Americana sobre /erec<os Gumanos, suscrita en >an JosE de Costa &ica el 22 de noviembre de +767, La demanda, tambiEn, se *unda en el derec<o de ser )u(gado %or un tribunal inde%endiente e im%arcial, lo :ue no %oda ocurrir %or cuanto los miembros de las Auer(as Armadas estaban encargados de re%rimir # combatir directamente a una de las %artes del con*licto armado interno, siendo los militares la otra %arte, Agregan :ue es el Poder E)ecutivo el :ue nombra a los )ueces militares, :uienes act;an con su)ecin a la obediencia a sus su%eriores, vulner4ndose el %rinci%io de :ue nadie %uede ser castigado sino en virtud de un )uicio legal, Consideran los demandantes :ue los /ecretos Le#es :ue im%ugnan im%iden el e)ercicio del derec<o de de*ensa, :ue es una garanta constitucional, al no %ermitir :ue los abogados de*ensores %atrocinen simult4neamente a m4s de un encausado, as como el derec<o a la %resuncin de inocencia, %or cuanto im%onen al Jue( Penal :ue dicte el auto a%ertorio de instruccin con orden de detencin, TambiEn sostienen los accionantes :ue se viola los derec<os constitucionales a la )urisdiccin %redeterminada %or la le#, al debido %roceso # la tutela )urisdiccional, a no ser incomunicado sino tan slo %or el tiem%o necesario, a la %luralidad de instancias, entre otros, Los demandantes, igualmente, invocan el artculo 8=, inciso +., del Pacto de >an JosE de Costa &ica # la sentencia de la Corte 5nteramericana de /erec<os Gumanos de >an JosE de Costa &ica, en el caso de Jaime Castillo Petru((i # otros, en :ue se C rdena al Estado Peruano ado%tar las medidas a%ro%iadas %ara re*ormar las normas :ue <an sido declaradas violatorias de la Convencin en la %resente sentencia # asegurar el goce de los derec<os consagrados en la Convencin a todas las %ersonas :ue se encuentran ba)o su )urisdiccin sin e9ce%cin algunaC, Ainalmente, los demandantes estiman :ue los /ecretos Le#es materia de la accin de inconstitucionalidad violan los derec<os constitucionales a las libertades de in*ormacin, e9%resin, o%inin # di*usin del %ensamiento, de res%eto de la integridad *sica, %s:uica # moral de las %ersonas, de %rivacin de la libertad mediante cadena %er%etua, %or ser in<umana, cruel # degradante, de %ro%orcionalidad de las %enas, de negacin de los bene*icios %enitenciarios # del derec<o internacional <umanitario, El a%oderado del Congreso de la &e%;blica contesta la demanda, la misma :ue se limita e9clusivamente a solicitar :ue, revoc4ndose el auto admisorio de la demanda, se declare inadmisible la accin de inconstitucionalidad %resentada, >ostiene :ue el 22 de )unio de +776, *ec<a en :ue :ued constituido el Tribunal Constitucional, el %la(o de %rescri%cin de las acciones de inconstitucionalidad era de 6 meses, %or lo :ue, trat4ndose de decretos le#es %ublicados antes de dic<o mes, el %la(o %ara inter%oner la demanda contra las normas im%ugnadas %rescribi el 22 de diciembre de +776, -UNDA&ENTOS

I. La .o/icin in/0i0uciona1 2 1a de1imi0acin de1 .e0i0orio +, La accin terrorista en nuestro %as se convirti en la lacra m4s daHina %ara la vigencia %lena de los derec<os *undamentales de la %ersona # %ara la consolidacin # %romocin de los %rinci%ios # valores :ue sustentan la vida en democracia, Los e9ecrables actos de violencia terrorista, :ue <an costado irre%arables %Erdidas de miles de vidas <umanas # la signi*icativa de%redacin de los bienes %;blicos # %rivados, e9%resan la magnitud # el <orror sumo :ue generan las conductas brutali(adas, en su a*4n de CconstruirC, %ara s, una sociedad donde se asiente el *anatismo irracional, la e9clusin, la intolerancia # la su%resin de la dignidad <umana como condicin b4sica # elemental %ara la convivencia dentro de la comunidad, 2, Tras las atrocidades de las agru%aciones violentistas a%areci tambiEn, residualmente, un com%ortamiento estatal innoble a la causa de los derec<os <umanos, in*ecundo %ara la cimentacin de los valores democr4ticos # o*ensivo a las le#es del Creador, En las actuales circunstancias, es un im%erativo <istrico reencau(ar la luc<a contra la violencia sin distincin de signo, origen o *uente de ins%iracin, Para tal e*ecto, el res%eto a la dignidad de la %ersona debe ser el %ar4metro :ue oriente tal re*ormulacin de la %oltica antisubversiva, Consustancial a ello es, tambiEn la necesidad de conocer la verdad # la b;s:ueda de la )usta sancin a los res%onsables de <ec<os ignominiosos, El Estado est4 obligado Etica # )urdicamente a investigar la violacin de los derec<os <umanos cometidos a lo largo de estos luctuosos aHos, Para :ue ello ocurra civili(adamente, se re:uiere, entre otras medidas, adecuar la normatividad de con*ormidad con los est4ndares establecidos %or la comunidad internacional, 3, 0o es %arte de esta demanda de inconstitucionalidad, ni sera atribucin del Tribunal Constitucional, la a%licacin del artculo 303= de la Constitucin Poltica del Per; de +737, %ara sancionar a :uienes %artici%aron o se bene*iciaron con el gol%e de Estado del 1 de abril de +772, La re*erida Carta estuvo vigente <asta el 3+ de diciembre de +773, *ec<a en :ue *ue sustituida %or la actual Constitucin, con*orme a su /ecimose9ta /is%osicin Ainal # Transitoria, >in embargo, ello no es bice %ara :ue los agentes de los actos de *uer(a # los %rinci%ales *uncionarios del 'obierno de Emergencia # &econstruccin 0acional no sean %asibles de ser )u(gados %or los ilcitos %enales :ue <a#an %er%etrado, sin mengua de :ue el Congreso de la &e%;blica %ueda decretar, mediante acuerdo a%robado %or la ma#ora absoluta de sus miembros, la incautacin de todos o de %arte de los bienes de esas mismas %ersonas # de :uienes se <a#an enri:uecido al am%aro de la usur%acin %ara resarcir a la &e%;blica de los %er)uicios :ue se le <a#an causado, En ese conte9to, se dictaron los decretos le#es im%ugnados, Tales actos emanados del gobierno de *acto encabe(ado %or el ingeniero Alberto Au)imori Au)imori, *ueron convalidados, %osteriormente, %or el Congreso Constitu#ente /emocr4tico, as como el re*erEndum del 3+ de octubre de +773, # sucesivos %rocesos electorales, de cu#a trans%arencia, el Tribunal Constitucional, en este %roceso, no se %ronuncia, II. La /e.aracin 2 1a u/ur.acin de .odere/

2, /e acuerdo con la Le# de "ases de la Constitucin, de +3 de diciembre de +822, el Per; se organi( como &e%;blica con su)ecin al %rinci%io de se%aracin de %oderes, >in embargo, la agitada # dram4tica realidad de nuestra %atria acredita tambiEn :ue, en casi dos terceras %artes de su vida inde%endiente, *ue gobernada %or regmenes emanados del gol%e militar o del *raude electoral, 1, En los ;ltimos cien aHos, se <an advertido los siguientes <ec<os, :ue cons%iran contra a:uel %rinci%ioB a, El 2 de *ebrero de +7+2, el Congreso de la &e%;blica CTributa un voto de a%robacin # de gratitud %;blica al Je*e del Estado Ma#or 'eneral del E)Ercito, coronel don Iscar &, "enavides, a los )e*es # o*iciales # a los soldados todos del E)Ercito # de la Armada :ue les <an secundado en el restablecimiento del orden institucional, %or su conducta # abnegacin en los acontecimientos :ue <an %uesto tErmino a la reciente dictaduraC, # nombra una Junta de 'obierno integrada %or los seHores Iscar &, "enavides, J, Matas Man(anilla, Arturo sores, JosE "alta, &a*ael 'rau # "en)amn "o(a, :ue el mismo da es reem%la(ada %or la Presidencia Provisoria del coronel Iscar &, "enavides, seg;n la &esolucin Legislativa 0,= +818, b, El 2 de )ulio de +7+7, el electo Presidente de la &e%;blica, Augusto ", Legua, de%one al Presidente JosE Pardo # "arreda! e instaura un gobierno de *acto, denominado 'obierno Provisional, # convoca a elecciones de una Asamblea 0acional, c, /ic<a Asamblea, e*ectivamente, %or Le# 0,= 3083, de 21 de setiembre de +7+7, a%rueba Ctodos los actos %racticados %or el 'obierno Provisional %ara <acerse cargo del Poder, %ara convocar al %ueblo al %lebiscito nacional # %ara conservar el ordenC, d, >in su)ecin a la Carta Poltica de +720 # %ara dar tErmino al oncenio de Legua, un autodenominado gobierno revolucionario inici su gestin con el /ecreto Le# 0,= 6832, de 2 de setiembre de +730, # conclu# con el /ecreto Le# 0,= 3231, de 21 de noviembre de +73+, e, Como consecuencia del gol%e militar del 23 de octubre de +728, violando la misma Carta de +733, se dictaron los /ecretos Le#es 0,os +0887 a ++288, validados %or la Le# 0,= ++270, de 28 de )ulio de +710, *, Luego del gol%e militar del +8 de )ulio de +762, ba)o la nominal vigencia de la %ro%ia Constitucin de +733, se e9%idieron los /ecretos Le#es 0,os +2+63 a +2623, g, Transgrediendo la Constitucin Poltica de +737, con el gol%e de Estado de 1 de abril de +772, se rom%i el sistema democr4tico mediante el /ecreto Le# 0,= 212+8 # conclu# con el /ecreto Le# 0,= 26+62, <, Los /ecretos Le#es dictados %or el autodenominado C'obierno de Emergencia # &econstruccin 0acionalC *ueron validados %or la llamada Le# Constitucional de 7 de enero de +773, 6, En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera :ue los /ecretos Le#es im%ugnados tienen origen ilegtimo! %ero <an sido # siguen siendo a%licados, >u e9%edicin se reali(a cada ve( :ue se <a :uebrado el orden constitucional, esto es, ba)o un rEgimen de *acto, >on normas :ue se introducen con violacin del ordenamiento seHalado en la Constitucin, Es decir, se trata de actos de gobierno :ue, %or su %ro%ia naturale(a, son dictados en o%osicin a las normas constitucionales :ue disci%linan el e)ercicio de la *uncin legislativa, III. La 1e3i/1acin an0i0errori/0a

3, El Congreso de la &e%;blica deleg *acultades legislativas en el Presidente de la &e%;blica mediante la Le# 0,= 23230, %ublicada el +1 de diciembre de +780, de con*ormidad con lo dis%uesto en el artculo +88= de la Constitucin Poltica de +737, En uso de esa atribucin constitucional delegada *ue e9%edido el /ecreto Legislativo 0,= 26, de +0 de mar(o de +78+, %or el cual se establecieron severas sanciones %ara :uienes, con %ro%sito de intimidacin, alterasen la %a( interna o el orden %;blico em%leando e9%losivos o bombas <asta llegar al e9tremo de %oner en %eligro la vida o la salud de las %ersonas o causarles la muerte, /ic<o /ecreto Legislativo sustitu# al /ecreto Le# 0,= 20828 # tuvo %or ob)eto Cacondicionar las normas re%resivas # %rocesales a los %rinci%ios del /erec<o Procesal Liberal, :ue garanticen una )usta a%licacin de la Le# %unitiva, con ma#or ra(n cuando la &e%;blica <a retornado irrenunciablemente al cauce de su vida constitucional # democr4ticaC, 8, /ie( aHos des%uEs, tambiEn %or delegacin de *acultades legislativas al Presidente de la &e%;blica, a travEs de la Le# 0,= 21280, %ublicada el 30 de octubre de +770, se %romulg el Cdigo Penal, mediante el /ecreto Legislativo 0,= 631, de 3 de abril de +77+, en cu#os artculos 3+7,= a 322,= se ti%i*ic el delito de terrorismo en sus diversas modalidades, Estas normas, %or lo tanto, sustitu#eron a las :ue contena el /ecreto Legislativo 0,= 26, Cuando el Cdigo Penal cum%la un aHo de vigencia, se %rodu)o el gol%e de Estado de 1 de abril de +772 :ue, mediante los cuatro /ecretos Le#es materia de esta demanda de inconstitucionalidad, abrogaron la legislacin %recedente, 5$, El control de constitucionalidad de los /ecretos Le#es e9%edidos con anterioridad a la Constitucin de +773 7, Los /ecretos Le#es aluden a dis%osiciones de naturale(a )urdica sui gEneris dictadas %or un %oder de *acto :ue <a reunido %ara s ?contra lo establecido en el ordenamiento constitucional? las *unciones %arlamentarias # e)ecutivas, >e trata de dis%osiciones surgidas de la voluntad de o%eradores del rgano e)ecutivo :ue carecen de ttulo :ue los <abilite %ara e)ercer la %otestad legislativa, las mismas :ue, con %rescindencia de las *ormalidades %rocesales establecidas en la Constitucin, regulan as%ectos reservados a la le#, >on, %ues, e9%resiones normativas de origen # *ormalidad es%urios, :ue, em%ero, se encuentran am%aradas en la e*icacia de una accin de *uer(a, J2,+, El %roblema de la vigencia de los /ecretos Le#es +0, El tema del reconocimiento, a%licabilidad # e9igibilidad del cum%limiento de los /ecretos Le#es es observado, seg;n la doctrina, en *uncin del Ctiem%o %olticoC :ue se vive dentro de una comunidad %oltica, En ese sentido, se %lantean dos %roblemasB la vigencia de los /ecretos Le#es durante la e9istencia de un gobierno de *acto # la vigencia # valide( de los /ecretos Le#es al restaurarse el Estado de /erec<o, Como es obvio, corres%onde detenerse en el an4lisis del segundo caso, ++, La doctrina establece :ue durante el %erodo :ue sigue a la desa%aricin de un gobierno de *acto, la vigencia de los /ecretos Le#es se %rocesa de con*ormidad con la teora de la caducidad, la teora de la revisin o la teora de la continuidad,

+2, La teora de la caducidad ?:ue %lantea :ue una ve( restaurado el Estado de /erec<o, dic<as normas de)an i%so *acto de tener vigencia? no <a tenido ace%tacin en nuestro %as! al e9tremo de <aber sido utili(ada una sola ve(, a travEs de la le# del 20 de diciembre de +871, :ue declar ine9istentes los actos gubernativos # las le#es a%robadas durante el %erodo +872?+871, +3, En cambio, la teora de la continuidad utili(ada en am%lios momentos de nuestra <istoria # la teora de la revisin son las :ue <an %ermitido a*rontar el delicado %roblema de la vigencia de los /ecretos Le#es, >eg;n la teora de la continuidad, los /ecretos Le#es %erviven o mantienen su vigencia ?surtiendo todos los e*ectos legales? no obstante %roducirse la restauracin del Estado de /erec<o, Estos solo %erder4n vigencia en caso de :ue el Congreso %osterior a un gobierno de *acto dicte le#es :ue los abroguen, modi*i:uen o sustitu#an, seg;n el caso, Esta teora se sustenta en la necesidad de %reservar uno de los *ines b4sicos del derec<oB la seguridad )urdica, En el caso de los /ecretos Le#es, dic<o *in im%lica resguardar el desenvolvimiento de la vida cotidiana # la de los bienes )urdicos Fvida, %ro%iedad, <onor, etc,. :ue se encuentran am%arados %or ellos, sin mengua de reconocer :ue este am%aro <a#a sido establecido de manera no *ormal, +2, En e*ecto, durante el interregno del Estado de /erec<o ?como consecuencia de la im%osicin de un gobierno de *acto? surgen inevitablemente relaciones inter%ersonales reguladas %or /ecretos Le#es, 0o ace%tar la continuidad de la vigencia sui gEneris de estos, sera abrir un largo, oscuro e inestable C%arEntesis )urdicoC :ue de)ara en la or*andad al c;mulo de bene*icios, *acultades, derec<os o %rerrogativas nacidos de dic<a legislacin, as como tambiEn :uedaran %rivados de e9igencia las cargas %;blicas, deberes, res%onsabilidades, %enalidades, etc,, :ue el Estado <ubiese establecido en su relacin con los ciudadanos, /esde ambas %ers%ectivas ?la ciudadana # la organi(acin estatal?, se %er%etrara un inmenso %er)uicio %ara la vida coe9istencial # la normal marc<a del cuer%o %oltico, +1, As, el desconocimiento a %riori # genErico de la totalidad de los /ecretos Le#es, luego de restaurarse el Estado de /erec<o, generara incertidumbre, caos, desorden, riesgo # amena(a %ara las relaciones entre los ciudadanos # entre estos # el Estado, +6, Por su %arte, la teora de la revisin %lantea :ue una ve( restaurado el Estado de /erec<o, los /ecretos Le#es deben ser ob)eto de un e9amen de vigencia, Para tal e*ecto, el Congreso de la &e%;blica se %ronuncia %or el mantenimiento o no en el sistema )urdico, J2,2, Los /ecretos Le#es # la im%ugnacin %or vicios de *orma +3, /os son las cuestiones ad)etivas :ue se suscitan de la im%ugnacin de los /ecretos Le#es 0,os 21231, 21617, 21308 # 21880B a, La com%etencia del Tribunal Constitucional %ara )u(gar la valide( constitucional de los /ecretos Le#es en cuanto normas no enunciadas en el inciso 2. del artculo 200,- de la Constitucin! #, b, Los alcances del control de constitucionalidad en tanto normas anteriores a la Constitucin de +773,

+8, Con relacin al %rimer as%ecto, el Tribunal Constitucional considera :ue los /ecretos Le#es constitu#en un *enmeno sui gEneris, #a :ue son %roducto de la violacin de las normas sobre %roduccin )urdica seHalada en la Constitucin! # mantienen relacin con la vida )urdica slo %or las ra(ones e9%uestas al *undamentar la teora de la continuidad, +7, En el caso %articular de los /ecretos Le#es im%ugnados, la singularidad del %roblema, m4s all4 de su origen Fantes anali(ado., se centra en la CconvalidacinC e*ectuada %or la Le# Constitucional de 7 de enero de +773 # sus alcances, A )uicio del Tribunal Constitucional, tal CconvalidacinC no debe entenderse en el sentido de :ue su contenido <a#a :uedado Cconstitucionali(adoC ni :ue no se %ueda intentar re*orma legislativa sobre ellas una ve( disuelto el CC/, o, a su turno, :ue <a#an :uedado inmunes a un control %osterior, 0o slo %or:ue ese no es el sentido del artculo 2- de la re*erida Le# Constitucional, sino tambiEn %or:ue tales /ecretos Le#es deben considerarse como actos con )erar:ua de le# #, %or lo tanto, susce%tibles de ser modi*icados o derogados %or otras de su mismo valor # rango! #, %or ende, su)etos al control de la constitucionalidad, 20, Por ello, el Tribunal Constitucional )u(ga :ue dic<a Le# Constitucional slo <a tenido el %ro%sito de seHalar :ue se trata de normas :ue C%ertenecenC al ordenamiento )urdico nacional, esto es, :ue e9isten, %ese a su origen es%urio, >in embargo, la %ertenencia de una norma )urdica al ordenamiento no es sinnimo de valide(, 2+, Por lo dem4s, esa <a sido la lnea )uris%rudencial mantenida %or este Colegiado desde el inicio de sus actividades, En e*ecto, el Tribunal no slo <a tenido o%ortunidad de %ronunciarse sobre la com%atibilidad constitucional de los /ecretos Le#es, %ese a :ue no se encuentran com%rendidos entre las normas :ue seHala el inciso 2. del artculo 200- de la Constitucin, sino :ue, adem4s, <a entendido, im%lcitamente, :ue las normas com%rendidas en dic<o dis%ositivo constitucional slo tienen un car4cter enunciativo # no ta9ativo de las normas :ue son susce%tibles de ser sometidas al control en una accin de inconstitucionalidad, Por e)em%lo, con relacin a un /ecreto Le# Fel 0,= 21763., el Tribunal Constitucional dict #a la sentencia de 23 de abril de +773, %ublicada en el diario o*icial El Peruano el 26 del mismo mes FE9%, 0,003?76?5KTC., El Tribunal Constitucional es, %ues, com%etente %ara determinar la constitucionalidad de los /ecretos Le#es im%ugnados, en su condicin de rgano de control de la constitucionalidad Fart, +- de la L TC., '. Lo/ Decre0o/ Le2e/ 2 1a/ cue/0ione/ de orden ma0eria1 22, Los demandantes <an alegado la inconstitucionalidad, desde su origen, de los /ecretos Le#es 0,os 21231, 21617, 21308 # 21880, %or cuanto no *ueron a%robados # %romulgados en la *orma establecida %or la Constitucin de +737, El Tribunal Constitucional considera, a la lu( de lo e9%uesto %recedentemente, :ue el %roblema %lanteado res%ecto de tales /ecretos Le#es no radica tanto en determinar si estos se introdu)eron res%et4ndose los lmites *ormales im%uestos %or la Constitucin de +737, sino en e9aminar si son com%atibles, %or el *ondo, con la Constitucin de +773, 23, A este res%ecto, #a se <a %recisado :ue mediante la Le# Constitucional del 7 de enero de +773 se declar :ue los /ecretos Le#es e9%edidos %or el gobierno de *acto mantenan %lena

vigencia en tanto no *ueran derogados, modi*icados o revisados, %or lo :ue no %uede e*ectuarse un control *ormal de constitucionalidad de acuerdo con la Carta de +737, Adem4s, al %lantearse la demanda de inconstitucionalidad contra dic<os /ecretos Le#es, #a no se encontraba en vigencia la Constitucin de +737, sino la de +773, Por lo tanto, el Tribunal Constitucional considera :ue sustituido el canon o %ar4metro de control, cual:uier control sobre la legislacin %reconstitucional debe resolverse con*orme a las dis%osiciones sustantivas %revistas %or la nueva Constitucin, esto es %or la Carta de +773, 22, 0o obstante no es a)eno al Tribunal Constitucional :ue, trat4ndose del control de la legislacin %reconstitucional, el )uicio de com%atibilidad entre la Le# anterior Fo /ecreto Le#. # la Constitucin actual, no se resuelve ;nicamente en un control de valide( ba)o los alcances del %rinci%io de )erar:ua, sino, incluso, en uno de mera vigencia, En e*ecto una ve( :ue entra en vigencia una nueva Constitucin, Esta es ca%a( de derogar t4citamente la legislacin C%reconstitucionalC :ue se le o%onga, %ues tambiEn en este caso es de a%licacin el %rinci%io Cle9 %osterior derogat %rioriC, >in embargo, lo anterior no im%ide :ue, en el seno de una accin de inconstitucionalidad, este Tribunal %ueda declarar su inconstitucionalidad en caso de ser incom%atible con la nueva Constitucin, 21, Es cierto :ue el su%uesto de derogacin t4cita # la declaracin de inconstitucionalidad %or el Tribunal Constitucional no son o%eraciones an4logas # de e*ectos similares, Mientras :ue la %rimera la reali(a el Jue( # tiene e*ectos inter%artes! la segunda es com%etencia del Tribunal Constitucional #, en virtud de los e*ectos de sus sentencias, tiene alcance general ?erga omnes? # vincula a todos los %oderes %;blicos, incluido obviamente al %ro%io Poder Judicial, Por lo tanto, <abiEndose %romovido una accin de inconstitucionalidad contra le#es %reconstitucionales, el Tribunal Constitucional es com%etente %ara %ronunciarse sobre su com%atibilidad, %or el *ondo, con la Constitucin de +773, 'I. EL CAR)CTER ( ALCANCE DE LA SENTENCIA J6,+,Conce%tos Previos 26, Teniendo en cuenta la trascendencia de la %resente accin de inconstitucionalidad en la vida social # )urdica del %as, es necesario :ue el Tribunal Constitucional %roceda a e*ectuar una e9%licacin del ti%o de sentencia :ue <o# dicta, con varios registros en la )uris%rudencia com%arada # *ecundo desarrollo en la doctrina de la )urisdiccin constitucional, 23, El Tribunal Constitucional, %or mandato de la Constitucin del Estado, tiene la %otestad de declarar la inconstitucionalidad de las normas con rango de le#, #a sea %or vicios de *orma o *ondo! adem4s, el artculo 31- de la Le# 0,- 26231, Le# rg4nica del Tribunal Constitucional, establece :ue sus *allos son vinculantes %ara todos los %oderes %;blicos, # de manera es%ec*ica %ara los )ueces, %ues estos, de con*ormidad con la %rimera dis%osicin general de la le# acotada, CF,,,. inter%retan # a%lican las le#es # toda norma con rango de le# # los reglamentos seg;n los %rece%tos # %rinci%ios constitucionales, con*orme a la inter%retacin de los mismos :ue resultan de las resoluciones dictadas %or el Tribunal Constitucional en todo ti%o de %rocesosC,

28, A;n cuando en Ccada %as # casi cada autor, tienden a elaborar ti%ologas di*erentesC de sentencias FE, A)a # M, 'on(4les, CConclusiones generalesC, en Las tensiones entre el Tribunal Constitucional # el legislador en la Euro%a actual, Ariel, "arcelona, +778, %4g, 231., tradicionalmente, seg;n se aco)a o rec<ace el %etitorio de la demanda, las sentencias del Tribunal Constitucional %ueden clasi*icarse en sentencias CestimatoriasC o CdesestimatoriasC! sin embargo, el din4mico conte9to social de nuestro %as <a obligado a este Colegiado, como a su turno lo <icieron otros tribunales an4logos al nuestro Fcomo los de 5talia, Es%aHa # Alemania., a dictar resoluciones :ue en cierta medida se a%artan de esta distincin cl4sica, innovando de ese modo la ti%ologa de sus sentencias, 27, Es el caso de las sentencias denominadas inter%retativas, Mediante tales sentencias, los tribunales constitucionales evitan crear vacos # lagunas de resultados *unestos %ara el ordenamiento )urdico, >on abundantes los testimonios de las venta)as de esta clase de sentencias en el derec<o # la )uris%rudencia constitucional com%arados, #a :ue, adem4s, %ermiten disi%ar las inco<erencias, galimatas, antinomias o con*usiones :ue %uedan contener normas con *uer(a o rango de le#, Las sentencias inter%retativas, cu#o *allo se %ronuncia *undamentalmente res%ecto al contenido normativo, %ueden ser, a su ve(, estimatorias # desestimatorias, Mediante ellas se dis%one :ue una dis%osicin legal no es inconstitucional si es :ue Esta %uede ser inter%retada con*orme a la Constitucin, Como tal, %resu%one la e9istencia, en una dis%osicin legal, de al menos dos o%ciones inter%retativas, una de las cuales es con*orme con la Constitucin # la otra incom%atible con ella, En tal caso, el Tribunal Constitucional declara :ue la dis%osicin legal no ser4 declarada inconstitucional en la medida en :ue se la inter%rete en el sentido :ue es con*orme a la Constitucin, 30, Por el contrario, mediante las sentencias denominadas aditivas, se declara la inconstitucionalidad de una dis%osicin o una %arte de ella, en cuanto se de)a de mencionar algo FCen la %arte en la :ue no %revE :ue F,,,.C. :ue era necesario :ue se %reviera %ara :ue ella resulte con*orme a la Constitucin, En tal caso, no se declara la inconstitucionalidad de todo el %rece%to legal, sino slo de la omisin, de manera :ue, tras la declaracin de inconstitucionalidad, ser4 obligatorio com%render dentro de la dis%osicin a:uello omitido, 3+, A di*erencia de estas, las sentencias sustitutivas se caracteri(an %or el <ec<o de :ue con ellas el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de una le# en la %arte en la :ue %revE una determinada cosa, en ve( de %rever otra, En ese caso, la decisin sustitutiva se com%one de dos %artes di*erentesB una :ue declara la inconstitucionalidad de un *ragmento o %arte de la dis%osicin legal im%ugnada, # otra :ue la Creconstru#eC, a travEs de la cual el Tribunal Constitucional %rocede a dotar, a la misma dis%osicin, de un contenido di*erente, de acuerdo con los %rinci%ios constitucionales vulnerados, Tales decisiones ?las aditivas # las sustitutivas?, en realidad, no innovan el ordenamiento )urdico, si es :ue con ello se :uiere e9%resar el acto %or el cual el Poder Legislativo innova el ordenamiento )urdico CescribiendoC # %oniendo en vigencia nuevas dis%osiciones legales, %ues evidentemente, el Tribunal Constitucional no tiene ca%acidad %ara <acerlo, 32, Ainalmente, tambiEn e9isten las sentencias e9<ortativas, :ue son a:uellas en virtud de las cuales, al advertirse una mani*estacin de inconstitucionalidad en un determinado dis%ositivo legal, sin embargo, el Tribunal Constitucional solo declara su mera incom%atibilidad # e9<orta

al legislador %ara :ue, en un %la(o ra(onable, introdu(ca a:uello :ue es necesario %ara :ue desa%are(ca el vicio meramente declarado F# no sancionado., 33, En cual:uiera de los casos, detr4s de dic<as sentencias se <alla la necesidad de no crear vacos legislativos o generar %eores e*ectos :ue los :ue se %odran %roducir con la declaracin de la inconstitucionalidad de una dis%osicin legal, Al igual :ue cual:uier sentencia constitucional, ellas tambiEn vinculan a los %oderes %;blicos, # si bien no determinan un %la(o concreto o determinado dentro del cual deba subsanarse la omisin, sin embargo, transcurrido un %la(o de tiem%o ra(onable, a %ro%sito de la %roteccin de derec<os constitucionales, %ueden alcan(ar %or com%leto sus e*ectos estimatorios, <asta a<ora solo condicionados, As e9%uesto el car4cter de esta sentencia, bien %uede decirse :ue la %resente es una sentencia Cesti%ulativaC, %uesto :ue e9%one los conce%tos, alcances # e*ectos de la sentencia, de manera :ue, m4s adelante, #a no tenga :ue volver a e9%licarlos, J6,2, La legitimidad de las sentencias inter%retativas 32, La e9istencia de toda esta clase de sentencias del Tribunal Constitucional es %osible slo si se tiene en cuenta :ue, entre Cdis%osicinC # CnormaC, e9isten di*erencias F&iccardo 'uastini, C/is%osi(ione vs, normaC, en 'iuris%ruden(a Costitu(ionale, +787, %4g, 3 # ss,., En ese sentido, se debe subra#ar :ue en todo %rece%to legal se %uede distinguirB a, El te9to o enunciado, es decir, el con)unto de %alabras :ue integran un determinado %rece%to legal Fdis%osicin.! #, b, El contenido normativo, o sea el signi*icado o sentido de ella Fnorma., 31, >iendo ob)eto del e9amen de constitucionalidad el te9to # su sentido normativo, el an4lisis deber4 necesariamente reali(arse en el marco de una realidad concreta, tanto )urdica como social, es decir, con la %ers%ectiva analtica del derec<o en accin, vivo, # la a%licacin es%ec*ica de la norma, El Tribunal, %or lo dem4s, en*ati(a :ue el *undamento # la legitimidad de uso de este ti%o de sentencias radica en el %rinci%io de conservacin de la le# # en la e9igencia de una inter%retacin con*orme a la Constitucin, a *in de no lesionar el %rinci%io b4sico de la %rimaca constitucional! adem4s, se deber4 tener en cuenta el criterio )urdico # %oltico de evitar en lo %osible la eliminacin de dis%osiciones legales, %ara no %ro%ender a la creacin de vacos normativos :ue %uedan a*ectar negativamente a la sociedad, con la consiguiente violacin de la seguridad )urdica, Por tales ra(ones, el Tribunal Constitucional sostiene :ue dictar en el %resente caso una sentencia inter%retativa, adem4s, aditiva , sustitutiva, e9<ortativa # esti%ulativa, no solamente es una %otestad lcita, sino *undamentalmente constitu#e un deber, %ues es su obligacin la b;s:ueda, vigencia # consolidacin del Estado Constitucional de /erec<o, siem%re *undada en los %rinci%ios # normas constitucionales # los valores :ue con*iguran la *iloso*a )urdico?%oltica del sistema democr4tico, 'II. La incon/0i0uciona1idad de1 0i.o .ena1 de 0raicin a 1a .a0ria 36, El Tribunal Constitucional com%arte el criterio sostenido %or los demandantes en relacin con el ti%o %enal %ara el delito de traicin a la %atria, En e*ecto, este delito no es sino una modalidad agravada del delito de terrorismo ti%i*icado en el artculo 2,= del /ecreto Le# 0,21231, Ello *lu#e del te9to mismo del artculo +,= del /ecreto Le# 0,-, 21617, cuando indica

:ue CConstitu#e delito de traicin a la %atria la comisin de los actos %revistos en el artculo 2= del /ecreto Le# 0,= 21231C F,,,., >imilar criterio se deriva de un e9amen com%arativo de las modalidades %revistas en los artculos += # 2= del /ecreto Le# 0,- 21617 con las es%eciales caractersticas :ue se e9igen en los artculos 3= # 2= del /ecreto Le# 0,- 21231, En esencia, %ues, un mismo <ec<o est4 regulado ba)o dos ti%os %enales distintos, 33, En la misma situacin se encuentran los siguientes casosB el inciso a. del artculo +,= # el inciso a. del artculo 2,= del /ecreto Le# 0,- 21617, los :ue se asimilan a los artculos 2= # 3-, inciso a., %rimer %4rra*o, del /ecreto Le# 0,- 21231, res%ectivamente, El inciso b. del artculo 2,= del /ecreto Le# 0,- 21617 se asimila al artculo 3,-, inciso a., segundo %4rra*o, del /ecreto Le# 0,- 21231, El inciso c. del artculo 2,= del /ecreto Le# 0,- 21617 se asimila al inciso a. del artculo 2,= del /ecreto Le# 0,- 21231, L, *inalmente, el inciso b. del artculo +,= del /ecreto Le# 0,- 21617 se asimila al inciso e. del artculo 2,= del /ecreto Le# 0,- 21231, 38, En este conte9to, si la totalidad de los su%uestos de <ec<o descritos en el ti%o %enal de traicin a la %atria se asimilan a las modalidades de terrorismo %ree9istentes! <a#, %ues, du%licacin del mismo contenido, En esencia, el legislador slo <a reiterado el contenido del delito de terrorismo en el ti%o relativo al de traicin a la %atria, %osibilitando con ello :ue un mismo <ec<o %ueda indistintamente ser subsumido en cual:uiera de los ti%os %enales # :ue, en su caso, con la eleccin del ti%o %enal a%licable, su )u(gamiento %ueda ser reali(ado, alternativamente, %or los tribunales militares o %or la )urisdiccin ordinaria, 37, A )uicio del Tribunal Constitucional, ello a*ecta el %rinci%io de legalidad %enal, #a :ue da lugar a un inace%table grado de discrecionalidad del Ministerio P;blico # las autoridades )udiciales, :uienes %odran subsumir la comisin de un mismo delito en distintos ti%os %enales, Ese <a sido tambiEn el criterio de la Corte 5nteramericana de /erec<os Gumanos, :ue <a sostenidoB CF,,,. las conductas t%icas descritas en los /ecretos Le#es 0,os 21231 # 21617 ?terrorismo # traicin a la %atria? F,,,. %odran ser com%rendidas indistintamente dentro de un delito como de otro, seg;n los criterios del Ministerio P;blico # de los )ueces res%ectivos, F,,,. La im%recisin en el deslinde entre ambos ti%os %enales a*ecta la situacin )urdica de los incul%ados en diversos as%ectosB la sancin a%licable, el tribunal de conocimiento # el %roceso corres%ondienteC FCaso Castillo Petru((i, %4rra*o ++7., 20, Adem4s, el Tribunal Constitucional considera :ue, en el caso de las dis%osiciones im%ugnadas Fartculos += # 2= del /ecreto Le# 0,- 21617., es %osible detectar un vicio de irra(onabilidad de la le#, #a :ue mientras el legislador %ersegua regular el ti%o %enal del delito de traicin a la %atria, sin embargo, al *inal, termin regulando ?en realidad, re%itiendo? el ti%o %enal del delito de terrorismo, L todo ello, con el %ro%sito de sustraer a la com%etencia de los )ueces de la )urisdiccin ordinaria su )u(gamiento, #, al mismo tiem%o, modi*icar el rEgimen de las %enas a%licables, 2+, El Tribunal Constitucional estima, %or lo tanto, :ue debe declararse la inconstitucionalidad de los artculos +,- # 2,- del /ecreto Le# 0,- 21617 #, %or cone9in, debe e9tender sus e*ectos a los artculos 3,-, 2,-, 1,- # 3,- del mismo /ecreto Le# 0,- 21617, Asimismo, %or idEntica ra(n, son inconstitucionales los artculos 2-, 3- # 2- del mismo /ecreto Le# 0,- 21322, Ainalmente, en lo :ue se re*iere al artculo 8- del re*erido /ecreto Le# 0,- 21617, se debe %recisar :ue, <abiEndose declarado la inconstitucionalidad de los artculos

+- # 2- del /ecreto Le# 0,- 21617, el delito de traicin a la %atria %revisto en el artculo 321,= del Cdigo Penal mantiene su %lena e*icacia, %uesto :ue, como e9%resa el re*erido artculo 8,del /ecreto Le# 0,- 21617, este no *ue derogado sino :ued en sus%enso, 22, Con relacin al artculo 6,= del /ecreto Le# 0,= 21617, relativo a las acciones de <4beas cor%us, %or cone9in, tambiEn es inconstitucional la *rase Co traicin a la %atriaC, %or lo :ue dic<o %rece%to subsistir4 de la siguiente maneraB CLa accin de <abeas cor%us es %rocedente en los su%uestos %revistos en el artculo +2,= de la Le# 0,= 23106, en *avor de los detenidos, im%licados o %rocesados %or los delitos de terrorismo, debiendo observarse las siguientes normas de %rocedimientoB F,,,.C, Este ;ltimo %rece%to, en los tErminos antes mencionados, no im%ide la inter%osicin del <4beas cor%us cuando una %ersona se encuentre %rocesada %or el delito de traicin a la %atria %revisto en el artculo 321= del Cdigo Penal, en cu#o caso se a%licar4n las reglas %revistas en las Le#es 0,os 23106 # 21378, $555, El %rinci%io de legalidad res%ecto del ti%o %enal de terrorismo 23, Los demandantes consideran :ue el artculo 2,= del /ecreto Le# 0,= 21231, :ue contiene el ti%o base del delito de terrorismo, vulnera el %rinci%io de legalidad %enal reconocido en el artculo 2,-, inciso 22., literal CdC, de la Constitucin, En e*ecto, sostienen :ue, Cen contra de esta dis%osicin constitucional, :ue consagra el %rinci%io de legalidad, el artculo 2= del /ecreto Le# 21231 de*ine el llamado delito de terrorismo de manera abstracta, general e im%recisa, %ues dice Creali(a actosC %ero no dice :uE ti%o de actos, El mismo artculo dice Cem%leando materiasC %ero no %recisa :uE ti%o de materias, %ara luego agregar Co arte*actos e9%losivosC como si materia # arte*acto e9%losivo *ueran lo mismo, /el mismo modo dice Ccual:uier otro medioC, El te9to legal del artculo en cuestin es el siguienteB CEl :ue %rovoca, crea o mantiene un estado de (o(obra, alarma o temor en la %oblacin o en un sector de ella, reali(a actos contra la vida, el cuer%o, la salud, la libertad # seguridad %ersonales o contra el %atrimonio, contra la seguridad de los edi*icios %;blicos, vas o medios de comunicacin o de trans%orte de cual:uier ndole, torres de energa o transmisin, instalaciones motrices o cual:uier otro bien o servicio, em%leando armamentos, materias o arte*actos e9%losivos o cual:uier otro medio ca%a( de causar estragos o grave %erturbacin de la tran:uilidad %;blica o a*ectar las relaciones internacionales o la seguridad de la sociedad # del Estado, ser4 re%rimido con %ena %rivativa de libertad no menor de veinte aHos,C Adicionalmente, a*irman :ue el legislador C<a de)ado el libre camino %ara inter%retaciones e9tensivas ina%ro%iadas, abusivas # arbitrarias, violatorias del %rinci%io de legalidad, base del ordenamiento %enalC, J8,+, Alcances # lmites del %rinci%io de legalidad %enal Fartculo 2,-, inciso 22., literal CdC, de la Constitucin. 22, El %rinci%io de legalidad %enal <a sido consagrado en el literal CdC del inciso 22. del artculo 2,= de la Constitucin Poltica del Per;, seg;n el cual C0adie ser4 %rocesado ni condenado %or acto u omisin :ue al tiem%o de cometerse no estE %reviamente cali*icado en la le#, de manera e9%resa e ine:uvoca, como in*raccin %unible F,,,.C, 5gualmente, <a sido recogido %or los %rinci%ales instrumentos del /erec<o 5nternacional de los /erec<os Gumanos F/eclaracin @niversal de /erec<os Gumanos, artculo ++,-, numeral 2! Convencin

Americana sobre /erec<os Gumanos, artculo 7,-! Pacto 5nternacional de /erec<os Civiles # Polticos, artculo +1,-, 21, El %rinci%io de legalidad e9ige no slo :ue %or le# se estable(can los delitos, sino tambiEn :ue las conductas %ro<ibidas estEn claramente delimitadas en la le#, Esto es lo :ue se conoce como el mandato de determinacin, :ue %ro<be la %romulgacin de le#es %enales indeterminadas, # constitu#e una e9igencia e9%resa en nuestro te9to constitucional al re:uerir el literal CdC del inciso 22. del artculo 2- de la Constitucin :ue la ti%i*icacin %revia de la ilicitud %enal sea Ce9%resa e ine:uvocaC FLe9 certa., 26, El %rinci%io de determinacin del su%uesto de <ec<o %revisto en la Le# es una %rescri%cin dirigida al legislador %ara :ue Este dote de signi*icado unvoco # %reciso al ti%o %enal, de tal *orma :ue la actividad de subsuncin del <ec<o en la norma sea veri*icable con relativa certidumbre, Esta e9igencia de Cle9 certaC no %uede entenderse, sin embargo, en el sentido de e9igir del legislador una claridad # %recisin absoluta en la *ormulacin de los conce%tos legales, Ello no es %osible, %ues la naturale(a %ro%ia del lengua)e, con sus caractersticas de ambigMedad # vaguedad, admiten cierto grado de indeterminacin, ma#or o menor, seg;n sea el caso, 0i si:uiera las *ormulaciones m4s %recisas, las m4s casusticas # descri%tivas :ue se %uedan imaginar, llegan a de)ar de %lantear %roblemas de determinacin en algunos de sus su%uestos, #a :ue siem%re %oseen un 4mbito de %osible e:uivocidad, Por eso se <a dic<o, con ra(n, :ue Cen esta materia no es %osible as%irar a una %recisin matem4tica %or:ue Esta esca%a incluso a las %osibilidades del lengua)eC FC@&L @&N@AB Enri:ueB La le# %enal en blanco, Temis, "ogot4, +788, %, 67., 23, En de*initiva, la certe(a de la le# es %er*ectamente com%atible, en ocasiones, con un cierto margen de indeterminacin en la *ormulacin de los ti%os # as, en e*ecto, se <a entendido %or la doctrina constitucional, FAE&0O0/EN >E'A/ , AranciscoB El >istema Constitucional Es%aHol, /#Pinson, Madrid, +772, %, 213., El grado de indeterminacin ser4 inadmisible, sin embargo, cuando #a no %ermita al ciudadano conocer :uE com%ortamientos est4n %ro<ibidos # cu4les est4n %ermitidos, FEn este sentidoB "AC5'AL@P , Enri:ueB Manual de /erec<o Penal, Parte 'eneral, Temis, "ogot4, +787, %,31., Como lo <a sostenido este Tribunal en el Caso CEncuesta a boca de urnaC FE9%, 0,- 002?200+?A5KTC., citando el Caso Conall# vs, 'eneral Cons, de la Corte >u%rema 0orteamericana, Cuna norma :ue %ro<be :ue se <aga algo en tErminos tan con*usos :ue <ombres de inteligencia normal tengan :ue averiguar su signi*icado # di*ieran res%ecto a su contenido, viola lo m4s esencial del %rinci%io de legalidadC FAundamento Jurdico 0,- 6., 28, Esta conclusin tambiEn es com%artida %or la )uris%rudencia constitucional com%arada, As, el Tribunal Constitucional de Es%aHa <a sostenido :ue Cla e9igencia de Cle9 certaC no resulta vulnerada cuando el legislador regula los su%uestos ilcitos mediante conce%tos )urdicos indeterminados, siem%re :ue su concrecin sea ra(onablemente *actible en virtud de criterios lgicos, tEcnicos o de e9%eriencia, # %ermitan %rever con su*iciente seguridad, la naturale(a # las caractersticas esenciales de las conductas constitutivas de la in*raccin ti%i*icadaC F>TC 67K+787.,

27, En esta %ers%ectiva, el /erec<o Penal admite la %osibilidad de :ue e9istan ti%os abiertos :ue, *rente a la indeterminacin, sobre todo de los conce%tos valorativos, delegan al )u(gador la labor de com%lementarlos mediante la inter%retacin, 10, As resulta del e9amen del Cdigo Penal %romulgado mediante el /ecreto Legislativo 0,631, de 3 de abril de +77+, :ue usa *iguras %enales abiertas en los artculos +21,- # +37,Ccual:uier otro medioC, +12,- Cu otro medioC, +13,- Cu otros as%ectosC, +6+- Cu otro documento de naturale(a an4logaC, +30,-, +3+,-, +32,-, +33,-, +32,- # +36,- Cu otro an4logoC, +81,- Co cual:uier otra conductaC, +70,- C otro ttulo seme)anteC, +72,- Ccual:uier otro motivoC, +76,Cotra *orma *raudulentaC, +78,- C cual:uier medio *raudulentoC, el 2+0- Ccual:uier otro actoC , 233-, 233-, 213- # 321- Cde cual:uier maneraC, 238- Ccual:uier medioC, 268- Ccual:uier arti*icioC, 233- Ccual:uier claseC, 236- # 280- Ccual:uier otro medio an4logoC, 233- Cotros mediosC, 283- CsimilaresC, 330- Ccual:uier otro mvil innobleC, 373-, 372-, 378-, 378-? A # 200- Ccual:uier otra venta)aC # 238- Cde cual:uier otro modoC, 1+, El lmite de lo admisible, desde el %unto de vista constitucional, :uedar4 sobre%asado en a:uellos casos en :ue el ti%o legal no contenga el n;cleo *undamental de la materia de %ro<ibicin #, %or lo tanto, la com%lementacin #a no sea solo cuantitativa, sino eminentemente cualitativa F"@>T > &,, JuanB 5ntroduccin al /erec<o Penal, Temis, "ogot4, +786, %, 62! $5LLA$5CE0C5 TE&&E& >, Aeli%eB Lecciones de /erec<o Penal, Parte 'eneral, Cultural Cu(co >,A, Editores, Lima, +770, %,6+., 12, 0uevamente, en la )uris%rudencia constitucional com%arada se <a legitimado la e9istencia de esta indeterminacin t%ica con relacin a los elementos o conce%tos normativos, los mismos :ue %ueden tener Cun cierto car4cter de indeterminacin F%ues ba)o el tErmino Cconce%to )urdico indeterminadoC se inclu#en multitud de su%uestos., %ero debe tenerse en cuenta :ue no vulnere la e9igencia de la le9 certa F,,,. la regulacin de tales su%uestos ilcitos mediante conce%tos )urdicos indeterminados, siem%re :ue su concrecin sea ra(onablemente *actible en virtud de criterios lgicos, tEcnicos # de e9%eriencia, # %ermitan %rever, %or consiguiente, con su*iciente seguridad, la naturale(a # las caractersticas esenciales de las conductas constitutivas de la in*raccin t%i*icada F,,,.C F>TC de 27 de setiembre de +773., J8,2, E9amen de constitucionalidad de las normas cuestionadas con relacin al %rinci%io de legalidad 13, /entro de los criterios e9%uestos corres%onde al Tribunal Constitucional anali(ar los dis%ositivos im%ugnados en la demanda, 12, La %rimera ob)ecin de constitucionalidad :ue se <ace a la norma en an4lisis radica en :ue de*ine el delito de terrorismo de manera Cabstracta, general e im%recisaC, >obre este %articular, debe tenerse %resente :ue tanto las normas )urdicas, en general, como los ti%os %enales, en es%ecial, tienen, %or su %ro%ia naturale(a, un car4cter abstracto # general! %or lo :ue tales caractersticas, %er se, no vulneran norma constitucional alguna, 11, /i*erente es el caso del car4cter Cim%recisoC de la norma %enal :ue tambiEn se cuestiona! %ues, como se <a indicado, el legislador, %or mandato constitucional, debe ti%i*icar los delitos

de manera e9%resa e ine:uvoca, %or lo :ue cabe anali(ar cada uno de los conce%tos cuestionados a *in de veri*icar si se <a observado esta garanta, 16, &es%ecto a la *rase Creali(a actosC, cuestionada %or los demandantes en ra(n de :ue Cno %recisa de :uE ti%o de actos se trataC, este Tribunal considera :ue esta su%uesta im%recisin del ti%o origina una a%arente vulneracin del %rinci%io de legalidad, >in embargo, el Tribunal Constitucional a%recia :ue tal <ec<o no es su*iciente %ara e9cluir, %or inconstitucional, del ti%o %enal la %alabra CactosC, #a :ue tales CactosC son los :ue est4n dirigidos a a*ectar la vida, el cuer%o, la salud, etc,, con el ob)eto de crear (o(obra o %4nico en la comunidad, Es decir, este Tribunal entiende :ue ella, como se des%rende %or lo dem4s de una inter%retacin lgica del %rece%to anali(ado, se re*iere a la comisin de Cdelitos F,,,.C, As delimitado el alcance de la norma ba)o an4lisis, %resenta un grado de determinacin ra(onable, su*iciente %ara delimitar el 4mbito de la %ro<ibicin # %ara comunicar a los ciudadanos los alcances de la %ro<ibicin %enal, %or lo :ue, a )uicio del Tribunal Constitucional, no vulnera el %rinci%io de legalidad, 13, TambiEn se alega vulneracin del %rinci%io de legalidad %enal %uesto :ue la norma en re*erencia utili(a la e9%resin Cem%leando materiasC, >e sostiene :ue es inconstitucional, %ues no %recisa :uE ti%o de materias, %ara luego agregar Co arte*actos e9%losivos F,,,., como si materia # arte*acto e9%losivo *ueran lo mismo, Al res%ecto, este Tribunal debe seHalar :ue, si bien es cierto :ue la norma utili(a la *rase Cem%leando F,,,. materias o arte*actos e9%losivosC, lo im%ortante es evaluar si ella %uede ser inter%retada de manera :ue la %ro<ibicin %enal :uede adecuadamente determinada, 18, En este sentido, incluso desde una inter%retacin gramatical, es %er*ectamente %osible concluir :ue el ti%o %enal se re*iere a dos medios distintosB Cmaterias e9%losivasC # Carte*actos e9%losivosC, Ambas e9%resiones tienen un signi*icado distintoB la Cmateria e9%losivaC est4 re*erida a a:uellas sustancias con %otencialidad e9%losiva %er se, :ue no re:uiere de mecanismos com%le)os en su elaboracin! en cambio, el arte*acto e9%losivo est4 re*erido a a:uellos a%aratos %ara cu#a elaboracin se re:uiere de conocimientos es%eciales, Adicionalmente, debe seHalarse :ue la norma en cuestin no considera su*iciente el uso de cual:uier materia e9%losiva o arte*acto e9%losivo, sino :ue re:uiere :ue Estas sean de una entidad tal :ue resulten ca%aces de causar cual:uiera de los siguientes e*ectosB Cestragos o grave %erturbacin de la tran:uilidad %;blica o a*ectar las relaciones internacionales o la seguridad de la sociedad # del EstadoC, 17, As %recisado el alcance de la norma ba)o an4lisis, %resenta un grado de determinacin ra(onable, su*iciente, %ara delimitar el 4mbito de la %ro<ibicin # %ara comunicar a los ciudadanos los alcances de la %ro<ibicin %enal, %or lo :ue, a )uicio del Tribunal Constitucional, no vulnera el %rinci%io de legalidad, /esde luego, una inter%retacin distinta de la :ue se acaba de e9%oner, :ue am%le el alcance de la %ro<ibicin %enal %or encima de los lmites tra(ados Fmalam %arten., resultara contraria al %rinci%io de legalidad, J8,3 E9amen de la accin t%ica 60, /el te9to del artculo 2= del /ecreto Le# 0,- 21231 citado, se observa :ue el legislador <a %revisto tres modalidades de conductas b4sicasB %rovocar, crear o mantener un estado de

(o(obra, alarma o temor en la %oblacin o un sector de ella! # actos contra la vida, el cuer%o, la salud, la libertad # seguridad %ersonales o contra el %atrimonio, contra la seguridad de los edi*icios %;blicos, vas o medios de comunicacin o de trans%orte de cual:uier ndole, torres de energa o transmisin, instalaciones motrices o cual:uier otro bien o servicio # el em%leo de medios idneos %ara causar esos estragos, es decir, debe tenerse %resente :ue esas 2 modalidades %er se no constitu#en delito de terrorismo, sino :ue se re:uiere, adem4s, de la actuacin a travEs de los medios t%icos %revistos en la le# FCem%leando armamentos, materias o arte*actos e9%losivos o cual:uier otro medio ca%a( de causar estragos o grave %erturbacin de la tran:uilidad %;blica o a*ectar las relaciones internacionales o la seguridad de la sociedad # del EstadoC., Estos medios t%icos deben ser inter%retados restrictivamente, seg;n se establece m4s adelante, 6+, La %rimera modalidad de la accinB atemori(ar a la %oblacin, La accin de %rovocacin, creacin o mantenimiento de un estado de (o(obra, alarma o temor en la %oblacin o en un sector de ella, <a sido %revista %or el legislador como una e9igencia ob)etiva Felemento del ti%o ob)etivo., a di*erencia de la legislacin antiterrorista %revia, :ue lo consideraba como un elemento sub)etivo Fes el caso del /ecreto Legislativo 0,- 26 :ue en su artculo += <ace re*erencia al C%ro%sito de %rovocar o mantener un estado de (o(obra, alarma o terror en la %oblacin o un sector de ellaC., 62, @na inter%retacin :ue considere :ue la accin ba)o comentario tiene la condicin de elemento ob)etivo resulta atentatoria del %rinci%io de cul%abilidad, :ue, como e9igencia de la cl4usula del Estado de /erec<o, se deriva como un %rinci%io constitucional im%lcito :ue limita la %otestad %unitiva del Estado, Por ende, no basta la sola a*ectacin o %uesta en %eligro de determinados bienes )urdicos :ue el /erec<o Penal %rotege, El %rinci%io seg;n el cual Cno <a# %ena sin dolo o cul%aC e9ige :ue el actor <a#a actuado con voluntad de a*ectarlos, Ese criterio est4 recogido en el artculo +2,= del Cdigo Penal de +77+, 63, >in embargo, tal omisin de ese elemento sub)etivo no es ra(n su*iciente %ara declarar la inconstitucionalidad de todo el enunciado del artculo 2= del /ecreto Le# 0,- 21231, %or no %reverla o contem%larla, Qnicamente cabra declarar la inconstitucionalidad de la Cnorma im%lcitaC, esto es, del sentido inter%retativo :ue se deriva de la omisin aludida, considerando :ue, entre Cdis%osicinC # CnormaC, e9isten di*erencias, As, mientras :ue %or Cdis%osicinC debe entenderse Ral enunciado de un %rece%to legalR! %or CnormaC, en cambio, debe entenderse Rel sentido o los sentidos inter%retativos :ue de dic<o enunciado se %uedan derivarR FCrisa*ulli, $e(io, C/is%osicione e normaC, en Enciclo%edia del /iritto, $ol, S555, +762, %4g, +71 # ss,., Es decir, es inconstitucional el sentido inter%retativo :ue e9clu#e del ti%o cual:uier re*erencia a la res%onsabilidad o cul%abilidad del su)eto, Por lo tanto, los )ueces no %ueden condenar, al am%aro de dic<o artculo 2= del /ecreto Le# 0,- 21231, a una %ersona %or el solo <ec<o de :ue se <a#a lesionado o %uesto en %eligro los bienes )urdicos seHalados en la misma dis%osicin legal sin tomar en cuenta el an4lisis de su cul%abilidad, 62, El %rinci%io de cul%abilidad es una garanta # al mismo tiem%o un lmite a la %otestad %unitiva del Estado! %or consiguiente, la a%licacin del artculo 2= del /ecreto Le# 0,- 21231 :ueda su%editada a :ue, al in*ringirse los bienes )urdicos seHalados %or la norma %enal, ello se <a#a reali(ado con intencin del agente, A ma#or abundamiento, la %ro<ibicin de :ue la %ena slo %ueda basarse en un ti%o de res%onsabilidad ob)etiva se encuentra %revista en el artculo

$55 del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, seg;n el cual CLa %ena re:uiere de la res%onsabilidad %enal del autor, Dueda %roscrita toda *orma de res%onsabilidad ob)etivaC, 61, Por ello, el Tribunal considera :ue es inconstitucional la norma im%lcita :ue se deriva de la *rase CEl :ue %rovoca, crea o mantieneC, en la medida en :ue no %revE la res%onsabilidad sub)etiva, esto es, la intencin del agente como la susce%tible de re%roc<arse %enalmente! %or lo :ue tal *rase, e9tendiendo los alcances del artculo $55 del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal sobre el artculo 2= del /ecreto Le# 0,- 21231, subsistir4 con el mismo te9to, con el sentido inter%retativo antes anotadoB CEl :ue Fintencionalmente. %rovoca, crea o mantiene un estado de (o(obra, alarma o temor en la %oblacin o en un sector de ella F,,,.C, 66, Asimismo, el Tribunal Constitucional seHala :ue la *ormulacin subsistente del ti%o %enal contem%lado en el artculo 2= del /ecreto Le# 0,- 21231, no a*ecta tam%oco al %rinci%io de reserva legal ni, su a%licacin %ara casos %asados, constitu#e una in*raccin del %rinci%io de irretroactividad de la le# o, acaso, al %ro%io %rinci%io de legalidad %enal, 63, En e*ecto, la norma :ue e9ige la res%onsabilidad sub)etiva como condicin %ara im%onerse una %ena, se encuentra com%rendida en el ordenamiento %enal, de manera :ue cuando este Tribunal Constitucional adiciona, con la *inalidad de reducir los m4rgenes de a%licacin del ti%o %enal, en realidad no crea nada, sino sim%lemente se limita a reducir los alcances del su%uesto de <ec<o %revisto en la le# %enal Fbonam %arten., #a %revisto en el ordenamiento, esto es, en el artculo $55 del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal FC*, Crisa*ulli, $e(io, CLa Corte Costitu(ionale <a ventTanniC, en 0icola cc<iocu%o, La Corte Costitu(ionale tra norma giuridica e realt4 sociale, "ilancio di ventTanni di attivit4, Cedam, Padova +782, %4g, 81., A;n as, este Tribunal Constitucional debe seHalar :ue, en la nocin de le#, a la cual se re*iere el %rinci%io de legalidad %enal, %ara reservar la determinacin de las <i%tesis del delito, incluso, debe considerarse las sentencias del Tribunal ConstitucionalC :ue, %or su %ro%ia naturale(a, tienen valor de le#, FPi((orusso, Alessandro, CLas sentencias Tmani%ulativasT del Tribunal Constitucional italianoC, en AA,$$, El Tribunal Constitucional, 5nstituto de Estudios Aiscales, Madrid +78+, %4g, 272., 68, La segunda modalidad de la accinB actos contra bienes o servicios, Las cl4usulas de inter%retacin analgica Cmedios de comunicacin o de trans%orte de cual:uier ndoleC # Ccual:uier otro bien o servicioC, Esta modalidad de accin t%ica <a sido individuali(ada %or el legislador en los siguientes tErminosB Creali(a actos contra la vida, el cuer%o, la salud, la libertad # seguridad %ersonales o contra el %atrimonio, contra la seguridad de los edi*icios %;blicos, vas o medios de comunicacin o de trans%orte de cual:uier ndole, torres de energa o transmisin, instalaciones motrices o cual:uier otro bien o servicioC, 67, >e observan dos cl4usulas abiertasB La %rimera, re*erida a los medios de trans%orte Cde cual:uier ndoleC, #, la segunda, a Ccual:uier otro bien # servicioC como ob)eto del atentado terrorista, En estos casos, el legislador <a utili(ado las denominadas Ccl4usulas de inter%retacin o de e9tensin analgicaC, :ue son a:uellas :ue de)an abierta la %osibilidad de :ue el )u(gador com%lete el ti%o a%licando un ra(onamiento analgico, 30, @n %rimer as%ecto a dilucidar es la adecuacin al %rinci%io le9 certa de las Ccl4usulas de e9tensin analgicaC, Para ello debe distinguirse dos su%uestos di*erentesB i. los casos de

integracin normativa, en los :ue, *rente a un vaco normativo, el )u(gador, utili(ando la analoga con otras normas similares, crea una norma )urdica! #, ii. a:uellos casos de inter%retacin )urdica en los :ue e9iste una norma, cu#o sentido literal %osible regula el caso concreto, # el )u(gador se limita a delimitar su alcance a travEs de un ra(onamiento analgico, 3+, La analoga como integracin normativa est4 %roscrita en el /erec<o Penal %or mandato constitucional Fartculo +37,-, inciso 7., Constitucin., En cambio, s se reconoce la legitimidad del ra(onamiento analgico en la inter%retacin FEn este sentido, Gurtado Po(oB A %ro%sito de la inter%retacin de la le# %enal, En /erec<o 0,= 26, P@CP, +772, %, 87., Las cl4usulas de inter%retacin analgica no vulneran el %rinci%io de le9 certa cuando el legislador establece su%uestos e)em%li*icativos :ue %uedan servir de %ar4metros a los :ue el intEr%rete debe re*erir otros su%uestos an4logos, %ero no e9%resos, F"AC5'AL@P B El con*licto entre el Tribunal constitucional # el Tribunal >u%remo, EnB &evista Actualidad Penal, 0,= 38, 2002., Este es %recisamente el caso de las cl4usulas sub e94mine, %or lo :ue no atentan contra el %rinci%io de le9 certa, 32, A*irmada la constitucionalidad de las cl4usulas en e9amen, en ra(n de la no a*ectacin de la le9 certa, en aras de contribuir con una tutela cabal del %rinci%io de legalidad, es im%ortante :ue este Tribunal Constitucional %recise los lmites admisibles de inter%retacin de las cl4usulas en e9amen Fle9 stricta., En esta %ers%ectiva, del te9to de la norma se observa :ue ambas cl4usulas FCde cual:uier ndoleC # Ccual:uier otro bien # servicioC. est4n %recedidas de la indicacin de di*erentes bienes, los :ue tienen la condicin de bienes )urdicos %enalmente tutelados %or la res%ectiva normatividad %enal, En consecuencia, la inter%retacin de la cl4usula Ccontra la seguridad de F,,,. vas o medios de comunicacin o de trans%orte de cual:uier ndoleC debe limitar su alcance a las conductas constitutivas del delito contra la seguridad %;blica :ue a*ecten a vas o medios de trans%orte o comunicacin, 33, Por las mismas ra(ones, la cl4usula Ccontra la seguridad de F,,,. cual:uier otro bien o servicioC debe inter%retarse en el sentido de :ue se re*iere ;nicamente a bienes o servicios :ue %osean tutela %enal es%ec*ica en las di*erentes modalidades de delitos contra la seguridad %;blica, %revistos en el Ttulo S55 del Libro >egundo del Cdigo Penal, 32, Tales %autas inter%retativas, una ve( m4s es %reciso indicarlo, no a*ectan el %rinci%io de legalidad %enal, %ues se derivan de la %ro%ia *ormulacin del %rece%to %enal im%ugnado! de manera :ue, cuando este Tribunal Constitucional adiciona un sentido inter%retativo, con la *inalidad de reducir los m4rgenes de a%licacin del ti%o %enal, en realidad no crea nada, sino sim%lemente se limita a reducir los alcances del su%uesto de <ec<o %revisto en la le# %enal Fbonam %arten., J8,2, Tercera modalidadB E9amen de los medios t%icos 31, La norma se re*iere a los CarmamentosC como medio %ara la comisin del delito de terrorismo, >i bien una lectura su%er*icial %odra llevar a incluir dentro del alcance de esta e9%resin a cual:uier instrumento vulnerante o contundente :ue sirva %ara causar un daHo ma#or :ue el :ue se %odra causar con las manos! sin embargo, la %ro%ia norma limita los alcances del tErmino com%rendiendo slo a a:uellas armas :ue sean ca%aces de Ccausar

estragos o grave %erturbacin de la tran:uilidad %;blica o a*ectar las relaciones internacionales o la seguridad de la sociedad # del EstadoC, F$Ease PEUA CA"&E&A, Traicin a la Patria # Arre%entimiento Terrorista, 'ri)le#, Lima, %, 31., @na inter%retacin :ue no tenga en consideracin la %otencialidad daHosa :ue debe tener el armamento, vulnerara el %rinci%io de legalidad, 36, Con relacin a la *rase Ccual:uier otro medioC %uede suscitarse, %rima *acie, alg;n cuestionamiento, %ues, ella individualmente considerada, %arecera tratarse de una cl4usula indeterminada, >in embargo, la %ro%ia norma %ermite determinar el contenido de los medios t%icos %or dos as%ectosB en %rimer lugar, debe tratarse de un medio e:uivalente a los Carmamentos, materia o arte*actos e9%losivosC #, en segundo lugar, su idoneidad %ara Ccausar estragos o grave %erturbacin de la tran:uilidad %;blica o a*ectar las relaciones internacionales o la seguridad de la sociedad # del EstadoC, En ese sentido, el Tribunal Constitucional )u(ga :ue una inter%retacin :ue e9tienda la %ro<ibicin al uso de cual:uier medio, sin consideracin a su e:uivalencia racional con Carmamentos, materias o arte*actos e9%losivosC # su %otencial re*erido slo a los casos de grave daHosidad, vulnerara el %rinci%io de le9 stricta, 33, Por todo ello, el Tribunal Constitucional considera :ue el te9to del artculo 2= del /ecreto Le# 0,- 21231 emite un mensa)e :ue %osibilita :ue el ciudadano cono(ca el contenido de la %ro<ibicin, de manera :ue %ueda di*erenciar lo :ue est4 %ro<ibido de lo :ue est4 %ermitido, >olo e9iste indeterminacin en el ti%o %enal en relacin con la necesidad de %recisar el alcance de la e9%resin CactosC :ue debe ser entendida como <ec<os ilcitos, %ara %recisar una m4s e9acta delimitacin conce%tual, /entro de los m4rgenes de indeterminacin ra(onable :ue contiene esta norma, la a%licacin de este dis%ositivo debe orientarse en el sentido indicado en las %autas inter%retativas de esta sentencia, %or lo :ue las inter%retaciones :ue inobserven estas %autas vulneran el %rinci%io de legalidad Fle9 stricta., 38, En consecuencia, el artculo 2= de /ecreto Le# 21231 subsiste con su mismo te9to, el mismo :ue deber4 ser inter%retado de acuerdo con los %4rra*os anteriores de esta sentenciaB CEl :ue %rovoca, crea o mantiene un estado de (o(obra, alarma o temor en la %oblacin o en un sector de ella, reali(a actos contra la vida, el cuer%o, la salud, la libertad # seguridad %ersonales o contra el %atrimonio, contra la seguridad de los edi*icios %;blicos, vas o medios de comunicacin o de trans%orte de cual:uier ndole, torres de energa o transmisin, instalaciones motrices o cual:uier otro bien o servicio, em%leando armamentos, materias o arte*actos e9%losivos o cual:uier otro medio ca%a( de causar estragos o grave %erturbacin de la tran:uilidad %;blica o a*ectar las relaciones internacionales o la seguridad de la sociedad # del Estado, ser4 re%rimido con %ena %rivativa de libertad no menor de veinte aHos,C 38bis,Ainalmente, el Tribunal Constitucional debe seHalar :ue el delito %revisto en el artculo 2- del /ecreto Le# 0-, 21231, e9ige necesariamente la concurrencia de los tres elementos o modalidades del ti%o %enal, adem4s de la intencionalidad del agente, En e*ecto, como antes se <a descrito, el artculo 2 en re*erencia establece un ti%o %enal :ue incor%ora tres elementos ob)etivos, los cuales deben concurrir necesariamente %ara la con*iguracin del delito de terrorismo, La *alta de uno de ellos, <ace im%osible la ti%i*icacin, IX. La a.o1o3a de1 0errori/mo 2 1a/ 1i4er0ade/ de informacin+ e5.re/in+ o.inin 2 difu/in de1 .en/amien0o

37, Los demandantes %lantean la inconstitucionalidad del delito de a%ologa del terrorismo, %revisto tanto en el artculo 3= del /ecreto Le# 0,- 21231 como en el artculo += del /ecreto Le# 0,- 21880, argumentando :ue tales %revisiones vulneran el derec<o constitucional a la libertad de e9%resin # di*usin del %ensamiento, 80, El /ecreto Le# 0,- 21231, en su artculo 3=, %recisa :ue C>er4 re%rimido con %ena %rivativa de libertad no menor de seis ni ma#or de doce aHos, el :ue, %;blicament,e a travEs de cual:uier medio <iciere la a%ologa del terrorismo o de la %ersona :ue lo <ubiere cometido, El ciudadano %eruano :ue cometa este delito *uera del territorio de la &e%;blica, adem4s de la %ena %rivativa de libertad, ser4 sancionado con la %Erdida de la nacionalidad %eruana,C 8+, 5gualmente, el /ecreto Le# 0,- 21880, en su artculo +=, sanciona la a%ologa de terrorismo reali(ada %or docente, en los siguientes tErminosB CEl :ue valiEndose de su condicin de docente o %ro*esor in*lu#e en sus alumnos <aciendo a%ologa del terrorismo, ser4 considerado como autor de delito de traicin a la Patria, re%rimiEndosele con la %ena m49ima de cadena %er%etua, :uedando la %ena mnima a discrecin del Jue(, de acuerdo con la gravedad de la accin delictiva, Asimismo ser4 de a%licacin la %ena accesoria de in<abilitacin con*orme a los incisos 2., 2., 1. # 8. del artculo 36= del Cdigo PenalC, 82, Por su %arte, la Constitucin Poltica consagra el derec<o a Clas libertades de in*ormacin, o%inin, e9%resin # di*usin del %ensamiento mediante la %alabra oral o escrita o la imagen, %or cual:uier medio de comunicacin social, sin %revia autori(acin ni censura ni im%edimento algunos, ba)o las res%onsabilidades de le#C Fartculo 2,C, inciso 2., Concierne a este Tribunal e9aminar la com%atibilidad entre las *iguras de a%ologa re*eridas # el derec<o constitucional a las libertades de in*ormacin, o%inin, e9%resin # di*usin del %ensamiento, 83, En este sentido, debe considerarse :ue las re*eridas libertades no son absolutas, sino :ue, %or autori(acin del %ro%io te9to constitucional, %ueden ser limitadas %or le# FCba)o las res%onsabilidades de le#C., La limitacin de estos derec<os constitucionales solo se )usti*ica si e9isten otros valores de igual rango :ue deben ser %rotegidos, La a%ologa su%one una Calaban(a o argumentos de*ensores del <ec<o :ue se elogiaC FLAMA&CA PV&EN, CarmenB Tratamiento )urdico del terrorismo, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid, +781, %, 287., CLa a%ologa es la e9altacin sugestiva, el elogio caluroso, es alabar con entusiasmoC FPEUA CA"&E&A, Traicin a la Patria # Arre%entimiento Terrorista, 'ri)le#, Lima, +772, %, 73., En consecuencia, los ti%os %enales en re*erencia sancionan la mani*estacin %;blica en tErminos de elogio o e9altacin de determinadas acciones terroristas ti%i*icadas en el /ecreto Le# 0,- 21231, 82, Cabe %recisar :ue la a%ologa no consiste en un acto de instigacin, %ues no busca determinar a otro %ara :ue se decida a cometer el delito, La instigacin se reali(a con relacin a un su)eto determinado # %ara la %er%etracin de un <ec<o concreto, En cambio, en el caso de la a%ologa no e9iste un su)eto concreto rece%tor del a%ologista, /e lo e9%uesto se colige :ue cuando la conducta consiste en incitar a la comisin de un nuevo delito terrorista, #a sea a travEs del elogio o de cual:uier otra *orma directa o indirecta, es de a%licacin el ti%o %enal de incitacin %revisto en el artculo 6= del /ecreto Le# 0,= 21231,

81, >i bien la a%ologa no tiene %or *inalidad %rovocar nuevas acciones! sin embargo, su daHosidad social radica en :ue acent;a las consecuencias del terrorismo, contribu#endo a legitimar la accin delictiva #, sobre todo, la estrategia de los %ro%ios gru%os armados, Ese %ro%sito de legitimacin constitu#e un ob)etivo *undamental del terrorismo, FLAMA&CA PV&EN, o%, cit, 272., Las actividades delictivas cometidas %or gru%os armados o elementos terroristas crean un %eligro e*ectivo %ara la vida # la integridad de las %ersonas # %ara la subsistencia del orden democr4tico constitucional F>TC +77K+783., La a%ologa del terrorismo no es una conducta irrelevante desde el %unto de vista de los bienes )urdicos atacados %or esos delitos, 86, Due, en abstracto, el legislador <a#a %revisto como un ilcito %enal la a%ologa del terrorismo, no es, %er se, inconstitucional, toda ve( :ue se %ersigue, garanti(a # %rotege otros derec<os constitucionales, como el libre desenvolvimiento de la %ersonalidad de los estudiantes, a la %ar :ue bienes # valores constitucionalmente %rotegidos, como la %reservacin del orden democr4tico constitucional, sin el cual no sera %osible el e)ercicio de los dem4s derec<os constitucionales, El Tribunal Constitucional, adem4s, destaca el <ec<o de :ue la a%ologa del delito est4 ti%i*icada en el artculo 3+6= del Cdigo Penal de +77+, :ue dis%oneB CEl :ue, %;blicamente, <ace la a%ologa de un delito o de la %ersona :ue <a#a sido condenada como su autor o %artci%e, ser4 re%rimido con %ena %rivativa de libertad no menor de uno ni ma#or de cuatro aHos, >i la a%ologa se <ace de delito contra la seguridad # tran:uilidad %;blicas, contra el Estado # la de*ensa nacional, o contra los Poderes del Estado # el orden constitucional, la %ena ser4 no menor de cuatro ni ma#or de seis aHos,C 83, 0o obstante, como #a antes este Tribunal Constitucional <a sostenido, siguiendo a la Corte 5nteramericana de /erec<os Gumanos, las libertades de in*ormacin # e9%resin son consustanciales al rEgimen democr4tico?constitucional, %ues contribu#en con la *ormacin de una o%inin %;blica libre, En consecuencia, al mismo tiem%o de garanti(arlas, el Estado est4 legitimado a re%rimir a a:uellas conductas :ue, con su e)ercicio, bus:uen destruir el %ro%io sistema democr4tico, 4mbito natural donde es %osible el goce # el e)ercicio de todos los derec<os *undamentales del ser <umano, >in embargo, a;n en esos casos, la re%resin %enal de esas mani*estaciones u e9%resiones, deben reali(arse con el escru%uloso res%eto de los lmites a los :ue el ius %uniendi estatal est4 sometido, de tal manera :ue sus e*ectos intimidatorios no terminen %or negar u obstaculi(ar irra(onablemente el e)ercicio de estas libertades %re*eridas, 88, En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera :ue el artculo 3 del /ecreto Le# 0-, 21231 #, %or e9tensin, el artculo + del /ecreto Le# 0-, 21880, son inconstitucionales en cuanto ti%i*ican el delito de a%ologa del terrorismo, en su versin genErica # agravada, En e*ecto, dic<os ti%os %enales no describen con %recisin el ob)eto sobre el :ue <a de recaer la a%ologa # lo :ue debe entenderse %or ella, Ello constitu#e, %or un lado, una in*raccin al %rinci%io de legalidad %enal # simult4neamente una violacin de la libertad de in*ormacin # e9%resin, %ues con)untamente considerados %ermiten una limitacin des%ro%orcionada e irra(onable de dic<as libertades, En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera :ue, en este su%uesto, no es %reciso delimitar inter%retativamente el su%uesto %ro<ibido en ambas dis%osiciones legales, toda ve(

:ue ella es e9%resin de una innecesaria sobrecriminali(acin, al encontrarse contem%lado dic<o ilcito en el artculo 3+6 del Cdigo Penal, :ue obviamente :ueda subsistente, Ainalmente, no es a)eno al Tribunal Constitucional :ue, detr4s de ti%os %enales de esta naturale(a, en ocasiones se <a %retendido silenciar la e9%resin de gru%os minoritarios u o%ositores al rEgimen de turno, Por ello, el Tribunal considera :ue, en el resguardo de esta libertades, los )ueces del Poder Judicial deben ser es%ecialmente sensibles en su %roteccin, # %or lo tanto, deber4n a%licar estos ti%os %enales de con*ormidad con el artculo 20 del Pacto 5nternacional de /erec<os Civiles # Polticos # el artculo +3, 1 de la Convencin Americana de /erec<os Gumanos, esto es, en el sentido de :ue lo %ro<ibido es la a%ologa :ue constitu#a incitacin a la violencia o a cual:uier otra accin ilegal, En consecuencia, la a%licacin de este artculo 3+6 del Cdigo Penal <a de reali(arse tomando en consideracin los criterios de merecimiento de %ena en *uncin de la gravedad del <ec<o, /e a< :ue no cual:uier e9%resin de o%inin *avorable sobre un acto terrorista, o su autor, constitu#a delito! sino :ue deben res%etarse ciertos lmites, Estos sonB a. Due la e9altacin se re*iera a un acto terrorista #a reali(ado! b. Due cuando la a%ologa se re*iera a la %ersona :ue <a#a cometido el delito, esta debe tener la condicin de condenada %or sentencia *irme! c. Due el medio utili(ado %or el a%ologista sea ca%a( de lograr la %ublicidad e9igida %or el ti%o %enal, es decir, :ue debe tratarse de una va idnea %ara %ro%alar el elogio a un n;mero indeterminado de %ersonas! #, d. Due la e9altacin a*ecte las reglas democr4ticas de %luralidad, tolerancia # b;s:ueda de consenso, X. E1 derec6o a1 de4ido .roce/o J+0,+, El derec<o de acceso a la )usticia 87, Como <a seHalado el Tribunal, detr4s de la constitucionali(acin de %rocesos como el <4beas cor%us, el am%aro o el <4beas data, nuestra Carta Magna <a reconocido el derec<o Fsub)etivo?constitucional. a la %roteccin )urisdiccional de los derec<os # libertades *undamentales FCaso Tineo Cabrera, E9%, 0,- +230?2002?GCKTC., @n %lanteamiento en contrario conllevara la vulneracin del derec<o a la tutela )urisdiccional o derec<o de acceso a la )usticia reconocido %or el artculo +37,-, inciso 3., de la Constitucin, 70, >i bien los demandantes, en el %unto 3,+3 de su demanda, <acen re*erencia a la vulneracin del derec<o constitucional de %roteccin )urisdiccional de los derec<os # libertades *undamentales, %ues el artculo 6- del /ecreto Le# 0,- 21617 %roscriba el acceso a las acciones de garanta en los casos de terrorismo # traicin a la %atria, lo cierto es :ue, como los %ro%ios demandantes reconocen, dic<a dis%osicin *ue derogada del ordenamiento con la %romulgacin de la Le# 0,- 26228, de 21 de noviembre de +773, En e*ecto, el artculo 2- de dic<a Le# modi*ica el artculo 6- del /ecreto Le# 0,- 21617, # esti%ula :ue la accin de <4beas cor%us tambiEn es %rocedente %ara a:uellos individuos im%licados o %rocesados %or los delitos de terrorismo # traicin a la %atria, Por ello, res%ecto de este %unto es%ec*ico de la %retensin, e9iste sustraccin de la materia, 7+, >in embargo, el Tribunal Constitucional considera %ertinente evaluar el inciso 2. del artculo 6- del /ecreto Le# 0,- 21617, modi*icado %or el artculo 2,- de la Le# 0,- 26228, #

anali(ar su constitucionalidad a la lu( del derec<o de acceso a la )usticia #, es%ec*icamente, del derec<o a un recurso sencillo, r4%ido # e*ectivo ante los tribunales *rente a actos :ue violan los derec<os *undamentales, reconocido en el artculo 21,-, numeral +, de la Convencin Americana sobre /erec<os Gumanos, El %rece%to aludido del /ecreto Le# 0,21617 seHalaB CLa accin de <4beas cor%us es %rocedente en los su%uestos %revistos en el artculo +2- de la Le# 0,- 23106, a *avor de los detenidos, im%licados o %rocesados %or los delitos de terrorismo o traicin a la Patria, debiendo observarse las siguientes normas de %rocedimientosBC F,,,. 2. 0o son admisibles las acciones de <4beas cor%us sustentadas en los mismos <ec<os o causales, materia de un %rocedimiento en tr4mite o #a resuelto,C 72, @n sentido inter%retativo de la norma en cuestin %odra desembocar en la idea de :ue, no obstante la modi*icacin reali(ada, a;n e9iste una des%ro%orcionada restriccin del derec<o de acceso a la )usticia, %ues es di*cil concebir sustento en la inter%osicin de una accin de <4beas cor%us :ue no encuentre ra(n de ser en los <ec<os :ue son materia de %rocedimiento, Con lo cual, aun si e9istiera a*ectacin del derec<o a la libertad individual, si esta a*ectacin se deduce de una irra(onada # des%ro%orcionada valoracin de los <ec<os :ue dan lugar al %rocedimiento, no <abra lugar a la inter%osicin del <4beas cor%us, Evidentemente, as inter%retada la dis%osicin, al de)ar en estado de inde*ensin al )usticiable, sera inconstitucional, 73, >in embargo, si se inter%reta en el sentido de :ue el %rece%to sub e94mine evita :ue el detenido, im%licado o %rocesado, a travEs del <4beas cor%us, bus:ue :ue el )ue( constitucional, bas4ndose en el an4lisis de los <ec<os %or los :ue es %rocesado, emita )uicio en torno a su inocencia o cul%abilidad en la causa :ue se le sigue, la dis%osicin no es inconstitucional, En e*ecto, mientras :ue el %rimer sentido inter%retativo signi*icara una inace%table intromisin en una labor :ue es e9clusiva de la )urisdiccin %enal ordinaria! en cambio, inter%retada del segundo modo, el artculo 6-, inciso 2. del /ecreto Le# 0,- 21617 es com%atible con el derec<o al recurso sencillo, r4%ido # e*ectivo del artculo 21,-, numeral +, de la Convencin Americana sobre /erec<os Gumanos, como este Tribunal Constitucional <a e9%resado en el Caso Tineo Cabrera antes citado, J+0,2, El derec<o al )ue( natural a. Ju(gamiento de civiles %or tribunales militares 72, Con*orme se des%rende de la demanda, los demandantes cuestionan la constitucionalidad de los /ecretos Le#es :ue regulan el delito de traicin a la %atria, entre otras ra(ones, %or:ue atribu#en com%etencia a los tribunales militares %ara )u(gar a los civiles :ue <a#an cometido dic<o delito, lo :ue consideran atentatorio del derec<o al )ue( natural, 71, 5nde%endientemente de :ue este Tribunal #a se <a#a %ronunciado sobre la inconstitucionalidad del delito de traicin a la %atria, considera ineludible, en %rimer tErmino, e*ectuar un an4lisis del %rimer %4rra*o del artculo +33,- de la Constitucin, Este %rece%to estableceB CEn caso de delitos de *uncin, los miembros de las Auer(as Armadas # de la Polica 0acional est4n sometidos al *uero res%ectivo # al Cdigo de Justicia Militar, Las dis%osiciones de Este no son a%licables a los civiles, salvo en el caso de los delitos de traicin a la %atria # de

terrorismo :ue la le# determina, La casacin a :ue se re*iere el artculo +2+= slo es a%licable cuando se im%onga la %ena de muerteC, 76, La doctrina # la )uris%rudencia nacional consideran :ue la norma aludida autori(ara la com%etencia de la )usticia militar %ara conocer los %rocesos seguidos contra civiles en los casos de delitos de terrorismo # traicin a la %atria, Tal criterio, %or otra %arte, en cierta *orma es *iel a lo :ue en su momento se sostuvo en el Congreso Constitu#ente /emocr4tico, Aun:ue no %uede de)arse de advertir :ue, incluso en esos debates, muc<os de sus miembros advertan la %reocu%acin de :ue, %ese a tratarse de una norma :ue %retenda regular una situacin co#untural, ella Fel artculo +33= de la Constitucin. se incor%orase en el cor%us de la Constitucin, A su )uicio, %or la naturale(a co#untural del tema, esta autori(acin %ara :ue militares %uedan )u(gar a los civiles debi regularse en una dis%osicin transitoria, 73, >in embargo, m4s all4 de estos antecedentes # de su inter%retacin <istrica, sabido es :ue, una ve( :ue entra en vigencia la norma, Esta tiene vida %ro%ia, %or lo :ue, su inter%retacin %uede Fe incluso debe. encontrarse m4s all4 de cu4l <a#a sido la voluntad del legislador al e9%edirla, 78, TambiEn los rganos de %roteccin su%ranacional de los derec<os <umanos Ftanto la Corte como la Comisin 5nteramericana de /erec<os Gumanos. <an sido es%ecialmente crticos con esta *orma de com%render el artculo +33= de la Constitucin #, en %articular, con su desarrollo # a%licacin %or la legislacin de menor )erar:ua, Por e)em%lo, la Corte 5nteramericana de /erec<os Gumanos, a travEs de reiterados %ronunciamientos, <a seHalado :ue no es %osible :ue los tribunales militares sean com%etentes %ara )u(gar a civiles, %ues ello lesiona el derec<o al )ue( natural reconocido en el artculo 8,-, numeral +, de la Convencin Americana sobre /erec<os Gumanos, As, en la sentencia del 30 de ma#o de +777, la Corte indic :ue Cel traslado de com%etencias de la )usticia com;n a la )usticia militar F,,,. su%one e9cluir al )ue( natural %ara el conocimiento de estas causas, En e*ecto, la )urisdiccin militar no es la naturalmente a%licable a civiles :ue carecen de *unciones militares # :ue %or ello no %ueden incurrir en conductas contrarias a deberes *uncionales de ese car4cter, Cuando la )usticia militar asume com%etencia sobre un asunto :ue debe conocer la )usticia ordinaria, se ve a*ectado el derec<o al )ue( natural #, a *ortiori, el debido %rocesoC FCaso Castillo Petru((i, P4rra*o +28., 77, /e otro lado, en la sentencia del +8 de agosto de 2000, la Corte consider :ueB CF,,,. la im%arcialidad del )u(gador resulta a*ectada %or el <ec<o de :ue las Auer(as Armadas tengan la doble *uncin de combatir militarmente a los gru%os insurgentes # de )u(gar e im%oner %enas a dic<os gru%osC FCaso Cantoral "enavides, P4rra*o ++2., >eg;n la Corte, cuando las Auer(as Armadas sean las encargadas de combatir a a:uellos individuos :ue %osteriormente son acusados de la comisin de los delitos de traicin a la %atria o terrorismo, estos no %ueden ser, a su ve(, com%etentes %ara %rocesarlos # )u(garlos, #a :ue la %rimera es una *acultad CnaturalC de la institucin castrense, mientras la segunda no, +00, Ainalmente, considerando la manera como est4 legislado el sistema de nombramiento de los )ueces militares en el Per;, la Corte cuestion la inde%endencia de estos en el %rocesamiento de civiles, En e*ecto, en la #a aludida sentencia del 30 de ma#o de +777, la Corte seHal :ue, Cde con*ormidad con la Le# rg4nica de la Justicia Militar, el nombramiento

de los miembros del Conse)o >u%remo de Justicia Militar, m49imo rgano dentro de la )usticia castrense, es reali(ado %or el Ministro del >ector %ertinente, Los miembros del Conse)o >u%remo de Justicia Militar son :uienes, a su ve(, determinan los *uturos ascensos, incentivos %ro*esionales # asignacin de *unciones de sus in*eriores, Esta constatacin %one en duda la inde%endencia de los )ueces militaresC FCaso Castillo Petru((i, P4rra*o +30., La Corte, asimismo, <a seHalado :ue las Auer(as Armadas # la Polica 0acional est4n ntimamente vinculadas al Poder E)ecutivo, siendo su Je*e >u%remo el Presidente de la &e%;blica, ra(n %or la :ue entre ellos e9iste una relacin de obediencia mani*iesta, no e9istiendo motivo %or el :ue se %ueda su%oner :ue esta relacin desa%are(ca cuando los miembros de la institucin castrense cum%len labores )urisdiccionales, +0+, /e similar criterio <a sido la Comisin 5nteramericana de /erec<os Gumanos, la :ue, incluso, en su 5n*orme corres%ondiente al aHo +776 <i(o notar sus observaciones con los alcances del artculo +33- de la Constitucin, recomendando al Estado %eruano su modi*icacin Frecomendacin 0,- 2., %or ser incom%atible con la Convencin Americana sobre /erec<os Gumanos, En el 5n*orme sobre Terrorismo # /erec<os Gumanos, de 22 de octubre de 2002, la Comisin 5nteramericana de /erec<os Gumanos de la EA, sostuvo :ue CEl derec<o internacional de los derec<os <umanos re:uiere :ue, %ara :ue el %roceso en un tribunal com%etente, inde%endiente e im%arcial sea )usto, debe ir acom%aHado de ciertas debidas garantas :ue otorgan a la %ersona una o%ortunidad adecuada # e*ectiva de de*enderse de los cargos :ue se le im%utan, >i bien el %rinci%io rector en todo %roceso debe ser siem%re el de la )usticia # aun cuando %uede ser necesario contar con garantas adicionales en circunstancias es%ec*icas %ara garanti(ar un )uicio )usto, se <a entendido :ue las %rotecciones m4s esenciales inclu#en el derec<o del acusado a la noti*icacin %revia # detallada de los cargos :ue se le im%utan! el derec<o a de*enderse %ersonalmente o mediante la asistencia de abogado de su eleccin # ?en los casos :ue as lo re:uiera la )usticia? librarse de cargos, as como a comunicarse libre # %rivadamente con su de*ensor, Estas %rotecciones tambiEn inclu#en un tiem%o # medios adecuados %ara la %re%aracin de su de*ensa, a interrogar a los testigos %resentes en el tribunal # la obtencin de la com%arecencia, como testigos, de e9%ertos # otras %ersonas :ue %uedan arro)ar lu( sobre los <ec<osC, +02, El Tribunal Constitucional com%arte tales %reocu%aciones, La autori(acin %ara :ue los tribunales militares )u(guen a civiles %or los delitos de traicin a la %atria # terrorismo, en e*ecto, son lesivas del derec<o al )ue( natural, +03, El derec<o al )ue( natural est4 reconocido en el artculo +37-, inciso 3., de la Constitucin, seg;n el cual C0inguna %ersona %uede ser desviada de la )urisdiccin %redeterminada %or la le# F,,,.C, La dis%osicin e9ige :ue la com%etencia del )ue( llamado a conocer el %roceso %enal deba ser determinado a %artir de reglas %reestablecidas en base a distintas consideraciones Fmateria, territorio, grado, etc,., de *orma :ue :uede garanti(ada su inde%endencia F%rinci%io :ue, a su ve(, es recogido en el inciso 2. del mismo artculo +37-. e im%arcialidad en la resolucin de la causa, Constitu#e, a la ve( de un derec<o sub)etivo, %arte del Cmodelo constitucional del %rocesoC recogido en la Carta Aundamental, cu#as garantas mnimas siem%re deben ser res%etadas %ara :ue el %roceso %ueda tener calidad de debido, En ese sentido, considera el Tribunal Constitucional :ue toda norma constitucional en la :ue %ueda reconocerse alg;n grado de

im%licancia en el :ue<acer general del %roceso debe ser inter%retada de manera :ue, a:uellas mnimas garantas, recogidas *undamentalmente en el artculo +37- de la Constitucin, sean, siem%re # en todos los casos, de la me)or *orma o%timi(adas, aun cuando dic<as normas estable(can alg;n criterio de e9ce%cin, +02, En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera :ue si bien el artculo +33= de la Constitucin %uede ser inter%retado en el sentido en :ue se <a venido e*ectuando F# :ue <a cuestionado tanto la Corte como la Comisin 5nteramericana de /erec<os Gumanos., no es esa la ;nica lectura inter%retativa :ue de dic<a cl4usula constitucional %ueda e*ectuarse, En e*ecto, una inter%retacin literal del artculo +33= de la Constitucin, no incom%atible con lo e9%resado %or la Corte 5nteramericana, es a:uella seg;n la cual dic<o %rece%to constitucional, en realidad, no autori(a a :ue los civiles sean )u(gados %or los tribunales militares, sino solo a :ue, mediante le#, se dis%onga :ue ciertas dis%osiciones del Cdigo de Justicia Militar %uedan ser utili(adas en el %rocesamiento de civiles acusados de la comisin de los delitos de terrorismo # traicin a la %atria en el 4mbito de la )urisdiccin ordinaria, +01, Tal inter%retacin de la norma constitucional de con*ormidad con los tratados sobre derec<os <umanos, %or otra %arte, e9igida %or la Cuarta /is%osicin Ainal # Transitoria de la Constitucin, e9ige, %ues, no considerar :ue sean los tribunales militares los *acultados %ara conocer los %rocesos seguidos contra civiles, aun en los casos de delitos %or terrorismo # traicin a la %atria, %ues ello im%licara una a*ectacin del derec<o constitucional al )ue( natural, +06, En ese sentido, el Tribunal Constitucional estima :ue las dis%osiciones del Cdigo de Justicia Militar :ue %ueden ser recogidas %or la le#, a e*ectos de ser utili(adas en el %rocesamiento de civiles acusados de la comisin de los delitos de terrorismo # traicin a la %atria, en ning;n caso %odr4n entenderse como re*eridas al CrganoC, sino slo a reglas de %rocedimiento %ara ser utili(adas %or la )usticia ordinaria, # siem%re :ue estas, a su ve(, sean acordes con las garantas mnimas del debido %roceso %revistas en la Constitucin, +03, Adem4s, el Tribunal Constitucional considera :ue esta ultima %osibilidad no debe entenderse como regla general, sino siem%re como una <i%tesis de naturale(a e9ce%cional, toda ve( :ue, %or su %ro%ia naturale(a, las dis%osiciones del Cdigo de Justicia Militar no tienen %or *inalidad regular ?ni si:uiera en el %rocedimiento? los delitos e in*racciones cometidos %or civiles, sino las cometidas %or militares en situacin de actividad, Los tErminos en los :ue este Tribunal Constitucional <a inter%retado este dis%ositivo constitucional slo <an tenido el %ro%sito de <allarle un sentido <ermene;tico :ue no sea incom%atible con la Convencin Americana sobre /erec<os Gumanos, denunciada %or la Corte, entre tanto, el legislador adecua el artculo +33,- de la Constitucin a la re*erida Convencin, +08, Por ello, el Tribunal Constitucional estima :ue, incluso al dictarse una le# con el %ro%sito de regular este rEgimen e9ce%cional sobre la base del %rimer %4rra*o del artculo +33- de la Constitucin, su a%licacin se encuentra condicionada a :ue dic<as reglas del %rocedimiento sean com%atibles con la Constitucin #, de manera %articular, con el debido %roceso,

+07, En ese sentido, al <aberse %revisto :ue tribunales militares %uedan ser com%etentes %ara )u(gar a civiles, as se trate del delito de traicin a la %atria o de terrorismo, el Tribunal Constitucional considera inconstitucionales el artculo 2- del /ecreto Le# 0,- 21617 # el artculo 2- del /ecreto Le# 0,- 21880 #, %or cone9in, tambiEn los artculos 2- # 3- del /ecreto Le# 0,- 21308, b., Tribunales Csin rostroC ++0, Los demandantes tambiEn solicitan la declaracin de inconstitucionalidad del artculo +1/ecreto Le# 0,- 21231 :ue dis%ona :ue la identidad de los magistrados # los miembros del Ministerio P;blico, as como la de los au9iliares de )usticia :ue intervinieran en el )u(gamiento de los delitos de terrorismo ser4 secreta, Este artculo, en e*ecto, *ue el :ue %ermiti la institucionali(acin de los denominados )ueces Csin rostroC, +++, &es%ecto de este %unto, la Le# 0,- 2663+ <a derogado, t4citamente, tanto el artculo +1como todas a:uellas dis%osiciones :ue, cone9amente, im%edan al )usticiable la %osibilidad de conocer la identidad de a:uellos :ue intervenan en su %rocesamiento, En e*ecto, el artculo ;nico de la Le# 0,- 2663+ %revi :ue, a %artir del +1 de octubre de +773, los magistrados encargados del )u(gamiento de los acusados %or los delitos de terrorismo ser4n a:uellos :ue corres%ondan Ccon*orme a las normas %rocesales # org4nicas vigentesC! #, del mismo modo, se indica :ue Clos magistrados ser4n debidamente designados e identi*icadosC, Por lo e9%uesto, este Tribunal considera :ue carece de ob)eto %ronunciarse %or <aberse %roducido la sustraccin de la materia, c., El derec<o a la recusacin de los )ueces ++2, Asimismo, # como es lgico, no basta :ue el derec<o al )ue( natural sea recogido %or los te9tos constitucionales, sino :ue es necesario instaurar a:uellos institutos :ue doten a los )usticiables de los medios %ara llevar el uso del derec<o al terreno %r4ctico, El instituto de la recusacin est4 destinado )ustamente a cuestionar la im%arcialidad e inde%endencia del )ue( en la resolucin de la causa, Aun cuando e9ista un abierto reconocimiento constitucional del derec<o al )ue( natural, si se restringiera irra(onablemente la %osibilidad de recusar a los )ueces del %roceso, el e)ercicio del derec<o no encontrara %osibilidad de mani*estarse en los <ec<os, ++3, Por eso, el inciso <. del artculo +3- del /ecreto Le# 0,- 21231, al %roscribir en *orma absoluta la %osibilidad de recusar a los magistrados # au9iliares de )usticia intervinientes en la causa, incurre en una des%ro%orcionada e irra(onable restriccin del derec<o al )ue( natural # es tambiEn inconstitucional, J+0,3, El /erec<o de de*ensa ++2, Por otro lado, se alega :ue los /ecretos Le#es en re*erencia violan el inciso +2. del artculo +37= de la Constitucin Poltica del Per;, Tal im%ugnacin se <a %lanteado desde una doble %ers%ectivaB En %rimer tErmino, se sostiene, con car4cter general, :ue todos los /ecretos Le#es im%ugnados Ctransgreden abiertamente el derec<o de de*ensa, lo niegan, %or lo :ue los %rocesos reali(ados al am%aro de estas normas acarrean la nulidad absoluta e insalvable de los mismosC, En segundo lugar, esta ve(, de manera es%eci*ica, se %recisaB a. :ue el inciso *. del

artculo +2,- del /ecreto Le# 0,- 21231 es inconstitucional al establecer :ue Cel de*ensor slo %odr4 intervenir a %artir del momento en :ue el detenido rinda su mani*estacinC! #, b. el inciso c. del artculo 2= del /ecreto Le# 0,- 21322 %ro<be :ue los abogados de*ensores %atrocinen a m4s de un encausado a nivel nacional, con e9ce%cin de los abogados de o*icio, %ro<ibicin :ue, en su momento, tambiEn dis%ona el artculo +8= del /ecreto Le# 0,- 21231, <o# derogado %or la Le# 0,- 26228, a, 'eneralidad de la im%ugnacin # deber de tener un mnimo de argumentacin )urdico? constitucional en la %retensin ++1, Con relacin al %rimer e9tremo %lanteado :ue, como se seHal en el %4rra*o anterior, tiene %or %ro%sito :ue este Tribunal declare la inconstitucionalidad de todos los /ecretos Le#es ?# no slo de algunas dis%osiciones?, es %reciso indicar :ue, reca#endo el )uicio de valide( material sobre concretas dis%osiciones de una *uente con rango de le#, no solo es %reciso :ue se identi*i:uen esas dis%osiciones de la *uente im%ugnada, sino, adem4s, :ue se detallen los argumentos )urdico?constitucionales %or los :ue, a su )uicio, se debera e9%ulsar del ordenamiento )urdico, Como <a e9%resado el Tribunal Constitucional de Es%aHa, Ccuando lo :ue est4 en )uego es la de%uracin del ordenamiento )urdico, es carga de los demandantes no slo la de abrir la va %ara :ue el Tribunal %ueda %ronunciarse, sino tambiEn la de colaborar con la )usticia del Tribunal en un %ormenori(ado an4lisis de las graves cuestiones :ue se suscitan, Es )usto, %or ello, <ablar, de una carga del recurrente # en los casos :ue a:uella no se observe, de una *alta de diligencia %rocesalmente e9igible, :ue es la diligencia de o*recer la *undamentacin :ue ra(onablemente es de es%erarC FAund, Jur, 3, >TC ++K+78+., ++6, 0o obstante lo anterior, # los tErminos generales de la im%ugnacin reali(ada %or los demandantes, tambiEn <a# en ella la identi*icacin de algunas dis%osiciones de ciertos /ecretos Le#es sobre los cuales se <a *ormulado concretos argumentos, # en torno a los cuales es %reciso :ue este Colegiado tenga :ue detenerse, Antes, sin embargo, debe recordarse :ue, en un %roceso como el %resente, este Tribunal no se %ronuncia sobre la valide( de los %rocesos reali(ados en el 4mbito de la )urisdiccin ordinaria, donde eventualmente se <a#an a%licado las normas <o# im%ugnadas, aun cuando estas, con %osterioridad, son declaradas no con*ormes a la Constitucin! sino, concretamente, sobre la valide( de la norma im%ugnada, L ello es as, %ues, %or su %ro%ia naturale(a, si algo caracteri(a al modelo de )urisdiccin constitucional concentrada, ese algo es %recisamente :ue se trata de un control abstracto entre dos normas de distinto rango, con inde%endencia de las situaciones *4cticas donde estas se va#an a a%licar, b. 5nciso *. del artculo +2 del /ecreto Le# 0,- 21231 # derec<o de de*ensa ++3, El inciso *. del artculo +2= del /ecreto Le# 0,- 21231 seHala :ueB CEn la investigacin de los delitos de terrorismo, la Polica 0acional del Per; observar4 estrictamente lo %rece%tuado en las normas legales sobre la materia #, es%ec*icamente, las siguientesB CF,,,. *. Los encausados tienen derec<o a designar su abogado de*ensor, el mismo :ue slo %odr4 intervenir a %artir del momento en :ue el detenido rinda su mani*estacin en %resencia del re%resentante del Ministerio P;blico, >i no lo <icieren, la autoridad %olicial les asignar4 uno de o*icio, :ue ser4 %ro%orcionado %or el Ministerio de JusticiaC,

++8, A )uicio de los demandantes, dic<o dis%ositivo es inconstitucional %or:ue establece :ue Cel de*ensor slo %odr4 intervenir a %artir del momento en :ue el detenido rinda su mani*estacinC, im%idiEndosele :ue %ueda contar con asistencia letrada antes de :ue ella se recabe, ++7, El Tribunal Constitucional <a seHalado :ue uno de los derec<os constitucionales %rocesales m4s relevantes es el derec<o de de*ensa, reconocido en el inciso +2. del artculo +37= de la Constitucin, CPor virtud de El se garanti(a :ue las %ersonas, en la determinacin de sus derec<os # obligaciones, cual:uiera sea su naturale(a Fcivil, mercantil, %enal, laboral, etc,., no :ueden en estado de inde*ensinC FCaso Tineo Cabrera, E9%, 0,- +230?2002?AAKTC., +20, >in embargo, como e9%resa el mismo inciso +2. del artculo +37= de la Constitucin, no solo se trata de un derec<o sub)etivo, sino tambiEn de un %rinci%io constitucional :ue in*orma la actividad )urisdiccional del Estado, a la ve( :ue constitu#e uno de los elementos b4sicos del modelo constitucional de %roceso %revisto %or nuestra 0orma Aundamental, @no de sus contenidos es el derec<o a comunicarse %ersonalmente con un de*ensor, elegido libremente, # a ser asesorado %or este, Como e9%resa dic<o dis%ositivo constitucional, se garanti(a el CF,,,. no ser %rivado del derec<o de de*ensa en ning;n estado del %roceso F,,,.C # el Cderec<o a comunicarse %ersonalmente con un de*ensor de su eleccin # a ser asesorado %or Este desde :ue es citada o detenida %or cual:uier autoridadC, +2+, >i bien una inter%retacin literal de la %rimera %arte del inciso +2. del artculo +37= de la Constitucin %arecera circunscribir el reconocimiento del derec<o de de*ensa al 4mbito del %roceso, una inter%retacin sistem4tica de la ;ltima %arte del mismo %rece%to constitucional %ermite concluir :ue ese derec<o a no ser %rivado de la de*ensa debe entenderse, %or lo :ue <ace al 4mbito %enal, como com%rensivo de la eta%a de investigacin %olicial, desde su inicio! de manera :ue el derec<o a ser asesorado %or un de*ensor, libremente elegido, no admite :ue, %or le# o norma con valor de le#, este 4mbito %ueda reducirse #, en ese sentido, dis%onerse :ue el derec<o a ser asistido %or un %ro*esional del derec<o no alcance el momento %revio a la toma de la mani*estacin, +22, El contenido constitucionalmente %rotegido del derec<o de de*ensa garanti(a :ue toda %ersona sometida a detencin, %olicial o )udicial, deba ser in*ormada irrestrictamente de las ra(ones :ue lo %romueven, # :ue, desde su inicio, <asta su culminacin, %ueda ser asistida %or un de*ensor libremente elegido, +23, 0o obstante todo lo anterior, el Tribunal Constitucional considera :ue esta dis%osicin im%ugnada no %uede ser declarada inconstitucional, toda ve( :ue *ue derogada t4citamente %or el artculo 2,de la Le# 0,26223, a tenor del cualB Los %resuntos im%licados %or delitos de terrorismo seHalados en el artculo %recedente tienen derec<o a designar un abogado de*ensor de su eleccin # a ser asesorados %or Este desde el inicio de la intervencin %olicial, La %artici%acin del abogado de*ensor en las investigaciones %oliciales # la entrevista con su %atrocinado no %odr4 limitarse, aun cuando se <ubiera dis%uesto la incomunicacin del detenido, Es obligatoria la %resencia del abogado de*ensor # del re%resentante del Ministerio P;blico en la mani*estacin %olicial del %resunto im%licado, >i Este no nombra abogado de*ensor, la

autoridad %olicial, en coordinacin con el Ministerio P;blico, le asignar4 uno de o*icio :ue ser4 %ro%orcionado %or el Ministerio de JusticiaC, c. 5nciso c. del artculo 2= del /ecreto Le# 0-, 21322 # limitacin del derec<o de de*ender +22, Los demandantes sostienen :ue el inciso c. del artculo 2= del /ecreto Le# 0,- 21322 es inconstitucional, #a :ue %ro<be :ue los abogados de*ensores %atrocinen a m4s de un encausado a nivel nacional, con e9ce%cin de los abogados de o*icio, &e*ieren, asimismo, :ue similar %ro<ibicin, en su momento, la estableca tambiEn el artculo +8= del /ecreto Le# 0,21231, :ue <o# se encuentra derogado %or la Le# 0,- 26228, +21, Como es obvio, nada <a de decir este Tribunal Constitucional res%ecto al artculo +8= del /ecreto Le# 0,- 21231, %ues, como se <a sostenido, en la actualidad se encuentra derogado, > <a de detenerse, sin embargo, en el an4lisis del inciso c. del artculo 2= del /ecreto Le# 0,21322, :ue modi*ica el /ecreto Le# 0,- 21231, seg;n el cualB C/urante la investigacin %olicial, la 5nstruccin # el Juicio, as como en el cum%limiento de la condena de los delitos de traicin a la Patria a :ue se re*iere el /ecreto Le# 0,= 21617, se observar4, en lo :ue *uere %ertinente, lo establecido en los artculos +2=, +3=, +3=, +8=, +7= # 20= # >Etima /is%osicin Ainal # Transitoria del /ecreto Le# 0,= 21231, con las siguientes modi*icacionesB F,,,. c. Los abogados de*ensores no %odr4n %atrocinar simult4neamente a m4s de un encausado a nivel nacional, en ninguna de las eta%as sea 5nvestigacin Policial, 5nstruccin o el Juicio, Est4n e9ce%tuados de esta dis%osicin los abogados de*ensores de *icioC, +26, A %rimera vista, %areciera :ue la limitacin :ue establece el inciso c. del artculo 2= del /ecreto Le# 0,- 21322 no incide, en realidad, sobre el derec<o de de*ensa, sino, %or el contrario, sobre la libertad del e)ercicio de la %ro*esin, en este caso, de los %ro*esionales del derec<o, La verdad, sin embargo, es :ue trat4ndose de una restriccin sobre tal libertad, tambiEn lo es sobre el derec<o de de*ensa, :ue si, como antes se <a dic<o, tambiEn garanti(a :ue el encausado %ueda elegir libremente a su de*ensor, restringe las %osibilidades de esa libre eleccin, en la medida :ue una ve( :ue el letrado se constitu#a como de*ensor de una %ersona determinada, #a no %odr4 encarg4rsele #Ko ace%tar la de*ensa de otra, +23, >e trata, desde luego, de una limitacin del derec<o, en un doble sentidoB %or un lado, al derec<o de elegir libremente un abogado, #, %or otro, a la libertad en el e)ercicio de la %ro*esin de abogado, En cuanto dis%osicin limitativa del e)ercicio de derec<os constitucionales, %er se, no es inconstitucional, %ues como <a tenido o%ortunidad de advertir este Tribunal, en el Estado Constitucional de /erec<o, %or regla general, no <a# derec<os cu#o e)ercicio %ueda reali(arse de manera absoluta, %ues Estos %ueden ser limitados, #a sea en atencin a la necesidad de %romover o res%etar otros derec<os constitucionales, #a sea %or:ue su reconocimiento se reali(a dentro de un ordenamiento en el cual e9isten tambiEn reconocidos una serie de %rinci%ios # valores constitucionales, +28, L es :ue %ara :ue una limitacin del derec<o no sea incom%atible con los derec<os constitucionales a los :ue restringe, Esta debe res%etar su contenido esencial, En ese sentido, el Tribunal Constitucional no considera :ue la limitacin sobre el e)ercicio del derec<o de elegir libremente un de*ensor a*ecta su n;cleo duro, esto es, la %osibilidad de :ue el encausado en un

%rocedimiento investigatorio, o en un %roceso )udicial, estE en la ca%acidad de elegir #, %or lo tanto, :ue no se le im%onga un letrado, L es :ue si la dis%osicin cuestionada limita las o%ciones de la eleccin Fel de*ensor de uno #a no %odr4 ser elegido %or otro., ello, en %rinci%io # con car4cter general, no genera inde*ensin, toda ve( :ue tal eleccin %odr4 reali(arse entre otros letrados, +27, Ese <a sido el mismo criterio de la Corte 5nteramericana de /erec<os Gumanos, al sostener, en relacin al %rece%to im%ugnado, :ue CLa dis%osicin :ue niega la %osibilidad de :ue un mismo de*ensor asista a m4s de un incul%ado, limita las alternativas en cuanto a la eleccin del de*ensor, %ero no signi*ica, %er se, una violacin del artculo 8,2,d, de la ConvencinC FCaso Castillo Petru((i, %4rra*o, +23., +30, 0o es a)eno a este Tribunal :ue esa negacin de la incom%atibilidad, %er se, del inciso c. del artculo 2= del /ecreto Le# 0,- 21322 con la Convencin Americana sobre /erec<os Gumanos, no %uede sino entenderse en los alcances generales con los cuales est4 *ormulado dic<o %rece%to legal, %ero :ue, en su a%licacin concreta, es%ecialmente en un 4mbito territorial donde no <a#a la %osibilidad de eleccin entre diversos %ro*esionales del derec<o, %or su ausencia, tal a%licacin ?#a :ue no la dis%osicin? s %ueda lesionar el derec<o en cuestin, +3+, tro tanto cabra, a<ora, seHalar res%ecto a la limitacin de la libertad de e)ercicio de la %ro*esin :ue, como contenido im%lcito de la libertad de traba)o, se encuentra reconocida en el inciso +1. del artculo 2,- de la Constitucin, Tal libertad de traba)o no %uede considerarse vulnerada en su contenido esencial %or:ue, en el 4mbito concreto de un ti%o es%ecial de delitos, se limite :ue el %ro*esional en derec<o %ueda <acerse cargo de la de*ensa de m4s de un encausado, L es :ue tal limitacin, concretamente re*erida a un ;nico delito, no signi*ica :ue tal %ro*esional del derec<o %ueda tenerla %ara asumir otras *iguras delictivas, 0o de)a de %reocu%ar a este Tribunal, %or otro lado, :ue, so %rete9to de la gravedad de ciertos delitos, las medidas ba)o an4lisis %uedan e9tenderse a otras *iguras reguladas %or el Cdigo Penal, Por ello, considera este >u%remo 5ntEr%rete de la Constitucin, :ue medidas de esa naturale(a no %ueden con*igurarse como una regla general, sino de manera e9ce%cional # siem%re :ue los *ines :ue con tales medidas se %ersigan alcan(ar sean estrictamente %ro%orcionales con la restriccin im%uesta, J+0,2, La %resuncin de inocencia +32, Por otro lado, se acusa :ue el inciso a. del artculo +3= del /ecreto Le# 0,- 21231, modi*icado a su ve( %or la Le# 0,- 26228, viola el %rinci%io de %resuncin de inocencia reconocido en el literal CeC del inciso 22. del artculo 2= de la Constitucin, #a :ue establece :ueB CAormali(ada la denuncia %or el Ministerio P;blico, los detenidos ser4n %uestos a dis%osicin del Jue( Penal :uien dictar4 el auto a%ertorio de instruccin con orden de detencin, en el %la(o de veinticuatro <oras, ado%t4ndose las necesarias medidas de seguridad, /urante la instruccin no %rocede ning;n ti%o de libertad con e9ce%cin de la libertad incondicionalC, a. El derec<o a la %roteccin )urisdiccional de los derec<os, autonoma )udicial e inter%retacin sistem4tica de la le# %rocesal %enal

+33, >eHalan los demandantes :ue dic<o %rece%to legal a*ectara el %rinci%io de inde%endencia en el e)ercicio de la *uncin )urisdiccional # el derec<o reconocido en los artculos 3,-, numeral 6 # 8,-, numeral + de la Convencin Americana de /erec<os Gumanos, en el sentido de :ue dic<os dis%ositivos garanti(an el derec<o de la %ersona a recurrir ante un )ue( o tribunal com%etente a *in de :ue Estos decidan, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detencin # ordenen su libertad si *ueron ilegales, +32, Con re*erencia a esta im%ugnacin del artculo 2=, inciso c., del /ecreto Le# 0,- 21322, considera este Tribunal Constitucional :ue, en %rinci%io, de El no es %osible in*erir, en ning;n modo, :ue se im%ida, obstaculice o disuada, :ue el a*ectado con la %risin %reventiva %ueda recurrir la decisin :ue a*ecta su libertad locomotora, Este >u%remo 5ntEr%rete de la Constitucin es consciente :ue, <asta <ace %oco, en ciertos sectores de la comunidad )urdica nacional %revaleca la idea de :ue, con e9ce%cin del e)ercicio de los recursos dentro del mismo %roceso %enal, el mandato de detencin no %oda ser cuestionado en otro ti%o de %rocesos #, %articularmente, en el 4mbito del <4beas cor%us, >in embargo, como #a <a tenido o%ortunidad de seHalar este Tribunal Fentre otros, en el Caso Tineo Cabrera, E9%, 0,- +230? 2002?GCKTC., el artculo 8,- numeral + de la Convencin Americana sobre /erec<os Gumanos garanti(a el derec<o a la %roteccin )urisdiccional de todos los individuos #, en consecuencia, nadie %uede ser im%edido de acceder a un tribunal de )usticia %ara dilucidar si un acto, cual:uiera sea el rgano estatal del :ue %rovenga, a*ecta o no sus derec<os reconocidos en la Constitucin o en la Convencin Americana sobre /erec<os Gumanos, Pero una cosa es :ue se <a#a considerado en ciertos sectores de la comunidad )urdica nacional :ue determinados actos, como el mandato de detencin, no %uedan ser ob)eto de control mediante el <4beas cor%us, # otra, mu# distinta, :ue la dis%osicin im%ugnada lo %ro<ba %er se, La %rimera es un %roblema de inter%retacin, La segunda, en cambio, de valide(, +31, /istinta es la situacin, en cambio, de la alegacin sobre la a*ectacin del %rinci%io de inocencia :ue contendra el inciso a. del artculo +3= del /ecreto Le# 0,- 21231, 0o tanto %or los tErminos en los :ue se %lantea esa im%ugnacin, esto es, en el sentido de :ue a:uella dis%osicin, al obligar al )ue( a abrir auto de instruccin con mandato de detencin, e9%resa una Cdeclaratoria de res%onsabilidad %enalC, A )uicio del Tribunal, :ue el )ue( dicte el auto de a%ertura de instruccin no signi*ica :ue emita una declaracin antici%ada de res%onsabilidad %enal del %rocesado, Con dic<o acto %rocesal slo se abre el %roceso %enal, en cu#o seno se determinar4 *inalmente si el encausado es o no res%onsable del delito %or el :ue se le )u(ga, %revio desarrollo del %roceso con*orme a las reglas del derec<o al debido %roceso %enal, Ese dis%ositivo, %ues, no admite ser inter%retado en el sentido :ue los demandantes lo <an <ec<o, %ues no slo no se in*iere ello de su enunciado, sino tam%oco de una inter%retacin de El con*orme a la naturale(a de la institucin %rocesal, +36, >, en cambio, %odran abrigarse ciertas dudas de inconstitucionalidad si el %rece%to im%ugnado se inter%retase en sentido literal, tal # como lo <an denunciado los demandantes! esto es, en el sentido de :ue una ve( *ormali(ada la denuncia %or el re%resentante del Ministerio P;blico, el )ue( %enal irremediablemente deber4 de abrir instruccin, sin %osibilidad de cali*icar si, en cada caso concreto, e9isten su*icientes # ob)etivos elementos de :ue, contra :uien se abre instruccin, <a cometido un ilcito %enal, Pero, en tal su%uesto, no es el %rinci%io de %resuncin de inocencia el :ue se vera a*ectado, sino el de autonoma de los )ueces, en la

medida :ue un mandato de esta naturale(a no les %ermitira reali(ar un an4lisis del caso, sino abrir, mec4nicamente, la re*erida instruccin, +33, 0o obstante, el Tribunal Constitucional considera :ue una eventual inconstitucionalidad del inciso a. del artculo +3= del /ecreto Le# 0,- 21231 %uede %er*ectamente ser evitada si, le)os de una inter%retacin literal, tal dis%ositivo se inter%reta sistem4ticamente con el artculo 33,= del Cdigo de Procedimientos Penales, L, en ese sentido, se entiende :ue el inciso a. del artculo +3= del /ecreto Le# 0,- 21231 autori(a al Jue( %enal abrir la instruccin si es :ue, *ormali(ada la denuncia %enal %or el re%resentante del Ministerio P;blico, concurren los re:uisitos establecidos en el artculo 33= del Cdigo de Procedimientos Penales, esto es, Csi considera :ue el <ec<o denunciado constitu#e delito, :ue se <a individuali(ado a su %resunto autor # :ue la accin %enal no <a#a %rescritoC, %ara lo cual Cel auto contendr4 en *orma %recisa, la motivacin # *undamentos, # e9%resar4 la cali*icacin de modo es%ec*ico del delito o los delitos :ue se im%utan al denunciado,,,C, En verdad, en este caso, m4s :ue la reali(acin de una inter%retacin, con*orme a la Constitucin, del inciso a. del artculo +3= del /ecreto Le# 0,- 21231 #, %or consiguiente, la declaracin de inconstitucionalidad de uno de sus sentidos inter%retativos, se trata de com%renderlo de acuerdo con los criterios tradicionales de inter%retacin )urdica #, %articularmente, ba)o los alcances del denominado criterio de inter%retacin sistem4tica, En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera :ue no es inconstitucional el inciso a. del artculo +3= del re*erido /ecreto Le# 0,- 21231, b. El mandato de detencin # %resuncin de inocencia +38, Es%ecial atencin se debe %restar a los tErminos en :ue se *ormula la im%ugnacin del inciso a. del artculo +3= del /ecreto Le# 0,- 21231 %or:ue su%uestamente viola el %rinci%io de %resuncin de inocencia, /e los argumentos e9%uestos %or los demandantes, %arece des%renderse :ue la lesin sobre tal %rinci%io se generara, adem4s, %or el <ec<o de :ue, %ese a %resumirse la inocencia del %rocesado, la dis%osicin im%ugnada obligara al )ue( a dictar mandato de detencin, invirtiendo de ese modo la %resuncin de inocencia %or la de cul%abilidad, +37, Este criterio no es com%artido %or el Tribunal Constitucional, En e*ecto, como #a se <a tenido o%ortunidad de a%reciar Fas, %or e)em%lo, en los Casos 'race &iggs, Tineo Cabrera, etc,., el mandato de detencin o, lo :ue es lo mismo, la detencin )udicial %reventiva, no constitu#e una sancin %unitiva, %ues se trata, en esencia, de una medida cautelar, de car4cter e9ce%cional, cu#o dictado slo %uede decretarse ba)o el escru%uloso res%eto de las condiciones legales :ue autori(an su dictado, :ue, como se sabe, se <alla regulado b4sicamente %or el artculo +31= del Cdigo Procesal Penal, +20, El %roblema, no obstante, a%arentemente es otro, Due de una lectura literal de dic<o %rece%to legal %areciera des%renderse la obligacin del )ue( %enal, al dictar el auto a%ertorio de instruccin, # sin tomar en consideracin las causas legalmente establecidas en el artculo +31= del Cdigo Procesal Penal, de decretar autom4ticamente el mandato de detencin contra los %rocesados %or el delito de terrorismo, >eg;n este %unto de vista, la detencin )udicial %reventiva #a no constituira una medida cautelar :ue deba dictarse cuando se %onga en riesgo la actividad %robatoria o la misma e*icacia del resultado del %roceso %enal, sino, en realidad,

una medida de seguridad, susce%tible de dictarse teniendo en consideracin la gravedad del delito materia de investigacin, :ue, en el caso de la dis%osicin im%ugnada, es el delito de terrorismo, +2+, >i ese *uera el sentido del inciso a. del artculo +3= del /ecreto Le# 0,- 21231, esto es, :ue la detencin )udicial %reventiva se <a de ver legitimada slo en atencin a la naturale(a re%roc<able # las consecuencias socialmente negativas del delito de terrorismo, Esta sera violatoria del %rinci%io de %resuncin de inocencia, %ues como lo <a e9%resado la Comisin 5nteramericana de /erec<os Gumanos, la )usti*icacin de la detencin de una %ersona en base a la %eligrosidad o a la naturale(a del delito, C%odra incluso considerarse Fcomo. :ue se le im%one un castigo antici%ado, sin :ue el )ue( com%etente se <a#a %ronunciado a;n sobre su cul%abilidad, Asimismo, esta situacin %uede dar origen a la a%licacin arbitraria # desviada de la %risin %reventiva, con *ines distintos a los %revistos en la %ro%ia le#C F5n*orme 0,- 02K73, %4rra*o 1+., L es :ue la detencin %reventiva, constitu#endo una restriccin de la libertad individual %ese a :ue durante el %roceso se %resume :ue el encausado es inocente, slo %uede ser dis%uesta si, en un asunto determinado, Esta es )u(gada indis%ensable! lo :ue %resu%one, consiguientemente, :ue no se %ueda establecer legislativamente el car4cter obligatorio de su dictado, Este ;ltimo criterio se deriva directamente de lo seHalado en el artculo 7,3 del Pacto 5nternacional de /erec<os Civiles # Polticos, seg;n el cual Cla %risin %reventiva de las %ersonas no debe ser la regla generalC, %ues, como <a a*irmado la Corte 5nteramericana de /erec<os Gumanos, ello Csera lo mismo :ue antici%ar una %ena a la sentencia, lo cual est4 en contra de %rinci%ios generales del derec<o universalmente reconocidosC, +22, >in embargo, m4s all4 de lo :ue <asta a:u <a e9%resado este Tribunal Constitucional, al igual :ue lo <a sostenido res%ecto a la alegacin de violacin del %rinci%io de autonoma )udicial, dic<a dis%osicin %uede tambiEn entenderse en un conte9to sistem4tico, esto es, :ue la atribucin de dictar mandato de detencin, regulada %or el inciso a. del artculo +3= del /ecreto Le# 0,- 21231, necesariamente debe entenderse ba)o los alcances del artculo +31= del Cdigo Procesal Penal, /esde este %unto de vista, la a%ertura de instruccin %enal contra el encausado, eventualmente, %odra terminar con el dictado de una medida cautelar, como la detencin )udicial %reventiva, si es :ue se cum%len los %resu%uestos legales all regulados # no %or:ue el )ue( %enal estE obligado a <acerlo, L es :ue, de con*ormidad con el artculo 3,- numeral 2 de la Convencin Americana sobre /erec<os Gumanos, la valide( de la detencin )udicial %reventiva no slo est4 condicionada a la observancia del %rinci%io de legalidad, esto es, :ue las causales de su dictado sean %revistas en el derec<o interno, sino, adem4s, a :ue dic<as ra(ones de )usti*icacin se encuentren con*ormes con la Constitucin, #a :ue nadie %uede ser %rivado de su libertad *sica Csalvo %or las causas # en las condiciones *i)adas de antemano %or las constituciones %olticas de los Estados %artes o %or las le#es dictadas con*orme a ellasC, Lo :ue :uiere decir :ue no slo basta con :ue las ra(ones :ue %uedan dar origen a la detencin )udicial %reventiva estEn seHaladas en la le#, sino, adem4s, :ue ellas se encuentren con*ormes con la Constitucin, +23, En torno a ello, el Tribunal Constitucional debe recordar, es%ecialmente teniendo en consideracin los graves %roblemas ocasionados %or las %r4cticas terroristas en nuestro %as durante los ;ltimos aHos, :ue adem4s de las ra(ones %revistas en el artculo +31= del Cdigo Procesal Penal, el legislador %uede introducir otras ra(ones adicionales %ara decretar la

detencin )udicial %reventiva, En %articular, las :ue tienen :ue ver con el riesgo de la comisin de nuevos delitos o, e9ce%cionalmente, con la *inalidad de %reservar el orden %;blico, 0o obstante, si se introdu)era la %rimera de las causales de )usti*icacin seHaladas, no debe olvidarse :ue, como lo <a e9%resado la Comisin 5nteramericana de /erec<os Gumanos, Ccuando las autoridades )udiciales eval;an el %eligro de reincidencia o comisin de nuevos delitos %or %arte del detenido, deben tener en cuenta la gravedad del crimen, >in embargo, %ara )usti*icar la %risin %reventiva, el %eligro de reiteracin debe ser real # tener en cuenta la <istoria %ersonal # la evaluacin %ro*esional de la %ersonalidad # el car4cter del acusado, Para tal e*ecto, resulta es%ecialmente im%ortante constatar, entre otros elementos, si el %rocesado <a sido anteriormente condenado %or o*ensas similares, tanto en naturale(a como en gravedadC F5n*orme 0,- 02K73, %4rra*o 32., +22, L, en lo :ue se re*iere a la necesidad de %reservar el orden %;blico, no debe %erderse de vista las es%eciales advertencias :ue, sobre el %articular, <a e*ectuado la Comisin 5nteramericana de /erec<os Gumanos, seg;n las cuales Cen circunstancias mu# e9ce%cionales, la gravedad es%ecial de un crimen # la reaccin del %;blico ante el mismo %ueden )usti*icar la %risin %reventiva %or un cierto %eriodo, %or la amena(a de disturbios del orden %;blico :ue la liberacin del acusado %odra ocasionarC F5n*orme 0,- 02K73, %4rra*o 36., +21, 0o obstante, como tambiEn <a seHalado la Comisin 5nteramericana de /erec<os Gumanos, Ccabe en*ati(ar :ue %ara :ue constitu#a una )usti*icacin legtima, dic<a amena(a debe seguir siendo e*ectiva mientras dure la medida de restriccin de la libertad del %rocesadoC, # :ue, Cen todos los casos en :ue se invo:ue la %reservacin del orden %;blico %ara mantener a una %ersona en %risin %reventiva, el Estado tiene la obligacin de %robar en *orma ob)etiva # conclu#ente :ue tal medida se )usti*ica e9clusivamente con base en esa causalC F5n*orme 0,- 02K73, %4rra*os 36 # 33., En cual:uier caso, esta %osible e9tensin de los motivos de )usti*icacin de la detencin )udicial %reventiva, a *in de ser considerados )udicialmente, %reviamente re:uieren ser incor%orados a la legislacin nacional, %or e9%resa e9igencia del artculo 3,- numeral 2 de la Convencin Americana sobre /erec<os Gumanos, seg;n se <a dic<o, +26, M4s all4 de estos dos ;ltimos %4rra*os, el Tribunal Constitucional considera :ue el inciso a. del artculo +3= del /ecreto Le# 0-, 21231 no es, %er se, inconstitucional, lo :ue no :uiere decir :ue, en su a%licacin, no %ueda )u(garse la valide( de una detencin )udicial %reventiva :ue resulte incom%atible con la Constitucin # los tratados internacionales en materia de derec<os <umanos, J+0,1, Medios %robatorios +23, Por otro lado, se cuestiona la constitucionalidad del inciso c. del artculo +3- del /ecreto Le# 0,= 21231, sobre la a*irmacin de :ue, Ccon la %ro<ibicin al encausado de o*recer como testigos a :uienes intervinieron %or ra(n de sus *unciones en la elaboracin del Atestado Policial se im%ide contradecir lo a*irmado %or la %olica, d4ndole al atestado el valor de %rueba %lenaC, Por cone9idad el cuestionamiento a:u *ormulado alcan(ara a su ve( a la norma contenida en el inciso b. del artculo 2- del /ecreto Le# 21322, >in embargo, <abiEndose declarado la inconstitucionalidad de esta ;ltima norma ?aun:ue %or ra(n distinta FvEase a%artado 555 de esta misma sentencia.?, el )uicio de constitucionalidad :ue reali(a el Tribunal

Constitucional solamente com%rende a la %rimera dis%osicin mencionada, El te9to legal de la citada norma, es el siguienteB CArtculo +3=,? 0ormas %ara la 5nstruccin # el Juicio, Para la instruccin # el )uicio de los delitos de terrorismo a :ue se re*iere el %resente /ecreto Le#, se observar4n las siguientes reglasB F,,,. c., En la instruccin # en el )uicio no se %odr4n o*recer como testigos a :uienes intervinieron %or ra(n de sus *unciones en la elaboracin del Atestado PolicialC, +28, En %rimer tErmino, este Tribunal Constitucional debe recordar :ue el derec<o a la %rueba go(a de %roteccin constitucional, %ues se trata de un contenido im%lcito del derec<o al debido %roceso, reconocido en el artculo +37=, inciso 3., de la Constitucin Poltica del Per;, El derec<o a Cinterrogar a los testigos %resentes en el Tribunal # de obtener la com%arecencia, como testigos o %eritos, de otras %ersonas :ue %uedan arro)ar lu( sobre los <ec<osC, como se enuncia en el literal C*C, numeral 2., del artculo 8,- de la Convencin Americana sobre /erec<os Gumanos debe ser inter%retado con*orme a la 5$ /is%osicin Ainal # Transitoria de la Constitucin, +27, Como todo derec<o constitucional, el de la %rueba tambiEn se encuentra su)eto a restricciones o limitaciones, derivadas tanto de la necesidad de :ue sean armoni(ados en e)ercicio con otros derec<os o bienes constitucionales, como de la %ro%ia naturale(a del derec<o en cuestin, En tErminos generales, el derec<o a la %rueba se encuentra su)eto a determinados %rinci%ios, como son :ue su e)ercicio se realice de con*ormidad con los valores de %ertinencia, utilidad, o%ortunidad # licitud, Ellos constitu#en %rinci%ios :ue in*orman la actividad %robatoria #, al mismo tiem%o, lmites inmanentes a su e)ercicio, esto es, derivados de la %ro%ia naturale(a del derec<o, +10, >in embargo, lo anterior no :uiere decir :ue no %uedan establecerse otra clase de lmites, derivados esta ve( de la necesidad de armoni(arse su e)ercicio con otros derec<os o bienes constitucionales, siem%re :ue con ellos no se a*ecte su contenido esencial o, en su caso, los %rinci%ios de ra(onabilidad # %ro%orcionalidad, En cual:uier caso, la %osibilidad de )usti*icar v4lidamente estos otros lmites debe basarse en la necesidad de %roteger otros derec<os # bienes de la misma clase :ue a:uel :ue se limita, Como e9%resa >an Martn Castro Cen cuanto se trata de un derec<o *undamental, destinado a la %roteccin de todos a:uellos :ue acuden al rgano )urisdiccional en de*ensa de sus derec<os e intereses legtimos, la le# ordinaria no %uede im%edir la actuacin de medios de %rueba sustanciales %ara la de*ensa, ni %riori(ar otros intereses o bienes )urdicos, :ue no tengan e9%resa relevancia constitucional o igual nivelC F>an Martn Castro, CEsarB C/erec<o Procesal PenalC, $olumen 5, 'ri)le#, +777, P4g, 6+., +1+, Es en este conte9to en el :ue el Tribunal Constitucional considera :ue debe anali(arse los alcances del lmite al derec<o a la %rueba %revisto en el artculo +3=, inciso c., del /ecreto Le# 0-, 21231, /ic<o %rece%to, como antes se <a recordado, seHala :ueB CEn la instruccin # en el )uicio no se %odr4n o*recer como testigos a :uienes intervinieron %or ra(n de sus *unciones en la elaboracin del Atestado PolicialC, >e trata, como se observa, de un lmite al derec<o de interrogar a los testigos :ue, en concreto, %or ra(n de sus *unciones, <a#an %artici%ado en la elaboracin del atestado %olicial, Es decir, no se trata de una %ro<ibicin generali(ada %ara interrogar a los testigos de cargo, cual:uiera

sea su clase, sino slo circunscrita a :uienes %artici%aron en la elaboracin del atestado %olicial, esto es, a los miembros de la Polica 0acional del Per;, +12, En consecuencia, cabe anali(ar si tal limitacin, %or ser irra(onable, no res%eta el contenido esencial del derec<o reconocido en el literal C*C, numeral 2., del artculo 8= de la Convencin Americana sobre /erec<os Gumanos, A )uicio del Tribunal Constitucional, dos son cuando menos los sentidos en los :ue cabe entender tal restriccinB a, Por un lado, im%edir, sin m4s, :ue los acusados %or el delito de terrorismo %uedan interrogar a su ca%tores, b, &estringir tal interrogatorio, %ues con ello se %ersigue %roteger la vida e integridad de los miembros de la Polica 0acional del Per; # las de sus *amiliares, +13, Evidentemente, si la ra(n %ara )usti*icar tal limitacin se am%arase slo en la %rimera de las ra(ones, la restriccin im%uesta al derec<o en cuestin sera inconstitucional, %or adolecer de ra(ones ob)etivas # ra(onables :ue la )usti*i:uen, 0o es la misma situacin, sin embargo, si se trata de com%render tal limitacin con la %ers%ectiva de los *ines constitucionales :ue con ella se %ersiguen alcan(ar # :ue son e9%uestos en el a%artado CbC, antes enunciado, Aun:ue en la accin de inconstitucionalidad el Tribunal Constitucional no considera <ec<os, %ues su ra(onamiento es abstracto entre la norma con rango de le# im%ugnada # la Constitucin, no ignora la abundante %rueba documental e9istente sobre asesinatos cometidos %or los delincuentes terroristas contra miembros de la Polica 0acional # de las Auer(as Armadas :ue %artici%aron en la luc<a contra la subversin, +12, En consecuencia, el Tribunal Constitucional estima :ue, si bien la reali(acin de un %roceso con las debidas garantas es un derec<o :ue se debe res%etar en toda circunstancia, tambiEn lo es :ue, la limitacin de determinados contenidos, como el de interrogar a los :ue elaboran el atestado %olicial, se encuentra %er*ectamente )usti*icada si es :ue, con tal limitacin, el legislador %ersigue %roteger derec<os *undamentales tan valiosos como la vida # la integridad %ersonal, +11, 0o es a)eno a este Tribunal Constitucional lo :ue, a %ro%sito de este derec<o, la Corte 5nteramericana de /erec<os Gumanos <a tenido o%ortunidad de e9%resar, en %articular, en el Caso Castillo Petru((iB Cla legislacin a%licada al caso im%osibilita el derec<o a interrogar a los testigos :ue *undamentaron la acusacin contra las su%uestas vctimas, Por una %arte, se %ro<ibe el interrogatorio de agentes, tanto de la Polica como de las Auer(as Armadas, :ue <a#an %artici%ado en las diligencias de investigacin, Por otra, la *alta de intervencin del abogado de*ensor <asta el momento en :ue declara el incul%ado <ace :ue a:uEl no %ueda controvertir las %ruebas recabadas # asentadas en el atestado %olicial, La Corte entiende :ue la im%osicin de restricciones a los abogados de*ensores de las vctimas vulnera el derec<o, reconocido %or la Convencin, de la de*ensa de interrogar testigos # <acer com%arecer a %ersonas :ue %uedan arro)ar lu( sobre los <ec<osC F%4rra*os +13?+11., +16, 0o obstante ello, los *undamentos e9%uestos %or este Tribunal con relacin a la valide( de la limitacin contenida en el artculo +3= del /ecreto Le# 0,- 21231 no deben entenderse como o%uestos a lo declarado %or la Corte 5nteramericana de /erec<os Gumanos, en %articular, %or las siguientes ra(onesB a, El %ronunciamiento de la Corte en el sentido indicado se reali( en un caso concreto # no de

manera abstracta, donde a la limitacin del derec<o reconocido en el literal C*C, del numeral 2., artculo 8= de la Convencin se sum la violacin del derec<o a contar con un de*ensor desde el momento en :ue el %rocesado rindi su mani*estacin! este ;ltimo tema sobre el cual el Tribunal antes <a tenido o%ortunidad de %ronunciarse, Es decir, seg;n la Corte, la violacin del artculo 8=, numeral 2., literal C*C, de la Convencin se %rodu)o como consecuencia de la vulneracin con)unta al derec<o a ser asistido %or un abogado de*ensor antes de su mani*estacin, b, En nuestro ordenamiento interno, # concretamente, en el %roceso %enal, no e9iste el sistema de la %rueba tasada o %rueba %lena, %ues con*orme a lo dis%uesto %or el artculo 283- del Cdigo de Procedimientos Penales, e9iste la libertad de a%reciacin %or el )ue( de todas las %ruebas, la :ue deber4 e*ectuarse ba)o el criterio de conciencia, +13, En ese sentido el atestado %olicial no tiene, ni <a tenido en el %asado, el car4cter de %rueba %lena, E9ce%cionalmente, el artculo 62- del mismo cuer%o ad)etivo le <a con*erido la calidad de elemento %robatorio, siem%re :ue en la investigacin %olicial <ubiera intervenido el re%resentante del Ministerio P;blico, en cu#o caso su a%reciacin se su)eta a la norma anteriormente indicada, +18, En esa medida, el Tribunal Constitucional entiende :ue la )usti*icacin de las limitaciones al derec<o en re*erencia, tambiEn im%one al )ue( %enal una carga adicional, :ue se deriva im%lcitamente de la limitacin! es decir, :ue cual:uier sentencia condenatoria :ue se %udiera e9%edir no slo %uede sustentarse en la versin del atestado %olicial, sino :ue debe ser corroborada con otros ti%os o medios de %ruebas, +17, Por todo ello, el Tribunal Constitucional considera :ue la limitacin al derec<o %robatorio establecida %or la norma cuestionada, dentro del marco del %roceso :ue regula este ti%o de delitos, es ra(onable, #a :ueB i. atiende a la necesidad de %roteger o resguardar los derec<os constitucionales de las %ersonas :ue <a#an intervenido en la investigacin %olicial, como su derec<o a la vida o integridad *sica, etc, ii. salvo tal limitacin, se mantiene inclume la %osibilidad de o*recer # actuar toda la am%lia gama de medios %robatorios %ertinentes! iii. con*orme #a se mencion anteriormente, el atestado %olicial, cuando en la investigacin <a intervenido un re%resentante del Ministerio P;blico, es un elemento %robatorio m4s, lo :ue no :uiere decir :ue sea el ;nico o :ue tenga la calidad de %rueba %lena, %ues en su caso Este deber4 ser merituado %or el Jue(, con)untamente con los dem4s medios %robatorios, con*orme a su criterio de conciencia Fartculos 62- # 283- del Cdigo de Procedimientos Penales.! # iv. si de lo :ue se trata es cuestionar el contenido del atestado %olicial a travEs del interrogatorio a sus autores, la limitacin no com%rende el derec<o de tac<a :ue eventualmente %ueden <acerse valer contra El, +60, El Tribunal Constitucional considera necesario seHalar, en los casos :ue corres%onda, :ue las %ruebas actuadas en los %rocesos ante la )urisdiccin militar no resultan viciadas o inutili(ables %or el <ec<o de :ue se <a#a violado el derec<o al )ue( com%etente, En e*ecto, la eventual lesin de tal derec<o constitucional no a*ecta de manera autom4tica la valide( de los medios de %rueba :ue <ubiesen sido reco%ilados o actuados antes de :ue se declare la e9istencia de ese vicio,

+6+, E9isten determinados elementos re*eridos al tema %robatorio, #, es%ec*icamente, a la obtencin, valoracin # actuacin de las %ruebas en el %roceso :ue deberan ser anali(ados en cada caso concreto, %or lo :ue, en %rinci%io, no corres%ondera anali(ar tal tem4tica en una sentencia como la %resente, cu#o %ro%sito es reali(ar un control en abstracto de la constitucionalidad de las normas im%ugnadas, Em%ero, de modo e9ce%cional, # dada la es%ecial trascendencia :ue la %resente sentencia reviste, este Tribunal considera %ertinente reali(ar un breve an4lisis acerca de la valide( de las %ruebas a la lu( de los casos concretos :ue %udieran %resentarse en el corto %la(o, +62, Al res%ecto es conveniente reali(ar la di*erenciacin entre lo :ue son la *uentes de %rueba # los medios de %rueba, >eg;n CEsar >an Martn FCE*ectos Procesales de la >entencia 0,+0++?2002?GCKTCC, inEdito., mientras :ue las %rimeras son realidades e9tra %rocesales cu#a e9istencia es inde%endiente al %roceso, los segundos son actos %rocesales # %or ende constitu#en una realidad interna del %roceso, /e este modo las *uentes de %rueba ingresan al %roceso %ara dar lugar a los medios de %rueba, %ero la nulidad del %roceso, dada la di*erenciacin reciEn e9%uesta, slo %uede acarrear la invalide( de los medios de %rueba, es decir, la %ro%osicin, admisin, %r4ctica # valoracin de las %ruebas en el %roceso, %ero no la invalide( de las *uentes de %rueba, La valide( o invalide( de una *uente de %rueba de%ende e9clusivamente de :ue su obtencin se <a#a llevado a cabo con estricto res%eto de los derec<os *undamentales, +63, Por ;ltimo, es %ertinente recordar la o%inin, res%ecto a la valoracin de la %rueba %or el Jue( %enal, :ue <iciera el ilustre Presidente del Tribunal Constitucional es%aHol, tr4gicamente desa%arecido, don Arancisco Tom4s # $alienteB CEs mu# *recuente el reconocimiento e9%lcito de la necesidad de res%etar la valoracin de la %rueba <ec<a %or el )u(gador %or:ue es de su e9clusiva incumbencia, Al llevarla a cabo el Jue( %enal, seg;n su conciencia, o ntima conviccin, la com%rometida *uncin de *i)ar los <ec<os %robados, a los :ue se anuda, en su caso, la cali*icacin %enal # los e*ectos in<erentes a ellaC, FCEscritos sobre # desde el Tribunal ConstitucionalC, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, +773, %4g, +27., J+0,6, El derec<o a un %roceso :ue dure un %la(o ra(onableB Art, += del /ecreto Le# 0,= 21308 +62, Por otro lado, se cuestiona la constitucionalidad del artculo +- del /ecreto Le# 0,= 21308, seg;n el cualB CEn los delitos de traicin a la %atria %revistos en el /ecreto Le# 0-, 21617, se a%licar4 el %rocedimiento sumario establecido en el Cdigo de Justicia Militar %ara los )uicios en el Teatro de %eraciones, El )ue( instructor e9%edir4 sentencia en el tErmino m49imo de die( F+0. das naturales, %udiendo em%lear su%letoriamente en la sustanciacin de los %rocesos las normas contenidas en el artculo +3= del /ecreto Le# 0-, 21231C, +61, >obre el %articular, el Tribunal Constitucional considera :ue, <abiEndose declarado la inconstitucionalidad del delito de traicin a la %atria regulado %or el /ecreto Le# 0-, 21617, # trat4ndose el artculo +- del /ecreto Le# 0-, 21308 de una norma cu#a *inalidad *ue establecer un %rocedimiento con*orme al cual se debi )u(gar a:uel delito, %or e9tensin Este tambiEn es inconstitucional, en la medida :ue, adem4s, %revE un %la(o e9tremadamente breve %ara la reali(acin del %rocedimiento investigatorio, vulnerando as el contenido constitucionalmente %rotegido del derec<o a ser odo con las debidas garantas Cdentro de un %la(o ra(onableC,

reconocido en el artculo 8=, numeral +., de la Convencin Americana sobre /erec<os Gumanos, +66, En e*ecto, aun:ue la duracin e9cesiva de los %rocesos sea el su%uesto m4s com;n de violacin del derec<o a un %roceso sin dilaciones indebidas, tal derec<o tambiEn garanti(a al )usticiable *rente a %rocesos e9cesivamente breves, cu#a con*iguracin estE %revista con la *inalidad de im%edir una adecuada com%osicin de la litis o de la acusacin %enal, L es :ue, como e9%resa 0icolo TrocPer, en a*irmacin v4lida, mutatis mutandis, C&a(onable es un tErmino :ue e9%resa una e9igencia de e:uilibrio en el cual estEn moderados armoniosamente, %or un lado, la instancia de una )usticia administrada sin retardos #, %or otro, la instancia de una )usticia no a%resurada # sumariaC FTrocPer 0icoloB C5l nuovo articolo +++ della Costitu(ione e il Tgiusto %rocessoT in materia civileB %ro*ili generaliC, EnB &ivista Trimestrale di /iritto e Procedura Civile, 0-, 2, 200+citado, %, 203., +63, El Tribunal Constitucional considera :ue un %roceso concebido con una duracin e9tremadamente sumaria o a%resurada, cu#o %ro%sito no sea el de alcan(ar :ue la litis se satis*aga en tErminos )ustos, sino o*recer un ritual *ormal de sustanciacin Cde cual:uier acusacin %enalC, vulnera el derec<o a un %roceso Ccon las debidas garantas # dentro de un %la(o ra(onableC, El *actor ra(onabilidad a:u no est4 destinado a garanti(ar la duracin e9cesiva del %roceso, sino a cuestionar la des%ro%orcionada %erentoriedad con :ue Este <a sido con*igurado %or el legislador, Tales alcances del derec<o, %or lo dem4s, se derivan directamente del artculo 21=, numeral +., de la Convencin Americana sobre /erec<os Gumanos, seg;n el cual CToda %ersona tiene derec<o a un recurso sencillo # r4%ido o a cual:uier otro recurso e*ectivo ante los )ueces o tribunales com%etentes, :ue la am%are contra actos :ue violen sus derec<os *undamentales reconocidos %or la Constitucin, la le# o la %resente convencin F,,,.C, +68, En el C5n*orme sobre Terrorismo # /erec<os GumanosC, de *ec<a 22 de octubre de 2002, la Comisin 5nteramericana seHal :ue CLos com%onentes *undamentales del derec<o al debido %roceso # a un )uicio )usto inclu#en tambiEn el derec<o a ser odo dentro de un %la(o ra(onable, >i bien el conce%to de %la(o ra(onable no es *4cil de de*inir, se <an articulado ciertos re:uisitos %revios en Este # en otros sistemas de derec<os <umanos :ue se consideran necesarios %ara dar debido e*ecto a este derec<o, >e <a sostenido en %articular :ue el %la(o ra(onable abarca todo el %roceso en cuestin, desde el %rimer acto del %roceso <asta :ue se dicta una sentencia de*initiva # *irme, inclu#endo toda a%elacin :ue se <ubiere inter%uestoC, J+0,3, El derec<o de no ser incomunicado +67, Asimismo, se cuestiona la constitucionalidad del inciso d. del artculo +2= del /ecreto Le# 0,- 21231 %or violar el literal CgC del inciso 22 del artculo 2- de la Constitucin, /ic<o %rece%to im%ugnado establece :ueB CEn la investigacin de los delitos de terrorismo, la Polica 0acional del Per; observar4 estrictamente lo %rece%tuado en las normas legales sobre la materia #, es%ec*icamente, las siguientesB F,,,. d. Cuando las circunstancias lo re:uieran # la com%le)idad de las investigaciones as lo e9i)a, %ara el me)or esclarecimiento de los <ec<os :ue son materia de investigacin, %odr4 dis%oner la

incomunicacin absoluta de los detenidos <asta %or el m49imo de le#, con conocimiento del Ministerio P;blico # de la autoridad )urisdiccional res%ectivaC, +30, >e sostiene :ue dic<o %rece%to viola el derec<o Cde toda %ersona de no ser incomunicadaC, #a :ue dis%one Cla incomunicacin absoluta de los detenidosC, %roduciEndose Cla negacin absoluta del derec<o de de*ensaC, Consideran los demandantes :ue Cslo el )ue( tiene *acultad %ara dis%oner la incomunicacin de un detenido, %ero slo en caso indis%ensable %ara el esclarecimiento de un delito # res%etando el derec<o :ue tiene el detenido %ara comunicarse con su abogado de*ensorC, +3+, /os son los temas :ue, a )uicio del Tribunal Constitucional, son im%rescindibles anali(arB a. Los alcances del derec<o a no ser incomunicado! # b. la autoridad res%onsable %ara dis%onerla, +32, En lo :ue ataHe al %rimer as%ecto, nuevamente el Tribunal Constitucional <a de recordar :ue el derec<o a no ser incomunicado no es un derec<o absoluto, sino susce%tible de ser limitado, %ues como el mismo literal CgC, inciso 22., del artculo 2- de la Constitucin se encarga de %recisar, tal incomunicacin %uede reali(arse en los casos indis%ensables %ara el esclarecimiento de un delito, # en la *orma # %or el tiem%o %revistos %or la le#, En tal su%uesto, Cla autoridad est4 obligada ba)o res%onsabilidad a seHalar, sin dilacin # %or escrito, el lugar donde se <alla la %ersona detenidaC, En consecuencia, no <a# un derec<o absoluto a no ser incomunicado, Vste %uede e*ectuarse, e9ce%cionalmente, en los casos indis%ensables, # siem%re :ue con ello se %ersiga el esclarecimiento de un delito, considerado como mu# grave, Adem4s, el Tribunal Constitucional considera :ue cuando la Constitucin alude a la e9istencia de un Ccaso indis%ensableC, con ello e9ige la %resencia de una ra(n ob)etiva # ra(onable :ue la )usti*i:ue, Pero, a su ve(, sea cual *uere esa base ob)etiva # ra(onable, tal incomunicacin no %uede %racticarse %ara otros *ines :ue no sean el esclarecimiento de un delito, en la *orma # %la(o :ue la le# estable(ca, Como lo <a e9%resado la Corte 5nteramericana de /erec<os Gumanos, Cla incomunicacin es una medida de car4cter e9ce%cional :ue tiene como %ro%sito im%edir :ue se entor%e(ca la investigacin de los <ec<osC FCaso >u4re( &osero, Ecuador, %4rra*o 1+., +33, En segundo lugar, aun:ue el literal CgC, inciso 22., del artculo 2- de la Constitucin no indi:ue e9%resamente la autoridad res%onsable %ara decretar la incomunicacin, el Tribunal Constitucional entiende :ue ella debe ser e*ectuada necesariamente %or el Jue( %enal, en tanto :ue se trata de una medida limitativa de un derec<o *undamental, +32, Por ello, a )uicio de este >u%remo 5ntEr%rete de la Constitucin, el inciso d. del artculo +2= del /ecreto Le# 0-, 21231 es inconstitucional, +31, Ainalmente, el Tribunal Constitucional considera :ue con la incomunicacin de un detenido %or el delito de terrorismo no se a*ecta el derec<o de de*ensa, #a :ue con*orme se e9%resa en el segundo %4rra*o del artculo 2- de la Le# 0,- 26223, Este garanti(a la %artici%acin del abogado de*ensor en las investigaciones %oliciales # la entrevista con su %atrocinado, la :ue no %odr4 limitarse, Caun cuando se <ubiera dis%uesto la incomunicacin del detenidoC,

J+0,8, El derec<o de ser %uesto, sin demora, a dis%osicin del )ue( # el %la(o de detencin %olicial +36, Aun:ue %or cone9in, #a se <a#a declarado la inconstitucionalidad de todo el artculo 2= del /ecreto Le# 0,- 21322, el inciso a. de dic<o artculo es inconstitucional tambiEn de manera directa, #a :ue autori(a a :ue la Polica 0acional del Per; %ueda dis%oner :ue el %la(o de detencin se e9tienda %or un CtErmino ma#or de :uince dasC, con la %osibilidad de ser %rorrogado %or un %eriodo igual a solicitud de la misma Polica, cuando el literal *., inciso 22., del artculo 2= de la Constitucin establece un %la(o m49imo de detencin de :uince das, trat4ndose de los delitos de terrorismo, es%iona)e # tr4*ico ilcito de drogas, J+0,7, El derec<o a la %luralidad de instancias +33, >e <a cuestionado, asimismo, la violacin del inciso 6. del artculo +37= de la Constitucin, esto es, el %rinci%io de %luralidad de instancias, Alegan los demandantes :ue dic<o %rinci%io e9ige la e9istencia de Cun tribunal su%erior :ue *uncione a)ustado a las garantas del debido %roceso, lo :ue no se cum%le %or cuanto todas las instancias )udiciales est4n su)etas a la legislacin antiterrorista vigente F%or lo. :ue son violatorias del derec<oC, 0o obstante, los demandantes no %recisan :uE dis%osicin o dis%osiciones legales violan tal derec<o, Como es obvio, # este Tribunal antes lo <a recordado, una a*irmacin tan general, como la reali(ada, :ue no individuali(a la dis%osicin legal :ue la %ueda a*ectar, im%ide :ue este Colegiado %ueda reali(ar %ronunciamiento alguno, >i la im%ugnacin se a%o#a, como %arece ser, en :ue tal violacin se %roducira como consecuencia de la vigencia de todos los /ecretos Le#es # cada una de las materias :ue all se regulan, este Tribunal Constitucional se <a %ronunciado # seguir4 %ronunci4ndose sobre cada uno de los dis%ositivos im%ugnados de dic<os /ecretos Le#es, XI. La cadena .er.e0ua 2 1a reincor.oracin de1 .enado a 1a /ociedad +38, Los demandantes cuestionan la valide( constitucional de la a%licacin de la %ena de cadena %er%etua, %or considerarla incom%atible con el numeral 2. del artculo 1= de la Convencin Americana sobre /erec<os Gumanos # el artculo +37=, inciso 2., de la Constitucin, +37, Al margen de la ardua %olEmica sobre el tema de los *ines de la %ena, es claro :ue nuestro ordenamiento <a constitucionali(ado la denominada teora de la *uncin de %revencin es%ecial %ositiva, al consagrar el %rinci%io seg;n el cual, el CrEgimen %enitenciario tiene %or ob)eto la reeducacin, re<abilitacin # reincor%oracin del %enado a la sociedadC, en armona con el artculo +0,3 del Pacto 5nternacional de /erec<os Civiles # Polticos, :ue seHala :ue Cel rEgimen %enitenciario consistir4 en un tratamiento cu#a *inalidad esencial ser4 la re*orma # la reada%tacin social de los %enadosC, +80, >e trata, naturalmente, de un %rinci%io constitucional?%enitenciario, :ue no %or su condicin de tal, carece de e*icacia, Com%orta, %or el contrario, un mandato de actuacin dirigido a todos los %oderes %;blicos com%rometidos con la e)ecucin de la %ena #, singularmente, al legislador, #a sea al momento de regular las condiciones cmo se e)ecutar4n las %enas o, %or lo :ue a<ora im%orta rescatar, al establecer el cu4ntum de ellas # :ue los )ueces

%ueden a%licar %ara sancionar la comisin de determinados delitos, /esde esa %ers%ectiva, el inciso 22. del artculo +37= de la Constitucin constitu#e un lmite al legislador, :ue incide en su libertad %ara con*igurar el cu4ntum de la %enaB en e*ecto, cual:uiera sea la regulacin de ese cu4ntum o las condiciones en la :ue Esta se <a de cum%lir, ella debe necesariamente con*igurarse en armona con las e9igencias de CreeducacinC, Cre<abilitacinC # Creincor%oracinC del %enado a la sociedad, +8+, La ;nica e9ce%cin a tal lmite constitucional es la :ue se deriva del artculo +20= de la %ro%ia Constitucin, seg;n la cual el legislador, *rente a determinados delitos, %uede %rever la %osibilidad de a%licar la %ena de muerte, >in embargo, como se deduce de la misma 0orma Aundamental, tal regulacin <a de encontrarse condicionada a su con*ormidad con los tratados en los :ue el Estado %eruano sea %arte # sobre, cu#os concretos alcances de a%licacin, la Corte 5nteramericana de /erec<os Gumanos <a tenido o%ortunidad de %ronunciarse, en la %inin Consultiva 0,- +2K72, del 7 de diciembre de +772, +82, A )uicio del Tribunal, de las e9igencias de CreeducacinC, Cre<abilitacinC # Creincor%oracinC como *ines del rEgimen %enitenciario se deriva la obligacin del legislador de %rever una *ec<a de culminacin de la %ena, de manera tal :ue %ermita :ue el %enado %ueda reincor%orarse a la vida comunitaria, >i bien el legislador cuenta con una am%lia libertad %ara con*igurar los alcances de la %ena, sin embargo, tal libertad tiene un lmite de orden tem%oral, directamente relacionado con la e9igencia constitucional de :ue el %enado se reincor%ore a la sociedad, +83, La denominada Ccadena %er%etuaC, en su regulacin legal actual, es intem%oral! es decir, no est4 su)eta a lmites en el tiem%o, %ues si tiene un comien(o, sin embargo carece de un *inal #, en esa medida, niega la %osibilidad de :ue el %enado en alg;n momento %ueda reincor%orarse a la sociedad, a. La cadena %er%etua # los %rinci%ios de dignidad # libertad +82, >in embargo, a )uicio del Tribunal Constitucional, el establecimiento de la %ena de cadena %er%etua no slo resiente al %rinci%io constitucional %revisto en el inciso 22. del artculo +37= de la Constitucin, TambiEn es contraria a los %rinci%ios de dignidad de la %ersona # de libertad, +81, En %rimer lugar, es contraria al %rinci%io de libertad, #a :ue si bien la im%osicin de una %ena determinada constitu#e una medida :ue restringe la libertad %ersonal del condenado, es claro :ue, en ning;n caso, la restriccin de los derec<os *undamentales %uede culminar con la anulacin de esa libertad, %ues no solamente el legislador est4 obligado a res%etar su contenido esencial, sino, adem4s, constitu#e uno de los %rinci%ios sobre los cuales se levanta el Estado Constitucional de /erec<o, con inde%endencia del bien )urdico :ue se <a#a %odido in*ringir, Por ello, trat4ndose de la limitacin de la libertad individual como consecuencia de la im%osicin de una sentencia condenatoria, el Tribunal Constitucional considera :ue Esta no %uede ser intem%oral sino :ue debe contener lmites tem%orales, +86, En segundo lugar, este Colegiado considera :ue detr4s de las e9igencias de CreeducacinC, Cre<abilitacinC # Creincor%oracinC como *ines del rEgimen %enitenciario, tambiEn se

encuentra necesariamente una concrecin del %rinci%io de dignidad de la %ersona Fartculo += de la Constitucin. #, %or tanto, Este constitu#e un lmite %ara el legislador %enal, /ic<o %rinci%io, en su versin negativa, im%ide :ue los seres <umanos %uedan ser tratados como cosas o instrumentos, sea cual *uere el *in :ue se %ersiga alcan(ar con la im%osicin de determinadas medidas, %ues cada uno, incluso los delincuentes, debe considerarse como un *in en s mismo, %or cuanto el <ombre es una entidad es%iritual moral dotada de autonoma, +83, En el 4mbito %enitenciario, la %ro#eccin del %rinci%io de dignidad com%orta la obligacin estatal de reali(ar las medidas adecuadas # necesarias %ara :ue el in*ractor de determinados bienes )urdicos?%enales %ueda reincor%orarse a la vida comunitaria, # :ue ello se realice con res%eto a su autonoma individual, cual:uiera sea la eta%a de e)ecucin de la %ena, >in embargo, # aun:ue no se e9%rese, detr4s de medidas %unitivas de naturale(a dr4stica como la cadena %er%etua sub#ace una cosi*icacin del %enado, %ues Este termina considerado como un ob)eto de la %oltica criminal del Estado, sobre el cual ?%or:ue nunca tendr4 la o%ortunidad de ser reincor%orado?, tam%oco <abr4 la necesidad de reali(ar las medidas adecuadas %ara su re<abilitacin, +88, El car4cter re<abilitador de la %ena tiene la *uncin de *ormar al interno en el uso res%onsable de su libertad, 0o la de im%onerle una determinada cosmovisin del mundo ni un con)unto de valores :ue, a lo me)or, %uede no com%artir, Pero, en cual:uier caso, nunca le %uede ser negada la es%eran(a de %oderse insertar en la vida comunitaria, L es :ue al lado del elemento retributivo, nsito a toda %ena, siem%re debe encontrarse latente la es%eran(a de :ue el %enado alg;n da %ueda recobrar su libertad, El internamiento en un centro carcelario de %or vida, sin :ue la %ena tenga un lmite tem%oral, ani:uila tal %osibilidad, Como antes se <a e9%resado, no slo anula la es%eran(a de lograr la libertad, TambiEn anula al %enado como ser <umano, %ues lo condena, <asta su muerte, a transcurrir su vida internado en un establecimiento %enal, sin %osibilidad de %oder alcan(ar su %ro#ecto de vida tra(ado con res%eto a los derec<os # valores a)enos, Lo convierte en un ob)eto, en una cosa, cu#o desec<amiento se <ace en vida, La cadena %er%etua, en s misma considerada, es re%ulsiva con la naturale(a del ser <umano, El Estado Constitucional de /erec<o no encuentra )usti*icacin %ara a%licarla, aun en el caso :ue el %enado, con un e)ercicio anti)urdico de su libertad, <a#a %retendido destruirlo o socavarlo, +87, El sistema material de valores del Estado de /erec<o im%one :ue cual:uier luc<a contra el terrorismo F# :uienes lo %racti:uen., se tenga necesariamente :ue reali(ar res%etando sus %rinci%ios # derec<os *undamentales, A:uellos deben saber :ue la su%erioridad moral # Etica de la democracia constitucional radica en :ue Esta es res%etuosa de la vida # de los dem4s derec<os *undamentales, # :ue las ideas no se im%onen con la violencia, la destruccin o el asesinato, El Estado de /erec<o no se %uede reba)ar al mismo nivel de :uienes la detestan #, con sus actos malsanos, %retenden subvertirla, Por ello, si el establecimiento de la %ena se encuentra su)eta a su adecuacin con el %rinci%io de %ro%orcionalidad, tal %rinci%io no autori(a a :ue se encarcele de %or vida, +70, >in embargo, el Tribunal Constitucional no considera :ue la inconstitucionalidad de la cadena %er%etua lo autorice a declarar la invalide( de la dis%osicin :ue la autori(a, %ues ciertamente tal incom%atibilidad %odra %er*ectamente remediarse si es :ue el legislador introdu)ese una serie de medidas :ue %ermitan :ue la cadena %er%etua de)e de ser una %ena sin

%la(o de culminacin, Adem4s %or:ue, so %rete9to de declararse la inconstitucionalidad de tal dis%osicin, %odran generarse ma#ores e*ectos inconstitucionales :ue los :ue se buscan remediar, En ese sentido, al tenerse :ue e9%edir una sentencia de Cmera incom%atibilidadC en este %unto, el Tribunal Constitucional considera :ue corres%onde al legislador introducir en la legislacin nacional los mecanismos )urdicos :ue <agan :ue la cadena %er%etua no sea una %ena sin %la(o de culminacin, +7+, >obre el %articular el Tribunal Constitucional debe de recordar :ue, actualmente, %ara su%uestos an4logos, como es el caso de la cadena %er%etua en el Estatuto de la Corte Penal 5nternacional, #a se <a %revisto la %osibilidad de revisar la sentencia # la %ena, luego de transcurrido un determinado n;mero de aHos, L si bien dic<o instrumento normativo no es a%licable %ara el caso de los sentenciados %or los delitos regulados %or los decretos le#es im%ugnados, el legislador nacional %uede ado%tar medidas de seme)ante naturale(a a *in de contrarrestar los e*ectos inconstitucionales de no <aberse %revisto una *ec<a de culminacin con la %ena de cadena %er%etua, +72, En ese sentido, debe recordarse :ue el Estatuto en re*erencia *orma %arte del derec<o nacional, al <aber sido rati*icado mediante /ecreto >u%remo 0,- 037?200+?&E, # ella contem%la la %osibilidad de dis%oner la reduccin de la %ena, la :ue %uede e*ectuarse slo des%uEs de :ue el recluso <a#a cum%lido las 2K3 %artes de la %ena o 21 aHos de %risin en el caso de la cadena %er%etua, +73, Por otro lado, tambiEn el legislador nacional %uede introducir un rEgimen legal es%ecial en materia de bene*icios %enitenciarios, de manera :ue se %osibilite la reali(acin e*ectiva de los %rinci%ios de dignidad de la %ersona # resociali(acin, Ese es el caso, %or e)em%lo, de la legislacin italiana, :ue, con el ob)eto de :ue la cadena %er%etua %ueda ser com%atibili(ada con los %rinci%ios de resociali(acin # de dignidad de la %ersona, a travEs de la Le# 0,= 663 del +0 de octubre de +786 <a %osibilitado :ue, luego de :uince aHos de %risin, el condenado %ueda acceder al bene*icio de la semilibertad #, luego, a la libertad condicional, >imilar situacin sucede en la ma#ora de %ases euro%eos # tambiEn en algunos latinoamericanos, como en el caso argentino, donde la %ena de cadena %er%etua en realidad no es ilimitada, esto es, intem%oral, %ues como dis%uso la Le# 0,= 22660, el reo condenado a cadena %er%etua go(a de libertad condicional a los veinte aHos, # antes de esta %osibilidad, del rEgimen de salidas transitorias # de semilibertad :ue %ueden obtenerse a los :uince aHos de internamiento, 5ncluso, %uede considerarse la edad del condenado como uno de los *actores im%ortantes al momento de establecer los lmites tem%orales, +72, En de*initiva, el establecimiento de la %ena de cadena %er%etua slo es inconstitucional si no se %revEn mecanismos tem%orales de e9carcelacin, va los bene*icios %enitenciarios u otras :ue tengan %or ob)eto evitar :ue se trate de una %ena intem%oral, %or lo :ue si en un %la(o ra(onable el legislador no dictase una le# en los tErminos e9<ortados, %or la sola e*icacia de esta sentencia, al cabo de 30 aHos de iniciada la e)ecucin de la condena, los )ueces estar4n en la obligacin de revisar las sentencias condenatorias, XII. Pro.orciona1idad de 1a/ .ena/.

+71, El %rinci%io de %ro%orcionalidad es un %rinci%io general del derec<o e9%resamente %ositivi(ado, cu#a satis*accin <a de anali(arse en cual:uier 4mbito del derec<o, En e*ecto, en nuestro ordenamiento )urdico, Este se <alla constitucionali(ado en el ;ltimo %4rra*o del artculo 200 de la Constitucin, En su condicin de %rinci%io, su 4mbito de %ro#eccin no se circunscribe slo al an4lisis del acto restrictivo de un derec<o ba)o un estado de e9ce%cin, %ues como lo dis%one dic<a dis%osicin constitucional, ella sirve %ara anali(ar cual:uier acto restrictivo de un atributo sub)etivo de la %ersona, inde%endientemente de :ue a:uel se <a#a declarado o no, L las %enas, desde luego, constitu#en actos :ue limitan # restringen esos derec<os de la %ersona, +76, >in embargo, el %rinci%io de %ro%orcionalidad tiene una es%ecial connotacin en el 4mbito de la determinacin de las %enas, #a :ue o%era de mu# distintos modos, #a sea :ue se trate de la determinacin legal, la determinacin )udicial o, en su caso, la determinacin administrativa? %enitenciaria de la %ena, En el %resente caso, se <a cuestionado la des%ro%orcionalidad de las %enas establecidas en el /ecreto Le# 0,= 21231! esto es, la im%ugnacin de inconstitucionalidad gira sobre uno de los 4mbitos de la determinacin de la %ena, En concreto, sobre la denominada Cdeterminacin legalC, +73, En la medida :ue el %rinci%io de %ro%orcionalidad se deriva de la cl4usula del Estado de /erec<o, El no slo com%orta una garanta de seguridad )urdica, sino tambiEn concretas e9igencias de )usticia material, Es decir, im%one al legislador el :ue, al momento de establecer las %enas, ellas obede(can a una )usta # adecuada %ro%orcin entre el delito cometido # la %ena :ue se va#a a im%oner, Este %rinci%io, en el %lano legislativo, se encuentra en el artculo $55 del ttulo %reliminar del Cdigo Penal, :ue seHala :ue Cla %ena no %uede sobre%asar la res%onsabilidad %or el <ec<o F,,,.C, +78, El Tribunal Constitucional considera :ue, en materia de determinacin legal de la %ena, la evaluacin sobre su adecuacin o no debe %artir necesariamente de advertir :ue es %otestad e9clusiva del legislador )unto los bienes %enalmente %rotegidos # los com%ortamientos %enalmente re%rensibles, el ti%o # la cuanta de las sanciones %enales, la %ro%orcin entre las conductas :ue %retende evitar, as como las %enas con las :ue intenta conseguirlo, En e*ecto, en tales casos el legislador go(a, dentro de los lmites de la Constitucin, de un am%lio margen de libertad %ara determinar las %enas, atendiendo no slo al *in esencial # directo de %roteccin :ue corres%onde a la norma, sino tambiEn a otros *ines o *unciones legtimas, como los seHalados en el inciso 22. del artculo +37= de la Constitucin, +77, Corres%onde al 4mbito del legislador, al momento de determinar las %enas, evaluar *actores tales como la gravedad del com%ortamiento o la %erce%cin social relativa a la adecuacin entre delito # %ena, Mientras :ue a dic<o rgano le corres%onde evaluar los elementos # circunstancias antes seHaladas # de con*ormidad con ellas, establecer, entre otros su%uestos, las %enas a%licables %ara determinados delitos! al Tribunal Constitucional, en cambio, le corres%onde indagar si los bienes o intereses :ue se tratan de %roteger son de naturale(a constitucional # %or tanto, son socialmente relevantes! asimismo, evaluar si la medida es idnea # necesaria %ara alcan(ar los *ines de %roteccin :ue se %ersiguen, %or no e9istir otras %enas menos a*lictivas de la libertad #, *inalmente, )u(gar si e9iste un dese:uilibrio mani*iesto, esto es, e9cesivo o irra(onable entre la sancin # la *inalidad de la norma,

200, Los demandantes sostienen :ue son inconstitucionales las %enas establecidas F# aun:ue no lo seHalen e9%resamente, <abra :ue entender :ue se trata de las %revistas en el /ecreto Le# 0,= 21231., %or:ue Ce9iste una gran des%ro%orcin entre el <ec<o delictuoso # la sancin a%licada al agente res%onsable, >on %enas draconianasC # :ue C slo se <an %revisto %enas %rivativas de libertadC , e9clu#Endose las dem4s, 20+, 0o com%arte, desde luego, tal criterio este Tribunal Constitucional, En e*ecto, # con*orme se <a adelantado en la %rimera %arte de esta sentencia, al Tribunal Constitucional no le cabe duda :ue el Terrorismo constitu#e un delito mu# grave, como tambiEn son mu# graves los derec<os # bienes constitucionalmente %rotegidos :ue se a*ectan con su comisin, %ues, sin im%ortarle los medios, tiene la *inalidad de a*ectar la vida, la libertad, la seguridad # la %a( social, con el ob)eto de destruir el sistema constitucional, 202, Asimismo mani*iestan, sostiene :ue no se <a establecido ni un m49imo ni un mnimo de las %enas %revistas, %or lo :ue el )u(gador las a%lica a su libre albedro, sin tener en cuenta el grado de %artici%acin # la res%onsabilidad del %rocesado # tam%oco las es%eci*icaciones contenidas en los artculos 21= # 26= del Cdigo Penal #, dentro de ellas, los mviles :ue %ueda tener el agente sentenciado, /esde esta ;ltima %ers%ectiva, dos son los as%ectos :ue, en relacin al tema %ro%uesto, deben seHalarse, En %rimer lugar, :ue <a# :ue entender la im%ugnacin %lanteada %or los demandantes como re*erida a los artculos 2=, 3=, literales CbC # CcC, 2= # 1=, del /ecreto Le# 0,= 21231, %ues en los regulados %or los artculos subsiguientes s se <an %revisto lmites m49imos # mnimos de las %enas, L, en segundo lugar, :ue es ine9acto :ue las dis%osiciones im%ugnadas no %revean un mnimo de %ena, %ues con*orme se observa de todos # cada uno de los %rece%tos antes aludidos, all se indican lmites mnimos de %ena, 203, Por tanto, el Tribunal Constitucional considera :ue la cuestin esB Wla ausencia de lmites m49imos es inconstitucional %or:ue a*ecta el %rinci%io de %ro%orcionalidadX 0aturalmente, la absolucin de la interrogante en esos tErminos, %arte de un dato %revio! esto es, da %or su%uesto :ue no e9iste, como lo alegan los demandantes, un %la(o m49imo de %enas :ue el )ue( debe a%licar, 202, >obre el %articular, el Tribunal Constitucional debe advertir :ue, en e*ecto, en la actualidad no e9iste un %la(o m49imo de determinacin de la %ena, Pero esa ine9istencia es slo tem%oral, %ues debe com%utarse a %artir del da siguiente :ue este mismo Tribunal FE9%, 0,= 001?200+?A5KTC. declar inconstitucional el /ecreto Legislativo 0,= 871, cu#a Duinta /is%osicin Ainal modi*ic el artculo 27= del Cdigo Penal, :ue seHalaba :ue trat4ndose de las %enas %rivativas de libertad tem%orales, Estas se e9tendan, con car4cter general, entre dos das, como mnimo, a 31 aHos, como m49imo, Por tanto, el Tribunal Constitucional considera :ue la inconstitucionaldad de los %rece%tos enunciados tiene un car4cter tem%oral, esto es, :ue se origin a %artir del da siguiente en :ue se %ublic la sentencia en mencin, 201, 0o obstante lo anterior, la inconstitucionalidad tem%oral advertida no est4 re*erida a lo :ue dic<as dis%osiciones legales establecen, sino a la %arte en :ue no %revEn los %la(os m49imos de %ena, Por ello, considera el Tribunal :ue, an4logamente a lo :ue <a sostenido en cuanto al tratamiento de la %ena de cadena %er%etua, debe e9<ortarse al legislador %ara :ue,

dentro de un %la(o ra(onable, cum%la con %rever %la(os m49imos de %ena en cada una de la *iguras t%icas reguladas %or los artculos 2=, 3= literales CbC # CcC, 2= # 1= del /ecreto 0,= Le# 21231, XIII. La ne3acin de 4eneficio/ .eni0enciario/ 206, 5gualmente se cuestiona la constitucionalidad de las normas :ue establecen la %ro<ibicin de bene*icios %enitenciarios en los delitos de terrorismo # traicin a la %atria, esto es, el artculo +7- del /ecreto Le# 0,= 21231 # el artculo 3-,CaC del /ecreto Le# 0,= 21322, res%ectivamente, Con relacin a la segunda norma, es %reciso aclarar :ue, aun:ue %or ra(n di*erente al cuestionamiento en e9amen, este >u%remo Tribunal Constitucional #a se %ronunci sobre su car4cter inconstitucional, El artculo +7- del /ecreto Le# 0,= 21231 te9tualmente seHalaB CLos %rocesados o condenados %or delitos de terrorismo, no %odr4n acogerse a ninguno de los bene*icios :ue establecen el Cdigo Penal # el Cdigo de E)ecucin PenalC, 203, En el Estado /emocr4tico de /erec<o, el rEgimen %enitenciario tiene %or ob)eto la reeducacin, re<abilitacin # reincor%oracin del %enado a la sociedad, lo cual, con*orme a nuestra Constitucin Poltica, artculo +37-, inciso 22., constitu#e uno de los %rinci%ios del rEgimen %enitenciario, :ue, a su ve(, es congruente con el artculo +0,3 del Pacto 5nternacional de /erec<os Civiles # Polticos, :ue seHala Cel rEgimen %enitenciario consistir4 en un tratamiento cu#a *inalidad esencial ser4 la re*orma # la reada%tacin social de los %enadosC, 208, Como antes se <a e9%uesto, no %or su condicin de %rinci%io carece de e*icacia, #a :ue com%orta un mandato de actuacin dirigido a todos los %oderes %;blicos com%rometidos con la e)ecucin de la %ena #, singularmente, al legislador, #a sea al momento de regular las condiciones cmo se e)ecutar4n las %enas o al momento de establecer el cu4ntum de ellas, /entro de la condiciones cmo se e)ecutar4 la %ena, se encuentra, desde luego, la %osibilidad de :ue el legislador autorice la concesin de determinados bene*icios %enitenciarios, %ues ello obedece # es com%atible con los conce%tos de reeducacin # re<abilitacin del %enado, En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera :ue estos %rinci%ios su%onen, intrnsecamente, la %osibilidad de :ue el legislador %ueda autori(ar :ue los %enados, antes de la culminacin de las %enas :ue les *ueron im%uestas, %uedan recobrar su libertad si los %ro%sitos de la %ena <ubieran sido atendidos, La )usti*icacin de las %enas %rivativas de libertad es, en de*initiva, %roteger a la sociedad contra el delito, Tal %roteccin slo %uede tener sentido, Csi se a%rovec<a el %eriodo de %rivacin de libertad %ara lograr, en lo %osible, :ue el delincuente una ve( liberado no solamente :uiera res%etar la le# # %roveer a sus necesidades, sino tambiEn :ue sea ca%a( de <acerloC, 207, >in embargo, la no concesin de determinados bene*icios %enitenciarios %ara los condenados %or el delito de terrorismo u otros de lesa <umanidad, no es, %er se, contrario al inciso 22. del artculo +37= de la Constitucin, 0o se deriva, en e*ecto, de dic<o dis%ositivo constitucional, un mandato al legislador %ara :ue los %revea en la le#, en cu#a ausencia, negacin u omisin, Este %ueda incurrir en un vicio de inconstitucionalidad, 2+0, El %roblema, a )uicio del Tribunal Constitucional, se %resenta una ve( :ue el legislador los <a %revisto %ara el caso de los condenados %or determinados delitos, #, no obstante ello, los

niega %ara los condenados %or otros, Pero, en ese caso, el %roblema de la valide( constitucional de la %ro<ibicin #a no se deriva de su in*raccin del artculo +37=, inciso 22, de la Constitucin, sino de su con*ormidad o no con el artculo 2-, inciso 2-, de la misma Constitucin, esto es, de su com%atibilidad Fo no. con el %rinci%io de igualdad )urdica, 2++, En ese conte9to, # recordando una doctrina consolidada %or este Tribunal Constitucional, debe de seHalarse :ue el %rinci%io de igualdad no garanti(a :ue siem%re # en todos los casos deba tratarse %or igual a todos, sino :ue las di*erenciaciones :ue el legislador eventualmente %ueda introducir, obede(can a ra(ones ob)etivas # ra(onables, Es decir, no est4 %ro<ibido :ue el legislador realice tratamientos di*erenciados, Lo :ue s est4 %ro<ibido es :ue dic<a di*erenciacin en el trato sea arbitraria, #a sea %or no %oseer un elemento ob)etivo :ue la )usti*i:ue o una )usti*icacin ra(onable :ue la res%alde, /esde esta %ers%ectiva, inde%endientemente de los :ue antes se <an sostenido en relacin a la cadena %er%etua, el Tribunal Constitucional no considera :ue la no concesin de los bene*icios %enitenciarios %ara los condenados %or el delito de terrorismo in*rin)a %er se, el %rinci%io de igualdad, toda ve( :ue se )usti*ican en atencin a la es%ecial gravedad del delito en cuestin # a los bienes de orden %;blico constitucional :ue, con su dictado, se %ersiguen %roteger, 2+2, Por otro lado, el Tribunal Constitucional debe de observar :ue la restriccin %ara acceder a los bene*icios %enitenciarios no %osee car4cter general, sino ;nicamente?est4 re*erida a los bene*icios %revistos en los Cdigos Penal # de E)ecucin Penal, Lo :ue no :uiere decir :ue a los sentenciados %or delito de terrorismo les estE negado, a %riori, cual:uier eventual bene*icio %enitenciario, sino slo los :ue est4n establecidos en los citados cuer%os legales, corres%ondiendo al legislador la %osibilidad de regular determinados bene*icios %enitenciarios de acuerdo con la gravedad de los delitos %or los cuales sus bene*iciarios <ubieran sido condenados, XI'. E1 derec6o a 1a naciona1idad 2+3, El derec<o de nacionalidad es el derec<o :ue %osee toda %ersona %or el <ec<o de <aber nacido dentro del territorio de la &e%;blica del Per;, denomin4ndose %eruanos de nacimiento, TambiEn son %eruanos de nacimiento los nacidos en el e9terior de %adre o madre %eruanos, inscritos en el registro corres%ondiente durante su minora de edad, >on tambiEn %eruanos los :ue ad:uieren la nacionalidad %or naturali(acin o %or o%cin, siem%re :ue tengan residencia en el Per;, Este derec<o est4 reconocido %or el artculo 2=, inciso 2+., de la Constitucin Poltica, seg;n el cual toda %ersona tiene derec<o a la nacionalidad # nadie %uede ser des%o)ado de ella, El %4rra*o segundo del artculo 13= de la %ro%ia Constitucin seHala :ue la nacionalidad %eruana no se %ierde, salvo %or renuncia e9%resa ante autoridad %eruana, 2+2, En los instrumentos internacionales suscritos %or el Per; tambiEn se declara el derec<o a la nacionalidad, As, el artculo S5S de la /eclaracin Americana de los /erec<os # /eberes del Gombre, menciona :ueB C Toda %ersona tiene derec<o a la nacionalidad :ue legalmente le corres%ondaC, La /eclaracin @niversal de /erec<os Gumanos, en su artculo +1=, indicaB CToda %ersona tiene derec<o a una nacionalidad, A nadie se le %rivar4 arbitrariamente de su nacionalidad ni del derec<o a cambiar de nacionalidadC, La Convencin Americana sobre

/erec<os Gumanos, a su ve(, se re*iere a este tema en el numeral 3., artculo 20=B CA nadie se %rivar4 arbitrariamente de su nacionalidadC, 2+1, @no de los casos %revistos en el artculo 3= del /ecreto Le# 0,= 21231 es el delito de a%ologa cometido *uera del territorio %eruano, caso :ue va en la misma lnea %reventivista general, en la :ue accesoriamente a la %ena %rivativa de libertad se sanciona con la %Erdida de la nacionalidad, 2+6, En nuestro medio, la %Erdida de la nacionalidad *unciona res%ecto de los ciudadanos %eruanos %or nacimiento # e9tran)eros naturali(ados, El artculo 3= del /ecreto Le# 0,= 21231 %arece :ue <a creado un nuevo ti%o de %ena, aumentado el cat4logo de %enas diseHado en el Cdigo Penal, As los artculos 30= # 3+= enumeran los casos de %enas, La %Erdida de la nacionalidad en tanto %ena no se encuentra %revista en dic<os artculos, En conclusin, la %ena de %Erdida de la nacionalidad es violatoria de lo %revisto en la Constitucin Poltica # los tratados internacionales, debiendo declararse su inconstitucionalidad, X'. E1 derec6o a 1a in0e3ridad .er/ona1 2+3, La dignidad de la %ersona <umana es el %resu%uesto ontolgico %ara la e9istencia # de*ensa de sus derec<os *undamentales, El %rinci%io genErico de res%eto a la dignidad de la %ersona %or el slo <ec<o de ser tal, contenido en la Carta Aundamental, es la vocacin irrestricta con la :ue debe identi*icarse todo Estado Constitucional # /emocr4tico de /erec<o, En e*ecto, este es el im%erativo :ue transita en el %rimer artculo de nuestra Constitucin, 2+8, Como el Tribunal Constitucional <a seHalado en reiterada )uris%rudencia, ning;n derec<o *undamental es absoluto #, %or ello, en determinadas circunstancias son susce%tibles de ser limitados o restringidos, 0o obstante ello, en ning;n caso %uede ser %ermitido desconocer la %ersonalidad del individuo #, %or ende, su dignidad, 0i aun cuando el su)eto se encuentre )usti*icadamente %rivado de su libertad es %osible de)ar de reconocerle una serie de derec<os o atribuciones :ue %or su sola condicin de ser <umano le son consubstanciales, La dignidad, as, constitu#e un minimum inalienable :ue todo ordenamiento debe res%etar, de*ender # %romover, 2+7, El res%eto al contenido esencial del derec<o a la integridad %ersonal, tanto en lo :ue res%ecta al 4mbito *sico como en lo :ue ataHe al 4mbito es%iritual # %s:uico de la %ersona, transita entre a:uellos atributos :ue constitu#en la esencia mnima im%erturbable en la es*era sub)etiva del individuo, 5nclusive en a:uellos casos en :ue %ueda resultar )usti*icable el uso de medidas de *uer(a, Estas deben tener lugar en circunstancias verdaderamente e9ce%cionales, # nunca en grado tal :ue conlleven el %ro%sito de <umillar al individuo o res:uebra)ar su resistencia *sica o moral, dado :ue esta a*ectacin %uede desembocar incluso en la negacin de su condicin de %ersona, su%uesto inconcebible en un Estado Constitucional de /erec<o, As lo <a establecido la Corte 5nteramericana de /erec<os Gumanos al establecer :ue Ctodo uso de la *uer(a :ue no sea estrictamente necesario %or el %ro%io com%ortamiento de la %ersona detenida constitu#e un atentado contra la dignidad <umanaC, FCaso Loa#(a Tama#o, P4rra*o 13.,

220, Es cierto, :ue as como el ius %uniendi del Estado %uede mani*estarse en distintas intensidades, %ues el grado de severidad sancionadora %uede variar en %ro%orcin directa a la gravedad del delito cometido, tambiEn es %osible :ue las condiciones en :ue el individuo debe cum%lir la %ena %uedan ser distintas en atencin a las %articulares circunstancias :ue rodean el caso de cada sentenciado, es decir, en atencin al margen de %eligrosidad :ue %ueda ser deducido de sus caractersticas %ersonales, su com%ortamiento, antecedentes %enales, es%ecial gravedad del ilcito cometido, etc, 0o obstante, en ning;n caso %uede )usti*icarse la degradacin del ser <umano, de lo contrario el Estado, le)os de actuar cmo %romotor de la reeducacin, re<abilitacin # reincor%oracin del %enado a la sociedad Fartculo +37-, inciso 22. de la Constitucin., se convertira en un colaborador del acrecentamiento de la desviacin social del condenado, neg4ndole incluso su condicin de %ersona <umana, 22+, La cali*icacin de una %ena como in<umana o degradante #, %or lo tanto, como atentatoria del derec<o a la integridad %ersonal, de%ende, en buena cuenta, del modo de e)ecucin de misma, 0o %uede desatenderse :ue, aun:ue %ro%orcional, la sim%le im%osicin de la condena #a im%lica un grado im%ortante de su*rimiento en el delincuente, %or ello sera inconcebible :ue Esta venga a%are)ada, a su ve(, de tratos crueles e in<umanos :ue %rovo:uen la <umillacin # envilecimiento en la %ersona, /ic<o trato in<umano bien %uede traducirse en una duracin in)usti*icada de aislamiento e incomunicacin del delincuente, >iendo el ser <umano un ser social %or naturale(a, la %rivacin e9cesiva en el tiem%o de la %osibilidad de relacionarse con sus %ares genera una a*ectacin inconmensurable en la %si:uis del individuo, con la %erturbacin moral :ue ello conlleva, /ic<a medida no %uede tener otro *in m4s :ue la <umillacin # el rom%imiento de la resistencia *sica # moral del condenado, %ro%sito, a todas luces, inconstitucional, 222, El artculo 20- del /ecreto Le# 0,- 21231 dis%one :ue los condenados %or terrorismo cum%lir4n la %ena Ccon aislamiento celular continuo durante el %rimer aHo de su detencinC, Asimismo, establece :ue Cen ning;n caso F,,,. los sentenciados %odr4n com%artir sus celdas uni%ersonales, rEgimen disci%linario :ue estar4 vigente <asta su e9carcelacinC, Esta misma lnea *ue seguida %or el inciso b. del artculo 3- del /ecreto Le# 0,- 21322, declarado anteriormente inconstitucional, 223, El Tribunal Constitucional considera, en atencin a lo #a e9%uesto, :ue someter a un sentenciado a una %ena :ue su%onga el aislamiento absoluto durante el %erodo de un aHo constitu#e una medida irra(onable # des%ro%orcionada, constitutiva de una trato cruel e in<umano, Lo %ro%io acontece con la e9igencia de mantener al recluso en celdas uni%ersonales durante todo su %erodo de con*inamiento en un centro %enitenciario, Por ello, los %rece%tos re*eridos, en cuanto consignan dic<as medidas, son violatorios del artculo 2-, inciso +. de la Constitucin # del artculo 1-, incisos +., 2. # 6., de la Convencin Americana sobre /erec<os Gumanos, al a*ectar el derec<o a la libertad %ersonal, 222, En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera :ue son inconstitucionales las *rases Ccon aislamiento celular continuo durante el %rimer aHo de su detencin # luegoC, as como CEn ning;n caso, # ba)o res%onsabilidad del director del Establecimiento, los sentenciados %odr4n com%artir sus celdas uni%ersonales, rEgimen disci%linario :ue estar4 vigente <asta su e9carcelacinC, %or lo :ue el artculo 20- del /ecreto Le# 0,- 21231 subsiste, redactado de la siguiente *ormaB

CArtculo 20- F/ecreto Le# 0-, 21231.B Las %enas %rivativas de libertad establecidas en el %resente /ecreto Le# se cum%lir4n, obligatoriamente, en un centro de reclusin de m49ima seguridad, con traba)o obligatorio %or el tiem%o :ue dure su reclusin, Los sentenciados %or delito de terrorismo tendr4n derec<o a un rEgimen de visita semanal estrictamente circunscrito a sus *amiliares m4s cercanos, El >ector Justicia reglamentar4 el rEgimen de visita mediante &esolucin MinisterialC, S$5, El derec<o internacional <umanitario # la legislacin antiterrorista 221, Por otro lado, se <an cuestionado los /ecretos Le#es materia del %etitorio de la demanda, seHalando :ue Cviolan *lagrantemente las %ro<ibiciones establecidas en el artculo 3- Com;n a los Convenios de 'inebra, los mismos :ue contienen el res%eto a los derec<os *undamentales :ue tambiEn est4n consagrados en la Constitucin Poltica del Per;C, En ese sentido, se denuncia es%ec*icamente vulneracin de las garantas constitucionales del debido %roceso, al <aberse creado )ueces # tribunales de e9ce%cin en el *uero civil # *uero militar, desviando la )urisdiccin de los civiles al *uero militar, as como el sistema de %enas # %enitenciario establecidos! en este ;ltimo as%ecto se menciona :ue no se <a res%etado la %ro<ibicin de los tratos crueles, <umillantes # degradantes, atentatorios de la dignidad %ersonal, El artculo 3de los Convenios de 'inebra, seHalaB CEn caso de con*licto armado :ue no sea de ndole internacional # :ue sur)a en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las Partes en Con*licto tendr4 la obligacin de a%licar, como mnimo, las siguientes dis%osicionesB +, Las %ersonas :ue no %artici%en directamente de las <ostilidades, incluidos los miembros de las *uer(as armadas :ue <a#an de%uesto las armas # las %ersonas %uestas *uera de combate %or en*ermedad, <erida, detencin o %or cual:uier otra causa, ser4n en todas las circunstancias, tratadas con <umanidad, sin distincin alguna de ndole des*avorable basada en la ra(a, el color, la religin o la creencia, el se9o, el nacimiento o la *ortuna, o cual:uier otro criterio an4logo, 226, A este res%ecto, se %ro<ben, en cual:uier tiem%o # lugar, %or lo :ue ataHe a las %ersonas arriba indicadasB a, Los atentados contra la vida # la integridad cor%oral, es%ecialmente el <omicidio en todas sus *ormas, las mutilaciones # los tratos crueles, la tortura # los su%licios! b, La toma de re<enes! c, Los atentados contra la dignidad %ersonal, es%ecialmente los tratos <umillantes # degradantes! d, Las condenas dictadas # las e)ecuciones sin %revio )uicio, ante un tribunal legtimamente constituido, con garantas )udiciales reconocidas como indis%ensables %or los %ueblos civili(ados, F,,,.C, 223, En %rinci%io, desde el %unto de vista estrictamente normativo, debe considerarse :ue la <i%tesis *4ctica de a%licacin de la citada norma es la e9istencia de un con*licto armado no internacional :ue <a#a surgido en el territorio de un %as contratante, en cu#o caso, a las %artes en con*licto le est4n %ro<ibidos los actos :ue ella describe! en ese sentido, en *orma %revia a cual:uier %ronunciamiento :ue se re*iera a esta norma, ello re:uiere de una %revia determinacin de si los <ec<os %rovocados %or el accionar de las organi(aciones subversivas

tienen o no la calidad de con*licto armado, lo :ue ciertamente al Tribunal Constitucional no le com%ete! a lo :ue debe agregarse :ue las %ro<ibiciones reguladas en la citada norma internacional est4n re*eridas a actos concretos, lo cual tam%oco %uede ser ob)eto de %ronunciamiento %or este Tribunal dentro de la accin de inconstitucionalidad, la ella est4 su)eta al )uicio de constitucionalidad entre dos normasB la constitucional # la norma legal, 228, 0o obstante, # sin :ue ello signi*i:ue reconocimiento de calidad de con*licto armado, %ues se trata sim%lemente de la re%resin de un delito re%roc<able %or el ordenamiento )urdico, el Tribunal Constitucional advierte :ue la legislacin antiterrorista nacional cuestionada no vulnera las dis%osiciones de la normativa internacional en re*erencia, %ues no autori(a, a sus agencias del control %unitivo, ninguna de las %ro<ibiciones ta9ativamente establecidas en la citada norma, m49ime :ue en el *undamento %recedente FS5 de la %resente sentencia. se consider inconstitucional el artculo 20- del /ecreto Le# 0,= 21231, %or cuanto el modo de e)ecucin de la %ena vena a%are)ada de aislamiento e incomunicacin del delincuente, lo :ue su%ona trato cruel e in<umano, X'II. Rea1i7acin de nue8o/ .roce/o/ 227, Como en diversas ocasiones se <a tenido o%ortunidad de advertir en esta misma sentencia al )u(gar la valide( constitucional de las le#es, este Tribunal Constitucional est4 en la obligacin de %rever las consecuencias de sus decisiones #, %or lo tanto, modular los e*ectos :ue sus decisiones generar4n en el ordenamiento, En ese sentido, el artculo 20 de la Le# rg4nica del Tribunal Constitucional %recisa :ue las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad no %ermiten revivir %rocesos *enecidos en los :ue se <a#a <ec<o a%licacin de las normas declaradas inconstitucionales, salvo en las materias %revistas en el segundo %4rra*o del artculo +03 Fretroactividad benigna en materia %enal. # ;ltimo %4rra*o del artculo 32 de la Constitucin, 230, Considera el Tribunal Constitucional :ue tal regla al autori(ar la eventual reali(acin de un nuevo )u(gamiento, no limita la %osibilidad del Tribunal Constitucional de modular los e*ectos en el tiem%o de su decisin, Es decir, de autori(ar :ue el %ro%io Tribunal, en su condicin de intEr%rete su%remo de la Constitucin, %ueda dis%oner una vacatio setentiae, # de esa manera %ermitir :ue el legislador democr4tico regulen en un %la(o breve # ra(onable, un cauce %rocesal :ue %ermita una *orma racional de organi(ar la eventual reali(acin de un nuevo %roceso %ara los sentenciados %or el delito de traicin a la %atria, En ese sentido, el Tribunal Constitucional declara :ue la %resente sentencia no anula autom4ticamente los %rocesos )udiciales donde se <ubiera condenado %or el delito de traicin a la %atria al am%aro de los dis%ositivos del /ecreto Le# 0-, 21617 declarados inconstitucionales, Tam%oco se deriva de tal declaracin de inconstitucionalidad :ue dic<os sentenciados no %uedan nuevamente ser )u(gados %or el delito de terrorismo, %ues como e9%one este Tribunal en los *undamentos 0,os 36, 33 # 38, los mismos su%uestos %ro<ibidos %or el decreto le# 21617 se encuentran regulados %or el decreto le# 21231, En consecuencia, una ve( :ue el legislador regule el cauce %rocesal seHalado en el %4rra*o anterior, la %osibilidad de %lantear la reali(acin de un nuevo %roceso %enal, <a de estar condicionada en su reali(acin a la %revia %eticin del interesado, Por ello, el Tribunal Constitucional e9<orta al Poder Legislativo a dictar en un %la(o ra(onable

la *orma # el modo con el :ue se tramitar4n, eventualmente, las reclamaciones %articulares a las :ue antes se <a <ec<o re*erencia, X'III. La e5ce.cin de .re/cri.cin de 1a accin 23+, Ainalmente, el Tribunal Constitucional debe declarar :ue las cuestiones %lanteadas en la e9ce%cin de %rescri%cin de la accin *ueron resueltas en el auto de admisibilidad, Por estos *undamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones :ue le con*ieren la Constitucin Poltica del Per; # su Le# rg4nica, AALLA /eclarando 50A@0/A/A la e9ce%cin de %rescri%cin # A@0/A/A, en %arte, la accin de inconstitucionalidad inter%uesta #, en consecuenciaB decl4ranse inconstitucionales el artculo 3 # el inciso <. del artculo +3,- del /ecreto Le# 0,- 21231 as como la *rase Ccon aislamiento celular continuo durante el %rimer aHo de su detencin # luegoC # CEn ning;n caso, # ba)o res%onsabilidad del /irector del establecimiento, los sentenciados %odr4n com%artir sus celdas uni%ersonales, rEgimen disci%linario :ue estar4 vigente <asta su e9carcelacinC del artculo 20= del /ecreto Le# 0,- 21231, TambiEn es inconstitucional el inciso d. del artculo +2,- del mismo /ecreto Le# 21231, Asimismo, son inconstitucionales los artculos +=, 2=, 3=, 2=, 1= # 3= del /ecreto Le# 0,- 21617, TambiEn la *rase Co traicin a la %atriaC del artculo 6= del mismo /ecreto Le# 0,- 21617 # los artculos +=, 2= # 3- del /ecreto Le# 0,- 21308! los artculos + # 2= del /ecreto Le# 0,- 21880, Ainalmente, son tambiEn inconstitucionales los artculos 2=, 3=, # 2= del /ecreto Le# 0-, 21322, /ECLA&A :ue carece de ob)eto %ronunciarse sobre el *ondo de la controversia %or <aberse %roducido la sustraccin de la materia, en relacin con el inciso *. del artculo +2= con*orme a lo e9%uesto en el *undamento )urdico 0,- +23! as como en relacin con el artculo +8=, con*orme a lo e9%uesto en los *undamentos +22 # +21! con los artculos +1=, +6- # la Primera /is%osicin Ainal # Transitoria del /ecreto Le# 0,= 21231, seg;n se e9%uso en el *undamento 0,- +++ de esta sentencia! E 50A@0/A/A, %or ma#ora, la demanda en lo dem4s :ue contiene, *ormando %arte integrante de la %arte resolutiva de esta sentencia los *undamentos )urdicos 0,os, 16, 18, 17, 62, 63, 61, 66, 32, 33, 32, 31, 36, 33, 88, 73, +02, +06, +03, +28, +30, +3+, +31, +33, +22, +26, +12, +17, +32 # +32, #, en consecuencia, son vinculantes %ara todos los o%eradores )urdicos dic<os criterios de inter%retacin, A>5M5>M , e9<orta al Congreso de la &e%;blica %ara :ue, dentro de un %la(o ra(onable, reem%lace la legislacin corres%ondiente a *in de concordar el rEgimen )urdico de la cadena %er%etua con lo e9%uesto en esta sentencia en los *undamentos )urdicos 0,os +70 # +72 as como estable(ca los lmites m49imos de las %enas de los delitos regulados %or los artculos 2=, 3=, incisos b. # c.! # 2=, 1= # 7= del /ecreto Le# 0,- 21231, con*orme a lo e9%uesto en el *undamento )urdico 0,- 201 de esta sentencia, Ainalmente, a regular la *orma # el modo como

se tramitar4n las %eticiones de nuevos %rocesos, a los :ue se re*ieren los *undamentos 227 # 230 de esta sentencia, 5ndica :ue esta sentencia no genera derec<os de e9carcelacin %ara los %rocesados # condenados %or la a%licacin de las normas declaradas inconstitucionales en esta sentencia, /5>P 0E la noti*icacin a las %artes, su %ublicacin en el diario o*icial El Peruano dentro de las 28 <oras siguientes a su e9%edicin, de con*ormidad con lo dis%uesto %or el artculo 32= de la Le# rg4nica del Tribunal Constitucional! # su arc<ivamiento, >>, AL'A ,ARDELLI RE( A9UIRRE RE'OREDO 9ON:ALES 9ARC;A TO&A Lima, 03 de enero de 2003 A@0/AME0T /E $ T /EL MA'5>T&A/ >EU & '@5LLE&M &EL TE&&L 0 E>T L /E AC@E&/ C 0 M5> G 0 &A"LE> C LE'A> E0 LA PA&TE /E LA >E0TE0C5A, D@E >E &EA5E&E, 500ECE>A&5AME0TE, AL ' "5E&0 /E / 0 A@'@>T ", LE'@YA, P & C@A0T /5>C&EP /E L > J@5C5 > /E $AL &, D@E E0 &ELAC5I0 AL &EAE&5/ MA0/ATA&5 , >E E0C@E0T&A0 E0 LA >E0TE0C5A, '@5LLE&M Magistrado &EL TE&&L ORLANDINI LARTIRI9O(EN TERR( ROCA &ARSANO OJEDA

A@0/AME0T /EL $ T /EL MA'5>T&A/ A'@5&&E & CA En la demanda de inconstitucionalidad *ormulada contra los /ecretos Le#es 0os 21231, 21617, 21308 # 21880, en el :ue se inclu#e su discre%ancia res%ecto del artculo +3-, literales a. # c., del /ecreto Le# 0,- 21231, %or considerar :ue ambos atentan contra las reglas del debido %roceso, Estando de acuerdo con el AALL o %arte dis%ositiva %ro%iamente dic<a de esta sentencia, <e %rocedido a suscribirla, %ues com%arto el %ronunciamiento detallado :ue en El se <ace res%ecto de los artculos de los /ecretos Le#es im%ugnados, con e9ce%cin del relacionado con el artculo +3-, literales a. # c., del /ecreto Le# 0,- 21231, res%ecto de los cuales mi voto es %or la inconstitucionalidad, >in embargo, debo de)ar e9%resa constancia de :ue estimo :ue la llamada Le# Constitucional, del seis F6. de enero de +773, :ue declara :ue los /ecretos Le#es :ue motivan la demanda mantienen su vigencia mientras no sean CF,,,. revisados, modi*icados

o derogados %or el Congreso Constitu#ente /emocr4ticoC, no %uede retirar o borrar la inconstitucionalidad *ormal # congEnita de los mencionados dis%ositivos, los mismos :ue, en consecuencia, siguen siendo ?# siem%re lo ser4n? inconstitucionales, %or no reunir los re:uisitos mnimos # sine :ua non :ue e9ige la constitucionalidad de los %rece%tos )urdicos en nuestro Estado de /erec<o, >i en otra ocasin <ubiese emitido o%inin distinta, a<ora la corri)o, %ues me asiste la conviccin de :ue lo mal nacido no %uede mudar de naturale(a, %or lo menos en el 4mbito de la cuestin sub?)udice, >in embargo, como la citada Le# Constitucional, de 06 de enero de +773, <a declarado CvigentesC a los /ecretos Le#es im%ugnados, este T&5"@0AL %uede avocarse al e9amen de la com%atibilidad, %or el *ondo, del articulado res%ectivo con la actual Constitucin, Considero :ue el T&5"@0AL no se encuentra en la obligacin de <acerlo, %or:ue su cometido ?:ue es su ra(n de ser? consiste en velar, dentro de su com%etencia, %or el im%erio de la Constitucin, de modo :ue con la declaracin de inconstitucionalidad solicitada, cum%le #a con su deber, # %uede de)ar en manos de :uien corres%onda, la tarea de %ronunciarse sobre la CvigenciaC eventual de la norma declarada inconstitucional, Al res%ecto, valga recordar :ue el T&5"@0AL o%era en el mundo del Cdeber serC, de la Cvalide(C normativa, # no en el del CserC, :ue corres%onde a la Ce*icaciaC, o CvigenciaC del %rece%to, Los asuntos relacionados con la Ce*icaciaC # la CvigenciaC son %roblemas reales, de orden %oltico, <istrico o sociolgico ?insertos en el mundo del CserC, # no del Cdeber serC? :ue toca resolver al gobierno, #, en su caso, al Legislativo, # no, %or cierto, al T&5"@0AL, En cambio, la Cvalide(C, :ue es asunto distinto, %ues est4 re*erido a la con*ormidad de la norma con la Constitucin, # :ue se %lantea, %or tanto, en el mundo del Cdeber serC, s constitu#e, %or antonomasia, el %roblema %ro%io de este Colegiado, Em%ero, si bien el T&5"@0AL no est4 obligado, %or lo dic<o, a %ronunciarse sino sobre la Cvalide(C o CconstitucionalidadC Fo CinconstitucionalidadC. de la norma im%ugnada! cuando, como en el caso, la inconstitucionalidad detectada resulta de ra(ones slo *ormales, :ue no tocan ?%or de*inicin? el contenido de las normas im%ugnadas, no e9iste, a mi )uicio, im%edimento constitucional %ara :ue, am%liando el radio de su an4lisis, aborde tambiEn el e9amen de la constitucionalidad, %or el *ondo, de las normas res%ectivas, L menos %uede e9istirlo cuando tales normas est4n vigentes # <an venido a%lic4ndose, ininterrum%idamente, desde su nacimiento <asta la *ec<a, #, adem4s, no slo cuentan con el aval ?en cuanto a su CvigenciaC? de una Le# Constitucional, sino :ue se encuentran en el o)o de la tormenta de un %reocu%ante # crucial %roblema :ue a*ecta la %a( social del %as, Por lo dic<o, aun:ue a mi criterio este Colegiado %odra <aber concluido su tarea declarando inconstitucionales, %or la *orma, a los /ecretos Le#es im%ugnados, estimo %rocedente # correcto :ue <a#a ingresado en el e9amen de la inconstitucionalidad, %or el *ondo, del articulado de los mismos, Tal es la ra(n :ue me lleva a suscribir la %resente sentencia, %ese a considerar, seg;n a:u lo e9%reso, :ue la misin del T&5"@0AL %udo <aber :uedado cum%lida con la sim%le declaracin de inconstitucionalidad *ormal de los %rece%tos :ue <an motivado la demanda de autos, la cual, sin embargo, no <a sido <ec<a en esta >entencia, A'@5&&E Magistrado $ T >50'@LA& /E LA MA'5>T&A/A &E$ &E/ MA&>A0 A&T5C@L +3-, 50C5> A. /EL /EC&ET LEL 0,- 21231, & CA &E>PECT AL

/iscre%o con la resolucin de constitucionalidad recada en el art, +3 a. del /,L, 21231, /ic<o dis%ositivo, im%ugnado en la demanda, establece :ue C,,, los detenidos ser4n %uestos a dis%osicin del )ue( %enal D@5E0 /5CTA&O EL A@T APE&T &5 /E 50>T&@CC5I0 C 0 &/E0 /E /ETE0C5I0 E0 EL PLAN /E 22 G &A>, ado%t4ndose las necesarias medidas de seguridad, /urante la instruccin no %rocede ning;n ti%o de libertad con e9ce%cin de la libertad incondicionalC, En el *undamento 0- +36 mis colegas ace%tan :ue C%odran abrigarse ciertas dudas de inconstitucionalidad si el %rece%to se inter%reta en su sentido literalC, es decir, :ue el )ue( no tiene la o%cin de ordenar la libertad del sos%ec<oso de terrorismo, sino :ue debe, necesariamente, ordenar la detencin # dictar el auto de instruccin, "uscan, entonces, una inter%retacin del mismo :ue sea constitucional, 5nter%retan, as, :ue la norma im%ugnada no dice lo :ue en verdad e9%resa en *orma mu# clara, sino m4s bien , lo :ue modi*ic # :uiso su%rimir, En e*ecto, la ma#ora indica a modo de inter%retacin :ue el art, +3 a. del /ecreto Le# 0-, 21231, arriba transcrito, Cautori(a al )ue( %enal a abrir instruccin si es :ue, *ormali(ada la denuncia %enal %or el re%resentante del Ministerio P;blico, concurren los re:uisitos establecidos en el artculo 33- del Cdigo de Procedimientos Penales, esto es, si considera :ue el <ec<o denunciado constitu#e delito, :ue se <a individuali(ado a su %resunto autor # :ue la accin %enal no <a#a %rescrito, %ara lo cual el auto contendr4 en *orma %recisa la motivacin # *undamentos, # e9%resar4 la cali*icacin de modo es%ec*ico del delito o los delitos :ue se im%utan al denunciado ,,,C, >i como inter%retan mis colegas, la nueva norma ?la im%ugnada? no %retendi modi*icar en nada a la antigua FCPP., no alcan(o a entender %or :uE ni %ara :uE *ue %romulgada, Es obvio :ue el legislador %retendi %rivar a los )ueces de su %otestad de decidir si en cada caso concreto %roceda la libertad o la detencin, # %or eso regul la obligatoriedad del )ue( de detener a todo denunciado %or terrorismo # de abrirle instruccin, vulnerando con ello la autonoma )urisdiccional del Poder Judicial # los derec<os *undamentales del denunciado, 0tese :ue el inciso a. im%ugnado dis%one :ue el )ue( %enal Cdictar4 el auto a%ertorio de instruccin con orden de detencin en el %la(o de 22 <orasC Wdnde est4 la *rase o el res:uicio :ue %ermita al )ue( ordenar la libertadX Por otro %arte, no esto# de acuerdo con la *rase del *undamento 0- +33 de :ue la Ceventual inconstitucionalidad del inciso a. del artculo +3- del /ecreto Le# 0- 213231 %uede %er*ectamente ser evitada si le)os de una inter%retacin literal ,,,C, Considero :ue mi misin como magistrada del Tribunal Constitucional no es CevitarC la declaracin de inconstitucionalidad de las normas, sino mas bien, declarar tal inconstitucionalidad cuando as estime :ue %rocede, Por otra %arte, el art, +3- a. del /ecreto Le# 21231 transcrito, en verdad , no de)a o%cin al )ue( %ara ordenar la libertad del detenido, en los casos :ue considere ilegal el arresto o detencin, 0o cabe la es%eran(a del arbitrariamente detenido de :ue el )ue( lo de)e en libertad, %or lo :ue el %erodo de detencin se %rolonga inconstitucionalmente, En e*ecto, seg;n la Constitucin, los detenidos %or terrorismo slo %ueden ser detenidos un m49imo de +1 das antes de ser llevados ante un )ue(, Pero el constitu#ente lo dis%uso as, en el entendimiento :ue ese )ue(, de inmediato, resolvera si la detencin era o no era arreglada a derec<o, a *in de garanti(ar la libertad %ersonal, >i el )ue(, en cambio, est4 obligado a mantener la detencin, se incum%le la intencin del constitu#ente # se vulnera la autonoma del %oder )udicial, Mi voto es, entonces, %or la declaracin de inconstitucionalidad del inciso +3- a. del decreto le# 0- 21231,

$ T >50'@LA& /E LA MA'5>T&A/A &E$ &E/ MA&>A0 A&T5C@L +3-, 50C5> C. /EL /EC&ET LEL 0,- 21231,

&E>PECT

AL

Los demandantes cuestionan la constitucionalidad del inciso CcC, artculo +3- del /, Le# 21231, sosteniendo :ue, Ccon la %ro<ibicin al encausado de o*recer como testigos a :uienes intervinieron %or ra(n de sus *unciones en la elaboracin del Atestado Policial se im%ide contradecir lo a*irmado %or la %olica, d4ndole al atestado el valor de %rueba %lenaC, El te9to legal de la citada norma, es el siguienteB CArtculo +3,? 0ormas %ara la 5nstruccin # el Juicio, Para la instruccin # el )uicio de los delitos de terrorismo a :ue se re*iere el %resente /ecreto Le#, se observar4n las siguientes reglasB F,,,. c., En la instruccin # en el )uicio no se %odr4n o*recer como testigos a :uienes intervinieron %or ra(n de sus *unciones en la elaboracin del Atestado PolicialC, +,? En el *undamento 0- +1+ mis colegas e9%resan, res%ecto a la %ro<ibicin del artculo +3c., :ue C0o se trata de una %ro<ibicin generali(ada, %ara interrogar a los testigos ,,, sino slo circunscrita a :uienes %artici%aron en la elaboracin del atestado %olicial, vale decir, a los miembros de la P0PC, Pero ocurre :ue, %recisamente, los testigos m4s im%ortantes en estos casos, son los :ue intervinieron en el atestado %olicial # es obvio :ue el derec<o de de*ensa no %uede tener lugar en condiciones de %lenitud si se im%ide de modo absoluto a alguna de las %artes traer al %roceso los medios )usti*icativos o demostrativos de las %ro%ias alegaciones o los :ue desvirt;an las alegaciones de la %arte contraria, En este caso, cuando no se %ermite contradiccin de la %rueba, se %roducira una situacin de inde*ensin material, constitucionalmente inadmisible, >iguiendo a CEsar >an Martn Castro, la actuacin de las %ruebas, en tanto derec<o de con*iguracin ClegalC, es %osible :ue sea limitada %or diversas consideraciones de relevancia CconstitucionalC, # entonces s cabe :ue la le# %ueda instituir determinadas limitaciones o restricciones a la actuacin de la %rueba %ertinente, Tal limitacin nunca su%one, sin embargo, su denegacin absoluta, aun cuando se invo:uen ra(ones de seguridad o de %roteccin de la integridad %ersonal de los testigos o %eritos Fart, 2-, +. de la Constitucin., Estas ra(ones no %ueden conducir a im%edir, de %leno derec<o, :ue las %artes interroguen a un e*ectivo %olicial, cuando Este intervino en una actuacin de investigacin concreta, es%ecialmente si su versin constitu#e la noticia criminal e integra el *undamento *4ctico de la acusacin, /entro de esta consideracin, sin duda alguna, es *actible :ue cuando e9istan ra(onables riesgos o %eligros contra la seguridad o integridad de un testigo o %erito, valorables %or el rgano )urisdiccional, %uedan articularse otras limitaciones # es%eci*icaciones %ara su %roteccin, :ue res%eten el derec<o a la de*ensa, 2,? Mis colegas e9%resan en el *undamento +16 a. de la sentencia :ue la Corte 5nteramericana de /erec<os Gumanos, si bien declar contrario a la Convencin a este artculo +3- c., lo <i(o %or:ue se re*era a un caso concreto FCastillo Petru((i. # nosotros como Tribunal Constitucional, nos re*erimos de manera abstracta a la legislacin! indican adem4s, :ue la Corte se re*iri a la violacin con)unta con el derec<o de ser asistido %or un abogado antes de la mani*estacin, En realidad, la Corte distingui ambos im%edimentosB CPor una %arteC, e9%res, Cse %ro<ibe el interrogatorio de agentes, tanto de la Polica como de las Auer(as Armadas :ue <a#an %artici%ado en las diligencias de investigacin, Por otra F%arte. la *alta de intervencin del abogado de*ensor ,,,C, Considero :ue son 2 vulneraciones distintas # se%aradas al derec<o de de*ensa, Mis %ro%ios colegas %arecen %ensarlo as, %ues <an tratado como temas distintos # se%arados el

interrogatorio a los testigos Fart, +3- c. # la %ro<ibicin de contar con abogado antes de la mani*estacin Fart, +2-, *, del mismo decreto le#., &es%ecto al derec<o a o*recer testigos, el art, 8-, 2. de la Convencin 5nteramericana de /erec<os Gumanos %rescribe claramente :ue es una garanta mnima del %roceso, el derec<o de la de*ensa a Cinterrogar a los testigos %resentes en el tribunal # de obtener la com%arencia, como testigos o %eritos, de otras %ersonas :ue %uedan arro)ar lu( sobre los <ec<osC, 3,? La ma#ora de miembros del Tribunal Constitucional considera :ue la %ro<ibicin de interrogar a testigos se )usti*ica %or:ue es el modo de %roteger a los miembros de la P0P :ue intervinieron en las investigaciones, Pero ocurre :ue el /erec<o Com%arado nos o*rece tEcnicas de %roteccin %or %arte del Estado a los testigos cu#a vida o integridad *sica o %sicolgica est4 o %uede estar amena(ada, @na de esas tEcnicas consiste en %ermitir :ue los testigos intervengan slo en la eta%a de instruccin, actu4ndose un Cincidente %robatorioC del cual se sienta un acta, :ue servir4 como %rueba del testimonio, tra tEcnica es la del video?con*erencia, en la cual el testigo no es directamente con*rontado con el sos%ec<oso, %ero rinde su declaracin # Esta %uede ser contradic<a luego, Algunos %ases %ermiten :ue el testimonio sea rendido slo ante el )ue( # el abogado del acusado, en %rivado # e9igiendo estricta con*idencialidad, TambiEn e9isten los %rogramas de %roteccin de testigos, :ue les o*recen total anonimato des%uEs de la declaracin testimonial, %rotegiEndolos de eventuales vengan(as %or %arte de los %er)udicados con tal declaracin, En nuestro %as, en cierta medida, se <a brindado un ti%o de %roteccin %arecida en los casos de Ccolaboracin e*ica(C con la )usticia, Como se ve, *rente a la %ro<ibicin de o*recer como testigos a :uienes intervinieron en la elaboracin del atestado, a *in de %roteger a Estos de %osibles vengan(as, <a# otros modos de %rotegerlos :ue limitan en menor grado el derec<o a la de*ensa, Lo e9%uesto signi*ica, en %rinci%io, :ue no es %osible una %ro<ibicin absoluta al derec<o a la %rueba %ertinente, cuando caben soluciones intermedias %ara lograr la *inalidad de la norma, %or lo :ue el artculo +3- c. del decreto le# 0,- 21231, desde esa %ers%ectiva # en mi o%inin, carece de am%aro constitucional, Em%ero, igualmente, es constitucional incor%orar %recisas limitaciones a la actividad %robatoria, en tanto no se im%ida de modo absoluto a la de*ensa interrogar a los testigos # contradecirlos, %ues de lo contrario se lesionar4 el derec<o de contradiccin # la %ro%ia inmediacin )udicial, *undamentos esenciales de la regulacin constitucional de la %rueba, El derec<o legal a la %rueba integra el contenido esencial del derec<o constitucional de de*ensa Fart, +37-, +2. de la Constitucin. # no %uede, en consecuencia, ser limitado en la *orma :ue lo <ace el art, +3 c. del decreto Le# 0- 21231, %or lo :ue, en mi o%inin, Este es inconstitucional, Por ;ltimo no com%arto lo e9%resado en el %rimer %4rra*o del *undamento 230 Fvacatio sententiae. >ra, &E$ &E/ MA&>A0

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